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Pós IIª Guerra Mundial: encontro de culturas no lugar do conceito tradicional de descobrimento.
Ocorreram varias revisões historiográficas que alteraram perspectivas tradicionalmente aceitas.
Abaixo seguem algumas dessas novas perspectivas historiográficas.
• CHANNU. Revisão de teses vigentes em 1950 e 1960. Teria ocorrido uma mudança radical
no séc. XVI: culturas que tinham contatos esporádicos (quando tinham) seriam
irremediavelmente postas em contato com outras.
O texto vai estudar no âmbito da discussão de encontro de culturas como se deu o encontro de
diferentes concepções, princípios, fundamentos e práticas jurídicas na América Colonial.
Os povos da América teriam nas suas relações sociais uma esfera da
juridicidade, com normas jurídicas especificas?
Hegel & Kant. Povos sem escrita não possuíam historia e muito menos direito. No Brasil essa
perspectiva foi adotada por Varnhagen, cuja abordagem redundava numa legitimação da
incorporação dos indígenas à pratica produtiva (= escravização).
Relativismo cultural. Crítica a essa posição por buscar entender na especificidade de cada cultura
seus sistemas jurídicos ao invés de buscá-los relacionar com os referenciais ocidentais.
• Métodos para executar isso: 1. buscar regras jurídicas das sociedades ágrafas nos textos
escritos de outras sociedades; 2. pesquisar sociedades arcaicas ainda existentes.
• Limitações dessas técnicas: no 1º método há o problema de analisar uma cultura pelo olhar
do outro; na 2ª por quase não mais existirem culturas arcaicas.
dois anteriores).
MATÉRIA
Direito privado = família, obrigações, propriedades, sucessões.
• Direito de Estado = normas/preceitos processuais civis e penais, direito tributário
(embora existam tributos extra-estatais), o que viria a ser direito administrativo e
internacional.
Conseqüências desse tipo de sociedade estamentalizada sobre o direito: diversidade de
fontes divergentes + desigualdade perante a lei de acordo com a condição social do réu,
especialmente no direito penal.
Apesar da necessidade de realizar estudos profundos sobre a temática, o autor propõe a seguinte
classificação.
CLASSIFICAÇÃO DE APLICAÇÃO DAS ≠ JURIDICIDADES
• Direito português: regiões de > presença do estado português com sua maquina
burocrática.
• Direito indígena: permanência de costumes jurídicos tradicionais indígenas.
• Justiça privada: formalmente submetida à tradição jurídica portuguesa, materialmente
essas regras jurídicas eram desconsideradas, valendo a lei do senhor. Há que se aventar a
possibilidade de grande penetração de costumes jurídicos indígenas, no que pese a
influencia destes no vestuário, alimentação, etc.
• Direito africano: não há estudos que possam garantir a existência de tradições jurídicas
oriundas dos costumes africanos; necessidade de estudo.
CAPITULO II: A JUSTIÇA COLONIAL: FUNDAMENTOS E FORMAS
Conclusão: a justiça do Antigo Regime não era burocrática (Weber); não trabalhava com
categorias jurídicas cartesianas e auto-referentes; não é leiga nem por sua fundamentação nem
pelo direito que aplica.
FUNDAMENTOS DA JUSTIÇA COLONIAL
JUSTIÇA & ABSOLUTISMO
• Justiça: instrumento de consolidação de políticas centralizadoras no fim da Idade
Média.
• Estado absolutista: necessidade de compreendê-lo nas suas especificidades:
não havia divisão de poderes/funções;
•
a justiça também absorvia atividades políticas e administrativas;
•
várias justiças: justiça real, eclesiástica e a Inquisição;
•
direito casuístico: diferentes tradições/experiências jurídicas: romanista, regalista,
•
canônica e consuetudinária.
2 inovações do Estado absoluto: criação de um funcionalismo judicial – burocrático ou não – e
um direito real. [contribuição de Weber].
FATORES DA JUSTIÇA COMO INSTRUMENTO
• Criação de um funcionalismo +/- especializado
• Legislação que pouco a pouco conferia maiores poderes ao rei1 em detrimento dos
costumes/direitos locais. Nesse processo de centralização foi-se consolidando a idéia de
uma esfera legislativa como sendo própria do poder real. Essa atuação legislativa e judicial
do rei era legitimada pela analogia entre poder do príncipe e da divindade.
PODER REAL X INDIVÍDUOS
• Direito real deveria ser limitado por uma ordem divina eterna e imutável.
• Vontade individual possuía dupla limitação:
• mera delegação pelo rei,
1
Contrabalanceando isso: permanência de instâncias tradicionais de poder: senhores leigos e
eclesiásticos + privilégios urbanos e corporativos.
•limitada pelos instrumentos tradicionais que traduziam a essência das coisas: direito
natural e divino e o direito costumeiro, fruto das práticas imemoriais de justiça das
comunidades.
2 momentos do Estado absolutista: inicialmente era um Estado da justiça e, no sec. XVII, era um
Estado de guerra e de fazenda, reduzindo o papel relativo da justiça dentro do aparelho estatal.
Devem ser consideradas instâncias não estatais de direito como a da justiça privada dos
latifundiários, apesar de serem proibidas desde as Ordenações Manuelinas. ; dos indígenas e dos
quilombolas. Se considerarmos essas instâncias, verifica-se que a ordem estatal portuguesa
exerceu pouco controle no total da população da colônia.
2
Sobre o casamento dispunham sobre idade, capacidade nupcial, impedimentos, celebrações,
matrimônio de escravos, divórcio.