Derecho Internacional Privado Part 1,2,3

Apuntes Derecho Internacional Privado- UDM-2011.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO PRIMERA PARTE INTRODUCCIN.
El derecho surge de la necesidad de regular la conducta social del hombre, cuya actividad en la antigedad se circunscriba a un espacio geogrfico ms o menos reducido. La facilidad e incremento de las comunicaciones y el intercambio de personas y bienes entre los Estados, hace que una relacin jurdica tenga puntos de cone in o de contacto con diversas legislaciones. !orque las partes pueden estar domiciliadas en diferentes territorios, posean diversa nacionalidad, y hayan reali"ado el acto jurdico en un lugar para cumplirse en otro, etc. En estos casos, al surgir un litigio es difcil determinar qu# jue" lo va a conocer y resolver con fuer"a vinculativa, y qu# normas jurdicas se van aplicar para dirimirlo. $e han hecho grandes esfuer"os a lo largo de la historia para solucionar estos problemas, que entre otros, actualmente son objeto de estudios del llamado derecho internacional privado. %e ah que la importancia de la materia y la justificacin de su enorme desarrollo radique en que en nuestro #poca las distancias han dejado de ser un obstculo para el ser humano, y que por lo tanto, sus actos con relevancia jurdica, pueden interesar, a un mismo tiempo, a varias legislaciones de nuestra fraccionada comunidad internacional. Hay un doble punto de partida en o!"n el Dere #o Interna ional Pri$ado y al Dere #o Interna ional P"bli o% i.& En primer lugar, e iste una pluralidad de Estados. Esto se traduce en una diversidad o pluralidad jurdica' (n ordenamiento jurdico por cada Estado. %entro de las fronteras de un mismo Estado pueden coe istir varios ordenamientos )es el caso del %erecho *ivil en Espa+a,. !ero adems, cada Estado ha creado sus propios rganos judiciales que aplican el %erecho. ii.& En segundo lugar. E isten relaciones internacionales entre Estados, de cuya regulacin se ocupa el %erecho -nternacional !.blico. /unto a ellos aparecen relaciones entre personas fsicas o jurdicas de %erecho !rivado )relaciones entre particulares, pertenecientes a Estados distintos. %e las relaciones internacionales entre particulares se ocupa el %erecho -nternacional !rivado. El objeto del %erecho -nternacional !rivado lo constituyen, por lo tanto, las relaciones jurdicas internacionales entre particulares.
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Apuntes Derecho Internacional Privado- UDM-2011.-
La relacin jurdica ser internacional cuando e ista un elemento de e tranjera )o ms de uno,. Lo& ele!ento& de e'tran(er)a pueden &er% a, La persona o personas que intervienen en la relacin jurdica )ejemplo un espa+ol contrae matrimonio con una inglesa, la relacin es internacional,. b, La cosa que constituye el objeto de la relacin )v.g., si se otorga la escritura de compraventa de un inmueble en *hina ante un notario espa+ol,. c, El territorio donde acaece determinado hecho jurdico )v.g. si dos franceses contraen matrimonio en 0ueva 1uinea,. La cualidad de e tranjera es siempre relativa a un Estado. Es decir, una relacin ser nacional considerada desde el punto de vista de un Estado, pero ser e tranjera para los dems pases. LE* APLICA+LE A LA, RELACIONE, -UR.DICA, INTERNACIONALE, * -UE/ COMPETENTE PARA CONOCER DE ELLA, (na relacin jurdica internacional estar en contacto con, al menos, dos ordenamientos jurdicos. $urge inmediatamente una pregunta' 2cul es la ley aplicable3 4 este problema se le ha denominado tradicionalmente conflicto de leyes. $e trata, sin embargo, de una denominacin poco adecuada, porque no se da ning.n conflicto que consista en que dos Estados compitan por aplicar su %erecho. !or ello ha cado en cierto desuso. En cambio, s se habla de norma de conflicto para referirse a aquella norma que resuelve el problema de la determinacin de la ley aplicable a la relacin internacional. La norma de conflicto determina si la ley aplicable es la propia o es una norma e tranjera. La ley propia se denomina le fori o ley o %erecho del foro. La le fori ser, por lo tanto, la ley del Estado desde cuya perspectiva se busca la solucin del conflicto de leyes o problema de %erecho -nternacional !rivado. En una relacin internacional debemos determinar tambi#n cul es el jue" competente para dirimir un litigio nacido de esa relacin. Las normas que determinan esta competencia son las normas de competencia judicial internacional. 0o obstante, la e istencia de estas normas no impide que, en ocasiones, dos jueces de distintos pases puedan considerarse ambos competentes para dirimir el litigio, por ra"n de que cada uno de ellos aplica el sistema de %erecho -nternacional !rivado de su propio Estado. *omo el %erecho -nternacional !rivado no es sino una rama ms del ordenamiento estatal, distintos ordenamientos pueden atribuirse la competencia sobre un mismo objeto. !or eso la doctrina suele hablar de una contradiccin entre el objeto del %erecho -nternacional !rivado )una relacin internacional, y los medios con los que cuenta para disciplinar estas relaciones, que son meramente estatales.
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!or .ltimo, de todo lo e puesto se deduce que la finalidad del %erecho -nternacional !rivado es la de regular la forma ms adecuada para la vida internacional de las personas. Ori0en% %os fenmenos histricos de naturale"a preferentemente social el uno y poltico el segundo determinan el nacimiento de nuestra disciplina. En primer t#rmino, debe mencionarse el intercambio humano a trav#s de las fronteras que se da en forma creciente en la Europa medieval, especialmente entre las 5*iudades6Estados5 del 0orte de -talia, en tiempos del feudalismo. En segundo lugar, la diversidad de soberanas legislativas entre dichas ciudades. 27u# ley deba aplicarse para regular la capacidad del natural de una ciudad que comerciaba en otra cuando las leyes de una y otra ciudad tenan criterios diferentes para regular tal capacidad3 El hecho adquiere especial relevancia en el siglo 8---, con motivo del auge creciente del comercio, especialmente entre las ciudades italianas prsperas en funcin del trfico 9 venta de mercaderas. Entonces como presupuesto para la e istencia del derecho internacional privado es el intercambio humano, a trav#s de territorios sometidos a soberanas legislativas diferentes. !roducido tal intercambio, puede ocurrir que determinadas relaciones jurdicas privadas vean sujetos algunos de sus elementos a leyes diversas. La relacin jurdica de %erecho !rivado y sus elementos constitutivos. La relacin jurdica de derecho privado, generalmente, nace, se desenvuelve y e tingue en funcin de alguno de los siguientes cinco elementos' !ersonal. *ontractual. :eal. *onductista. Ele!ento Per&onal Es el eje en torno del cual se desenvuelve el derecho civil, por e celencia derecho de individuos. *uando las relaciones jurdicas de derecho civil se dirigen a regular a la persona en s misma o en el seno de su familia )con prescindencia de sus relaciones patrimoniales, de cr#dito o deuda con otras personas o de sus relaciones con las cosas,, nos hallamos ante aquel elemento personal, mencionado en primer t#rmino, desempe+ando un papel preponderante. ; #sta es ms precisamente la materia especfica que constituye el objeto del estudio de la parte general del derecho civil' la e istencia, el estado y la capacidad de las personas< como asimismo del derecho de familia y sucesin basado en la relacin de parentesco.
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/urisdiccional.
Ele!ento Contra tual 4hora bien, cuando aquellas mismas personas se relacionan entre s en el ejercicio libre de la autonoma de su voluntad, contratando y obligndose lcitamente, cobra especial relevancia el elemento contractual. El conjunto de las relaciones jurdicas originadas con motivo de la libre actividad de las personas al contratar u obligarse es el objeto de la parte del derecho civil que estudia el r#gimen de las obligaciones y de los contratos. Ele!ento Real *uando las personas toman contacto con las cosas apropindose, usando o gravando las mismas, adquieren dichas cosas especial relevancia en las relaciones jurdicas respectivas. $e destaca entonces el elemento real. ; el complejo de dichas relaciones jurdicas derivadas de las relaciones de las personas con las cosas es lo que constituye el tema de los derechos reales. El Ele!ento Condu tual !uede ocurrir que la accin deliberada o no de las personas determine ciertas consecuencias jurdicas previstas para conductas ilcitas. $e da entonces un acto humano voluntario pero no lcito. $eg.n que se halle encuadrado o no en un tipo legal especfico e incriminatorio, estaremos en el mbito del ilcito penal o del ilcito civil. En estas relaciones jurdicas derivadas de una actividad ilcita predomina el elemento conducta. Los delitos penal y civil y el cuasi delito civil constituyen el objeto de estudio del %erecho !enal y del %erecho de las =bligaciones nacidas sin convencin. Ele!ento -uri&di ional >inalmente, corresponde recordar el papel relevante que desempe+a el elemento jurisdiccional en las relaciones jurdicas. ?anto en su fa" contenciosa como voluntaria, la actividad de decir e interpretar el derecho constituye el aspecto primordial en la aplicacin del orden jurdico vigente. $u estudio corresponde a la materia del derecho procesal y parcialmente a los derechos de fondo que, en casos, incursionan en la determinacin del carcter, alcances y lmites de la jurisdiccin. *uando se dan conjuntamente los dos presupuestos se+alados a saber, diversidad de soberanas legislativas e intercambio humano, a trav#s de territorios sometidos, precisamente, a soberanas legislativas diversas, nos hallamos frente al caso iusprivatista con elementos e tranjeros y consecuentemente en presencia de una relacin jurdica de derecho privado internacional. La estructura de la norma iusprivatista internacional'
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En nuestra materia e isten dos tipos de normas' las reglas indirectas o normas caractersticas de derecho internacional privado y las normas o reglas directas. @emos hablado en primer t#rmino de las normas indirectas. En efecto, la mayora de las normas que componen el derecho internacional privado son de dicho tipo. ?anto las normas directas, como las indirectas vinculan una relacin jurdica )o tipo legal, a un correlativo y determinado derecho aplicable )o consecuencia jurdica,. =curre que mientras la primera clase de normas lo hace en forma directa, las segundas o indirectas se valen de un medio t#cnico vinculatorio o 5punto de cone in5. %ecamos, al comien"o de este tema, que las normas indirectas son las tpicas o caractersticas del derecho internacional privado. 4s, para determinar la ley aplicable o la jurisdiccin competente en el orden internacional o interregional las legislaciones internas y algunos tratados internacionales recurren al empleo de normas indirectas. Entre estos .ltimos estn las convenciones resultantes de las *onferencias de La @aya y los ?ratados de Aontevideo constituyen los ejemplos ms salientes. %esde un punto de vista sistemtico la doctrina se divide. $e reglamenta la relacin o situacin internacional entre' Estados y personas. El objeto de este derecho es lo que primero deberamos e aminar 2qu# tanto tiene de derecho privado o de internacional3 ?iene sus orgenes en la Edad Aedia, apegado como siempre a una idea de Estado Liberal, hasta nuestros das. El %erecho -nternacional !rivado se preocupa de relaciones o situaciones jurdicas en las que e iste alg.n elemento e tranjero, es decir, donde se vinculan personas de Estados distintos. %ebemos tomar conciencia de la relatividad espacial del %erecho. B B B B B Las normas en este caso pueden ser' 0ormas de competencia 0ormas sustanciales' !rocesales %e fondo )%erecho Aaterial,
El derecho internacional privado nos coloca en el problema de saber porqu# un contrato celebrado por personas de distinta nacionalidad tiene plena vigencia en un pas y no en el otro, o en ambos o en ninguno. El derecho nos debera decir cul es el tratamiento aplicable cuando hay o surgen controversias en estas situaciones o relaciones. Proble!a&%
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B 2%nde litigo3 24nte qui#n3 24nte qu# jurisdiccin3 2*ul es el tribunal competente3 B B 2*ul es el derecho aplicable al conflicto3 2$on reconocidas las sentencias o actos reali"ados en el e tranjero3
$e puede aplicar en ciertos casos un derecho e tranjero y el encargado de se+alar cuando y en qu# casos es el %erecho -nternacional !rivado. El %erecho -nternacional !rivado pasa a ser una norma interna cuando debe verificar qu# norma de fondo deber aplicarse en la controversia. Ejemplo' *onstitucionalidad de las leyes' ?ribunal *onstitucional. *aso a normas de aplicacin' %erecho -nternacional !rivado $mil entre derecho internacional privado y derecho internacional p.blico' E isten ciertas cone iones estructurales, pero tienen diferencias esenciales' El derecho internacional p.blico es totalmente internacional, tiene vocacin universal. El derecho internacional privado es parte del derecho interno estatal, su origen es la ley y no pretende regular la situacin ms all de ese esquema, ms se apega al derecho privado por la relacin entre particulares, que en este caso tienen connotacin internacional adems de tener el elemento coercitivo de las normas. El derecho internacional p.blico pretende establecer un orden internacional supraestatal y establecer jurisdicciones internacionales. En cambio, el derecho internacional privado no atiende a esas cosas, ya que siempre ser de orden estatal, lo importante es saber cual o a qu# orden jurdico remitiremos el asunto, esta es norma interna. E&tado Aodernamente el Estado se manifiesta como un poder soberano respecto de un territorio, este poder es e clusivo y e cluyente< respecto de las personas es distinto, es un poder e clusivo e incluyente. El Estado moderno tiene como principal caracterstica ser un poder y para el derecho esto es de suma importancia. En este tipo de Estado es %erecho slo lo que el Estado impone o reconoce como tal. Este poder soberano reduce a todos los dems poderes. Estos poderes no estatales quedan sometidos a lo que les asigna el poder estatal, siempre sometido al Estado.
=rden jurdico estatal no reconoce otro derecho que no provenga de s mismo, de dentro de su territorio. 4 veces, este orden pretende la aplicacin de derecho e tranjero. El orden jurdico estatal se caracteri"a por ser una comunidad estatal adscrita a un territorio dotado de una organi"acin poltica autnoma, destinada a autogobernarse y segundo a un poder originario. Este fenmeno nos interesa, ya que la creacin del derecho le corresponde al estado y este permite a veces otras fuentes, pero estas son tales porque el ordenamiento jurdico las reconoce. )%octrina y Legislacin, El estado es el encargado de crearlo y de que este tenga eficacia mediante los tribunales y, adems, de su cumplimiento a trav#s de la polica y otros organismos. Dere #o $e se+ala como un conjunto de normas que regulan la vida de los hombres en sociedad. Este concepto tiene m.ltiples teoras, pero en lo esencial' C0orma dotada de obligatoriedad amparada por una figura coercitiva estatal que permite, en .ltimo t#rmino, su imposicin por la fuer"aD. El derecho es un complemento del Estado Aoderno. En el estado moderno se purifica el derecho y se separa de las concepciones religiosas. El estado moderno es producto de la doctrina liberal, esta pretende que el derecho tenga por objeto lmites de poder, es decir, la seguridad jurdica, esto significa que el Estado se encuentra delimitado por el derecho, por lo tanto, el Estado liberal es un garante de que el Estado no puede llegar a las personas y esta limitante es el Estado de i. -dentificacin de Estado y %erecho >undamentos del estado liberal' 4segura la libertad del individuo, pero la manifestacin completa del poder debe regirse por el %erecho. 4 partir del siglo 8-8 se dan dos E ideas' F G.6 El Estado de %erecho es aquel en que todas las manifestaciones del poder se encuentran sujetas a las manifestaciones del %erecho. F E.6 El Estado de %erecho es la manifestacin ms pura de la seguridad jurdica.
El Estado liberal es un Estado de %erecho, esto es el fundamento del Estado y la justificacin de tal. En la edad moderna el estado comien"a a identificarse con el %erecho. ?odos los individuos deben someterse al %erecho, incluidos los rganos del Estado en sus respectivos actos, todo derecho emana de la voluntad estatal. El Estado toma sobre s la creacin del %erecho pero tambi#n la administracin del Estado y, luego, el aparato que permite el cumplimiento. El Estado encuentra su legitimidad en el %erecho. El saber jurdico constituye autoridad.
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El Estado se identifica con el %erecho< si solo el Estado puede crear %erecho hay intolerancia a otras formas de crear %erecho. ORDEN -UR.DICO MODERNO Es secular, no se vincula con criterios e ternos )?eora del %erecho de @ans Helsen,. El Estado liberal es neutro, pero esto no se da en la prctica. Las fuer"as polticas que se desenvuelven pueden tener incidencia en nuestras vidas. *ondicin de Estado Laico' asegura espacios de profesin )de profesar,, pero no se puede usar el espacio p.blico para propagar ideas personales como la religin. )>rancia< prohibicin de ni+os para usar ropas alusivas a su religin, :osseau' el hombre nace libre, pero se halla en todas partes encadenado. 2Libertad3 La edad moderna pretende desprender al hombre de la represin de la religin< para eso otorga la libertad de culto' de la represin se pasa a otorgar garantas. ORDEN -UR.DICO INTERNACIONAL La relacin entre #ste y los =rdenamientos /urdicos -nternos tienen una descripcin compleja, en los ?ratados -nternacionales, hay dos ideas' G.6 El Estado es anterior al =/-' el Estado es anterior. E.6 La $upremaca lgica del %erecho -nternacional respecto del derecho -nterno )estado,' ambas tipos de normas deben conciliarse. La doctrina se+ala que el Estado no e isti con anterioridad, sino que se han desarrollado coetneamente. El Estado moderno surge en reempla"o de las estructuras feudales< E iste una consolidacin de un territorio llamado Estado y del orden internacional F embrionario, que reempla"a a las relaciones del feudo. @ay un respeto entre potencias territoriales, la convivencia permite el proceso de su desarrollo. El derecho internacional se e presa en el siglo 89- por sus fundadores' @ugo 1rocio )holand#s, $amuel !ufendorf, y *hristian Iolf. Estos /uristas son adems filsofos. Tre& !o!ento& de de&arrollo oet1neo% G.6 1rocio' seculari"a el derecho natural. C%e iure Jelli ac pacisD )GKEL,. -nicia la refle in del iusnaturalismo con fundamentos racionales. 4unque no es laico, la realidad de la incipiente reforma le impiden fundamentar en la religin. ?eora /urdica relativa al %erecho -nternacional' Cpadre del %erecho -nternacionalD @ay similitud entre la consolidacin de los Estado y nacimiento del =/-< se sistemati"an las conductas de los Estado en sus relaciones recprocas. 04*E EL %E:E*@= -0?E:04*-=04L !:-94%= ; EL -($04?(:4L-$A=. E.6 !redominio de *onstituciones liberales' e plcito reconocimiento a una convivencia internacional entre Estados que se reconocen como naciones civili"adas. !odemos hablar de una normativa -nternacional' tratados, instituciones, etc. $88 F
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?ratado de 9ersalles' *rea una regulacin )ms que principios, para armoni"ar la convivencia internacional. M.6 ?#rmino de la Aodernidad' *ada del muro de Jerln. *omien"a la !ost6 Aodernidad. *oncepcin de progreso' el hombre se desarrolla, hay contin.a mejora de las capacidades del hombre. 4hora se suscriben ms ??--, ms relaciones entre pases< tanto jurdicas como acad#micas. La interaccin ha crecido, tambi#n el inter#s de construir un =/- cada ve" mejor. I2.Proble!a&' El Estado de %erecho se justifica en el Estado y en un hecho histrico !:-AE: !:=JLEA4' El %erecho sirve para darle racionalidad a la forma poltica asentada en un territorio, lo que legitima el poder, pero no lo puede crear. El %erecho no crea el poder, pero este puede legitimar el %erecho, entonces, si el orden jurdico internacional est en armona con el %erecho interno, no podemos pretender que el %erecho -nternacional cree poder o un Estado. Esto hace que este ordenamiento jurdico internacional no tenga virtudes. %esde un punto de vista de instituciones antiguas del %erecho -nternacional como las jurisdicciones internacionales, podemos se+alar que estas no han pasado de ser intencin solamente arbitraria. Ejemplo' fallo de la *!-/ conden a EE(( por invasin a 0icaragua y estos no cumplieron el fallo. ?iene dificultades para implementar mecanismos de coaccin. @ay ciertos principios recogidos por la doctrina que unifican el derecho internacional, esto mediante el estudio del comportamiento y las relaciones entre los estados. ii.Proble!a&' Efectividad del orden jurdico internacional $E1(0%= !:=JLEA4. @ay una distancia enorme entre el ideal de la norma y la posibilidad de que esta pueda cumplirse dentro de un marco de coactividad. 4tendido el principio de efectividad, el derecho internacional tiene problemas para calificarse como %erecho, debido a que tiene dificultades para hacer cumplir normas. Hant' plantea el problema, #l se+al que el derecho debe tener aptitud de coercin, debe contar con el cumplimiento for"ado. !ositivismo' lo que puede cumplirse coercitivamente es el %erecho. Helsen' un sistema jurdico en que e iste un orden jurdico de coaccin, sigue la idea de Hant, pero ms absoluta. Le negamos la condicin de %erecho a todo el otro conjunto de normas que no son capaces de coaccin.
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iii.Proble!a&' :eparticin de competencias entre los estados ?E:*E: !:=JLEA46 El ordenamiento jurdico internacional va a influir en el interior de los estados. 4qu e isten ciertos principios del derecho internacional llamados principios del derecho internacional en tiempos de pa"' a, -nviolabilidad del territorio. b, >acultad e clusiva y e cluyente de los rganos del Estado para ejercer el poder. c, :econocimiento de valide" de los actos de autoridad que el Estado determine. Estos principios descansan sobre uno fundamental' la :eciprocidad. El %erecho -nternacional en este sentido opera como regulacin de competencias, cada Estado regula la efectividad dentro de su ordenamiento jurdico interno. d, La divisin del %erecho. 4nlisis de los t#rminos conceptuales con el fin de determinar el objeto de distintas disciplinas. i$. Proble!a&% a. %istincin entre %erecho -nternacional y %erecho interno *(4:?= !:=JLEA4. %erecho interno es el ordenamiento jurdico estatal. %erecho internacional es el ordenamiento jurdico internacional. $u principal diferencia es en atencin a sus fuentes, si estas son internacionales ser %erecho -nternacional, y si estas son internas ser %erecho interno. $e identifica al %erecho interno con el ordenamiento estatal. b.6 %istincin entre derecho p.blico y derecho privado (lpiano es el primero que hace esta distincin en el %igesto. F %erecho p.blico' es el que concierne al Estado o a la :ep.blica.
%erecho privado' es el que ata+e a la utilidad de los particulares. y se+ala tambi#n que %erecho p.blico regula y organi"a el poder. El ordenamiento liberal coloca en el mbito privado todo lo relativo a la propiedad y a la propiedad como produccin. ?odo lo relativo al dominio es privado. *omo relacin sirve y no como manifestacin del poder. %erecho internacional p.blico y %erecho -nternacional !rivado. El %erecho -nternacional, seg.n tratadistas, es interno, pero lo llamamos internacional. Esta distincin no la hacemos basados en las fuentes, sino que la diferenciacin radica en el objeto, es decir, en cules son las categoras de relaciones de que se ocupa. c.6 %istincin entre derecho -nternacional y derecho p.blico
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El %erecho internacional y el p.blico no tienen simetra en cuanto a las materias que se estudian en cada una. !ara delimitar el objeto habra que distinguir M clases de relaciones jurdicas' G.6 :elaciones establecidas entre los Estados. :elaciones establecidas entre Estados y organi"aciones internacionales. ; las relaciones establecidas entre organi"aciones internacionales entre s. E.6 :elaciones entre el Estado y personas naturales o jurdicas, e tranjeras. M.6 :elaciones entre personas fsicas o morales privadas. Estas nos sirven para apro imarnos al objeto, pero en cuanto a la terminologa del %erecho -nternacional !.blico esto debera normarse como %erecho -nternacional )propiamente tal, y %erecho -nternacional !rivado. $.Proble!a %el lmite espacial de la competencia estatal 7(-0?= !:=JLEA4. En el mundo anglosajn se usa la e presin jurisdiction para delimitar el mbito territorial dentro del cual los Estados pueden ejercer sus atribuciones. Esta e presin se traduce al mundo latino como competencia, que se refiere, por cierto, a todo el Estado y no slo a su elemento jurisdiccional. @istricamente han e istido E criterios o ttulos de competencia' territorialidad y nacionalidad. La norma de conflicto es a la ve" una limitacin y una atribucin de competencia. 4s, en verdad, los Estados se autorregulan, mas todos sus sistemas de %erecho !rivado responden a criterios similares. El %erecho se dirige a personas. Este criterio impone la pregunta respecto al vnculo entre la persona y el territorio. TERRITORIALIDAD% >ormalmente, territorialidad significa' En primer lugar, que los rganos estatales slo pueden ejercer sus facultades en el territorio del Estado respectivo. En segundo t#rmino, que el rgano estatal slo puede aplicar la normativa propia. !or .ltimo, que la coercin slo puede ejercerse en el territorio propio. $in embargo, es posible encontrar e cepciones para las M manifestaciones del principio, v. gr., funciones consulares, ejecucin de sentencias e tranjeras, etc. ?oda norma jurdica tiene en verdad dos destinatarios, a saber' los inmediatamente sujetos a ella, por un lado, y los rganos del Estado encargados de hacerla cumplir, por otro.
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Los particulares pueden ejercer sus derechos con independencia de la intervencin estatal, en un esquema dentro del cual el Estado se limita slo a llevar un registro de tales ejercicios. 4 esto se le conoce como administracin p.blica de lo privado. $entido de ?erritorialidad' !osibilidad del ejercicio de la coercin fsica. La posicin de los rganos del Estado es soberana, pero la coaccin slo puede aplicarse dentro del territorio propio del Estado. Ej.' embargo de bienes, cuidado personal. >uera del territorio la posibilidad de aplicar la coercin es muy remota. 4specto material de la territorialidad' %esde el punto de vista de los particulares, que en algunos casos concretos deben regirse por una norma jurdica' 2por qu# derecho se rige el acto3 por la ley del lugar en donde estoy. Esta situacin es simple cuando se trata de connacionales, pero no lo es tanto cuando se trata de un e tranjero, que debe regirse por la ley de otro territorio. El la"o que tiene una persona con un Estado, suele denominarse como 04*-=04L-%4%. %esde nuestro tiempo se hace referencia al elemento personal y al territorial PLURALI,MO -UR.DICO * DERECHO TRAN,NACIONAL !or pluralismo jurdico entendemos el fenmeno por el cual un particular se encuentra vinculado y en principio sometido a ms de un ordenamiento jurdico. =curre con aquellos que mantienen alguna actividad que se conecta con ms de un Estado )ms de un ordenamiento jurdico,. !roblema' 2*mo conciliar la realidad de un espacio institucional de muchos Estados y la necesidad obvia de la unidad del %erecho3 $e busca la unidad del sistema. G, -deal monista' el derecho es uno solo por lo cual es necesario que el ordenamiento internacional y los ordenamientos internos pueda vincularse o incluso jerarqui"arse. La mayora de los juristas siguen esta corriente. E tipos de corrientes monistas' 6 $upremaca =rden /urdico -nternacional, seg.n Helsen, primaria el -nternacional por sobre el 0acional. 6 $upremaca =rden /urdico -nterno por sobre el -nternacional. E, -deal %ualista' *ada ordenamiento jurdico es autnomo y el derecho internacional tambi#n es autnomo. M, !luralismo /urdico' $anti :omano, los ordenamientos /urdicos estatales y el ordenamiento jurdico internacional no estn ordenados jerrquicamente, pero si sobre un principio de coordinacin, se coordina en base a la repeticin de principios e instituciones comunes. !luralismo busca conciliar as problemas de coe istencia de los Estados. En la visin del pluralismo jurdico la identificacin del derecho con el Estado produce problemas para reconocer el %erecho -nternacional !rivado.
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%erecho ?ransnacional' Estatutos regulatorios creados por asociaciones que e ceden a los particulares y a los Estados, que tienen aplicacin a nivel internacional. 4plicando la identificacin del Estado con el %erecho esto no sera %erecho. Este derecho se ha ligado a la predominacin de la nocin liberal )la actividad econmica,< no del poder. $in embargo, esto .ltimamente ha cambiado por surgimiento de grandes transnacionales, las que quieren un estatuto propio y que el rgano resolutor no sea de ning.n Estado, de all la importancia del arbitraje -nternacional. El Dere #o Interna ional Pri$ado Es una rama autnoma del derecho, uno de sus objetivos es determinar la ley competente y aplicable, cuando se produce un conflicto de leyes, siendo solucionado dicho conflicto por medio de la aplicacin de sus normas. Esto es dado la e istencia de una pluralidad de ordenamientos jurdicos en el mundo, donde cada pas tiene un sistema jurdico. 3unda!ento del Dere #o Interna ional Pri$ado' La frecuente relacin que tienen los ciudadanos de distintos pases, ya sea por trabajo, estudio, turismo, etc., ha significado que el intercambio de personas genere relaciones jurdicas privadas. =tro factor es el contacto a trav#s de la tecnologa con personas de otros pases. 4dems los Estados han ido con mayor fuer"a integrndose, ya sea en economa, comunidad europea, tratados de libre comercio, etc.< fundamentalmente relaciones comerciales, pero hay situaciones en el que las relaciones son diarias y muy frecuentes. ORI4EN DE LA DENOMINACIN DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO% /oseph $tory, americano, abogado y jurista que form parte del ?ribunal $upremo de los Estados (nidos GNGG6GNOL. En GNMO en su obra C*omentario sobre el conflicto de leyesD utili"a por ve" primera la e presin' derecho internacional privado. Iilhelm !eter $chaeffner, alemn, en GNOG utili"a est denominacin formalmente en el ttulo de su obra' CEntPicQlung -nternationalem !rivatrechtsD. /acques 1aspard >oeli , franc#s, en GNOM public su libro C%roit -nternational !rivRD. CR.TICA, PRIVADO% A LA DENOMINACIN DERECHO INTERNACIONAL
En contra' $e dice que no es derecho internacional debido a que' 0o regula relaciones entre sujetos de la comunidad internacional.
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0o slo e istiran conflictos de leyes o de competencia judicial en el mbito internacional, sino que tambi#n se presentan en el orden interno o nacional. Las normas conflictuales son internas a menos que e istan tratados que las contengan. $e dice que no es privado toda ve" que' $us normas son de derecho p.blico. Los conflictos no slo se presentan en materia civil o mercantil que son de derecho privado, sino tambi#n en materia penal, laboral, fiscal, y otras del derecho p.blico. 4 favor' Es correcto denominar %erecho -nternacional en virtud de que' Los conflictos no slo son en el campo dom#stico, sino tambi#n se presentan en el mbito internacional. B B B B E isten fuentes internacionales en la materia. El calificativo privado es adecuado ya que' Lo diferencia del derecho internacional p.blico $iempre se le ha conocido con esta denominacin.
CONCEPTO DOCTRINARIO% *onjunto de normas que regulan el ju"gamiento de conflictos entre el derecho privado de distintas naciones o estados, se trata de la aplicacin de leyes civiles o criminales de un estado en el territorio de otro estado e tranjero *=%-1= %E J($?4A40?E' *onjunto de principios que determinan los limites en el espacio de la competencia legislativa de los estados, cuando ella debe ser aplicada a relaciones jurdicas que pueden estar sometidas a varias legislaciones 40%:E$ JELL=' C*onjunto de reglas que sirven para dirimir los conflictos de leyesD CEl %erecho -nternacional !rivado es un conjunto de normas jurdicas que regulan relaciones jurdico6privadas de carcter internacional teniendo en consideracin los factores e tranjeros que las califican y la necesaria coordinacin de los sistemas jurdicos para hacer posible una armona en las soluciones legales propuestasD Aariano 4guilar 0avarro, /urista espa+ol. CLimitado a sus cuatro partes componentes )conflicto de nacionalidades, condicin jurdica del e tranjero, conflicto de autoridades y conflicto de leyes, el %-!:constituye una disciplina perfectamente coherente, de la que no se puede recortar nada y a la que tampoco se puede a+adir nadaD >rancois :igaau . OTRA, DENOMINACIONE, AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
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La doctrina que no ha estado de acuerdo con la denominacin derecho internacional privado, ha propuesto los siguientes nombres' B B B B B B %erecho de *olisin %erecho de *onflicto de Leyes %erecho *onflictual %erecho -ntersistemtico %erecho de Eleccin de Leyes %erecho ?ransnacional
5ue &on la& 6a!ilia& (ur)di a&' !ara facilitar el estudio de los diferentes sistemas jurdicos es necesario agruparlos en familias, ya que hay tantos sistemas jurdicos como Estados. El vocablo sistema se usa para hacer referencia al derecho nacional y el de familia para denominar al conjunto de sistemas jurdicos con orgenes iguales o con ciertas similitudes. 3AMILIA, -UR.DICA, B *lasificacin de las familias jurdicas' a, %erecho :omano61ermnico o 0eorromano b, %erecho 4nglosajn o *ommon LaP c, %erecho -slmico o Ausulmn )sistemas religiosos, d, %erecho $ocialista e, $istemas Ai tos )/apn, >ilipinas, -srael, -ndia, entre otros, f, %erecho $upraestatal )La (nin Europea, CARACTER.,TICA,% Dere #o Interna ional Pri$ado' Es un derecho positivo, es decir no se trata de conceptos vagos, sino de preceptos contenidos en las legislaciones internas de cada estado y en algunas oportunidades en ciertos tratados. Es un derecho adjetivo y no sustantivo o de fondo, no soluciona directamente la situacin o conflicto jurdico, sino para determinar la ley aplicable a esa situacin, prepara la solucin del conflicto. Es un derecho nacional o de territorio, forma el derecho de gente de cada estado y a el jue" recurrir, para solucionar el conflicto de leyes, son verdaderas normas de orden p.blico, las que el jue" debe buscar en la solucin del conflicto.
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Es un derecho que se refiere solo a intereses particulares, aunque se trate de la persecucin de un ilcito o las normas de procedimiento para perseguir un ilcito, siempre estn en juego los intereses de un particular y no los del estado. O+-ETO% Dere #o Interna ional Pri$ado G.6 $olucionar conflictos de leyes, determinando la legislacin aplicable, sin intervenir respecto del fondo de la relacin jurdica de que se trate. E.6 :esolver conflictos de competencia judicial )de jurisdiccin, determinando cual es el jue" competente y tambi#n determinando el cumplimiento de sentencias e tranjeras. El reconocimiento y ejecucin de sentencias e tranjeras es la materia ms importante que regula el derecho internacional privado. M.6 $olucionar conflictos de nacionalidad y la situacin jurdica de los e tranjeros. 3INE,% Dere #o Interna ional Pri$ado. a, La aplicacin armnica de legislaciones y sus normas de distintos Estados que convergen en una relacin jurdica. b, $eguridad jurdica en el mbito internacional. c, =btener la justicia con base en la aplicacin e traterritorial de la ley. d, !ermitir las relaciones jurdicas entre nacionales de distintos Estados. DI3ERENCIA,% Dere #o Interna ional Pri$ado y Dere #o Interna ional P"bli o El %E:E*@= -0?E:04*-=04L se divide en dos grandes ramas' %-!:- y %-!(J. %iferencias entre el %-!:- y el %-!(J' a, En cuanto a los sujetos' El %-!(J regula a los Estados y a los =rganismos internacionales, y por e cepcin regula a las personas que comprenden dichos Estados< v. gr.' gobernantes en el e ilio, minoras #tnicas, refugiados, beligerantes, entre otros. El %-!:- en cambio regula a las personas que comprenden a esos Estados y, e cepcionalmente, a los Estados y =rganismos internacionales. b, En cuanto al origen de sus normas' Las normas del %-!(J son e clusivamente de origen internacional, principalmente tratados. Las normas del %-:!- son principalmente de origen interno< no obstante, tambi#n e isten normas de origen internacional contenidas en los tratados. c, En cuanto a los tribunales competentes'
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Las controversias de derecho internacional p.blico son conocidas y resueltas por tribunales internacionales como la *orte -nternacional de /usticia. Los conflictos en el %-!:- son conocidos y resueltos por tribunales internos, e cepcionalmente tribunales internacionales han conocido de estos asuntos. Ej. (nin Europea. d, En cuanto a los actos jurdicos' Los principales actos jurdicos en el %-!:- son los contratos. Los principales actos jurdicos en el derecho internacional p.blico son los tratados. E,CUELA, DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO% G.6 Escuela del derecho 0atural de @ugo 1rocio' $e+ala que si no es posible aplicar a un e tranjero la ley del estado en que se encuentre, ser aplicable la ley que deriva del derecho natural. 4l igual que >rancisco $ure", jurista espa+ol, que afirmaba que el derecho internacional proviene del derecho natural y del derecho de gentes. El derecho internacional es independiente de la teologa o de la e istencia de %ios, lo que implica que en las relaciones internacionales no se puede diferenciar entre naciones cristianas e infieles. !ara @ugo 1rocio el %erecho %e 1entes es el dictado de la recta ra"n y e istira aunque %ios no e istiese. Escuelas del %-!:E.6 Escuela de los Estatutos' $e e tiende desde el siglo 8-9 a 89---, y se rige por los antiguos estatutos que regan en los principados italianos, los que tenan legislacin distinta. Esta escuela habla derechamente del conflicto de leyes al cual se enfrenta el jue" en la solucin de un determinado asunto y se+ala que el jue" nacional podr aplicar el derecho e tranjero basado en la cortesa internacional y esta cortesa significa que un estado aplica el derecho de otro, siempre que este aplique el del otro. ?ambi#n se+ala esta escuela que los criterios que el jue" va a tener en cuenta para elegir tal o cual ley e tranjera o nacional estn dados por la Le >oris, ley foro, ley del lugar donde est conociendo el jue".
7* 8u9 e& la Le' 3ori: La Le fori )5ley del foro5, es una locucin latina ocupada en el %erecho internacional privado, que significa 5 que ser aplicable la ley de la nacionalidad del jue" que conoce del asunto5.
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*uando se presenta ante un jue" un asunto jurdico que contiene un elemento internacional o e tranjero relevante, #ste debe preguntarse sobre cul es la normativa aplicable a dicho asunto. En los casos que corresponda, el jue" aplicar la le fori. ?radicionalmente, la le fori regula adems las cuestiones de procedimiento. Di$i&i;n de la E& uela de lo& E&tatuto&% !ersonal' 4quellas que siguen al individuo y que son aplicables incluso en el e tranjero. Este tipo de norma o leyes afectan el estado de las personas, la capacidad para actuar en la vida civil como la capacidad para testar, contratar, etc., por ejemplo' la que determina la nacionalidad de una persona y lo va a seguir est# donde est#, la que determina la legitimidad de un hijo, que regula la patria potestad, obligaciones de la mujer respecto del marido. :eal' ?iene aplicacin o efecto solo en el lugar donde se encuentran los bienes de que se trate, es decir tienen como objeto principal las cosas y dentro de este tipo de leyes tenemos aquellas que regulan los modos de adquirir el dominio, la normas sobre sucesin intestada, etc. :ige la forma de los actos y los contratos' $e aplica a todos aquellos actos y contratos que se celebren en el territorio donde rige ese respectivo estatuto o respecto de los litigios consecuencia de un acto o contrato o respecto de la ejecucin de #stos. Otra& e& uela&% Dere #o Interna ional Pri$ado M.6 Escuela del (niversalismo y positivismo' Es de finales del siglo 8-8, propone un m#todo com.n a las naciones civili"adas, como asimismo un sistema armoni"ado de solucin de conflictos de leyes, esta doctrina tuvo influencia en la escuela de La @abana a la que pertenece Justamante. O.6 Escuela del derecho comparado' %e comien"os del siglo 88, siendo positivista y se+alando que aunque las soluciones al conflicto de leyes estn dadas por los ordenamientos nacionales de cada estado, se+ala que hay denominadores comunes y postula el m#todo comparativo para encontrar dichos denominadores. L.6 Escuela !ost moderna' -ncorpora la idea de considerar en la solucin de los conflictos de leyes la nocin de derechos fundamentales o derechos humanos.
HI,TORIA DE LA TEOR.A DE LO, CON3LICTO, DE LE4I,LACIN Los problemas del derecho internacional privado comen"aron a suceder desde el instante en que los hombres comen"aron a relacionarse con personas de otros territorios. 4 pesar de ellos, los pueblos de la antigedad no conocieron ni desarrollaron el derecho internacional privado. Los e tranjeros eran considerados como enemigos, brbaros y no se les otorgaba derecho alguno.
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@ay quienes creen ver en el %erecho :omano el germen del derecho internacional privado. En efecto como el -us *iviles era privativo de los romanos y los romanos eran demasiado orgullosos para aplicar las leyes e tranjeras, elaboraron un %erecho *om.n a todos ciudadanos y peregrinos' el -us 1entium. EVOLUCION HI,TORICA La teora jurdica se construy a trav#s del tiempo, por lo que muchos conceptos de la primera parte de la historia son bsicos, sin embargo y a pesar de esto, no dejan de tener vital importancia, tanto en esa #poca como en el desarrollo que el %-!:- ha alcan"ado en la actualidad' G.6 ?erritorialidad' La ley nacional es la que se aplica dentro de los lmites territoriales, no aceptndose la aplicacin de la ley e tranjera. Ejemplo' 4rt. GO **. E.6 E traterritorialidad' La ley nacional sigue a las personas donde sea que #stas vayan. M.6 Estatuto !ersonal' Es aquel que se refiere a las personas y que se confunde con la ley e traterritorial. Ejemplo' 4rt GL **. O.6 Estatuto :eal' Es aquel que se refiere a los bienes y que se confunde con la ley territorial. Dere #o Ro!ano En :oma, antes del %igesto, se tena claro que a los !eregrinos no se les poda aplicar el -us *ivile que era la ley privativa de los romanos, por lo tanto se cre el !retor !eregrino y el -us 1entium. $in embargo, e isten relaciones jurdicas entre romanos y peregrinos, por lo tanto, 27u# legislacin se aplicaba a estas relaciones3. *on el Edicto de *aracalla se les dio la nacionalidad romana a los peregrinos, por lo que a todos se les aplic el derecho civil. *on /ustiniano se reali" la consagracin positiva del derecho, sin embargo no qued huella de la diferencia entre 0acionales y E tranjeros. Dere #o 4er!1ni o !aralelamente, en el %erecho 1ermnico aparece el concepto de Ley E traterritorial. 4l invadir al -mperio :omano, coe isten dos grupos de leyes )romana y germnica,, por lo que aparece el concepto de Ley !ersonal, es decir, aquella que se aplica dependiendo de la persona de que se trata. INVA,IN DE LO, +<R+ARO, = PER,ONALIDAD DE LA, LE*E,% Los reyes brbaros, sean visigodos burgundos etc., redactaron leyes romanas para sus s.bditos galorromanos, hispano romanos y sus propias costumbres seguan rigiendo para sus s.bditos visigodos y burgundos, brbaros en general. Es decir, en un mismo territorio coe istan varios sistemas legislativos. >ue tal la confusin que a menudo no se saba qu# ley aplicar. $urge as el !rincipio de la !ersonalidad de las leyes 3eudali&!o
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*on el >eudalismo se establece que la .nica ley que impera dentro del feudo es la Ley ?erritorial. S!=*4 >E(%4L6 ?E::-?=:-4L-%4% %E L4$ LE;E$' Es la segunda mitad de la Edad Aedia, que surge el feudalismo, sistema poltico y social que en materia de conflictos de leyes estableci el sistema de la territorialidad de las leyes. El se+or feudal dicta las leyes en su territorio y solamente esta ley es la que se aplica. >undamentos @istricos E$*(EL4 E$?4?(?4:-4 -?4L-404 $ 8---talia formaba parte del $acro -mperio :omano 1ermnico, las ciudades del 0orte de -talia adquiran una gran importancia. $urgen para resolver dichos problemas los TglosadoresU que para enmendar las complicaciones de conflictos de leyes, glosan o comentan los te tos romanos. !osteriormente en el siglo 8--- surgen los Tpost glosadoresU, entre ellos Jartolo de $assoferrato, considerado fundador de esta doctrina y de la disciplina del %erecho -nternacional !rivado Escuela Estatutaria -taliana 4parecen las *iudades Estado en el norte de -talia, que se distinguen de los feudos principalmente por ser polticamente autnomas y por tener una economa abierta. Sstas se rigen por sus propios Estatutos, por lo tanto, debido a la proliferacin de #stos y a la apertura econmica que gener caus el desarrollo del comercio internacional, los 1losadores Estatutarios de la Escuela de Jolonia trataron de solucionar el problema de la determinacin de la legislacin aplicable a trav#s del concepto del >actor de *one in entre el problema jurdico y el estatuto determinado a aplicar, por lo que modificaron ligeramente el carcter territorial de #stos con la e traterritorialidad en su aplicacin para favorecer las necesidades del comercio e terior. 4dems, distinguieron entre el Estatuto !ersonal y el Estatuto :eal seg.n el #nfasis que, en la aplicacin, se daba a cada uno de los elementos determinantes. E$*(EL4 E$?4?(?4:-4 -0?E:04*-=04L' )$ 89-, >ue creada esta escuela por 9oWt. @olanda era un gran potencia comercial, y por tanto, surgen relaciones con otros estados. @olanda crea el principio absoluto de la territorialidad de las leyes, pero tuvieron que admitir que en ciertos casos se podan aplicar leyes e tranjeras, pero no por obligacin, sino que slo por cortesa.
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@=L40%E$4
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$e critica esta escuela ya que la Tcortesa internacionalU es un concepto vago, ambiguo y se deja en definitiva el aplicar una ley e tranjera al arbitrio del jue". Esta escuela es la base del derecho internacional privado en los Estados (nidos y en -nglaterra. La escuela holandesa haba especificado estos casos a trav#s de la siguiente clasificacin de los estatutos' Estatuto personal' lo componen aquellas disposiciones que se refieren al estado y capacidad civil de las personas. La ley aplicable ser la ley personal, la cual ser la ley del domicilio. Sste ser el criterio vigente en todos los Estados hasta la adopcin del criterio de la nacionalidad por el *digo napolenico de GNXO. Estatuto real' comprende las disposiciones que se refieren a los bienes )a todos,. Los bienes, muebles e inmuebles, se regirn por la ley del lugar donde est#n situados )le rei sitae,. Estatuto formal' aquellas disposiciones que se refieren a la forma de los actos y negocios jurdicos. $e regirn por la ley del lugar de celebracin )locus regit actum,. Esta clasificacin tripartita es definitiva en el sentido de que se sigue utili"ando esta nomenclatura y de que, ms importante, est presente en varios ordenamientos, entre ellos el espa+ol. E$*(EL4 E$?4?(?4:-4 >:40*E$4 del $ 89-' En >rancia, aparecen los grandes Estados 0acionales, por lo que se presenta el problema de mantener la Legislacin Local o aceptar la Legislacin 0acional. %Yargentre plantea que la regla general es la ?erritorialidad con el objeto de mantener la 4utonoma de las *ostumbres Locales, pero, e cepcionalmente, e isten Leyes !ersonales, en lo relativo al Estado y *apacidad 1eneral, que siguen a las personas. *harles %umoulin se+ala que e iste una voluntad implcita de someterse a la legislacin del sitio en que se celebra el acto, es decir, acoge la e traterritorialidad para luchar contra el territorialismo de las costumbres de cada provincia, fundamentando la aplicacin de la ley en la autonoma de las partes para elegir la ley que regula su contrato. 4parece el concepto de 4utonoma de la 9oluntad. $u mayor e ponente fue Jertrand %U4rgentre. Los franceses no aceptaron la aplicacin de las leyes e tranjeras, es decir, no aceptaron la e traterritorialidad de los estatutos. Establecieron como principio general el de la T?erritorialidad de las leyesU. Aantuvieron la divisin entre el Estatuto :eal )que era estrictamente territorial, y del Estatuto !ersonal, agregando un Estatuto Ai to, el cual, para cualquier efecto, debe ser considerado como :eal. Los estatutos personales' la personalidad de las leyes son absolutamente e cepcional, descansa en la idea de justicia. El jue" est obligado a aplicar la ley e tranjera por una idea de justicia, en el fondo, est obligado slo por la idea de justicia.
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La principal ventaja es que se avoc al problema de las calificaciones. E$*(EL4 E$?4?(?4:-4 >:40*E$4 %EL $-1L= 89---' )E$*(EL4 E*LS*?-*4, $u principal e ponente es Luis >roland. >rancia en el siglo 89--- era una potencia comercial, por sus relaciones con otros pases le era inconveniente la aplicacin a ultran"a de las tesis de la Escuela Estatutaria >rancesa del siglo 89-. B $urge as, una nueva escuela que es fruto de diversos autores con diversas concepciones. Esta escuela es fundamentalmente una Escuela de ?ransicin. $i bien esta escuela se basa en el principio de la territorialidad, su gran innovacin deriva del hecho que al igual se dividen los estatutos en :eales, !ersonales y Ai tos, pero se le otorg ms importancia al Estatuto !ersonal. En caso de duda respecto de si un estatuto es real o personal, siempre se le tendr por personal. >roland' Tla persona es ms importante que los bienesU. -9. >undamentos histricos En el $iglo 8-8, $avigny sostiene que la aplicacin del %erecho E tranjero se basa en una obligacin jurdica nacida de la *onvivencia -nternacional, y elabora el concepto de la *one in ms Estrecha. Aanccini se opone a la distincin entre Ley !ersonal y Ley :eal, pues el elemento importante es la 0acionalidad. 4mbos autores mantienen la limitacin del :espeto por el =rden !.blico 0acional a la 4plicacin de la Ley E tranjera. Escuelas modernas del siglo 8-8' E$*(EL4 401L= 4AE:-*404' Es la doctrina de derecho internacional privado que se aplica en los Estados (nidos e -nglaterra, que inspira la jurisprudencia de los tribunales de ambos pases para solucionar los conflictos de leyes. $u fundamento es la Escuela Estatutaria @olandesa, esto es, el principio absoluto de la territorialidad. -nglaterra sigue esta Escuela debido, entre otras circunstancias, a la unin poltica entre -nglaterra y @olanda con 1uillermo ---, la pro imidad geogrfica tambi#n influy y adems el espritu de esta doctrina era muy similar al ingl#s, slo aceptaron la e traterritorialidad de la ley por cortesa< Tcomity of nationsU. E$*(EL4$ A=%E:04$ /osef $tory, presidente de la *orte $uprema de los Estados (nidos, profesor de @arvard, escribi sobre el tema< sistemati" todas las doctrinas, e puso lo que se+alaban diversos autores y elabor un conjunto de principios concordantes con el espritu del common laP que produjo el renacimiento de este ramo' F cada estado tiene una soberana y jurisdiccin e clusiva dentro de su territorio.
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Las leyes no pueden tener ninguna fuer"a fuera de su territorio.
F (na ley e tranjera slo se aplicar por estimarse conveniente, es decir, la cortesa es el .nico fundamento. E$*(EL4 -?4L-404 A=%E:04 = %E L4 !E:$=04L-%4% %E A40*-0-' Las leyes son personales y no reales, y por tanto deben seguir a las personas. Las leyes se dictan para las personas, tomando en consideracin la ra"a, costumbres, tradiciones y tendencias. Las leyes son la e presin, dentro de un Estado Aoderno democrtico, de la voluntad del pueblo. El auge de esta teora se debe a la #poca poltica en que surge. )$ 8-8, :echa"a el fundamento de la cortesa para aplicar las leyes e tranjeras, lo fundament en un Tdeber de justicia internacionalU. Aporta i;n de Man ini >Italia? @A@B2@AAAC !asquale $tanislao Aancini, profesor de %erecho -nternacional !rivado y c#lebre poltico piamont#s, vivi en el periodo de unificacin italiana y particip en #l de forma activa. !ara Aancini, la nacionalidad era el fundamento del %erecho de gentes )ius gentium, e presin que equivale a todo el %erecho -nternacional, privado y p.blico,. ?oda nacin tiene derecho a constituirse en Estado )lo cual es tambi#n una referencia a la coyuntura poltica italiana previa a la unificacin,, y los Estados as constituidos deban relacionarse seg.n las reglas del %erecho -nternacional. Aancini identifica nacin y Estado, pero esta identidad no ha llegado a plasmarse en la realidad. 4s, e isten Estados plurinacionales )claramente, :usia,, o naciones que viven repartidas entre distintos Estados )v.g., los Qurdos,. !uesto que la nacionalidad es el fundamento del ius gentium, la regla general que solucione el conflicto de %erecho -nternacional !rivado ser la aplicacin de la ley nacional. La aplicacin de las leyes nacionales no es una concesin graciosa del legislador, sino que viene impuesta, por la propia naturale"a de la ley. 4hora bien, no en todas las materias es aplicable la ley nacional. 4s, la e tensin del estatuto personal en la concepcin de Aancini ser la siguiente )que por otra parte resulta la ms amplia en la historia de las teoras conflictuales,' i. En materia de estado y capacidad. Es el n.cleo esencial del estatuto personal y no ha habido ning.n autor que lo haya negado para estas materias. ii. :egulacin de las relaciones familiares, incluido el r#gimen econmico matrimonial. iii. $ucesin por causa de muerte.
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iv. En materia de bienes muebles )volviendo a la tradicin de la escuela estatutaria,. El *digo *ivil italiano de GNKL recoge la misma e tensin del estatuto personal, lo mismo que el *digo espa+ol en la redaccin de GNNZ. El *digo *ivil italiano de GZOE y la reforma del ?tulo !reliminar del *digo espa+ol de GZ[O cambian de criterio y establecen que los bienes muebles dejarn de regirse por la ley nacional y pasarn a regirse por la ley del lugar de situacin )le rei sitae,. @abr, consecuentemente, e cepciones a la regla general de nacionalidad que establece Aancini, las siguientes' i. La ley aplicable al contrato ser la que fijen las partes )principio de autonoma de la voluntad,. ii. En materia de forma de los actos y negocios jurdicos, la ley aplicable ser la del lugar de su celebracin )locus regit actum,. iii. %eterminadas leyes que Aancini denomina leyes de orden p.blico se aplican en el territorio del Estado con carcter general a nacionales y e tranjeros sin e cepcin. 0o sera posible la convivencia en el seno del Estado sin la aplicacin general de las siguientes normas' B B B B 0ormas de %erecho !.blico. 0ormas de %erecho !enal. 0ormas que regulan los bienes inmuebles. 0ormas sobre responsabilidad e tracontractual.
-nfluencia de Aancini' La obra de Aancini ha resultado decisiva para el %erecho -nternacional !rivado de determinados Estados. -nfluir en el *digo italiano de GNKL y en el espa+ol en la redaccin de GNNZ. 4 trav#s del *digo *ivil espa+ol la doctrina de Aancini llegar hasta @ispanoam#rica. -ncluso lleg a influir en la Ley de -ntroduccin al *digo *ivil alemn, de GNZK, en la que el legislador opta por el criterio de la nacionalidad para la determinacin de la ley aplicable en los conflictos de %erecho -nternacional !rivado, lo que resulta sorprendente si tenemos en cuenta que $avigny, que era alemn y alcan"ara mayor repercusin que Aancini, haba defendido el criterio del domicilio. Cr)ti a a la po&tura de Man ini% G. La utili"acin del criterio de la nacionalidad para la determinacin de la ley aplicable en determinadas materias' Aancini parte de la concepcin liberal de que la ley se hace para la persona, aunque parece ms ra"onable concebir que la ley se promulga para la persona integrada en una comunidad. La comunidad a la que se dirige la ley puede ser la de aquellas personas ligadas entre s por el vnculo jurdico de la nacionalidad )criterio de Aancini, o la de aquellas personas que desarrollan una vida en com.n sobre un mismo territorio )criterio del
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domicilio o residencia, ms correcto desde nuestra perspectiva actual, siendo el que se toma como punto de cone in en nuestros das,. E. 7ue lo que Aancini pretende sea una regla general )la aplicacin de la ley nacional,, quede desvirtuado por la amplitud de las e cepciones que se admiten. Esta crtica se refiere sobre todo a la categora de las leyes de orden p.blico, en la que cabe la mayor parte de las normas de un Estado, en cuyo caso no cabr establecer como e cepcin la aplicacin territorial, sino como regla. La aplicacin de la ley nacional ser, por lo tanto, una e cepcin, y no tal regla general. M. !or .ltimo, e iste un problema terminolgico en cuanto al significado de orden p.blico, que ha variado significativamente desde la #poca de este autor. La no i;n de orden p"bli o. La nocin de orden p.blico' En $avigny aparece por primera ve" la concepcin actual de orden p.blico. $e entiende por tal la e cepcin a la aplicacin de la ley e tranjera competente por ser #sta incompatible con los principios jurdicos fundamentales del foro. La aplicacin ocasionara tal perjuicio que, para evitarlo, y a pesar de ser la ley e tranjera la competente, debe e cluirse. 4 trav#s de la e cepcin de orden p.blico se quieren proteger principios morales o de inter#s general )v.g., si en 1hana se celebran matrimonios entre reci#n nacidos porque sus familias arreglan el casamiento siendo ese casamiento lcito, no se aplicar con respecto a esos matrimonios la norma chilena que establece que la capacidad para el matrimonio se regir por la ley nacional, por ser ese matrimonio contrario al orden p.blico,. E,CUELA DE LA HA+ANA O DE ANTONIO ,<NCHE/ DE +U,TAMANTE% El artculo M\ del *\ Justamante distingue tres tipos de leyes' Ley de =rden !.blico' son aquellas que se aplican a la persona de acuerdo a su nacionalidad o domicilio y que la siguen donde quiera que ella se encuentre. Ley de =rden !.blico -nternacional' son aquellas que se aplican a todas las personas y relaciones jurdicas que se encuentran en el territorio. Leyes !rivadas' son aquellas que se aplican de acuerdo a la e presin, interpretacin y presuncin de la manifestacin de la voluntad de los particulares. 3uente& del Dere #o Interna ional Pri$ado Materiale& y 6or!ale& >uentes -nternas e -nternacionales. !articularismo y (niversalismo. %erecho de la @umanidad La clasificacin ms aceptada de las fuentes, distingue entre las >uentes -nternas, cuya principal e presin es la Ley, y las >uentes -nternacionales, en que los ?ratados son la principal manifestacin. >rente a esta distincin, los autores se dividen entre aquellos que estiman que los problemas que resuelve el %-!:- son propios de cada pas, por lo que su solucin normal se encuentra en las fuentes internas )!articularistas,, y aquellos que piensan que
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esos problemas, por afectar a la comunidad internacional y por ser de naturale"a internacional, deben tener soluciones universales )(niversalistas,. Las posiciones anteriores radican en la primaca que puedan tener, entre s, el ordenamiento interno y el internacional. 4tendiendo a la efectividad, por poseer una estructura y un poder de coercin bien regulados, debera primar el ordenamiento interno por sobre el internacional. !ero, en virtud de que los Estados surgieron para incorporarse a un orden internacional, en que las relaciones jurdicas se someten a un mnimo de reglas comunes, que han ido proliferando en el mundo interrelacionado de hoy, debera primar el ordenamiento internacional por sobre el interno. 4mbas conclusiones no pueden ser vlidas a la ve", adems es in.til buscar supremacas entre ordenamientos jurdicos distintos. Las fuentes internas deben buscar su concordancia con las soluciones del orden internacional, que deben estar e presadas en reglas positivas que aseguren su observancia, lo que slo se lograr cuando el orden internacional est# definido y constituido. !or eso, seg.n la doctrina, se estima que ha surgido un nuevo ordenamiento, constituido por el %erecho de la @umanidad, aquel que no emana ni del Estado ni de la *omunidad -nternacional, sino que de la angustia y necesidad del ser humano por sobrevivir, con dignidad, frente a los ataques que recibe como individuo y como especie. %e ah la relevancia actual que estn adquiriendo ramas del derecho como la ambiental )cuestiona soberana absoluta de los Estados para usar y abusar de los :ecursos 0aturales de su territorio, y la relativa a los %%.@@. )interesan a nacionales y e tranjeros,. Ley !ositiva -nterna Es la fuente principal, de lo que emana la paradoja de que el %-!:- es, bsicamente, un derecho interno o nacional. !ara moderni"ar el sistema de %-!:-, empe"ando por las normas atributivas, la tendencia actual es la de ordenar las normas de conflicto en un sistema coherente, y la de dar mayor espacio a la autonoma de la voluntad, especialmente en cuanto a la eleccin de ley y de tribunal en el plano internacional. Cara ter)&ti a& de la Ley o!o 3uente del DIP G.6 Las principales normas se encuentran en el **, que data del $iglo 8-8, por lo que e iste un desajuste entre la ley y las necesidades del mundo globali"ado. E.6 Las normas son muy e iguas, por lo que e isten problemas ni tratados ni resueltos. 4 pesar de ello, no se ha hecho ning.n esfuer"o de sistemati"acin semejante al que han efectuado otros pases.
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M.6 Las normas estn dispersas, pues no e iste una estructura orgnica de %-!:-, como lo podra ser un cdigo, sino que las normas estn repartidas en distintos libros del **, leyes especiales, *!*, etc. O.6 $on normas imperfectas que producen antinomias, como la e istencia de jurisprudencia en contrario Ejemplo' *hileno que, habi#ndose casado en 4lemania con una alemana, se divorcia de ella en dicho pas. !ara que el divorcio valga debe solicitar el e equatur a la *orte $uprema, la que en algunos casos ha resuelto no ha lugar, fundada en el 4rt. GL **. 3uente& del Dere #o Interna ional Pri$ado% G.6 Ley 0acional o -nterna' es tal ve" la ms importante, dentro de ella se comprende a la *onstitucin !oltica, las leyes en general, y todo tipo de norma que tenga rango legal. E.6 /urisprudencia -nterna o 0acional M.6 %octrina 0acional O.6 Los ?ratados -nternacionales L.6 !rincipios 1enerales del %erecho -nternacional K.6 La *ostumbre -nternacional [.6 La %octrina -nternacional N.6 La /urisprudencia -nternacional Z.6 Las *onvenciones entre !articulares Ley Na ional o Nor!a& Na ionale& $on normas e iguas, escasas, que se encuentran en general diseminadas en los mismos cdigos )no se encuentran sistemati"adas,, lo que significa que estn en la *onstitucin, en los *digos, en Leyes Especiales, etc., es importante conocer estas normas y adems dominarlas, forman parte del derecho internacional privado interno, conocerlas es muy importante para saber si prevalecen por sobre los tratados internacionales. Estas normas conflictuales de orden interno nos permiten comprender que en *hile e iste un sistema interno de derecho internacional privado. 4lgunas normas conflictuales' *. *ivil' 4rts. GO al GN' 4rt. GO *. *ivil' La ley es obligatoria para todos los habitantes de la :ep.blica, inclusos los e tranjeros. 4qu est el est el !rincipio de la ?erritorialidad, conforme al cual todos los actos, sus efectos y bienes que haya en *hile, se rigen por la ley chilena.
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4rt. GL *. *ivil' 4 las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas e tranjero. G. \ En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en *hile< E. \ En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia< pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos. 4parece la e traterritorialidad de la ley chilena 4rt. GK *. *ivil' Los bienes situados en *hile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus due+os sean e tranjeros y no residan en *hile. Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas e tra+o. !ero los efectos de los contratos otorgados en pas e tra+o para cumplirse en *hile, se arreglarn a las leyes chilenas. 4rt. G[ *. *ivil' La forma de los instrumentos p.blicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. $u autenticidad se probar seg.n las reglas establecidas en el *digo de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades e ternas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autori"ados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se e prese. 4rt. GN *. *ivil' En los casos en que las leyes chilenas e igieren instrumentos p.blicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en *hile, no valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuer"a de #stas en el pas en que hubieren sido otorgadas. 4rt. L[ *. *ivil' La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el e tranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este *digo. 4parece el !rincipio de 4similacin 4rt. GXE *. *ivil' El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de au iliarse mutuamente. 4parece la %efinicin de Aatrimonio $ucesin por *ausa de Auerte 4rt. GXE[ *. *ivil' 9aldr en *hile el testamento escrito, otorgado en pas e tranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria. 4rt. GXEN *. *ivil' 9aldr asimismo en *hile el testamento otorgado en pas e tranjero, con tal que concurran los requisitos que van a e presarse'
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G.6 0o podr testar de este modo sino un chileno, o un e tranjero que tenga domicilio en *hile. E.6 0o podr autori"ar este testamento sino un Ainistro !lenipotenciario, un Encargado de 0egocios, un $ecretario de Legacin que tenga ttulo de tal, e pedido por el !residente de la :ep.blica, o un *nsul que tenga patente del mismo< pero no un 9icecnsul. $e har mencin e presa del cargo, y de los referidos ttulo y patente. M.6 Los testigos sern chilenos, o e tranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento. O.6 $e observarn en lo dems las reglas del testamento solemne otorgado en *hile. L.6 El instrumento llevar el sello de la Legacin o *onsulado. 4rt. L *. !enal' La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la :ep.blica, incluso los e tranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este *digo. 4rt. K\ del *.=.?.' 7uedan sometidos a la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la :ep.blica que a continuacin se indican' G.6 Los cometidos por un agente diplomtico o consular de la :ep.blica, en el ejercicio de sus funciones< E.6 La malversacin de caudales p.blicos, fraudes y e acciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violacin de secretos, el cohecho, cometidos por funcionarios p.blicos chilenos o por e tranjeros al servicio de la :ep.blica< M.6 Los que van contra la soberana o contra la seguridad e terior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos naturales, ya por naturali"ados, y los contemplados en el !rrafo GO del ?tulo 9- del Libro -- del *digo !enal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de habitantes de la :ep.blica. E tradicin, artculo OMG del *digo !rocesal !enal. 4rtculo [K de la *onstitucin !oltica de la :ep.blica. 4rt. MOL del *.!.*.' Los instrumentos p.blicos otorgados fuera de *hile debern presentarse debidamente legali"ados, y se entender que lo estn cuando en ellos conste el carcter p.blico y la verdad de las firmas de las personas que los han autori"ado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, seg.n las leyes o la prctica de cada pas, deban acreditarlas. La autenticidad de las firmas y el carcter de estos funcionarios se comprobar en *hile por alguno de los medios siguientes]]D 0ecesidad de ?ratados -nternacionales El %-!:- es la rama del derecho que ms requiere de la e istencia de tratados y, precisamente, son los ms escasos. La necesidad radica en el nimo de uniformar las
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soluciones legislativas, pues no se le puede pedir a un orden interno que se adecue a otro. La importancia de los tratados radica en que tratan de dar soluciones atributivas uniformes para las distintas legislaciones. 0o dan soluciones sustantivas. La tarea de uniformar las normas de conflicto ha sido asumida por la *onferencia de La @aya de %-! y la =E4, sin perjuicio de los esfuer"os de otros rganos, como la (E y =A*, entre otros. La *onferencia de La @aya se reuni por primera ve" en GNZM y, hasta GZNX, haba tenido GO sesiones, consiguiendo resultados en materia de compraventa de objetos muebles, forma de los testamentos, accidentes de circulacin por carreteras, responsabilidad de los fabricantes, obligaciones alimenticias, tutela de menores, reconocimiento y ejecucin de sentencias e tranjeras, etc. En el mbito panamericano cabe destacar' G.6 ?ratados de Aontevideo de GNNZ y GZOX E.6 *onvencin de %-! de La @abana de GZEN, que tiene como ane o al *digo de Justamante Lo& Tratado& Interna ionale& Llenan un vaco importante )suplen, y armoni"an los criterios para solucionar conflictos de leyes' Los ?ratados )*onvencin de 9iena sobre el %erecho de los ?ratados, ' acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya sea que conste en un instrumento .nico o en E o ms instrumentos cone os y cualquiera que sea su denominacin particular. ?ratado )concepto general, ' es un acuerdo celebrado por E o ms sujetos de derecho internacional, con capacidad para celebrar tratados, regidos por el derecho internacional y destinados a producir efectos jurdicos , cualquiera que sea su denominacin >uer"a obligatoria de los tratados' 2%e dnde surge3 Encontramos M teoras. G6 -us naturalista' La fuer"a o la obligacin esta dada por el derecho natural que emerge de %-=$ )Iolf, $ure", etc.,. E6 $ubjetivistas )de la autolimitacin, El estado se impone por un respeto al orden por el creado )1eremis,. Error' la norma interna es fcil de cambiar. >uer"a obligatoria de los tratados'
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%entro de esta teora subjetivista encontramos E vertientes' Ea Aa Iensel' ?eora $ubjetivista Aejorada' Los tratados siguen siendo obligatorios aunque la ley cambie, la valide" de los tratados se basa en los preceptos constitucionales, no en la ley interna. Eb ?riepel' 9oluntad com.n de los Estados' $ostiene que los estados firman voluntariamente, por ello esa misma voluntad los autolimita para no cumplirlos, utili"a un principio )luego utili"ado en la *. 9iena, !4*?4 $(0? $E:940%4' los tratados deben ser cumplidos y ejecutados de buena fe. M6 =bjetivista' HelQsen. >undamento' !4*?4 $(0? $E:940%4' $i el estado no cumple tiene una responsabilidad internacional )4n"iolotti, Luterpach,. Ne0o iar Tratado& Interna ionale& :eserva' Es e cluir la aplicacin de algunas disposiciones del tratado o parte de el a un Estado, pueden hacerse al momento de la firma, ratificacin o adhesin o cuando se depositare el instrumento, o al aceptar o aprobar un tratado. 0o procede en los tratados bilaterales, son propias de los tratados multilaterales, se aceptan las reservas para lograra la mayor parte de los Estados, no procedern las reservas cuando el te to del tratado as lo disponga, cuando incida en materias del tratado respecto a su fin y objeto, una reserva pude ser retirada en cualquier momento y no se e ige el consentimiento del Estado que la haya aceptado, lo mismo para el retiro de una objecin a una reserva. :atificacin' cuando un Estado hace p.blico, manifiesta en el mbito internacional la voluntad de obligarse por medio de un tratado firmado por el . 4dhesin' es la manifestacin del consentimiento en obligarse por medio de un tratado que no ha sido firmado por #l. Cla&i6i a i;n de lo& tratado& interna ionale&% %e acuerdo a su contenido o funcin jurdica )clasificacin material,' ?ratado Ley' cuando hay un n.mero ilimitado de partes cuyos intereses y fines concuerdan, a.nan dichas voluntades para la reali"acin de dichos intereses y fines, las prestaciones son id#nticas, tipos de este tratado' *onvenciones celebradas en el marco de 0aciones unidas, como la convencin de 9iena, la convencin del mar. ?ratado *ontrato' cuando hay E partes, cuyos intereses difieren, concuerdan sobre bases comunes, conciliando as sus intereses, las prestaciones no son id#nticas, siendo fuente de derecho solo para los contratantes, ya que establecen obligaciones y
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derechos subjetivos y carecen de todo carcter normativo, no son generales, sino afectan a E partes, por lo general son bilaterales, por ejemplo tratados con 4rgentina sobre prestaciones laborales. Cla&i6i a i;n tratado& interna ionale& 4tendiendo al n.mero de partes' a.6 ?ratados bilaterales' cuando las partes son E sujetos de derecho internacional. b.6 ?ratados multilaterales' cuando son ms de E los sujetos de derecho internacional. Esta clasificacin tiene importancia porque en la convencin de 9iena hay algunas normas especiales respecto de la adopcin del te to, del tratado, por ejemplo las reservas son propias de los tratados multilaterales, tambi#n respecto de la terminacin. 4tendiendo la calidad de las partes' a.6 ?ratados celebrados entre Estados )convencin de 9iena de GZKZ, b.6 ?ratados celebrados entre Estados y =rgani"aciones -nternacionales )convencin de 9iena de GZNK, c.6 ?ratados celebrados entre =rgani"aciones -nternacionales )convencin de 9iena de GZNK, 4tendiendo a la circunstancia de permitir o no la incorporacin de otros Estados a la convencin o tratado' a.6 ?ratados 4biertos' ?ratados 4biertos (niversales' aquellos en que se permite la incorporacin de Estados que no participaron en el proceso de 0egociacin, y el mecanismo para incorporarse a un tratado abierto es la adhesin. ?ratados 4biertos :estringidos' aquellos a los que solo pueden incorporarse los Estados que se encuentran en las condiciones previstas en ellos y son aceptados de acuerdo con el procedimiento estipulado en el instrumento. b.6 ?ratados *errados' no son muy comunes, no admiten la incorporacin de nuevos Estados, y para permitir la incorporacin de nuevos Estados a este tipo de tratados tiene que ser por unanimidad de las partes para modificar la clusula que prohbe el ingreso. )ej. ?ratado 4ntrtico,. E&tru tura de lo& Tratado& Interna ionale&% G\.6 !rembulo' aqu se enumeran las partes contratantes y se se+alan los propsitos y motivaciones que presidieron la celebracin del tratado, as como el fin perseguido por los Estados $ignatarios. E\.6 !arte %ispositiva' en ella aparecen los derechos y deberes de las partes contratantes, es decir, las cuestiones de fondo.
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M\.6 Las *lusulas >inales' ellas se refieren a todas las modalidades que afectan el tratado, por ejemplo' La valide" temporal del tratado, la ratificacin, entrada en vigencia, reservas, adhesin, denuncia, e tincin, etc. Estas a diferencia de la parte dispositiva , entran en vigencia al momento de la adopcin del te to. O\.6 El ?ratado termina' indicando la fecha y el lugar de la adopcin del te to, as como el idioma o los idiomas en que fue redactado el te to autentico. L\.6 Los 4ne os' solo en el caso de que el tratado lo requiera, por ejemplo' los tratados sobre limites vienen con ane os )cartas geogrficas,.
CON3LICTO ENTRE TRATADO INTERNACIONAL * LE* INTERNA. $e dice que prevalece el ?:4?4%=, pues no puede dejar de cumplirse una ve" ratificado. 7ue el tratado sea una Ley, por eso se le aplican las reglas de interpretacin, de los 4rtculos. GZ F EO **, pueden dar origen al :ecurso de *asacin en el >ondo. 4rt. [K[ *!* y por normas contrarias a la *onstitucin sera procedente recurrir al ?ribunal *onstitucional.
Con6eren ia de La Haya &obre Dere #o Interna ional Pri$ado. Es una organi"acin -nternacional, con ms de KX Estados miembros y en la cual participan ms de GEX pases. $u funcin es la unificacin progresiva de las reglas de conflicto de leyes. ?iene su sede en La @aya y celebr su primera reunin en GNZM. %entro de esta *onferencia se han suscrito varias convenciones, conocidas como *onvenciones de La @aya, y como datos estadstico de GZLG al EXXL la *onferencia adopt MK *onvenios -nternacionales, siendo su importancia es su gran aplicacin en diversos pases, pero respecto de los pases que no han suscrito estos convenios es una importante fuente doctrinal del %^ -^ !rivado y adems estas convenciones inspiran mucho las acciones que reali"an la =E4 y la (nin Europea. *onvenios que ms Estados han suscrito son' *onvencin sobre acceso internacional a la /usticia. *onvencin sobre la adopcin internacional de menores. *onvencin sobre la sustraccin internacional de menores. $obre la cual *hile siendo parte de la conferencia, es la .nica que ha suscrito y ratificado. *onvencin sobre el reconocimiento de los divorcios. *onvencin sobre las obligaciones alimenticias. *onvencin sobre los conflictos de leyes en materia de forma de los testamentos. *onvenio relativo a la competencia.
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*onvenio relativo a la proteccin internacional de los adultos. @ay muchos pases que son parte, pero ratifican slo los que les son convenientes. $ntesis del porqu# de los tratados. En general Los Estados buscan convenir en un derecho uniforme por medio de normas sustantivas, y obtener soluciones atributivas iguales para los distintos ordenamientos jurdicos. Las normas convencionales sustantivas de %erecho -nternacional !rivado, responden principalmente, a las necesidades del comercio internacional. %e ah que sean impulsadas por los organismos especiali"ados en esa actividad, como (0*-?:4L o la =A- )y seguramente lo sern tambi#n por la =rgani"acin Aundial de *omercio, que es el ente sucesor del 14??,. La tarea de uniformar las normas de conflicto, ha sido asumida especialmente por dos organi"aciones' La *onferencia de La @aya de %erecho -nternacional !rivado, y la =rgani"acin de Estados 4mericanos, =E4, sin perjuicio de los esfuer"os que se hacen, en el mismo sentido, en la *omunidad Econmica Europea ,)nte&i& de lo& tratado& En el mbito panamericano, deben destacarse los siguientes instrumentos' Go.6 ?ratados de Aontevideo sobre conflictos de leyes en materia civil y comercial, de GNNZ. Eo.6 La *onvencin de %erecho -nternacional !rivado de La @abana, de GZEN, que tiene como ane o al *digo de Justamante, ratificado por *hile en GZMM, con una reserva general. Mo.6 Las convenciones suscritas en las *onferencias Especiali"adas -nteramericanas sobre %erecho -nternacional !rivado que reali"aron en !anam )GZ[L,, en (ruguay )GZ[Z,, y en Jolivia )GZNO,, y que se conocen con las siglas *-%-! -, -- y ---, respectivamente. !rincipios 1enerales del %erecho -nternacional !rivado' G.6 !rincipio de la 4plicacin de la ley e tranjera en sustitucin de la ley nacional' cuando en una relacin jurdica concurre un elemento e tranjero determinante ej. chileno que fallece su .ltimo domicilio en el e tranjero )art. ZLL, E.6 El derecho nacional limita la aplicacin de la ley e tranjera' por ra"ones de proteccin del orden p.blico interno. M.6 La le fori o ley del tribunal califica la relacin jurdica' se reali"a como trmite previo a la aplicacin de la ley en caso de conflicto para la proteccin de las instituciones jurdicas.
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O.6 El derecho nacional reconoce los derechos adquiridos legtimamente' se reconocen los derechos adquiridos conforme a la ley e tranjera, pero sus efectos deben adecuarse a la ley nacional. L.6 4l derecho nacional le corresponde regular en forma e clusiva lo relativo a la adquisicin y p#rdida de la nacionalidad y del domicilio K.6 La ley nacional es a la que le corresponde normar la situacin jurdica de los e tranjeros' en cuanto a la entrada, permanencia, salida, e pulsin, reingreso y condiciones de equidad aplicables al e tranjero. [.6 La administracin de justicia debe ser igualitaria tanto para nacionales como para e tranjeros' as como sus fallos dictados en conformidad a su legislacin, deben ser reconocidos y poder ser cumplidos en los territorios de los dems Estados cuando fuere necesario. N.6 Los delincuentes que han sobrepasado las fronteras del Estado en que delinquido, deben ser entregados por el Estado en que se encuentran' para evitar la impunidad de las conductas delictuales Z.6 Los derechos humanos que forman parte del estatuto del hombre' deben ser reconocidos, protegidos y amparados por la legislacin de cada Estado. *ostumbre -nternacional El %erecho *onsuetudinario, entendido como distinto del %erecho Escrito por no haber sido oficialmente redactado por los poderes p.blicos, se basa en la costumbre, entendiendo #sta como toda fuente de derecho distinta a la ley, sin embargo dentro de este concepto amplio podra incluirse la jurisprudencia, pero la diferencia entre ambas fuentes radica en que esta .ltima emana de los tribunales y no directamente de la conciencia colectiva. En el comercio internacional, la costumbre constituye la base de la Le Aercatoria, entendiendo #sta como la constituida por los usos y costumbres que emanan directamente de la conciencia colectiva del comercio internacional. En *hile, la costumbre tiene distinto valor en %erecho *ivil y *omercial, sea en cuanto a su prueba, como a su aplicacin. :especto a esto .ltimo, en %erecho *ivil slo se aplica la costumbre cuando la ley se remite a ella )4rt. E^ **,, en cambio, en %erecho *omercial la costumbre se aplica cuando la ley se remite a ella e, incluso, en silencio de ley )4rt. O^ **o,. LA CO,TUM+RE INTERNACIONAL $e puede definir como la prctica com.n aceptada por los Estados como una regla de derecho, para ser fuente debe ser uniforme, constante, de general aplicacin y permanente en el tiempo, de ella han emanado importantes principios del derecho internacional como solucin de conflictos de leyes, algunos de estos principios son' Los bienes se rigen por la ley del lugar donde estn ubicados )Le $itus, ley de la situacin,
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Le Locus regist actum, los actos se rigen por la ley del lugar de donde han sido celebrados La ley de la autonoma de la voluntad *ostumbre El %erecho -nternacional integra 0ormas *onsuetudinarias. $e refieren a ciertos principios del =rden -nternacional, recogidos por las legislaciones. !or ejemplo, los bienes se rigen por la ley del lugar en que se encuentren situados< la forma de los instrumentos se rige por la ley del pas de su otorgamiento. -URI,PRUDENCIA La jurisprudencia internacional emana de los casos de %-! que ha conocido la *orte -nternacional de /usticia. En cuanto al trfico mercantil, la jurisprudencia emana de los fallos de los ?ribunales de 4rbitraje -nternacional. !ara determinar su valor, hay que distinguir seg.n la tradicin jurdica del pas' G.6 *ivil6LaP' la jurisprudencia tiene un valor secundario, sin embargo permite llenar las lagunas que e isten en la ley. En nuestro pas, en virtud del 4rt. M^ **, no tiene fuer"a obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren las sentencias, es decir, las sentencias judiciales son de efectos relativos. 4 pesar de esto, en nosotros el %-! tiene un marcado carcter judicial. E.6 *ommon6LaP' la jurisprudencia es la fuente principal del derecho en general y, por lo tanto, tambi#n del %-! angloamericano. En estos sistemas el derecho lo hace el jue". /urisprudencia Es importante porque contribuye al desarrollo del derecho internacional privado, ya que a trav#s de la jurisprudencia se unifica criterios, se aplican principios y porque le da al derecho internacional privado una orientacin moderna, acorde con la realidad mundial. %octrina' hay bastante en el e tranjero. *onvencin de las !artes' como fuente del derecho internacional privado y en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las partes locali"an el contrato en lugar determinado para someterlo a un derecho determinado, siempre que no sea contrario al orden p.blico, pero no estn obligados a hacerlo as y si no lo hacen el jue" debe aplicar su propio derecho interno. $e refiere al principio de la autonoma de la voluntad, es mejor hablar del !rincipio de la Libre *ontratacin -nternacional, en virtud de #l, las partes pueden acordar el contenido, las obligaciones y derechos, los efectos del contrato. En el orden internacional respecto de los aspectos de fondo o sustanciales, las partes pueden elegir la legislacin aplicable y el jue" que deba conocer de las controversias que se susciten.
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/urisprudencia $e ha discutido en doctrina si la jurisprudencia constituye o no una fuente del derecho debido a que, como se+ala el artculo M de nuestro *digo *ivil' 5$lo toca al legislador e plicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. 5Las sentencias judiciales no tienen fuer"a obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren5. Esta discusin no alcan"a a los pases regidos por el common laP, en donde el derecho est constituido por los precedentes judiciales' El derecho lo hace el jue". Es cierto que en los pases de derecho escrito, las sentencias judiciales slo tienen fuer"a obligatoria respecto de las causas respectivas. $in embargo,5El carcter fragmentario e insuficiente )de los te tos legales, hace que sea necesaria una jurisprudencia abundante y constructiva. %e hecho, la fuente esencial del %erecho -nternacional !rivado franc#s se encuentra a.n hoy en la jurisprudencia de la *orte de *asacin y de las jurisdicciones sometidas a su control5. /urisprudencia Entre nosotros, el %erecho -nternacional !rivado tiene tambi#n un marcado carcter judicial, como lo veremos en el estudio especfico de cada materia. En cuanto a la jurisprudencia internacional, #sta emana, principalmente, de los casos de %erecho -nternacional !rivado que ha conocido la *orte -nternacional de /usticia< entre #stos se cita el caso Joll, relativo a la aplicacin de la *onvencin de La @aya, sobre tutela de menores, a una hija de madre sueca y de padre holand#s, frente a la ley sueca de proteccin a la infancia. (na jurisprudencia ms especfica, referente al trfico mercantil, la encontramos en los fallos de los tribunales de arbitraje comercial internacional. DOCTRINA 0o tiene fuer"a obligatoria por no ser derecho positivo, sin embargo, y aunque indirectamente, es la fuente ms importante en %-! porque permite llenar los vacos, debido a la e igidad de la ley y, adems, le da valor cuando #sta se ajusta a los principios tericos doctrinarios. 4dems la /urisprudencia tambi#n sostiene esta posicin al se+alar que, a falta de tratado, debe resolverse por los principios del %erecho -nternacional tales como han sido generalmente formulados por sus e positores y aplicados por las naciones en sus relaciones entre s. La importancia de la doctrina es a.n mayor cuando el legislador interno se remite al %erecho -nternacional en conjunto o a sus principios tericos, otorgndole a la doctrina, de esta forma, el carcter de un derecho directo y positivo. Ejemplo' 4rt. KX inciso. E^ **
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Las ideas y opiniones de los juristas slo intervienen, por lo general, en forma mediata o indirecta, en la labor formativa del derecho. $in embargo, constituyen la base terica de la estructura legislativa, guardando con #sta, una relacin semejante a la que e iste, yendo a otras disciplinas del saber, entre la >sica y la -ngeniera. En efecto, si se construye una norma jurdica por la va de la ley formal, del tratado o de la jurisprudencia con olvido de los principios tericos necesarios, esa norma ser inadecuada para cumplir con las finalidades propias del derecho. %esde este punto de vista, podemos decir que la doctrina es, aunque en forma indirecta, la fuente ms importante de nuestra disciplina. En el %erecho -nternacional !rivado, la teora se hace a.n ms indispensable, debido a los caracteres, ya estudiados, que presentan sus normas< y esta importancia llega todava ms lejos, cuando el propio legislador se remite al %erecho -nternacional, en conjunto, o a sus principios, otorgndole de este modo a la doctrina un carcter de derecho directo y positivo. %isposiciones que confirman lo e puesto' 4rtculo KX inciso E^ del *digo *ivil' La constitucin y efectos del domicilio poltico pertenecen al %erecho -nternacional. 4rtculo GM del *!!.6 Efecto en *hile de las sentencias penales de tribunales e tranjeros. ?endrn valor en *hile las sentencias penales e tranjeras. En consecuencia, nadie podr ser ju"gado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un pas e tranjero, a menos que el ju"gamiento en dicho pas hubiere obedecido al propsito de sustraer al individuo de su responsabilidad penal por delitos de competencia de los tribunales nacionales o, cuando el imputado lo solicitare e presamente, si el proceso respectivo no hubiere sido instruido de conformidad con las garantas de un debido proceso o lo hubiere sido en t#rminos que revelaren falta de intencin de ju"garle seriamente. En tales casos, la pena que el sujeto hubiere cumplido en el pas e tranjero se le imputar a la que debiere cumplir en *hile, si tambi#n resultare condenado. La ejecucin de las sentencias penales e tranjeras se sujetar a lo que dispusieren los tratados internacionales ratificados por *hile y que se encontraren vigentes. Prin ipio& do trinario& $in perjuicio de aceptar plenamente la idea que el %erecho debe ser guiado por los valores de la justicia y de la seguridad jurdica, la doctrina de nuestro ramo postula principios especficos del %erecho -nternacional !rivado. Esta preocupacin se ha centrado en la parte atributiva del ramo, debido a que #sta, por su esencia, plantea problemas que le son e clusivos y que requieren, por lo mismo, de orientaciones tericas especiales. Entre estos principios, los ms conocidos son los siguientes' G.6 El orden p.blico internacional'
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%e acuerdo con este principio, una ley e tranjera no puede aplicarse, cuando sus disposiciones sean contrarias a ciertas normas de la le fori que se consideren fundamentales. E.6 La armona internacional de las soluciones' Este principio obedece a la idea de conseguir la unidad de las soluciones que den, para un mismo asunto, los distintos ordenamientos que se consideren competentes. Las relaciones jurdicas requieren de certe"a y de estabilidad en su regulacin, lo que muchas veces no se consigue por el juego de normas atributivas diferentes< no es lgico, por ejemplo, que el estado civil de una persona pueda variar de un Estado a otro, o que un testamento regularmente e tendido en un pas, pueda carecer de valide" universal. M.6 El respeto internacional de los derechos adquiridos. Este principio se encuentra muy vinculado con el anterior. En doctrina, ha sido objeto de muchas controversias. !ara !illet, representa 5la piedra angular del edificio del %erecho -nternacional !rivado5< para 4rminjon, en cambio, constituye un pseudo principio que no da ninguna solucin. En Estados (nidos, el principio de los 5vested rightsC tuvo una gran acogida, y sirvi de inspiracin al !rimer :estatement, de *onflicto de Leyes, que se public en GZMO. $e deben respetar, en el orden interno, los derechos adquiridos en virtud de un ordenamiento jurdico e tranjero. En EE.((., #ste es el llamado principio de los vested rights. El :estatement es una obra doctrinaria que go"a de gran consideracin en el ambiente jurdico norteamericano. El primero de ellos recibi la influencia de /oseph Jeale. O.6 !rincipio de la cone in ms estrecha. Este principio, llamado del centro de gravedad de la relacin jurdica por 9on 1ierQe, ofrece algunas variantes. !ara $avigny, es necesario 5que, para cada relacin de derecho, se busque el territorio jurdico al que ella pertenece o est sometida seg.n su propia naturale"a, en el cual tiene ella su asiento5. %e este principio, $avigny deriva los siguientes' El derecho de las personas debe ser conectado con la ley de su domicilio< los bienes corporales, muebles o inmuebles, con la le rei sitae< la forma de los actos, con la le locus< las obligaciones, con la ley del lugar de su cumplimiento< el procedimiento, con la le fori< el delito, con la ley del lugar donde se cometi, etc. El segundo :estatement, que fue publicado por el 4merican LaP -nstitute en GZ[G, y cuyo redactor principal fue Iillis :eese, acoge la idea de la relacin ms significativa, the most significant relationship, entre el problema a resolver y la legislacin aplicable.
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L.6 !rincipio de efectividad, o del ordenamiento jurdico ms fuerte. %e acuerdo con este principio, hay que ajustarse a la legislacin que est# en mejor posicin para imponer su punto de vista' 54s, deben evitarse las decisiones que no puedan hacerse efectivas. !or ejemplo, en 4lemania no se pronunciar condena de restitucin de un automotor que se halla en 0ueva ;orQ, cuando seg.n el derecho de #ste, el demandante no puede obtenerla y, por tanto, probablemente la sentencia alemana no sea reconocida en ese Estado norteamericano, 5El ya mencionado 6y no laudable6 espritu casero de los jueces tambi#n cuida en parte de este mismo inter#s' !referible el derecho propio aplicado acertadamente, que uno e tranjero aplicado tal ve" en forma completamente equivocada5 K.6 !rincipio de la armona interna. El %erecho trata de impedir las antinomias, esto es, las reglas que dan soluciones contradictorias para un mismo asunto. Este fenmeno se puede producir con mayor frecuencia en el %erecho -nternacional !rivado, si se someten distintos aspectos de un mismo asunto, a leyes diferentes. 5La armona interna de las decisiones se favorece construyendo normas de colisin amplias, sin detalles e cesivos, porque as se aplican ms rara ve" derechos distintos a un mismo caso. 4 la armona interna en 4lemania contribuye que, respecto del sistema econmico matrimonial, divorcio, filiacin legtima )arts. GL,G[ y lZ L-. *.*., y todo el campo de las sucesiones )arts. EO y EL,, en principio decida un solo ordenamiento5. Este principio tiene importancia para anali"ar el problema de la legislacin aplicable a la cuestin preliminar, como veremos en el n.mero EN. [.6 La finalidad de las leyes internas !illet sostena que si la finalidad social perseguida por la ley sustantiva del foro requiere su aplicacin a un caso dado, debe atenderse a ella y no a alguna e tranjera que tambi#n pueda ser aplicable. En la doctrina norteamericana actual, *urrie introdujo una variante a este principio, centrndolo en el inter#s que tenga el Estado para aplicar su propia ley. Es posible que los principios indicados se contrapongan entre si. $i esto ocurre, la limitacin del orden p.blico opera con preferencia sobre los otros principios, en beneficio de los conceptos bsicos de la le fori. UNIDROIT -nstituto internacional para la unificacin del %erecho -nternacional !rivado. Es una organi"acin intergubernamental, con sede en :oma, que tambi#n tiene por objeto la unificacin de las reglas del %erecho -nternacional.
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Este instituto nace en GZEK, como un rgano au iliar de la sociedad de las naciones desaparece y reaparece en GZOX como un organismo independiente y multilateral. $on miembros de esta organi"acin KG Estados, dentro de los cuales est *hile. *onvenciones suscritas en el seno de esta organi"acin' *onvencin de la @aya sobre compraventa internacional )GZKO,. *onvencin de Jruselas sobre contratos de viajes )GZ[X,. *onvencin de Iashington sobre la forma de los testamentos internacionales )GZ[M,. *onvencin de La @aya sobre la formacin de los contratos de venta internacional )GZKO,. Con$en ione& intera!eri ana& de dere #o interna ional pri$ado% Estas convenciones son reali"adas al amparo de la organi"acin de la =E4, el origen de estas convenciones vienen del tratado de Aontevideo de GNNZ, ?ratado sobre derecho civil e internacional< luego tenemos el tratado de GZOX sobre derecho internacional privado, estos son intentos a nivel latinoamericano de codificar el derecho internacional privado y entre ellos tenemos el cdigo de Justamante de GZEN, estos trabajos fueron suspendidos durante la segunda guerra mundial en el GZO y se retoman con la creacin de la =E4 en GZON y bajo su amparo se crea el comit# jurdico interamericano, que reali"o varios intentos de codificacin, proponiendo una codificacin de coordinara el ?ratado de Aontevideo de GNNZ, el cdigo de Justamante y el ?ratado de Aontevideo de GZOX, esta idea no prosper y ning.n estado acogi esta forma de codificacin global y luego de este fracaso se acogi la idea de codificar en forma sectorial el derecho internacional privado latinoamericano. 4 partir de GZ[G se opta por este mecanismo de las *onferencias especiali"adas de derecho internacional privado y hasta la fecha suman seis' En GZ[L se abordaron temas sobre comercio internacional que inclua materias sobre letras de cambio, pagar#s, facturas y cheques< tambi#n abarc materias sobre arbitraje comercial internacional, los e hortos, recepcin de prueba en el e tranjero y sobre poderes o mandatos En GZ[Z se abordaron temas sobre derecho civil internacional y derecho mercantil internacional donde inclua sociedades y cheques< en segundo lugar se abordaron materias sobre derecho procesal internacional que inclua materia como la eficacia de las sentencias e tranjeras y laudos arbitrales sobre la ejecucin de medidas precautorias, sobre la prueba en el derecho e tranjero y tambi#n sobre e hortos< en tercer lugar materias relacionadas con las instituciones propias del %erecho -nternacional !rivado como el domicilios de las personas naturales. En GZNO abord materias sobre derecho civil e internacional, lo que incluy la adopcin de menores y la personalidad y capacidad de las personas jurdicas< en segundo lugar se trataron materias sobre derecho procesal internacional que incluy el
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tema de la eficacia e traterritorial de las sentencias e tranjeras y tambi#n el tema de la prueba en el e tranjero En GZNZ abord materias sobre la restitucin internacional de menores, obligaciones alimenticias y el transporte internacional sobre mercancas en carreteras En GZZO aprob materias vinculadas a los derechos aplicables a los contratos internacionales y al trfico internacional de menores E0 GZZE adopt una ley modelo sobre garantas mobiliarias y abord el tema de la carta de porte. Mar o del Mer o&ur% =tro intento de codificacin es el Aercosur, este es un acuerdo internacional entre 4rgentina, Jrasil, !araguay y (ruguay, con pases asociados como *hile y Jolivia< la idea de este acuerdo es la integracin econmica y comercial de sus miembros y este objetivo tiene como principio la libre circulacin de bienes, servicios y capitales, en el establecimiento de una poltica comercial com.n y un arancel com.n e terno y la coordinacin de la legislaciones de cada estado miembro para facilitar esta integracin, dentro de la aplicacin de este .ltimo principio es que vemos la adopcin de ciertas garantas internacionales que son aplicables dentro del Aercosur que intentan codificar sus normas como por ejemplo el protocolo de buenos aires sobre jurisdiccin internacional en materia contractual y algunas normas sobre medidas cautelares . C;di0o de +u&ta!ante en 0eneral. 4ne o a la 9- *onvencin -nternacional de la @abana, que e cluyen a Estados (nidos y A# ico. !osee una gran importancia doctrinaria, pues contiene los principios doctrinarios del %erecho -nternacional !rivado. *hile lo firm y ratific, con una reserva, se permiten por el 4rt. M de dicho *digo. $lo para los artculos precisos, *hile se encuentra al margen de la legalidad, pues la reserva que hi"o es de carcter 1E0E:4L. El C;di0o de +u&ta!ante &e apli a en C#ile% G.6 En todos aquellos casos en que nuestra Ley se remita a ?ratados -nternacionales. Ejemplos' E hortos, E tradicin. E.6 *uando la legislacin -nterna, se remite a los !rincipios 1enerales de %erecho. Ejemplos' %omicilio !oltico, -nmunidades de /urisdiccin. M.6 *uando nuestras Leyes -nternas nada disponen del tema tratado. C;di0o de +u&ta!ante = Dere #o Interna ional Pri$ado en parti ular El *digo de %erecho -nternacional !rivado )tambi#n conocido como *digo de Justamante, es un tratado que pretendi establecer una normativa com.n para 4m#rica sobre el %erecho internacional privado. La idea de dicha normativa com.n fue promovida por 4ntonio $nche" de Justamante y se concret durante el K^ *ongreso
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!anamericano celebrado en *uba en GZEN, especficamente en el documento final, el ?ratado de La @abana, se adjunta en el ane o el *digo de %erecho -nternacional !rivado. El *digo en cuestin no tuvo gran aceptacin< Estados (nidos se retir a mitad de las negociaciones, A# ico y *olombia no firmaron dicho tratado, 4rgentina, (ruguay y !araguay decidieron regirse por las normas de Aontevideo en lo relativo al %erecho -nternacional !rivado, y el resto de los pases ratificaron con grandes reservas. Es meramente un conjunto de normas las cuales pretenden regular las relaciones jurdicas de trfico e terno entre los pases partes del tratado. Las reservas mencionadas previamente se refieren a varios de los Estados discrecionando el uso de este *digo en los casos que contradiga la legislacin interna del pas, por lo cual el propsito en s del mismo se ve ciertamente desvirtuado. E&tru tura del C;di0o de +u&ta!ante *onsta de un ttulo preliminar con cuatro libros, divididos en' ?tulos, *aptulos. En total OM[ artculos' B B B B B B B B B B ?tulo !reliminar' 4rtculos G al N ?rata de las condiciones jurdicas de los e tranjeros La clasificacin de las leyes El carcter de orden !.blico de ciertos preceptos *riterio para clasificar una relacin jurdica Las leyes personales y los derechos adquiridos Libro -' 4rtculo Z al EM, trata sobre el derecho *ivil -nternacional Libro --' 4rticulo EME al EZL, sobre %erecho *omercial -nternacional Libro ---' 4rticulo EZK al MGM, acerca de %erecho !enal -nternacional Libro -9' 4rticulo MGO al OM[, sobre %erecho !rocesal -nternacional
PRINCIPIO, +A,E, DEL CODI4O DE +U,TAMANTE !rimer !rincipio' -gualdad civil y no discriminacin de las garantas constitucionales entre nacionales y e tranjeros, igualdad que se garanti"a conforme al ELE del *digo que se refiere a las personas jurdicas. 4rt. G. Los e tranjeros que pertene"can a cualquiera de los Estados contratantes go"an, en el territorio de los dems, de los mismos derechos civiles que se concedan a los nacionales. *ada Estado contratante puede, por ra"ones de orden p.blico, rehusar o subordinar a condiciones especiales el ejercicio de ciertos derechos civiles a los nacionales de las dems y cualquiera de esos Estados, puede, en tales casos, rehusar o subordinar a condiciones especiales el mismo ejercicio a los nacionales del primero.
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4rt. E. Los e tranjeros que pertene"can a cualquiera de los Estados contratantes go"arn asimismo en el territorio de los dems de garantas individuales id#nticas a las de los nacionales, salvo las limitaciones que en cada uno estable"can la *onstitucin y las leyes. Las garantas individuales id#nticas no se e tienden, salvo disposicin especial de la legislacin interior, al desempe+o de funciones p.blicas, al derecho de sufragio y a otros derechos polticos. 4rt. ELE. Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado contratante disfrutarn de la misma personalidad jurdica en los dems, salvo las limitaciones derecho territorial. $egundo !rincipio. *lasificacin de las leyes, seg.n la escuela de la @abana. 4rt. M. !ara el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantas individuales id#nticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en las tres clases siguientes' -. Las que se aplican a las personas en ra"n de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro pas, denominadas personales o de orden p.blico interno. B --. Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas territoriales, locales o de orden p.blico internacional. B ---. Las que se aplican solamente mediante la e presin, la interpretacin o la presuncin de la voluntad de las partes o de alguna de ellas, denominadas voluntarias o de orden privado. ?ercer !rincipio. 4utonoma de la voluntad y su respeto irrestricto en materia contractual. 4rt. GKK. Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuer"a de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos, salvo las limitaciones establecidas en este *digo. ?ambi#n est en ciertas normas de procedimiento arbitral, por ej. La eleccin del jue" competente. 4rt. MGN. $er en primer t#rmino jue" competente para conocer de los pleitos a que d# origen el ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquel a quien los litigantes se sometan e presa o tcitamente, siempre que uno de ellos por lo menos sea nacional del Estado contratante a que el jue" pertene"ca o tenga en #l su domicilio y salvo el derecho local contrario. *uarto !rincipio. =rden !.blico. 4rt. O. Los preceptos constitucionales son de orden p.blico internacional.
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4rt. L. ?odas las reglas de proteccin individual y colectiva, establecidas por el %erecho poltico y el administrativo, son tambi#n de orden p.blico internacional, salvo el caso de que e presamente se disponga en ellas lo contrario. 4rt. K. En todos los casos no previstos por este *digo cada uno de los Estados contratantes aplicar su propia calificacin a las instituciones o relaciones jurdicas que hayan de corresponder a los grupos de leyes mencionados en el artculo M. B 7uinto !rincipio. El respeto de los %erechos 4dquiridos, consagrando la eficacia del cdigo e traterritorial. 4rt. N. Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este *digo tienen plena eficacia e traterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusiere a alguno de sus efectos o consecuencias una regla de orden p.blico internacional. Apli a i;n del C;di0o de +u&ta!ante en C#ile @ay que distinguir, lo que importa para la procedencia o no del :ecurso de *asacin en el fondo' G.6 !ases que lo han ratificado' $e aplica como tratado internacional en tres casos' *uando la ley interna se remita a los tratados internacionales, como sucede en materias de e equtur y de e tradicin. *uando e isten materias no resueltas por la ley chilena, es decir, lagunas o vacos legales que puede solucionar el *digo, como sucede con los conflictos de nacionalidad. *uando no se opone a la legislacin actual o futura de *hile. E.6 !ases que no lo han ratificado' $e aplica y constituye fuente de principios de %erecho -nternacional en la decisin judicial, siendo a trav#s de esta va por la que el *digo tiene su mayor aplicacin prctica.
PARTE 4ENERAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ,E4UNDA PARTE I. No i;n. @. De6ini i;n% El %erecho -nternacional !rivado es aquella rama del derecho privado cuyo objeto es el estudio y regulacin de las relaciones jurdicas, en las que participan uno o ms elementos ajenos a la soberana legislativa local. Esta definicin, a la ve" que circunscribe el objeto de la disciplina, importa una toma de posicin respecto a su vinculacin con otras ramas del derecho. D. NaturaleEa% En efecto, mientras algunos autores )$urville et 4rthuys, Ieis6_eballos, %espagnet, ?orres *ampos, ubican la naturale"a de nuestra materia en el campo del
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derecho internacional y otros en el ms especifico del derecho internacional p.blico )Laurent, no obstante denominar su obra 5%roit *ivil -nternacional5,, siguiendo la doctrina ms evolucionada, preferimos ubicarla en el terreno del %erecho !rivado. /osephus /itta en su obra 5A#todo del %erecho -nternacional !rivado5 ha e plicado con singular claridad cmo una misma relacin jurdica èn su ejemplo el matrimonio puede originarse como absolutamente nacional, para transformarse luego, en relativamente internacional y absolutamente internacional seg.n el grado de participacin de elementos e tranjeros en dicha relacin. $in embargo, los sucesivos caracteres absolutamente nacional, relativa y absolutamente internacional de la relacin en cuestin no importan quitar la naturale"a de aqu#lla del mbito del derecho privado que le es propio. F. Ori0en% %os fenmenos histricos de naturale"a preferentemente social el uno y poltico el segundo determinan el nacimiento de nuestra disciplina. En primer t#rmino, debe mencionarse el intercambio humano a trav#s de las fronteras que se da en forma creciente en la Europa medieval, especialmente entre las 5*iudades6 Estados5 del 0orte de -talia, en tiempos del feudalismo. En segundo lugar, la diversidad de soberanas legislativas entre dichas ciudades. 27u# ley deba aplicarse para regular la capacidad del natural de una ciudad que comerciaba en otra cuando las leyes de una y otra ciudad tenan criterios diferentes para regular tal capacidad3 El hecho adquiere especial relevancia en el siglo 8---, con motivo del auge creciente del comercio, especialmente entre las ciudades italianas prsperas en funcin del trfico y venta de mercaderas )entre las cuales se hallaban tapices. piedras preciosas, objetos artesanales y otros de 9alor en la #poca,. $i no se reconoca al comerciante que se trasladaba de ciudad, con el fin de ejercer su profesin u oficio, todas las facultades que otorgaba a su capacidad el derecho de su ciudad de origen, se resenta tal capacidad y se transformaba a tal comerciante, fuera de su ciudad, en incapa". ?al modificacin en su capacidad o sea en su aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones fuera de su ciudad, le hubiera significado una grave dificultad en el desempe+o de su comercio, en el que, cotidianamente, deba contratar y obligarse seg.n una ley cierta reguladora de su capacidad para hacerlo. 27u# certe"a o qu# seguridad hubiera tenido el comerciante medieval para ejercer su comercio si cuando se le reconoca capacidad en :oma se le negaba en >lorencia o, si mientras se le declaraba capa" en Jologna, se entenda que era incapa" en Adena3 La generali"acin de un criterio semejante hubiera significado un serio trastrueque del movimiento comercial entre las ciudades, principal motor de su progreso, con grave resentimiento del mismo. El pensamiento jurdico del mundo de la #poca no poda permanecer ajeno a tales requerimientos sociales y econmicos.
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El segundo presupuesto para la e istencia del derecho internacional privado es el intercambio humano, a trav#s de territorios sometidos a soberanas legislativas diferentes. !roducido tal intercambio, puede ocurrir que determinadas relaciones jurdicas privadas vean sujetos algunos de sus elementos a leyes diversas. Esto se observar en el anlisis siguiente' La rela i;n (ur)di a de Dere #o Pri$ado y &u& ele!ento& on&tituti$o&. *omo se e plic en la parte G, la relacin jurdica de derecho privado, generalmente, nace, se desenvuelve y e tingue en funcin de alguno de los siguientes cinco elementos' !ersonal. *ontractual. :eal. *onductista. /urisdiccional. G. El ele!ento per&onal e& el e(e en to!o del ual &e de&en$uel$e el dere #o i$il? por e' elen ia dere #o de indi$iduo&. *uando las relaciones jurdicas de derecho civil se dirigen a regular a la persona en s misma o en el seno de su familia )con prescindencia de sus relaciones patrimoniales, de cr#dito o deuda con otras personas o de sus relaciones con las cosas,, nos hallamos ante aquel elemento personal, mencionado en primer t#rmino, desempe+ando un papel preponderante. ; #sta es ms precisamente la materia especfica que constituye el objeto del estudio de la parte general del derecho civil' la e istencia, el estado y la capacidad de las personas< como asimismo del derecho de familia y sucesin basado en la relacin de parentesco. H. A#ora bien? uando a8uella& !i&!a& per&ona& &e rela ionan entre &) en el e(er i io libre de la autono!)a de &u $oluntad? ontratando y obli01ndo&e l) ita!ente? obra e&pe ial rele$an ia el ele!ento ontra tual. El conjunto de las relaciones jurdicas originadas con motivo de la libre actividad de las personas al contratar u obligarse es el objeto de la parte del derecho civil que estudia el r#gimen de las obligaciones y de los contratos. I. Cuando la& per&ona& to!an onta to on la& o&a& apropi1ndo&e? u&ando o 0ra$ando la& !i&!a&? ad8uieren di #a& o&a& e&pe ial rele$an ia en la& rela ione& (ur)di a& re&pe ti$a&. $e destaca entonces el elemento real. ; el complejo de dichas relaciones jurdicas derivadas de las relaciones de las personas con las cosas es lo que constituye el tema de los derechos reales.
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B. Puede o urrir 8ue la a i;n deliberada o no de la& per&ona& deter!ine ierta& on&e uen ia& (ur)di a& pre$i&ta& para ondu ta& il) ita&. $e da entonces un acto humano voluntario pero no lcito. $eg.n que se halle encuadrado o no en un tipo legal especfico e incriminatorio, estaremos en el mbito del ilcito penal o del ilcito civil. En estas relaciones jurdicas derivadas de una actividad ilcita predomina el elemento conducta. Los delitos penal y civil y el cuasi delito civil constituyen el objeto de estudio del %erecho !enal y del %erecho de las =bligaciones nacidas sin convencin. A. 3inal!ente? orre&ponde re ordar el papel rele$ante 8ue de&e!peJa el ele!ento (uri&di ional en la& rela ione& (ur)di a&. ?anto en su fa" contenciosa como voluntaria, la actividad de decir e interpretar el derecho constituye el aspecto primordial en la aplicacin del orden jurdico vigente. $u estudio corresponde a la materia del derecho procesal y parcialmente a los derechos de fondo que, en casos, incursionan en la determinacin del carcter, alcances y lmites de la jurisdiccin. *uando se dan conjuntamente los dos presupuestos se+alados a saber, diversidad de soberanas legislativas e intercambio humano, a trav#s de territorios sometidos, precisamente, a soberanas legislativas diversas, nos hallamos frente al caso iusprivatista con elementos e tranjeros y consecuentemente en presencia de una relacin jurdica de derecho privado internacional. La rela i;n (ur)di a del Dere #o Interna ional Pri$ado. 4l tratar de la naturale"a de nuestra disciplina se dijo que pertenece fundamentalmente al derecho privado. %e ah la valide" para e plicar su naturale"a de derecho privado, del ejemplo de /itta relativo al matrimonio. El mismo, no obstante reunir elementos nacionales y e tranjeros, conserva su naturale"a de derecho privado. Lo mismo podra decirse de las restantes relaciones jurdicas del derecho privado' tanto las que giran en torno del elemento personal< contractual como real, jurisdiccional o conductista. En cualquiera de dichas relaciones la presencia de elementos e tranjeros de los mencionados `personales, reales, etc., nos coloca frente a una relacin jurdica de derecho internacional privado. 4s por ejemplo son de derecho internacional privado' `La regulacin del estado y capacidad de los e tranjeros en el pas o viceversa< `Las previsiones normativas respecto a sujecin de las obligaciones y contratos internacionales a las leyes de tal o cual pas< `La normativa que rige el r#gimen de las cosas y bienes situados en el e tranjero. `La determinacin de la jurisdiccin competente para entender en casos de derecho privado con elementos e tranjeros.
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Èl sistema jurdico aplicable a los actos lcitos )e cluidos los contratos, o ilcitos cuando producen efectos jurdicos en dos o varios pases. Ob(eto del Dere #o Interna ional Pri$ado. 4l referirnos a la definicin y naturale"a de nuestra materia, que ella tiene por objeto el estudio y regulacin de las relaciones jurdicas de derecho privado que tienen uno o ms elementos ajenos a la soberana legislativa local. Es decir, que cuando estamos frente a relaciones jurdicas de derecho internacional privado `como las que se+alamos en el ttulo anterior` estaremos, por ende, frente al objeto de nuestra ciencia. @asta aqu, el tema del objeto, pareciera ser obviamente claro y no ofrecer lugar a dudas. $in embargo, han aparecido en el derecho comparado escuelas diversas que han asignado a nuestra disciplina objetos tambi#n diferentes. 4s, por ejemplo, la escuela alemana de derecho internacional privado )tambi#n llamada unimembre, ha sostenido que el objeto del derecho internacional privado est dado por conflictos de leyes, e clusivamente. La escuela anglosajona )-nglaterra y Estados (nidos, a su ve" ha sostenido que el objeto del derecho internacional privado tambi#n abarca à ms del conflicto de leyes y con carcter previo` el conflicto de jurisdicciones. Elucidar cul es la jurisdiccin competente para entender en un caso dado, tiene para los juristas anglosajones, una importancia previa y fundamental para la resolucin del conflicto de leyes. La escuela latina, finalmente )seguida especialmente en >rancia, ha a+adido a ambos conflictos `de leyes y de jurisdicciones`los temas de la nacionalidad y condicin de los e tranjeros. 4mbos nuevos temas son de plena vigencia en algunas ramas de nuestra disciplina de gran importancia en la actualidad, tal, en el derecho civil y comercial internacional, comprensivos del sistema jurdico que debe regular la actuacin de las personas fsicas y jurdicas e tranjeras en el territorio local. %icho sistema jurdico incluye, en casos, preceptos discriminatorios entre nacionales y e tranjeros. En especial en el mbito de actuacin de las sociedades internacionales, respecto de las cuales el derecho y la doctrina jurdica tienden a establecer y precisar un r#gimen de control a. *ada escuela tiene distinto criterio ms o menos amplio `seg.n cada una` para delimitar dicho objeto. En efecto, se trata de criterios ms o menos restrictivos pero, en todo caso, no contradictorios. 0inguna de las escuelas pretende que el conflicto de leyes est# e cluido del objeto de nuestra materia. 0i tampoco habra diferencia esencial entre el conflicto de leyes y de jurisdicciones, incluido por la escuela anglosajona en el objeto de nuestra materia. La competencia en un caso dado de una u otra jurisdiccin resultara, en todo caso, de un precepto jurdico `ley escrita, costumbre o precedente judicial` que se la atribuyera.
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Lo que en realidad introduce un criterio diferente es la inclusin de la nacionalidad y condicin de los e tranjeros, como parte del objeto del %erecho -nternacional !rivado. !orque, si un pas tiene, dentro de sus normas de derecho privado, algunas que discriminan en su regulacin, seg.n se trate de nacionales o e tranjeros, ocurre que, generalmente, dichas normas no difieren en su estructura de las dems normas comunes de derecho interno. 2!ertenecen la nacionalidad y condicin de los e tranjeros, entonces, al objeto del %erecho -nternacional !rivado3 Esto nos lleva a la consideracin de la estructura de la norma de derecho internacional privado. La e&tru tura de la nor!a iu&pri$ati&ta interna ional. En nuestra materia e isten dos tipos de normasb' las reglas indirectas o normas caractersticas de derecho internacional privado y las normas o reglas directas. @emos hablado en primer t#rmino de las normas indirectas y ello ha sido intencionalmente. En efecto, la mayora de las normas que componen el derecho internacional privado son de dicho tipo. La caracterstica reside en que se hallan formadas dichas normas de tres partes o segmentos, a diferencia de los dos que comprende la norma directa, ms propia del derecho interno. ?anto las normas directas, como las indirectas vinculan una relacin jurdica )o tipo legal, a un correlativo y determinado derecho aplicable )o consecuencia jurdica,. =curre que mientras la primera clase de normas lo hace en forma directa, las segundas o indirectas se valen de un medio t#cnico vinculatorio o 5punto de cone in5. En la primera categora de normas estn las que habitualmente figuran en nuestros cdigos civil y comercial, al regular las distintas instituciones jurdicas contenidas en los mismos. %ecamos, al comien"o de este tema, que las normas indirectas son las tpicas o caractersticas del derecho internacional privado. 4s, para determinar la ley aplicable o la jurisdiccin competente en el orden internacional o interregional las legislaciones internas y algunos tratados internacionales recurren al empleo de normas indirectas. Entre los .ltimos, las convenciones resultantes de las *onferencias de La @aya y los ?ratados de Aontevideo constituyen los ejemplos ms salientes. !ero e isten, a la ve", otras normas de derecho internacional privado, cuya estructura no es indirecta. La finalidad del %erecho -nternacional !rivado. @emos anali"ado el concepto, naturale"a, objeto y estructura de las normas de %erecho -nternacional !rivado, como asimismo las relaciones jurdicas contempladas por el mismo.
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Es preciso ahora, a fin de otorgarle sentido al funcionamiento de todos aquellos elementos, referirse a la finalidad a que estn orientados en su mecanismo. $i el derecho en general y sus ramas en particular tienen como fin reali"ar el orden social bajo una idea de justicia, el derecho internacional privado, consecuentemente, tambi#n tiene como objetivo la obtencin y mantenimiento del citado orden social justo, en el mbito de las relaciones jurdicas con elementos e tranjeros )nacionalidad, condicin de los e tranjeros, conflictos de leyes y jurisdicciones, etc.,. %ominio del %erecho -nternacional !rivado. %ecamos al tratar del origen de nuestra materia que el primer presupuesto para la e istencia de aqu#lla es la e istencia de soberanas legislativas diversas. *omo veremos al tratar de las denominaciones, el nombre de 5derecho internacional privado5 adjudicado a nuestra disciplina por $tory en GNMO, que por ra"ones sistemticas y de ense+an"a ha perdurado, no implica una designacin literal de la esencia de nuestra materia. En efecto, al comien"o )!unto -, *oncepto, definimos el %erecho -nternacional !rivado como 5aquella rama del derecho privado cuyo objeto es el estudio y regulacin de las relaciones jurdicas en las que participan uno o ms elementos ajenos a la soberana legislativa local5. Es decir que es menester otra soberana legislativa, distinta a la local, rigiendo ciertos elementos de la relacin jurdica de derecho privado, para que dicha relacin jurdica pertene"ca al mbito de nuestra materia. %ebemos recordar que en la denominacin de la materia, al t#rmino 5internacional5 ha sido impropiamente utili"ado pues las relaciones jurdicas de derecho privado con elementos e tranjeros no son relaciones entre naciones, sino relaciones entre individuos, quienes son los verdaderos sujetos del derecho internacional privado. !or lo tanto, habr derecho internacional privado cuando haya relaciones jurdicas con elementos e tra+os al derecho local sujetos #stos a una o ms soberanas legislativas. A#todo. Criterio& de interpreta i;n. El tema del m#todo en el derecho internacional privado puede ser anali"ado fundamentalmente seg.n tres criterios de apreciacin distintos, al tiempo de su creacin, de su interpretacin y aplicacin y de su organi"acin sistemtica' G, Las fuentes creadoras del %erecho -nternacional !rivado< E, $u lgica, y M, $us principios fundamentales. K. ,e0"n &ean la& 6uente& del Dere #o Interna ional Pri$ado? el !9todo de &u rea i;n puede &er L&i0uiendo la ter!inolo0)a de -ittaLM uni$er&al o indi$idual. El m#todo universal es el empleado en los tratados, convenciones y leyes uniformes celebrados por los Estados u otros sujetos del derecho internacional, al establecer cules
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han de ser las normas que rijan sus relaciones de derecho privado con elementos e tranjeros. El m#todo individual es el empleado por los distintos pases al establecer en su legislacin interna normas que tambi#n regulen relaciones de derecho privado con elementos e tra+os al derecho local. @N. La l;0i a interpretati$a del !9todo en el dere #o interna ional pri$ado? de !anera &e!e(ante a otra& ra!a& del dere #o? deter!ina 8ue &ea e&tudiado &e0"n un riterio e!p)ri o2indu ti$o o bien ba(o un an1li&i& dedu ti$o. 3uente& del Dere #o Interna ional Pri$ado. Las fuentes de nuestra disciplina novaran fundamentalmente de las fuentes generales del derecho interno. 4s, la ley, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho constituyen fuentes principales de nuestra materia. Estas son, tambi#n, las fuentes habituales del derecho interno de los pases, creadas habitualmente por sus organismos legislativos, judiciales o por la obra de sus jurisconsultos y su tradicin jurdica en cada caso. !ero a la ve", la naturale"a y objeto de nuestra disciplina nos impone la consideracin de fuentes e ternas de aqu#lla. :ecordemos que definimos al derecho internacional privado como la rama del derecho privado que tiene por objeto el estudio y regulacin de las relaciones jurdicas en que participan uno o ms elementos ajenos a la soberana legislativa local. Es decir que estos elementos, ajenos a la soberana legislativa local, habrn de estar sujetos a otra soberana legislativa distinta. *omo hemos visto al tratar del dominio de nuestra disciplina, aquella otra soberana legislativa podr hallarse dentro o fuera del pas de la primera, en cuyo caso nos hallaremos ante el derecho privado emanado de dicha soberana, con un derecho interregional o internacional privado, respectivamente. Esto es, otras soberanas locales )legislaturas de un Estado confederal por ejemplo, o e tra nacionales, de un Estado distinto, pueden crear y crean en la prctica derechos privados que rigen elementos `personales, reales, contractuales, etc. `, tambi#n sujetos a la soberana legislativa de otra u otras regiones o Estados. !ero adems de la ley e tranjera debemos anali"ar aquella otra fuente, tradicionalmente internacional' el tratado. El tratado es ley com.n para los Estados y dems sujetos del %erecho -nternacional !.blico, que se vinculan en funcin de sus preceptos especficos.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO2 RE4LA, * REENVIO TERCERA PARTE

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La Autono!)a de la !ateria. 0uestra materia presenta un ordenamiento sistemtico con problemas y caracteres propios que le otorgan entidad diferenciada y autonoma cientfica. ?odo ello a su ve" diferencia tambi#n el derecho internacional privado de las dems disciplinas jurdicas. *omo lo hemos dicho, e hibe en su normativa reglas directas e indirectas o normas de derecho internacional privado, siendo #stas .ltimas las que le otorgan su tipicidad estructural. Esta caracterstica propia del derecho internacional privado, sus reglas indirectas, conformada por una relacin jurdica unida por un punto de cone in al respectivo derecho aplicable, constituye un factor potencial de inseguridad jurdica ya que, a diferencia del derecho interno, no se conoce 5a priori5 cul ha de ser el derecho efectivamente aplicable al caso. Ello e ige consecuentemente del conjunto de la materia y, muy especialmente de su !arte 1eneral, principios, y criterios homog#neos y coherentes a fin de resolver los conflictos caractersticos de la misma materia. Lo& proble!a& de la Parte 4eneral. ?ales principios y criterios aparecen requeridos con mayor inmediate" cuando anali"amos los denominados 5!roblemas5 del %erecho -nternacional !rivado que integran su !arte 1eneral a la que otorgan una tipicidad a.n mayor. Ello& &on lo& proble!a& de% Las calificaciones. La cuestin preliminar, El reenvo, El orden p.blico, El fraude de la ley. El proble!a de La& Cali6i a ione&. *onsiste en definir t#rminos equvocos comprendidos en normas directas o indirectas de un caso iusprivatista o caso de derecho internacional privado. El anlisis descripto del problema de las calificaciones y su aparicin jurisprudencial ha sido formulado con relativa claridad en los libros habituales de te to sobre la materia. El *aso 4ntn con Jartolo. 4s por ejemplo en el caso 4ntn cc Jartolo resuelto por la *orte de *asacin de >rancia el EO de diciembre de GNNZ, $e trataba de un matrimonio de dos anglomalteses, celebrado en Aalta, donde establecen tambi#n el domicilio conyugal sin celebrar
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convencin nupcial, por lo que quedan sometidos conforme al *digo :oban, vigente en Aalta, al r#gimen de comunidad de bienes. *on posterioridad, el matrimonio se traslada a 4rgelia, donde se instala definitivamente. $in dejar testamento el marido fallece, dejando as una fortuna compuesta sobre todo de bienes races sitos en 4rgelia. La legislacin maltesa vigente a la #poca de la celebracin del matrimonio contemplaba en el r#gimen patrimonial del mismo, una institucin conocida como 5la cuarta parte del cnyuge pobre5, esto es un derecho de usufructo, en favor de la viuda, a la cuarta parte de los bienes del marido. !roducido el deceso de #ste en 4rgelia, territorio entonces franc#s, el jue" deba, para resolver la e istencia y procedencia de tal derecho de usufructo invocado por la viuda, calificar previamente a la cuarta del cnyuge pobre, institucin #sta desconocida para el derecho franc#s. $i se aplicaba #ste `le fori` a la calificacin, se negaba tal derecho de usufructo. $iendo la institucin en anlisis perteneciente al r#gimen patrimonial que rige el matrimonio en Aalta, corresponda calificarla en ra"n del mismo y hacer lugar al derecho de la viuda como en definitiva se resolvi. El Proble!a de la Cue&ti;n Pre$ia >Preli!inar o Contin0enteC. Las normas indirectas o reglas de derecho internacional privado no regulan directamente una institucin sino que remiten a un determinado derecho aplicable al caso. El problema de la cuestin previa, preliminar o contingente consiste, en determinar, precisamente con carcter previo, qu# derecho debe aplicarse para el encuadramiento de una institucin antes de decidir el derecho aplicable a la cuestin principal. *aso de la %ame !onnouncanamalle. El Proble!a del Reen$)o. El mismo consiste en determinar la cantidad de derecho e tranjero aplicable a un caso iusprivatista cuando entran en juego dos o ms normas indirectas. El *aso >orgo. 1rados de :eenvi. 4s tambi#n es como pueden distinguirse diversos grados de reenvo' el ya citado en primer grado, cuando el derecho al que remite la primitiva norma de derecho internacional privado, vuelve a enviar o remitir al primitivo derecho enviante o remisor< un otro reenvo de segundo grado cuando aquel derecho al que inicialmente se ha remitido, reenva a un tercer derecho distinto del enviante o al del /ue" que conoce inicialmente el asunto, que puede ser eventualmente el derecho del lugar de situacin de los bienes, por ejemplo si se trata de una sucesin. Este sera un reenvo de segundo grado y as podramos sucesivamente continuar en reenvos de tercero, cuarto y sucesivos grados.
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7uede en claro que el reenvo no supone un intercambio de e pedientes o trmites entre jueces de distinta jurisdiccin, sino tan slo la determinacin a ser tomada por los particulares intervinientes en un caso o por un jue", en caso de conflicto, acerca de la cantidad de derecho e tranjero aplicable al caso. Es decir que dicha determinacin alcan"ar a establecer hasta qu# grado habr remisiones entre normas indirectas o reglas de derecho internacional privado propiamente dichas y en qu# oportunidad la cadena de reenvos habr de cortarse, por decisin repito, de los particulares o en su caso del jue", intervinientes para resolver el caso, aplicando determinado derecho interno para tal resolucin del mismo. EL :EE09-= E0 EL *=0>L-*?= %E LE1-$L4*-=0 4ndr#s Jello y la teora del conflicto *oncepto que 4ndr#s Jello tena de esta disciplina CEl %erecho -nternacional privado era un conjunto de reglas que sirvan para solucionar conflictos de legislacinD. Es decir el .nico objetivo era este. >ue como se e plic, en su oportunidad que posteriormente se agregaron los otros objetivos. 2*undo acaece un conflicto de legislacin3 (n conflicto de legislacin acaece cuando en un asunto de derecho privado con un elemento e tranjero relevante, surgen dos o ms legislaciones que emanan de distintos ordenamientos jurdicos que se estiman competentes para resolver el problema, dando soluciones divergentes o contradictorias. Ejemplo >allece un italiano teniendo su .ltimo domicilio en *hile. %eja una casa en *hile y una en -talia. El jue" chileno debe resolver el problema sucesorio. $e presenta un abogado diciendo que la ley aplicable es la del .ltimo domicilio del causante, por tanto la ley chilena y que al no tener herederos, la casa le corresponde al fisco chileno. (n abogado representante del 1obierno -taliano, se+ala que la ley aplicable en atencin a que #l es italiano, es la ley sucesoria italiana, ya que la norma de conflicto italiana sobre la sucesin establece que se rige por la ley de la nacionalidad del causante y conforme a la ley de la nacionalidad del causante, italiana, ella es la aplicable, la casa debe ser entregada al fisco italiano. 2*mo se solucionan los conflictos de legislacin3 La solucin sera que el jue" nacional slo debe aplicar la le fori' su propia ley, sin hacer caso de lo que dice la ley e tranjera. !or tanto si el que est resolviendo el problema es el jue" chileno, aplica la ley chilena, En cambio, si el que est resolviendo el problema es el jue" italiano, aplica la ley italiana. @ay quienes denominan lo anterior como conflictos de legislacin positivo, ya que creen que pueden coe istir conflictos negativos de legislacin.
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2E8-$?E0 L=$ *=0>L-*?=$ %E LE1-$L4*-d0 0E14?-9=3 (n LXe de la doctrina y jurisprudencia se+ala que si, y el otro LXe se+ala que no, ms a.n, agregan que es imposible que e istan, el .nico conflicto que puede e istir es el se+alado, es decir, un conflicto positivo de legislacin. 9eamos la situacin con un ejemplo, ha fallecido un espa+ol teniendo su .ltimo domicilio en -talia, hay una casa en *hile, el jue" chileno debe resolver el problema sucesorio. $e presentan ante #l tres abogados. El primero de ellos dice que la ley aplicable es la ley chilena y que la ley chilena le entrega la casa al to. El segundo dice que la ley aplicable es la ley espa+ola y que debe entregarse la casa al hermano< El tercero dice que la ley aplicable es la italiana y que debe entregarse la casa al sobrino %ebemos recordar que la primera obligacin de un jue" chileno es aplicar la norma de conflicto chileno sobre sucesiones que se+ala' la sucesin se rige por la ley del .ltimo domicilio del causante. !or tanto conforme a la norma de conflicto chilena sobre sucesin, el jue" debe aplicar la ley italiana. El problema surge respecto a que parte de la ley italiana debe aplicar, 2?oda la ley italiana, es decir debe estudiar lo que dice la norma de conflicto italiana sobre sucesin3 = 2slo la norma material o sustantiva italiana3 El jue" tiene las siguientes opciones' a.6 4plica la norma material italiana, y si ella establece que habiendo un solo heredero que es el sobrino le entrega a #l la casa. b.6 4plica la norma de conflicto italiana sobre sucesiones, que se+ala que la sucesin se rige por la ley de la nacionalidad del causante, esto es la espa+ola c.6 4plica la norma de conflicto espa+ola sobre sucesiones, que se+ala que la sucesin se rige por la ley de la nacionalidad del causante, esto es la espa+ola. *omo coinciden la .ltima con la pen.ltima norma de conflicto, aplica la ley material espa+ola y le entrega la casa al hermano. !or tanto, solo para aquellos que creen que debe estudiar la norma de conflicto e tranjera, podran surgir conflictos negativos de legislacin, en el evento que esa legislacin e tranjera no se estimara competente. ,O+RE CON3LICTO, DE LE4I,LACIN NE4ATIVO. 4nte el supuesto de la e istencia de ellos. $e reitera que solo para aquellos que creen que se debe estudiar la norma de conflicto e tranjera, podran surgir conflictos negativos de legislacin, en el evento que esa legislacin e tranjera se estimara competente, no surgen los conflictos negativos de legislacin. 2*undo surge un conflicto negativo de legislacin3
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Los conflictos negativos de legislacin acaecen cuando en un asunto de derecho privado con un elemento e tranjero relevante surgen varias legislaciones que emanan de diferentes ordenamientos jurdicos y ninguna de ellas se atribuye competencia. La institucin del :eenvo !ara dar solucin a los conflictos negativos de legislacin, e iste una institucin que se llama C:EE09-=D, que es una de las instituciones ms controvertidas del derecho privado. 2*undo surge la institucin del :EE09V=3 $urge con un caso que sucedi en >rancia en el $ 8-8, el denominado asunto de >ran" 8aver >orgo, en que la *orte de *asacin >rancesa en el a+o GN[N, aplica la institucin del reenvo. CEs el mecanismo de solucin a los conflictos negativos de legislacin.D Jreve e posicin de los hechos del caso En el a+o GNXG, en Javiera, Estado de 4lemania naci >ran" 8avier >orgo, fruto de una unin libre de su madre, la se+ora 4na Aara %itchl, quien a la edad de L a+os se lo llev a vivir a >rancia, en especfico a la localidad de !au, ubicada en la 4quitania, lugar donde nunca reali" los requerimientos necesarios para adquirir un domicilio, conforme lo estableca la legislacin francesa. !osteriormente, la se+ora 4na Aara %itchl contrajo matrimonio con un ciudadano franc#s adquiriendo ella la nacionalidad francesa. >ran" 8aver >orgo hi"o toda su vida en !au y contrajo matrimonio con una adinerada francesa. Este muri en GNKZ, a los KN a+os de edad. 4l morir no tenia esposa ni descendientes, solo parientes colaterales del lado materno. 4l momento de fallecer, >orgo no dej testamento, pero s un sustancioso patrimonio compuesto por bienes muebles. %ecisin del caso 4nte esta situacin la *orte de *asacin >rancesa decidi que la norma de >rancia declara aplicable a la sucesin de muebles, el derecho Javaro, por ser el del domicilio del due+o y que, por derecho Javaro debe entenderse todo el conjunto del derecho Javaro y que como para los fines el derecho internacional privado bavaro declara aplicables a todas las cosas muebles e inmuebles la ley de su situacin, y a las sucesiones la ley del domicilio efectivo del causante, es claro que por aplicacin del derecho internacional privado bavaro, este remite al derecho civil franc#s, en consecuencia, heredaba el fisco franc#s. %ando !aso as a la entrada del reenvo en la jurisprudencia internacional. *omo dijimos el reenvo fue admitido en un criterio jurisprudencial establecido el EO de /unio de GN[N, por la *orte de *asacin de >rancia con relacin al Caffaire >orgoD y ha sido compartido tanto por varios Estados como por muchos autores, aunque e isten posiciones opuestas a esta figura.
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El :eenvo es entonces' CEl mecanismo de solucin a los conflictos negativos de legislacin.D Esto se refiere a competencia legislativa, es el jue" chileno sentado en su escritorio, el que debe resolver si aplica la ley 4, J o * *omo dijimos en clase y que quede *laro el E8!E%-E0?E 0= $E A(E9E %EL E$*:-?=:-= %EL /(E_ )0o es problema de jueces, es de leyes,. ?odo sucede en la inteligencia del jue". 27(S $-10->-*4 $E: !4:?-%4:-= %EL :EE09V=3 $ignifica, simplemente, que cuando la norma de conflicto de la le fori nos enva a una legislacin e tranjera, debemos considere la legislacin e tranjera como un todo, esto es, debemos considerar no solamente la norma material sino que siempre debe estudiarse en primer lugar la norma de conflicto. $i la norma de conflicto e tranjera no se estima competente no podemos aplicar esa norma e tranjera. *onceptuali"acin' El reenvo $ignifica, simplemente, que cuando la norma de conflicto de la le fori nos enva a una legislacin e tranjera, debemos considerar la legislacin e tranjera como un todo, esto es, debemos considerar no solamente la norma material sino que siempre debe estudiarse en primer lugar la norma de conflicto. $er contrario significa que cuando la norma de conflicto de la le fori nos enva a una legislacin e tranjera debemos aplicar directa e inmediatamente la norma material sustantiva de esa legislacin e tranjera. *lasificacin del :eenvo' @O.2 Reen$)o de Pri!er 4rado o Reen$)o Propia!ente Tal ' es el reenvo que se reali"a entre dos Estados )Enviante y Enviado,, es decir, cuando el Estado al que se enva, remite nuevamente al Estado enviante. D.2 Reen$)o de ,e0undo 4rado% es el reenvo que se reali"a cuando un tercer Estado acepta la competencia, porque su legislacin o regla de conflicto son coincidentes con las del Estado enviante )igualdad de derecho,, es decir, cuando el Estado al que le enva, remite o reenva a un tercer Estado, es necesario que la legislacin del reenviado con la del reenviante sean coincidentes. FO.2 Reen$)o Inde6inido o Perpetuo' es el reenvo que se reali"a cuando se produce una cadena en que los Estados se entregan la competencia sucesivamente y no la aceptan y en definitiva vuelve al primer Estado enviante, a este tipo de reenvo la ley le recomienda aplicar la le fori. E/EA!L= %E !:-AE: 1:4%= = %E :E?=:0= B 0orma de conflicto del Estado enviado remite la competencia legislativa al Estado enviante, y #ste acepta la competencia.
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C4D enva a CJD, CJD reenva a C4D. !or ejemplo' >allece un chileno teniendo su .ltimo domicilio en -talia, como jue" chileno, lo primero que debe aplicar es la norma de conflicto chilena sucesoria' artculo ZLL del *digo civil, .ltimo domicilio del causante' por tanto debe aplicar la ley italiana, pero como #l es partidario del reenvo debe aplicar toda esa ley incluyendo su norma conflicto, que se+ala que la sucesin se rigen por la nacionalidad del causante, se devuelve la competencia legislativa a la ley chilena y la cual la acepta. E/EA!L= %E $E1(0%= 1:4%= = (L?E:-=: 4caece cuando la legislacin del Estado enviado enva la competencia legislativa a un tercero estado y #ste a su ve" a un cuarto, quinto, se to etc, Estado. !ara que termine esta cadena de envos es necesario que la norma de conflicto del .ltimo Estado sea id#ntica a la norma de conflicto del pen.ltimo Estado. :eiterando el ejemplo de que ante un jue" chileno se est resolviendo la sucesin de un espa+ol que tuvo su .ltimo domicilio en -talia. 2!or qu# la ley espa+ola acept esa competencia legislativa3 !orque la norma de conflicto del .ltimo Estado )Espa+a, coincide con la norma de conflicto del pen.ltimo Estado )-talia,. Ejemplo de conflicto negativo' -ngles domiciliado en >rancia litiga ante tribunales franceses, debiendo el jue" resolver lo referente a su capacidad, las reglas de %-! francesas indicarn como aplicable la ley de nacionalidad, o sea, la ley inglesa, pero esta ley a su ve" establece que la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio, es decir, la ley francesa< el jue" >rances se encontrar entonces ante un conflicto negativo provocado por la aplicacin de la regla de %-!:- ingles. El problema consiste en determinar si cuando una regla se refiere al derecho de otro pas debe aplicarse el derecho sustancial de ese pas o sus reglas de %-!:-. En este .ltimo caso puede ocurrir' G6 que la regla de conflicto de la legislacin e tranjera declare aplicable su propio derecho interno. E6 que la regla de conflicto de la legislacin e tranjera reenve a la legislacin de otro estado, mejor dicho, a la del estado del jue" )reenvo de primer grado,. M6 que la regla de conflicto de la legislacin e tranjera declare aplicable la ley de un Estado distinto al del jue", es decir, un tercer estado )reenvo de segundo grado,. :echa"o del reenvo' $eg.n esta posicin que es seguida entre otros por Jartin y !illet, el reenvo vulnera la soberana del Estado ju"gador, cuya legislacin ordena aplicar una legislacin e tranjera y no la propia ni la de un tercer pas< por otra parte, el reenvo puede conducir a un crculo vicioso, que no dara la solucin final sobre la legislacin aplicable. 4:1(AE0?=$ E0 *=0?:4 %EL :EE09V='
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:E$!E?= %E L4 $=JE:40V4 LE1-$L4?-94 %E L4 LE8 >=:-' un jue" nacional debe respetar lo que se+ala la le fori, cuando #l aplica la norma de conflicto de la le fori, est dando la solucin al problema de derecho privado con un elemento e tranjero relevante. Es decir, el conflicto de derecho privado con un elemento e tranjero relevante est solucionado, resulta ilgico que busque en la legislacin e tranjera una nueva solucin a un problema que ya est resuelto. Es bsico que el jue" nacional respete la soberana legislativa de la le fori. --.6 4:1(AE0?=$ E0 *=0?:4 %EL :EE09V=' 4:1(AE0?= %E L4 :47(E?4 -0?E:04*-=04L %E !-LLE?D' Este es un argumento en contra del :eenvo de !rimer 1rado o :eenvo de :etorno. Los partidarios del reenvi parten del supuesto bsico que la legislacin constituye un todo indivisible, esto es, si la ley no distingue, no es posible al int#rprete distinguir, es decir siempre deben revisar la norma de conflicto, no slo irse directamente a la norma material. 0o obstante, no cumplen con esta premisa en el :eenvo de !rimer 1rado, ya que al devolver la competencia legislativa al estado enviante, ah slo aplican la norma material. Es ilgico, deberan aplicarla completa, es decir volver a aplicar la norma de conflicto si son consecuente por lo cual, se estara enviando de una legislacin a la otra competencia legislativa indefinidamente. 4ceptacin del reenvo' Esta doctrina, aceptada por :abel, *olin, Ieiss, etc., se basa en que la legislacin 4, cuando se remite a la J, no distingue entre la legislacin sustantiva y atributiva, ra"n por la cual es arbitrario desconocer la norma de J que reenva la competencia< por otra parte, su aceptacin produce una mayor coordinacin de legislaciones, facilitando el cumplimiento de los fallos e tranjeros. 4:1(AE0?=$ 4 >49=: %EL :EE09V= :E$!E?= 4 L4 $=JE:40V4 LE1-$L4?-94 %EL E$?4%= E8?:40/E:= = %E L4 LE; E8?:40/E:4' cuando la norma de conflicto de la le fori nos enva a una legislacin e tranjera, es necesario anali"ar si esa legislacin e tranjera se estima competente legislativamente, si ella no se estima competente no tenemos derecho a imponerle una competencia que ella recha"a. Es necesario respetar la soberana legislativa de esa legislacin e tranjera. E iste desde la #poca del derecho :omano un antiguo aforismo ' C%=0%E L4 LE; 0= %-$?-01(E 0= E$ LV*-?= 4L -0?S:!:E?E %-$?-01(-:.D' cuando la norma de conflicto de la le fori nos enva a una legislacin e tranjera, nos est enviando a toda esa legislacin, no est distinguiendo que apliquemos una sola parte de la legislacin e tranjera, esto es la ley material substantiva, sino que estudiemos toda la legislacin e tranjera< :EE09V= %E !:-AE: 1:4%= E$ (0 9E:%4%E:= :E14L= !4:4 EL /(E_
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C4D remite a CJD, CJD reenva a C4D. En efecto es ms cmodo para el jue" nacional aplicar su propia ley, que entrar a estudiar una ley e tranjera que desconoce. !or ejemplo' ha fallecido un chileno cuyo .ltimo domicilio fue -talia, como la ley italiana no se estima competente, reenva la competencia legislativa a la ley chilena, la cual la acepta y el jue" chileno aplica la ley chilena. $ntesis del CreenvoD Entonces el reenvo se produce cuando la norma de conflicto del foro )pas en el que se ju"ga el asunto, se remite a un derecho e tranjero )de otro pas, y la norma de conflicto de ese derecho e tranjero a su ve" se remite )5reenva5, a otros. Es un mecanismo de solucin a los conflictos negativos de jurisdiccin, es decir, a aquellos que nacen cuando en una relacin de derecho privado con un elemento e tranjero relevante, surgen dos o ms legislaciones de distintos ordenamientos jurdicos nacionales y que ninguna de ellas se atribuye competencia a s misma para resolver el asunto, sino que cada una da competencia a una legislacin e tranjera. $e clasifican' a, en reenvos de primer grado o de retorno, que es cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho e tranjero y la norma de conflicto de ese derecho e tranjero se vuelve a remitir al derecho del foro )es decir ida6vuelta,. b, en reenvos de segundo grado que es cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho e tranjero y la norma de conflicto de ese derecho e tranjero se remite a otra de otro derecho e tranjero diferente de los dos anteriores. En el caso de 8aver >orgo se trat de un reenvo de primer grado admitido por el tribunal franc#s, quien finalmente aplic su propia ley :EE09V= E0 L4 %=*?:-04 ; L4 /(:-$!:(%E0*-4 *@-LE04 En *hile no e iste ninguna disposicin que se estime que apoya o recha"a el reenvo, consecuencialmente la doctrina y la jurisprudencia est muy dividida. $e coloca, para aquellos que estn a favor del reevo, un juicio del siglo pasado, GZOO en la que la *orte $uprema aplic el reenvo, respecto del antiguo inciso E^ del artculo ML del *digo *ivil. El Proble!a del Orden P"bli o. En todo el derecho el orden p.blico constituye una categora jerrquica fundamental. En efecto, siendo el propio mundo jurdico un ordenamiento de la conducta social, a trav#s de preceptos normativos, el orden p.blico constituye una suerte de base fundamental no escrita, pero subyacente es imperativa, a la que se recurre cuando determinada conducta atenta contra dicha base fundamental, aunque sin violar normas e presas y escritas de derecho. El 3raude a la Ley% 0uestra opinin en el *aso Aandl.
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@emos tratado e tensamente la cuestin en nuestra colaboracin a la :evista La Ley )tomo GZNE6*, titulada 5La *onfirmacin /udicial de un criterio errneo' El $upuesto del >raude a la Ley en el %erecho -nternacional !rivado5. 4 la misma, que *omenta el fallo recado en la sucesin de >rit" Aandl, remitimos para un anlisis detenido de la cuestin en nuestro derecho y el derecho comparado )9er ap#ndice,. %iremos aqu que el presente problema suele ser ubicado por la doctrina como la segunda de las limitaciones )luego del orden !.blico, a la aplicacin de la ley e tranjera. !ara quienes contemplan el fraude como un problema de la !arte 1eneral, el mismo importa la reali"acin de actos que aisladamente seran vlidos, pero que se hallan presididos en su comisin por una intencin dolosa del agente con la finalidad de alcan"ar un resultado prohibido por el derecho y ms especficamente por la norma de derecho internacional privado. $u origen proviene del derecho romano, y reconoce antecedentes en la obra de (lrico @uber. Estatutario holand#s del $iglo viii y en.el *digo de !rusia de G[ZO. El *aso clsico Jeauffremont. 3un i;n del Dere #o Interna ional Pri$ado *ada Estado, en ejercicio de su soberana, dicta las normas que estime convenientes para regir a las personas, a los bienes o a los actos que se encuentren sometidos a su jurisdiccin. Los ordenamientos as formados son m.ltiples, por cuanto reflejan la pluralidad de los Estados que forman la comunidad internacional< y son distintos entre s, debido a que constituyen la e presin jurdica de pueblos diferentes. $i todas las relaciones jurdicas fueran internas, sin elementos e tranjeros, bastaran los respectivos ordenamientos estatales para regularlas. $in embargo, desde muy antiguo, los hombres han viajado y se han relacionado, como simples particulares, a trav#s de las fronteras. Este fenmeno ha adquirido una gran intensidad en nuestra #poca, debido a la e plosin demogrfica, y a los e traordinarios avances en los medios de comunicacin y de transporte< estos factores han llevado a la interdependencia que caracteri"a al mundo actual. *omo se+ala Len $teffens, 5La sociedad contempornea est determinada por una internacionali"acin creciente de las actividades de las personas naturales y jurdicas. La corriente del intercambio privado actual en la sociedad internacional se traduce en la circulacin de personas, de bienes y de servicios y en la transferencia de capitales y de tecnologa por sobre las fronteras de un Estado5. Es necesario, entonces, regular el trfico transfronteri"o, que es precisamente la funcin que cumple el %erecho -nternacional !rivado. *arcter -nternacional del %erecho -nternacional !rivado
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0uestro ramo no es internacional, en el sentido que tiene dicha palabra, y que se utili"a cuando estudiamos el derecho de gentes. ?ampoco lo es si consideramos que la mayora de sus normas son de derecho interno. El calificativo de internacional no se basa entonces ni en el significado de la e presin, ni en las fuentes del ramo. $e basa en que su objetivo se dirige a las relaciones que contengan elementos vinculados a soberanas distintas. 4s por ejemplo, en la sucesin de un chileno que falle"ca teniendo su .ltimo domicilio poltico en Espa+a, y con bienes en 4rgentina, la nacionalidad del causante, su domicilio y la situacin de sus bienes, se encuentran conectados con ordenamientos jurdicos distintos< por consiguiente, dicha sucesin contiene elementos internacionales que la ubican en la rbita del %erecho -nternacional !rivado. !ero no basta con que haya elementos internacionales para que entremos en nuestra disciplina< es necesario que ese elemento sea relevante, esto es, que comprometa efectivamente a otra legislacin, como sucede en el caso propuesto. En cambio si, por ejemplo, un peruano domiciliado en >rancia compra un libro en ese pas, la nacionalidad del comprador es irrelevante, puesto que no vincula el negocio a la legislacin peruana, ni le quita al contrato su carcter interno, sometido al derecho franc#s. Car1 ter Pri$ado del Dere #o Interna ional Pri$ado El %erecho -nternacional !rivado se refiere a las relaciones o situaciones jurdicas de las personas que act.an, en el plano internacional, como simples particulares< en este sentido, es un derecho privado. $in embargo, podramos pensar lo contrario si anali"amos algunas materias que se consideran propias del ramo' Los conflictos de leyes delimitan el imperio de las normas estatales< los conflictos de jurisdiccin se refieren al !oder /udicial de cada pas< la nacionalidad y la condicin jurdica de los e tranjeros comprometen al Estado< y todas ellas pertenecen propiamente al %erecho !.blico. Este derecho tiene cabida incluso en los contratos internacionales, que generalmente los vemos con un criterio privatista, porque a menudo presentan problemas tributarios, de r#gimen de cambio monetario, de legislacin antimonopolios, o de otros aspectos que interesan al Estado como !oder. El carcter privado del ramo no depende entonces de las materias de que trate, por cuanto muchas de ellas son de derecho p.blico, sino del hecho que los agentes act.en a ttulo particular Deno!ina i;n y De6ini i;n
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En concordancia con los caracteres e puestos, la denominacin ms aceptada de esta asignatura es la de %erecho -nternacional !rivado. 4s se le conoce en la doctrina de casi todos los pases del mundo. 0o obstante, tambi#n ha tenido acogida el nombre de *onflicto de Leyes, denominacin que apunta al carcter atributivo de sus reglas ms caractersticas. Estrechamente vinculado al tema de la designacin, se nos plantea el de definir al ramo, esto es, se+alar en pocas palabras su esencia y sus caractersticas especiales. %on 4ndr#s Jello lo defina como 5el conjunto de reglas que sirven para dirimir los conflictos de leyes5. La definicin indicada es muy restringida por cuanto el %erecho -nternacional !rivado 5siempre se preocupa de una o ms de las siguientes materias' 5)i, /urisdiccin del tribunal )ingl#s,, 5)ii, Eleccin de ley. 5)iii, :econocimiento y ejecucin de sentencias e tranjeras5. MPTODO, DE ,OLUCIN Ele i;n de Ley. Nor!a& Atributi$a& El problema de regular una relacin jurdica vinculada, en forma relevante, a dos o ms legislaciones, lo ha enfrentado nuestro ramo, utili"ando dos m#todos diferentes. El primero, llamado de eleccin de ley )choice of laP,, o de *onflicto de Leyes, consiste en regularla en forma indirecta, esto es, eligiendo a una de las legislaciones en 5conflicto5, para que sea #sta la que se aplique a la relacin jurdica en cuestin. $e caracteri"a este m#todo por utili"ar normas atributivas, que no resuelven la materia de que se trate, sino que atribuyen competencia, para ello, a una legislacin determinada. 4s, por ejemplo, si un chileno fallece teniendo su .ltimo domicilio en Espa+a, eventualmente pueden regir la sucesin la legislacin chilena, de la nacionalidad, o la espa+ola, del .ltimo domicilio. Entre ellas, el artculo ZLL del *digo *ivil. %e esta manera, el artculo ZLL no establece qui#nes son los herederos, o cules son los derechos de cada uno de ellos, como lo hacen las normas directas, sustantivas o materiales' $e limita a escoger la legislacin que debe regir a la sucesin. El m#todo de eleccin de ley es el que tiene una mayor aplicacin prctica, puesto que constituye una respuesta lgica al dilema que plantea la pluralidad de legislaciones eventualmente aplicables.
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$in embargo, este m#todo adolece del primer y grave defecto de entregar las relaciones transnacionales a la regulacin de los ordenamientos estatales, que son concebidos para las situaciones internas, de acuerdo con los conceptos e intereses de cada pas.
5%esde este punto de vista, el drama del %erecho -nternacional !rivado, as como su ms profunda limitacin, radican en su aspiracin de llevar a cabo una tarea supranacional, con medios predominantemente internos, estatales5. El segundo defecto lo constituyen las dificultades que presenta la aplicacin de una ley e tranjera, hecho que inclina a los jueces a preferir su propia ley, la le fori. En tercer lugar, la mecnica de la norma de conflicto no funciona cuando opera el orden p.blico de la ley del foro< y ese concepto, por ser impreciso y localista, introduce una gran dosis de incertidumbre sobre la eventual aplicacin de la ley escogida. El segundo m#todo que utili"a el %erecho -nternacional !rivado, es regular directamente la relacin jurdica que tenga elementos internacionales< para ello, utili"a las normas sustantivas o materiales que veremos en el n.mero siguiente. Entre estas normas se encuentran aquellas con las cuales se crea un derecho uniforme, vlido para todos los pases y que eliminara los conflictos de leyes. $in embargo, la supresin del m#todo de eleccin de ley es imposible en la prctica, porque los localismos jurdicos constituyen una barrera demasiado alta para llegar a un derecho uniforme general y universal. *omo se+ala :igau , 54 primera vista, la unificacin del derecho privado material tiene como efecto indirecto la supresin de los conflictos de leyes. Este resultado se alcan"ara si la unificacin juera general )respecto a todas las materias,, y universal )respecto a todos los pases,. 54 falta de este doble carcter, el m#todo de los conflictos de leyes conserva su funcin para todas aquellas materias a las que no alcan"a la unificacin del derecho, y respecto a las relaciones que escapan al mbito territorial de este derecho. 50o slo la unificacin del derecho se ha limitado a ciertas materias, sino que respecto de todas las cuestiones suscitadas por esas materias, los negociadores del convenio )que estable"ca un derecho uniforme,, no han podido siempre ponerse de acuerdo sobre una solucin com.n de derecho privado material. 4l no hacerlo, han recurrido a veces a la adopcin de una norma de conflicto de leyes com.n. 54s, las leyes uniformes sobre letras de cambio y pagar#s a la orden y sobre cheques no contienen ninguna disposicin material com.n ni sobre la capacidad para comprometerse ni sobre la forma del instrumento, siendo objeto estas cuestiones de normas de conflicto de leyes uniformes incluidas en cada uno de los convenios ane os5. M9todo Dire to. Nor!a& Materiale& o ,u&tanti$a& del Dere #o Interna ional Pri$ado.
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El %erecho -nternacional !rivado puede regular directamente las relaciones transfronteri"as, mediante normas sustantivas o materiales. Este m#todo est teniendo cada da mayor importancia, ra"n por la cual debemos anali"arlo %esde luego, nuestra disciplina evoluciona' 5;a no puede seguir reducida a los conflictos de leyes, confundida e identificada con uno de sus m#todos' el de atribucin< hoy, y sobre todo ma+ana, el %erecho -nternacional !rivado tiene que tomar mayor conciencia de la pluralidad de m#todos de solucin que puede emplear para reali"ar su misin de regular el trfico e terno, y su ms importante problema acaso consista en dar a cada uno de dichos m#todos la parte que le corresponde, resolviendo asilas dificultades nacidas de su concurrencia y conflicto 5 @.2 Re0la& na ionale& *ada Estado puede establecer reglas sustantivas de %erecho -nternacional !rivado en su ordenamiento interno, de acuerdo con sus propias concepciones, pero considerando el carcter transnacional de la respectiva materia. *on esta modalidad, se evitan los problemas de aplicacin de una ley e tranjera a que lleva el m#todo atributivo< pero las soluciones siguen siendo locales, a pesar que los problemas que intentan resolver, sean transnacionales. (n ejemplo de estas normas lo encontramos en el inciso segundo del art. GML, del *digo *ivil, que e presa' 5Los que se hayan casado en pas e tranjero se mirarn en *hile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el :egistro de la !rimera $eccin de la *omuna de $antiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin5. El legislador resolvi el problema de saber bajo qu# r#gimen de bienes deben considerarse sometidos los que se casen en el e tranjero. 0o se+al qu# legislacin deba dar la respuesta, sino que consider directamente que en *hile, el matrimonio queda afecto a la separacin de bienes, a menos que se pacte sociedad conyugal en la oportunidad que indica la ley. Esta norma considera el elemento internacional puesto que, en atencin a #l, establece un sistema distinto, e incluso opuesto, al que se+ala el inciso primero del mismo art. GML para los matrimonios celebrados en *hile. !ero su carcter local plantea el problema de la diversidad de soluciones para la misma materia, ya que en el pas en que se contrajo el matrimonio, el r#gimen puede corresponder a algunas de las formas de comunidad de bienes que contempla el derecho comparado. =tros ejemplos de normas materiales internas de %erecho -nternacional !rivado se encuentran en la ley de e tranjera, que contiene reglas de ingreso, de permanencia o de ejercicio de algunos derechos, que difieren del r#gimen que favorece a los nacionales.
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En sntesis' *ada Estado puede establecer sus propias reglas sustantivas de %-!, de acuerdo con sus propias concepciones, pero considerando el carcter transnacional de las materias. 4s, la le fori puede dar la solucin directa, sin tener que ordenar la aplicacin de todo un ordenamiento jurdico e tranjero, sin embargo, por ser una solucin nacional o local, a pesar de que la situacin que se trata de resolver sea transnacional, se presenta el mismo problema que con el m#todo atributivo, pues resuelve el conflicto desde el punto de vista de la legislacin de un pas, pudiendo ser distintos los puntos de vista de las dems legislaciones. D.2 Re0la& on$en ionale& La regulacin ms simple de las relaciones transfronteri"as, se conseguira a trav#s de un derecho .nico, vigente en toda la *omunidad -nternacional. Este ideal tropie"a, en la prctica, con la diversidad legislativa, la que a su ve" se basa en las diferencias culturales que e isten entre los diversos pases del mundo. En el plano comercial, sin embargo, no es e tra+a la idea de un derecho uniforme' @istricamente la actividad mercantil, que no tiene fronteras, ha encontrado una regulacin com.n en sus prcticas y costumbres. !or esta ra"n, se han podido celebrar tratados que contienen las llamadas reglas convencionales sustantivas del %erecho -nternacional !rivado. El esfuer"o ms importante, en este sentido, se hi"o en torno a la compraventa internacional de mercaderas, que es el contrato bsico para el comercio transfronteri"o. En GZEZ, a propuesta de Ernst :abel, el -nstituto -nternacional para la (nificacin del %erecho !rivado )(0-%:=-?, decidi establecer un comit# para preparar una ley uniforme sobre esta materia< el comit# present, ese mismo a+o, un proyecto que fue anali"ado por los Estados miembros de la $ociedad de las 0aciones. *on la celebracin de *onvenciones -nternacionales $ustantivas se han tratado de uniformar las soluciones que las distintas legislaciones dan a los conflictos, en virtud de que la regulacin ms simple de las relaciones transfronteri"as se conseguira a trav#s de un derecho .nico, vigente en toda la comunidad internacional. $in embargo, en la prctica, debido a la diversidad legislativa y a las diferencias culturales, son muy pocos los temas o materias sobre los cuales se ha llegado a un consenso, por lo que las normas uniformadoras son pocas. Ejemplo' *onvencin de las 0aciones (nidas sobre los *ontratos de *ompraventa -nternacional de Aercaderas )GZZX,, en la que e isten acuerdos en cuanto a la formacin del contrato y a los derechos y obligaciones del comprador y del vendedor, sin embargo, en su 4rt. [^ n^ E se refiere en forma supletoria al sistema de eleccin de ley aplicable, lo que demuestra que no puede prescindirse del m#todo atributivo. !or otra parte, el 4rt. Z^ deja a salvo los usos del comercio internacional que constituyen el derecho espontneo o le mercatoria< *onvencin de 9arsovia )GZEZ, y de La @aya )GZLL, sobre ?ransporte 4#reo -nternacional< *onvenciones de 1inebra )GZMX y GZMG, sobre Letras de *ambio y !agar#s< Estatuto del ?rabajador Aigrante que contiene normas de %erecho del ?rabajo y de la $eguridad $ocial sobre derechos polticos, r#gimen tributario, derechos de familia, derechos econmicos y sociales< 4rbitraje
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*omercial -nternacional< *onvencin sobre el :econocimiento y la Ejecucin de las $entencias 4rbitrales E tranjeras. F.2 Dere #o e&pont1neo% Le' !er atoria. Los usos y costumbres mercantiles han adquirido una gran importancia en el mundo actual< este fenmeno se ha producido como consecuencia del poder econmico de los agentes del comercio internacional, y de la insuficiencia de las legislaciones estatales para regular el trfico transnacional del presente. Estos usos y costumbres constituyen un derecho espontneo que se conoce tambi#n como nueva le mercatoria. El derecho espontneo tiende naturalmente a alejarse de las regulaciones estatales estableciendo normas sustantivas, anacionales, de %erecho -nternacional !rivado. 5Lejos de apoyarse en el derecho estatal, los compromisos mutuos asumidos por los contratantes se rigen por el medio que ellos mismos han constituido y cuya fuer"a deriva de un dominio efectivamente ejercido en este espacio llamado transnacional porque est e ento de toda soberana real de los Estados. C(n ejemplo muy significativo es la serie de acuerdos tomados a iniciativa de diversas empresas de transporte de petrleo mediante los cuales se comprometen a indemni"ar a los Estados ribere+os por los gastos que #stos tengan que hacer para reparar los da+os causados por la polucin debida a falta cometida por un transportista de petrleo. El comercio internacional, desconfiado de las legislaciones y jurisdicciones nacionales por su insuficiencia para regular el trfico transnacional actual, acostumbra valerse de la le mercatoria, es decir, de los usos y costumbres mercantiles, muchos de los cuales se encuentran configurados en clusulas o t#rminos de contratacin y contratos tipo, que rigen en materia de obligaciones, y que han sido desarrollados para abarcar a un gran n.mero de personas, vali#ndose de sus propios medios de solucin )principalmente arbitraje, y de coaccin )como el boycott y la falta de credibilidad,. $in embargo la no negociabilidad de las clusulas y los abusos cometidos en contra de la parte ms d#bil en estos contratos de adhesin, son desventajas de este m#todo. 4dems, e iste otro problema frente a la le mercatoria, y es aquel relacionado con determinar si #sta es o no derecho, respecto de lo cual e isten dos posiciones, desarrolladas en base al menor o mayor valor que le atribuyen a la autonoma de la voluntad' La tendencia tradicional sostiene que la creacin del derecho es patrimonio del Estado, por lo tanto, las partes no pueden, en base a su autonoma de la voluntad, crear tales usos y costumbres con igual fuer"a vinculante. En los .ltimos a+os, frente a la invocacin de la le mercatoria, los tribunales la han aceptado como derecho, sobre la base de que las partes estn habilitadas para crear un derecho autnomo. Ejemplo' -ncoterms, que son t#rminos de contratacin )-nternacional *omercial ?erms, que resumen, con una sigla, las obligaciones y responsabilidades de las partes en la contratacin internacional.
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Derecho Internacional Privado Part 1,2,3

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Apuntes Derecho Internacional Privado- UDM-2011.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO PRIMERA PARTE INTRODUCCIN.

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Las leyes no pueden tener ninguna fuer"a fuera de su territorio.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO2 RE4LA, * REENVIO TERCERA PARTE

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