Lectura 1

LA SENTENCIA DEL CASO MEOR ATIQULRAM BIN ISHAK DE LA CORTE FEDERAL DE MALASIA. UN IMPORTANTE PRECEDENTE SOBRE LMITES DE LA LIBERTAD RELIGIOSA Marat PAREDES MONTIEL* Nos parece importante comentar la sentencia Meor Atiqulram bin Ishak, Syed Abdullah Khaliq Aslamy bin Syed Ahmad Johari y Syed Ahmad Syakur Diyha bin Syed Ahmad Johari vs. Fatimah Binti Sihi, Ketua Setiasausaha, Kementerian Pendidikan Malaysia, Kerajaan Malaysia (directora de la Escuela, secretara general del Ministerio de Educacin y el Gobierno de Malasia) dictada por la Corte Federal de Malasia en fecha reciente, el 12 de julio de 2006, en virtud de que este es un pas al que podemos incluir en la clasificacin de Peter Hberle,1 como poseedor de una Constitucin democrtica y parte del mundo libre, cuya extensin no slo se reduce a occidente. Malasia es un pas sumamente interesante, es una monarqua constitucional en donde existe un consejo real de cuyos miembros se elige, cada cinco aos, un rey o sultn que ejerce las funciones de jefe de Estado; asimismo, es un pas federal, multicultural, multitnico y plural, en donde si bien existe una poblacin mayoritariamente malaya que profesa la religin islmica, tambin existen importantes minoras chinas e indias, que profesan distintas religiones. El asunto que aqu se comenta trata sobre el alcance de la libertad religiosa en relacin con la prctica de vestir turbante junto con el uniforme escolar. Inmediatamente, esta situacin nos evocar aquellos asuntos sobre el velo islmico que han sido estudiados por diversos tribunales de Europa, sin embargo, existe aqu una diferencia esencial: no estamos hablando de derechos de las minoras, pues conforme al artculo 3o. de la Constitucin de Malasia, el Islam es la religin de la Federacin.2 I. ANTECEDENTES Syed Ahmad Johari bin Seyd Mohd, padre del segundo y tercer apelantes y tutor del primero vivan junto con su familia en un esquema FELDA (una organizacin estatal cuya misin es llevar desarrollo a las reas rurales), en Serting, Bahau, Negeri Sembilan, provincia de Malasia. Los apelantes al momento de los hechos tenan 11, 9 y 8 aos y estudiaban, respectivamente, quinto, tercero y segundo grado de primaria, y acudan a la escuela vistiendo turbante junto con el uniforme escolar oficial. La escuela estaba obligada a seguir las "reglas escolares de 1997" expedidas por el Ministerio de Educacin en el reglamento 9/1975, que indicaban las normas sobre el uniforme escolar de los alumnos de sexo masculino.3 Asimismo, en la regla 3, que es la que al caso interesa, los alumnos tenan prohibido usar turbante.4 Los actores fueron conminados en varias ocasiones para que dejaran de hacerlo y cumplieran con las "reglas escolares de 1997". En todas las ocasiones el padre se neg

y los nios continuaron llevando el turbante hasta que, el 3 de noviembre de 1997, la directora de la Escuela envi una carta al padre informando que haban sido expulsados con efectos a partir del 10 de noviembre de 1997, decisin que el padre decidi controvertir ante los tribunales. En el ao 2000, el Tribunal Superior de Seremban fall en su favor indicando que las reglas escolares de 1997, que prohiban el uso del turbante, eran inconstitucionales. Es muy importante citar esta sentencia que caus revuelo en la doctrina jurdica de Malasia,5 pues el fallo se sostuvo en el artculo 3o. de la norma fundamental, que consagra al Islam como religin oficial, indicado que esta circunstancia tiene como consecuencia su preferencia sobre otras religiones; asimismo, se indic que la libertad religiosa se extiende a cualquier prctica que, aun cuando no sea obligatoria, sea parte de la tradicin religiosa.6 La Corte de Apelaciones, en 2005, revoc el fallo del tribunal local. II. DELIMITACIN DEL TEMA TRATADO POR LA CORTE La Corte Federal de Malasia se enfrent con un solo tema: violan el artculo 11 de la Constitucin federal las restricciones que prohben el uso del turbante a los alumnos de la escuela, junto con el uniforme escolar, durante horas de clases? La clusula 1 del artculo 11 de la norma fundamental malaya dispone:7 " Todas las personas tienen derecho de profesar y practicar su religin y, sujeta a la clusula 4,8 de propagarla". El actor argument que el derecho de practicar su religin, incluye cualquier prctica religiosa que tenga alguna base o sea parte de esa religin, sin importar si las mismas son o no obligatorias. Los apelantes afirmaron que el derecho de vestir turbante, aun cuando no es obligatorio, es parte de la enseanza islmica del profeta. En la sentencia, la Corte explica el precedente imperante sentado por este Tribunal, realizando una fuerte crtica al mismo, en nuestro pas le denominaramos "una nueva reflexin", con motivo de la cual establece un nuevo estndar para interpretar la libertad religiosa. III. EXPLICACIN Y CRTICAS AL PRECEDENTE APLICADO POR LA CORTE DE APELACIONES: LA PRCTICA EST PROTEGIDA SI ES PARTE INTEGRANTE DE LA RELIGIN En la sentencia se explica que la Corte de Apelaciones para arribar a su conclusin (por medio de la cual revoc el fallo del Tribunal Superior) aplic el test de "parte integral de la religin", a la luz del cual juzg si la vestimenta del turbante tena tales caractersticas. Aquella Corte sostuvo que la determinacin de este aspecto es una cuestin de prueba, indicando que en el juicio no haba suficiente evidencia para concluir que vestir turbante es obligatorio en el Islam y es, por tanto, parte integral de ste. Tambin se refiere en la sentencia de la Corte Federal que el test de "parte integral de la religin", aplicado por la Corte de Apelaciones fue establecido por varios precedentes de la India, cuya doctrina fue recogida por la Suprema Corte de Malasia (denominacin anterior de la Corte Federal) en 1994, al resolver Hajja Halimatussadiah bte. Hj. Kamaruddin v. Public Services Comisin Malaysia & Anor, donde sta aplic el mismo test.

En la sentencia se explica que este test ha sido objeto de fuertes crticas por basarse en precedentes de la India, especialmente en virtud de las diferencias entre las normas de la Constitucin hind y la Constitucin malaya, consistentes en que la India es un Estado secular y, por tanto, no existe religin oficial del Estado, mientras que en Malasia, el Islam tiene este papel. Tambin, se explica en el precedente, se ha criticado la discrecionalidad que da a los jueces: Quin decide cuando una prctica particular es una parte esencial de la religin o no? En la sentencia se indica que el estndar "parte esencial de la religin" tiene sus mritos; de otra forma, en un pas donde se practican muchas religiones, declarar inconstitucionales leyes o actos slo porque alguien sostiene que prohben su prctica religiosa, sin importar cun trivial o limitada sea sta, dara lugar al caos. Sin embargo, el test tambin tiene sus problemas, porque podra traer los siguientes resultados: siempre y cuando se demuestre que una prctica es parte esencial de la religin, cualquier restriccin o limitacin, sera inconstitucional; por otra parte, si una prctica no es parte integral de la religin, aun cuando sea prctica constante, puede ser prohibida completamente, lo cual tampoco se considera correcto. IV. SUPERACIN DEL PRECEDENTE: NUEVOS ESTNDARES PARA MEDIR EL ALCANCE DE LA LIBERTAD RELIGIOSA La Corte Federal de Malasia decide modificar el precedente, indicando que la situacin de que una prctica sea o no parte esencial de la religin no es el nico factor que debe ser considerado para resolver. Otros factores son igualmente importantes para determinar la proteccin del artculo 11 de la Constitucin, los cuales son expuestos en el siguiente test: 1) Debe haber una religin. 2) Debe haber una prctica y sta debe serlo en relacin con esa religin. Estos elementos deben ser probados. 3) La Corte debe de considerar la importancia de la prctica en relacin con la religin. Aqu es donde la pregunta acerca de si la prctica es parte integral de la religin o no se vuelve relevante: si la prctica es de naturaleza obligatoria o una parte esencial de la religin, debe otorgrsele ms peso; si no lo es, la corte, dependiendo del grado de su relevancia debe darle ms o menos peso. En el contexto islmico, se explica, la clasificacin realizada por los juristas sobre las prcticas religiosas ser de gran auxilio. En el contexto de la religin islmica la prohibicin de una prctica que es "wajib" obligatoria, debe verse de manera ms seria que la prohibicin de lo que es "sunat" recomendable. 4) El siguiente paso es observar la extensin o seriedad de la prohibicin a la prctica religiosa.

Una prohibicin total debe ser vista ms seriamente que una prohibicin parcial o temporal. 5) Deben observarse las circunstancias en que se realizan las prohibiciones. As, se explica, un controlador del trfico areo tendr que mantener su puesto aun en la oracin de los viernes, cuando su reemplazo por un trabajador no musulmn o por una mujer no es posible. Un cirujano que empieza una operacin de emergencia, justo antes de la oracin diaria, tiene que perder su oracin. A quin le corresponde decidir?, se pregunta la Corte Federal, obviamente tiene que ser la Corte, cuando el asunto se plantee ante ella. Sin embargo, aclara, la opinin de los expertos religiosos debe de ser tomada en cuenta por sta a fin de determinar el grado de importancia de la prctica. V. APLICACIN DEL ESTNDAR AL CASO CONCRETO 1) Se empieza por afirmar que el Islam es una religin, lo cual es un hecho que no puede negarse. 2) La siguiente cuestin es acerca de exhibir el turbante por los nios de la edad de los apelantes, que es una prctica de la religin del Islam y, adems, evaluar su importancia en relacin con la prctica de la religin. El Islam, se afirma en la sentencia, no trata de turbante y barba. 9 As, se explica que la utilizacin de barba y turbante era previa al profeta Mahoma, el cual consider que esto no era repugnante para la enseanza del Islam. Tambin se afirma en la sentencia que los turbantes eran y son no slo vestidos por los rabes, sino tambin por otras personas viviendo en desiertos o semidesiertos, debido a su utilidad para cubrirse del calor y del polvo. En la sentencia, se explica el contexto histrico de la vestimenta del turbante en Malasia, as, se indica que hasta 1960 el turbante vestido por los apelantes era nicamente vestido por los "hajis", hombres que vestan el hajj (vestimenta religiosa). No haba muchos "hajis" uno o dos en cada pueblo, desde luego vestir el turbante traa consigo un estrato social, aquellos que no pertenecan a esta clase no deban vestirlos. En los setentas aparecieron grupos de misionarios que se distinguieron por su vestido, pues los hombres y sus nios vestan tnica y turbantes e incluso uno de los grupos fue declarado fuera de la ley; en la sentencia se explica que en la Malasia actual muy pocas son las personas que portan y visten el turbante. Posteriormente se fija el anlisis en las costumbres de los nios de la edad de los aportes apelantes. As, se afirma que la obligacin de hacer de manera obligatoria, "wajib", las cinco oraciones diarias, es solo obligatoria para los musulmanes que han alcanzado la mayora de edad, usualmente a los 15 aos para los hombres, por lo que es clara que los apelantes no tienen esta obligacin. Desde luego, se explica, es obligatorio para los padres verificar que ellos hagan sus oraciones, y encaminarlos para que lo hagan cuando tengan la mayora de edad, sin embargo, los nios y los adultos son tratados de manera diferente en este tema.

El mejor lugar para verificar cul es la prctica, se afirma en la sentencia, es observar la situacin de los pases rabes e incluso de Masjid Al Haram, lugar de nacimiento del profeta, en donde uno puede ver nios de la edad de los apelantes sentados con las piernas cruzadas aprendiendo a leer y recitar el Corn, sin embargo, la mayora de los nios no visten el turbante. En la sentencia se indica que las observaciones anteriores no provienen de pruebas presentadas ante la Corte, sin embargo, se indica, sentarse en el ms alto tribunal e interpretar la constitucin, implica tambin mirar a su alrededor y observar qu pasa en la sociedad, es decir, las cuestiones que suceden en la vida diaria para las cuales no se necesita experiencias o calificacin tcnica, se afirma que los jueces no deben mantener los ojos cerrados y esperar nica y exclusivamente la opinin de los expertos para informar cuestiones como la vestimenta de los malayos; en la sentencia se afirma: "La justicia es ciega, s, pero no los jueces, ellos no deben serlo." El ponente, Dato Abdul Hamid Bin Haji Mohamad, indica en la sentencia que el Corn no hace mencin acerca de vestir el turbante, e indica que los textos citados por el apelante estn fuera de contexto, pues la referencia que se hace al turbante no se hace en trminos de autoridad. Adems, indica que en el pas no existe fatwa que obligue vestir el turbante. En la sentencia se indica que es cierto que el profeta vesta turbante, pero tambin montaba camello, construy su casa y su mezquita con adobe y el techo con hojas de palma, y lavaba sus dientes con una planta; significa esto, se pregunta, que es mejor montar camello que viajar en avin, en Malasia, las casas musulmanas y las mezquitas se caeran con las lluvias y, adems, no existiran todas aquellas obras de arquitectura de los cuales los musulmanes se sienten tan orgullosos, como la Mezquita Azul, el Taj Mahal o la Alhambra. Se concluye que no todo lo que el profeta hizo o la forma en que lo hizo es legalmente, de acuerdo con las leyes religiosas, obligatorio para los musulmanes o debe seguirse. Entonces, se indica, la prctica es de significacin menor desde el punto de vista del Islam an ms en el caso de nios menores de edad, y no es parte de las enseanzas del profeta como fue aducido por los apelantes. 3) En cuanto a la extensin de la prohibicin. En la sentencia se indica que la regla impugnada no regula una prohibicin total de vestir turbante, sino que nicamente no permite que los estudiantes lo usen como parte del uniforme escolar durante horas escolares, pero pueden hacerlo en otros momentos. As, se indica, si ellos ingresan a los boy scouts, tendrn que vestir el uniforme scout durante sus actividades o bien, si juegan ftbol, naturalmente debern usar shorts y playeras y no, por ejemplo, una tnica "jubah", tan solo porque el profeta la vesta, sin embargo, siguiendo los argumentos del profeta deberan. Ciertamente, indica la sentencia, hay un lugar para todo, 4) Posteriormente, se analizan las circunstancias en que la prohibicin fue hecha.

Malasia, se indica, no es el mismo pas que el Estado malayo previo a la colonizacin britnica, actualmente es multirracial multicultural, multilingual y multirreligiosa. El xito de Malasia ha sido milagroso en trminos de unidad, paz y prosperidad. Entre otros factores que han contribuido a ello no podemos ignorar el sistema educacional ha ayudado a moldear la mente de los nios malayos y las nias para que crezcan como malayos. Recientemente, se indica, hemos escuchado acerca de la polarizacin de estudiantes en las universidades por motivos raciales y religiosos e incluso hasta entre los propios musulmanes. La polarizacin debe ser considerada peligrosa, ciertamente esa polarizacin no inicia el momento en que los estudiantes pisan el campus, la semilla de esta inicia y crece desde la escuela. Los educadores, se indica, deben ser respetados en virtud de su experiencia y trato con los estudiantes, por lo que debe darse crdito a las reglas que formulan para la escuela en pro de los estudiantes, la sociedad y la nacin. En la sentencia se concluye: Miren a los apelantes, durante sus aos de formacin, cuando deberan ir a la escuela, estudiar y jugar con otros estudiantes, obedecer la disciplina escolar, respetar a sus maestros, son obligados a pasar estos aos siendo diferentes de los otros estudiantes, desobedecer las reglas de la escuela y a sus maestros, rebelarse contra las autoridades, slo porque Sied Ahmad quiere que los tres apelantes vistan turbante en la escuela, porque este es el emblema de su familia. Considerando estos factores, las reglas escolares de 1997, en la parte que prohben el uso del turbante junto con el uniforme escolar durante el horario escolar no contraviene el artculo 11 (1) de la Constitucin y, por tanto, no son inconstitucionales. La sentencia anterior nos revela una visin distinta sobre la resolucin de los problemas atinentes a la libertad religiosa, razn por la cual, es necesario tenerla presente para cuando se presenten este tipo de casos, a fin de evaluar cmo se resuelven este tipo de problemas en otros lares.
* Secretario de Estudio y Cuenta de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.

Notas:

1 Hberle, Peter, El Estado constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001, p. 1. 2 Cabe aclarar que el propio precepto permite que otras religiones puedan ser practicadas en paz y armona en cualquier parte de la Federacin. 3 Pantalones largos azul oscuro, camisas de manga corta blanca, zapatos blancos y calcetines. 4 "Jubah, turban (serban), topi, ketayap dan prudah". 5 Entre otros: Aziz Bari, Abdul, Malaysian Constitution. A Critical Introduction, Kuala Lumpur, The Other Press, 2003, pp. 157, Ahmad, Salbiadh, Islam in Malaysia, constitutional and human rights perspectives, en www.law.emory.edu/ihr/wrkpaper/s_ ahmad.doc. 6 "El Islam es la religin de la Federacin; pero otras religiones pueden ser practicadas en paz y armona en cualquier parte de la Federacin". 7 11(1) Every person has the right to profess and practice his religion and, subject to Clause (4), to propagate it. 8 11(4) Las leyes estatales y respecto de los territorios federales de Kuala Lumpur y Lubuan, las leyes federales controlarn o restringirn la propagacin de cualquier doctrina religiosa o creencia respecto de personas que profesan la religin del Islam. 9 "Islam is not about turban and beard".

Lectura 2
EL CASO SERGIO WITZ: UN CONFLICTO DE DERECHOS? Rafaela LPEZ SALAS I. INTRODUCCIN La significacin que tienen las resoluciones de la Corte de Justicia de la Nacin para los juristas es incuestionable, dado el alcance y trascendencia que revisten aqullas en el mbito del derecho nacional. Como todos sabemos, la Corte es la intrprete suprema de la Constitucin, pero tambin, porque la jurisprudencia es una de las fuentes formales del derecho. Una resolucin de este organismo tiene el efecto de complementar o modificar el alcance y sentido de las disposiciones legales del ordenamiento jurdico. En fecha reciente, al resolver un recurso de revisin en materia de libertad de expresin, los ministros que integran la Primera Sala asumieron posiciones diferentes respecto de derechos constitucionales que, consideraron en su anlisis, por su propia naturaleza se conflictan, ambos votos de mayora y de minora, calificaron el asunto como un conflicto de derechos en el cual est en juego, la delimitacin del ejercicio de la libertad de expresin, consagrada como derecho fundamental de la persona y el respeto a los smbolos patrios. II. LA LIBERTAD DE EXPRESIN El acto de expresar las ideas tiene sus restricciones externas a la luz del artculo 1o., 6o. y 7o. de la Constitucin federal al establecer que las garantas slo se podrn restringir en los casos y las condiciones que el texto establezca. 1 De acuerdo a la redaccin de los artculos 6o. y 7o. la manifestacin de las ideas y publicacin de las mismas es absolutamente libre e inviolable, inmediatamente despus viene la necesaria vinculacin y respeto con los derechos y libertades de los dems y los de la sociedad democrtica, vida privada, moral, paz pblica, derechos de tercero y no provocar crimen o delito.2 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos vigente y aplicable, reconoce en el artculo 19: Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems; b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o moral pblicas.3 La Convencin Americana sobre Derechos Humanos enuncia la libertad de pensamiento y expresin as como lo relativo a los lmites en el mismo sentido. 4 En el caso de los smbolos patrios la nica restriccin establecida por la carta magna, en forma concreta se localiza en el artculo 130 inciso e cuando seala que los ministros de culto no podrn agraviar los smbolos patrios.5

El esfuerzo de la Primera Sala, al razonar las restricciones a la libertad de expresin, se enfoca a justificar la descripcin del tipo penal ultraje a las insignias nacionales, como una limitacin externa legtima a la mencionada libertad y deja de lado las del texto constitucional, no entra al examen de la libertad de expresin y sus lmites. Con base en lo anterior, podemos sealar que el voto mayoritario hace un anlisis forzado de las disposiciones constitucionales de los artculos 3o., 73, fracciones XXI y XXIX-B, porque de la facultad otorgada al Congreso para legislar sobre las caractersticas y uso de la bandera, escudo e himno nacionales, desprende y quiere hacer coincidir, el fundamento constitucional que tiene el Congreso para establecer los delitos y faltas contra la Federacin y fijar los castigos que por ellos deban imponerse. 6 La actividad legislativa relacionada con las garantas individuales, tiene su fundamento en diversas disposiciones, una de ellas se localiza en el artculo 16 transitorio de la Constitucin federal, el numeral ordena que el Congreso constitucional en el periodo ordinario de sesiones expedir las leyes orgnicas de la Constitucin, pero es muy claro el mandato que dispone, dar preferencia a las leyes relativas a las garantas individuales. Ahora bien, es evidente que la Constitucin autoriz al legislador para desarrollar entre otros artculos constitucionales, lo enunciado en los 6o. y 7o. en materia de libertad de expresin de ideas por cualquier medio, incluyendo la forma escrita y las limitantes impuestas al ejercicio de esas libertades; as como del 20, fraccin VI, para establecer el procedimiento a seguir en aquellos delitos cometidos por medio de la prensa, pero exclusivamente de los que atenten contra el orden pblico o la seguridad exterior o interior de la Nacin.7 De modo que esas leyes de garantas individuales no pueden ser el Cdigo Penal ni la Ley sobre el Escudo, Bandera e Himno Nacionales. Las consideraciones de la Sala respecto de la libertad de expresin en mi opinin tuvieron que haberse dado en un contexto de entender en forma estructurada, organizada y armnica el ejercicio de la libertad de expresin y del reconocimiento de ciertos lmites constitucionales concretos, de tal forma que el argumento debi haber comprendido un estudio del contenido esencial del derecho,8 de la legislacin que rige en trminos del artculo 133,9 los antecedentes que la misma Corte a lo largo de su quehacer haya emitido respecto del tema,10 las circunstancias particulares del caso, el contexto, en general las circunstancias del litigio, armonizar el contenido razonable de los derechos para encontrar a travs del enfoque adecuado la proteccin de un derecho sin menoscabo del otro.11 Lo importante del anlisis es que facilite el respeto al contenido esencial del derecho, determinando el mbito de ejercicio razonable de ese derecho; tomando como punto de partida las restricciones constitucionales para aproximarse en lo posible al bien humano y poltico que se protege, indagar cual es la teleologa de su formulacin original y en consecuencia, sealar cuando la pretensin del titular se ajusta a la norma y cuando se opone frontalmente a ese contexto, y por tanto, se encuentra fuera del mbito de ejercicio razonable del derecho por las exigencias del bien comn. 12 Se trata como dice Serna, de establecer prudencialmente cual es el derecho del caso, por ello la referencia al bien comn es absolutamente imprescindible en una tarea judicial abocada a determinar el contenido de los derechos.13 III. BIEN JURDICO TUTELADO El bien jurdico tutelado por el tipo penal en cuestin es la dignidad de la nacin. Tal afirmacin de la Corte, nos lleva a revisar el concepto de dignidad en el marco

constitucional. La expresin dignidad aparece en la Constitucin federal, en referencia clara a la prohibicin de toda forma de discriminacin en especial aquella que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.14 Se alude a ella para reconocer y garantizar el derecho de los pueblos y las comunidades indgenas a aplicar sus sistemas normativos para la solucin de los conflictos internos, respetando las garantas individuales, los derechos humanos y de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. 15 Tambin cuando se afirma que todo individuo tiene derecho a recibir educacin con base en criterios que orienten y contribuyan a robustecer en el educando, junto con el aprecio para la dignidad de la persona y la integridad de la familia, la conviccin del inters general en la sociedad.16 Corresponde al Estado proveer lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niez y el ejercicio plenos de sus derechos.17 Tambin al sealar que corresponde al Estado fomentar el crecimiento econmico, el empleo y una ms justa distribucin del ingreso y la riqueza, que permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales.18 La dignidad aparece referida a todas las personas, sin importar el gnero, la edad o calidad que ostenten, como se proclama en el artculo 1o. de nuestra Constitucin, todo individuo gozar de las garantas que la Constitucin otorga, en este sentido hay una ntima relacin entre dignidad, igualdad y derechos humanos, por ello, en la parte dogmtica que constituye la parte fundamental de la estructura de la sociedad, subyace la idea de eliminar todo proceso convencional de estratificacin que pueda traducirse en un trato desigual para las personas.19 Para Jorge Adame, la dignidad de la persona humana es supremaca ontolgica o metafsica porque est en el ser mismo de la persona, en su naturaleza racional que es superior a la de cualquier otro ser corpreo, y se manifiesta en el dominio que la persona ejerce del mundo, no slo vive en l, sino que lo adapta a sus necesidades y lo transforma.20 En los mismos trminos los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos, el de Derechos Econmicos Sociales y Culturales y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el prembulo hacen referencia a los principios enunciados en la Carta de las Naciones, un principio que comparten es el de la dignidad intrnseca de todos los miembros de la familia humana de la que derivan los derechos iguales e inalienables. 21 Como podemos observar el principio de la dignidad de la persona 22 sustenta los derechos y la igualdad de todos los seres humanos, si los derechos se originan en esa naturaleza intrnseca, entonces podemos estar de acuerdo en que la dignidad humana se predica estrictamente, como lo seala Serna, del ser humano, 23 en virtud de su condicin ontolgica de la cual derivan los derechos inherentes, "derechos connaturales a la persona humana lo cual supone necesariamente que la persona tiene una inherente subjetividad jurdica, esto es que es sujeto de derecho como dimensin natural de su ontologa".24 Por lo tanto, cuando se afirma que los derechos humanos son derechos iguales e inalienables inherentes a la persona, implica que deben ser reconocidos a toda persona, independientemente de su posicin social, nacionalidad, raza, lengua, creencia religiosa, lugar en que se encuentren, etctera; pero adems el reconocimiento de esos bienes de los que la persona es portadora en sociedad, le deben ser reconocidos sin alteracin de clase alguna, para el disfrute pacfico y pleno de ellos.25 El voto mayoritario de la Corte sostiene que el bien jurdico tutelado por el tipo delictivo en cuestin es la dignidad de la nacin, "s este es el bien resulta necesario

precisar si encuentra fundamento constitucional, pues si ste existe, tendr que admitirse forzosamente que se tratar de un lmite a la libertad de expresin".26 A propsito de esta cuestin, podemos pensar que la Corte se ocupara del estudio de la dignidad pero no lo hizo as, lo que si hace es la interpretacin del enunciado general del artculo 73 en relacin con su fraccin XXIX-B de la cual desprende que "...en ella se encuentra el fundamento constitucional para la existencia de los smbolos patrios y el fundamento constitucional para que su proteccin sea uno de los lmites de la libertad de expresin".27 La Sala no razona acerca del principio de la dignidad, por lo tanto, no es posible que pueda sustentar constitucionalmente este principio como atributo de la patria o los smbolos nacionales. Saldaa a propsito del tema dice: ...la idea de la dignidad de la persona, ha merecido poca atencin por parte de la doctrina mexicana, y ninguna por parte de la jurisprudencia. A veces, nuestros doctrinarios y jueces prefieren insistir en asuntos ya agotados como por ejemplo el amparo, antes que voltear la vista a cuestiones trascendentales para la cultura jurdica del pas como el tema de la dignidad de la persona.28 Al respecto podemos sealar lo siguiente, el artculo 31 constitucional refiere las obligaciones de los mexicanos, en la fraccin III se encuentra la de "alistarse y servir en la Guardia Nacional, conforme a la ley orgnica respectiva, para asegurar y defender la independencia, el territorio, el honor, los derechos e intereses de la patria". La Constitucin reconoce una patria que positivamente se constituye por la independencia, un territorio, honor, derechos, intereses, los smbolos: la bandera, el escudo y el himno nacionales. El honor es un bien personalsimo, deriva de la dignidad humana y es referible a las personas individualmente consideradas, por lo que, reconocer a las personas jurdicas un derecho al honor, es hasta hoy, un tema ampliamente debatido; sin embargo, la doctrina refiere que las personas morales gozan de un prestigio el cual forma parte del patrimonio de la persona jurdica, de tal modo que en caso de lesin, podr demandar por los daos morales y materiales causados. La persona jurdica como tal no es atacada en su honor sino a sus miembros, y en ese caso puede demandar la proteccin jurisdiccional del derecho al honor de sus miembros, pero nada ms. La Constitucin mexicana reconoce a la patria la titularidad de un honor, en referencia clara a una obligacin de defensa por parte de los nacionales, en este sentido, no resulta prudente, jurdicamente hablando, desplazar el honor a la dignidad y a partir de esta consideracin, afirmar, que la dignidad de la nacin ha sido infringida. La Corte, parece ser, confunde dignidad y honor, los utiliza como sinnimos, y cae en el error de dar a la dignidad un sentido que no tiene, error que nuestra propia Constitucin genera al referirse a la vivienda digna. A nuestro juicio, aun cuando la insercin del honor en el texto reputacin de las personas, ste no est en la parte dogmtica relativa a las garantas individuales, donde se enuncian los derechos fundamentales de las personas, una razn ms para sealar que la dignidad es un principio que fundamenta los derechos humanos. IV. MTODOS APLICABLES A LA SOLUCIN DE CONFLICTOS DE DERECHOS El caso de Sergio Witz plantea prima facie lo que se conoce en la teora general de los derechos fundamentales como un conflicto de derechos, 29 la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sustentado una argumentacin que dio como resultado un voto mayoritario penalizando la libertad de expresin de opiniones.

El voto de minora se inclin por garantizar el mbito de proteccin de un derecho fundamental y su contenido esencial. Para resolver los conflictos de derechos se utilizan tradicionalmente dos mtodos, el de jerarquizacin y el de ponderacin llamado tambin balancing. 30 En el primero el conflicto se resuelve sacrificando un derecho en beneficio del otro, cuando entran en conflicto dos derechos el intrprete no busca armonizarlos, sino que sacrifica el de menor rango en aras del de nivel superior, pero como no todos los derechos tienen la misma jerarqua en caso de conflicto prevalece el de mayor rango, para ello se tiene que determinar la jerarqua de cada valor, Serna propone para ello, tres mtodos: 1) consiste en examinar la mayor o menor restringibilidad de cada derecho en funcin del valor que proteja, un derecho es menos restringible en la medida del valor al que protege; 2) aplicar la sustraccin hipottica, consiste en imaginar que pasara si se negara una categora de derechos, luego imaginar que se aceptara sta y se negaran otros y as sucesivamente para comprobar cual prdida es la ms significativa; 3) la renunciabilidad de los derechos contempla que existen valores (derechos) que la moral social considera tan esenciales que no permite al titular de los mismos, el sacrificio voluntario de ellos, lo que hace dudosa incluso la calificacin de "derechos subjetivos" a la cobertura jurdica que los protege.31 En el mtodo de ponderacin se contrapesan los distintos elementos y se decide cul de las regulaciones contrapuestas, resulta ms necesaria o justificada para proteger el respectivo derecho o bien. Consiste en contrapesar los bienes jurdicos en pugna, valorar las circunstancias del caso, determinar cual es de mayor peso y cual debe excluirse. El peso de los derechos constitucionales en lucha determina la limitacin en beneficio de intereses generales.32 Una tercera va de solucin para resolver el conflicto de derechos fundamentales se expone a continuacin.33 La propuesta alternativa a estos dos mtodos parte de considerar que los derechos no estn en pugna sino que son derechos armonizados, para ello, el problema se aborda desde el punto de vista de la unidad de los derechos, el conflicto si es que existe se desplaza a las pretensiones, a los intereses individuales de cada una de las partes. Los derechos son armnicos, los intereses de las personas no, la pretensin exige, precisamente, que el inters del otro se subordine al propio. Cmo realizar una interpretacin constitucional que conduzca a armonizar los derechos? creemos que la respuesta viene dada en el sentido de realizar una interpretacin que tenga como punto de partida la unidad y armona de los derechos y el acomodamiento (ajustamiento) del derecho a los intereses controvertidos, a las pretensiones. Por lo tanto, la pauta para la interpretacin de los derechos fundamentales debe ser la unidad armnica del derecho, para ello se debe superar la interpretacin lingstica literal de la norma fundamental y orientarla al fundamento, hacer una interpretacin teleolgica y sistemtica, para determinar el contenido esencial del derecho. Ese contenido esencial del derecho va a permitir encontrar los puntos de compatibilidad de los derechos, en los que respetando el ncleo esencial de cada uno de ellos, se ajuste la controversia, de tal forma que sea posible la solucin sin que se sacrifique ningn derecho. Por lo tanto, armonizar los derechos es pensarlos desde su contenido esencial, es mirar hacia los lmites internos de los derechos en litigio, hacia su naturaleza, el bien que protegen, la finalidad, su ejercicio, perfiles y esferas de funcionamiento razonable.

En este orden, la interpretacin del precepto constitucional de la libertad de expresin, implica examinar su contenido, teniendo en cuenta que ste se fundamenta en valores individuales y sociales que le otorgan un alcance amplio, delimitar desde el bien protegido por el derecho, desde la finalidad del mismo, su ncleo constitucional, que al ser determinado en circunstancias concretas, es inexcepcionable. De tal forma que su ejercicio razonable, en una sociedad democrtica como la nuestra, donde la paz social y el orden poltico democrtico se basan, entre otras cosas, en los derechos fundamentales, el mnimo de ese derecho fundamental debe quedar salvaguardado, para no llegar a la anulacin de alguno de los derechos en pugna. V. OPININ CONCLUSIVA Con base en lo anterior podemos concluir que en el conflicto de derechos fundamentales, un derecho entra en choque con otro, bsicamente porque una norma de derecho constitucional o internacional lo considera como lmite a otro derecho, pero adems el o los derechos que operan como lmite son del mismo rango que el derecho limitado, por lo tanto, tiene carcter de derecho fundamental. Un derecho como el de libertad de expresin entra en conflicto fcilmente con el derecho al honor, a la intimidad, vida privada y paz pblica, por lo que en caso de colisin se ponderan los bienes jurdicos lesionados, las circunstancias particulares del caso, la jerarqua que guardan unos derechos con otros y se opta por la prevalencia de un derecho sobre otro, hay un menoscabo o sacrificio de derechos fundamentales, uno de los derechos es anulado o frustrado en su ejercicio. Esta forma de solucionar los conflictos ha llevado a afirmar que uno de los derechos desaparece, porque finalmente es el derecho jerrquicamente superior el que est presente, el otro se anula. Para la solucin del conflicto la Sala se enfoc al anlisis de la ley sobre smbolos patrios, porque su lgica fue justificar el rango axiolgico de la restriccin, para en esa medida declarar que el ultraje a los smbolos patrios, es un lmite constitucional oponible al ejercicio de la libertad de expresin. Es as, que hay un vaco importante en la interpretacin del fundamento de la norma, lo cual imposibilita determinar que valores fundamentales de la libertad de expresin se atacan con la publicacin del poema a la bandera, y si la invitacin de ultraje a la bandera contenida en el poema es un lmite razonable a la libertad de expresin o si es una expresin distante del ncleo de tal libertad, debido a que la Corte no entr al estudio de la libertad de opinin, ni a las limitaciones impuestas externamente por el legislador en la Constitucin, no discurre acerca del bien jurdico tutelado que dice es la dignidad de la nacin, omite examinar el ncleo de la libertad de expresin, no toma en cuenta que dicha libertad tiene un alcance amplio que solo puede restringirse cuando queda plenamente demostrado que erosiona los valores que la fundamentan, el voto mayoritario sostuvo que el fin de la norma penal referida es lo suficientemente importante, al grado de anular el derecho constitucional de libre expresin, pero lo que sin duda ha constituido un exceso, es considerar que la va penal es un medio razonable y justificado para limitar la libertad de expresin en una sociedad democrtica y plural. Llama la atencin que no hizo referencia a las normas internacionales en materia de derechos humanos relevantes por el status que les confiere el artculo 133 de nuestra carta fundamental. La libertad de expresin si se ejerce con violencia, con agresin, si lesiona bienes y derechos ajenos, no esta correspondiendo a su esencia, no favorece el bien para el cual fue constitucionalmente protegida, ningn bien se realiza por medio de la lesin a otros, por tanto, no es posible tener un derecho y al mismo tiempo no tenerlo, no puede afirmarse, en este caso que el ultraje sea una forma de libertad de expresin. El

punto es que el poema de Witz encierra una crtica poltica y como tal, no es de ninguna manera una incitacin al odio, ni busca promocionar la violencia, lesionar derechos ajenos o alterar el orden pblico; es la expresin de una actividad que ha sido expresada a travs del recurso escatolgico, podemos estar o no de acuerdo pero la crtica poltica requiere de un clima de tolerancia y respeto mutuo. Si la Corte para emitir su resolucin tom en cuenta el dao potencial que podra derivarse de tal expresin, entonces, debi quiz adoptar la solucin dada por el propio legislador y aplicar un medio que al mismo tiempo que previene el dao, restringe lo menos posible la libertad de pensamiento. Para ello el artculo 56 de la Ley sobre el Escudo, la Bandera y el Himno Nacionales contempla: Las contravenciones a la presente Ley que no constituyan delito conforme a lo previsto en el Cdigo Penal para el Distrito Federal en materia de fuero comn, y para toda la Repblica en materia de fuero federal, pero que impliquen desacato o falta de respeto a los smbolos patrios, se castigarn, segn su gravedad y la condicin del infractor, con multa hasta por el equivalente a doscientas cincuenta veces el salario mnimo, o con arresto hasta por treinta y seis horas. Si la infraccin se comete con fines de lucro, la multa podr imponerse hasta por el equivalente a mil veces el salario mnimo... La tendencia a despenalizar los delitos que se cometen con motivo de la libertad de expresin y de prensa, no se refleja en el voto mayoritario, sin embargo no es menor el hecho, de que cada vez la libertad de expresin alcanza niveles de reconocimiento que hacen presumible la liberacin de la carga punitiva de ese derecho fundamental. El caso Witz ha sido tratado como un conflicto de derechos y en mi opinin no es as, por las siguientes razones: La Corte no precisa con claridad cual es el derecho contrapuesto a la libertad de expresin, a pesar de que seala como tal la dignidad de la nacin, es claro de lo expuesto que el principio de la dignidad se predica exclusivamente del ser humano. Aun cuando el legislador puede imponer restricciones a un derecho constitucional en leyes secundarias, no es posible apreciar del anlisis de la Corte cual es el bien jurdico que se conflicta con la libertad de expresin. La Corte hace una serie de vinculaciones, interpretaciones y triangulaciones de preceptos jurdicos, que la llevan a concluir que el artculo 191 impone restricciones a la libertad de expresin derivadas de la Constitucin, no las puntualiza y contina ausente el derecho oponible. Es evidente que la Corte no aplic mtodo alguno de los citados porque en el caso de los dos primeros, tena que haber identificado plenamente el derecho oponible y no fue as. Emplear la tercera propuesta debi conducir a demostrar la teleologa de los derechos, el ncleo esencial de los mismos, los fines que persigui el Constituyente Permanente para el reconocimiento constitucional de esos derechos, el bien jurdico tutelado en cada uno de ellos, el alcance y contenido de las limitaciones constitucionales. Podemos afirmar con Serna y Toller que tratndose de derechos fundamentales no es aconsejable establecer jerarquizaciones, ponderaciones o lmites que den prioridad a un derecho fundamental sobre otro para resolver el conflicto, porque los bienes

humanos de los derechos son todos compatibles entre s, en ese sentido armonizables, adems se debe buscar casar los bienes en conflicto. En la resolucin de los conflictos de derechos, al analizar el caso concreto, es aconsejable optar por la armonizacin y el ajustamiento de los mismos, a fin de que no resulte ninguno de los derechos anulados, o degradados. En la teora jurdica de los derechos humanos se permite jerarquizar y ponderar pero con un criterio de equilibrio, de considerar prudencialmente el conjunto de bienes, con el fin de alcanzar una solucin justa, sin sacrificar o postergar a ningn titular del derecho. VI. BIBLIOGRAFA ADAME GODDARD, Jorge, Filosofa social para juristas, Mxico, McGraw-Hill, 1998. CIANCIARDO, Juan, El conflictivismo en los derechos fundamentales, Navarra, Eunsa, 2000. GMEZ-ROBLEDO VERDUZCO, Alonso, Derechos interamericano, Mxico, Porra-UNAM, 2000. humanos en el sistema

HERVADA, Javier, "Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana", Ars Iuris, 25, Mxico, 2001. MARZOA, ngel, "Libertad de pensamiento: relativismo o dignidad de la persona", Persona y Derecho, 11, Pamplona, 1984. SALDAA SERRANO, Javier, Eutanasia, "Fracaso de la humanidad. Derrota de la persona", Revista del Instituto de la Judicatura Federal, 19, Mxico, 2005. , "La dignidad de la persona. Fundamento del derecho a no ser discriminado injustamente", Derecho a la no discriminacin, Mxico, UNAM-CONAPRED-CDHDF, 2006. SERNA, Pedro, "La dignidad humana en la Constitucin europea", Persona y Derecho, 52, Pamplona, 2005. , "La dignidad de la persona como principio del derecho pblico", Revista del Instituto Bartolom de las Casas, 4, Madrid, 1995. y TOLLER, Fernando, La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, Argentina, La Ley, 2000. ROLLA, Giancarlo, "El valor normativo del principio de la dignidad humana. Consideraciones en torno a las Constituciones iberoamericanas", Anuario de Justicia, 6, Madrid Espaa, 2002. ZACCARA, Guiseppe, "Lmites y libertad de la interpretacin", Persona y Derecho, 47, Pamplona. Notas:

1 "En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las garantas que otorga esta Constitucin, las cuales no podrn restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece". Artculo 1o., prrafo 1 de la Constitucin Federal.

2 Artculo 6o. "La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algn delito o perturbe el orden pblico; el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado", en la parte final el artculo proclama que el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado. Artculo 7o. "Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene ms lmites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pblica. En ningn caso podr secuestrarse la imprenta como instrumento del delito. Las leyes orgnicas dictarn cuantas disposiciones sean necesarias para evitar que so pretexto de las denuncias por delitos de prensa, sean encarcelados los expendedores,papeleros, operarios y dems empleados del establecimiento de donde haya salido el escrito denunciado, a menos que se demuestre previamente la responsabilidad de aqullos". Vigentes desde el 1o. de mayo de 1917. 3 Publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 20 de mayo de 1981. 4 Artculo 13, libertad de pensamiento y expresin. "1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems; b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o moral". Publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 7 de mayo de 1981. 5 Los ministros no podrn... oponerse a las leyes del pas o a sus instituciones, ni agraviar de cualquier forma, los smbolos patrios... 6 El artculo 3o. en el segundo prrafo refiere la educacin que el Estado tiene obligacin de impartir, la que tender entre otras cosas... a fomentar el amor a la patria... 7 Las leyes en las que deba haber trabajado el Congreso federal no inclua la ley de smbolos patrios, de ser as, entonces no hubiera sido necesario que se adicionar el artculo 73 constitucional con la fraccin XXIX-B para dar facultad al Congreso para legislar sobre las caractersticas y uso de la bandera, escudo y el himno nacional, bastaba con hacer efectivo el mandato del artculo 16 transitorio. 8 La fuente de la doctrina es extraordinariamente rica en este aspecto, adems de que posibilita el estudio comparativo. El tema es tratado por especialistas alemanes, espaoles y argentinos en forma amplia. 9 Constitucin federal, leyes ordinarias y tratados internacionales en materia de derechos humanos, los Pactos Internacionales de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; y el de Derechos Civiles y Polticos as como la Convencin americana, en materia de libertad de expresin. 10 Bsicamente aquellas que guardan relacin con el presente caso. 11 A este respecto Ollero sostiene que el esfuerzo prudencial por ajustar y reajustar ese mbito de comunicacin autnticamente humana que es la acogida entre los derechos, constituye el horizonte de toda actividad propiamente jurdica. Cfr. Ollero T., Andrs, Para una teora jurdica de los derechos humanos, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 149 y ss. 12 Pedro Serna sostiene "cuando en determinadas circunstancias una conducta que ordinariamente constituye una forma adecuada de ejercitar un derecho fundamental resulta impedida por razones, por ejemplo, de orden pblico, debe hablarse ms bien de una excepcin a la comn virtualidad de ese derecho y no de un lmite, entendiendo excepcin en el sentido de que, en el caso concreto el derecho que sufre excepcin realmente no se encuentra presente, no puede ser legtimamente ejercido ni exigido, pues no est justificada la pretensin en cuyo apoyo aparece invocado. Slo desvinculando derechos y justicia se puede pretender que el derecho exista en el caso y que sea justo desconocerlo o restringirlo" Serna, Pedro y Toller, Fernando, La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, Argentina, La Ley, 2000, p. 68. 13 Ibidem, p. 83. 14 Cfr. artculo 1o., prrafo 2. 15 Cfr. artculo 2o., inciso a, fraccin III. 16 Cfr. artculo 3o., fraccin II, inciso c. 17 Cfr. artculo 4o., prrafo sptimo. 18 Cfr. artculo 25, prrafo 1. 19 Saldaa Serrano, Javier, "La dignidad de la persona. Fundamento del derecho a no ser discriminado injustamente", Derecho a la no discriminacin, Mxico, UNAM- CONAPRED-CDHDF, 2006, pp. 55-76. 20 Adame Goddard, Jorge, Filosofa social para juristas, Mxico, McGraw-Hill, 1998, p. 105. Sobre el tema de la dignidad se puede consultar adems a Javier Hervada, Pedro Serna, Javier Saldaa Serrano, Carlos I. Massini, entre otros. 21 Declaracin de la ONU 1948. 22 Javier Saldaa al respecto dice "Sin duda, se puede afirmar que el igual reconocimiento en la titularidad de los derechos no es sino una consecuencia del principio de dignidad de la persona; uno, dentro de los muchos reflejos prcticos de ste. Si esto es as, entonces cuando decimos que la igualdad informa todo el ordenamiento jurdico, podramos afirmar lo mismo de la dignidad de la persona. Es decir, es la dignidad de la persona y su concrecin externa, la igualdad, el principio que informa el ordenamiento jurdico mexicano". Saldaa Serrano, op. cit. , nota 19, p. 12. 23 "La dignidad se predica estrictamente del ser humano; quedan, pues, excluidas del mbito de operatividad del principio de dignidad las personas jurdicas". Serna, Pedro, "La dignidad humana en la Constitucin europea", Persona y Derecho, 52, Pamplona, 2005, p. 59. 24 Hervada, Javier, "Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana", Ars Iuris, 25, Mxico, 2001, p. 257. 25 Cfr. Rolla, Giancarlo, "El valor normativo del principio de la dignidad humana. Consideraciones en torno a las Constituciones iberoamericanas", Anuario de Justicia Constitucional, 6, Madrid Espaa, 2002, pp. 463-489.

26 Voto mayoritario, p. 50. 27 La fraccin XXIX del artculo 73 establece a favor del Congreso la facultad "para legislar sobre las caractersticas y uso de la bandera, escudo e himno nacionales", Constitucin federal. 28 Saldaa Serrano, Javier, op. cit., nota 19, p. 11. 29 De la lectura de ambos votos se desprende que el voto minoritario recurre al mtodo de ponderacin, el mayoritario, a mi juicio, no entra al estudio del derecho fundamental, su anlisis se enfoca a demostrar la constitucionalidad del artculo 191 del Cdigo Penal Federal y concluir que el tipo penal es una restriccin constitucional. 30 Passim, Serna, Pedro, Toller, Fernando, op. cit., nota 12, Desarollan ampliamente los mtodos citados. 31 Propone Serna una clasificacin jerrquica de derechos, 1) derecho a la dignidad humana y sus derivados (libertad de conciencia, intimidad, defensa, etctera); 2) derecho a la vida y sus derivados (derecho a la salud, a la integridad fsica y psicolgica, etctera); 3) derecho a la libertad fsica; 4) restantes derechos de la personalidad; 5) derecho a la informacin; 6) derecho de asociacin; 7) los restantes derechos individuales; 8) los derechos patrimoniales. Ibidem, p. 9. 32 "Por ello, uno de los dogmas ms extendidos en la doctrina norteamericana es que el balancing es absolutamente inevitable e indispensable cuando entran en juego valores directamente reconocidos en el texto constitucional, y en especial cuando se trata de juzgar el inters pblico en la libertad de expresin en conjunto con otros bienes y/o derechos constitucionales", ibidem, p. 11. Sobre el mismo tema consltese a Robert Alexy, Carlos I. Massini Correas, Javier Hervada, Juan Cianciardo, entre otros. 33 La exposicin de la propuesta metodolgica alternativa que desarrollo se basa en la de Juan Cianciardo, Pedro Serna y Fernando Toller.

Lectura 3
LA SENTENCIA BVERFG 115, 118 1 BVR 357/05 DEL 15 DE FEBRERO DE 2006 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMN, QUE DECLARA INCONSTITUCIONAL EL ARTCULO 14 DE LA LEY DE AVIACIN CIVIL. UN PRECEDENTE SOBRE EL RESPETO A LA VIDA Y LA DIGNIDAD HUMANA Marat Paredes Montiel* El 15 de febrero de 2006, la Primera Sala del Tribunal Constitucional Federal alemn, en colaboracin con el presidente del Tribunal, Hans-Jrgen Papier, resolvi un importantsimo caso en el que estaban en juego los derechos fundamentales a la vida y a la dignidad humana. El asunto me parece importante desde varios puntos de vista, porque demuestra que estos principios, aun en situaciones de crisis, no pueden ser sacrificados de forma absoluta. En nuestra tradicin jurdica utilitarista, el valor de estos principios es fcilmente anulable si en contrapartida existe un inters social de por medio, o si se trata de evitar un dao mayor a la sociedad que el que puede sufrir el titular del derecho fundamental sacrificado. Sin embargo, en Alemania Kalsruhe locuta, causa finita, por lo que tenemos que su realidad es diametralmente opuesta a la de Mxico o a la de los Estados Unidos de Amrica. En la sentencia se abordan dos temas importantes: 1. La utilizacin de las fuerzas armadas al interior del pas. Recordemos que a causa de su desarrollo histrico la utilizacin de las fuerzas armadas alemanes se encuentra estrictamente regulado en la Constitucin Federal. As, por ejemplo, las fuerzas armadas slo pueden intervenir como parte de la garanta federal en apoyo a un estado (Lnd) en el caso de trastorno interno; adems, en el caso de enfrentarse a desastres naturales y accidentes graves, un Estado puede solicitar el apoyo de las fuerzas policiacas de otros Estados de la guardia fronteriza o de las fuerzas armadas. 2. La posibilidad de derribar un avin civil secuestrado, que pretende ser utilizado como arma en contra de vidas humanas. Este aspecto fue abordado desde la perspectiva del derecho a la vida y a la dignidad humana. La sentencia se ocupa de la constitucionalidad de la autorizacin otorgada en el Ley de Aviacin Civil a las fuerzas armadas para derribar aviones que puedan ser utilizados como armas en contra de la poblacin. El Tribunal Constitucional narra como antecedentes de la Ley dos hechos: 1. El 11 de septiembre de 2001, cuatro aviones de American Airlines

fueron secuestrados, como sabemos, dos se estrellaron en contra de las Torres Gemelas, las cuales finalmente colapsaron, uno contra el Pentgono y el restante no tuvo un blanco civil por la posible intervencin de los pasajeros; en estos eventos ms de 3,000 personas murieron. 2. El 5 de enero de 2003, un piloto de una aeronave deportiva amenaz con estrellar su avioneta en Frankfurt contra el Banco Central Europeo; un helicptero policial y dos jets de la fuerza area le rodearon y la polica declar alerta roja en el centro de Frankfurt, que fue desalojado; despus de media hora aterriz en el aeropuerto de Rhine y fue arrestado; se trataba de una persona en un estado de confusin mental. Despus de estos acontecimientos, existieron intentos para evitar que se actualizaran eventos similares y la legislatura alemana dict reglas para interceptar lo que se denomina como aeronaves renegadas, esto es, aeronaves civiles que estn en poder de gente que pretende utilizarlas como armas. As, conforme a las reglas de la OTAN, una vez que se ha clasificado una aeronave como tal, la responsabilidad de las medidas necesarias se haya en el pas que controle el espacio areo por donde la nave sobrevuela. I. Artculo impugnado El artculo 14, prrafo primero, de la Ley de Aviacin Civil seala que las fuerzas armadas estn autorizadas para obligar a las aeronaves a salir del espacio areo alemn y forzarlas a aterrizar, pudiendo utilizar para ello la amenaza del uso de la fuerza o la realizacin, incluso, de disparos de advertencia, con la finalidad de prevenir que ocurra un accidente grave. Por su parte, el prrafo tercero del mismo precepto, regulaba que el uso directo de armas contra las aeronaves slo era permisible si se intentaba utilizar la aeronave civil respectiva como arma en contra de vidas humanas y el uso de la fuerza directa fuera el nico y ltimo fin para prevenir un severo incidente, lo cual podra ser ordenado por el ministro de Defensa. II. Planteamiento de la demanda La ley respectiva entr en vigor en enero de 2005. Cuatro abogados y un piloto de avin solicitaron un recurso de amparo en contra del artculo antes sealados el cual consideraron que deba ser admitido, porque la norma poda afectar sus derechos fundamentales en tanto que todos, por razones profesionales y privadas usaban frecuentemente aviones civiles y, por tanto, no se trataba de un conflicto virtual, sino que exista la posibilidad real de que fueran afectados por la ley impugnada. Asimismo, en la demanda se plante que la norma atentaba contra la vida y la dignidad humana, porque es inadmisible matar intencionalmente pasajeros inocentes a bordo de un avin secuestrado; se dijo que era inconcebible que se realizara una ponderacin de cuntos iban a morir en tierra y cuntos en el avin.

Tampoco era admisible, argumentaron, que se les considera como parte del arma-avin, porque ello les despoja de su calidad humana y su dignidad. Tambin afirmaron que al equiparar su situacin a la de la guerra se haca una utilizacin indebida de las fuerzas armadas en la seguridad interna. III. Consideraciones bsicas de la sentencia La sentencia resulta muy interesante desde el tema de la procedencia y tambin en lo relativo al fondo. 1. Procedencia La sentencia considera que el recurso de amparo es admisible, puesto que los impetrantes demostraron que utilizan la aviacin civil por razones privadas y profesionales. Se admite el caso tambin porque el precepto no slo prev el caso en que los secuestradores de una aeronave puedan hacer uso de sta en contra de vidas humanas, sino que adems puede aplicarse aun cuando pasajeros inocentes vayan a bordo; por tanto, no se puede esperar hasta que ellos sean vctimas de una medida como las previstas en el precepto. Este criterio resulta muy interesante, puesto que con los criterios tradicionales que imperan en nuestro juicio de amparo sera complicado que un tribunal admitiera el juicio de amparo en contra de la ley, pues primero tendra que dilucidarse si se trata de una ley autoaplicativa o heteroaplicativa y, eventualmente, pudiera decidirse que estamos ante la segunda, por lo que slo podra promoverse el amparo si se tuviera la suerte de sobrevivir de un ataque. Aun cuando debemos destacar que muy recientemente la Suprema Corte de Justicia de la Nacin al analizar los asuntos de la nueva Ley del ISSSTE, decidi entrar al estudio de todos los preceptos impugnados, en tanto se haba realizado una impugnacin de la introduccin de un nuevo sistema normativo aplicable a los trabajadores que se encontraban en activo; sin embargo, en el curso de la discusin qued sentado que se trataba de una situacin excepcional. 2. Fondo La sentencia se basa en las siguientes consideraciones: En primer lugar, se toma en cuenta el contenido del artculo 2o., prrafo segundo,1 que garantiza el derecho a la vida, bajo el cual todas las vidas estn protegidas desde el nacimiento hasta la muerte y tienen el mismo valor, respecto del cual adems, existe reserva de ley. En la sentencia se indica que aun cuando el derecho fundamental a la vida puede ser intervenido por la ley, debe respetarse el contenido esencial del derecho y no afectar otras decisiones bsicas de la Constitucin.

La sentencia considera que este derecho puede resultar afectado porque el uso de armas en contra de un avin, culminar prcticamente siempre en su derribo y con ello, casi seguramente, en la muerte de todos los pasajeros. As, se considera que la intervencin en el derecho fundamental a la vida carece de justificacin por dos razones: a) Considera que la facultad no puede anclarse en competencia legislativa de la Federacin. ninguna

Este tema, aunque me parece interesante, es una cuestin orgnica que se aleja del tema de derechos fundamentales en el que pretendo focalizar el presente comentario, por lo que no lo abordar. b) En la sentencia se considera que la regulacin afecta no slo a los terroristas que planean usar el avin como un arma, sino tambin a personas inocentes, lo que contrara el artculo 2o., prrafo segundo, y el artculo 1o., prrafo primero,2 de la Ley Fundamental, por cuanto se refiere al derecho fundamental a la vida en conexin con el principio de la dignidad humana. As, las limitaciones que realice el legislador deben hacerse a la luz del derecho fundamental vinculado con el principio de la dignidad humana. La vida humana es la base de la dignidad y cada persona la posee, por el hecho de ser persona, independientemente de sus cualidades, su estado fsico o espiritual o su estado social, la dignidad no puede ser arrancada a nadie. En esta tesitura, por una parte est vedado al Estado intervenir en contra de la dignidad humana y el derecho a la vida, pero por otra parte tiene el deber de proteger todas las vidas humanas, esto es, debe preservarlas respecto de ataques e intervenciones de terceros. Sin embargo, se considera que el artculo 14, prrafo tercero, de la Ley impugnada no es compatible con el derecho fundamental a la vida y el derecho a la dignidad humana, en virtud de que personas inocentes son sometidas al riesgo de que su aeronave sea derribada aun cuando no hayan tenido participacin en el secuestro. Por un lado, el Estado tiene el deber de salvaguardar la vida de aquellos que se encuentran en el rea donde el avin ser derribado, quienes se encuentran en un estado de indefensin; sin embargo, los pasajeros inocentes del avin tambin se encuentran en la misma situacin. As, no slo los secuestradores los hacen un objeto, sino tambin el Estado que los trata como objetos para proteger la vida de otros. La tripulacin y los pasajeros estn en una situacin que no eligieron, pero son sometidos a un estado de indefensin y condenados a perder la vida; este tratamiento, indica el Tribunal, ignora que los pasajeros son sujetos con dignidad y derechos indisponibles. Tampoco puede ser aceptado presumir que la tripulacin y los pasajeros

consentiran ser derribados, pues no existe ninguna base para ello. Asimismo, la valoracin legislativa implica un juicio de prediccin sobre el tiempo de vida que le queda a la gente que va a bordo del avin y de que no hay posibilidad de rescate. Bajo ninguna circunstancia puede asumirse como regla general que la vida de estas personas "de cualquier forma est perdida." Menos an puede aceptarse que quienes van a bordo del avin que pretende utilizarse como arma son parte de la misma y deben ser tratadas como tales, pues este punto de vista implica que las vctimas del secuestro no son percibidas en cuanto personas, lo que bajo la imagen del ser humano que predica la Ley Fundamental no puede ser admitido, bajo las reglas de la denominada frmula-objeto, utilizada en ocasiones anteriores por el Tribunal, por virtud de la cual no puede despojarse de su calidad a las personas y ser consideradas un objeto, pues ello violenta su dignidad humana. Asimismo, debe considerarse que las personas de la tripulacin y los pasajeros tambin tienen derecho a que su vida sea protegida y que, en virtud del supuesto impugnado, el Estado dispone unilateralmente de sus vidas, cuando ellos tambin necesitan proteccin y sta es denegada por la disposicin. El Tribunal Constitucional tambin desech la idea de que los individuos deben sacrificar sus vidas si fuera la nica manera de proteger a la comunidad, puesto que las medidas que el Estado tome para proteger a la sociedad deben ser conformes con la Constitucin. En segundo lugar, y no obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional considera que el artculo 14, prrafo tercero, de la Ley de Aviacin Civil, es compatible con el artculo 2o., prrafo segundo, de la Ley Fundamental si quienes van a bordo del avin y pretenden usarlo contra las vidas de personas que se encuentran en tierra, son slo los secuestradores, pues stos se han puesto en esa situacin en ejercicio de su libre albedro, por lo que a la luz del principio de proporcionalidad es vlido privarles de sus vidas con la finalidad de salvaguardar vidas humanas. Asimismo, se considera que la gravedad de la intervencin en el derecho fundamental es paliada por el hecho de que los autores causaron la intervencin del Estado y, adems, pueden evitarla si abandonan la intencin de llevar a cabo su plan criminal. Sin embargo, este precepto fue declarado inconstitucional por falta de competencia de la Federacin para legislar. El precedente del Tribunal Federal Constitucional Alemn es un ejemplo de la proteccin del derecho a la vida y de la utilizacin del principio de proporcionalidad, as como con la ponderacin en el conflicto de derechos. No puede anularse el derecho a la vida de personas que no eligieron libremente estar en una situacin en la que son vctimas. Algunas posturas

de nuestra jurisprudencia chocan con esta interpretacin, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha decidido en algunos casos que el inters social es un argumento vlido para limitar los derechos fundamentales; as, por ejemplo, se puede traer a colacin la tesis P. LX/2000 de rubro "DERECHO A LA INFORMACIN. SU EJERCICIO SE ENCUENTRA LIMITADO TANTO POR LOS INTERESES NACIONALES Y DE LA SOCIEDAD, COMO POR LOS DERECHOS DE TERCEROS".3 Por lo anterior, es bsico que en nuestro derecho se tomen en cuenta estos precedentes y se ponga nfasis que los derechos fundamentales deben respetarse aun en contra del inters social, pues una de sus caractersticas bsicas es que son contramayoritarios y, por ello, debe realizarse un autntico juicio de proporcionalidad que respete el contenido esencial del derecho fundamental y no lo vace, cuando haya de por medio un inters social.
* Doctorando en la Divisin de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM y secretario de estudio y cuenta de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico.

Notas:

1 Cada uno tendr derecho a la vida y a la integridad fsica y ser inviolable la libertad de la persona. Estos derechos slo podrn vedarse conforme a una ley. 2 La dignidad del hombre es inviolable y constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y proteccin. 3 Registro: 191,967, tesis aislada, constitucional, Novena poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XI, abril de 2000, tesis: P. LX/2000, p. 74. DERECHO A LA INFORMACIN. SU EJERCICIO SE ENCUENTRA LIMITADO TANTO POR LOS INTERESES NACIONALES Y DE LA SOCIEDAD, COMO POR LOS DERECHOS DE TERCEROS. El derecho a la informacin consagrado en la ltima parte del artculo 6o. de la Constitucin Federal no es absoluto, sino que, como toda garanta, se halla sujeto a limitaciones o excepciones que se sustentan, fundamentalmente, en la proteccin de la seguridad nacional y en el respeto tanto a los intereses de la sociedad como a los derechos de los gobernados, limitaciones que, incluso, han dado origen a la figura jurdica del secreto de informacin que se conoce en la doctrina como "reserva de informacin" o "secreto burocrtico". En estas condiciones, al encontrarse obligado el Estado, como sujeto pasivo de la citada garanta, a velar por dichos intereses, con apego a las normas constitucionales y legales, el mencionado derecho no puede ser garantizado indiscriminadamente, sino que el respeto a su ejercicio encuentra excepciones que lo regulan y a su vez lo garantizan, en atencin a la materia a que se refiera; as, en cuanto a la seguridad nacional, se tienen normas que, por un lado, restringen el acceso a la informacin en esta materia, en razn de que su conocimiento pblico puede generar daos a los intereses nacionales y, por el otro, sancionan la inobservancia de esa reserva; por lo que hace al inters social, se cuenta con normas que tienden a proteger la averiguacin de los delitos, la salud y la moral pblicas, mientras que por lo que respecta a la proteccin de la persona existen normas que protegen el derecho a la vida o a la privacidad de los gobernados.

Lectura 4
EL AMICUS CURIAE EN CLAVE DE DERECHO COMPARADO Y SU RECIENTE IMPULSO EN EL DERECHO ARGENTINO Vctor BAZN
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I. INTRODUCCIN Y PLAN DEL TRABAJO En el presente trabajo nos proponemos aportar algunas reflexiones generales sobre el amicus curiae en el derecho comparado, ponderar su eventual incidencia o utilidad en pro de elevar la cotizacin cualitativa del debate judicial y discurrir sobre la indispensabilidad o no de interpositio legislatoris para su admisin procesal. En el marco de la investigacin que nos fijramos, entre otros puntos, abordaremos sucesivamente: una referencia a la gnesis de la figura, a su trasvasamiento al derecho ingls1 y su posterior canalizacin hacia otros mbitos geogrficos donde impera el Common Law;2 una delineacin de las lneas bsicas del instituto, la metamorfosis que sufriera desde su configuracin primigenia hasta la actualidad y las interesantes perspectivas y potencialidades funcionales que brinda, tanto en el derecho domstico cuanto para la dimensin propia de las instancias iusinternacionales; un recorrido por algunos eslabones jurisprudenciales que se han verificado en torno del amicus curiae y la reciente institucionalizacin de su intervencin en causas radicadas ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en adelante, tambin CSJN); y, por ltimo, y antes de dar paso a ciertas apreciaciones que clausurarn el trabajo, nos entregaremos a enunciar y a adelantar alguna opinin en torno a determinadas cuestiones de inters vinculadas con la problemtica en anlisis y su eventual despliegue prospectivo. Ya como ltima advertencia, desde el punto de vista terminolgico, aclaramos que en este trabajo utilizaremos con idntico alcance semntico las expresiones " amicus-amici curiae", "amigo(s) del tribunal" y "asistente(s) oficioso(s)". II. EL AMICUS CURIAE EN EL DERECHO COMPARADO ESTATAL E INTERNACIONAL 1. Origen, consolidacin y propagacin hacia los sistemas legales que adscriben al Common Law No es nuestra intencin abundar en consideraciones acerca de la gnesis de la institucin, sobria y claramente expuesta por Cueto Ra. 3 Slo recordaremos que los primeros antecedentes de aqulla pueden ubicarse en el derecho romano y luego en el derecho ingls, siendo la figura posteriormente receptada y desarrollada en el escenario jurdico estadounidense y en otros pases de habla (o influencia) inglesa. Por ejemplo, y en referencia a estos ltimos, pueden verificarse en la Rule 18 de la Suprema Corte de Canad; la orden IV, pargrafo I, de las Reglas de la Suprema Corte de India; la Rule 81 de la High Court de Nueva Zelanda y, en

Australia, el precedente Lange v. ABC [S 108/116].4 Para brindar algn ejemplo de su empleo reciente en el Reino Unido, entre numerosos casos podra citarse el caso Jodie and Mary, fallado el 22 de septiembre de 2000 por una Corte de Apelaciones en Gran Bretaa 5 aplicando -segn refiere Hooft- la metodologa de la "ponderacin" -sobre la que retornaremos-, que en cada situacin particular y concreta, sopesa valores, derechos y deberes en conflicto.6 Como recuerda el citado autor, se trataba de un caso particularmente complejo con mltiples interrogantes ticos en el que dos gemelas "siamesas", que compartan rganos vitales, carecan virtualmente de posibilidades de vida aceptables, salvo que se intentase, mediante una intervencin mdica, la separacin; intervencin que, al tiempo de ofrecer expectativas razonables de vida a una de ellas (Jodie), tendra como consecuencia cuasi necesaria la muerte de su gemela (Mary). En definitiva, el tribunal -reconociendo que se trataba de uno de los casos ms difciles de los que les tocara resolver- basndose en el reconocimiento del valor intrnseco de toda vida humana -en el caso, de ambas gemelas- y en razn de todas las connotaciones mdicas del mismo (imposibilidad de que ambas continuaran viviendo, expectativa razonable de vida para Jodie en caso de efectuarse la intervencin mdica, situacin desventajosa en que se encontraba Mary, el estado de necesidad implcito en toda la problemtica, la invocacin del principio de doble efecto, y la debida ponderacin del nico valor y derecho con posibilidad de ser salvado, en el caso, la vida de slo una de ellas), decidi conceder la autorizacin al equipo mdico para llevar adelante la mencionada intervencin quirrgica de separacin, no obstante la opinin contraria expresada por los padres. 7 Por su parte, en Estados Unidos de Amrica los amici curiae tambin han tenido protagonismo8 en sonados casos de la Corte Suprema de aquel pas, como los relativos a materia antidiscriminatoria (por ejemplo, Regents of the University of California v. Bakke -438 U. S. 265 [1978]-); la disputa abortoantiaborto (Webster v. Reproductive Health Services -492 U. S. 490 [1989]); y la eutanasia -mercy killing- (por ejemplo, en oportunidad de la discusin sobre la constitucionalidad de las leyes de los Estados de Washington y Nueva York que prohiban a los mdicos ayudar a morir a los pacientes que as lo solicitaban).9 Vinculado con ello, Bhmer precisa que los casos que la Corte Suprema estadounidense selecciona para decidir son paradigmticos de alguna situacin determinada y sientan jurisprudencia sobre el tema para el futuro, agregando que la importancia de tales causas se hace evidente a partir de la gran cantidad de capital social acumulado previamente a la decisin del tribunal.10 Ciertamente, se trata de una prctica muy extendida en el derecho estadounidense. De hecho, en las Reglas (Rules) del Alto Tribunal (de 11 de enero de 1999), se hace referencia a los amici curiae en diversos pasajes: Reglas 21.2. 'b', 21.4, 28.7, 29.6, 44.4 y, fundamental y especficamente, en la nm. 37, la que con claridad deja al descubierto cul es el criterio imperante a la hora de valorar la calidad de las presentaciones que en tal carcter se le formulen, al disponer (en su punto 1) que un brief de un amicus curiae que destaca a la corte una cuestin relevante que las partes

an no le han sealado, puede brindarle una ayuda considerable (cursivas mas); contrariamente, un brief que no persigue este propsito dificulta la tarea de la corte y su presentacin es vista con disfavor. En lnea con lo anterior, y siempre en el contexto jurdico estadounidense, Sola ha precisado que dentro del modelo dialgico de creacin de precedentes, el amicus curiae permite la ampliacin de participantes en el debate. As, mientras mayor sea la participacin de ideas en el debate constitucional, mayor ser la legitimidad del precedente que se establezca y, al mismo tiempo, se cumplir con el fundamento democrtico de que las normas son autoimpuestas, y de all, obligatorias y legtimas.11 Para finalizar esta breve referencia, colacionamos una reflexin del autor citado en ltimo trmino, quien a lo expuesto agrega que tales memoriales se presentan tanto en el momento en que se analiza la apertura del recurso (writ of certiorari) como en el de considerar los mritos de la causa, sealando -adems- que se ha verificado una relacin positiva entre la cantidad de memoriales articulados en apoyo de la apertura del recurso y la concesin por la Corte Suprema.12 2. Utilizacin en las instancias iusinternacionales Anlogamente, ha recibido importante acogida y utilizacin en el mbito del derecho internacional de los derechos humanos y otras instancias internacionales. Veamos. A. En la Corte Interamericana de Derechos Humanos Se ha empleado en diversos casos contenciosos y en la totalidad de las opiniones consultivas que emitiera. Concretamente, el sustento normativo de tales presentaciones radica -actualmente- en la interaccin de los artculos 62.3 y 44.3 del Reglamento de la Corte.13 B. En el mbito del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Cabe fundamentalmente tener en consideracin el artculo 36 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de acuerdo con lo establecido por el artculo 1o. del Protocolo nm. 11,14 relativo a la reestructuracin del mecanismo de control establecido por el convenio. Dicha norma pauta la "intervencin de terceros" ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y especficamente en el apartado 2 establece que, en inters de la buena administracin de justicia, el presidente del tribunal podr invitar a cualquier alta parte contratante que no sea parte en el asunto o a cualquier persona interesada distinta del demandante, a que formule observaciones por escrito o a participar en la vista. C. En el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia15 Para llamar la atencin sobre algunos usos a los que en distintos contextos se destina la figura, viene a cuento resaltar que en un interesante caso

vinculado con la problemtica, la Sala IIIa. de Primera Instancia concluy que el derecho internacional consuetudinario estipula que el Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR) tiene el derecho absoluto a no revelar informacin relativa a su trabajo. En otras palabras, en la importante decisin tomada el 27 de julio de 1999, determin que el CICR no se encuentra obligado a rendir declaraciones ante el tribunal. As, y no obstante que la Fiscala admita las preocupaciones del CICR por la confidencialidad de su trabajo, no aceptaba que, como cuestin de derecho, no le fuera posible a aqul revelar la informacin en su poder, por lo que propuso -en orden a que el CICR presentara sus puntos de vista-, se le otorgara una autorizacin para comparecer como amicus curiae, de acuerdo con la mencionada norma 74 de las Reglas de Procedimiento, lo que supone una importante decisin para la continuidad de las sustanciales labores del CICR en el marco del derecho internacional humanitario, adems de que la pauta de confidencialidad (como lo trasunta la decisin) constituye la marca distintiva del comit, cuya preservacin beneficia a la comunidad internacional toda.16 D. En los paneles y el cuerpo de apelacin de la Organizacin Mundial del Comercio Luego de un anlisis que le tom cerca de cuatro aos para definir cmo manejar en general los escritos de amici curiae, la prctica actual de dicho cuerpo indica que ha convalidado presentaciones de stos no slo ante los paneles sino tambin ante s, circunstancia, esta ltima, que ha generado alguna polmica. En tren de identificar algunas causas relevantes, valga evocar que en el caso United Status-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products (de 6 de noviembre de 1998) produjo una interpretacin amplia del artculo 13 del DSU (Undestanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes -Acuerdo sobre Reglas y Procedimientos que regulan la solucin de controversias-) habilitando a los paneles a considerar escritos de amici curiae.17 Ya en el nivel apelatorio, en United Status-Imposition of Countervailing Duties on Certain Hot-Rolled Lead and Bismuth Carbon Steel Products Originating in the United Kingdom (7 de junio de 2000), el Cuerpo de Apelacin argument que, a la luz del artculo 17.9 del DSU, l mismo recepta extensivamente autoridad para adoptar reglas de procedimiento que no entren en conflicto -inter alia- con el DSU; asimismo, determin que ostentaba autoridad legal para aceptar y considerar informacin no solicitada, en la medida en que el aporte del actor no estatal fuera pertinente y til.18 3. Sumaria recapitulacin Las precedentes referencias al derecho comparado estatal y a diversas instancias iusinternacionales no han perseguido plasmar una mera yuxtaposicin de datos, sino acercar breves apuntes ilustrativos sobre el nacimiento, el desarrollo y el funcionamiento de la figura en mbitos jurdicos forneos y, especficamente, en algunos campos sensibles de la discusin jurisdiccional, para usufructuar tales experiencias en orden a

verificar la potencial viabilidad de transferir aquella institucin a nuestro propio derecho, aplicando de ella lo aplicable, es decir, y ms all de la tautologa, lo que pueda resultar adecuado a nuestra idiosincrasia jurdica y compatible con ella, evitando implantes artificiales e indiscriminados. III. PRESENTACIN DE LAS CARACTERSTICAS PRINCIPALES DE LA FIGURA EN ANLISIS Como punto de partida para los comentarios e interrogantes que se desarrollarn en tramos ms avanzados de este trabajo, en el presente sector slo nos limitaremos a suministrar algunas sucintas referencias conceptuales y pautas bsicas para delinear someramente los perfiles del instituto y adelantar la identificacin de ciertos mbitos en los que su empleo podra deparar mrgenes considerables de utilidad. Veamos: 1. Perfil primigenio y mutacin contempornea Si bien en un principio la participacin del "amigo del tribunal" estaba enderezada principalmente a ayudarlo neutralmente y proporcionarle informacin en torno de cuestiones esencialmente jurdicas respecto de las que aqul pudiere albergar dudas o estar equivocado en el criterio asumido hasta entonces sobre el particular, acercndole fallos jurisprudenciales o antecedentes doctrinarios tiles para dirimir casos con cierto grado de complejidad, actualmente ha abandonado su carcter otrora imparcial, para convertirse en una suerte de interviniente interesado y comprometido, que argumenta jurdicamente para obtener un pronunciamiento favorable a la posicin que auspicia.19 Como con realismo afirma Cueto Ra, en la actualidad no se le pide neutralidad; s se espera, en cambio, una inteligente contribucin sobre los problemas planteados por el caso y su repercusin respecto de terceros y dems integrantes de la comunidad, aun a sabiendas de que el 'amicus' es el 'amicus' del actor o el demandado20 -las cursivas son mas-. Avanzando en nuestra reflexin, cabe destacar que el asistente oficioso no reviste calidad de parte ni mediatiza, desplaza o reemplaza a stas; debe ostentar un inters justificado en la decisin que pondr fin al pleito en el que se presenta, inters que debe exceder el de los directamente afectados por la resolucin concreta; su actuacin no devenga honorarios ni tiene efectos vinculantes para el tribunal; el informe no constituye una pericia; se trata de un interviniente interesado y comprometido, es decir, que ms que amigo del tribunal es amigo de la causa. Al respecto, y con relacin al derecho estadounidense, se ha sealado: "Long gone is the original concept of the amicus curiae -namely, that it 'acts for no one, but simply seeks to give information to the Court'-. The device of the brief amicus curiae, that is, 'friend of the court', which may well be a misnomer in some situations, 'friend of the cause' being far more accurate..." -las cursivas son mas-.21 En suma, es un tercero ajeno a la disputa judicial pero que ostenta un justificado inters en el modo como el litigio se resolver en definitiva. Desde otro ngulo, y como lo evidencia la incipiente praxis jurisprudencial

nacional, los escritos pueden ser presentados no solamente por particulares (personas individuales, grupos de individuos, ONG, etctera), sino tambin por rganos del Estado,22 por ejemplo, en el caso argentino, por el Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con el artculo 7 de la ley 24.488; 23 el procurador penitenciario,24 por ejemplo, como lo hiciera ante la Cmara Nacional Electoral en la causa Mignone, dirimida en definitiva por la CSJN el 9 de abril de 2002 (sobre la que tambin volveremos).25 2. Particular relevancia en la resolucin de cuestiones dilemticas Como pudimos apreciar en la resea anterior sobre determinados casos de los derechos ingls y estadounidense (subapartado II.1), los amici curiae pueden constituir herramientas vlidas para funcionar en la resolucin de cuestiones controversiales y que presenten significativos dilemas ticos o de otra ndole, por ejemplo, de anlisis constitucional de una normativa de importancia o sensibilidad pblicas, en las que la decisin por recaer sea susceptible de marcar una gua jurisprudencial para otros casos pendientes. Es decir, asuntos en los que est en juego un inters pblico relevante cuya dilucidacin judicial ostente una fuerte proyeccin o trascendencia colectivas; en otras palabras, temticas que excedan el mero inters de las partes, por ejemplo: las personas 'desaparecidas' en la ltima dictadura militar argentina (1976-1983) y las flagrantes violaciones a los derechos humanos cometidas en aquella poca; conectado con ello, la virtualidad jurdico-constitucional de las le- yes 23.492 de 1986 (de "punto final")26y 23.521 de 1987 (de "obediencia debida"); 27 autorizacin para proceder a la interrupcin del embarazo por anencefalia; problemticas del aborto, la eutanasia, etctera. Precisamente, los amici constituyen el instrumento por el cual los otros interesados (esto es, aquellos que no son parte o no firman los escritos principales) acceden a la justicia para hacer or su voz y sus argumentos. 28 Empleando analgica y figurativamente la categorizacin dworkiniana,29 podran resultar tiles recursos para operar en los casos difciles, es decir, aquellos en los que -inter alia- no exista certeza, sea porque converjan varias normas que determinan sentencias distintas (en tanto tales previsiones normativas son contradictorias), sea porque no exista norma exactamente aplicable. 3. Nuevos elementos que justifican su utilizacin en el derecho argentino Ciertamente, el instituto en cuestin puede receptar un valor adicional en el mbito jurdico interno argentino; conclusin que surge a poco de reparar en ciertos rasgos que tipifican a este ltimo, tales como el alto grado de desarrollo adquirido por el derecho internacional de los derechos humanos, la envergadura de los instrumentos internacionales en dicha materia vis-vis el derecho domstico y la fuerza que cobran los informes, las recomendaciones, las decisiones y las opiniones consultivas de los rganos protectorios en las instancias internacionales (por ejemplo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos), a cuyos repertorios de precedentes (en el caso de la

comisin) y jurisprudencia (en el de la corte) deberan adaptarse las soluciones jurisdiccionales dispensadas en el escenario judicial local, de acuerdo con lo estipulado por el artculo 75, inciso 22, 30 de la Constitucin Nacional (nueva clave de bveda para una interpretacin aggiornata de la Ley Fundamental) y por la propia jurisprudencia de la CSJN (por ejemplo, in re "Giroldi"31 y "Bramado"32).33 En un escenario con caractersticas de tal magnitud, al amicus puede cumplir un papel relevante al proporcionar a los magistrados elementos de juicio actualizados en materia de derechos humanos, relativos a la interpretacin y la aplicacin de los tratados internacionales sobre tal materia, por ejemplo, por parte de los aludidos rganos del sistema protectorio interamericano, espectro en el que no cabe soslayar que los instrumentos internacionales recipiendarios de jerarqua constitucional por conducto de la reforma de 1994 (y los que se aadan en el futuro), valen tanto como la propia ley fundamental y representan, al igual que el texto y el espritu de sta, parmetros para el contralor de constitucionalidad de la normativa legal e infralegal. IV. RESEA DE ALGUNOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES ARGENTINOS EN LOS QUE SE HA ADMITIDO LA PARTICIPACIN DE AMICI CURIAE 1. Prtico Naturalmente, sin nimo alguno de exhaustividad, emprenderemos un rpido recorrido enunciativo de algunos precedentes de diversos rganos judiciarios federales y de la Cmara Nacional Electoral (dictados entre 1995 y 2001) en los que se acept la participacin de amici curiae.34 Todos los casos estuvieron recorridos por una suerte de mdula vivificante comn, puesto que, de una u otra manera, en ellos estaba en juego la interpretacin y la aplicacin de normas del derecho internacional de los derechos humanos; la ponderacin de determinadas aristas conectadas con la jerarqua normativa de ciertos tratados internacionales de derechos humanos frente al derecho interno, y la constatacin del imperativo que se cierne sobre los rganos judiciarios domsticos en el sentido de aplicar aquella preceptiva con preferencia al ordenamiento jurdico domstico (al menos, subconstitucional). Veamos: 2. Los casos por recorrer a) En primer lugar, no podra dejar de mencionarse un antecedente fundamental. Nos referimos a la causa nm. 761. Hechos denunciados como ocurridos en el mbito de la Escuela de Mecnica de la Armada (ESMA), de la Cmara Federal en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal (resolucin conjunta de ambas salas de dicha cmara). Se trata de un documento histrico, ya que por vez primera se admiti en los tribunales argentinos un amicus curiae,35 por medio de la resolucin emitida -por mayora- el 18 de mayo de 1995.36

b) Ha sido acogido, tambin, en la causa Sterla, Silvia s/ interrupcin de la prisin preventiva, del Juzgado Criminal y Correccional Federal nm. 2 de la capital federal, precedente en el que -al igual que en el anteriormente individualizado- se circunscribe la viabilidad del instituto al supuesto de que quien pretenda presentarse en calidad de amicus sea una organizacin no gubernamental con un especial inters en la cuestin debatida y que acredite especializacin acerca de la misma.37 c) Confirmando la citada tendencia, in re Balverdi, Juan Antonio y otros s/ infracc. Ley 23.737, puede verificarse otro antecedente de aceptacin de la figura sub examine, por parte de la Cmara en lo Criminal y Correccional de Apelaciones en lo Federal, Sala IIa.38 d) Por su parte, en Mignone, Emilio Fermn s/ promueve accin de amparo, de la Cmara Nacional Electoral (pronunciamiento de 10 de octubre de 2000), se abri una brecha singular dado que sta acept la participacin en carcter de amicus curiae del procurador penitenciario,39 quien se haba presentado invocando tal calidad, antes de que se expidiera dicho rgano de alzada respecto del recurso de apelacin interpuesto por el amparista, a la sazn, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), quien haba promovido tal accin contra el Estado nacional (ministerios del Interior y de Justicia), con el objeto de obtener que se adoptaren las medidas necesarias para garantizar el derecho constitucional a sufragar de las personas detenidas sin condena en todos los establecimientos penitenciarios de la nacin, en condiciones de igualdad con el resto de los ciudadanos, objeto para el cual solicit que se declarara la inconstitucionalidad del artculo 3, inciso 'd' del Cdigo Electoral Nacional. La jueza federal de primera instancia rechaz el amparo, tanto por considerar inadmisible la va procesal intentada por la accionante, cuanto por el fondo del asunto. El aludido tribunal de alzada revoc la sentencia de la instancia inferior y declar la inconstitucionalidad del artculo 3, inciso 'd', del Cdigo Electoral Nacional, que excluye del padrn electoral a "los detenidos por orden de juez competente mientras no recuperen su libertad". Arribada la causa a la CSJN, sta confirm el fallo en el marco del recurso de hecho deducido por la actora in re M. 1486. XXXVI-M. 1491. XXXVI: Mignone, Emilio Fermn s/ promueve accin de amparo (sentencia de 9 de abril de 2002), aunque no se limit ni resign (como lo haba hecho el a quo) a la censura del precepto por inconstitucional (dado que la cmara haba supeditado el ejercicio del derecho al dictado de la necesaria reglamentacin que posibilite el sufragio de aquella categora de personas), sino que el mximo tribunal avanz operativamente y manifest que corresponda " urgir al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo a que adopten las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho a votar de los detenidos no condenados" y, en ese marco, consider prudente "disponer que este derecho sea implementado por las autoridades competentes dentro del plazo de seis meses".40 e) Para finalizar esta resea ejemplificativa de casos en que se decidi la

procedibilidad de la figura del amicus, valga evocar la causa INADI c/ Estado Nacional, Ministerio del Interior, Dto. 957/01, Ley 25.453 s/ Amparo Ley 16.986, de 4 de octubre de 2001, resuelta por la Sala Ia. de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.41 Como aspectos salientes del caso, bstenos recordar que el entonces interventor del Instituto Nacional contra la Discriminacin, la Xenofobia y el Racismo (INADI), organismo descentralizado creado por la ley 24.515, en jurisdiccin del Ministerio del Interior del Estado Nacional, inici accin de amparo contra el Estado Nacional, Ministerio del Interior, con el objeto de que se declare la falta de vigencia, inconstitucionalidad o inaplicabilidad al INADI del decreto 957/01, y del acto administrativo notificado el 3 de septiembre de 2001, persiguiendo -en consecuencia- el mantenimiento de su planta de personal en 50 personas, adems del interventor, con el presupuesto de personal vigente en marzo de 2001 y con la sola reduccin del 13% en sus remuneraciones a partir del 1o. de julio de 2001. La jueza de primera instancia, remitindose al dictamen de la fiscal federal, se declar incompetente. Ante el recurso pertinente, y radicados los actuados en la Sala Ia. de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, se presentaron escritos de un amicus curiae, cuyo desglose fue ordenado en funcin de lo normado por el artculo 484 del CPCCN. En definitiva, y mediante argumentos propios, la sala decidi por mayora confirmar el pronunciamiento resistido.42 En lo que aqu interesa, es decir, los escritos arrimados por el presentante en calidad de amicus curiae (se trataba del doctor Hctor Masnatta, ex ministro de la CSJN y miembro de la Convencin Constituyente de 1994), en tanto no se encontraba an consentido el auto de presidencia que dispona el desglose de aqullos, el tribunal procedi a revocarlo de oficio y orden que tales libelos fueran nuevamente agregados a la causa, teniendo al impetrante por presentado en el carcter invocado y por constituido domicilio. Aun cuando el caso ofrece aristas bastante singulares, cuya consideracin in extenso resulta imposible efectuar aqu, se evidencia una cierta actitud aperturista de los magistrados integrantes de la sala que emitieron el fallo, puesto que -con mayor o menor dosis de efusividad o entusiasmo ante la institucin en examen y/o los argumentos trados por el asistente oficiosoevidenciaron un saludable desapego del puro formalismo al autorizar la incorporacin de los escritos del amicus curiae pese a la inexistencia de ley que instaure la figura en forma expresa y general, y por otro lado, dieron curso a la participacin de un sujeto particular que asumi el rol de asistente oficioso. V. UNA RECIENTE ACORDADA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ARGENTINA QUE REGLAMENTA LA INTERVENCIN DE LOS "AMIGOS DEL TRIBUNAL" Hasta hace poco tiempo, la Corte Suprema no haba tenido ocasin de expedirse contundentemente por la admisin de amici en asuntos radicados

ante ella. Ello generaba una dificultad para descifrar cul sera la percepcin del cuerpo sobre el particular, si bien extrajudicialmente, su ex presidente doctor Julio S. Nazareno -que hoy ya no integra el tribunal-,43 haba exteriorizado su visin claramente favorable a la recepcin del instituto, incluso sin ley que lo plasme explcitamente. En efecto, con ocasin de participar de la IIa. Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes y Tribunales Supremos de Justicia (marzo de 1999), concretamente al presentar el tema de "Participacin ciudadana en los procesos judiciales" (primera sesin plenaria dedicada a tratar lo relacionado con la problemtica de la organizacin judicial), precis contundentemente y sin ambages que si bien no existen en la Repblica Argentina normas procesales que contemplen la figura del amicus curiae, una intervencin de esta naturaleza ante la Corte Suprema no debe ser dogmticamente desestimada ante la ausencia de texto legal, pues podra estar justificada en la naturaleza e implicaciones del fallo por pronunciar y, ya desde una visin procesal, la admisibilidad de or a los "amigos" de las partes contara con el apoyo que da la integracin analgica del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que le confiere la facultad de or a cualquier persona u organizacin que puedan aportar elementos de juicio que se consideren de utilidad para la decisin a adoptar. El debate recobr vigencia, ya que en una de las causas radicadas ante la corte, referidas a la validez constitucional de las citadas leyes 23.492, de Punto Final, y 23.521, de Obediencia Debida,44 se present un amicus curiae para cuestionar los argumentos del procurador general de la nacin, quien en su dictamen se haba expedido claramente a favor de que el mximo tribunal confirmara la inconstitucionalidad de tales leyes (tal opinin fue emitida el 29 de agosto de 2002). Por nuestra parte, siempre mantuvimos45 que sera muy interesante que el tribunal acogiera la postulacin que se formul en calidad de amicus, abrindose a otras que en el futuro pudieran articularse. Asimismo, dejbamos aclarado que nos interesaba la sustancia de la institucin, con plena independencia de que, en el particular, no compartamos la posicin de fondo que el amicus asumi en su informe ni el inters que auspiciaba. Lo que hasta hace muy poco tiempo era, por cierto, una incgnita, dej recientemente de serlo. Es que la corte ha procedido a dictar la Acordada nm. 28, de 14 de julio de 2004, en la que -desde nuestra ptica- ha adoptado un temperamento por dems laudable, al autorizar -por mayorala intervencin de "Amigos del Tribunal", con arreglo al reglamento que, como anexo, forma parte integrante del citado acuerdo. As, y con la rbrica aprobatoria de los ministros Petracchi, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco, y las disidencias de los doctores Belluscio, Fayt y Vzquez,46el cuerpo reglament la participacin de los amici curiae, estipulando los siguientes lineamientos centrales que regirn la actividad de los mismos:47

Pueden intervenir en calidad de "Amigos del Tribunal" tanto las personas fsicas como las jurdicas que, no siendo parte en el pleito (artculo 1, prrafo 1o.), ostenten reconocida competencia sobre la cuestin debatida en el mismo (artculo 2, prrafo 1o.). La presentacin, que no deber superar las veinte cuartillas de extensin (artculo 2 in fine), podr realizarse dentro de los quince das hbiles del llamado de autos para sentencia (artculo 1, prrafo 2o.). En ella, el presentante deber fundamentar su inters para participar de la causa, informar sobre la existencia de algn tipo de relacin con las partes del proceso (artculo 2, prrafo 1o.) y constituir domicilio en los trminos del artculo 40 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (artculo 1 in fine). Si el tribunal considerara pertinente la presentacin, ordenar su incorporacin al expediente (artculo 3). La presentacin, que puede concretarse en todos los procesos judiciales correspondientes a la "competencia" originaria o apelada de la corte en los que se debatan cuestiones de trascendencia colectiva o inters general (artculo 1, prrafo 1o.), habr de ser realizada con la nica finalidad de expresar una opinin o una sugerencia fundadas sobre el objeto del litigio (artculo 1, prrafo 2o.), en defensa de un inters pblico o de una cuestin institucional relevante (artculo 2, prrafo 2o.). Dicha opinin o sugerencia se realizar para ilustrar a la Corte Suprema, la que, aun cuando no quede vinculada por ella, podr tomarla en cuenta en el pronunciamiento que dicte (artculo 5). El "Amigo del Tribunal" no reviste carcter de parte ni puede asumir ninguno de los derechos procesales que corresponden a stas; al tiempo que su actuacin no devengar costas ni honorarios judiciales (artculo 4).

Finalmente, conviene recordar que para reivindicar sus potestades reglamentarias legtimamente puestas en ejercicio para la habilitacin de los "Amigos del Tribunal", en el acuerdo de mencin la corte sostuvo (especficamente en el considerando 3o.) que desde su constitucin en 1863, durante todo su ulterior funcionamiento y hasta la ms reciente legislacin sancionada por el Congreso de la Nacin, le han sido reconocidas las atribuciones necesarias para dictar reglamentos como el que comentamos. En ese sentido, cit los siguientes dispositivos legales: Ley 48, de 14 de septiembre de 1863, que previ que "La Corte Suprema podr establecer los reglamentos necesarios para la ordenada tramitacin de los pleitos, con tal que no sean repugnantes a las prescripciones de la ley de procedimientos" (artculo 18). Ley 4.055, de 11 de enero de 1902, que reiter que "La Suprema Corte ejercer superintendencia... debiendo dictar los reglamentos convenientes para procurar la mejor administracin de justicia" (artculo 10). Ley 25.488 de reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, de 19 de noviembre de 2001, que expresamente dispuso que "La Corte Suprema de Justicia de la Nacin queda facultada para dictar las medidas reglamentarias y todas las que considere adecuadas para el mejor cumplimiento de las normas y fines de esta

reforma" (artculo 4, 2o. prrafo). VI. OTRAS ARISTAS DE LA PROBLEMTICA DEL AMICUS CURIAE DIGNAS DE MENCIN 1. Es constitucional la figura? Ntidamente, al menos, no se observa la existencia de clusula o principio constitucional alguno que pudiera quedar comprometido o lesionado si se viabilizara la participacin del amicus curiae en el proceso, aun sin consagracin legal expresa, lo que se corrobora con la percepcin trasuntada por el mximo tribunal argentino en la citada Acordada nm. 28. En una aproximacin preliminar, pareciera que tal institucin recepta legitimacin constitucional, enunciativamente, por parte de los artculos 14 (derecho de peticionar a las autoridades); 18 (debido proceso); 33 (derechos y garantas implcitos); 28 (prohibicin de toda limitacin irrazonable al ejercicio de los derechos); y 75, inciso 22, prrafo 2o., en cuanto a la jerarquizacin constitucional de los tratados internacionales en materia de derechos humanos all individualizados y los que en el futuro sean ungidos con tal carcter; disposiciones, todas, que quedan envueltas y recorridas por el caudal axiolgico que les suministra el postulado contenido en el prembulo que compele a " afianzar la justicia" -las cursivas son mas-. Asimismo, da la sensacin de que la figura se alinea tambin con el sesgo que la reforma de 1994 pretendi transfundir al texto y al espritu constitucionales, alentando la participacin popular en la toma de decisiones de inters pblico, por ejemplo, y mutatis mutandi, por medio de los mecanismos de democracia semidirecta (iniciativa y consulta populares, respectivamente, artculos 39 y 40). Tambin, cabe computar otro elemento coadyuvante, cual es la directriz incorporada por la aludida reforma en pro de hacer extensiva, en la accin de amparo, la legitimacin (ergo, la intervencin) de las ONG o asociaciones que persigan la proteccin de derechos de incidencia colectiva, a la luz del artculo 43, prrafo 2o., de la Constitucin Nacional (que estatuye el amparo colectivo). Por ltimo, y en sintona con todo esto, corresponde asimismo ponderar la configuracin de un nuevo paradigma del principio de igualdad, caracterizado por la exigencia de complementacin de la igualdad formal (artculo 16) con la igualdad material, lo que queda corporizado en el texto constitucional con una frmula lxica que, con matices, puede resumirse como: igualdad real de oportunidades, posibilidades y de trato (vase, por ejemplo, artculos 37 y 75, incisos 2, 19 y 23), para cuya operativizacin sin eufemismos se requiere del Estado que acte paliando arbitrarias discriminaciones y previniendo o corrigiendo infundadas desigualdades, 48 por caso, mediante la generacin de polticas de discriminacin inversa para beneficiar a los grupos o personas tradicionalmente desaventajados. A ello pareciera apuntar, precisamente, la institucin del amicus. En ese sentido, y en un escenario en el que se pretende consolidar la democracia participativa-aun cuando la adjetivacin pudiera resultar

redundante en relacin con el trmino al que refiere, calificndolo-, vislumbramos que el amicus curiae puede encaramarse como una herramienta interesante para aportar en favor de la democratizacin y la transparencia del debate judicial, en ciertos casos que excedan el mero inters de las partes o supuestos que puedan resultar paradigmticos por la proyeccin social y pblica que la decisin a adoptar sea susceptible de engendrar. Por supuesto, debern quedar siempre a buen resguardo las atribuciones del tribunal para rechazar o desglosar memoriales de amici que slo pretendan entorpecer o prolongar excesivamente el juicio, afectando elementales principios como el de economa procesal y los legtimos derechos de los litigantes porque, de lo contrario, se desnaturalizaran los fines de la figura, volvindose sta nociva y antifuncional, al tiempo que se mediatizara uno de los objetivos que persigue: la preservacin del "debido proceso". En conexin con esto, Cueto Ra se hace eco de las palabras de Krislov, impregnadas de agudo realismo y en las que pone de manifiesto algunos de los problemas creados por el amicus transformado en promotor. As -evoca-, si el alegato poco agrega al de las partes en cuyo apoyo se ha presentado, poco o nada suma a la causa, salvo el valor emergente de un endoso efectuado por un grupo, ente o asociacin prestigiosos, lo que se parece bastante a la presin poltica.49 2. Es imprescindible la intermediacin del legislador? A partir de la base argumental que proporcionan algunas de las reflexiones anteriores, queda claro que no albergamos dudas en cuanto a que la carencia de una previsin legal expresa, que institucionalice la figura, no es bice para su planteo por el interesado y su posterior admisin por parte del tribunal actuante. La Corte Suprema, en el acuerdo de mencin -adoptado por mayora- ha asumido un criterio coincidente con la posicin que sostenemos y sostenamos mucho antes de tal acordada, reivindicando el uso de legtimas facultades reglamentarias que le son propias. Es posible pensar que tal recepcin por el rgano judiciario en cuestin se enmarca en el complejo de facultades implcitas que le viene adjudicado legalmente. Adems, y acudiendo a una hermenutica analogizante, podra conjeturarse que si en nuestro pas existen antecedentes normativos en el orden federal 50 que expresamente aluden al instituto (nos referimos al artculo 7 de la ley 24.48851 y al artculo 18, inciso 'e', de la reciente ley 25.875), 52 no sera irrazonable -quizs, a fortiori- interpretar extensivamente la clusula y sustentar una habilitacin para la recreacin de la figura en otros mbitos procesales. Como hiptesis de mnima, y al existir la sealada prescripcin legal explcita sobre el particular, no cabra predicar a priori una radical oposicin del legislador, algn reparo iusfilosfico o de otra ndole ni una obturacin universal del empleo del amicus en supuestos que no correspondan al estrictamente capturado por la literalidad de la clusula sealada.

Asimismo, y comprendiendo en la apreciacin siguiente tambin a los escenarios jurdicos locales, los propios reglamentos de la Corte Suprema tal como ha sucedido-53 o de los superiores tribunales provinciales podran contemplarla sin necesidad de interpositio legislatoris, desde que, en definitiva, coadyuva a garantizar el debido proceso54 y puede proporcionar nuevos elementos de anlisis o enfoques jurdicos idneos para realzar cualitativamente las decisiones judiciales, al tiempo que -ya como sostienen Abreg y Courtis- la posibilidad de fundar stas en argumentos pblicamente ponderados constituye un factor suplementario de legitimidad de la actuacin del Poder Judicial.55 Finalmente, los autores citados en ltimo trmino nos ponen frente a otro motivo sobre el cual asentar la no imprescindibilidad de consagracin normativa expresa para la procedencia del instituto. Condensando el pensamiento de aqullos, puede decirse que si ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos existe la posibilidad de comparecer en calidad de amicus y si llegar con un caso ante ella, supone el agotamiento previo de los recursos internos del Estado demandado, requisito este ltimo concedido segn la corte- en inters del propio Estado, resulta entonces absurdo prohibir a instituciones o grupos interesados presentarse en calidad de amicus ante los tribunales internos (oportunidad frente a la que el Estado tiene posibilidades de remediar la alegada violacin en sede interna) y conceder esa posibilidad despus, cuando el Estado ya ha sido demandado ante la corte por la imputacin de los mismos hechos; adems, y siendo la instancia interamericana coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno, parece razonable -sostienen- ofrecer a los grupos o instituciones interesados en articular opiniones fundadas sobre la materia en cuestin, la misma posibilidad de participacin procesal en sede interna que la que tienen en sede internacional, adelantando ante los tribunales locales argumentos que eventualmente sern considerados por la Corte Interamericana.56 3. Hay lesin al principio iura novit curia?57 Desde otro perfil, estimamos que de ninguna manera cabra predicar de la figura incompatibilidad alguna con el principio iura novit curia, dado que el magistrado actuante jams debe abdicar de su obligacin de seleccionar y aplicar el derecho pertinente para resolver el caso, independientemente de si aqul coincide o no con la argumentacin trada por el amicus, adems de que esgrimir una posicin tan conservadora y prejuiciosa (sobre un pretendido atentado contra la materia procesal subyacente tras aquella mxima latina), paralelamente a dar curso a un formalismo cuando menos objetable, dejara traslucir un trasfondo de soberbia al considerar errneamente- que el juez conoce todo el derecho, al tiempo que supondra una nota de infalibilidad que no casara adecuadamente con la implementacin de una estructura procesal recursiva (ordinaria y extraordinaria) para revisar defectos, excesos y dems imperfecciones plasmados en las sentencias por los respectivos jueces de las instancias inferiores.58 Pero adems, aquel brocrdico slo indica que el juez no se encuentra vinculado por las calificaciones jurdicas de los justiciables,59lo que significa -

y no otra cosa- que puede separarse de la fundamentacin de derecho que los litigantes efecten, y est facultado a escoger por s el sustento de derecho que estime pertinente para dar soporte a su pronunciamiento. Nada indica, entonces, que el campo de accin del iura novit curia pueda verse invadido o puesto en entredicho por la circunstancia de que el magistrado interviniente admita un amicus curiae, ya que ni ste ocupa mbitos funcionales propios de aqul ni la apertura de su participacin procesal resulta inconciliable con la pervivencia del mentado principio, en tanto quien decide en definitiva la controversia judicial, seleccionando para ello las normas jurdicas de aplicacin, es exclusivamente el magistrado y no el asistente oficioso. En otras palabras, no converge un intercambio de roles, conservando el juez plena libertad para receptar o separarse, total o parcialmente, de los argumentos jurdicos que el amicus pudiera acercar al proceso. 4. Cuestiones dudosas o polmicas por debatir Uno de los propsitos del presente trabajo se centra -como pusiramos recurrentemente de manifiesto- en adelantar algunas ideas en relacin con la factibilidad del empleo del amicus curiae, aun sin ley que lo institucionalice, sin perjuicio de lo cual reconocemos que el debate sobre tal institucin est muy lejos de haberse agotado. A. Acerca de algunas dudas en cuanto a los alcances de su participacin procesal En efecto, subsisten numerosos asuntos por estudiar, analizar, desarrollar; por ejemplo, y entre muchos otros: Discernir si la intervencin de amici curiae slo podr ser solicitada por stos y/o por las partes, o si tambin el tribunal recibir atribucin para requerir, motu proprio, dicha participacin. Si las partes pueden o no oponerse a que los asistentes oficiosos acten en el proceso. Si cabe correr traslado a aqullas del pedido de stos para intervenir en la causa y si, ante la oposicin de los litigantes, podra igualmente el tribunal conceder a los amici habilitacin para ingresar al proceso. Si, no obstante la conformidad expresa o tcita de las partes, podra de todos modos el tribunal rechazar la presentacin de los asistentes oficiosos. Si, admitida la participacin de stos, les estar vedada siempre y en todos los casos la posibilidad de plantear recursos; o si, no aceptada su actuacin, podrn recurrir esa desestimacin inicial. Dilucidar si la actuacin de los amici puede darse en cualquier proceso y en cualquier instancia o si, por el contrario, estar reservada a determinadas causas y/o ante ciertas instancias especficas, por ejemplo, la CSJN (quien por va reglamentaria hoy ha abierto institucionalmente la vlvula para la participacin de aqullos en causas sometidas a ella en jurisdicciones originaria y apelada), la Cmara Nacional de Casacin Penal y las Cmaras Nacionales y

Federales de Apelacin;60 o slo ante alguno de tales rganos jurisdiccionales.61 Si la presentacin de amicus curiae debera quedar limitada slo a personas u organismos de reconocida especializacin y/o experiencia con relacin al asunto en debate o si la participacin debera ser, al menos a priori, amplia o indiscriminada. Si los escritos slo deberan versar sobre cuestiones jurdicas o tambin podran introducirse en aspectos fcticos de la causa. Explicitar si el memorial deber cumplimentar ciertos requisitos formales; en su caso, cules y en qu instrumento normativo estarn contenidas tales pautas a observar.62

Esclarecer si un amicus slo puede presentarse en una de las instancias judiciales del proceso y no repetir en las superiores o si, por el contrario, estara habilitado para hacerlo y, asimismo, establecer si el mismo presentante podra incorporar -en casos excepcionales y por hechos o circunstancias sobrevinientes que lo justificaren- ms de un memorial por instancia. Determinar si le sern oponibles los efectos

de la cosa juzgada de la sentencia que resuelve la causa en la que comparece.63 Y as podramos prolongar nuestras cavilaciones y continuar suministrando diversos interrogantes que genera la potencial actuacin del asistente oficioso en el proceso. En todo caso, slo resta aguardar la determinacin normativa de algunas pautas para encapsular jurdicamente la figura, al menos en sus lineamientos bsicos, y el significativo aporte adicional que seguramente brindar la praxis jurisprudencial que paulatinamente se prefigure para avanzar en la elaboracin de ciertos detalles o pormenorizaciones sobre ribetes ms puntuales a su respecto. Un buen punto de partida y una significativa pauta referencial en la actualidad vienen brindados por el multicitado Acuerdo nmero 28/2004 de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre el particular. B. Sobre el "impacto" en los jueces, la ponderacin judicial, la razonabilidad de las sentencias, la previsin de los efectos prcticos de stas y la obtencin de cierto grado de consenso social Por otra parte, un ingrediente del problema que merece atencin radica en la eventual reticencia judicial que la figura podra provocar, fundamentalmente en razn del impacto que -aunque nunca se llegue a verbalizar- se corporizara al recibir los jueces opiniones de encumbradas entidades o de prestigiosos especialistas individuales, en relacin con el tema sobre el que les corresponde decidir. Quizs, los escritos de renombrados amici curiae podran operar internamente en el nimo de los magistrados como fuertes elementos de presin. Es que en caso de que los jueces se separen de la posicin que aqullos sustentan, deberan redoblar esfuerzos y estudio para fundamentar las sentencias en cuestin, en orden a no "quedar en evidencia" al dictar resoluciones dbiles o carentes de mayor profundizacin

o sustento frente a slidos y actualizados argumentos jurdicos de signo contrario aportados por algunos asistentes oficiosos. En otras palabras, a mayor peso especfico y jerarqua de la institucin o del sujeto presentante mayor sera el impacto a provocar en el juez. Sea como fuere, y si tales temores efectivamente existieran, pensamos que la idea debera circular por un re examen de la concepcin jurdico-cultural, desterrando pruritos o preconceptos y tendiendo hacia el paulatino incremento de la autoexigencia en orden al dictado de pronunciamientos de mayor calidad que diriman con justicia el caso trado a conocimiento judicial. No hay que evadir responsabilidades, ni temerle al cambio, sino profundizar el estudio de la causa y comprometerse con la misma; escuchar a los amici, que -en ocasiones- podrn realzar cualitativamente el debate y aportar para la conformacin de la argumentacin judicial, mas sintindose libres para servirse o separarse de los fundamentos arrimados por aqullos, con honestidad y responsabilidad, pero, fundamentalmente, con la ntima conviccin de estar dilucidando el caso con dosis equilibradas de mesura y prudencia, haciendo mrito de los diversos factores convergentes en el mismo y preconcibiendo mentalmente las consecuencias prcticas que podran desencadenarse a partir del fallo respectivo, y sobre todo -y a pesar de potenciales ingredientes polticos en juego- sin abdicar de la directriz jurdica que debe orientar a la magistratura. A salvo las diferencias en cuanto a los sistemas de control constitucional (rganos que lo desarrollan, modalidad de tal fiscalizacin, efectos de las sentencias -inter alia-) entre la jurisdiccin constitucional en pases de Europa que adoptan el control concentrado y la de Argentina que prohja el difuso, pero con una textura de suficiente importancia como para ser insertado aqu, conviene colacionar el interesante enfoque que brinda Garca de Enterra, quien se refiere a la necesidad de que el juez constitucional no pierda en ningn momento de vista las consecuencias prcticas ( i. e., polticas) de la decisin que est llamado a dictar, en tanto la justicia constitucional, siendo poltica por su materia, es estrictamente jurdica por sus mtodos y sus criterios de fondo.64 El maestro espaol reenva a Bachof, quien afirma que cuando las sentencias (con efectos vinculantes generales o fuerza de ley) son "polticamente inexactas o falsas (en el sentido de que desbaratan las tareas polticas legtimas de la direccin del Estado) la lesin puede alcanzar a la comunidad poltica entera", por lo que, "ms que el juez de otros mbitos de la justicia, puede y debe el juez constitucional no perder de vista las consecuencias frecuentemente las consecuencias polticas- de sus sentencias"65 (cursivas del autor citado). En definitiva, la conclusin a la que arriba Garca de Enterra es que el Tribunal Constitucional no puede ser ciego a las consecuencias polticas de sus decisiones;66 sin embargo, y citando nuevamente a Bachof, matiza la apreciacin en cuanto a que "esas consecuencias slo puede tomarlas en cuenta en el marco de las posibilidades abiertas por el ordenamiento... En caso de conflicto entre el derecho y la poltica, el juez est slo vinculado al derecho"67(las cursivas son mas).

En otras palabras, el Tribunal Constitucional, en su doble funcin de tribunal y rgano constitucional, no podra rehuir el examen de las consecuencias polticas del pronunciamiento a emitir, pero en definitiva, y ms all de ello, la vinculacin ltima del tribunal ancla sus races en el derecho. Complementariamente, y para concluir, permtasenos decir que coincidimos con Sags cuando afirma que el operador-intrprete de la Constitucin maneja normas, pero tambin conductas y valores, 68 y que, por tanto, la previsibilidad es y debe ser parte del razonamiento jurdico, 69 puesto que, al tiempo que valor poltico, es tambin valor jurdico.70 El autor citado sintetiza su conclusin, subrayando que la interpretacin de la norma (y -agregamosla propia actividad del tribunal), para ser axiolgicamente correcta, debe ser "previsora" y no imprevisora, temeraria o imprudente, debiendo auscultar las consecuencias y los resultados de la interpretacin, tanto para el caso concreto como para el medio social en que su tarea se desenvuelve. 71 No deje de repararse, para comprender el sentido y la utilidad que a nuestra elaboracin prestan los comentarios volcados en los prrafos anteriores (aun cuando pudieran entenderse meramente tangenciales), que la institucin del amicus curiae puede adquirir relevancia -como reiteradamente pusiramos de manifiesto- en casos complejos o cuestiones que plantean un dilema tico o de otra ndole y que la sentencia que las dirima probablemente no agotar sus efectos en la hiptesis concreta sino que podra ostentar fuerza expansiva hacia otros supuestos o procesos pendientes. En tales hiptesis, las presentaciones de amici curiae podran coadyuvar al enriquecimiento cualitativo del material sobre el cual la magistratura desenvolver la tarea de ponderacin cuando en los asuntos a dirimir converjan distintos principios -eventualmente antagnicos- y donde cada uno de los pasos o fases de la argumentacin judicial 72 implica un llamamiento al ejercicio de valoraciones que conlleva cierto margen de discrecionalidad, patentizable sobre todo -como afirma Prieto Sanchs-, "cuando se pretende realizar la mxima de la proporcionalidad en sentido estricto, donde la apreciacin subjetiva sobre los valores en pugna y sobre la relacin 'coste-beneficio' resulta casi inevitable".73 Refirindose al neoconstitucionalismo, el catedrtico citado en ltimo trmino precisa que tal concepcin implica una apertura al "judicialismo" -al menos desde la perspectiva europea-, "de modo que si lo que gana el Estado de derecho por un lado no lo quiere perder por el otro, esta frmula poltica reclama entre otras cosas una depurada teora de la argumentacin capaz de garantizar la racionalidad y de suscitar el consenso en torno a las decisiones judiciales", sentido que tiene -a criterio de tal autor- la ponderacin rectamente entendida.74 Ms all de la referencia al derecho europeo y a la discusin en tal escenario jurdico acerca de la bsqueda de un nuevo paradigma de la teora del derecho (perfilando los contornos del Estado constitucional de derecho neoconstitucionalismo-),75 como lneas salientes que cabra extraer de los comentarios precedentes y extrapolar a nuestro derecho vernculo, creemos de importancia poner el acento en la trascendente labor de ponderacin a cargo de la magistratura, con cuyo eficaz y valioso desenvolvimiento podran

colaborar las presentaciones de amici curiae en orden a fortalecer el debate judicial y contribuir a la elaboracin de sentencias que, abasteciendo la exigencia de razonabilidad,76 generen paralelamente algn grado de consenso en la comunidad.77 Entindanse bien nuestras palabras e intencin: democrtica, no viraje al populismo o a la demagogia. mayor legitimidad

Desarrollando esta proposicin, el objetivo no es teir de populismo a la tarea judicial, sino predicar que en ciertos casos donde se patentice un relevante inters jurdico que exceda del propio y estricto de los litigantes, se permita la intervencin de amici curiae, oyndolos y, as, democratizando en cierta medida el debate, lo que -al menos, en principio- podra permitir al juez hacerse de variados elementos jurdicos y de pticas diversas, y ver vigorizada su posicin para sentenciar, al recabar una cierta dosis adicional de legitimacin, justamente, a partir de haber hecho extensivas las vas de participacin hacia otros sectores interesados de la comunidad. C. Sobre la llamada dificultad contramayoritaria de los jueces y la utilidad del amicus curiae para abrir canales de participacin, enriquecer el debate y democratizar los procesos judiciales Si se contabilizan adhesiones al establecimiento institucional de la figura, conviene no perder de vista que incluso algunos autores que han incursionado seria y agudamente en el arduo problema de la dificultad contramayoritaria78 de los jueces, trasuntando visiones crticas respecto del control judicial de constitucionalidad, conceden algn grado de utilidad al empleo del amicus curiae. En efecto, Gargarella -luego de detallar las soluciones que tanto el conservadurismo como el populismo intentaban proporcionar frente al carcter contramayoritario del Poder Judicial- se aboca al examen de lo que denomina "soluciones 'intermedias' para el problema del control de las leyes", catalogndolas como propuestas que tendieron a aceptar la prctica del predominio judicial en el control de las leyes, pero procurando "debilitar" sus rasgos ms conservadores.79Dentro de tales mecanismos incluye a los "grupos de presin como respaldo a los sectores ms desaventajados", categora que engloba a los amici, que -segn aquel autor- constituyen un "muy beneficioso mtodo de respaldo" a una cierta causa a travs de la inclusin de escritos de apoyo.80 Tal prctica -siempre en la visin autoral citada-, muy difundida en Estados Unidos de Amrica, consiste en la presentacin de alegatos que complementan a los ya dirigidos por las partes y suelen tener un peso importante al ser redactados muchas veces por personalidades o grupos de conocida trayectoria, contribuyendo a inclinar al tribunal hacia ciertos resultados mediante la influencia de nuevos argumentos otorgados por personas o instituciones de reconocidas seriedad y trayectoria.81Ya al momento del balance de las soluciones intermedias, que -en la percepcin de Gargarella- aparecieron con el objeto de aliviar las crticas que solan dirigirse al carcter contramayoritario de la justicia, comenta que aqullas ostentan un carcter meramente "remedial", en tanto nunca ponen en cuestin la raz conservadora propia del sistema que se procura modificar o morigerar y, en todos los casos, se sigue contando con

un grupo de individuos especializados en el control de las decisiones constitucionales ms bsicas.82 Nino, por su parte, expone en trminos epistmicos la mencionada dificultad contramayoritaria (como argumento negatorio del control judicial de constitucionalidad), sosteniendo que "parece reflejar un elitismo epistmico inaceptable presuponer que unos seores, por ms ilustrados que sean, puedan llegar a conclusiones valorativas correctas en la soledad de sus despachos y bibliotecas, sin participar en el proceso de discusin pblica con todos los interesados en una u otra decisin y sin que su decisin sea revisada en ese proceso de revisin pblica".83 A continuacin, admite que un proceso judicial implica alguna discusin, ms en el sistema estadounidense que en el argentino, porque aqul presenta instituciones como los debates pblicos, las acciones de clase o la intervencin de amicus curiae, pero concluye que de ningn modo se trata de una discusin institucionalizada en la que participan, con igual oportunidad, todos los que estn afectados por la norma que se toma como base de la decisin.84 Cuando el autor citado resea algunos "argumentos para excepcionar el argumento negatorio", incluye al de los jueces como controladores del proceso democrtico, y dentro de ste y llevndolo al plano de la discusin en nuestro pas, apunta a una revisin radical de la doctrina de las cuestiones polticas, precisando que lo que se requiere de la Corte Suprema es que muestre su activismo respecto del proceso poltico, promoviendo y ampliando el proceso democrtico, al abrir nuevos canales de participacin y fortaleciendo la representacin, sobre todo, de los grupos con menos posibilidades de injerencia real en ese proceso .85 En torno a ello, sostiene que tal activismo requiere hacer ms laxos los criterios de participacin en el proceso judicial, por va -inter alia- de la intervencin de amicus curiae (las cursivas son mas).86 Por ltimo, Carri, en contrapunto con los anteriores, defiende (condicionadamente) la Judicial Review y alude a lo que denomina el "control 'democrtico'" de sta, aseverando que una reforma interesante sera introducir la institucin del amicus curiae, ya que el debate judicial adquirira con ella una apertura y una amplitud de integracin que no tienen hoy, en medida suficiente, nuestros procedimientos contradictorios, aadiendo que el debate se volvera ms democrtico, en un sentido interesante (y relevante en este campo) de esa palabra87 -las cursivas son mas-. Previo a dar paso a las apreciaciones finales, permtasenos aclarar que el recorrido precedente por las citadas visiones autorales no ha perseguido una mera descarga de palabras para abultar la extensin de este tpico con ideas ajenas, sino que ha sido pensado para colacionar serias y valiosas posiciones doctrinarias que, aun con ciertas diferencias palpables y recorriendo diversas lneas argumentativas, evidencian -en lo que aqu interesa- un punto de confluencia: asignan -con alguna matizacin o con mayor o menor grado de efusividad- una calificacin elogiosa al amicus curiae como mecanismo que permite flexibilizar los criterios de participacin en los procesos y democratizar el debate judicial, lo que -por cierto- no es un dato irrelevante.

VII. CONCLUSIONES Para finalizar este trabajo, ponemos a consideracin del lector las siguientes apreciaciones: 1. El examen de las experiencias del derecho comparado estatal y de diversas instancias iusinternacionales arroja que la figura tiene un uso bastante extendido, constatndose su funcionalidad -inter alia- en algunos campos sensibles de la discusin jurisdiccional (materia antidiscriminatoria, eutanasia, aborto y en otras facetas de la biotica y de los derechos humanos). Por tanto, y entre otros empleos, los amici curiae pueden constituir herramientas vlidas para funcionar en la resolucin de cuestiones controversiales y que presenten significativos dilemas ticos o de otra ndole. En ese sentido, y empleando analgicamente la categorizacin de Dworkin,88podran resultar tiles recursos para operar en los casos difciles, es decir, aquellos en los que, por ejemplo, no exista certeza, sea porque converjan varias normas que determinan sentencias distintas (en tanto tales previsiones normativas son contradictorias), sea porque no exista norma exactamente aplicable. 2. En materia de amicus curiae, como respecto de otras instituciones jurdicas de cuya eventual extrapolacin al escenario jurdico interno pudiera columbrarse alguna dosis de utilidad procesal y/o sustancial, es conveniente visualizar seria y detenidamente las experiencias del derecho comparado, para verificar la potencial viabilidad de importarla, pero siempre cuidando de utilizar de ella lo aplicable, es decir, lo que pueda resultar adecuado a nuestra idiosincrasia jurdica y compatible con ella, evitando implantes artificiales e indiscriminados. 3. Para caracterizar primariamente al asistente oficioso puede afirmarse que ste no reviste calidad de parte ni mediatiza, desplaza o reemplaza a stas; debe ostentar un inters justificado en la decisin que pondr fin al pleito en el que se presenta, inters que deber exceder el de los directamente afectados por la resolucin concreta; su actuacin no devenga honorarios ni tiene efectos vinculantes para el tribunal; adems de que, entre otros aspectos que lo tipifican, el memorial que dirija al tribunal no constituye un informe pericial. Asimismo, puede constituir una herramienta vlida para funcionar en la resolucin de cuestiones que resulten controversiales y entraen significativos dilemas ticos o de otra ndole, por ejemplo, de anlisis constitucional de una normativa de importancia o sensibilidad sociales, en las que la decisin a recaer sea susceptible de marcar una gua jurisprudencial para otros casos pendientes. En otras palabras, asuntos en los que est en juego un inters pblico relevante cuya dilucidacin judicial ostente una fuerte proyeccin o trascendencia colectivas. 4. En torno a las implicaciones constitucionales de la institucin, no se

alcanza a vislumbrar que, al menos abiertamente, exista clusula o principio algunos de nuestra ley fundamental que resulten comprometidos o en pugna al habilitar la participacin del amicus curiae en el proceso, aun sin ley que lo consagre normativamente. 5. La carencia de una previsin legal expresa que lo regule en forma generalizada en el mbito jurdico argentino, no es bice para su planteo por el interesado y la posterior admisin por parte del tribunal actuante, sin perjuicio de lo cual sera conveniente -por razones de seguridad jurdica y predictibilidad- se sancionara una preceptiva especfica que demarcara los lineamientos funcionales bsicos de aqulla, en orden a delimitar con nitidez la ndole, el alcance y los efectos de la participacin procesal que habra de conferrsele y alejar de tal manera el riesgo que supone el dictado de respuestas jurisdiccionales intercadentes. Aquellos trazos normativos seran, a su vez, complementados y pormenorizados por la praxis jurisdiccional que vaya desplegndose en derredor de la figura. Sin perjuicio de la inexistencia de aquella ley general que lo institucionalice, en la actualidad pueden oficiar como interesantes pautas referenciales los lineamientos que, por va reglamentaria, ha proporcionado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a travs del Acuerdo nm. 28/2004. 6. En el marco jurdico argentino, la institucin cobra mayor relieve a partir del grado de desarrollo adquirido por el derecho internacional de los derechos humanos, la envergadura de los instrumentos internacionales en dicha materia vis--vis el derecho domstico y la fuerza que receptan los informes, las recomendaciones, las decisiones y las opiniones consultivas de los rganos protectorios en las instancias internacionales, a cuyos repertorios de precedentes (por ejemplo, en el caso de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos) y jurisprudencia (por ejemplo, en el de la Corte Interamericana) deberan adaptarse las soluciones jurisdiccionales dispensadas en el escenario judicial local, de acuerdo con lo estipulado por el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional y por la doctrina judicial de la Corte Suprema. Aunque sobreabundante, no debera olvidarse que la dotacin de jerarqua constitucional a un nutrido plexo de instrumentos internacionales sobre derechos humanos y la ampliacin ex post de tal nmina de documentos con valencia constitucional; la instauracin del principio pro homine o favor libertatis; el aadido de una vertiente sustancial, complementaria de la formal, al principio de igualdad, que viene a intensificar el ingrediente de constitucionalismo social que compone la variada textura ideolgica de nuestra norma bsica; la necesidad de su aseguramiento a travs de acciones positivas; y la circunstancia de que tal compacto de factores est envuelto y recorrido por el caudal axiolgico que les suministra el imperativo preambular de "afianzar la justicia";89 son elementos que irrecusablemente generan la implicacin de todas las autoridades p blicas en tales menesteres, incluidos obviamente los magistrados judiciales. En un escenario de semejante magnitud, el amicus est llamado a cumplir un rol relevante en la medida que puede proporcionar a los magistrados actualizadas pautas atinentes a la interpretacin y la aplicacin de los

tratados internacionales sobre derechos humanos, por parte de -por ejemplo- los aludidos rganos del sistema protectorio interamericano, espectro en el que no cabe soslayar que los documentos internacionales recipiendarios de jerarqua constitucional por conducto de la reforma de 1994 (y los aadidos con posterioridad segn el procedimiento del artculo 75, inc. 22, in fine) valen tanto como la propia carta magna y representan, al igual que el texto y el espritu de la Constitucin formal, parmetros para el contralor de constitucionalidad de la normativa legal e infralegal. 7. La tendencia jurisprudencial de los rganos judiciales federales cuyos precedentes fueran reseados supra, marca que -satisfechos ciertos recaudos- se ha admitido la participacin de amici curiae soslayando la inexistencia de ley que plasme institucionalmente la figura, lo que nos parece una solucin digna de encomio. Por otra parte, se va abriendo una lnea de doctrina judicial que abandona la suerte de autorrestriccin inicial en cuanto a acoger solamente los escritos formulados por organizaciones no gubernamentales con un especial inters en la cuestin discutida y que acrediten versacin en la misma, para pasar a autorizar, tambin, la intervencin de particulares y hasta de rganos del propio Estado, como es el caso del procurador penitenciario, situacin esta ltima que -como vimos- hoy ha quedado institucionalizada mediante la sancin de la ley 25.875 (artculo 18, inciso e). 8. El temperamento adoptado por la Corte de Justicia de la Nacin, al aprobar -por mayora- el Acuerdo nm. 28, de 14 de julio de 2004, resulta desde nuestro punto de vista sumamente elogiable, pues despojndose de cualquier percepcin formalista, sin necesidad de interpositio legislatoris y reivindicando facultades propias, ha habilitado y reglamentado la intervencin de "Amigos del Tribunal" en las causas sometidas a su jurisdiccin originaria o apelada. Trasuntando su criterio favorable a la constitucionalidad de la institucin, la corte la ha catalogado laudatoriamente como un provechoso instrumento destinado, entre otros objetivos, a permitir la participacin ciudadana en la administracin de justicia, en los casos en que se ventilen asuntos de trascendencia institucional o que resulten de inters pblico, siempre que los "Amigos del Tribunal" cuenten con una reconocida competencia sobre la cuestin debatida y demuestren un inters inequvoco en la resolucin final del caso. Habr que aguardar que, con efectos expansivos, tal inquietud del mximo rgano judiciario nacional oficie como instrumento inductor de decisiones semejantes por parte de los superiores tribunales de provincia. 9. Aun cuando refirindose especficamente al derecho estadounidense, pero en reflexin provechosa para nuestra propia praxis jurdica, se ha puntualizado que la utilidad del amicus curiae es que permite transformar una accin de inconstitucionalidad entre dos partes en un debate amplio sobre la inconstitucionalidad de una norma, ya que toda persona o sector interesados en la problemtica pueden presentar memoriales sobre la cuestin federal planteada, lo que permite conocer todos los argumentos

posibles sobre el punto, facilitando la accin de los jueces al tomar conocimiento de elementos que las partes no habran incorporado. 90 Precisamente aquella amplitud del debate -se ha aadido- es lo que permitir que el precedente constitucional que surja de la sentencia tenga verdadera ejemplaridad.91 En sintona con esto, y al modo como fuera expuesto anteriormente, el amicus curiae presenta una destacada raz democrtica y su intervencin entraa, conforme lo enseado por Nino, una herramienta para hacer ms laxos los criterios de participacin en el proceso judicial en el marco del activismo judicial, actitud esta ltima que se muestra fructfera para promover y ampliar el proceso democrtico, abriendo nuevos canales de participacin, sobre todo, de los grupos con menos posibilidades de injerencia real en ese proceso.92 Convergentemente, y en el marco de las reformas que propone para el mejoramiento democrtico de la Judicial Review, Carri considera que una modificacin de inters en tal direccin sera incorporar la figura que abordamos en este trabajo, dado que el debate judicial adquirira con ella una apertura y una amplitud de integracin que no tienen hoy, en medida suficiente, nuestros procedimientos contradictorios, aadiendo que el debate se volvera ms democrtico, en un sentido interesante (y relevante en este campo) de esa palabra93 -las cursivas son mas-. 10. Hemos de subrayar la trascendente labor de ponderacin que -al dirimir los conflictos judiciales- en mltiples ocasiones lleva adelante la magistratura, tcnica para cuyo eficaz y valioso desenvolvimiento podra prestar colaboracin el amicus curiae en orden a fortalecer el debate judicial y contribuir a la elaboracin de sentencias que, abasteciendo la exigencia de razonabilidad, generen, correlativamente, algn grado de consenso en la comunidad. En modo alguno desde estas lneas alentamos un deslizamiento de la tarea judicial hacia el populismo o la demagogia, sino y simplemente, nos permitimos observar que en determinados casos en los que converja un inters jurdico relevante que exceda del propio y estricto de las partes, no es irrazonable abrir procesalmente la causa a la intervencin de asistentes oficiosos, para or sus argumentos y democratizar el debate, lo que -al menos, en principio- podra permitir al juez proveerse de variados elementos jurdicos, y al franquear la opinin a diversos sectores, fuera de los litigantes, tonificar cualitativamente su posicin para sentenciar, al haber recabado una cierta dosis adicional de legitimacin para desarrollar la trascendente misin jurisdiccional que le viene deferida. 11. A modo de balance preliminar, debe destacarse que se est ante la presencia de una institucin laudable, que, utilizada dentro de ciertos carriles (coherentes con nuestra fisonoma jurdica y ceidos a determinadas condiciones, por ejemplo, evitar que perturben o entorpezcan la normal marcha de los procesos y afecten la economa procesal y los legtimos derechos de las partes, caso en el que -en puridad- no seran amicus sino enemicus),94 ostenta aptitud para brindar mayor transparencia a las decisiones jurisdiccionales de inters pblico y puede encaramarse como un

relevante vehculo para fortalecer, transparentar y democratizar el debate judicial y, por extensin, para asegurar -en la medida de lo posible- la garanta del "debido proceso", que involucra -inter alia- la emisin de sentencias razonadas, justas y jurdicamente sustentables, misin eminente en cabeza de los jueces, quienes cifran buena parte de su legitimidad en la racionalidad de sus decisiones.95 En otras palabras, reivindicar al amicus curiae como herramienta idnea para preservar lo que Morello (hacindose eco de la doctrina espaola e italiana) denomina el proceso justo constitucional desde la perspectiva del justiciable, o sea, de quien reclama a la jurisdiccin la tutela efectiva. 96 En esa lnea de razonamiento, es factible que la intervencin de amici coadyuve a un mejoramiento de la actividad jurisdiccional en asuntos complejos o de inters social 97 al poner en escena argumentos pblicamente ponderados98 y, como se afirma en la parte considerativa del Acuerdo nm. 28/2004 de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin argentina, que paralelamente colabore en el resguardo del ms amplio debate como garanta esencial del sistema republicano democrtico, en tanto que dicha figura se inscribe en el objetivo de afianzar la justicia entronizado por el prembulo de la Constitucin Nacional, entendido como valor no slo individual sino tambin colectivo,99 pues no debemos olvidar que dicho segmento preambular de la ley fundamental ostenta valencia jurdiconormativa y recepta trascendente utilidad como pauta de orientacin hermenutica.
* Profesor de derecho constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Catlica de Cuyo, San Juan, Argentina. Miembro e integrante del Comit Ejecutivo de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional.

Notas:

1 Morineau seala que el derecho ingls sent las bases del Common Law. Aade que precisamente las dos grandes ramas que configuran a aqul son el Common Law y la Equity, jurisdicciones paralelas que, con el paso del tiempo, terminaron fusionndose. Morineau, Marta, Una introduccin al Common Law, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001, p. 9. Asimismo, puntualiza que ambos son sistemas jurisprudenciales; el primero, originado en los tribunales reales y, la segunda, en el Tribunal de la Cancillera. Ibidem, p. 18. 2 Se ha indicado que, en la actualidad, casi un tercio de la poblacin mundial habita en regiones cuyo derecho ha tenido influencia del Common Law, ya que la expansin colonial de Gran Bretaa se encarg de extenderlo a Estados Unidos de Amrica, la India, Australia, Nueva Zelanda, y a grandes sectores de frica y del sudeste asitico. Cfr. Zweigert, Konrad y Ktz, Heinz, An Introduction to Comparative Law, 2a. ed., Oxford University Press, 1992, p. 227; citado por Morineau, Marta, op.cit., nota anterior, pp. 46 y 47. 3 Cfr. Cueto Ra, Julio C., "Acerca del amicus curiae", La Ley, Buenos Aires, 1988-D, p. 721. Como comentario al margen, sera injusto no reconocer que el citado trabajo del doctor Cueto Ra constituye un aporte pionero, visionario y til al estudio de la institucin en el marco doctrinario argentino. 4 Cfr. Umbricht, Georg C., "An Amicus Curiae Brief on Amicus Curiae Briefs at the WTO", Journal of International Economic Law, Oxford University Press, 2001, p. 780 (nota 32). 5 Court of Appeal re A (Children), Ward, Brooke y Walker, Judgement delivered 22 September 2000, Bulletin of Medical Ethics, nm. 161, septiembre de 2000, pp. 17 y ss., citado por Hooft, Pedro Federico, "Anencefalia e interrupcin del embarazo: una visin integradora a la luz de la biotica y los derechos humanos", en Bazn, Vctor (coord.), Defensa de la Constitucin. Garantismo y controles, Buenos Aires, Ediar, 2003, p. 328. 6 Hooft, Pedro Federico, op. cit., nota anterior. 7 Idem. 8 A modo de curiosidad, se ha relatado que el rcord de presentaciones en un caso se dio en Sony Corporation of America v. Universal City Studios, donde 140 amici curiae fueron ingresados en la "fascinante lucha" que involucraba el derecho de los ciudadanos estadounidenses a copiar programas de televisin en sus hogares por medio de grabadoras de videotape, tales como aquellas fabricadas por Betamax. Cfr. Abraham, Henry J., The Judicial Process, Oxford University Press, 1993, p. 239. 9 Que incluy la presentacin de un amicus curiae por parte de seis filsofos morales y polticos de

indiscutidos predicamento cientfico y estatura intelectual: Ronald Dworkin, Thomas Nagel, Robert Nozick, John Rawls, Thomas Scanlon y Judith Jarvis Thomson. 10 Bhmer, Martn, "Introduccin a los Amici Curiae", Perspectivas Bioticas en las Amricas, Buenos Aires, FLACSO-Universidad de Buenos Aires, nm. 4, segundo semestre de 1997, nm. monogrfico: 'Problemas al final de la vida: Definicin de muerte. Eutanasia. Muerte asistida', pp. 101 y 102. 11 Sola, Juan V., "El recurso extraordinario y el debate constitucional", en Sags, Nstor P. (coord.), Lexis Nexis-Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 26 de marzo de 2003, Nmero especial: Recurso extraordinario federal, p. 95. 12 Idem. 13 Nos referimos al actual reglamento del tribunal que, con las ltimas modificaciones realizadas a su texto, entrar en vigor el 1o. de junio de 2001 (cfr. Resolucin del 24 de noviembre de 2000). El aludido reglamento fue aprobado por la corte en su XLIX periodo ordinario de sesiones, celebrado del 16 al 25 de noviembre de 2000. 14 Protocolo que entrar en vigor en noviembre de 1998. 15 Cfr. norma 74 de las Reglas de Procedimiento. 16 Vase caso El Fiscal c. Simic. 17 Umbricht, Georg C., op. cit. , nota 4, p. 775. 18 Idem. 19 Como grficamente ha afirmado Krislov, "what was once a gesture of friendship has become a deliberate act of advocacy". "The Amicus Curiae Brief: from Friendship to Advocacy", Yale Law Journal, t. 72, 1963, p. 694. 20 Cueto Ra, Julio C., op. cit. , nota 3, p. 723. 21 Abraham, Henry J., op. cit., nota 8, p. 236. 22 En el mbito jurdico estadounidense, es moneda corriente que los amici curiae sean presentados (adems de, por ejemplo, activas organizaciones civiles y otros grupos de presin-ACLU, NAACP, AFLCIO, NAM, American Bar Association-) por el propio gobierno federal, a travs del Solicitor General. Sobre el punto, vase por ejemplo, Stumpf, Harry P., American Judicial Politics, Prentice Hall, 1998, pp. 401 y 402. 23 Vase referencia al mismo infra nota 51. 24 Por medio del decreto 1.598/93 (sancionado el 29-07-93 y publicado el 03-08-93), tal funcionario fue creado en jurisdiccin del Poder Ejecutivo nacional, cargo extra escalafonario con rango y jerarqua de subsecretario, para ejercer sus funciones en el mbito del Ministerio de Justicia de la Nacin, al que-cfr. el artculo 9o. del sealado decreto-informar peridicamente de lo actuado, debiendo hacer lo propio, anualmente y por intermedio del Poder Ejecutivo, al Congreso de la Nacin -idem-. Como tendremos ocasin de apreciar, tal decreto ha sido derogado por el artculo 30 de la ley 25.875, al que ms adelante aludiremos. 25 Para mayores referencias sobre tal precedente, vase infra, subap. IV.2.d. 26 La ley 23.492, conocida como de "Punto Final", estableci en su artculo 1o. que: "Se extinguir la accin penal respecto de toda persona por su presunta participacin en cualquier grado, en los delitos del artculo 10 de la ley 23.049, que no estuviere prfugo, o declarado en rebelda, o que no haya sido ordenada su citacin a prestar declaracin indagatoria, por tribunal competente, antes de los sesenta das corridos a partir de la fecha de promulgacin de la presente ley". 27 La ley 23.521, llamada de "Obediencia Debida", determin en su artculo 1o.: "Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comisin del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el artculo 10, punto 1 de la ley 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida La misma presuncin ser aplicada a los oficiales superiores que no hubieran revistado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria si no se resuelve judicialmente, antes de los treinta das de promulgacin de esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboracin de las rdenes En tales casos se considerar de pleno derecho que las personas mencionadas obraron en estado de coercin bajo subordinacin a la autoridad superior y en cumplimiento de rdenes, sin facultad o posibilidad de inspeccin, oposicin o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimidad". 28 Bhmer, Martn, op. cit. , nota 10, pp. 101 y 102. 29 Vase Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, 4a. reimpr., trad. de Marta Guastavino, Ariel, Barcelona, Espaa, 1999, pp. 146-208; as como Calsamiglia, Albert, "Ensayo sobre Dworkin"; vase, concretamente, p. 13. 30 La lista primigenia plasmada en el artculo 75, inciso 22, prr. 2o., incluye a los siguientes instrumentos internacionales como recipiendarios de jerarqua constitucional: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convencin sobre los Derechos del Nio. A tal registro originario (que en total suma once documentos) posteriormente se han aadido, con idntica alcurnia constitucional, la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (a la que se ha deparado tal calidad por medio de la ley 24.820, BO de 29 de mayo de 1997) y la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa

Humanidad (instrumento al que se le ha conferido esta vala mediante la ley 25.778, publicada el 3 de setiembre de 2003). 31 Fallo de 7 de abril de 1995. Cotejar su texto, por ejemplo, en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1995, t. III, pp. 570-573. 32 Sentencia de 12 de septiembre de 1996. Vase texto de la misma, por ejemplo, en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1996, t. IV, pp. 439 y ss. 33 Sin perjuicio de cuanto afirmamos en el texto, cabe reconocer que, respecto de la cotizacin jurdica de los informes y las recomendaciones de la Comisin Interamericana, la Corte Suprema argentina ha descrito una trayectoria jurisprudencial ondulante. En efecto, siguiendo los lineamientos sentados en causa Giroldi, resolvi la causa Bramajo, adjudicando en esta ltima la calidad de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales a la opinin de la Comisin Interamericana en la medida en que el Estado argentino reconoci la competencia de sta para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (considerando 8o. del voto de la mayora), aunque luego pareciera haber plasmado un repliegue de la amplia posicin primigenia cuando en la causa Acosta, Claudia B. (fallo del 22 de diciembre de 1998; vase Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1999, t. II, pp. 346 y ss.) aclar que si bien por el principio de buena fe que rige la actuacin del Estado argentino en el cumplimiento de sus compromisos internacionales, ste debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas por la Comisin, ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse aqullas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial (considerando 13 de la mayora). Esta ltima visin del Alto Tribunal nacional fue confirmada en Felicetti, Roberto y otros (del 21 de diciembre de 2000; vase La Ley, 2001-B, Buenos Aires, pp. 62 y ss.), causa pblicamente conocida como una de las vinculadas con el copamiento de La Tablada (vase considerando 6o. de la mayora)- en todos los casos las cursivas son mas-y ya tangencialmente (y por mayora), en la causa A.89.XXXV. Recurso de Hecho. Alonso, Jorge Francisco s/recurso de casacin-causa nm. 1.813-, de 19 de diciembre de 2002 (considerando 5o. del voto mayoritario). 34 Un antecedente contrario a la admisin de las presentaciones de amici curiae puede constatarse en la causa Kimel, Eduardo s/Injurias, tramitada ante la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. 35 La presentacin fue suscripta por distintos funcionarios en representacin de Human Rights Watch (HRW) y del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (Cejil); ambas entidades no gubernamentales internacionales dedicadas a la defensa y la promocin de los derechos humanos universalmente reconocidos. 36 Su texto puede ser consultado en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, nm. 21, enero-junio de 1995, pp. 149 y ss. 37 La solicitud fue articulada por dos letrados en representacin del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). 38 Tambin aqu intervino el CELS. 39 Luego institucionalizada tal intervencin a travs del artculo 18, inc. 'e', de la Ley 25.875, sobre la que volveremos. 40 Las cursivas son mas. Los prrafos entrecomillados corresponden al considerando 9o. de la mayora compuesta por Nazareno, Molin O'Connor y Lpez. En sendos votos particulares, aunque coincidentes en lo sustancial, lo hicieron Boggiano-vase, el considerando 8o.- y Bossert-vase el considerando 30-. Por su parte, Fayt y Petracchi, en voto conjunto, concurrieron con la mayoravase, sobre el punto en cuestin, el considerando 19-. A modo de digresin, consideramos til destacar que se han producido diversos cambios en la composicin de la Corte Suprema de Justicia argentina. As se concretaron las renuncias de los doctores Bossert y Nazareno, quienes fueron reemplazados, respectivamente, por los ministros Maqueda y Zaffaroni. Por ltimo, tampoco estn ya los doctores Lpez y Molin O'Connor. Una de tales vacantes fue cubierta por la doctora Highton de Nolasco y muy pronto se producir la incorporacin de la doctora Argibay, cuyo pliego ya fue aprobado por el Senado de la Nacin. En consecuencia, la corte ha quedado integrada con los siguientes ministros: Petracchi (presidente), Belluscio, Fayt, Boggiano, Vzquez, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco; esperndose-como se anunciaba- el prximo ingreso de la doctora Argibay para completar la nmina de nueve integrantes dispuesta legalmente. 41 Un comentario a tal fallo puede cotejarse en Bazn, Vctor, "A propsito de la viabilidad del amicus curiae pese a la inexistencia de previsin legal que lo instaure", Derecho Administrativo. Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislacin y Prctica, Lexis-Nexis, nm. 43, Buenos Aires, 2003, pp. 215225. Por su parte, el fallo ntegro se encuentra transcrito en las pp. 197-215 de la misma obra. 42 La mayora estuvo compuesta por los doctores Coviello y Bujn. Por su parte, el voto minoritario correspondi al doctor Licht, quien en tal mocin disidente abund en consideraciones referentes a la temtica del amicus curiae. 43 Para verificar la integracin actual (julio de 2004) de la corte argentina, vase supra nota 40, in fine. 44 Especficamente aludimos al caso "Simn, Julio y otros" en el que la Sala IIa. de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirm la resolucin de primera instancia. En esta ltima, el fallo fue pronunciado por el doctor Gabriel R. Cavallo -hoy juez de cmara- el 6 de marzo de 2001, declarando la invalidez, la inconstitucionalidad y la nulidad insanable de los artculos 1 de la ley 23.492 y 1, 3 y 4 de la ley 23.521. 45 Vase Bazn, Vctor, "El amicus curiae y la utilidad de su intervencin procesal: una visin de derecho comparado, con particular nfasis en el derecho argentino", Estudios Constitucionales. Revista

del Centro de Estudios Constitucionales, Santiago, Chile, Universidad de Talca, 2003, pp. 675-714; "El amicus curiae, su incidencia en el debate judicial y la discusin acerca de la necesidad de interpositio legislatoris para su admisibilidad", LexisNexis. Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 4 de junio de 2003, pp. 3-24. 46 Quienes concluyeron que la corte carece de atribuciones para regular la intervencin procesal del "Amigo del Tribunal", pues tal competencia -siempre en visin de los magistrados disidentescorresponde al legislador. 47 Los nmeros de artculos que se mencionarn en la resea que sigue en el texto principal corresponden al Reglamento sobre Intervencin de Amigos del Tribunal, el cual, como dijimos, figura como anexo del acuerdo en cuestin. 48 Vase, por ejemplo, Bazn, Vctor, "La Constitucin y la jurisprudencia contra la inercia legislativa o el principio del fin de las excusas", en Bidart Campos, Germn J. (coord.), Economa, Constitucin y derechos sociales, Ediar, Buenos Aires, 1997, pp. 111-174, en esp. pp. 124-130; id., "Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales: una visin de derecho comparado", en Carbonell, Miguel (coord.), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003, pp. 91286. 49 Krislov, Samuel, op. cit., nota 19, p. 711. En el caso, hemos seguido la interpretacin que, de las palabras de aqul, realiza en castellano Cueto Ra-cit. en nota 3, p. 724-. 50 Fuera del mbito federal, es decir, ingresando en el plano local argentino, especficamente en el de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, es dable verificar que en el artculo 22 de la ley 402 (de Procedimientos ante el Tribunal Superior de Justicia-TSJ-, sancionada el 08-06-2000, promulgada por decreto 956 del 06/07/2000 y publicada en el BOCBA el 17-07-2000), se ha institucionalizado la figura, establecindose (concretamente en el marco del ejercicio de la accin declarativa de inconstitucionalidad de jurisdiccin originaria y exclusiva del TSJ) las pautas para la participacin en el proceso de los asistentes oficiosos. Dicho artculo 22 dispone: " Cualquier persona, puede presentarse en el proceso en calidad de asistente oficioso, hasta diez (10) das antes de la fecha de celebracin de la audiencia. En la presentacin deber constituir domicilio en la jurisdiccin. Su participacin se limita a expresar una opinin fundamentada sobre el tema en debate. El/la juez/a de trmite agrega la presentacin del asistente oficioso al expediente y queda a disposicin de quienes participen en la audiencia. El asistente oficioso no reviste carcter de parte ni puede asumir ninguno de los derechos procesales que corresponden a stas. Las opiniones o sugerencias del asistente oficioso tienen por objeto ilustrar al tribunal y no tendr ningn efecto vinculante con relacin a ste. Su actuacin no devengar honorarios judiciales. Todas las resoluciones del tribunal son irrecurribles para el asistente oficioso. Agregada la presentacin, el Tribunal Superior, si lo considera pertinente, puede citar al asistente oficioso a fin de que exponga su opinin en el acto de la audiencia en forma previa a los alegatos de las partes". 51 Tal ley, sobre inmunidad de jurisdiccin de los Estados extranjeros ante tribunales argentinos, fue sancionada el 31-05-95, promulgada parcialmente el 22-06-95 y publicada el 28-06-95. Concretamente en su artculo 7, establece: "En el caso de una demanda contra un Estado extranjero, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto podr expresar su opinin sobre algn aspecto de hecho o de derecho ante el tribunal interviniente, en su carcter de 'amigo del tribunal'" (las cursivas son mas). 52 Sancionada el 17-12-2003, promulgada de hecho el 20-01-2004 y publicada el 22-01-2004. Dicha norma ha institucionalizado en el mbito del Poder Legislativo de la Nacin la Procuracin Penitenciaria, para ejercer las funciones que el dispositivo legal disea, pero sin recibir instrucciones de ninguna autoridad (artculo 1). El objetivo fundamental de tal institucin es proteger los derechos humanos de los internos comprendidos en el Rgimen Penitenciario Federal, de todas las personas privadas de su libertad por cualquier motivo en jurisdiccin federal, incluidos comisaras, alcaldas y cualquier tipo de locales en donde se encuentren personas privadas de libertad y de los procesados y condenados por la justicia nacional que se encuentren internados en establecimientos provinciales ( id. artculo). Especficamente en cuanto atae al tema de este estudio, el artculo 18 de la ley dispone que el procurador penitenciario y el adjunto, por orden del primero o en caso de reemplazo provisorio, estn facultados para poner en conocimiento de lo actuado en cumplimiento de sus funciones, a los jueces a cuya disposicin se encontrara el interno, respecto del cual se iniciara una actuacin, pudiendo, a su vez, expresar su opinin sobre algn aspecto de hecho o de derecho ante el magistrado interviniente, en carcter de "amigo del tribunal" (inc. 'e'). El dispositivo citado slo ha literalizado normativamente una situacin que haba quedado ya plasmada en la praxis de la Cmara Nacional Electoral, en concreto, en el caso 'Mignone', donde se habilit la actuacin del procurador penitenciario en calidad de amicus. Por lo dems, el artculo 31, ibidem, ha pautado que, hasta tanto sea designado el procurador penitenciario conforme los mecanismos fijados por la ley, permanecer en funciones el procurador penitenciario que funga en tal cargo hasta ese momento, quien deber ejercer sus funciones de acuerdo con lo previsto por la nueva normativa. En sentido convergente, el artculo 32 de la ley precepta que, con el objeto de garantizar la continuidad funcional de la procuracin penitenciaria, la estructura vigente al tiempo de la sancin de la ley pasa a formar parte del organismo creado por sta, derogndose el decreto 1.598/93 del Poder Ejecutivo Nacional que implement primigeniamente la figura (artculo 30, ibidem). 53 Como vimos, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin lo hizo a travs del Acuerdo nm. 28-2004, de 14 de julio de 2004. 54 Coincidimos con la apreciacin que sobre el punto particular nos hiciera el profesor Walter F. Carnota en un intercambio de ideas informal sobre el tema del amicus curiae.

55 Abreg, Martn y Courtis, Christian, "Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino", en Abreg et al., La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, CELS, Editores del Puerto, 1997, p. 388. 56 Ibidem, pp. 392 y 393. 57 El interrogante no alude a un supuesto de ciencia-ficcin. Por el contrario, una de las mociones disidentes emitidas en la reseada causa nm. 761. Hechos denunciados como ocurridos en el mbito de la Escuela de Mecnica de la Armada (ESMA), y que proponan la inadmisin de la presentacin del amicus curiae; se sustentaba en que la ausencia de normativa legal que institucionalizase la figura y, precisamente, el principio iura novit curia impedan su procedibilidad (cfr. voto de la doctora Riva Aramayo). 58 Para que la apreciacin volcada en el texto no sea malinterpretada, nos apresuramos a aclarar que no slo ha sido expresada con el mximo respeto por la investidura y la labor judiciales, sino que se ha vertido desde una perspectiva autocrtica, ya que ejercemos la magistratura judicial. 59 Cfr. Morello, Augusto M. et al., Cdigos procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y de la nacin, 2a. ed. reelab. y ampl. (1a. reimpr.), Buenos Aires, Platense y Abeledo-Perrot, 1990, t. I, p. 121. 60 Al modo como lo establecen, circunscribindolo a dichos rganos judiciarios, los proyectos de ley que en fecha relativamente reciente fueron presentados ante el Congreso de la Nacin para dar cuerpo institucional explcito a la figura, registrados bajo los nms.. 0662-S-01 y 0050-PE-02. 61 Como lo prevea el proyecto de ley nm. 68-D-90 presentado ante el legislativo nacional por Jorge Reinaldo Vanossi, quien propiciaba ceir la actuacin del amicus a las causas judiciales que tramiten ante la corte en la instancia extraordinaria de apelacin ( cfr. artculo 1 del proyecto), o sea, concretamente, en la sustanciacin del recurso previsto en el artculo 14 de la ley 48. 62 Por ejemplo, el proyecto de ley nm. 0662-S-01 dispone, en su artculo 4, que el amicus curiae deber presentarse por escrito de acuerdo con las formalidades fijadas por el Reglamento para la Justicia Nacional. 63 Se ha dicho que, en principio, quien interviene en un juicio como amicus curiae no est alcanzado por los efectos de la cosa juzgada. Cfr. Wright, Miller y Cooper, Federal practice and procedure, vol. 18, p. 432, citado por Mairal, Hctor A., Control judicial de la administracin pblica, vol. 2, Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 724 (nota 32). 64 Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 1a. reimpr., Madrid, Civitas, 1991, pp. 179 y 180. 65 Bachof, Otto, "Der Verfassungsrichter zwischen Recht und Politik", en Hberle, Peter (coord.), Verfassungsgerichtsbarkeit, Darmstadt, 1976, pp. 285 y ss.; aludido en ibidem, p. 180. 66 Garca de Enterra, Eduardo, op. cit. , nota 64, p. 183. 67 Bachof, Otto, op. cit. , nota 65, pp. 302 y 303; mencionado en ibidem, pp. 183 y 184. 68 Sags, Nstor P., La interpretacin judicial de la Constitucin, Buenos Aires, Depalma, 1998, p. 114. 69 Ibidem, p. 115. 70 Ibidem, p. 122. 71 Ibidem, p. 127. 72 Aunque quizs rudimentaria y obvia nuestra apreciacin, recordamos que no slo las partes en el proceso argumentan jurdicamente, sino que el juez tambin lo hace. Vase, por ejemplo, Andruet [h.], Armando S., "La sentencia judicial", en Ghirardi, Olsen (dir.), El razonamiento judicial, Crdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Instituto de Filosofa del Derecho, 2001, t. 4, pp. 59 y ss. Profundizando la precedente afirmacin, se ha puntualizado acertadamente que la problemtica de la argumentacin-desde la ptica de su contenido o de su campo de aplicacin, se presenta en una doble perspectiva: una dialgica, dentro del debate que regla el proceso, dirigida a persuadir y convencer al juez en defensa de las posiciones asumidas por los contradictores, intentando destruir adems los argumentos del adversario; y, la segunda, se desenvuelve como expresin de fundamentos y motivaciones que proporciona el juez en los considerandos de su decisin, intentando persuadir y convencer a sus primeros destinatarios, es decir, las partes en el contradictorio y a los receptores ltimos que son la comunidad jurdica y la comunidad toda como beneficiaria del servicio de justicia. Cfr. lvarez Gardiol, Ariel, "Motivacin de las sentencias y razonabilidad", en Ghirardi, Olsen (dir.), El siglo XXI y el razonamiento forense, Crdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Instituto de Filosofa del Derecho, 2000, t. 3, pp. 11 y 12. 73 Prieto Sanchs, Luis, "Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial", p. 29, en materiales de enseanza del curso de postgrado Constitucionalismo y Democracia. Nuevos Paradigmas de la Teora del Derecho, Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo, 2002. 74 Ibidem, p. 35. 75 Prieto Sanchs puntualiza que el neoconstitucionalismo pareciera reclamar una nueva teora del derecho, cuyos rasgos sobresalientes son: "ms principios que reglas; ms ponderacin que subsuncin; omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la opcin legislativa o reglamentaria; omnipotencia judicial en lugar de autonoma del legislador ordinario; y, por ltimo, coexistencia de una constelacin plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideolgica en torno a un puado de principios coherentes entre s y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas" (ibidem, p. 9). 76 Mutatis mutandi, reenviamos a Prieto Sanchs, quien-luego de defender el mtodo ponderativopone de manifiesto que el gran hallazgo de la jurisprudencia constitucional espaola es lo que suele

conocerse con el nombre de juicio de razonabilidad y que representa el mtodo caracterstico para la aplicacin de las genuinas normas constitucionales, y muy particularmente para la aplicacin del principio de igualdad. Aade que una versin ms depurada de la genrica razonabilidad nos la ofrece el principio o mxima de la proporcionalidad, que es el mtodo habitualmente utilizado por los tribunales, constitucionales o no, para resolver la colisin circunstancial entre derechos fundamentales o, ya en general, el conflicto entre derechos y otros bienes constitucionales. Ms adelante, advierte que en muchas ocasiones se utilizan las expresiones "proporcionalidad" y "ponderacin" como sinnimas; sin embargo, aclara que, en realidad, parece que la ponderacin representa la ltima fase del principio de proporcionalidad, esto es, lo que denomina como "proporcionalidad en sentido estricto". Prieto Sanchs, Luis, "Tribunal Constitucional y positivismo jurdico", Doxa, Alicante, nm. 23, 2000, pp. 178-180 (nota 56). 77 Para Atienza, una decisin jurdica es razonable en sentido estricto slo si se toma en situaciones en que no se podra, o no sera aceptable, adoptar una decisin estrictamente racional; logra un equilibrio ptimo entre las distintas exigencias que se plantean en la decisin; y obtiene un mximo de consenso. "Sobre lo razonable en el derecho", Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 22, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, p. 108. 78 Ms all de las referencias autorales que sobre el particular dispensaremos en el texto a continuacin, es ineludible citar, entre otros, a Bickel, Alexander, The Least Dangerous Branch, New Haven, Yale University Press, 1962. 79 Gargarella, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter contramayoritario del Poder Judicial, Barcelona, Espaa, Ariel, 1996, p. 105. 80 Ibidem, pp. 105-107. 81 Ibidem, p. 107. 82 Ibidem, pp. 114 y 115. 83 Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional. Anlisis filosfico, jurdico y politolgico de la prctica constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 685. 84 Idem. 85 Ibidem, p. 696. 86 Idem. 87 Carri, Genaro R., "Una defensa condicionada de la Judicial Review", varios autores, Fundamentos y alcances del control judicial de constitucionalidad, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, Cuadernos y Debates, nm. 29, p. 162. 88 Vase supra nota 29. 89 Sobre el punto, entre otros trabajos, vase de Bazn, Vctor, "El imperativo preambular histrico de 'afianzar la justicia', su vigencia y algunos desafos y exigencias que impone a la Corte Suprema de Justicia", en varios autores, Homenaje al Sesquicentenario de la Constitucin Nacional (1853-2003) , Crdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 2003, t. I, pp. 303-336. 90 Sola, Juan V., op. cit., nota 11, p. 96. 91 Idem. 92 Nino, Carlos S., op. cit., nota 83, p. 696. 93 Carri, Genaro R., op. cit., nota 87. 94 Adems de que el tribunal actuante, al dirimir la cuestin, tampoco estara obligado a analizar uno a uno los argumentos aportados en las diversas presentaciones de los amici. El juego de palabras que empleamos en el texto (amicus-enemicus) lo tomamos de una referencia que, acerca de la institucin del asistente oficioso, nos fuera realizada por el profesor Fabin Salvioli en una conversacin informal que mantuviramos al respecto. 95 La oracin que cierra el texto parafrasea una apreciacin de Marina Gascn Abelln, quien en un certero prrafo precisa: "Los estudios relativos a la argumentacin jurdica, y singularmente judicial, as como a la funcin y posicin de los tribunales en un sistema normativo evolucionado, han conocido un extraordinario desarrollo en las ltimas dcadas. Acaso esto pueda obedecer a que, de entre todos los operadores jurdicos, son los jueces los nicos que verdaderamente argumentan sus decisiones o, cuando menos, quienes han ido produciendo un estilo ms depurado y persuasivo; desde luego, ni las exposiciones legales de motivos ni las motivaciones administrativas presentan tales perfiles, tal vez porque tanto el poder legislativo como el ejecutivo cifran su legitimidad en la justificacin de su origen ms que en la racionalidad de sus decisiones"- las cursivas son mas-.La tcnica del precedente y la argumentacin racional, Madrid, Tecnos, 1993, p. 9. 96 Morello, Augusto M., "Del debido proceso y la defensa en juicio al proceso justo constitucional", La Ley, Buenos Aires, 2003-D, pp. 1164 y 1165. 97 Cfr. Trionfetti, Vctor R., "La presentacin del amicus curiae para enriquecer el debate judicial", XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Paran, Entre Ros, Argentina, 12-14 de junio de 2003, t. II, p. 109. Agrega tal autor que la figura, asimismo, contribuye a diluir los aspectos contramayoritarios negativos del control judicial de constitucionalidad. Idem. 98 Abreg, Martn y Courtis, Christian, op. cit. , nota 55, p. 388. 99 Cfr. considerando 2o., prr. 1o., del sealado acuerdo de la corte.

Lectura 5
MINIMALISMO JUDICIAL: CASS SUNSTEIN EN LA CORTE CONSTITUCIONAL? * Mario Alberto Cajas Sarri** I. Introduccin La Corte Constitucional colombiana, en la sentencia C-816 del 30 de agosto de 2004, declar inconstitucional el acto legislativo 2 de 2003 (estatuto antiterrorista).1 En su decisin, la Corte acudi a una prctica de adjudicacin denominada minimalismo judicial,2 defendida por autores como Cass R. Sunstein.3 En este trabajo se presenta la tesis minimalista, defendida por el profesor Sunstein, como una metodologa de adjudicacin ampliamente practicada por la Corte Suprema de de los Estados Unidos de Amrica cuando interpreta la Constitucin. Asimismo, se analiza el modo como la Corte Constitucional Colombiana apropia el minimalismo en un contexto de intenso reformismo constitucional y sobre un tema de amplio impacto jurdico y poltico. Este artculo se divide en dos secciones. La primera inicia con una exploracin, muy general, sobre el papel que cumple el precedente judicial en la cultura jurdica de los Estados Unidos. Este ser el punto de partida para entender el minimalismo judicial que propone Cass R. Sunstein,4 con cuyo anlisis cierro la primera parte. La segunda se refiere a la reforma de la Constitucin en Colombia y su control por la Corte Constitucional. Luego, revisar cmo la Corte usa el minimalismo judicial en una decisin trascendental de control a la reforma constitucional. Para finalizar, se sugieren otros espacios de ajudicacin constitucional en donde podra evidenciarse la prctica minimalista.5 II. El precedente judicial en los Estados Unidos de Amrica Para comprender plenamente el minimalismo judicial, como aparece formulado en la obra del profesor Cass R. Sunstein, es necesario conocer la cultura jurdica estadounidense. Ese anlisis desborda ampliamente el propsito de presente trabajo, pero, de manera general, es importante tener en cuenta aspectos como el papel central que cumplen los jueces en especial la Corte Suprema en la interpretacin de la Constitucin americana, y la manera como sus decisiones van moldeando el derecho constitucional estadounidense.6 Los puntos de vista de la Corte acerca de lo que significa la Constitucin en los casos que son sometidos a su jurisdiccin en un sistema difuso de control constitucional pueden cambiar: sus lecturas pueden llevar a "correcciones" de planteamientos o decisiones previas. Aspectos como el contexto poltico en el que se encuentre la Corte en un periodo determinado en el tiempo, condiciones sociales o econmicas pueden hacer necesario que se produzcan cambios en la interpretacin y por lo tanto en su jurisprudencia. 7 Estos cambios se aprecian en los fallos y deben analizarse con respecto la fuerza del precedente de la Corte Suprema de los Estados Unidos, el ms importante tribunal federal del pas, en donde coexisten dos sistemas judiciales: el estatal y el federal (o nacional). El principio del stare decisis o "estarse a lo decidido" tiene que ver con la sujecin de los jueces a los fallos previos o la decisin presente que gobierna los casos similares o

anlogos en el futuro. El precedente puede vincular al juez frente a sus propios fallos (precedente horizontal) o a los jueces inferiores en jerarqua con respecto a los fallos que sobre casos anlogos hayan proferido sus jueces superiores en jerarqua (precedente vertical). Esto obliga a seguir reglas o subreglas fijadas en los fallos, que en el caso del precedente vertical pueden tener en la prctica efectos generales por va de la interpretacin que hacen los jueces, ms all de los efectos concretos o inter partes de la decisin del juez.8 De manera muy general, se puede afirmar que la aplicacin o no de un precedente depender, entre otros factores, de las similitudes y las diferencias fcticas que existen entre el caso a resolver y el caso que dio lugar al precedente. Esto requiere experticia sobre el modo como se analizan los hechos de un caso frente a otro. Es necesario valorar si aquellos que fueron evaluados y produjeron un fallo son anlogos o no frente a los que se deben decidir en el nuevo caso. El juez, una vez que valora esas semejanzas y diferencias, puede decidir: 9 1. Aplicar (apply) la regla del precedente cuando se trate de dos litigios verdaderamente similares. 2. Seguir (follow) la regla del precedente cuando a pesar de que existen diferencias relevantes entre los dos casos, a juicio del tribunal, stas no justifican un trato jurdico distinto y, por tanto, extiende, a travs del razonamiento analgico, la regla del precedente al nuevo supuesto. 3. Distinguir (distinguish) esto es, no aplicarla en el asunto que resuelve y crear una nueva regla, cuando a criterio del tribunal las diferencias entre ambos casos son significativas y merecen un trato jurdico distinto. El contraste entre casos va definiendo los contornos normativos de un precedente. Los juristas americanos insisten en que el valor normativo de un precedente es indeterminado hasta que no se aplique, extienda o distinga en litigios posteriores. Existen problemas al determinar la regla que establece un precedente y en la formulacin del juicio de igualdad entre los casos que se contrastan. Por esto, cuando menos, hay dos posturas sobre el modo como los precedentes horizontales vinculan a los jueces en los Estados Unidos: la primera de ellas, una doctrina del precedente que puede llamarse "maximalista" y segn la cual la regla de un caso fallado que vincula a un juez en otro caso anlogo debe ser tan abstracta y general, que puede abarcar una tipologa amplia de asuntos para que ese caso resuelto signifique una individualizacin de esa regla, frente a mltiples opciones posibles. De otro lado, segn la postura "minimalista", la regla de un precedente se debe fijar de manera completa, con un mbito normativo limitado, de modo tal que el caso resuelto slo gobierne circunstancias fcticas anlogas a ese caso concreto. Detrs del debate entre ambas posturas est el problema de los lmites y la legitimidad del poder de crear derecho que tienen los jueces, pues el alcance de un precedente determina qu tanto se colma el derecho prexistente.10 1. El minimalismo de Sunstein Una vez formulado, de manera muy general, el papel que cumple el precedente judicial en la cultura jurdica americana, es posible comprender la posicin que Cass R. Sunstein adopta en defensa del minimalismo judicial, una prctica de la adjudicacin, que l afirma, se encuentra presente en el modo como la Corte Suprema de los Estados Unidos decide diversos temas. Para comenzar, Sunstein considera que la Constitucin de los Estados Unidos tiene contenidos abiertos y abstractos acerca de las ms altas aspiraciones de la sociedad.

As, por ejemplo, la Constitucin plantea entre otros stos interrogantes relacionados con la libertad o la igualdad: cundo el Estado realmente discrimina por razones de raza o por la orientacin sexual?, o si el Estado restringe la libertad de expresin cuando regula los costos de las campaas; controla Internet o cuando regula programas educativos para los nios, o el tiempo gratuito al aire que deben tener los candidatos en los medios de comunicacin. Algunas veces la Corte Suprema responde a estas preguntas en sus fallos, pero usualmente los jueces deciden muy poco, dejan aspectos abiertos. Sobre la libertad o la igualdad, de manera deliberada, deciden sobre lo que debera dejarse sin decir. Esta es una prctica extendida pues los jueces hacen y dicen tan poco como sea necesario en orden a justificar el resultado. 11 Por todo esto, Sunstein afirma: "El minimalismo constitucional ha sido la caracterstica ms destacada del derecho americano en la dcada de los noventa".12 El minimalismo judicial consiste entonces en decir lo menos posible para justificar la decisin, en dejar sin decidir lo que ms se pueda. El minimalismo no responde a una teora elaborada por los jueces, ni es un programa determinado, sino que corresponde al comportamiento de los jueces al decidir, de manera real, los casos. El autor defiende su posicin a favor del minimalismo, al menos por estas razones:13 1. Esta prctica permite que las Cortes respeten sus precedentes al considerar casos sobre los cuales se puede realmente decidir, mediante un "uso constructivo del silencio".14 2. Se reducen los mbitos de la decisin a un caso concreto, se dejan espacios abiertos y de esta forma permite que se tomen decisiones sin entrar a considerar aspectos en donde no se lograran acuerdos entre los jueces colegiados de un tribunal, o ms an cuando es imposible que un juez constitucional obtenga la informacin necesaria, que incluso no estara disponible para otros actores polticos o jurdicos. 3. Hace menos frecuentes los errores judiciales y menos perjudiciales sus efectos, pues es muy difcil prever las consecuencias futuras de un fallo. 4. Favorece la democracia deliberativa al permitir un debate amplio en todos los niveles. Cuando hay divisin sobre lo que significa la moral, es mejor deliberar en otros espacios, a que un juez tome una decisin al respecto. 15 Sunstein sostiene que se pueden identificar cuatro grupos principales de intrpretes de la Constitucin estadounidense:16 1. Los originalistas: argumentan que la Corte debe reivindicar el sentido real que los redactores del texto constitucional sentaron al crear la carta. Los principales defensores son Antonin Scalia y Clarence Thomas, ambos magistrados de la Corte Suprema.17 2. Un segundo grupo propone que se debe evitar la discusin moral y poltica, acudiendo a la historia. Se trata de favorecer la regla de la mayora. La Corte Suprema no debe invadir la esfera sagrada del Congreso. El defensor principal de esta tendencia es el magistrado Rehnquist.18 3. Un tercer grupo plantea que la Corte debe tener juicios independientes para interpretar la Constitucin. A este grupo pertenecera, por ejemplo, Ronald Dworkin, cuando propone que un caso es inconstitucional cuando no cumple con la integridad expresada en principios y valores. Tambin Richard Epstein, cuando se refiere a la proteccin de los derechos de propiedad privada.

4. Otro grupo propone que el rol de la Corte debe ser la promocin del carcter democrtico del proceso de debate pblico. Debe proteger condiciones para la democracia, por ejemplo, garantizando a los grupos el adecuado acceso al debate democrtico. Segn Sunstein, la Corte Suprema no ha seguido al pie de la letra ninguna de estas teoras, y tampoco es posible identificar alguna regla sobre la manera como se ha decidido un caso, en donde se pueda "etiquetar" a un magistrado con una doctrina especfica, durante todo su desempeo como juez, aunque, por ejemplo, en algunos de sus pronunciamientos defiendan una postura que uno podra asociar con una doctrina en particular. Una profunda preocupacin de Sunstein es la "derechizacin" de los jueces federales estadounidenses. Esto lo analiza en uno de sus trabajos ms recientes: Radicals in Robes: Why extreme Right- Whing are wrong for Amrica. Para eso utiliza sus anteriores aportes sobre el minimalismo con el fin de desnudar las posiciones que imprimen un sello ideolgico y partidista a las decisiones de los jueces de la Corte Suprema.19 Estas posturas estn representadas en cuatro diferentes aproximaciones interpretativas a la Constitucin americana: La perfeccionista, que pretende que la Constitucin sea lo mejor que ella pueda ser. Sus seguidores piensan que el texto dice todo aquello que sus aspiraciones esperan de l. Ha sido clave en las decisiones liberales de la Corte. Un ejemplo sera la Corte del juez Earl Warren cuando decidi sobre la segregacin racial. 20 Consideran que la Constitucin reconoce o crea nuevos derechos de alguna manera. Si creen en algn derecho que debe ser reconocido, entonces consideran que la Corte Suprema debe decir que ese derecho hace parte de la Constitucin. A manera de ejemplo, Sunstein incluye en esta concepcin a Ronald Dworkin, de quien afirma: es uno de los principales filsofos del siglo veinte (y del 21 tambin) no usa la expresin-[perfeccionismo] pero l ve el perfeccionismo, segn yo lo entiendo, como una parte esencial de la interpretacin jurdica. Segn su postura, la interpretacin legal es una forma de situar los materiales legales existentes en su "mejor luz constructiva", o hacer de ellos lo mejor que se pueda. Dworkin acepta que los jueces estn obligados a "hacer coincidir" el derecho existente, los jueces le deben ser fieles, ellos no pueden legtimamente poner el derecho por fuera de su ropaje Pero si el derecho existente tiene ambigedades o deja interrogantes, los jueces deben tratar de hacer lo mejor posible. Suponga, por ejemplo, que la Corte est decidiendo si la Constitucin protege el derecho al suicidio asistido (eutanasia): Dworkin cree que los jueces deben identificar los principios ms relevantes que puedan traerse desde las decisiones previas de la Corte respecto al contenido de la "libertad", y tambin preguntarse cules de estos principios protegen el derecho al suicidio asistido.21 La segunda aproximacin es la mayoritaria o " mayoritarista". sta pretende que la Constitucin promueva la democracia y, por eso, que la Corte Suprema debera dejar las mayores decisiones al rgano representativo. Oliver Wendell Holmes 22 se clasificara dentro de esta tendencia. Hoy, dice Sunstein, es difcil encontrar a algn magistrado de la Corte que defienda esta postura. El tercer punto de vista es el minimalismo. Quienes lo practican son magistrados escpticos sobre las teoras generales cuando se debe interpretar para decidir. Ellos

prefieren decidir caso por caso; afirman que la Constitucin no est congelada en el tiempo, pero a la vez temen a un amplio ejercicio del Poder Judicial. Estn en desacuerdo con quienes consideran que la Corte debe crear nuevos derechos y libertades partiendo de las tradiciones y prcticas fundacionales. Prefieren la estrechez en las decisiones ms que su amplitud. Esta postura es la defendida por Sunstein, quien afirma que la tendencia fue representada en el pasado por el magistrado Frankfurter, y en la Corte de hoy por la magistrada Sandra Day-OConnor.23 Finalmente, se encuentran los fundamentalistas. Para ellos la Constitucin se debe interpretar en su sentido original, tal como sta se ratific. As, por ejemplo, si la Constitucin no prohbe la discriminacin racial, sta se permite; si no prohbe el trabajo infantil, debe permitirse. Este grupo es el denominado radical porque niega las otras tres aproximaciones sobre la Constitucin. Son excluyentes, representan casi que un "credo constitucional". Segn opina Sunstein, el Partido Republicano defiende esta tendencia e incluso ha intentado una repudiable presin a los jueces, como en el caso de Terri Schiavo,24 para que acojan su plataforma ideolgica. Ellos consideran que la Constitucin refleja nicamente su ideologa. Esta concepcin habra sido promovida por el presidente Reagan y por los dos presidentes Bush, quienes han nominado jueces y magistrados conservadores y jvenes, para perpetuar la ideologa. Esta postura pretende devolver la Constitucin al siglo XIX. En los ltimos 20 aos, los lideres republicanos han construido una agenda para el Poder Judicial federal, que al menos incluye: reducir el poder del gobierno federal, incluso el del Congreso; disminuir los derechos de los acusados por delitos; invalidar los programas de accin afirmativa; eliminar leyes sobre financiamiento electoral; intervenir los derechos individuales a la privacidad por ejemplo restringiendo el aborto; restar valor a la Constitucin para dejar por fuera del control democrtico a los derechos de propiedad; prohibir al Congreso que regule el medio ambiente; proteger intereses comerciales e incluso dejar por fuera de la regulacin del Estado la publicidad comercial. Segn el autor, en la Corte Suprema de hoy no es posible hablar de una presencia de izquierda o liberal, sino ms bien de posturas de derecha y centro. Por ejemplo, los magistrados Thurgood Marshall 25 y Brennan,26 liberales de la dcada de los ochenta y quienes actuaban en favor de grupos desaventajados o de los pobres, hoy han sido sustituidos por conservadores quienes por aquella poca eran la minora. As, los fallos se decidan por cinco votos a favor y cuatro en contra, o por seis votos a favor y tres en contra, la Corte se ha derechizado. Hay una clara intencin de revertir fallos como Roe vs. Wade sobre aborto y Miranda vs. Arizona sobre debido proceso, con el fin de recuperar la "Constitucin perdida" (que sera la de 1932). Frente a esto, Sunstein considera que el minimalismo es una opcin correcta, neutral ante grupos que compiten. Los minimalistas dan pequeos pasos porque evitan equivocarse. Los grandes avances han implicado primero caminos minimalistas, en especial en materia del ncleo o corazn27 de los derechos, como en el caso de la prohibicin de la segregacin racial que inicialmente se hizo mediante reglas no muy amplias. 28 En el minimalismo judicial estadounidense se decide caso por caso, no hay grandes teoras. Y cuando se decide caso por caso no es posible establecer reglas generales; hay reglas pero sobre el caso especfico. Por ejemplo, si en un caso se fija una regla especfica con respecto al tratamiento de una persona discriminada por su discapacidad mental, sta regla no se ampla el tratamiento de una persona discriminada por razones de raza o tnicas. La Corte Suprema usualmente llega a "acuerdos carentes de una teora completa", es decir consensos sobre lo especfico, pero no sobre lo abstracto. No se crean definiciones aunque s principios aplicables por analoga a los casos concretos: recurren a la formulacin de un test para determinar

casos de discriminacin. Un test adopta el "standard" de lo razonable pero no exactamente el grado de razonabilidad que requiere un caso particular. 29 Sunstein sostiene que hay casos con aspectos sobre los cuales es difcil lograr un acuerdo y que por ello es mejor dejarlos a un lado y decidir sobre lo dems: es decir sobre aquello que s permite llegar a un acuerdo. En el stare decisis un pronunciamiento de la Corte Suprema es difcil de modificar, por eso, en caso de error sus efectos son ms perjudiciales: v. gr., en materia del derecho a la libertad, una decisin que fije una regla general, amplia, para proteger el derecho en ese caso concreto, puede llegar a conculcar el mismo derecho en ocasiones posteriores, si se aplica la regla general que se fij en la decisin previa. El autor tambin se refiere al "certiorari" en donde la Corte Suprema decide si toma o no un caso y no est obligada a justificar por qu rechaza su conocimiento. Los jueces de la Corte estn de acuerdo en rechazar el conocimiento del caso, pero no sobre las razones para haberlo hecho. Esto ocurre en la Corte Suprema, usualmente, cuando la decisin genera amplios desacuerdos y por eso sera una forma de minimalismo.30 Sunstein advierte que uno de los problemas generados por las decisiones amplias y profundas como en el caso de Roe vs. Wade31 es que se decide previamente y esto "amarra" fallos posteriores. Pero tambin afirma que en la prctica un anlisis de la jurisprudencia norteamericana muestra cmo el maximalismo no "amarra" tanto como quisieran o pensaban aquellos jueces que han tomado este tipo de decisiones. Incluso, algunas Cortes posteriores pueden ver esos fallos anteriores como meros " dicta", por ser amplios y profundos, y de esta manera apartarse de la decisin anterior al no encontrar que ese precedente sea vinculante. El juez minimalista falla el caso que tiene a la mano. Por el contrario, una Corte como la del New Deal32 fue maximalista. Contrario a lo que generalmente se piensa acerca del precedente en el common law, no se crean grandes reglas abstractas que gobiernen casos futuros ms amplios, sino reglas especficas para los casos concretos. Sin embargo, una decisin minimalista puede ser ampliada por una Corte posterior convirtiendo en maximalista lo que inicialmente no se haba construido con tal propsito de generalidad o extensin. El maximalismo crea un peligro adicional y es que el Congreso no aborde por la va legal la discusin de los temas porque la Corte ha cerrado el debate al sealarle lmites muy estrechos para su actuacin. Esto impedira la discusin y decisin democrticas. Para Sunstein, se ha comprobado que incluso las sociedades y el pblico en general tienden a ser minimalistas: todos damos pasos cortos. El minimalismo tambin requiere que se supere la distincin entre rules y standards (o principios y valores a la manera de Dworkin). Esta metodologa requiere en gran medida el uso de la analoga. Un juez que falla caso por caso flexibiliza pequeos acuerdos. Como en las democracias hay un lmite para decidir, lo pequeos acuerdos prevalecen frente a las grandes teoras. Los acuerdos carentes de una teora completa hacen que se busquen similitudes entre los casos y esto evita el debate judicial . Esta prctica es muy ventajosa: no crear reglas muy generales facilita la analoga para lograr esos acuerdos y en el futuro puede "distinguirse" el precedente con el fin de corregir errores. En general, a lo largo de la obra de Sunstein, se aprecia un marcado inters sobre los efectos que puedan causar las decisiones muy amplias o que lleven a una petrificacin de la adjudicacin en temas considerados "sensibles", ms que una preocupacin por los desacuerdos entre los miembros de una Corte. Es as como, en sntesis, recomienda el mtodo minimalista cuando:

1. Debe hacerse para evitar anacronismos que se producen con el cambio de los valores sociales. Sin embargo, cuando las reglas del mercado deben ser claras o para que los actores hagan planes, el minimalismo puede incrementar los costos de decisin. 2. Favorece una sociedad libre que requiere un pluralismo razonable y por lo tanto desacuerdos sobre muchos aspectos. 3. Permite que cada cual opere desde sus opiniones y llegue a ciertos consensos. El minimalismo pretende estabilidad, con cierta reciprocidad, junto al respeto mutuo. Las "teoras incompletas" de los jueces animan a la gente a vivir junta a pesar de los fuertes desacuerdos y promueve que los cambios provengan de la gente, de su verdadero compromiso. El minimalismo se puede parecer al liberalismo poltico, aunque no en el sentido estricto de aquel defendido por John Rawls: uno de los principales objetivos de Rawls es promover grandes debates filosficos entre los actores de la vida poltica, mientras que el minimalismo empodera a los actores al debate pblico. 4. Los resultados de una decisin pueden ser inesperados. Decidir caso por caso puede reducir los costos de estos errores en el futuro. Prever el impacto de una decisin es difcil, incluso en sistemas interconectados: por ejemplo en ciencia, economa o poltica. 5. Cuando los jueces se hallan en casos en donde estn en el centro o la mitad factual o moral, o bien hay incertidumbres o una variabilidad prevista.33 O cuando la decisin puede ser confusa frente a casos futuros. 6. Cuando una decisin no exija una planeacin. 7. La regla no promover las condiciones democrticas. De otra parte, no se aconseja el minimalismo como prctica judicial, cuando: 1. Un juez tiene claridad sobre las reglas profundas y amplias que va a fijar. 2. Si no se fija una regla clara, los jueces inferiores van a decidir con mayor libertad y tal vez puedan errar ms fcil. 3. El juez colegiado tiene una confianza considerable en la solidez de su decisin, debe procurar reglas amplias. 4. La decisin del juez reduce los costos e incertidumbre futuros de los abogados litigantes y de los jueces. 5. La planeacin futura es importante. All se debe optar por el maximalismo. 6. La decisin s promover condiciones democrticas. Un juez puede ser conservador para dejar intacta una tradicin, como un tribunal liberal puede tambin ser minimalista para dejar el ncleo o core de derechos. Incluso, en reglas de gobierno o de justicia (parte orgnica o dogmtica de la Constitucin) puede haber minimalismo, aunque esta prctica pueda apreciarse de manera ms explcita en casos que comprometen reglas de justicia (parte dogmtica). De hecho, habra unos "diez acuerdos generales" en materia de derechos en los Estados Unidos, pero esto no implica el consenso total. Se podra decir que existen acuerdos sobre un ncleo esencial, pero las zonas oscuras estaran sujetas al minimalismo. Los derechos se van creando y ese core o corazn de los principios va cambiando. 2. Reformismo constitucional y control judicial La Constitucin de 1991 encarg a la Corte Constitucional la funcin de guardar la integridad y la supremaca de la Constitucin, y la erigi en el mximo intrprete de los derechos fundamentales. La Corte ha desarrollado ampliamente la carta poltica,

superando el textualismo ha recurrido a nuevas formas de ver el derecho y creado un nuevo constitucionalismo colombiano, con la promocin y garanta de los derechos fundamentales incluidos los derechos econmicos, sociales y culturales . Su activismo judicial convierte a la Corte Constitucional, sin lugar a dudas, en protagonista de la vida jurdica y tambin poltica del pas en los ltimos quince aos. El Congreso de la Repblica est integrado por una bancada mayoritaria que apoya al gobierno del actual presidente de la Repblica. Es as como en su primer periodo constitucional (2002-2006) aprob todas sus iniciativas de reforma constitucional (siete). Asimismo, el presidente promovi un fallido referendo constitucional que intentaba modificar de manera profunda la Constitucin de 1991, pero que no logr la mayora aprobatoria del pueblo, aunque s su fase previa consistente en una ley en donde el Congreso convoc a la consulta. Una de las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso es el acto legislativo 02 del 2004, que modific la Constitucin para permitir la releccin presidencial inmediata, hasta entonces prohibida expresamente por la carta poltica de 1991. Durante 2005, la sociedad colombiana permaneci expectante ante la decisin de la Corte Constitucional sobre la reforma que permita la releccin presidencial. Las encuestas sealaban ms de un 80% de aprobacin popular al entonces mandatario, que aspiraba a una eventual reeleccin. Sus partidarios, as como un amplio sector de la sociedad clamaban por la constitucionalidad incluso algunos realizaron marchas pblicas de respaldo a la reforma . De otro lado, los opositores al gobierno confiaban en que la releccin era inconstitucional. Pero por qu todos se referan a la inconstitucionalidad de una reforma de la Constitucin? Acaso sta no pretende modificar la Constitucin? El asunto no es tan sencillo. Veamos: el artculo 379 de la Constitucin colombiana seala "los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocacin de la Asamblea Constituyente, slo podrn ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este ttulo" y el artculo 241, sobre las funciones de la Corte Constitucional, en su numeral 1 establece que a ella corresponder: "Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitucin, cualquiera que sea su origen, slo por vicios de procedimiento en su formacin". Una interpretacin literal llevara a pensar que slo se examinara el trmite surtido para aprobar la reforma: es decir, gobiernistas y opositores tendran como centro de discusin, si el procedimiento se cumpli o no. Sin embargo, el debate era mucho ms complejo: la Corte haba fijado un precedente polmico en su sentencia C-551 de 2003. Segn ste, el control de los actos reformatorios de la Constitucin tambin inclua juzgar si se haban configurado vicios de competencia que vulneraran el procedimiento de reforma. La Corte haba dicho: [La] proyeccin de los problemas de competencia, tanto sobre los vicios de procedimiento como sobre los vicios de contenido material es un presupuesto ineludible del procedimiento, a tal punto que el procedimiento est siempre viciado si el rgano que dicta un acto jurdico carece de competencia, por ms de que su actuacin, en lo que al trmite se refiere, haya sido impecable... Cuando la Constitucin adjudica a la Corte el control de los vicios de procedimiento en la formacin de una reforma constitucional no slo le atribuye el conocimiento de la regularidad del trmite como tal, sino que tambin le

confiere competencia para que examine si el Constituyente derivado, al ejercer el poder de reforma, incurri o no en un vicio de competencia.34 El precedente fijado significa que el Congreso tiene la facultad para reformar la Constitucin pero no para sustituirla. Despus de este fallo la Corte Constitucional ha resuelto 22 demandas ciudadanas en contra de actos legislativos. En nueve oportunidades los demandantes han formulado cargos por sustitucin de la Constitucin y en ningn caso los ha concedido.35 En octubre de 2005 la Corte decidi la constitucionalidad del acto legislativo 2 de 2004 y determin que el Congreso actu dentro del margen constitucional al aprobar la reforma que permite la releccin presidencial. Como se puede apreciar, el reformismo constitucional, constante en el constitucionalismo colombiano, se ha acentuado en los ltimos cuatro aos. Aunque la Corte Constitucional ha desarrollado una jurisprudencia que intenta limitar el poder de reforma constitucional por el Congreso, en la prctica sta no ha significado una barrera para que las mayoras polticas modifiquen la carta poltica. 3. El minimalismo judicial de la Corte Constitucional Una de las ms polmicas reformas constitucionales aprobadas por el Congreso de Colombia en los ltimos aos fue el "estatuto antiterrorista" contenido en el Acto Legislativo 2 de 2003,36 que gener gran controversia nacional: algunos abogaban por su constitucionalidad, fundados en la necesidad de dotar de herramientas jurdicas al gobierno nacional para la lucha antiterrorista y as preservar el orden pblico, al tiempo que se garantizaban los derechos. 37 Se trataba de contar con instrumentos idneos para responder a la principal poltica que permiti elegir al actual presidente de la Repblica: la seguridad democrtica para derrotar a los grupos alzados en armas (insurgentes y paramilitares). De otra parte, varios sectores, incluso, organismos internacionales de proteccin de los derechos humanos, consideraban que la reforma afectaba ostensiblemente los derechos fundamentales y las libertades pblicas consagradas en la Constitucin de 2004 (en adelante la C-816). La Sala Plena de la Corte Constitucional, dentro del juicio de constitucionalidad al "estatuto antiterrorista", inici la discusin sobre uno de los cargos: aquel que acusaba a la reforma de haber sustituido la Constitucin y por lo tanto de una extralimitacin de la competencia del Congreso. Sin embargo, los nueve magistrados que componen la Sala no lograron un acuerdo para tomar la decisin (que requera cinco votos) Entonces, procedieron a analizar los vicios de trmite, el otro cargo en contra de la reforma. Al respecto, dijo la Corte: ...en muchas situaciones, es prudente que los jueces se pronuncien nicamente sobre aquellos aspectos que sean necesarios para tomar la decisin del caso, sin entrar a analizar otros temas, sobre todo si se trata de asuntos polmicos en torno a los cuales sea difcil alcanzar un acuerdo en el presente caso, la Corte comenz por una discusin de los eventuales vicios de competencia planteados por las demandas, pero no fue posible llegar a un acuerdo que permitiera, dentro de un trmino razonable, tomar una decisin al respecto. La Corte examin entonces los fundamentos de cada una de las acusaciones por vicios de trmite y consider que deba entrar en el anlisis detallado de uno de estos cargos, a saber el relacionado con la presunta irregularidad presentada al aprobar el informe de ponencia previo a la votacin del articulado del proyecto

de acto legislativo en el sexto debate de la segunda vuelta. La Corte consider que ese cargo poda prosperar... y hara innecesario el estudio sistemtico y detallado de las otras acusaciones... esta opcin metodolgica de entrar a analizar y decidir directamente los cargos que tienen mayor potencialidad de prosperar, aun cuando pueda parecer ms lgico estudiar otra acusacin previamente, no es una invencin de esta sentencia ni de esta Corte.38 Segn la Corte, la opcin metodolgica que toma en la C-816 tambin ha sido usada por otros tribunales en el mundo, como el francs, pero adems afirma que la propia Corte ha hecho uso de ella en diversas sentencias anteriores. Sin emabargo, una revisin de las sentencias C-87/ 2001, C- 147 y C-839 del 2003 y la C-573/2004 que la Corte cita como ejemplo de su minimalismo, no resultan completamente ajustadas:39 la magnitud jurdica y poltica de una reforma constitucional como la sealada, su capacidad de generar divergencias en el seno de la Corte, as como por tratarse de la prueba de fuego al recin inaugurado precedente del juicio de sustitucin constitucional (fijado en 2003), no se asemeja a los juicios contra las reformas de tipo legal a que se refieren las sentencias mencionadas por la Corte. Esas sentencias no aluden a teoras, obras o prcticas judiciales minimalistas y su nica similitud con el minimalismo de la C-816 consiste en que tambin se adopta la metodologa de decidir un cargo de "estricta forma" en el trmite legislativo, y no uno de "fondo". 40 En la C-816, la Corte admite explcitamente que la opcin metodolgica escogida se conoce como minimalismo judicial y es defendida por el constitucionalista estadounidense Cass R. Sunstein, quien es precisamente citado en el fallo. 41 La Corte es minimalista porque evade el anlisis y la decisin acerca de la presunta sustitucin de la Constitucin por parte de una reforma, considerada por un amplio sector de la comunidad jurdica como atentatoria de lo derechos fundamentales garantizados por la Constitucin de 1991. La Corte declar la inexequibilidad del Acto Legislativo 02 de diciembre de 2003 porque en su trmite de aprobacin se desconoci el procedimiento agravado propio de la reforma constitucional y se distorsion la voluntad democrtica de las cmaras, pues se ignor una votacin en donde la reforma no alcanzaba la mayora absoluta requerida.42 La C-816 nicamente toma un aspecto del minimalismo judicial, el cual es la carencia de acuerdo sobre un tema que evita ser tomado en cuenta, para debatir otro que s era susceptible de un "acuerdo incompleto". Como el estatuto haba generado una profunda divisin y discusin pblica: de un lado, sobre los lmites a la seguridad y la defensa del orden pblico; y de otro, la necesidad de proteger derechos humanos en un pas con un largo, complejo e intenso conflicto armado interno, la Corte tom una decisin, que podra decirse defiende el "corazn" o ncleo de la Constitucin: los derechos fundamentales, pero no se comprometi con la definicin de lo que significa "sustituir" la Constitucin. La sentencia garantiz el margen de accin del Congreso para reformar la Constitucin y tambin evidenci el escaso consenso existente en la Corte con respecto a la sustitucin constitucional. Ms all de la sentencia mencionada, hay otros aspectos de la justicia constitucional colombiana que tambin pueden evidenciar espacios para prcticas minimalistas, tanto en la revisin de fallos de tutela como en el juicio de constitucionalidad abstracto: en primer lugar, distinguiendo las posiciones diferentes que ocupa cada tribunal en sus respectivas jurisdicciones, se podra afirmar que existe una cierta similitud entre la discrecionalidad del certiorari jurisdiction o recurso de certiorari de la Corte Suprema de los Estados Unidos43 y la revisin de los fallos de tutela por la Corte Constitucional

colombiana. El certiorari jurisdiction americano le permite a la Corte Suprema rechazar o no conocer un caso por diversas razones, como la falta de importancia del asunto a tratar, el carcter inusual de los hechos particulares que ste rene, o el carcter controversial del problema.44 En Colombia, la Corte Constitucional tambin goza de amplia discrecionalidad cuando selecciona fallos de tutela para su revisin. Esta seleccin de los fallos que finalmente revisa la Corte, al igual que el certiorari americano, no requiere ser justificada. En el caso de la Corte Suprema se trata de un espacio para el minimalismo judicial, pero tambin puede serlo en el citado caso de la Corte Constitucional.45 En Colombia, la Corte tiene otros espacios para la discrecionalidad, que pueden permitir el minimalismo frente a asuntos polmicos que deseen evitarse: se trata de la accin pblica de inconstitucionalidad, en donde una de las razones para que se rechace la demanda consiste en que la Corte encuentra que ha operado la cosa juzgada absoluta respecto del cargo formulado y por lo tanto decide no adelantar el juicio de constitucionalidad. Pero la Corte conserva un importante grado de discrecionalidad con respecto a la definicin de la cosa juzgada relativa, que consistira en que la Corte se pronunci con anterioridad sobre la norma demandada aunque con respecto a un cargo diferente al que ahora se formula. En este ltimo caso, la Corte s adelanta el juicio de constitucionalidad.46 III. Consideraciones finales La obra del profesor Sunstein es un valioso aporte a la teora jurdica y al derecho constitucional. Su metodologa parte de la observacin real sobre cmo los jueces deciden los casos, a travs de un riguroso estudio de los precedentes constitucionales de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Su formulacin terica, fiel a la tradicin constitucional y jurdica norteamericana, parte del derecho judicial. Esto, por s solo, significa un importante referente para la investigacin sobre el derecho judicial y el constitucionalismo. De otro lado, el minimalismo judicial se muestra como una herramienta que podra ser til para la adjudicacin, hoy, cuando casi todas las cartas polticas contienen normas de textura abierta sobre materias que provocan profundos desacuerdos tericos y disensos sociales. En el caso del estatuto antiterrorista, cuya inconstitucionalidad fue resuelta en la sentencia C-816 de 2004, resulta cmodo defender la postura minimalista de la Corte Constitucional, pues la decisin evit poner en riesgo los derechos fundamentales y por lo tanto podra catalogarse como progresista. El fallo tambin envi un mensaje poltico al Ejecutivo y al Congreso, acerca de la inconveniencia de este tipo de reformas: a la fecha no se tiene noticia de que el gobierno nacional haya radicado ante el Congreso una iniciativa similar, aunque jurdicamente pueda hacerlo pues la decisin de la Corte Constitucional se refiri nicamente a aspectos de trmite en el Congreso y por lo tanto su inconstitucionalidad no hizo trnsito a cosa juzgada respecto del contenido material de la reforma. Esto tambin podra favorecer la democracia deliberativa. De otro lado, el minimalismo y su transplante a Amrica Latina, como teora o como prctica, debe analizarse con rigor. Habra que detenerse a evaluar factores caractersticos de la regin como el dficit democrtico y la pasividad de muchos de sus gobiernos en la lucha contra la pobreza: en el caso colombiano debera sumarse el grave conflicto armado, un Congreso de la Repblica cuyo balance en materia de desarrollo de la Constitucin es pobre y en donde la Corte Constitucional se ha erigido

en el principal por no decir nico garante de los derechos.47 En este contexto es necesario considerar los beneficios de practicar nicamente el minimalismo judicial, a la manera como Sunstein seala. De igual modo, es oportuno preguntarse si es posible comparar el minimalismo de la Corte Suprema de Estados Unidos, inserta en un sistema poltico y jurdico ms robusto que el colombiano, y con una larga tradicin del judicial review y de la proteccin judicial de los derechos. En principio, no parecera claro que en Colombia la Corte Constitucional nicamente haga uso de la opcin minimalista, excluyendo otras opciones en la adjudicacin, pues se trata de un pas en donde las mayoras en el Congreso han reformado la Constitucin 17 veces en 15 aos. El minimalismo, como nica opcin metodolgica, podra frenar la evolucin judicial de la proteccin de los derechos, y en ltima instancia, la consolidacin de la Constitucin poltica de 1991.48 An es necesario continuar investigaciones que ayuden a establecer con mayor claridad qu tanto la Corte Constitucional ha usado el minimalismo, ms all de que esta prctica haya sido explcita en sentencias como la C-816 de 2004, aqu analizada. IV. BIBLIOGRAFA BERNAL PULIDO, Carlos, El derecho de los derechos, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2005. CAJAS SARRI, Mario, "Reforma constitucional: lmites de la Corte al Congreso", Precedente, Anuario Jurdico 2004, Cali, 2005. DWORKIN, Ronald, Laws Empire, Harvard University Press, 1986. , Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1977. LAMPREA MONTEALEGRE, Everaldo, "El test de razonabilidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional durante el ao 2001", Anuario de Derecho Constitucional: anlisis de jurisprudencia de la Corte Constitucional, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003. , "Derechos fundamentales y consecuencias econmicas", Revista de Economa Institucional, Bogot, vol. 8, nm. 12, primer semestre de 2006. , "Los servicios pblicos domiciliarios y el Estado regulador", Precedente, Anuario Jurdico, Cali, 2004. LPEZ MEDINA, Diego Eduardo, El derecho de los jueces, 2a. ed., Bogot, Legis, 2006. MACCORMICK, Neil y SUMMERS, Robert (eds.), Interpreting Precedents. A comparative Study, USA, UK, Ashgate-Darthmouth, 1997. MAGALONI, Ana Laura, El precedente constitucional norteamericano, Madrid, McGraw-Hill, 2001. en el sistema judicial

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* Este trabajo tiene como base la ponencia "Minimalismo y adjudicacin" presentada en el Congreso Internacional de Filosofa del Derecho, realizado en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, entre el 28 y el 31 de marzo de 2006. Un anlisis similar tambin ha sido presentado a consideracin del comit editorial de la revista Precedente de la Universidad Icesi. ** Licenciado en derecho por la Universidad del Cauca, especialista en derecho pblico de la Universidad Externado de Colombia, magister en derecho de la Universidad Nacional de Colombia.

Notas:

1 El estatuto antiterrorista fue promovido por el gobierno del presidente lvaro Uribe Vlez (2002- 2006, relecto 2006-2010) que cuenta con amplias mayoras parlamentarias. 2 En la sentencia C-816 de 2004, M. P. Crdoba Trivio, Jaime y Uprimny Yepes, Rodrigo, la Corte cita la obra de Sunstein, Cass R., One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Cambridge, Harvard University Press, 1999, pp. 105-144. 3 Sunstein ha publicado obras sobre diversos temas. Entre ellas, The Partial Constitution, 1993; Legal Reasoning and Political Conflict, 1996; Free Markets and Social Justice, 1997; Designing Democracy: What Constitutions Do,

2001; Republic.com, 2001; The Cost-Benefit State, 2002; Punitive Damages: How Juries Decide, 2002; Why Societies Need Dissent, 2003; The Second Bill of Rights, 2004, y Laws of Fear: Beyond the Precautionary Principle, 2005. Algunos de sus trabajos pueden ser consultados libremente en http://www.law.uchicago.edu/faculty/sunstein. 4 Cass R. Sunstein es uno de los ms notables juristas estadounidenses. Es profesor de la Facultad de Derecho y del Departamento de Ciencia Poltica en la Universidad de Chicago. Uno de los primeros trabajos en donde el autor analiza el minimalismo es "Incompletely theorized agreements", Harvard Law Review, vol. 108, 1995. Vase tambin: Legal Reasoning and Political Conflict, Oxford, Oxford University Press, 1996. El minimalismo aparece ms desarrollado en One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, publicado en 1999 (texto que cita la Corte Constitucional colombiana en la sentencia C-816 de 2004), y Radicals in Robes: Why Extreme Right Wing Courts Are Wrong for America, 2005. Los ms recientes escritos sobre el tema son dos artculos de febrero de 2006: Problems with minimalism y Burkean Minimalism, http:/ssrn.com/ abstract_id=880144 y http:/ssrn.com/abstract_id=880121. 5 La obra constitucional de Sunstein es principalmente citada por la Corte Constitucional, pero tambin algunos autores colombianos se refieren a sus trabajos, como Lpez Diego Eduardo, El derecho de los jueces, Bogot, Legis, 2006; Uprimny, Rodrigo y Fuentes, Adriana, Libertad de prensa y derechos fundamentales: anlisis de la jurisprudencia constitucional en Colombia (1992-2005) , Bogot, De justicia-Andiarios, Fundacin Konrad Adenauer, 2006, p. XX. Everaldo Lamprea M. se refiere a los aportes tericos de Sunstein sobre el anlisis econmico del derecho, en materia del debate sobre regulacin y desregulacin: "Los servicios pblicos domiciliarios y el Estado regulador", Precedente, Anuario Jurdico, 2004, Cali, y "Derechos fundamentales y Consecuencias Econmicas", Revista de Economa Institucional, Bogot, vol. 8, nm. 12, primer semestre de 2006. 6 Para una visin ms amplia sobre el control judicial de la Constitucin en los pases anglfonos, vase Tushnet, Mark, "Judicial Review of Legislation", en Cane, Peter et al., The Oxford Handbook of Legal Studies, Nueva York, Oxford University Press, 2003. 7 Algunos de los cambios ms notables en la jurisprudencia constitucional estadounidense se presentan en periodos como durante la Gran Depresin y el New Deal de Roosevelt, la Guerra Civil de Secesin o en la lucha por los derechos civiles y en contra de la segregacin racial. Al respecto vase Tribe, Lawrence, American Constitucional Law, 3a. ed., Nueva York, Foundation Press, 2000, vol. 1, p. 78. 8 Sobre la obligatoriedad del precedente judicial, en Colombia, vase Lpez Medina, Diego Eduardo, El derecho de los jueces, 2a. ed., Bogot, Legis, 2006; Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2005. Para una visin comparada sobre el tema, vase MacCormick, Neil y Summers, Robert (eds.), Interpreting Precedents. A comparative Study, USA, UK, Ashgate-Darthmouth, 1997. 9 Cfr. Magaloni K., Ana Laura, El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, Madrid, McGrawHill, 2001, pp. 83 y 84. 10 Sobre la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, coincido con el planteamiento de Rodrigo Uprimny y Adriana Fuentes: "No pretendemos resolver esta difcil controversia entre los defensores de posturas maximalistas a nivel terico, como Dworkin o Bockendorfe, o minimalistas, como aquellas de Sunstein. Segn nuestro criterio eso no es necesario en el estado actual del desarrollo de la jurisprudencia colombiana, y al menos para el anlisis acadmico del trabajo de la jurisprudencia en derechos fundamentales, estas dos perspectivas deben ser consideradas como complementarias y no contradictorias. As, es indudable que los tribunales, y en especial la Corte Constitucional, han logrado, a pesar de los desacuerdos filosficos de sus integrantes, consensos metodolgicos y tericos de baja abstraccin para resolver casos y elaborar lneas jurisprudenciales: pero igualmente es lcito suponer que las diferentes lneas jurisprudenciales pueden expresar, en forma discreta y muchas veces tcita, opciones filosficas y polticas. Por ello el anlisis acadmico del trabajo de la Corte debe intentar revelar y criticar esas preferencias ideolgicas. En consecuencia, creemos que el estudio jurisprudencial debe no slo describir las categoras dogmticas, las subreglas y las lneas jurisprudenciales, sino que debe intentar descubrir la o las filosofa (s) constitucional (es) implcita (s) a esa prctica jurdica, cuando ello aparezca posible y fecundo". Cfr. Libertad de prensa y derechos fundamentales: anlisis de la jurisprudencia constitucional en Colombia (1992-2005) , Bogot, Dejusticia-Andiarios-Fundacin Konrad Adenauer, 2006, pp. XX y XXI. 11 Cfr. Sunstein, Cass R. , One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court , 2a. ed., Cambridge, Harvard University Press, 2001, p. 3. 12 Ibidem, p. 3. 13 Ibidem, pp. 5-7. 14 Este uso consistira en no pronunciarse sobre aspectos de difcil consenso entre jueces colegiados. 15 La construccin de una verdadera democracia deliberativa es una preocupacin central en la obra de Sunstein. Algunos de sus trabajos al respecto estn disponibles en espaol: "Sustituir unos riesgos de salud por otros", en Elster, John (comp.), La democracia deliberativa, Gedisa, 2001, y "Ms all del resurgimiento republicano", en Gargarella, Roberto et al. (comps.), Nuevas ideas republicanas: autogobierno y libertad, Paids, 2004. 16 Las dos posturas tambin defienden un modo de establecer la ratio decidendi de una sentencia. El mtodo planteado por el profesor A. Goodhart sera el prototipo minimalista, mientras que el mtodo maximalista estara representado, entre otros, por F. Shauer. 17 Cfr. Cass R., Sunstein, Radicals in robes: Why extreme Right- Whing are wrong for Amrica, Cambridge, Basic Books, 2005. 18 William H. Rehnquist lleg a la Corte Suprema en 1971 y la presidi desde 1986. Su postura es "conocida por su compromiso con la restriccin judicial y el mayoritarismo... [refleja] una construccin restringida de los derechos constitucionales", en Geofrey Stone, Louis et al., Constitutional Law, 5a. ed., Nueva York, Aspen, 2005, LXXIII. 19 Cfr. Sunstein, Cass R., Radicals in Robes: Why extreme Right- Whing are wrong for Amrica, Cambridge, Basic Books, 2005, pp. XII y XIII. 20 Se refiere a Earl Warren, quien presidi la Corte Suprema americana en la dcada de los sesenta. Algunos definen su postura como "segura e intuitivamente fundada en el juego limpio y la justicia fundamental"; Cfr. Geofrey Stone, Louis M. Seidman et al., Constitutional Law, cit., nota 18, LXXIX.

21 Scalia es uno de los magistrados que integran la Corte actual. Su postura es caracterizada como conservadora por su "fuerte oposicin a los test, al balanceo constitucional y a las interpretaciones no textuales". El magistrado Thomas es el segundo afroamericano en llegar a la Corte (1991) y es considerado por algunos autores como "decidido a sentar precedentes en favor de su comprensin acerca de lo que es el texto de la Constitucin"; Cfr. Stone, Geofrey et al. , Constitutional Law, cit. , nota 18, p. LXXIII. 22 Cfr. Radicals in Robes: Why extreme Right-Whing are wrong for Amrica, Cambridge, Basic Books, 2005, p. 32. 23 Su filosofa judicial fue caracterizada por el escepticismo, particularismo y pragmatismo. l no crea que las reglas generales con contenidos valorativos en casos particulares, pudieran ser defendidas de manera objetiva; Cfr. Stone, Geofrey et al., Constitutional Law, cit., nota 18, p. LXIX 24 Felix Frankfurter, antes de ser postulado por el presidente Roosevelt a la Corte Suprema, sirvi como su asesor en algunos aspectos de la formulacin del New Deal. Durante su ejercicio en la Corte, mostr una gran preocupacin por la legitimidad del control judicial y de la "autorestriccin" de los jueces. De otro lado, la magistrada Sandra Day-OConnor es la primera mujer en llegar a la Corte Suprema. Fue postulada por el presidente Reagan en 1980, es caracterizada por preferir el "balanceo" respecto a la interpretacin constitucional y el particularismo fallar "caso por caso"; cfr. Stone, Geofrey et al., Constitutional Law, cit., nota 18, pp. LXXII y LXXIII. 25 Se refiere al dramtico caso de la mujer estadounidense que se encontraba en coma y que gener un agudo debate moral, jurdico y poltico sobre la decisin de su ex esposo, en tensin con la familia de la mujer, sobre la interrupcin de la alimentacin asistida. La controversia dur hasta 2005, cuando se decidi a favor de esta ltima opcin. 26 Fue el primer afroamericano en llegar a la Corte Suprema, postulado por el presidente Lyndon Jonson en 1967. Su actividad en defensa de los derechos civiles, la igualdad racial y la lucha por los derechos de las minoras, dej una honda huella en la historia jurdica americana. Como magistrado, defendi a las minoras, se caracteriz por su interpretacin progresista acerca de derechos como la libertad de prensa y la libertad de expresin; cfr. Stone, Geofrey et al., Constitutional Law, cit., nota 18, p. LXXIII. 27 William J. Brennan J., fue postulado por el presidente Eisenhower en 1952. Fue un magistrado progresista (" liberal") y sus posturas defendieron la libertad de expresin, el debido proceso en materia penal, entre otros; cfr. Stone, Geofrey et al. , Constitutional Law, cit., nota 18, p. LXIII. 28 El autor se refiere a la expresin inglesa core, que en una traduccin libre entiendo por ncleo. 29 Sunstein, Cass R., One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, cit., nota 2, p. 12. 30 Al respecto vase el apartado II.2 de este mismo trabajo. 31 Se refiere al fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos de 1973, que permite la prctica del aborto en circunstancias especficas. 32 As se denomin el amplio programa de reformas sociales impulsadas durante la administracin del presidente Franklyn Delano Roosevelt. 33 En realidad, Sunstein hace referencia a los llamados casos difciles de Ronald Dworkin. Para una mayor informacin sobre las influyentes propuestas de Dworkin sobre los derechos fundamentales y la interpretacin jurdica, vase, entre otros, en castellano: La decisin judicial: el debate Hart- Dworkin, estudio preliminar de Csar Rodrguez, Universidad de los Andes, Siglo del Hombre Editores, 1997; en ingls sus obras ya clsicas: Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1977, la traduccin castellana Los derechos en serio, Ariel, Laws Empire, Harvard University Press, 1986, traduccin castellana El imperio del derecho, Gedisa. Algunos de sus escritos recientes pueden ser consultados libremente: http://philosophy.fas.nyu.edu/object/ronalddworkin. 34 Corte Constitucional, sentencia C-551 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. 35 El "test de sustitucin de la Constituci n" tiene stas caractersticas: es un juicio sobre la competencia del rgano que reforma; se requiere enunciar los aspectos que definen la identidad de la Constitucin que se supone han sido sustituidos; debe establecerse el alcance jurdico respecto a los elementos definitorios de la Constitucin; se deben contrastar las premisas con el criterio de juzgamiento que la Corte seala, es decir verificar si la reforma remplaza un elemento definitorio que identifica la Constitucin por otro integralmente diferente. El desarrollo de los pasos de este juicio de sustitucin es an incipiente en la jurisprudencia constitucional. Puede interpretarse que la Corte Constitucional conserva un margen de discrecin para interpretar algunos de los elementos de este test con el fin de evitar la petrificacin del orden constitucional, pero tambin puede ser visto como un instrumento peligroso en manos de una juez constitucional activista, que por esta va podra convertirse en constituyente; cfr. Cajas, Mario, "Reforma constitucional: lmites de la Corte al Congreso", Precedente, Anuario Jurdico 2004, Cali, 2005. 36 La reforma tena, en lo relevante, este contenido: "Artculo 1o. El artculo 15 de la Constitucin Poltica quedar as: `Artculo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en los bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y privadas. En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respetarn la libertad y dems garantas consagradas en la Constitucin. La correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables. Slo pueden ser interceptados o registrados mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Con el fin de prevenir la comisin de actos terroristas, una ley estatutaria reglamentar la forma y condiciones en que las autoridades que ella seale, con fundamento en serios motivos, puedan interceptar o registrar la correspondencia y dems formas de comunicacin privada, sin previa orden judicial, con aviso inmediato a la Procuradura General de la Nacin y control judicial posterior dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. Al iniciar cada periodo de sesiones el gobierno rendir informe al Congreso sobre el uso que se haya hecho de esta facultad. Los funcionarios que abusen de las medidas a que se refiere este artculo incurrirn en falta gravsima, sin perjuicio de las dems responsabilidades a que hubiere lugar. Para efectos tributarios judiciales y para los casos de inspeccin, vigilancia e intervencin del Estado, podr exigirse la presentacin de libros de contabilidad y dems documentos privados, en los trminos que seale la ley. Artculo 2o. El artculo 24 de la Constitucin Poltica quedar as: `Artculo 24. Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de l, y a permanecer y residenciarse en Colombia. El Gobierno

Nacional podr establecer la obligacin de llevar un informe de residencia de los habitantes del territorio nacional, de conformidad con la ley estatutaria que se expida para el efecto. Artculo 3o. El artculo 28 de la Constitucin Poltica quedar as: `Artculo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente ser puesta a disposicin del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que este adopte la decisin correspondiente en el trmino que establezca la ley. En ningn caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. Una ley estatutaria reglamentar la forma en que, sin previa orden judicial, las autoridades que ella seale puedan realizar detenciones, allanamientos y registros domiciliarios, con aviso inmediato a la Procuradura General de la Nacin y control judicial posterior dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, siempre que existan serios motivos para prevenir la comisin de actos terroristas. Al iniciar cada periodo de sesiones el gobierno rendir informe al Congreso sobre el uso que se haya hecho de esta facultad. Los funcionarios que abusen de las medidas a que se refiere este artculo incurrirn en falta gravsima, sin perjuicio de las dems responsabilidades a que hubiere lugar". "Artculo 4o. El artculo 250 de la Constitucin Poltica tendr un pargrafo del siguiente tenor: `Pargrafo 2o. Para combatir el terrorismo y los delitos contra la seguridad pblica, y en aquellos sitios del territorio nacional donde no exista una autoridad judicial a la que se pueda acudir en forma inmediata o donde el acceso de los funcionarios ordinarios de polica judicial no sea posible por excepcionales circunstancias de orden pblico, la Fiscala General de la Nacin conformar unidades especiales de Polica Judicial con miembros de las Fuerzas Militares, las cuales estarn bajo su direccin y coordinacin. Para el desarrollo de las labores propias de esta funcin, los miembros de la unidad pertenecientes a las fuerzas militares se regirn, sin excepcin, por los mismos principios de responsabilidad que los dems miembros de la unidad especial. Artculo 5o. Vigencia. Las adiciones a la Constitucin Poltica efectuadas mediante el presente acto legislativo empezarn a regir a partir de su promulgacin Los actos terroristas a que se refiere este Proyecto sern los definidos como tales por la legislacin penal vigente". 37 Como demandantes, actuaron en diferentes acciones pblicas de inconstitucionalidad contra la misma reforma, Wilson Borja, representante a la Cmara por el Polo Democrtico Alternativo, partido opositor de izquierda y minora poltica en el Congreso colombiano, y Gustavo Galln de la Comisin Andina de Juristas. Ms de 130 ciudadanos intervinieron en el proceso ante la Corte Constitucional para apoyar la inconstitucionalidad de la reforma. 38 Corte Constitucional, sentencia C-816 de 2004, M. P. Jaime Crdoba Trivio y Rodrigo Uprimny Yepes. Fundamentos jurdicos nmeros 9 y 10. 39 "La Sentencia C-573 de 2004, M. P. Rodrigo Uprimny Yepes, que declar inexequible el inciso 12 del numeral 2o. artculo 8o. de la Ley 812 de 2003, por violar la regla de unidad de materia; la Corte se abstuvo entonces de estudiar los otros cargos de la demanda, pues la norma sera en todo caso retirada del ordenamiento. Vase igualmente la sentencia C-839 de 2003, M. P. Jaime Crdoba Trivio, que declar la inexequibilidad del artculo 22 de la Ley 797/03, que dispona un descuento del 50% en el cobro de copagos y cuotas moderadoras de los pensionados que devengaran mesadas de hasta tres salarios mnimos. La demanda presentaba, esencialmente, cargos por violacin del principio de consecutividad y del principio a la igualdad. La Corte slo estudi la primera censura y con base en ella declar la inexequibilidad del precepto. La sentencia C-147 de 2003, M. P. Rodrigo Escobar Gil, que declar la inexequibilidad de algunos apartados de la Ley 788 de 2002, referentes a los impuestos aplicables a los juegos de suerte y azar, con base en la comprobacin de irregularidades en el trmite legislativo, consistentes en la violacin de los principios de consecutividad e identidad. En consecuencia, la Corte no analiz los cargos por vicios de fondo, relativos a la afectacin de los principios de seguridad jurdica y buena fe respecto al pago del tributo. Igualmente la sentencia C-087 de 2001, M. P. Cristina Pardo Schlesinger, que declar la inexequibilidad de algunas disposiciones de un proyecto de ley, que modificaba la Ley 142/94, en lo relativo al uso de Gas Licuado de Petrleo en automotores, proyecto que haba sido objetado por el gobierno. La objecin prosper por violacin del principio de unidad materia, por lo que la Corte no analiz los dems cargos que haban sido planteados por el Ejecutivo...", cfr. Sentencia C-816 de 2004, cit., nota 2. 40 En las sentencias referidas no aparece registrada la presunta "divisin" de los magistrados de la Corte sobre temas sensibles o de difcil consenso, que haya hecho a la Corte optar por decidir sobre un cargo de inconstitucionalidad con preferencia sobre otro. 41 La Corte Constitucional cita a Cass Sunstein en otras tres sentencias: en la C-1147 de 2001, Manuel Jos Cepeda Espinosa se refiere al libro Republica.com, 2001, y en la sentencia C-150 de 2003, refiere la obra After the Rights Revolution, Reconceiving the Regulatory State (1990) y en la sentencia C-355 de 2006, Clara I. Vargas y Jaime Araujo, que despenaliz el aborto en algunas circunstancias, aparece citado "Pornography, Abortion, Surrogacy", del libro The Partial Constitution, Cambridge, Harvard University Press. El magistrado Rodrigo Uprimny tambin alude al minimalismo de Sunstein en su libro Legal Reasoning and Political Conflict (1996) en la aclaracin de su voto a la sentencia C-572 de 2004 de la Corte Constitucional. 42 Corte Constitucional, sentencia C-816 de 2004, fundamento jurdico nm. 144. 43 "A travs del writ of certiorari, la Corte elige con gran libertad el tipo de asuntos que requiere su atencin. Con dicha eleccin el Tribunal decide si participa o no en el proceso de elaboracin de la doctrina judicial vinculante. La capacidad fctica que tiene el Tribunal para atender un nmero limitado de asuntos al ao hace que no pueda pronunciarse sobre todas las cuestiones de derecho federal que se discuten en los tribunales federales y estatales", cfr. Magaloni K., Ana Laura, El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, Madrid, McGraw-Hill, 2001, pp. 172 y 173. 44 Vase Stone, Geofrey et al., Constitutional Law, cit., nota 18, pp. 160-162. 45 Para un completo estudio sobre la revisin de tutelas por la Corte Constitucional y los retos que sta enfrenta, vase Ossa Santamara, Julio Andrs, "El proceso de seleccin de tutelas en la Corte Constitucional: una lucha entre la igualdad y la seguridad jurdica", en Bonilla, Daniel e Iturralde, Manuel (eds.), Hacia un nuevo derecho constitucional, Bogot, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, 2005, pp. 385-410. 46 En una reciente sentencia, la C-155 de 2007 ( M. P. lvaro Tafur Glvis), la Corte recuerda cmo su jurisprudencia ha diferenciado el carcter absoluto o relativo de la cosa juzgada en el control abstracto de

constitucionalidad. En el primer caso, la disposicin acusada ha comprendido todo el ordenamiento constitucional. En el segundo, sta se ha limitado a una parte especfica del mismo. Slo en este ltimo caso queda abierta la posibilidad de plantear una nueva controversia, pero nicamente por razones o cargos distintos a los analizados en el proceso inicial. Para determinar una u otra condicin, la Corte reitera que existe una presuncin de control integral, es decir, "debe entenderse que toda sentencia de constitucionalidad hace trnsito a cosa juzgada absoluta, salvo que la propia Corporacin, bien de manera explcita en la parte resolutiva, o bien de manera implcita en la parte motiva, restrinja el alcance de su decisin a los cargos analizados en la sentencia". Slo si existe cosa juzgada relativa explcita (si se consigna expresamente en la parte resolutiva del fallo) o implcita (si se infiere clara e inequvocamente del anlisis constitucional hecho en la parte motiva del respectivo fallo), se analiza de nuevo su constitucionalidad, cuando se formulan cargos distintos en donde se aprecie una controversia sustancialmente diferente a la que ya fue objeto de estudio por la Corte. De igual modo, en la sentencia C-1189 de 2005, M. P. Humberto Sierra Porto, la Corte recuerda la evolucin de su lnea jurisprudencial, haciendo referencia a las sentencias C-447 de 1997, C-774 de 2001,C-228 de 2002, C-665 de 2005, entre otras, y concluye "La cosa juzgada material tiene lugar nicamente cuando concurren las siguientes condiciones: (i) Que exista una sentencia de constitucionalidad sobre el mismo precepto normativo e incluido en el mismo cuerpo normativo, respecto del cual se solicita estudio posterior (identidad formal). (ii) Que exista identidad entre los cargos que fundamentaron el juicio de constitucionalidad que dio lugar a la sentencia proferida por esta Corporacin y aquellos que sustentan la nueva solicitud de estudio. (iii) Que no se hayan producido cambios econmicos, sociales, culturales, polticos e, incluso, ideolgicos sustancialmente significativos que hagan insostenible, a la luz de la Constitucin, el pronunciamiento anterior. Esto es, que se presente una identidad en el contexto fctico y normativo entre el momento en que la Corte hizo su anterior pronunciamiento y el momento en que se solicita el nuevo anlisis". 47 La inactividad constitucional del Congreso es evidente. A manera de ejemplos, despus de 15 aos de haber entrado en vigencia la Constitucin, an no se aprueban la ley estatutaria de los derechos fundamentales el estatuto del trabajo que la carta poltica ordena. Mientas tanto, el juez constitucional ha producido una jurisprudencia progresista sobre ambos temas, a travs de la revisin de los fallos de tutela e incluso en las sentencias de constitucionalidad abstracta. 48 Reitero lo dicho en la nota 10, supra.