DEDICATORIA

A mis padres, porque mi amor hacia ellos seguir siendo tan fuerte que trascender todo tiempo y espacio.

La teora es la parte ms importante del dogma del Derecho, como el arquitecto es la persona ms importante entre los que participan en la construccin de una casa. Los ms importantes desarrollos de los ltimos veinticinco aos son desarrollos en el campo de la teora. OLIVER WENDELL HOLMES

En vano puede esperarse progreso alguno en las ciencias con la superposicin o el injerto de nuevas ideas sobre las antiguas. El planteamiento debe ser hecho desde los cimientos mismos, si no queremos dar vueltas en crculo realizando solamente ligeros y despreciables progresos. FRANCIS BACON Todo ello nos lleva a pensar que el Derecho es ms palabra que escritura, es ms un razonamiento vivo que un Cdigo inmovilizado, es un discurso que se rehace continuamente antes que un libreto muerto que se repite montonamente. FERNANDO DE TRAZEGNIES

PRESENTACIN

Dr. Rivas, Adolfo: Profesor del Curso de Teora General del Proceso He aqu este trabajo que refleja, de iure condito, la bsqueda de una naturaleza jurdica del proceso, es una meditacin que expresa el estilo y la personalidad del propio autor: lstyle cest lhomme siguiendo a MONTAIGNE esto es, meramente, el ensayo de mis propias facultades por las cuales intento dar un conocimiento de m mismo, meditando y examinando la propia mente. El primer captulo est referido a las definiciones donde incluimos a la Teora General del Proceso, Derecho Procesal, sus caracteres y contenido del mismo, la etimologa de la palabra Proceso; asimismo las diferencias existentes entre Proceso con Procedimiento, Juicio y Litigio. En un segundo captulo, que es el leit-motiv, se analiza exhaustivamente cada teora existente con su respectiva crtica. El proceso puede ser analizado desde diferentes puntos de vista. Si se examina cmo se desarrolla, se estar complementando su o sus procedimientos. Si se estudia para qu sirve el proceso, se estar enfocando su finalidad como medio de solucin al litigio. Pero si se reflexiona sobre qu es el proceso, se estar analizando su naturaleza jurdica1 Catorce teoras, por lo menos, se han disputado tradicionalmente la primaca en la fundamentacin de la esencia y naturaleza jurdica del proceso. Ahora bien, la dilucidacin de este problema no es solo una cuestin terica porque, como dice COUTURE, la conclusin a que se llegue tiene consecuencias prcticas de especial importancia. Por otra parte, para ser sistematicamente consecuente, es preciso tener en cuenta lo que dice GUASP2, no basta, en efecto, con decir que el proceso es una serie o sucesin de actos...; hay que determinar la ndole de dicho complejo de actos, la calificacin que permita encuadernarlo dentro de alguna de las categoras generales de realidades jurdicas Dentro de las teoras que utilizan categoras de otras ramas jurdicas3, se encuentra a las

teoras privatistas, en tanto ellas elaboran su explicacin basndose en categoras civiles y, adems,
hacen gravitar la trascendencia del proceso en la naturaleza del presunto acuerdo al que llegan las partes para contender; aqu encontramos a las teoras: del contrato, la del cuasi contrato, la del acuerdo y la

del proceso como modificacin jurdica y como misterio y a las teoras publicistas4 en las cuales la funcin del juez es la que adquiere un rol trascendental, explicativa adems de la importancia social y

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ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Proceso, Autocomposicin y Autodefensa, 3 ed., UNAM, Mxico, 1991, p. 104 GUASP, Jaime; Concepto y Mtodo de Derecho Procesal, Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 29 Diferencia ambas en el momento en que se inicia el proceso. As, para las concepciones privatistas tal suceso ocurre en la contestacin expresa o ficta- de la demanda o por lo menos en el acto de su notificacin; en cambio, para las publicistas es en el acto de la interposicin de la demanda (ALCALZAMORA y CASTILLO, Niceto; Proceso..., Op. cit., pp. 132-133) Se imponen hoy en da en la Ciencia Procesal (ESCOBAR FORNOS, Ivn; Introduccin al Proceso, Temis, Bogot, 1990, p. 25)

poltica del proceso; aqu se tiene a: la teora de la relacin jurdica, el proceso como institucin, la de la

pluralidad de relaciones y la teora del proceso como servicio pblico. Dentro de las teoras que utilizan categoras jurdicas propias, es decir que se basan en la
concepcin dinmica del derecho se encuentra a las teoras: de la situacin jurdica y del proceso como

estado de ligamen.
Tambin se tiene las teoras mixtas que se caracterizan por el intento de conciliar principalmente la teora de la relacin jurdica con la teora de la situacin jurdica; as se tiene a las teoras de: el proceso

como entidad jurdica compleja, el proceso como reproduccin jurdica de una interferencia real, la voluntad vinculatoria autrquica de la ley y el proceso como relacin que se desenvuelve en situaciones.
Tambin existen otras teoras que no han tenido mayor reconocimiento en la doctrina tales como: la

concepcin del realismo jurdico norteamericano, las teoras del proceso penal como jurisdiccin voluntaria y como composicin del litigio (CARNELUTTI); el reemplazo del proceso civil por la jurisdiccin voluntaria (BAUMBACH); el proceso como juego (CALAMANDREI); la construccin histrica-sociolgica de
BENJAMN CARDOZO5; la instancia y la relacin procesal (MACHADO GUIMARES); el proceso como

funcin de satisfaccin jurdica (FAIRN GUILLN6).

Yo advierto lo siguiente: autores como CARNELUTTI, de evidente posicin conceptualista, dogmtica y antihistoricista, nos brindan una concepcin pan-logstica del Derecho Procesal y as estudian el proceso como juicio lgico. Autores como SATTA, de evidente posicin empirista, antidogmtica y hasta si se quiere, nihilista, nos brindan una concepcin misticista del proceso, muy afn con el escepticismo autrance. Autores como BLLOW, KOHLER y CHIOVENDA a quien corresponde inaugurar el estudio del procesalismo cientfico, nos brindan una concepcin racionalista que sirve de fundamento a los desarrollos posteriores y as conciben al proceso como una relacin jurdica. Autores como GOLDSCHMIDT, de slida preparacin intelectual en las rigurosas fuentes del Kantismo, nos brindan una elaboracin criticista del proceso y as conciben a ste como una situacin jurdica. Autores como COUTURE, GUASP y BRISEO anhelando un finalismo, una orientacin teleolgica que no crean poder encontrar en las doctrinas precedentes nos brindan una concepcin institucionalista del proceso. En fin, autores que navegando al descubrimiento de nuevos horizontes han credo captar en lontananza los perfiles, ya brumosos, ya ms o menos ntidos de una terra incgnita nos han hablado de la complessione del processo de la dialecticidad o del proceso como juego, etc. Qu hacer, pues, ante este maremgnum de doctrinas?. Por cul de ella orientarnos, por cul de ellas decidirnos, sin correr el riesgo de naufragar amarrados al duro banco de sus propias contradicciones internas cual un galeote encadenado a una galera que irremediablemente se va a pique? As, pues, venimos a caer en la cuenta que estamos ante una encrucijada del camino y de que nos har falta una brjula orientadora, un mtodo seguro de investigacin y de anlisis para que nos conduzca cautamente, cual el hilo conductor de Ariadna en el laberinto del Rey Minos, o que nos revele luminosamente la solucin correcta para despejar el acertijo propuesto por la esfinge. El leit-motiv de este trabajo es contribuir a la Ciencia Procesal respecto a la formulacin de una teora que trata de alguna manera en descifrar la verdadera esencia del proceso; espero que toda la dedicacin y esfuerzo en la elaboracin del presente trabajo hagan del mismo un trabajo que responda a las expectativas puestas en mi persona; asimismo, confo en qu sabr dispensar los errores que en forma involuntaria hubiese podido cometer ya que fue elaborado con el mximo esmero, sentido del estudio y
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En: The nature of the judicial process, 13 ed., New Haven, New York, 1946 En: El Proceso como satisfaccin jurdica en Revista La Ley, Tomo 131, pp. 1316 y ss.

trabajo, ya que soy un viajero del conocimiento que estudia para saber; que sabe para hacer; que hace para valer; que vale para servir; que sirve para confirmar mi vocacin y mi destino, deseando que mi objetivo se vea cumplido. Asimismo, aprovecho la oportunidad para agradecer a usted por las enseanzas impartidas durante el tiempo que dur el curso. En suma, considero que el estado de la cuestin relativa a la ndole de la naturaleza del proceso debe resolverse desde un punto de vista integral que recoja, en una vasta ecuacin, los factores, las incgnitas an no despejadas y los diversos elementos aportados por las diversas teoras que hemos examinado y que individualmente consideradas son unilaterales e incompletas. La integracin, as entendida, se convierte en un mtodo que consiste en recoger en una sola unidad operativa los planteamientos similares o asimilables entre s, estableciendo un puente a travs de una sntesis dialctica entre los diversos polos o entre los diversos planos de una entidad. Para tal efecto, la concepcin integralista parte de una premisa fundamental: la nocin de estructura CALAMANDREI deca los libros, como los hombres, deben ser valorados positivamente por lo que son, no negativamente como los querramos, de manera tal que este trabajo aspira a ser juzgado como juzgaba el sabio procesalista de Florencia. Lo primero que ha habido que asumir en esta empresa han sido las cuantiosas dificultades de todo orden, desde la afanosa bsqueda y la adquisicin de los libros, hasta la necesaria tranquilidad de espritu para poder leer y escribir. Conviene en este momento parafrasear a CHESTERTON quien ha dicho que se requiere tres personajes para escribir: se requiere, en primer lugar, al autor; se requiere luego, al crtico; pero, se requiere, sobre todo, al tiempo. Trujillo, 27 de Julio del 2,001

JOS LUIS SILVA CUEVA

INDICE
DEDICATORIA PRESENTACIN BIBLIOGRAFA CAPTULO I LAS DEFINICIONES 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6. 1.7. 1.8. 1.9. 1.10. TEORA GENERAL DEL PROCESO DERECHO PROCESAL APRECIACIN CRTICA DE DIVERSAS DEFINICIONES CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL CARACTERES ETIMOLOGA DE LA PALABRA PROCESO PROCESO PROCESO Y PROCEDIMIENTO PROCESO Y JUICIO PROCESO Y LITIGIO CAPTULO II NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. 2.9. 2.10. EL PROCESO COMO CONTRATO 2.1.1. 2.2.1. 2.3.1. 2.4.1. 2.5.1. 2.6.1. 2.7.1. 2.8.1. 2.9.1. CRTICA CRTICA CRTICA CRTICA CRTICA CRTICA CRTICA CRTICA CRTICA EL PROCESO COMO CUASICONTRATO TEORA DEL ACUERDO EL PROCESO COMO MODIFICACIN JURDICA Y COMO MISTERIO TEORA DE LA RELACIN JURDICA EL PROCESO COMO INSTITUCIN LA TEORA DEL PROCESO COMO PLURALIDAD DE RELACIONES EL PROCESO COMO SERVICIO PBLICO TEORA DE LA SITUACIN JURDICA EL PROCESO COMO ESTADO DE LIGAMEN 2.10.1. CRTICA

2.11. 2.12.

EL PROCESO COMO ENTIDAD COMPLEJA 2.11.1. CRTICA EL PROCESO COMO REPRODUCCIN JURDICA DE UNA INTERFERENCIA REAL 2.12.1. CRTICA

2.13. 2.14. 2.15. 2.16.

TEORA DE LA VOLUNTAD VINCULATORIA AUTRQUICA DE LA LEY 2.13.1. CRTICA EL PROCESO COMO RELACIN QUE SE DESENVUELVE EN SITUACIONES 2.14.1. CRTICA EL PROCESO COMO JURISDICCIN VOLUNTARIA 2.15.1. CRTICA OTRAS TEORAS CAPTULO III CONCLUSIONES

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFA
1. ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Algunas concepciones menores acerca de la naturaleza del proceso en: Revista de Derecho Procesal Argentina, Ao X, 4 Trimestre, Nmero IV, EDIAR, Buenos Aires, 1952, T.I.; pp. 212-277 2. --------------------------------------, Estudios de Teora General e Historia del Proceso, UNAM, Mxico, 1974, T.I.; 628 pp. 3. --------------------------------------, Estudios diversos de Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1987; 462 pp. 4. --------------------------------------, Proceso, Autocomposicin y Autodefensa, 3 ed., UNAM, Mxico, 1991; 314 pp. 5. ALMAGRO NOSETE, Jos; Consideraciones de Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1988; 428 pp. 6. ALSINA, Hugo; Tratado Terico Prctico de Derecho Civil y Comercial, 2 ed., EDIAR, Buenos Aires, 1963, T.I.; 760 pp. 7. ALZAMORA VALDEZ, Mario; Derecho Procesal Civil, Ediciones Peruanas, Lima, 1966; 291 pp. 8. ARAGONESES ALONSO, Pedro; Proceso y Derecho Procesal, 2 ed., EDERSA, Madrid, 1997; 583 pp. 9. ASENCIO MELLADO, Jos Mara; Introduccin al Derecho Procesal, Tirant to blanch, Valencia, 1997; 254 pp. 10. BACRE, Aldo; Teora General del Proceso, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, T.I.; 675 pp. 11. BAUMBACH, Otto Von; Zivilprozess und freiwillige Gerichtsbarkeit (Proceso Civil y Jurisdiccin Voluntaria)en: Zeitschrift der Akademie fr deutsches Recht, Ao V, 1938, pp. 583-595 12. BRISEO SIERRA; Derecho Procesal, 2 ed., Harla, Mxico, 1995; 1532 pp. 13. CALAMADREI, Piero; Instituciones de Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires, 1962, T.I.; 421 pp. 14. -------------------------; Estudios sobre el Proceso Civil, Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1961; 641 pp. 15. -------------------------; Proceso y democracia, EJEA, Buenos Aires, 1960; 237 pp. 16. CARNELUTTI, Francesco; Instituciones del Proceso Civil, EJEA, Buenos Aires, 1973, T.I.; 533 pp. 17. -------------------------------; Lecciones sobre el Proceso Penal, EJEA, Buenos Aires, 1950, T.I.; 339 pp. 18. -------------------------------; Sistema de Derecho Procesal Civil, UTEHA, Buenos Aires, 1944, T.I.; 731 pp. 19. CHIOVENDA, Giuseppe; Instituciones de Derecho Procesal Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936, T.I.; 452 pp. 20. -----------------------------; Principios de Derecho Procesal Civil, Reus, Madrid, 2000, T.I.; 1685 pp. 21. CLARI OLMEDO, Jorge A.; Derecho Procesal, Depalma, Buenos Aires, 1989, T.I.; 453 pp. 22. CORDN, Faustino; Introduccin al Derecho Procesal; 2 ed., Universidad de Navarra, Pamplona, 1995; 200 pp. 23. COUTURE, Eduardo J.; Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3 ed., Depalma, Buenos Aires, 1997; 524 pp. 24. DEVIS ECHANDA, Hernando; Teora General del Proceso, 14 ed., ABC, Bogot, 1996; 626 pp. 25. ESCOBAR FORNOS, Ivn; Introduccin al Proceso, Temis, Bogot, 1990; 312 pp. 26. ESCUSOL BARRA, Eladio; Manual de Derecho Procesal Penal, Colex, Madrid, 1993; 752 pp. 27. FENECH, Miguel; Derecho Procesal Penal, Labor S.A., Barcelona, 1952, Vol. I.; 974 pp.

28. FOSCHINI, Gaetano; La complessiones del processo en: Rivista di Diritto Processuale, Nmero 01 de 1949, p. 15-25 29. ------------------------; Natura giuridica del processo en: Rivista di Diritto Processuale, Nmero 01 de 1948, pp. 110-115 30. GOLDSCHIMDT, James; Derecho Procesal Civil, 2 ed., Labor, Barcelona, 1936; 916 pp. 31. -----------------------------; Teora General del Proceso, Labor, Barcelona, 1936; 195 pp. 32. GMEZ LARA, Cipriano; Derecho Procesal Civil, 4 ed., Trillas, Mxico, 1990; 330 pp. 33. -----------------------------; Teora General del Proceso, 8 ed., Harla, Mxico, 1990; 429 pp. 34. GUASP, Jaime; Concepto y Mtodo de Derecho Procesal, Civitas S.A., Madrid, 1997; 214 pp. 35. JIMNEZ DE ASA, Luis; Tratado de Derecho Penal, 5 ed., Losada, Buenos Aires, 1992, T.II.; 1439 pp. 36. KISCH, Wilhelm; Elementos de Derecho Procesal Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940; 439 pp. 37. LOIS ESTEVEZ, Jos; Proceso y Forma: Ensayo de una Teora General del Proceso, Porto y Ca, Santiago de Compostela, 1947; s/np. 38. -----------------------------; Grandes Problemas del Derecho Procesal, Porto y Ca, Santiago de Compostela, 1947; 195 pp. 39. MONROY GLVEZ, Juan; Introduccin al Proceso Civil, Temis, Santa Fe de Bogot, 1996, T.I.; 377 pp. 40. MONTERO AROCA, Juan ORTELLS RAMOS, Manuel GMEZ COLOMER, Juan Luis MONTON REDONDO, Alberto; Derecho Jurisdiccional, Bosch, Barcelona, 1996, T.I.; 485 pp. 41. MONTERO AROCA, Juan; Introduccin al Proceso Laboral, 4 ed., Bosch, Barcelona, 1997; 341pp. 42. MORENO CATENA, Vctor CORTS DOMNGUEZ, Valentn GIMENO SENDRA, Vicente; Introduccin al Derecho Procesal, 3 ed., Colex, Madrid, 2000; 338 pp. 43. OVALLE FAVELA, Jos; Teora General del Proceso, 2 ed., Harla, Mexico, 1994; 348 pp. 44. PALACIO, Lino Enrique; Derecho Procesal Civil, 2 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, T.I.; 488 pp. 45. PALLARES, Eduardo; Derecho Procesal Civil, Porra, Mxico, 1965; 800 pp. 46. PEYRANO, Jorge W.; Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurdicas, Lima, 1999; 522 pp. 47. PODETTI, Ramiro; Teora y Tcnica del Proceso Civil, EDIAR, Buenos Aires, 1963; 240 pp. 48. PRIETO-CASTRO y FERNANDIZ, Leonardo; Derecho Procesal Civil, 5 ed., Tecnos, Madrid, 1989, T.I.; 545 pp. 49. REDENTI, Enrico; Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires, 1949, T.I.; 439 pp. 50. ROCCO, Ugo; Derecho Procesal Civil, Porra, Mxico, 1939; 366 pp. 51. ------------------; Teora General del Proceso Civil, Porra, Mxico, 1959; 591 pp. 52. ROSENBERG, Leo; Tratado de Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires, 1955, T.I.; 512 pp. 53. SAGSTEGUI URTEAGA, Pedro; Teora General del Proceso Judicial, San Marcos, Lima, 1996; 397 pp. 54. SATTA, Salvatore; Diritto Processuale Civile, 12 ed., CEDAM, Padova, 1996; 1335 pp. 55. SCHNKE, Adolfo; Derecho Procesal Civil, 5 ed., Bosch, Barcelona, 1950; 418 pp. 56. SCIALOJA, Vittorio; Procedimiento Civil Romano: ejercicio y defensa de los derechos, EJEA, Buenos Aires, 1954; 551 pp. 57. SENTS MELENDO, Santiago; Teora y Prctica del Proceso, EJEA, Buenos Aires, 1959, T.I.; 577 pp. 58. SILVA VALLEJO, Jos A.; La Ciencia del Derecho Procesal, FECAT, Lima, 1991; 1198 pp.

59. SPLENGER, Oswald; La Decadencia de Occidente, Espasa-Calpe, Madrid, 1988, Vol. II.; 752 pp. 60. VSCOVI, Enrique; Teora General del Proceso, Temis, Bogot, 1984; 352 pp. 61. WACH, Adolfo; Conferencias sobre la Ordenanza Procesal Civil Alemana, EJEA, Buenos Aires, 1958, T.I.; 388 pp. 62. ZOLEZZI IBARCENA, Lorenzo; La Teora General del Proceso en: Derecho PUC; Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, Nmero 52, Diciembre 1998 Abril 1999; pp. 705-714

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I. DEFINICIONES
1.1. TEORA GENERAL DEL PROCESO

Surge en la ciencia contempornea del Derecho Procesal con un afn de unificar en un solo cuerpo de doctrina las ms variadas ramificaciones de la procesalstica que tiende, al igual que todas las ciencias jurdicas, a desintegrarse en varias direcciones, a influjos de un fenmeno de centrifugacin causado por las exigencias de la tcnica y de los requerimientos sociales, polticos y econmicos de los nuevos tiempos. Puede definirse como el conjunto de conceptos, instituciones y principios comunes a las distintas ramas del enjuiciamiento7. Ms especficamente, es la parte general de la ciencia del derecho procesal que se ocupa del estudio de los conceptos, principios e instituciones que son comunes a las diversas disciplinas procesales especiales8 Respecto a la utilidad que puede derivarse de una teora general del proceso para la operacin especfica de las instituciones procesales de la realidad. Quienes reflexionan sobre las exigencias que plantea al Derecho Procesal el inminente acceso al nuevo milenio, plantean la conveniencia, y aun la necesidad, de hacer aterrizar a la teora en las necesidades especficas de los seres humanos de hoy, que presencian cmo el Estado tiende a abandonar su rol en la creacin de un mnimo de condiciones de bienestar general, y cmo sus derechos fundamentales existen en equilibrio precario entre las amenazas que provienen del mundo de la poltica y las que proceden de la economa, la ciencia y la tecnologa. En el Per la preocupacin por vincular al Derecho con la realidad se plante hace ms de treintitrs aos con la reforma de los estudios jurdicos que se llev a cabo, siendo una de las primeras la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. La agenda de la reforma que entonces se propuso se mantiene su vigencia y es recogida por otras universidades, es preciso hacer mencin que en nuestra universidad se dicta este curso pero separadamente, es decir, en Procesal Constitucional, Procesal Administrativo, Procesal Civil I y Procesal Penal I, no existiendo un curso denominado Teora General del Proceso. La agenda que plante la reforma para la existencia del curso de Teora General del Proceso comprenda las siguientes proposiciones: El Derecho es ante todo una forma de estructuracin social y no un mero ordenamiento formal contenido en Cdigos y leyes ms o menos organizados lgicamente, ms o menos concordados. El Derecho no puede ser entendido aisladamente de los dems aspectos de la vida social, vive entretejido en ellos y es, al mismo tiempo, causa y efecto de ellos. Antes que un orden lgico, el Derecho es un orden social El Derecho no puede ser analizado in abstracto como un razonamiento matemtico, sino reinterpretado por los hombres que lo usan, dentro de un marco cultural y socio-histrico determinado

ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Estudios de Teora General e Historia del Proceso, UNAM, Mxico, 1974, T.I., p. 585 OVALLE FAVELA, Jos; Teora General del Proceso, 2 ed., Harla, Mxico, 1994, p. 49

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Es preciso confrontar el Derecho con las dems prcticas sociales a fin de comprobar si el orden legal no slo concuerda formalmente en el interior de su propia racionalidad, sino, adems, si concuerda con las exigencias, necesidades y aspiraciones de la sociedad en la que se desenvuelve Cabe tambin preguntarse si el orden legal vigente es el mejor de los rdenes jurdicos posibles dentro de la situacin socio-histrica en la que se realiza. Por consiguiente, no basta explicar el Derecho vigente: es preciso tambin cuestionarlo9 1.2. DERECHO PROCESAL10

Se ha dado muchas definiciones, repasemos algunas que consideramos importantes y trascendentes. En

Italia, FRANCESCO CARNELUTTI11 es el conjunto de normas jurdicas de Derecho Pblico que por razn de su esencia forman parte del derecho instrumental. UGO ROCCO12 es la rama del Derecho que tiene
por fin analizar la actividad que desarrollan el rgano jurisdiccional, los auxiliares, partes y terceros en la necesidad de alcanzar la creacin de una norma particular a travs de la sentencia, que ponga fin al litigio y logre la paz social y ENRICO REDENTI13 es el nombre dado en tiempos recientes (del alemn Zivilprozessrecht) a las disciplinas de la administracin de justicia, que tienen su texto fundamental en el Cdigo de Procedimiento Civil. Agruparlas y coordinarlas entre s y en su nexos con el sistema general del ordenamiento jurdico, hace posible una ms racional interpretacin de ellas y permite elaborar nociones, principios y conceptos, que quedabn de lo contrario, abandonados a vagas instituciones ocasionales En Alemania, OSKAR VON BLLOW14 el derecho procesal civil determina las facultades y los deberes que ponen en mutua vinculacin a las partes y el tribunal...De esta manera, se ha afirmado, tambin, que el proceso es una relacin de derecho y obligaciones recprocas, es decir, una relacin jurdica y JAMES GOLDSCHMIDT15 es el conjunto de normas jurdicas que regulan el proceso civil es el Derecho Procesal Civil, el cual constituye una rama del Derecho Justiciero (justizrecht). En Espaa PRIETO-CASTRO16 en sentido objetivo es el conjunto de normas que ordenan el proceso. Regula la competencia del rgano pblico que acta en l, la capacidad de las partes y establece los
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TRAZEGNIES G., Fernando AVENDAO V., Jorge y ZOLEZZI I., Lorenzo; Nuestra Reforma de la Eseanza del Derecho, en: Revista Derecho N 29, PUC, Lima, 1971, p. 136, cit. p. ZOLEZZI I., Lorenzo; La Teora General del Proceso en: Revista Derecho N 52 Diciembre 1998-Abril 1999, PUC, Lima, p. 714 10 No existe diferencia entre los conceptos Teora del Proceso y derecho procesal, siempre que se considere a este ltimo como expresin de ciencia jurdica y no como un determinado ordenamiento procesal. 11 CARNELUTTI, Francesco; Sistema de Derecho Procesal Civil, UTEHA, Buenos Aires, 1944, T.I., p. 82. 12 ROCCO, Ugo; Derecho Procesal Civil, Porra, Mxico, 1944, p. 25; BACRE, Aldo; Teora General del Proceso, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, T.I., p. 21 13 REDENTI, Enrico; Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires, 1957, T.I., p. 3 14 BLLOW, Oskar Von; La Teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, EJEA, Buenos Aires, 1964, pp. 1-2, cit. p. SILVA VALLEJO, Jos A.; La Ciencia del Derecho Procesal, FECAT, Lima, 1991, p.88 15 GOLDSCHIMDT, James; Derecho Procesal Civil, 2 ed., Labor, Barcelona, 1936, p. 07 16 PRIETO-CASTRO y FERNANDIZ, Leonardo; Derecho Procesal Civil, 5 ed., Tecnos, Madrid, 1989, T.I., p. 12.

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requisitos, forma y eficacia de los actos procesales, los efectos de la cosa juzgada y las condiciones para la ejecucin de sentencia. Fija, en una palabra, normas para el desenvolvimiento del proceso, lo que equivale a decir, normas para la realizacin del fin de justicia objetiva propia del mismo, o sea, del orden pblico, dndole a l mismo el carcter de derecho pblico. DE LA PLAZA17 en sentido objetivo es el que se ocupa de regular el proceso civil. GMEZ ORBANEJA18 es el conjunto de las normas jurdicas que tienen por objeto la constitucin de los rganos estatales, de la tutela jurdica en el campo del derecho privado, las condiciones y formas del procedimiento establecido para ello y las condiciones, forma y efecto de los actos procesales. CLEMENTE DAZ19 es la disciplina jurdica que estudia la funcin jurisdiccional del Estado y los lmites, extensin y naturaleza de la actividad del rgano jurisdiccional, de las partes y de otros sujetos procesales. Algunos autores como MONTERO AROCA20 y MIGUEL FENECH21 consideran que la jurisdiccin es el centro de los estudios procesales de manera tal que prefieren denominar Derecho Jurisdiccional en lugar de Derecho Procesal. JAIME GUASP22 sostiene que es el derecho referente al proceso, aquel sector especial del ordenamiento jurdico que recae o tiene por objeto el fenmeno que se conoce con el nombre de proceso. En Mxico, BRISEO SIERRA23 el derecho procesal civil ser la disciplina que analice las formas procesales destinadas al conocimiento de los procesos civiles y EDUARDO PALLARES24 es el conjunto de verdades debidamente ordenadas y sistematizadas y en su Diccionario seala puede ser considerado como un todo o conjunto unitario y sistemtico de normas jurdicas que reglamentan el proceso en general, aunque en la prctica se distingan claramente las disciplinas indicadas segn la ley aplicable25. En Argentina, HUGO ALSINA26 es el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicacin de las leyes de fondo, y su estudio comprende: la organizacin del Poder Judicial y la determinacin de la competencia de los funcionarios que lo integran y la actuacin del juez y las partes en la sustanciacin del proceso. EDUARDO B. CARLOS27 es el conjunto de normas jurdicas
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DE LA PLAZA, Manuel; Manual de Derecho Procesal Civil Espaol, 2 ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1945, T.I., p.19, cit. p. SILVA VALLEJO, Jos A.; Ob. Cit., p. 102 GMEZ ORBANEJA, Emilio HERCE QUEMADA, Vicente; Derecho Procesal Civil, Revista de Derecho Madrid, Madrid, 1945, T.I., p. 16, cit. p. SILVA VALLEJO, Jos A.; Loc. Cit., p. 103 DAZ, Clemente A.; Instituciones de Derecho Procesal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, T.I., p. 7, cit. p. BACRE, Aldo; Ob. Cit., p. 21 MONTERO AROCA, Juan ORTELLS RAMOS, Manuel GMEZ COLOMER, Juan Luis MONTON REDONDO, Alberto; Derecho Jurisdiccional, Bosch, Barcelona, 1996, p. 21 FENECH, Miguel; Derecho Procesal Penal, Labor S.A., Barcelona, 1960, Vol. I., p. 24, cit. p. MONROY GLVEZ, Juan; Introduccin al Proceso Civil, Temis, Santa F de Bogot, 1996, T.I., p. 54 GUASP, Jaime; Ob. Cit., p. 05 BRISEO SIERRA, Humberto; Derecho Procesal, 2 ed., Harla, Mxico, 1995, p. 42 PALLARES, Eduardo; Derecho Procesal Civil, Porra, Mxico, 1965, p. 11 PALLARES, Eduardo; Diccionario de Derecho Procesal Civil, Porra, Mxico, 1966, p. 228 cit. p. BRISEO SIERRA, Humberto; Ob. Cit., p. 38 ALSINA, Hugo; Tratado Terico Prctico de Derecho Civil y Comercial, 2 ed., EDIAR, Buenos Aires, 1963, T.I., p. 37 CARLOS, Eduardo B.; Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, EJEA, Buenos Aires, 1959, p. 24, cit. p. SILVA VALLEJO, Jos A.; Ob. Cit., p. 107

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que regulan la actividad jurisdiccional del Estado. CLARI OLMEDO28 la define como la ciencia jurdica que en forma sistemtica estudia los principios y normas referidos a la actividad judicial cumplida mediante el proceso por los rganos del Estado y los dems intervinientes, para la efectiva realizacin del derecho sustantivo, organizando la magistratura con determinacin de sus funciones para cada una de las categoras de sus integrantes, y especificando los presupuestos, modos y formas a observar en el trmite procesal y CARLOS CARLI29 ...es la disciplina de la ciencia jurdica, que estudia no solamente la funcin jurisdiccional del Estado, sino tambin, los lmites, extensin y naturaleza de la actividad del rgano jurisdiccional, de las partes y de otros sujetos procesales En Uruguay, EDUARDO COUTURE30 el derecho procesal civil es la rama de la ciencia jurdica que estudia la naturaleza, desenvolvimiento y eficacia del conjunto de relaciones jurdicas denominado proceso civil En Colombia, DEVIS ECHANDA31 el derecho procesal puede definirse como la rama del Derecho que estudia el conjunto de normas y principios que regular la funcin jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y que por tanto, fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuacin del derecho positivo en los casos concretos, y que determinan las personas que deben someterse a la jurisdiccin y los funcionarios encargados de ejercerla y ESCOBAR FORNOS32 es el conjunto de normas y principios que regulan la funcin jurisdiccional y los procedimientos que deben observarse en el proceso. Este derecho crea y delimita el rgano de la funcin jurisdiccional y seala las formas procesales En Per, SILVA VALLEJO33 es la ciencia jurdica, de carcter instrumental, perteneciente al derecho pblico, que estudia el desenvolvimiento, esencia y finalidad de una serie de actos jurdicos sistemticamente elaborados por los rganos jurisdiccionales del Estado y por ciertos sujetos cuya conducta debe ajustarse a determinadas normas, principios y funciones que integran un conjunto; orientado, a su vez, hacia valores y MONROY GLVEZ34 es el conjunto de conocimientos destinados a la comprensin de la disciplina jurdica que investiga la funcin de los rganos especializados del Estado, encargados de resolver los conflictos intersubjetivos de intereses, especficamente en lo referente al mtodo utilizado para conducir el conflicto a su solucin

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CLARI OLMEDO, Jorge A.; Derecho Procesal, Depalma, Buenos Aires, 1982, T.I., p. 11 CARLI, Carlos; Derecho Procesal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 11, cit. p. SILVA VALLEJO, Jos A.; Ob. Cit., p. 107 COUTURE, Eduardo; Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3 ed., Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 3 DEVIS ECHANDA, Hernando; Teora General del Proceso, 14 ed., ABC, Bogot, 1996, p. 5 ESCOBAR FORNOS, Ivn; Ob. Cit., p. 1 SILVA VALLEJO, Jos A.; Ob. Cit., p. 87 MONROY GLVEZ, Juan; Ob. Cit., p.53

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1.3.

APRECIACIN CRTICA DE DIVERSAS DEFINICIONES DADAS

De las definiciones normativistas Son incompletas, por cuanto la ciencia del Derecho Procesal contiene algo ms que meras
normas. Contiene un conjunto de hechos y conductas, de valores y principios, funciones y estructuras que regulan la esttica y la dinmica del Derecho Procesal.

De las definiciones jurisdiccionalistas Tambin adolecen de unilateralidad e incompletitud. Son definiciones jurisdiccionalistas35
aquellas que solo ponen en relieve el factor jurisdiccional olvidando toda una serie de factores concomitantes, hechos y actos jurdicos, principios y valores.

De las definiciones tautolgicas Son aquellas que suelen empezar diciendo que el Derecho Procesal es la ciencia que regula el
proceso, ya que demuestra que el proceso siendo algo nico en el mundo jurdico, no puede ser definido ms que por s mismo y solo tambin por s misma puede ser definida la norma que lo regula

De las definiciones nominalistas

Son aquellas que parten de la propia denominacin y caen en el peligro de lograr un concepto ideal sin correspondencia con la realidad

De las definiciones empricas

Son las que parten de la realidad concreta pero caen en el riesgo de desbordar la propia denominacin y se encuentra con que el contenido del Derecho Procesal es ms amplio de lo que parece indicar su denominacin. 1.4. CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL

Se ha avanzado desde la propuesta de PODETTI36 que consideraba que la ciencia del proceso debera contener los conceptos de accin, jurisdiccin y proceso Las normas que integran el Derecho Procesal no son slo las procedimentales (normas estrictamente reguladoras del proceso) sino tambin las orgnicas (normas que regulan la creacin y actividad dentro de las cuales actuarn los rganos judiciales). El Derecho Procesal, desde esta perspectiva, se divide en dos ramas muy conectadas entre s: el derecho de organizacin judicial y el derecho procesal propiamente dicho. Sobre el particular; y siendo ms especfico, FAUSTINO CORDN37, apunta que forman parte del Derecho Procesal: a. Las normas orgnicas reguladoras de la estructura, composicin, estatuto y funciones de los rganos encargados de ejercer la funcin jurisdiccional en abstracto (los rganos jurisdiccionales) y las que distribuyen entre ellos el ejercicio de dicha funcin en concreto (normas de jurisdiccin y competencia)

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SILVA VALLEJO, Jos A.; Ob. Cit., p. 114 PODETTI, Ramiro; Teora y Tcnica del Proceso Civil, EDIAR, Buenos Aires, 1963, p. 64 CORDN, Faustino; Introduccin al Derecho Procesal; 2 ed., Universidad de Navarra, Pamplona, 1995, p. 19

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b. Las normas relativas al contenido de la funcin jurisdiccional, en especial las que regulan los presupuestos y efectos de la tutela jurdica que a travs de ella se imparte. c. Las normas que regulan el instrumento que sirve de cauce para el ejercicio de la funcin jurisdiccional; ante todo, las que disciplinan los requisitos y efectos de los sujetos, objeto y cada uno de los actos que integran el proceso y los diversos cauces procedimentales. 1.5. CARACTERES

Son tres las principales notas caractersticas del Derecho Procesal: es un derecho instrumental, pblico y no convencional. a. Derecho instrumental A decir de CORTS DOMNGUEZ el derecho procesal es un derecho instrumental, por cuanto sirve para que se puedan tutelar los derechos que tienen no slo los ciudadanos sino todos los integrantes de una determinada comunidad social organizada38 agrega al respecto GMEZ ORBANEJA que el derecho procesal tiene un fin inmanente, cual es la tutela del derecho sustantivo, por lo que se trata de una disciplina autnoma, no subordinada al Derecho material39, en cuanto la observancia del derecho procesal no es un fin en s misma, sino que sirve como medio para hacer observar el derecho sustancial40 b. Derecho pblico El Derecho Procesal pertenece a la categora de derecho pblico, porque regula la actividad del estado para la realizacin de la justicia a travs del ejercicio de la potestad jurisdiccional. Como tal, las normas que regulan la jurisdiccin son irrenunciables (no es posible sustituir jurdicamente las normas procesal por actos jurdicos voluntarios regidos por el principio de autonoma de la voluntad). Las partes no pueden reglar el proceso por normas distintas a las establecidas en la ley41

c. Derecho no convencional El Derecho Procesal tiene una naturaleza imperativa, no es convencional, de ah la vigencia del principio de legalidad procesal y la no aceptacin del principio de autonoma de la voluntad. De ello se deducen dos consecuencias: la primera, la exclusin del proceso convencional, de modo que el proceso se rige por normas legales a las cuales deben someterse el rgano jurisdiccional y las partes. La segunda, el carcter no dispositivo de las reglas que regulan el proceso y su actividad que son de aplicacin necesaria42

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MORENO CATENA, Vctor CORTS DOMNGUEZ, Valentn GIMENO SENDRA, Vicente; Introduccin al Derecho Procesal, 3 ed., Colex, Madrid, 2000, p. 310 GMEZ ORBANEJA, Emilio HERCE QUEMADA, Vicente; Derecho Procesal Penal, 10 ed., Artes Grficas y Ediciones, Madrid, 1987, p. 16, cit. p. SAN MARTN CASTRO, Csar; Derecho Procesal Penal, Grijley, Lima, 1999, Vo. I., p. 4 CALAMADREI, Piero; Instituciones de Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires, 1962, T.I., p. 367 ESCUSOL BARRA, Eladio; Manual de Derecho Procesal Penal, Colex, Madrid, 1993, p.69 ASENCIO MELLADO, Jos Mara; Introduccin al Derecho Procesal, Tirant to blanch, Valencia, 1997, p. 28

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1.6.

ETIMOLOGA DE LA PALABRA PROCESO

Tiene raz latina43 comienza a ser usado desde la Edad Media, esta situacin es expresin de la prevalencia que los estudios de derecho romano tuvieron en la poca. En el derecho romano, para expresar proceso se utiliz el concepto iudicium44, que a la fecha traducido como juicio- resulta sin duda una acepcin anacrnica, dado que solo hace referencia a la funcin de decidir, es decir, al acto de resolver el conflicto basndose en una decisin producto de la actividad del juez. El proceso, como bien sabemos, es mucho ms que el acto de juzgar. 1.7. PROCESO

El proceso se presenta como el medio que mayores probabilidades ofrece de aportar la solucin justa y pacfica al conflicto, su estudio reclama, a su vez, el planteamiento de tres fundamentales y de otras tres complementarias. Las primeras se traducen en averiguar cmo es, qu es y para qu sirve, o dicho de otro modo: su desarrollo, su naturaleza y su finalidad. Lgicamente, el orden hubiera debido ser primero la investigacin de qu y del para qu y luego la del cmo; pero histricamente ha sucedido lo contrario. Ahora bien: como el proceso opera entre hombres y se manifiesta a travs de una serie de actos, el desenvolvimiento de stos exige agregar otras tres preguntas a las que acabamos de enunciar, a saber: quin, cundo y dnde, o sea, las relativas al sujeto que despliegue la actividad contemplada en cada caso, al tiempo en que la misma se lleve a cabo y al espacio en que tenga lugar. De este modo, el fenmeno procesal queda acotado por u hexgono, cuyos tres lados superiores, yendo a la izquierda a derecho, diran: Dnde: espacio-, Para qu: finalidad-, Cundo: tiempo; mientras que los tres inferiores, siempre en igual sentido, expresaran: Quin: sujeto-, Qu: naturaleza-, Cmo: forma45 . No poda ser la excepcin, tambin existen mltiples definiciones, he aqu las ms importantes: En Italia, GIUSEPPE CHIOVENDA46 el proceso civil es el conjunto de actos coordinados para la finalidad de la actuacin de la voluntad concreta de la ley (en relacin a un bien que se presenta como garantizado por ella) por parte de los rganos de la jurisdiccin ordinaria. CARNELUTTI47 representa el conjunto de actos que son necesarios, en cada caso para obtener la decisin de un caso concreto por parte de determinados rganos. CALAMANDREI48 afirmaba que el proceso no es ms que un mtodo impuesto por la autoridad para llegar a la justicia; un mtodo de razonamiento prefijado y ordenado por la ley, que las partes y los jueces deben seguir etapa por etapa, de acuerdo con una sucesin

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Proceso viene de la raz latina processus, que a su vez est compuesta de dos voces: pro que significa para adelante y caedere que significa caer, caminar. En el fondo el concepto se refiere a una sucesin dinmica, a una actividad permanente. Processus es una voz latina que significa actus procedendi (el acto de proceder); pero entre sus usos tambin traslaticios, no se enumera en modo alguno en los lxicos una referencia al actus procedendi in iudicio. Para significar lo que hoy indicamos con la palabra proceso, se deca iudicium. ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Estudios Diversos de Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1987, pp. 56-57 CHIOVENDA, Giuseppe; Instituciones de Derecho Procesal Civil, 2 ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, T.I., p. 41; Principios de Derecho Procesal Civil, Reus, Madrid, 2000, T.I., p. 99 CARNELUTTI, Francesco; Instituciones del Proceso Civil, EJEA, Buenos Aires, 1973, T.I., p. 421 CALAMANDREI, Piero; Proceso y democracia, EJEA, Buenos Aires, 1960, p. 29

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preestablecida y una coordinacin dialctica con el fin de obtener una sentencia justa; y el proceso no es sino una operacin conducida segn este mtodo. Las reglas de derecho procesal, mirndolas contra la luz, no son en su esencia otra cosa que mxima de lgica, de buen sentido y de habilidad tcnica, traducidas en reglas obligatorias... y UGO ROCCO49 es el complejo de actividades de los rganos jurisdiccionales y de las partes necesarias a la certeza o a la realizacin coactiva de los intereses tutelados de la norma jurdica en caso de incertidumbre o de inobservancia de las normas mismas En Alemania, WILHELM KISCH50 presntase el proceso a primera vista como una actividad. Se compone de actos, de muchos actos, que juntos persiguen un mismo fin. Semejante pluralidad de actos se llama procedimiento. El proceso, es, pues, un procedimiento. Pero este procedimiento est regido y dominado por normas jurdicas, de manera que los que se realizan dentro de l son regulados por la ley y se convierte en actos jurdicos. Tiene que ser as pues su fin es la obtencin de un efecto o resultado jurdico, de un determinado acto de jurisdiccin del Estado. ADOLFO WACH el proceso no es una creacin esttica, artstica, cuya forma esencial porque produce efectos sobre los sentidos. El proceso es una creacin de la inteligencia, una maquinaria, hecha con sutileza y construda segn las leyes de la lgica, cuya esencia resulta de la determinacin de su fin material51 en otra obra: el proceso civil es la forma en que los tribunales hacen realidad el derecho objetivo privado con respecto a una relacin vital que est subordinada a ese derecho y con el fin de tutelar intereses jurdicos privados52. ADOLFO SCHNKE53 significa tanto avance; pero no de una sola vez, sino en varios momentos; y ya consta de una pluralidad de actos se le llama tambin procedimiento. Cada uno de tales actos est regulado por preceptos jurdicos siendo por ello, el proceso un procedimiento jurdicamente regulado y LEO ROSENBERG54 como el ordenamiento jurdico mediante declaracin, realizacin y aseguramiento (principalmente) de los derechos y relaciones jurdicas de derecho civil. En Espaa, NICETO ALCAL-ZAMORA y CASTILLO55 el proceso aparecera as como un medio jurdico para la dilucidacin jurisdiccional de una pretensin litigiosa, frmula esta mediante la que se elude la controvertida cuestin acerca de si sirve para la realizacin del derecho objetivo o para la del derecho subjetivo. MONTERO AROCA56 ..el proceso ser una de las partes fundamentales del derecho jurisdiccional, siendo concebido bien como el instrumento por medio del que el poder judicial cumple las funciones que le estn atribuidas constitucionalmente, bien, como el instrumento puesto a disposicin de todas las personas para lograr la tutela judicial efectiva a que se refiere la Constitucin. GUASP57 es un instrumento destinado a la actuacin de pretensiones conformes con el derecho objetivo, esto, como una

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ROCCO, Ugo; Teora General del Proceso, Porra, Mxico, 1959, pp. 81-82; Ob. Cit., p. 108 KISCH, Wilhelm; Elementos de Derecho Procesal Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940, p. 15 WACH, Adolfo; Conferencias sobre la Ordenanza Procesal Civil Alemn, EJEA, Buenos Aires, 1958, p. 2 WACH, Adolfo; Manual de Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires, 1977, Vol. I., p. 22, cit. p. SILVA VALLEJO, Jos A.; Loc. Cit., p. 89 SCHNKE, Adolfo; Derecho Procesal Civil, 5 ed., Bosch, Barcelona, 1950, p. 3 ROSENBERG, Leo; Tratado de Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires, 1955, T.I., 5 ALCAL ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Proceso..., Op.cit., p. 112 MONTERO AROCA, Juan ORTELLS RAMOS, Manuel GMEZ COLOMER, Juan Luis MONTON REDONDO, Alberto; Ob. Cit., p. 23 GUASP, Jaime; Ob. Cit., pp.15-16

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serie o sucesin de actos que tienden a la actuacin de una pretensin fundada y ARAGONESES58 es aquella estructura de obtencin de un reparto justo por medio de la institucin estatal, imparcial y autnoma, que especficamente destinada al efecto decide sobre pretensiones en forma controvertida En Argentina, BACRE59 es el conjunto de actos jurdicos procesales recprocamente concatenados entre s, de acuerdo con reglas preestablecidas por la ley, tendientes a la creacin de una norma individual a travs de la sentencia del juez, mediante la cual se resuelve conforme a derecho la cuestin judicial planteada por las partes y PEYRANO60 es el conjunto de actos relacionados entre s y de ndole tecnolgica, que permitan desarrollar la actividad jurisdiccional En Uruguay, COUTURE61 como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisin y VSCOVI62 es el conjunto de actos dirigidos a ese fin: la resolucin de conflictos (composicin del litigio, satisfaccin de pretensiones, etc.). Y resulta, en ltimo trmino, un instrumento para cumplir los objetivos del Estado: imponer a los particulares una conducta jurdica, adecuada al derecho, y, a la vez, brindar a estos la tutela jurdica En Colombia, DEVIS ECHANDA63 es una serie o cadena de actos coordinados para el logro de un fin jurdico y ESCOBAR FORNOS64 es el conjunto de actos coordinados que se realizan ante los tribunales de justicia a fin de aplicar la ley al caso sometido al conocimiento de ellos En Per, ALZAMORA VALDEZ65 es la regulacin de las actividades que se realizan ante el Estado para alcanzar la proteccin de un derecho. SAGSTEGUI URTEAGA66 es el conjunto de actos regulados por el derecho que tiene por fin predominantemente servir para la composicin de un litigio o la formalizacin de aquellas situaciones que requieren de todos los componentes del proceso para que tengan validez. y MONROY67 es el conjunto dialctico de actos, ejecutados con sujecin a determinadas reglas ms o menos rgidas, realizados durante el ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado, por distintos sujetos que se relacionan entre s con intereses idnticos, diferentes o contradictorios pero vinculados intrnsecamente por fines privados y pblicos

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ARAGONESES ALONSO; Pedro; Proceso y Derecho Procesal, 2 ed., EDERSA, Madrid, 1997; p. 125 BACRE, Aldo; Ob. Cit., pp.377-378 PEYRANO, Jorge W.; Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurdicas, Lima, 1999, p.27 COUTURE, Eduardo J.; Ob. Cit., pp. 121-122 VSCOVI, Enrique; Teora General del Proceso, Temis, Bogot, 1984, p.103 DEVIS ECHANDA, Hernando; Ob. Cit., p. 158 ESCOBAR FORNOS, Ivn; Ob. Cit., p. 25 ALZAMORA VALDEZ, Mario; Derecho Procesal Civil, Ediciones Peruanas, Lima, 1966, p. 1 SAGSTEGUI URTEAGA, Pedro; Teora General del Proceso Judicial, San Marcos, Lima, 1996, pp. 21-22 MONROY GLVEZ, Juan; Ob. Cit., pp. 112-113

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1.8.

PROCESO Y PROCEDIMIENTO68

En el lenguaje jurdico los cuatro vocablos: proceso, procedimiento, juicio y litigio aparecen entremezcladas y son usadas indistintamente para designar a un mismo fenmeno. Esto es un error y no solamente imputable a la defectuosa terminologa de algunos cdigos sino tambin a la ntima y estrecha vinculacin semntica que existe entre dichos conceptos que han llevado, incluso, a prestigiosos procesalistas a formular definiciones hetercliticas. Desde el punto de vista terminolgico es tambin ms adecuado el empleo del vocablo proceso porque se aplica a casos en que no es necesario el juzgamiento69 expreso (juicio) tal como a la ejecucin forzosa, y a diversas formas que no pueden ser comprendidas con propiedad bajo la otra determinacin (proceso no contencioso, proceso laboral, etc.) CALAMANDREI70 al respecto deca el concepto de procedimiento...es en cierto sentido ms amplio que el de proceso...El proceso es un concepto propio de la funcin judicial, pero se puede hablar de procedimiento tambin para las funciones legislativa y ejecutiva Proceso es el conjunto de todos los actos necesarios para la obtencin de una providencia jurisdiccional, pudiendo contar con uno o ms procedimientos o, incluso, apenas con un procedimiento incompleto. El procedimiento, as, es el proceso visto en su exterioridad, en su dinmica el proceso es el movimiento ya en su forma intrnseca. Proceso consiste en una sucesin de actos, mientras que el procedimiento es el mtodo o canon para la realizacin, de esta secuencia de actos. En una palabra, el procedimiento es la medida del proceso71 Proceso es el medio de que se vale el Estado para ejercer su jurisdiccin, esto es, para la solucin de conflictos. Proceso es el instrumento de la jurisdiccin y su finalidad es la de obtener la composicin del conflicto o litigio, que son palabras sinnimas. Entindase por procedimiento la forma por la cual los autos del proceso se forman y se desenvuelven. Proceso es la forma extrnseca; procedimiento es la forma intrnseca72 Proceso es el conjunto dialctico, dinmico y temporal de actos, que se realizan durante la ejecucin de la funcin jurisdiccional del Estado, bajo su direccin, regulacin y con el propsito de obtener fines privados y pblicos. Los que son comunes a todos los participantes del proceso. En cambio, procedimiento es el conjunto de normas o reglas de conducta que regulan la actividad, participacin y las facultades y deberes de los sujetos procesales y tambin la forma de

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De procedimiento o procedimientos hablan, entre otros muchos, los Cdigos de Francia (prcdure civile), Italia (en lo civil y en lo penal), Argentina, Mxico; de procesal o del proceso los de Alemania, Portugal, Brasil, etctera; de enjuiciamiento los de Espaa, Ecuador, Venezuela (el penal), Cuba. ALZAMORA VALDEZ, Mario; Ob. Cit., p.2 CALAMANDREI, Piero; Proceso..., Op. cit., pp. 49-50 FENECH, Miguel; El Proceso Penal, Agesa, Madrid, 1978, pp. 216-217, cit. p. MONROY GLVEZ, Juan; Ob. Cit., p. 134 NOGUERA, Paulo Lcio; Curso Completo de Proceso Civil, Saraiva, Sao Paulo, 1991, p. 28, cit. p. MONROY GLVEZ, Juan; Loc. Cit., p. 134

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los actos realizados en un proceso en parte de este, provistos por el Estado con anticipacin a su inicio73 El proceso representa el conjunto de actos que son necesarios para alcanzar la sentencia. El procedimiento, en cambio, constituye cada una de las faces o etapa que el proceso puede comprender. Es una relacin del todo con cada una de las partes. El proceso sera, haciendo una representacin grfica, como una escalera, y los procedimientos cada uno de sus peldaos74 El proceso se caracteriza por su finalidad jurisdiccional compositiva del litigio, mientras que el procedimiento (que puede manifestarse fuera del campo procesal, cual sucede en el orden administrativo o en el legislativo) se reduce a ser una coordinacin de actos en marcha, relacionados o ligados entre s por la unidad del efecto jurdico final, que puede ser el de un proceso o el de una frase o fragmento suyo75. Proceso es, pues, un conjunto de procedimiento, entendidos stos, como un conjunto de formas o maneras de actuar...el procedimiento se refiere a la forma de actuar y, en este sentido, hay muchos y variados procedimientos jurdicos76 La nocin de proceso es eminentemente teleolgica, finalstica, volcada a un resultado por obtenerse. La nocin de procedimiento, por lo contrario, es meramente formal. Con procedimiento se diferencia porque ello equivale slo al aspecto exterior de los actos procesales, a los modos de realizar los actos en el proceso77. Todo proceso requiere para su desarrollo un procedimiento, no todo procedimiento es un proceso (por ejemplo, la extradicin)78

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MONROY GLVEZ, Juan; Ob. Cit., pp. 134-135 BACRE, Aldo; Ob. Cit., p. 380 ALCAL ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Proceso..., Op. cit., p. 116 GMEZ LARA, Cipriano; Teora General del Proceso, 8 ed., Harla, Mxico, 1990, p. 291 MONTERO AROCA, Juan; Introduccin al Proceso Laboral, 4 ed., Bosch, Barcelona, 1997, p. 49 ALCAL ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Proceso..., Op. cit., p. 116

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1.9.

PROCESO Y JUICIO79

La palabra juicio proviene del latn iudicium, que originalmente significaba, en el derecho romano, la segunda etapa del proceso, que se desarrollaba ante el iudex (el juez) designado por el magistrado, de acuerdo con su significado romanista, juicio fue sinnimo de sentencia80 donde es evidente que se hace un juicio lgico-jurdico, porque en el momento de sentenciar, el juez toma como premisa mayor a la norma; como premisa menor, al caso concreto y, por ese medio, llega a la conclusin, que es el sentido de la sentencia81. Son conceptos que se encuentran en relacin de especie a gnero, pues mientras la expresin juicio supone la existencia de una controversia, o, por lo menos, de un conflicto entre partes, la palabra proceso tambin resulta adecuada para denotar tanto aquellos casos en los que media conflicto, pero no controversia (v.gr. la rebelda), como aqullos en los que ni siquiera existe conflicto, segn ocurre con los procesos denominados de jurisdiccin voluntaria o voluntarios82 El juicio se entiende que es slo el momento del raciocinio al resolver interlocutoria o definitivamente el proceso83 1.10. PROCESO Y LITIGIO

El conflicto lo origina una situacin de hecho, con trascendencia jurdica, insegura, y perjudicial a los intereses pblico y privado, que puede y debe ser satisfecha jurdicamente por medio de la aplicacin coercitiva e imparcial de la ley84 El concepto de litigio resulta importante destacar porque no teniendo esencia procesal, sin embargo siempre es el contenido de todo proceso. El litigio forma parte de los fenmenos de la conflictividad social, que segn CARNELUTTI se trata del conflicto de intereses calificado por la pretensin de uno de los interesados y por la resistencia del otro agregando ALCAL ZAMORA y CASTILLO la frase ha de implicar trascendencia jurdica85. El conflicto de intereses slo se convierte en litigio cuando una persona formula contra otra una pretensin, es decir, exige la subordinacin del inters ajeno al inters propio; y frente a esa pretensin, la otra parte expresa su resistencia, o sea, se opone a la misma, negando subordinar su inters propio al inters hecho valer mediante la pretensin. Si ante la pretensin de la

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De donde se deriva la palabra Enjuiciamiento y as tenemos en Espaa la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 y en el Per los derogados Cdigos de Enjuiciamiento Civiles y de Enjuiciamiento en materia Criminal. La Ley I, ttulo XXII, de la Partida III, donde se lee: juicio en romance tanto quiere decir como sentencia en latn GMEZ LARA, Cipriano; Derecho Procesal Civil, 4 ed., Trillas, Mxico, 1990, p. 14 PALACIO, Lino Enrique; Derecho Procesal Civil, 2 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, T.I., p. 226 CUENCA, Humberto; Derecho Procesal Civil, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1973, T.I., p. 31, cit. p. SAGSTEGUI URTEAGA, Pedro; Ob. Cit., p. 23 ALMAGRO NOSETE, Jos; Consideraciones de Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1988, p.121 CARNELUTTI, Francesco; Sistema..., Op. cit., p. 44. ALCAL ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Proceso..., Op. cit., pp. 17-18

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primera, la segunda no opusiera resistencia, no surgira el litigio; el conflicto de intereses quedara resuelto por la sumisin de la persona contra la cual se formul la pretensin. Los medios para solucionar este conflicto de intereses jurdicamente trascendente, se clasifican en tres grandes grupos: la autotutela, la autocomposicin y la heterocomposicin. Como su nombre lo indica, tanto en la autotutela como en la autocomposicin la solucin va a ser dada por una o ambas partes en conflicto; por eso se califica a estos medios como parciales, no en el sentido de que sean incompletos, sino de que provienen de las propias partes. En cambio, en la heterocomposicin la solucin va a provenir de un tercero ajeno a la controversia, por lo que se califica de imparcial.

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II. NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO

2.1. EL PROCESO COMO CONTRATO

Encuentra su antecedente en el derecho romano que por el carcter de la frmula, y por la actitud que se presupona a las partes, surge la figura de la litis contestatio, con la calidad de un verdadero contrato entre los contendientes. SCIALOJA86 explica la litis contestatio en los siguiente trminos: Parece que el actor, cuando haba recibido del magistrado la frmula, la consignaba al demandado, y ste la aceptaba; mediaba as una especie de contrato entre las partes. El demandado,...al aceptar la frmula que se haba dado contra l, consenta evidentemente en someterse al juicio en los trminos fijados en la frmula misma; del consenso por parte del actor no poda haber duda desde el momento en que l mismo haba pedido aquella frmula...y la comunicaba a su adversario. Tenemos, pues, en este importante momento de la litis contestatio, por un lado un acto de la autoridad pblica, a saber, el decreto del magistrado que pronuncia la frmula; y, por otro, un acto consensual, si bien ms o menos libre, entre las partes; o sea, el contrato o cuasicontrato judicial que se constituye entre ellos con la aceptacin de la frmula Estimando que la existencia de derechos y obligaciones de carcter procesal procede, como fuente, de un convenio entre las partes que se comprometen a estar y pasar por el resultado de la decisin; as como el contrato tiene fuerza de obligar entre los contratantes por el consentimiento de stos, el proceso engendrara una serie de poderes y deberes en virtud igualmente del consentimiento de las partes que figuras en l87 COUTURE explica que segn sta teora, habra necesariamente que admitir que, ante el silencio de la ley procesal, las disposiciones y normas del derecho civil en esta materia seran aplicables. El Cdigo Civil sera as, subsidiario del Cdigo Procesal Civil, en materia de capacidad, de consentimiento, de efectos de la voluntad, etc.88 2.1.1. CRTICA Mientras el contrato requiere, por esencia, el consentimiento de ambas partes, el proceso puede constituirse, desenvolverse y extinguirse contra la voluntad del demandado, e incluso en ausencia de l (proceso en rebelda)89 Se olvida de la presencia de un rgano del Estado en el proceso, que impone a las partes su decisin, impide hablar de relaciones puramente contractuales en este caso90 Slo subvirtiendo la naturaleza de las cosas es posible ver en el proceso, situacin coactiva, en la cual un litigante, el actor, conmina a su adversario, aun en contra de sus naturales deseos, a contestar sus reclamaciones, el fruto de un acuerdo de voluntades91
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SCIALOJA, Vittorio; Procedimiento Civil Romano: ejercicio y defensa de los derechos, EJEA, Buenos Aires, 1954, pp. 232-233 GUASP, Jaime; Ob. Cit., p. 30 COUTURE, Eduardo J.; Ob. Cit., pp. 124-125 PALACIO, Lino Enrique; Ob. Cit., p. 232 GUASP, Jaime; Ob. Cit., p. 30

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El actor no llega voluntariamente al proceso. Es el nico camino viable que tiene para satisfacer sus pretensiones. Con excepcin de la legtima defensa y el amparo o restitucin por actos de perturbacin y despojo de la posesin, al actor no le queda ms camino que obtener la proteccin jurdica que recurrir al proceso. Debe acudir al proceso para actuar lcitamente92 2.2. EL PROCESO COMO CUASICONTRATO93

Despus de sealarse que no poda ser un contrato pues si el demandado no concurra por su voluntad o, simplemente, faltaba (rebelda), la figura que ms se adecuaba al fenmeno en estudio era la del cuasicontrato94 Esto es, una relacin jurdica anloga a la contractual pero engendrada por un consentimiento no expreso sino tcito o presunto o bien por la voluntad unilateral de uno de los sujetos95 Procede por eliminacin, partiendo de la base de que...no es contrato, ni delito, ni cuasidelito. Analizadas las fuentes de las obligaciones, se acepta, por eliminacin, la menos imperfecta96 2.2.1. CRTICA Es absolutamente inadecuada la consideracin de la voluntad presunta o tcita de las partes o de la simple voluntad de una de ella como fuente de los vnculos procesales. Tales vnculos traen su origen de una nocin de tipo ms general: la sumisin de todos los sbditos de un pas al Poder Pblico del mismo y a su ordenamiento jurdico97 Si bien en el procedimiento romano el juez desempea en realidad una funcin de rbitro y se explica entonces que sus poderes estuvieran limitados por la voluntad de las partes, hoy nadie discute que el

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COUTURE, Eduardo J.; Ob. Cit., pp. 127-128 ESCOBAR FORNOS, Ivn; Ob. Cit., p. 26 Sus expositores fueron el francs ARNAULT DE GUENYVEAU: Du quasi-contrat judiciaire (Poitiers, 1859), aun cuando los prcticos espaoles ya la haban esbozado la tesis como CARLEVAL: Disputationum iuris variarum ad interpretationem Regiarum Legum Regni Castellae (Npoles, 1634); SALGADO DE SOMOZA: Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorem conmunem inter illos causatam (Venecia, 1701); CONDE DE LA CAADA: Instituciones prcticas de los juicios civiles (Madrid, 1793) y FEBRERO: Librera de Escribanos (Madrid, 1786), posteriormente autores de la misma nacionalidad como VICENTE Y CARAVANTES: Tratado histrico, crtico, filosfico de los procedimientos judiciales en materia civil, segn la nueva Ley de Enjuiciamiento, 1856-58, con apndices en 1867 y 1879 (Madrid, 1856); GMEZ DE LA SERNA Y MONTALBN: Tratado acadmico forense de procedimientos judiciales; MANRESA MIQUEL Y REUS: Ley de Enjuiciamiento Civil Comentada (Madrid, 1856). En Italia, MATTIROLO; en Portugal, PEREIRA Y SOUSA. En Argentina por DE LA COLINA, PARODI, RODRGUEZ, que eran procedimentalistas, es decir aquellos donde es manifiesta la voluntad de describir las formas legales, y el mtodo de la exgesis es ampliamente utilizado, incluso por los autores que no adoptan la forma de comentarios en el plan de sus obras VSCOVI, Enrique; Ob. Cit., p. 108 GUASP, Jaime; Ob. Cit., p. 31 COUTURE, Eduardo J.; Ob. Cit., p. 131 GUASP, Jaime; Ob. Cit., p. 31

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juez lleva a cabo una funcin pblica, puesto que ejerce en forma delegada uno de los atributos de la soberana98 Que al recurrir a las fuentes de las obligaciones, toma en cuenta slo cuatro y olvida la quinta: la ley. ALCAL-ZAMORA99 advierte por un olvido inexplicable los que as argumentaban pasaron por alto las primeras y ms importante de las fuentes de las obligaciones segn la concepcin clsica: la ley, o sea la nica de donde puede derivar una explicacin satisfactoria de los nexos a que el proceso da lugar Es ms ambigua y, por tanto, ms vulnerable que la del contrato. Si el proceso no es un contrato, menos es algo como un contrato100 2.3. TEORA DEL ACUERDO

Con el nombre de Vereinbarung se designa en alemn al acuerdo y en un sentido doctrinal ms preciso, al acto jurdico que difiere del contrato propiamente dicho (Vertrag) por no crear una relacin obligacional subjetiva para las partes, sino una relacin objetiva. Por otra parte, la teora del acuerdo o Vererinbarungs-theorie ha sido desarrollada por FRITZ FLEINER y en el Derecho Internacional Pblico por TRIEPEL que ve en su realidad la base de la juridicidad internacional. En el Derecho Procesal SANTIAGO SENTS MELENDO101 ha sido el principal expositor quien dice ser triste no haber encontrado una explicacin satisfactoria a la naturaleza del proceso; pero a ese convencimiento se llega con slo pensar que Chiovenda y Goldschmidt, las dos figuras cumbres de la ciencia procesal en Italia y Alemania en los ltimos tiempos, han sostenido opiniones contradictorias y atacado, respectivamente, la opinin contraria. Y no queda otro remedio que seguir investigando y que seguir construyendo hasta dar con la frmula que llene todas las exigencias 2.3.1. CRTICA La circunstancia de que ambos litigantes desarrollen actividades idnticas, o ms acertadamente, que como regla disfruten de las mismas posibilidades procesales, ni determina vnculo alguno entre ellos, segn se encargan de demostrar la rebelda por un lado y la no asuncin de cargas por otro, y que, en consecuencia, la figura del acuerdo slo funcionar en casos aislados y no como ligamen constante, que asegure la trabazn del proceso y permita dilucidar su ndole. Adems si cualquier rama del proceso, y con doble motivo la penal, pertenece al Derecho Pblico, segn parece aceptar Sents, nunca podr determinar su naturaleza a base del acuerdo como vnculo entre los litigantes102.
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ALSINA, Hugo; Ob. Cit., p. 416 ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Proceso..., Op. Cit., p. 123 100 OVALLE FAVELA, Jos; Ob. Cit., p. 176 101 SENTS MELENDO, Santiago; Teora y Prctica del Proceso, EJEA, Buenos Aires, 1959, T.I., pp. 236237 102 ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Algunas concepciones menores acerca de la naturaleza del proceso en: Revista de Derecho Procesal Argentina, Ao X, 4 Trimestre, Nmero IV, EDIAR, Buenos Aires, 1952, T.I.; pp. 249-250

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2.4.

EL PROCESO COMO MODIFICACIN JURDICA Y COMO MISTERIO

Pertenece SALVATORE SATTA103, quien rechaza por completo la teora de la relacin jurdica. Sostiene que el inters del Estado a una justa composicin del conflicto no es en realidad tal. Lo que este quiere el proceso es la tutela del inters de aquel que tenga el derecho. Como se advierte es el retorno a la concepcin de que solo tiene derecho de accin quien tiene derecho a una decisin favorable. A partir de esta afirmacin, SATTA concluye que el proceso no tiene una funcin pblica, que esta solo le corresponde a la jurisdiccin. Considera que la accin es un poder puesto al servicio de los derechos subjetivos para obtener la modificacin jurdica (sancin), lo que hace posible su reintegracin, restitucin o reconocimiento. Es decir, en la realidad, el proceso se inicia cuando se produce una lesin a un derecho subjetivo, lo que permite utilizar la accin para conseguir su reparacin a travs del mandato (judicial) de una modificacin jurdica que se llama sancin. En 1948, luego de la primera definicin de proceso dada, concluye que el proceso es un trmino de la vida comn que indica el devenir de un hecho. El proceso por antonomasia, en el que se concreta la voluntad de la ley (processus judicii), es el modo necesario por el cual esa concretacin se produce: y desde que su produccin es y no puede ser sino obra de algunos sujetos, el proceso se presenta exteriormente como una serie de actos llevados a cabo por esos sujetos, y ligados uno y otro por un nexo de coordinacin a un fin. A travs del artculo Il Mistero del Processo llega a la conclusin de que el proceso judicial es un acto contrarrevolucionario, en tanto es imparcial. Esto es as, afirma, porque en los procesos revolucionarios el juicio lo pronuncia quien es parte, en cambio, el proceso judicial requiere siempre de un tercero imparcial. Posteriormente, considera que el proceso y el juicio la decisin- son los nicos actos que no tienen finalidad alguna, adems afirma que no solo las partes luchan entre s, sino tambin cada quien tiene su lucha aparte y propia con el juez. 2.4.1. CRTICA Esta teora no puede ampliarse a un espectro distinto del proceso civil, estrictamente si apenas alcanza para dicho mbito. Tal es el caso del proceso penal, constitucional o procedimiento administrativo cuya naturaleza es pblica, esta teora es inaplicable. Se confunde el inters en el conflicto con el inters en su composicin. El estado, como resulta evidente, quiere esto ltimo prescindiendo absolutamente de quin gane o pierda en un proceso. No se ha advertido que el proceso muchas veces acaba sin un pronunciamiento sobre el fondo sentencias que declaran la improcedencia o la inadmisibilidad de la demanda, por ejemplo-, en donde no es posible afirmar, categricamente por lo menos, que se ha tutelado algn derecho.

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En sus obras: Il Mistero del Processo en: Rivista di diritto processuale, 1949, T.I., pp. 273-288 y en Diritto Processuale Civile, 12 ed., CEDAM, Padova, 1996, p. 197

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ALCAL-ZAMORA considera que es contradictoria esta tesis en tanto reconoce la funcin y la finalidad pblica de la jurisdiccin, y, a pesar de que el proceso es la manifestacin natural de aquella, concluye atribuyndole a este un fin privado104. Es inexacta la afirmacin de que las partes tienen tambin una lucha particular con el juez al interior del proceso, la actividad de las partes est dirigida a la persuasin del juzgador sobre cul es la posicin fctica y jurdica que se plantea105 2.5. TEORA DE LA RELACIN JURDICA106

COUTURE107 al explicar esta teora debe entenderse como el vnculo o ligamen que une entre s a los sujetos del proceso y sus poderes y deberes respecto de los diversos actos procesales". Esta tesis es la ms extendida y aceptada entre los procesalistas108, sirve para designar de un modo unitario el complejo de deberes y derechos en que el proceso consiste109. Funciona para otros fenmenos jurdicos. Toda relacin jurdica se establece entre dos o ms sujetos de derecho, es decir, entre dos o ms personas. El contenido de toda relacin jurdica es tambin, siempre, un conjunto de derechos y obligaciones y, por ello, la relacin jurdica es el vnculo que se establece entre los sujetos de derecho a los que normas jurdicas les atribuyen derechos u obligaciones, por esa atribucin, los relacionan entre s, ya que toda imputacin normativa presupone un derecho y, a la vez, una obligacin.

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ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Trab. cit., p. 238 MONROY GLVEZ, Juan; Ob. Cit., p. 129 El primero en referirse a relacin fue BETHMANN-HOLLEWEG: Proceso civil de Derecho Comn, T.I., p.22 y p.103; se seala tambin como precursor a HEGEL: Filosofia del Diritto, p.212; y los antecedentes ms remotos a los trabajos de BLGARO DE SASSOFERRATO y BERNARDO DONA. Quien lleg a desarrollar esta teora fue: OSKAR VON BLLOW: Die Lehre von den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen (Giesen, 1868) La Teora de las excepciones y los presupuestos procesales y en Die neue Prozessrechtswisenschaft un das system des Zivilprozessrechts (La nueva ciencia procesal y el sistema del proceso civil) en: Zeitschrift fr Deutschen Zivilprozess (Revista para el Proceso Civil Alemn), Vol.27, 1900, pp. 201 y ss. ; JOSEF KOHLER: Der Prozess als Rechtsverhltniss (Mannhein, 1868, pp. 6-13 y 62 y ss.); ADOLFO WACH: Handbuch des destschen civil prozesosrecha (Leipzig, 1885) Conferencias..., op.cit., pp. 59-60; KONRAD HELLWIG: Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrecht (Leipzig, 1907), Vol. II., p. 27 y ss. y en Des Deutschen Zivilprocezzrecht, Parte I, p. 395 y ss.; RICHARD SCHMIDT: Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrecht, Leipzig, 1898, p. 25. Desenvolviendo estos criterios LEO ROSENBERG, Ob. Cit., p.10; ADOLFO SCHNKE, Ob. Cit., pp. 16-1; GIUSEPPE CHIOVENDA: Principios...,op.cit., pp.122125; Relacin jurdico procesal y litispendencia en Rivista di Diritto Processuale Civile, 1931, pp.35; FRIEDRICH LENT: Diritto Processuale Civile Tedesco, Morano, Napoli, 1962, p.128. Posteriormente, DIANA: Dei rapporti processuale en el Monitore del Tribunale, N 9, 1901; SIMONCELLI: Lezione di diritto guidiziario, 1900-1901; DE PALO: Titolo esecutivo, Napoli, 1901, p.55; ARTURO ROCCO: La riparazioni alle vittime degli errori giudiziari en Rivista Penale, 1902, p.78; ROMANO: I diritti subbiettivi pubblici en el Trattado di diritto amministrativo, de Orlando, p.177 COUTURE, Eduardo J.; Ob. Cit., p. 133 Comparten esta teora: CHIOVENDA, CALAMANDREI, DEVIS ECHANDA, VSCOVI, OVALLE FAVELA y otros GUASP, Jaime; Ob. Cit., pp. 32-33

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CHIOVENDA110 establece que la relacin jurdica procesal es una relacin jurdica autnoma y compleja que pertenece al derecho pblico, explicando que es autnoma en cuanto tiene vida y condiciones propias, independiente de la accin que se hace valer en el proceso; compleja, en cuanto no comprende un solo derecho u obligacin, sino un conjunto indefinido de derechos, como sucede con muchas relaciones aun de derecho civil, pero todos estos derechos coordinados a un fin comn que recoge en unidad todos los actos procesales y pblica, porque dervase de normas que regulan una actividad de tal carcter. Acerca del aporte de BLLOW se pronuncia GOLDSCHMIDT111 en los siguientes trminos: ..El primero que abri el camino para crear una Ciencia constructiva del proceso fue Oskar Vn Bllow. Su libro La Teora de las Excepciones Dilatorias y los Presupuestos Procesales que apareci en 1868, lleg a ser fundamental. En l Bllow estableci la teora de que el proceso tiene el carcter de una relacin jurdica pblica existente entre el Estado y las partes. A base de este principio, Bllow lleg al concepto de los presupuestos procesales. Entiende bajo esa denominacin los presupuestos formales, por ej., la competencia de jurisdiccin, la personalidad de las partes, que se precisan para que surja una relacin procesal vlida. El libro de Bllow tuvo un xito sin precedente. La teora de la relacin jurdica procesales y de sus presupuestos forma la base de todos los sistemas del proceso, siendo indudable que a partir de Bllow, y no antes, comienza a formarse una Ciencia propia del Derecho Procesal. Tambin SENTA MELENDO112 que es el editor de la obra de Bllow en castellano expresa: A partir de Von Bllow...el derecho procesal queda definido y se elabora y construye como rama independiente de las ciencias jurdicas...Despus vendr toda la ciencia procesal alemana, y llegaremos a Adolfo Wach que nos conducir a Chiovenda; la ciencia alemana, la escuela alemana, darn lugar a la ciencia y a la escuela italiana; y esta ciencia ser, especficamente, la que nosotros asimilaremos, y a esta escuela ser a la que nos incorporemos... DEVIS ECHANDA113 acerca de esta teora expresa: estimamos que las objeciones a la doctrina de la relacin jurdica se basan en un mal planteamiento de ella. No se trata de asignarles a los actos procesales, en s mismos, el carcter de relacin jurdica, aqullos se suceden dentro de sta, pero no se identifican con ella posteriormente deja sentada su posicin porque el proceso es en s mismo una relacin jurdica, pues de l se originan derechos y obligaciones, cargas y facultades distintas de las que puedan surgir de las relaciones jurdicas sustanciales que en el se ventilan En principio, siendo tres los sujetos fundamentales en todo proceso: juez y dos partes litigantes, los derechos y deberes que integran la relacin jurdico-procesal pueden concebirse as: a) Como deberes y derechos del juez frente a las partes entre s, por otro (BLLOW, WACH); el Juez tendr frente a las partes la obligacin de fallar y las partes frente al juez la obligacin de someterse al fallo; las partes tendrn entre s los diversos deberes y derechos que surgen del proceso.
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CHIOVENDA, Giuseppe; Principios..., op.cit., p. 117 y ss. GOLDSCHMIDT, James; Teora General del Proceso, Labor, Barcelona, 1936, pp. 14-15 y en Principios Generales del Proceso, EJEA, Buenos Aires, 1961, pp. 15-16 BLLOW, Oskar Von; Ob. Cit., p. XI, cit. p. SILVA VALLEJO, Jos A.; Ob. Cit., p. 214 DEVIS ECHANDA, Hernando; Ob. Cit., p. 171

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JUEZ

PARTE

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b) Como deberes y derechos del Juez frente a las partes y de las partes frente al juez tan slo (HELLWIG); elimina esta concepcin los derechos y deberes recprocos de las partes para construir la relacin jurdica nicamente entre los litigantes y el juez. JUEZ

PARTE

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c) Como derechos y deberes de las partes entre s (KOHLER); a la inversa de la concepcin anterior, prescinde sta de los derechos y deberes de las partes con el juez. JUEZ

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PARTE

d) Se ha negado toda relacin entre las partes y el juez considerando que la relacin procesal solo se da entre el juez y el Estado (SCHMIDT), ya que no solamente las partes sino todos los ciudadanos tienen inters y derecho a que el juez dicte la sentencia; a las partes como tales no les puede corresponden ms que el derecho a la sentencia favorable que corresponde frente al Estado, no frente al juez singular JUEZ ESTADO

PARTE

PARTE

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2.5.1. CRTICA114 Se funda en la negacin del carcter de verdaderos derechos y deberes jurdicos a los distintos vnculos que median entre los sujetos procesales115, puesto que los imperativos referidos al juez son de naturaleza constitucional y no procesal y se derivan no del juicio, sino de su cargo de funcionario pblico (v.gr. el juez tiene la obligacin de conocer de la demanda y de decidir sobre ella pero esta obligacin es de carcter pblico, no estrictamente procesal, como no lo es tampoco el derecho correspondiente a dicha obligacin). Se fija en la inconveniencia de considerar tambin como relacin jurdica, siquiera sea compleja116, a un conjunto de relaciones jurdicas menores COUTURE sostiene que el concepto de relacin jurdica no ha sido fijado definitivamente en el lenguaje del derecho117 como se aprecia en las grficas no existe acuerdo, dentro de esta posicin doctrinal, en cuanto a la forma, los trminos y los sujetos que abarca dicha relacin. Concluye, que ...la relacin jurdico procesal se compone de relaciones menores y que ellas, como en el ltimo de los esquemas expuestos no slo ligan a las partes con los rganos de la jurisdiccin, sino tambin a las partes entre s118 2.6. EL PROCESO COMO INSTITUCIN119120

El concepto de institucin, enunciado en el campo del derecho administrativo, donde se le define como una organizacin jurdica al servicio de una idea, ha sido aplicado por Guasp, concibindolo como una organizacin puesta al servicio de la idea de justicia. Entendemos por institucin dice GUASP121, no simplemente el resultado de una combinacin de actos tendientes a un fin, sino un complejo de
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El principal fue JAMES GOLDSCHMIDT: Der Prozess als Rechtslage: Eine Kritik de prozessualen Denkens (Julius Springer, Berln, 1925) El Proceso como situacin jurdica: una crtica del pensamiento procesal. RICCA BARBERIS: Due concetti infecondi: negocio e rapporto processuale en: Rivista di Diritto Processuale, 1931, T.II., pp. 100-103 y la Giurisdizione concreta e la teoria del rapporto giuridico processuale en Rivista di Diritto Processuale, 1932, T.I., pp.24-60; EDUARDO PALLARES: Crticas de las doctrinas sobre la relacin jurdica procesal en Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, Nmero 31, Julio-Setiembre de 1946, pp. 19-32 GUASP, Jaime; Ob. Cit., p. 33 CHIOVENDA, Giuseppe; Instituciones...,op.cit., p. 109 COUTURE, Eduardo J.; Ob. Cit., p. 133 COUTURE, Eduardo J.; Loc. Cit., pp. 134-135 Se inspira en la concepcin institucionalista del derecho debida a la escuela francesa, representada principalmente por MAURICE HAOURIOU: La science sociale traditionel (1896); Principes de Droit Public (1910); Prcis de Droit constitucionel (1923); La thorie de linstitution et de la fondation en el Vol. La cit moderne et les transformations du Droit (Cahiers de la Nouvelle Journe, num.4, 1925) y GEORGES RENARD: Le Droit, lordre et la raison (Pars, 1927); La thorie de linstitution (Essai dontologie juridique, especialmente en el Vol. I., Sirey, Pars, 1930); La philosophie de linstitution (Pars, 1939) A favor: JAIME GUASP, GIMNEZ FERNNDEZ, EDUARDO COUTURE, MIGUEL FENECH, HUMBERTO BRISEO SIERRA, JESS GONZLES PREZ Y ADOLFO SCHNKE GUASP, Jaime; Ob. Cit., p. 36

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actividades relacionadas entre s, por el vnculo de una idea comn objetiva, a la que figuran adheridas, sea sa o no su finalidad especfica, las diversas voluntades particulares de los sujetos de quienes proviene aquella actividad. La institucin se compone, pues, de dos elementos fundamentales, que son como la trama y la urdimbre de un tejido: la idea objetiva y el conjunto de esas voluntades que se adhieren a dicha idea para lograr su realizacin. Entendido de esta manera, no es difcil aplicar el concepto de institucin al proceso: la idea objetiva comn que en l aparece, es la actuacin o la denegacin de la pretensin; las voluntades adheridas a esta idea son las que los diversos sujetos que en el proceso figuran, entre los que la idea comn crea una serie de vnculos de carcter jurdico tambin GUASP122 seala las siguientes consecuencias fundamentales de la naturaleza institucional del proceso: a) el proceso es una realidad jurdica permanente independientemente de los procesos concretos; b) tiene un carcter objetivo que trasciende de las voluntades individuales que lo provocan; c) el proceso implica la subordinacin jerrquica al estado, de los sujetos que en l intervienen; d) el proceso no es modificable en su contenido por las voluntades de los sujetos procesales sino dentro de ciertos lmites que no alteran la idea fundamental del mismo; e) el proceso es adaptable a las necesidades de cada momento. 2.6.1. CRTICA La imprecisin del vocablo institucin que tiene diversas acepciones, lo que hace que no sea un concepto conveniente para el lenguaje de la ciencia procesal123. Su poca o fragmentaria conexin con la experiencia y con la naturaleza dialctica del proceso124 2.7. LA TEORA DEL PROCESO COMO PLURALIDAD DE RELACIONES

Al exponer esta teora ALSINA125 considera como sus principales expositores a FRANCESCO CARNELUTTI y UGO ROCCO126 quin afirma que el proceso civil es el conjunto de actividades del Estado y de los particulares, con las que se realizan los derechos de stos y de las entidades pblicas, que han quedado insatisfechas por la falta de actuacin de la norma de que derivan pero su pensamiento en s se encuentra en otra obra127, donde comienza por afirmar la naturaleza pblica de la relacin procesal, para en seguida distinguir entre la relacin de derecho pblico judicial que se establece entre los jueces y el estado, y la relacin jurdica procesal, de derecho formal y, por tanto, diversa de la relacin jurdica sustancial.

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GUASP, Jaime; Ob. Cit., p. 36 A pesar de que COUTURE se adhiri a esta teora, confiesa llanamente no haber logrado el propsito de precisar el sentido del vocablo y de dotarlo de cierto rigor, debiendo plegarse en retirada hasta que esta concepcin proyecte sus ideas hacia planos ms rigurosos de la dogmtica jurdica (COUTURE, Eduardo J., Ob. Cit., p. 142 y 145) SILVA VALLEJO, Jos A.; Ob. Cit., p. 268 ALSINA, Hugo; Ob. Cit., p. 246 ROCCO, Ugo; Derecho..., op.cit., p. 67 ROCCO, Ugo; Teora General del Proceso Civil, Porra, Mxico, 1959, p. 287

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Por otro lado, CARNELUTTI128 reconoce que el proceso es una relacin jurdica pero de carcter plural. Este conjunto de relaciones nace y se extingue a medida que se desarrolla el proceso... si hay de una parte una obligacin y, de la otra, un inters protegido tambin, dentro de ciertos lmites, que fueron descritos, un derecho subjetivo, todo esto se puede y se debe expresar diciendo que hay una relacin jurdico procesal; o mejor, que hay relaciones jurdicas procesales, tanto como cuantos son los conflictos (entre el inters en cuanto a la composicin del litigio y los intereses de aquellos que deben proporcionar los medios al proceso) compuestos por el orden jurdico mediante la imposicin de una obligacin y, eventualmente, de un derecho. No habra necesidad de decir nada ms sobre este punto, porque obligacin y relacin jurdica no son sino expresiones diversas de un mismo fenmeno; por eso es superfluo observar que, teniendo la obligacin y el derecho carcter pblico y procesal, as ha de ocurrir tambin con la respectiva relacin 2.7.1. CRTICA Destruye la concepcin orgnica del proceso y dificulta el examen de su estructura129 2.8. EL PROCESO COMO SERVICIO PBLICO130

Conforme a ella, la actividad administrativa, y dentro de la misma, la jurisdiccin y su ejercicio en el proceso, no da lugar ms que a servicios pblicos; aun siendo ello cierto, la concepcin del proceso como servicio pblico slo ve en el mismo el medio para realizar la funcin jurisdiccional; es por ello del mximo inters conocer que entiende por acto jurisdiccional tanto JZE131 como DUGUIT132, ya que ambos se esfuerzan en separar la funcin jurisdiccional de la funcin legislativa, y sobre todo, de la funcin administrativa. VIZIOZ133 critica la posicin de JZE por las razones siguientes: En primer lugar, porque las dificultades que crea la delimitacin exacta del campo de la funcin jurisdiccional, quedan ms bien alejadas que resueltas; en segundo lugar, JZE ha incurrido en algunas confusiones; y por ltimo, despus de admitido por el anlisis y la clasificacin de los actos jurdicos, ciertos datos fundamentales, JZE, se separa de ellos cuando, de tales antecedentes saca el concepto del acto jurisdiccional. Tambin critica la

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CARNELUTTI, Francesco; Instituciones..., op.cit., p. 291 ALSINA, Hugo; Ob. Cit., p. 425; ESCOBAR FORNOS, Ivn; Ob. Cit., p. 30; BACRE, Aldo; Ob. Cit., p. 391 Ha sido expuesta en la doctrina constitucionalista francesa especialmente, por los profesores LEN DUGUIT: Trait de droit constituionnel, Pars, 1921, T.II, p. 54; GASTN JZE: Le service public en la Revue de Droit Public, Bucarest, 1926; NEZARD: Elements de Droit Public. Posteriormente en Italia por GUARNIERI: Sulla Teoria Generale del Processo Penale, Miln, 1939, pp. 1-90 y ZANOBINI: Corso di diritto amministrativo, Giuffr, Miln, T.I., p. 11 Define al acto jurisdiccional como manifestacin de voluntad realizada en ejercicio de un poder legal y que tiene por objeto comprobar una situacin jurdica o de hecho con fuerza de verdad legal El acto jurisdiccional es un acto complejo que comprende una comprobacin y una decisin que forman un todo lgico e indivisible, aun cuando el agente pblico interviene, ante todo, para resolver una cuestin de derecho. VIZIOZ, Henry; Etudes de procdure, Biere, Bordeaux, 1956, pp. 77 y ss., cit. p. ARAGONESES ALONSO, PEDRO; Ob. Cit., p. 217

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posicin de DUGUIT, porque la misma no determina el elemento verdaderamente, caracterstico del acto jurisdiccional134 2.8.1. CRTICA135 Que al concebir la jurisdiccin como un servicio pblico le asigna los defectos inherentes a la teora subjetiva de la jurisdiccin segn la cual el Estado pondra su propia actividad al servicio de los particulares para dirimir sus controversias con lo cual la administracin de justicia solo es una funcin del inters de los particulares. Que resulta incompatible con ndole del proceso penal, cuyo funcionamiento no depende casi nunca de la voluntad de las partes. Est en contradiccin con la propia doctrina de la divisin de poderes, ya que al hacer a la jurisdiccin un servicio de la administracin, la recluye en uno de sus comportamiento estancos136 Que impide diferenciar el servicio pblico de la funcin pblica 2.9. TEORA DE LA SITUACIN JURDICA137

Entiendo por situacin jurdica el complejo de expectativas, cargas y posibilidades de obrar, no deberes y derechos, en que el proceso se resuelve138 CALAMANDREI139 al referirse a la obra de GOLDSCHMIDT seala: La idea central del libro es sta: que el proceso no debe ser considerado, como hasta ahora se ha hecho, como una relacin jurdica (Prozess als rechsverhltniss), sino ms bien como una situacin jurdica (prozess als rechtslage) o como una serie de situaciones jurdicas concatenadas entre s Dentro de esta concepcin doctrinal, se niega la posibilidad de una relacin entre las partes y el juez y, por todo ello, no se configura una relacin, sino una situacin.
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VIZIOZ, Henry; Ob. Cit., p. 88, cit. p. ARAGONESES ALONSO, PEDRO; Loc. Cit., p.222 El principal crtico fue HENRY VIZIOZ: Ob. Cit., pp. 73 y ss. , cit. p. ARAGONESES ALONSO, PEDRO; Loc. Cit., p. 215 ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; trab. cit., p. , Ob. Cit., pp. 221 y ss. Ha sido aceptada en particulares aspectos, como en la clasificacin de los actos procesales de parte adoptada por LEO ROSENBERG: Ob. Cit., pp. 357 y ss. en su Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts, 2 ed., Berln, 1929, pp. 169-171. En algunas de sus subdivisiones, por SCHNKE: Lehrbuch des Zivilprozessrechts, 7 ed., Karlsruche, 1951, pp. 125 y ss. GUARNIERI: Ob. Cit., p. 82. Hasta cierto punto, las dos categoras de actos de parte establecidas por GOLDSCHMIDT (a saber: Erwirkungs y Bewirkungshandlungen) son tambin aceptadas por BETTI en Per una clasificazione degli atti processuali di parte (RDPC, T.I., 1928, pp. 10 y ss.). Tambin ALCAL-ZAMORA: Los actos procesales en la doctrina de Goldschmidt, en RDP. Argentina, 1941, pp. 149 y ss. Entre las opiniones ms favorables a GOLDSCHMIDT, pero sin llegar a una adhesin plena, se encuentran las de PODETTI: Teora y Tcnica del Proceso Civil; GUARNIERI, Ob. Cit., pp. 76-85 y sobre todo en EBERHARD SCHMIDT: Las repercusiones de la obra cientfica de James Goldschmidt sobre la legislacin y la ciencia de Alemania, en Estudios en su honor, Vol. II., pp. 281 y ss. GUASP, Jaime; Ob. Cit., p. 34 CALAMANDREI, Piero; Estudios sobre el Proceso Civil, Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1961, pp. 215

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Expuesta por GOLDSCHMIDT140, comienza por negar la existencia de una relacin procesal. Es ste, dice, es la de la perfecta inutilidad cientfica del concepto de relacin jurdico procesal; sea porque no tiene nada que ver con la relacin jurdica procesal la nocin, que errneamente se ha querido conectar con ella, de los llamados presupuestos procesales, los cuales en realidad no son condiciones del proceso, sino condiciones de la decisin de mrito141 y porque no puede hablarse de derechos y obligaciones, sino de cargas procesales, las que tienen su origen en la relacin de derecho pblico que, fuera del proceso, existe entre el estado, el rgano encargado de la jurisdiccin y los individuos. El deber del juez de decidir la controversia no es de naturaleza procesal, sino constitucional, y de deriva de su carcter de funcionario pblico142 En la tesis de GOLDSCHMIDT existen dos partes distintas las cuales es necesario diferenciar; la primera que entronca con la teora general y con la filosofa del derecho y, la segunda, que es de carcter tcnico y tiende a configurar categoras de derechos procesales en particular; las crticas se han dirigido fundamentalmente hacia esta segunda parte, dndose la situacin paradjica de que esta parte impugnada de la doctrina es la que ha sido ms fecunda en resultados cientficos... como ocurre con la adopcin unnime en el lxico procesal de los conceptos de carga procesal (Lasten), expectativa (Aussichten), posibilidad (Mglichkeiten) y la distincin entre actos procesales y negocios jurdicos143 que a decir de ALSINA144 sta teora destruye sin construir, por ella se pierde la visin de conjunto que el concepto de relacin procesal permite ver en el proceso una unidad. COUTURE nos expresa, respecto a esta doctrina, que indudablemente Goldschmidt estuvo influido por OSWALD SPENGLER145 quien en su obra, La decadencia de occidente, sostuvo que los romanos crearon una esttica jurdica, nuestro problema de hoy es crear una dinmica jurdica y, as Goldschmidt ...advierte que el espectculo de la guerra le depar el convencimiento de que el vencedor puede llegar a disfrutar un derecho que se legitima por la sola razn de la lucha. En tiempo de paz el derecho es esttico y constituye algo as como un reinado intocable: esta situacin del derecho poltico se proyecta en forma idntica al orden del derecho privado. Pero estalla la guerra y entonces todo el derecho se pone en la punta de la espada: los derechos ms intangibles quedan afectados por la lucha y todo el derecho, en su plenitud, no es sino un conjunto de posibilidades, de cargas y de expectativas. De la misma manera, tambin en el proceso, el derecho queda reducido a posibilidades, cargas y expectativas, ya que no otra cosa constituye ese estado de incertidumbre que sigue a la demanda y que hace que, en razn del ejercicio o de la negligencia o abandono de la actividad, pueda ocurrir que, como en la guerra se reconozcan derechos que no existen146.

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En su obra fundamental: Der Prozess als Rechtslage: Eine Kritik de prozessualen Denkens (Julius Springer, Berln, 1925) El Proceso como situacin jurdica: una crtica del pensamiento procesal GOLDSCHMIDT, James; Teora..., Op. cit., pp. 04-75 GOLDSCHMIDT, James; Loc. Cit., pp. 76-133 COUTURE, Eduardo J.; Ob. Cit., pp. 138-139 ALSINA, Hugo; Ob. Cit., p. 423 SPENGLER, Oswald; La Decadencia de Occidente; Espasa-Calpe, Madrid, 1988, Vol. II, p. 120 y ss. GOLDSCHMIDT, James; Teora..., op.cit., p. 58

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Las crticas dirigidas a la teora de GOLDSCHMIDT, que hemos calificado de genial, estimamos que en la actualidad una exposicin cientfica del proceso que no quiera estar de espaldas a la vida real ha de prestarle suma atencin147 COUTURE148 sintetiza las crticas fundamentales que se le han hecho a esta teora se le ha reprochado que no describe el proceso tal como debe ser tcnicamente, sino tal como resulta de sus deformaciones en la realidad (Calamandrei), que no puede hablarse de una situacin sino de un conjunto de situaciones (Prieto Castro), que subestima la condicin del juez, el que pierde en la doctrina la condicin que realmente le corresponde (Liebman), que destruye sin construir, al hacer perder la visin unitaria del juicio en su integridad (Alsina), que la situacin o conjunto de situaciones es lo que constituye justamente la relacin jurdica (De Pina)... 2.9.1. CRTICA149 La primera objecin fue hecha por NEUNER150 donde dice que la base de esta teora es ms bien de ndole sociolgica que jurdica. Respecto a la parte que los verdaderos y propios deberes (no simples cargas) nacidas del proceso a cargo del juez o de las partes tendran su origen no en la relacin jurdica procesal, sino en la relacin superior del derecho pblico que tiene lugar entre el Estado y los sbditos151. No se puede sustituir el proceso como relacin jurdica por el proceso como situacin jurdica no poda tener xito en cuanto a esto. El proceso como totalidad es una relacin jurdica; los estadios particulares de la conduccin procesal son situaciones jurdicas152

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PRIETO-CASTRO y FERNANDIZ, Leonardo; Ob. Cit., p. 24 COUTURE, Eduardo J.; Ob. Cit., p. 138 Criticada por NEUNER: Der Empirische Prozessbegriff als Ausgaugspunkt en Zeitschrift fr deutschen Zivilprozess de Mayo de 1926, p. 44 y ss.; PIERO CALAMANDREI: Estudios...Op. Cit., p.222-223; LEO ROSENBERG: Ob. Cit., pp. 8-9; ADOLFO SCHNKE: Ob. Cit., pp. 16-17; ANDREAS VON THUR: Teora General del Derecho Civil Alemn, Depalma, Buenos Aires, 1946, T.I., p.227; JAIME GUASP: Ob. Cit., pp.34-36; HUMBERTO BRISEO SIERRA: Ob. Cit., pp. 695-707; HUGO ALSINA: Ob. Cit., p. 423; LEONARDO PRIETO-CASTRO y FERNANDIZ: Ob. Cit., p. 15; EDUARDO COUTURE: Ob. Cit., pp. 138139; HEGLER, RMELIN Y PETSCHEK cit. p. GOLDSCHMIDT, JAMES; Derecho...,Op.Cit., p.9); KISCH, NEUNER, RMELIN, WALSMANN y WENGER cit. p. PRIETO-CASTRO, Leonardo; Notas sobre la eficacia del proceso civil o poltica del pragmatismo procesal en: RDP, Argentina, 1951, p. 197 y ss.; GIUSEPPE CHIOVENDA: Principios..., Op.cit., p.41; JOSEF KOHLER: Ob.Cit., p.62 y ss.; RAFAEL DE PINA: Manual de Derecho Procesal Civil, Madrid, 1936, pp. 19-23; MANUEL DE LA PLAZA: Ob. Cit., pp. 123 y 171; JORGE CLARI OLMEDO: Tratado de Derecho Procesal Penal, EDIAR, Buenos Aires, 1962, T.I., p. 297; VINCENZO MANZINI: Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA, Buenos Aires, 1952, T.I., p. 72; NICETO ALCAL-ZAMORA y CASTILLO-GIOVANNI LEONE: Derecho Procesal Penal, Kraft, Buenos Aires, 1945, T.II., p. 109; ALFREDO VELEZ MARICONDE: Derecho Procesal Penal, Marcos Lerner-Editora Crdoba, Crdoba, 1986, pp. 113-121; NICETO ALCAL-ZAMORA y CASTILLO: Proceso...,Op. Cit., p. 128; GIOVANNI LEONE: Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA, Buenos Aires, 1963, T.I., p. 266 NEUNER; trab. cit., p. 44 y ss. CALAMANDREI, Piero; Estudios..., Op. Cit., pp.222-223 ROSENBERG, Leo; Ob. Cit., pp. 8-9

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Las partes tienen en el proceso toda una serie de deberes, y por tanto, desde este punto de vista no pueden hacerse objeciones a que el conjunto de los vnculos jurdico-procesales sea recogido en el concepto de relacin jurdico-procesal153 Toda situacin jurdica supone una relacin jurdica, y por lo tanto es una consecuencia y no un estado autnomo dentro del proceso154. Es la de estar construida con nuevas categoras jurdicas: los derechos y obligaciones, inherentes a la idea de relacin jurdica, se reputan inadecuados o incompatibles con el mecanismo del proceso, y en su reemplazo como integrantes de la situacin jurdica, entran en juego expectativas, posibilidades, cargas y liberaciones de cargas155 Adems, excluye al juez de la relacin jurdica, ya que el juez no tendra deberes ni obligaciones, sino que, como rgano del Estado, es quien rige y gobierna el proceso resolviendo de acuerdo con la ley. 2.10. EL PROCESO COMO ESTADO DE LIGAMEN156

Suele identificarse esta teora con KISCH, tal vez porque sus trabajos son los que de mejor manera la han explicado. Segn esta teora, ciertos actos del proceso pueden originar un estado de ligamen...ese ligamen puede ser denominado relacin jurdica, siempre que nos percatemos de que la expresin reviste entonces un significado peculiarsimo. A medida que el procedimiento avanza, el ligamen del juzgador se delimita de manera ms enrgica y precisa; y al final del mismo, o sea cuando el juez ha de emitir una sentencia de clase y contenido determinados, se encuentra por completo circunscrito. La marcha del procedimiento hacia su meta final puede designarse como desenvolvimiento del proceso. Y la fase de desenvolvimiento en que cada vez se encuentre es la llamada posicin (tambin situacin o estadio) procesal157 2.10.1. CRTICA Que no indica las causas, ni las formas, ni el por qu de las variaciones que sufre el estado de ligamen, cuyos lmites son tanto ms dilatados cuanto ms avanzado se halle el proceso. A pesar de considerar al estado de ligamen como el centro de ella, no define este concepto, ni la fijacin de sus rasgos o requisitos y s tan slo un vago sealamiento de su efecto insuficiente. Es ms, el propio KISCH se refiere a l afirmando su indeterminacin material o temporal158 Que no es rigurosamente exacto que el actor tenga que continuar actuando para que no se rechace su demanda y menos an que el demandado tenga que defenderse frente a ella, puesto que cualquiera de los dos, o bien ambos, pueden permanecer inactivos con secuelas ms o menos gravosas, pero que no excluyen tal posibilidad. Que, asimismo, ha de ponerse en tela de juicio, que dentro de un proceso civil de tipo dispositivo, como lo son la inmensa mayora, los actos del juzgador, o la demanda, vinculen a las partes, dueas en todo momento, inclusive, despus de la sentencia de resolver el litigio en forma autocompositiva o sin llegar tan lejos, de sustituir la va jurisdiccional pblica por el arbitraje.
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SCHNKE, Adolfo; Ob. Cit., pp. 16-17 BACRE, Aldo; Ob. Cit., p. 391 ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Proceso..., Op. Cit., p. 128 En alemn: Zustand der Gebundenheit KISCH, Wilhelm; Ob. Cit., pp. 216-217 KISCH, Wilhelm; Ob. Cit., p. 21

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Que aun cuando tericamente quepa imaginar un proceso desenvuelto tan slo entre juez y partes, en realidad, el caso no se presenta nunca, y por consiguiente, al referirse a la actividad procesal, no es posible reducirla a la de dichos sujetos principales o esenciales, y. No parece aplicable al proceso penal, en el que media, entre otras, una obligacin de comparecer, y ello impedira o dificultara su colocacin en el cuadro de la teora general del proceso. 2.11. EL PROCESO COMO ENTIDAD JURDICA COMPLEJA

Postulada en 1948 por GAETANO FOSCHINI159, segn la naturaleza del proceso puede explicarse a partir de una triloga, el proceso se presenta como la combinacin de una pluralidad (de actos, relaciones y situaciones), tambin como una unidad (es decir, la coordinacin precisa de los elementos plurales antes descritos). Esta doble calidad determina a su vez, la visin del proceso como una entidad jurdico compleja. Se caracteriza por la pluralidad de sus elementos estrechamente coordinados entre s. Afirma que dicha pluralidad de elementos puede examinarse desde diferentes perspectivas: desde un punto de vista normativo, el proceso es una relacin jurdica compleja; desde un punto de vista esttico, el proceso es una situacin jurdica compleja; y, por ltimo, desde un punto de vista dinmico, el proceso es un acto jurdico complejo Ante esta idea cabe advertir que la consideracin de un instituto jurdico, como fenmeno complejo constituye normalmente, el punto de partida de cualquier examen de carcter doctrinal. Por eso cuando en la ciencia jurdica moderna se dice que un fenmeno es complejo, lo nico que se subraya es que ese fenmeno es ms complejo que los habituales. Todos los actos jurdicos son complejos. 2.11.1. CRTICA La calificacin de un instituto como entidad compleja no es, virtualmente, una calificacin...con esa proposicin slo fijamos un punto de partida160 En realidad no se propone una teora de la naturaleza jurdica del proceso, sino una suma eclctica de varias teoras. Este eclecticismo conduce a la complejidad, pero no a la precisin conceptual. Que el conjunto de actos no es propiamente el proceso, sino el procedimiento161

2.12.

EL PROCESO COMO REPRODUCCIN JURDICA DE UNA INTERFERENCIA REAL

JOSE LOIS ESTEVEZ, profesor de la Universidad de Santiago de Compostela en diversas obras162 ha definido al proceso como: una serie compleja de actos superpuestos destinados a la reproduccin

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FOSCHINI, Gaetano; Natura giuridica del processo en: Rivista di Diritto Processuale, Nmero 01 de 1948, T.I., pp. 110-115 y La complessiones del processo en: Rivista di Diritto Processuale, Nmero 01 de 1949, p. 15 COUTURE, Eduardo, J.; Ob. Cit., pp. 139-140 ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Algunas..., trab. cit., pp. 270 y ss. LOIS ESTVEZ, Jos; Proceso y Forma: Ensayo de una Teora General del Proceso, Porto y Ca, Santiago de Compostela, 1947; Grandes Problemas del Derecho Procesal, Porto & Ca, Santiago de

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jurdica de una interferencia para su discriminacin y aade un estudio de la esencia del concepto no basta para penetrar en el sistema lgico que constituye en el proceso considerado en su totalidad 163 2.12.1. CRTICA Paradgicamente, la pretensin totalizadora cae en una parcialidad. Con la caracterizacin dada al proceso resulta, primero: que donde no exista una interferencia entre el orden y el no orden, como en los juicios constitutivos de un estado, no se configura un proceso. Que cuando la interferencia sea compatibilizada por la administracin existir un proceso aunque falta la jurisdiccin Queda intocada la nocin del proceso, se dan las causas, el objeto, la finalidad, pero su naturaleza no puede fabricarse a la manera de un edificio que con simples mezcla de estilos se levantar contrariando las escuelas arquitectnicas 2.13. TEORA DE LA VOLUNTAD VINCULATORIA AUTRQUICA DE LA LEY

Expuesta por PODETTI164, el cual, tras de rechazar la doctrina de la relacin jurdico-procesal, acepta los elementos de la teora de Goldschmidt y orientndose hacia la filosofa del derecho de RUDOLF STAMMLER cree encontrar en la voluntad vinculatoria autrquica de la ley la explicacin de los vnculos que se dan en el proceso. Comparte el criterio de Sents Melendo de que el proceso tiene caractersticas y vida propia y ha de ser contemplado como tal proceso. Es un fenmeno sui generis, he dicho, que no puede asimilarse a otras instituciones jurdicas Esas actitudes que explican la existencia de nexos (derechos y deberes) entre cada parte y el juez, y de una parte con la otra, se explican sencillamente por el poder vinculatorio de la Ley que, para la realizacin de sus fines, impone a los sujetos del proceso y a los rganos del mismo la realizacin de diversos actos, con sanciones de diversa naturaleza para el caso de incumplimiento. 2.13.1. CRTICA No es exacto por completo afirmar que el poder vinculatorio de la ley impone a los sujetos del proceso y a los rganos del mismo, la realizacin de diversos actos, con sanciones de diversa naturaleza para el caso de incumplimiento165

2.14. ALSINA

EL PROCESO COMO RELACIN QUE SE DESENVUELVE EN SITUACIONES

166

influido por el trabajo de CALAMANDREI dedica a la memoria de Goldschmidt y tambin por el

trabajo de LIEBMAN, trata de conciliar ambas tesis exponiendo que el concepto de relacin jurdica considera el proceso, en su aspecto esttico, como el conjunto de deberes que vinculan a las partes con Compostela, 1947; Estudios sobre los fundamentos de una nueva ciencia jurdica, Universidad de Compostela, Santiago de Compostela, 1954. LOIS ESTVEZ, Jos; Proceso..., Op. cit., p. 92 PODETTI, Ramiro; Ob. Cit., pp. 404-405 ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Algunas..., trab. cit., p. 252 ALSINA, Hugo; Ob. Cit., pp. 245 y 269

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el propsito comn de obtener una sentencia que decida la litis, mientras que el de situacin jurdica considera el proceso en su aspecto dinmico, referido a las distintas posiciones que como consecuencia de su conducta las partes ocupan recprocamente en la relacin procesal y que mejoran o empeoran en la esperanza de una sentencia favorable, segn que cumplan o dejen de cumplir con las cargas procesales que constituyen alternativamente sus deberes y facultades. 2.14.1. CRTICA La situacin procesal no es una situacin de la relacin jurdica abstracta, sino del derecho que las partes han hecho valer procesalmente167 2.15. EL PROCESO COMO JURISDICCIN VOLUNTARIA

Su expositor fue OTTO VON BAUMBACH168, antiguo comentarista de la Z.P.O. y Presidente de Seccin del Kammergericht de Berln propone sin tapujos, la supresin del Derecho Procesal Civil Liberal, clsicamente fundado por la escuela cientfica germnica sobre los principios de bilateralidad, disposicin e igualdad en el contradictorio, y la adopcin del sistema inquisitorio fundado sobre las pautas de la jurisdiccin voluntaria, con eliminacin de las partes y del contradictorio y el incremento omnmodo de la voluntad del juez, fhrer y conductor supremo del proceso. Se reemplazara por la llamada jurisdiccin voluntaria. Como es evidente la propuesta es la destruccin de la jurisdiccin, no solo porque la jurisdiccin voluntaria no es en esencia jurisdiccin y tampoco es voluntaria, sino porque en tanto el juez ya no resuelve conflicto de intereses, sino solo recibe solicitudes de intervencin que es a lo que finalmente se reducira el ejercicio de la accin-, la actividad procesal se reduce a lo que el juez considere debe realizarse, con exclusividad. Con ello la funcin del juez pasa a ser puramente administrativa, de hecho el juzgador se convierte en un burcrata, y el proceso en un trmite administrativo ms. 2.15.1. CRTICA Si esto ocurre, entonces las decisiones que se obtengan jams tendrn la autoridad de cosa juzgada, institucin que, a su vez, es un elemento esencial para que un sistema procesal sea trascendente en una sociedad, con ms precisin, para que cumpla sus elevados fines. Se dara la marginacin de las partes en el trmite del proceso y de su autntico inters en el resultado169. Esta sera en sustancia la transformacin del proceso que querra BAUMBACH, a la cual nadie podr honradamente negar el mrito de ser radical: una reforma del proceso que abolira las leyes procesales, mandara a sus casas a los abogados y dejara desiertas las salas de los tribunales...representara probablemente la abolicin del estado de derecho, y acaso la abolicin del derecho mismo170

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GOLDSCHMIDT, James; Teora..., Op. Cit., pp. 67 y ss. BAUMBACH, Otto Von; Zivilprozess und freiwillige Gerichtsbarkeit (Proceso Civil y Jurisdiccin Voluntaria) en: Zeitschrift der Akademie fr deutsches Recht, Ao V, 1938, pp. 583 y ss. ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Trab. cit., p. 244 CALAMANDREI, Piero; Estudios..., Op. cit., p. 347

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Rechazamos de plano las frmulas del Estado, a cuya cabeza hay un conductor, y aquellas otras compuestas por hombres tan torpes de odo que no perciben sobre las losas de mrmol, las sandalias del Csar que llega. La libertad es parte del concepto de persona. Tenemos que defendernos fundamentalmente contra la divisin que hacen los derechos autoritarios de hombre de casta, de raza pura, y de hombres condenados a trabajar para estas razas elegidas. Nosotros basamos el derecho en el concepto de semejante, que ha sido negado por las dictaduras del mundo171 2.16. OTRAS TEORAS

Existen adems LA CONCEPCIN DEL REALISMO JURDICO NORTEAMERICANO, representado por JOHN CHIPMAN GRAY, OLIVER WENDELL HOLMES, UNDERHILL MOORE, HERMAN OLIPHANT, WALTER WHELER COOCK, KARL N. LLEWELLYN, CHARLES E. CLARK Y JEROME FRANK sostiene que solo es derecho efectivo aqul que est constituido por las reglas sentadas por los Tribunales y aplicadas por stos. Una ley por s sola an no es derecho mientras no haya sido interpretada por los Tribunales. A partir de estas observaciones de JOHN CHIPMAN GRAY el movimiento del realismo jurdico norteamericano se diversifica al punto de que KARL N. LLEWELLYN distingue entre reglas en el papel y reglas efectivas. Pero, aparte de esta apertura cismtica es interesante la observacin de JEROME FRANK en el sentido de que antes de que haya recado sentencia, lo nico que puede tenerse del derecho relativo a una persona y su situacin jurdica es la suposicin que los abogados hagan sobre lo que el Tribunal vaya probablemente a decidir. Estamos pues, frente a una concepcin procesalista del Derecho, segn la cual la sentencia define el derecho porque antes solo existen meras expectativas o probalidades, pretensiones o, a lo sumo, derechos en potencia. La tesis es sumamente interesante, pero el inmortal CARNELUTTI ha resuelto ya esta cuestin cuando advierte que: derecho y proceso, son los fundamentos sobre los cuales se puede construir una teora del proceso civil
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y esa teora reposa sobre este fundamento: sin el proceso, el derecho no podra

alcanzar su fin; ms tampoco el proceso sin el derecho. La relacin entre los dos trminos es circular 173 Existe asimismo, LA CONCEPCIN LDICA DEL PROCESO que corresponde a CALAMANDREI174 quien sostiene que el proceso es una serie de actos que se cruzan y se corresponden como los movimientos de un juego: de preguntas y respuestas, de rplicas y contrarrplicas, de acciones que provocan reacciones, suscitadoras a su vez de contrareacciones. En esto consiste principalmente la dialecticidad del proceso CARNELUTTI175 tambin propone LA TEORA DEL PROCESO PENAL COMO JURISDICCIN VOLUNTARIA afirma que todo delito implica un ilcito, concluye que el delito es un ilcito con sancin
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JIMNEZ DE ASA, Luis; Tratado de Derecho Penal, 5 ed., Losada, Buenos Aires, 1992, T.II., p. 199 CARNELUTTI, Francesco; Diritto e Processo, Morano Editore, Napoli, 1958, p. 1, cit. p. SILVA VALLEJO, Jos A.; Ob. Cit., p. 640 CARNELUTTI, Francesco; Loc. Cit., p. 33, cit. p. SILVA VALLEJO, Jos A.; Ibidem CALAMANDREI, Piero; Estudios..., Op. Cit., pp. 259-264 CARNELUTTI, Francesco; Lecciones sobre el Proceso Penal, EJEA, Buenos Aires, 1950, T.I., p. 155 y ss.

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mltiple: penal y civil tambin la nocin de litigio es propia del contenido civil; pero en el proceso penal se presenta una fundamental distincin entre litis y controversia, pues la ltima no implica contraste de intereses sino apenas contraste de opiniones sobre el contenido del proceso penal no es, por ende, ni de carcter contencioso ni un tipo intermedio entre ste y el voluntario. El proceso penal puro es genuinamente un proceso no contencioso Tambin CARNELUTTI176 considera al PROCESO COMO COMPOSICIN DEL LITIGIO define al inters como la posicin favorable del hombre, para la satisfaccin de sus necesidades

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CARNELUTTI, Francesco; Sistema..., Op. Cit., p. 172

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III. CONCLUSIONES

1. El concepto y la definicin que se tenga del Derecho Procesal es decisiva en la estructuracin sistemtica que pueda hacerse de esta ciencia. Y si todava advertimos hoy en da una constante vacilacin, una tremenda inconsecuencia y un enorme desconcierto entre los tratadistas es porque, todava no se ha vislumbrado toda la importancia de esta cuestin introductiva y porque para muy pocos constituye an hoy! Problema la definicin del Derecho Procesal 2. Es preciso, partir de los siguientes trminos Estado, partes, accin y jurisdiccin para llegar a la naturaleza jurdica del proceso. 3. Es pblica en la medida que las partes acuden al rgano jurisdiccional, en ese momento existe proceso, mientras tanto no; puede darse el caso que se solucione de manera privada, ese no es proceso. 4. Nuestra posicin la llamaramos integralista, no adhirindose a la posicin eclctica de Alsina, es preciso partir de otros rumbos. 5. Finalizamos, haciendo la propuesta: es el negocio jurdico que se inicia a peticin de parte debidamente insatisfecha- quien formula su peticin ante el rgano jurisdiccional con la finalidad de obtener su demanda insatisfecha, rigindose la actividad de ambas partes bajo las normas establecidas en el ordenamiento jurdico y que interviene el Estado a travs de su ius imperium. 6. Desglosando nuestro pensamiento, es el negocio jurdico en virtud de que se caracteriza por ser un instrumento puesto al servicio de los interesados para que ejerzan, con las limitaciones del ordenamiento, la potestad de establecer un precepto con un contenido reglamentador de sus intereses; asimismo, est encaminado a la consecucin de un fin prctico, lcito y admitido por el ordenamiento jurdico. Advierto que, existen figuras como la rebelda, no siempre existe la contradiccin, desde un primer momento, claro est; tambin, el fin es ganar para procurar obtener algo que extrajudicialmente no hemos podido obtener, ese algo, es el leit-motiv de nuestra pretensin. 7. Definitivamente, que las partes se entienden bajo las reglas del Estado, de ah la invalidez de la teora del contrato y cuasicontrato, tambin entre las partes hay relaciones, no una, sino varias, que son propias del procedimiento.

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