CAPTULO 2: DIREITO COMO OBJETO DE CONHECIMENTO: PERFIL HISTRICO 1.

Direito e conhecimento do Direito: Origens A palavra dik, como dito anteriormente no primeiro captulo, remete deusa grega da Justia, alm de representar o poder de estabelecer o equilbrio social, abrangendo a conotao de propriedade, processo, pena e pagamento. O poder de estabelecer este equilbrio social nas sociedades primitivas era fundamentado basicamente na famlia. As estruturas scias destas comunidades, mesmo no sendo claramente diferenciadas, tinham como base o princpio do parentesco, seja nas relaes polticas, seja na economia ou na cultura. Deste modo, todo aquele que, dentro da comunidade, no fosse parente dos demais seria um estranho, claramente distinto dos demais, uma vez que, o indivduo s era considerado algum que possua um lao familiar no cl. A cerca deste mesmo direito arcaico, havia apenas lugar para uma nica ordem, a ordem divina. Neste caso o direito era querido por um deus, contudo, no era criado. A diferena est no fato em que o direito querido por deus obriga tanto o homem quanto a divindade, que o impe, o defende, porm no o modifica. J a idia de Deus criador uma caracterstica religiosa que surge com o judasmo, mais adiante. A distribuio social destas sociedades primitivas se dava de forma rgida, estabelecendo a posio de cada um conforme as relaes de parentesco do modelo patriarcal. Deste modo, aquele que fosse contra os costumes e as regras, seria visto com maus olhos ou imediatamente expulso da comunidade. Neste ngulo, o direito confunde-se com os prprios costumes e tradies de um povo, maneiras de agir tomadas como importantes para a vida da comunidade. Este modo simplista de observar o mundo incorporado ao direito primitivo atenuado com a interveno dos sacerdotes ou de juzes espordicos que eram guardies e reguladores deste direito. No entanto, no se pode falar, neste caso, de um conhecimento do direito de uma forma separada de sua aplicao. Neste caso a existncia, o saber, a guarda e a aplicao do direito no se distinguem claramente. Com o passar do tempo, estas sociedades cresceram de forma quantitativa e desenvolveram-se aumentando a complexidade das interaes humansticas. O princpio do parentesco como base de organizao social tornou-se ultrapassado, por ser rgido e simplista. Nas culturas das civilizaes pr-modernas surgem os mercados, onde a posio dos mercadores no mais determinada por sua situao familiar na comunidade, equalizando as necessidades entre os no-parentes e permitindo que outros, alm dos antigos patriarcas, exercessem a prtica do comrcio. Surge tambm o domnio poltico, sediado em centros de administrao e distinto do domnio cultural, guerreiro, religioso etc. Este centro poltico de fundamental importncia para que o direito torne-se poder de estabelecimento do equilbrio social. As comunidades agora passam a se organizar como polis ou civitas, baseando sua

forma hierrquica no mais na famlia, mas sim no prestgio social, que determina quem o indivduo na sociedade, o status e at a prpria linguagem. Deste modo, a ordem do direito passa a ser o homem como ser livre, cives ou cidado. O direito continua sendo uma ordem que perpassa entre todos os setores da sociedade, seja este o poltico, religioso, cultural ou econmico, ainda que no confunda-se com eles. Contudo, sua transformao exige que este se manifesta de modo que suas frmulas prescritivas no se prendam necessariamente s relaes de parentesco da comunidade, reconhecendo as devidas possibilidades de escolha, tal como seu dever de participao na vida poltica da cidade, a chamada liberdade participativa. Nesta nova ordem, o contraventor deixa de ser aquele que se encontra fora do princpio do parentesco, fora do cl e da comunidade (logo fora do direito), para ser aquele que se inclui nesta sociedade e tem o mesmo direito que os demais, sendo ele parente ou no. Esta ordem do direito tambm perde o seu carter maniquesta, surgindo agora procedimentos decisrios regulados como juzes, advogados e tribunais, e abarcando no mais o bem e o mal, mas o lcito e o ilcito. Estes novos procedimentos da ordem jurdica provocaram o surgimento de um novo grupo social responsvel pelo direito: os juristas. Estes desenvolveram linguagem prpria, critrios e justificaes que deram origem a arte de conhecer, estudar, elaborar e trabalhar o direito. A conquista do direito como uma forma de conhecimento, de cincia jurdica, foi tardia na cultura humana. O direito-objeto passa a distinguir-se do direito-cincia, este exige um desligamento maior das relaes concretas, alcanando um estudo abstrato capaz de acolher indagaes, e posicionamentos distintos. Esta ciso do direito-objeto da sua interpretao, figuras tericas e doutrinas que prope a persuaso, que comeam a diferenciar leis de costumes, moral, religio etc. O saber jurdico, entretanto, no se desenvolveu de forma linear nas diferentes culturas, tendo em vista que houve progressos e recuos ao longo da sua histria. importante observar tambm que o fenmeno jurdico no pode ser alcanado sem que haja uma teorizao do prprio direito dentro de uma determinada cultura e que, embora o direito-objeto diferencia-se de sua prpria teoria, isso que leva o direito a ser estudado por especialistas na rea. 2. Jurisprudncia Romana: o Direito como diretivo para ao A dogmtica jurdica, diante de um olhar historiogrfico, tem por finalidade apresentar tanto sua funo na sociedade, quanto a maneira pela qual dogmatismo desenvolveuse na nossa cultura. Assim, diante do quadro cultural em que se estabeleceu o direito no pas, deve-se ter como princpio do panorama histrico, as origens do pensamento jurdico, no caso, europeu, que tem incio na Roma antiga. O direito na Roma antiga pertencia ordem cultural sagrada e, deste modo, revelavase como o exerccio de uma atividade tica, da virtude moral e da ponderao do ato de julgar. Diante disso, a prudncia no julgamento recebeu uma relevncia especial,

recebendo a qualificao de Jurispudentia. A ordem jurdica em que se desenvolveu a jurisprudncia romana correspondia apenas a um quadro regulativo geral de normas, as leis restringiam-se regulao de matrias muito especiais, fazendo com que o Direito Pretoriano no fosse algo completo, posto que representava apenas um modo complementar da ordem jurdica vigente, alm de no ser apresentando sob forma de proposies jurdicas materiais. O edito do pretor consistia em esquemas e frmulas para determinados processos, faltando no apenas determinadas regras, como tambm faltava preciso nas frmulas que precisavam ser supridas durante a prpria aplicao prtica das leis. Assim, a teorizao da jurisdio do perodo clssico no se fez possvel, onde a jurisprudncia era exercida por jurados, estes geralmente leigos. Somente como o desenvolvimento do Conciluim Imperial e seus jurisconsultos que apareceu uma possibilidade de teorizao jurdica, surgindo os juzes profissionais, transformados na mais alta instncia do Imprio Romano. Os jurisconsultos influenciaram o incio, por assim dizer, da teoria jurdica em Roma, atravs dos responsa, que depois surgiram na forma escrita como informaes sobre certas questes jurdicas levadas aos prprios juristas. J o desenvolvimento da principia e de regulae surge posteriormente, ao passo que a acumulao das responsa leva s escolhas de premissas e ao fortalecimento das opinies por meio de justificativas. Por conseqncia, houve a necessidade da utilizao de instrumentos tcnicos que contribuem com a retrica, a gramtica, e a sua filosofia. Ainda que a influncia grega nestes instrumentos tcnicos seja contestvel, mesmo sendo defendida por autores renomados, ela permite que se entendam determinados comportamentos e pensamentos dos romanos diante do direito. Como o caso da jurisprudncia, palavra romana que liga-se ao que a filosofia da Grcia denomina de fronesis, isto , o discernimento, a sabedoria e a capacidade de julgar, considerada uma virtude desenvolvida pelo homem prudente, capaz de tomar decises justas. Assim, para que a fronesis fosse praticada, deveria haver o desenvolvimento de uma arte ou disciplina no trato e no confronto de ideias e opinies, algo semelhante ao que Aristteles denominava de dialtica, ou seja, discursos comuns que fundem dilogos coerentes. A dialtica, tambm conhecida como arte das contradies, servia para o exerccio da argumentao. Era ensinado a discutir de modo a se alcanar os primeiros princpios do que se poderia chamar de cincia. Partindo de premissas provveis que representavam a opinio da maioria dos sbios e filsofos e por meio das sucessivas contradies, ela, contudo, chegava a concluses inevitavelmente precrias. Mas, devido a isso, era possvel que houvesse confronto de opinies e instaurar dilogos dentro da dialtica, uma vez que isso representava a sua postura crtica, sendo esta a sua forma mais importante, segundo Aristteles, que afirmava que a crtica no era uma cincia com um objeto prprio de estudo, mas sim uma tcnica, uma arte geral que agia diante de uma tese contrria. Tais procedimentos da crtica na dialtica eram de grande importncia posto que fortaleciam opinies e erradicavam equvocos a medida em que era desenvolvida. Portanto, pode-se pensar que a dialtica se d como uma espcie de lgica que procura a verdade.

J nos responsa dos jurisconsultos romanos, havia algo semelhante no seu pensamento prudencial com as tcnicas dialticas gregas. Ainda que no h comprovao de uma relao direta entre ambos os pensamentos, inegvel que os textos dos reponsa demonstrem os confrontos de opinies e a procura por solues parecidos com os da dialtica. Este uso da dialtica no pensamento prudencial romano os levou a um saber de natureza prtica. Muitas das definies e critrios distintivos para diferentes situaes jurdicas, ao longo do desenvolvimento do saber romano, foram de fato duradouras. Foi da que surgiram as tcnicas dicotmicas de construo de conceitos, quase sempre introduzida sob a tcnica de pares, mais tarde chamada de divisio, cujo no foi simplesmente um produto de sua prxis, apesar de ter tido alguma influncia dos modelos gregos, como aqueles produzidos na prpria gramtica. Os juristas aos poucos se propuseram a teorizar a prxis em cima dos modelos gregos, mesmo que esta fosse tipicamente romana. Desenvolvido por meio da responsa e sob a proteo de um domnio politicamente estabilizado, o pensamento prudencial manifestou-se, desta maneira, como um modo de provar e um poder de argumentar. Na perceptvel diferena social numa sociedade como a da Roma clssica foi possvel o desenvolvimento deste modo de pensar, ligado a figura do homem prudente. Devido a esta viso, mudou-se o modo como funcionavam as sociedades primitivas, agora fazia parte da sociedade aquele que estivesse no direito, do contrrio estar-se-ia excludo socialmente, o que relacionava claramente o homem a regras e valores aceitos por todos, numa perspectiva do viver social. Assim, criou-se espao para que o dito comportamento desviante tambm tivesse direito de defesa atravs da argumentao de modo que estes recursos pudessem amenizar ou neutralizar o seu prprio comportamento. O pensamento prudencial desenvolvido como teoria do direito, marcou o distanciamento entre os procedimentos decisrios concretos e a ordem normativa, representando uma importante distino na sociedade romana, a distino entre as questes jurdicas e as questes reais, concretas. Com isso, a prudncia permitiu com que o direito no fosse mais analisado como assentado concretamente nos prprios eventos, mas sim para julgar a vista dos fatos tomando por critrio normas conhecidas previamente. Assim, o estabelecimento de fatos relevantes a interpretao do direito passa a ser uma questo propriamente jurdica e no algo que provm de fatos. A autoridade como fundamento legalizador da relao de obedincia uma descoberta tipicamente romana. Para o romano, participar da poltica era preservar suas tradies tal como a prpria fundao de Roma, posto que, esta foi a nica cidade fundada pelos romanos e que, pouco a pouco foi sendo ampliada. Sua religio sempre se remetendo ao passado tinha como funo mostrar ao cidado de Roma que este tinha o dever de fazer sua cidade sempre prosperar, mantendo a tradio dos antepassados, mas no em estado de estagnao e sim de prosperidade. Os romanos, portanto, estabeleceram a diferena entre potestas e auctoritas. A potestas liga-se ao fazer, mantendo uma viso voltada para o futuro, j a auctoritas se

remete ao passado com o intuito de engrandec-lo. Em Roma antiga, a fora repressiva da autoridade estava ligado fora religiosa dos auspices, que representa a aprovao ou reprovao dos deuses diante das aes e decises humanas, para os romanos, os deuses no determinavam suas aes, apenas as engrandeciam. Com isso, tinham autoridade aqueles que eram capazes de arcar o peso de suas decises e arcar com as consequncias de suas aes. Da a importante noo romana de gravitas, uma caracterstica notvel dos seus juristas. Na tica da jurisprudncia romana o jurista, alm do seu conhecimento, era respeitando por sua gravitas, indicando uma maior proximidade com seus antepassados. Este referencial aos antepassados feito pelos romanos diferencia a sua teoria jurdica da sua contemplao no sentido grego, apresentando-a como uma manifestao autoritria dos exemplos do passado e costumes dos antepassados. Neste sentido, a prpria sabedoria grega s reconhecida como tal por ser considerada antepassada de Roma. Assim, o pensamento jurisprudencial romano tem um sentido prprio, alheio at certo ponto ao problema da relao entre teoria e prxis, embora se ligue ainda de algum modo prudncia e a retrica grega.teoria e prxis. A jurisprudncia de Roma era uma confirmao fundamentando o que era certo e justo, enquanto que a prudncia grega de Aristteles era uma promessa de orientao para a ao jurdica no intuito de descobrir o que certo e justo. Deste modo, a jurisprudncia romana tornou-se um instrumento de autoridade e de preservao de sua comunidade, onde, devido a unio da religio com a autoridade e a tradio, a jurisprudncia efetivou uma generalizao filosfica. Esta possibilidade de saber que possibilitou a to ambicionada ampliao de Roma, propagando seu conhecimento de maneira universal. 3. Dogmaticidade na Idade Mdia: o Direito como dogma Depois da queda de Roma, abriu-se uma grande lacuna em tudo o que havia construdo o Imprio Romano, o que deu espao para florescer a cultura da chamada Idade mdia. Na cultura medieval, o advento do Cristianismo ganhou fora em praticamente todos os setores da sociedade, tornando-se responsvel pela decisiva e fundamental distino entre a esfera poltica e religiosa. Durante a Idade Mdia, o homem passa a ser visto como animal social, e no como o animal poltico da antiguidade clssica. Esta sutil distino entre o social e o poltico de fundamental importncia, tendo em vista que a politicidade do homem era um atributo prprio da participao do homem na vida pblica, j a sociabilidade era vista como uma espcie de dignidade humana, sendo o homem um ser criado a imagem e semelhana de Deus que, desta forma, o define como ser consciente e com livre arbtrio. Por ser livre, o homem era destinado a salvao e, para salvar-se, era necessrio submeter-se lei, Ordem divina. A concepo medieval do direito dava-se na mxima Lex e Ordo (lei e ordem). O fenmeno jurdico neste perodo no perdeu seu carter sagrado, pelo contrrio, foi agregada a esta nova ordem, um novo saber prudencial peculiar da Idade Mdia. Na Europa, a cincia do direito nasce em Bolonha, onde adquire um novo carter, introduzindo um novo olhar no pensamento jurdico, apesar de no abandonar o

pensamento prudencial romano, surge nesta poca o dogmatismo. Este pensamento dogmtico foi desenvolvido devido a estudos da Littera Boloniensis, textos justinianos dos quais foram extradas ideias dogmticas transformadas em textos acadmicos e universitrios. A partir de ento, teoria jurdica tornou-se uma disciplina universitria, na qual o ensino era dominado por livros que demonstravam sua autoridade, como o Corpus Juris Civilis de Jusriniano, alm de fontes eclesisticas e decretos papais. As fontes contemporneas eram vistas como inferiores e sempre subordinadas s inferiores, situao que mostra claramente que o pensamento prudencial romano no chegou a desaparecer, tendo apenas seu carter mudado, onde passou de casos problemticos para casos paradigmticos. Com isso, o jurista procuraria princpios e regras capazes de reconstituir harmonicamente o corpus. A partir deste novo olha, a prudncia tornouse dogmtica. Depois da queda do Imprio Romano, a herana espiritual e a poltica da Europa Ocidental passaram a ser a Igreja Catlica, institucionalizada politicamente como religio no sentido romano aps Constantino. A Igreja ento enfrenta uma forte influencia de um pensamento grego romanizado, e absorvido como tal apenas com os filsofos cristos como Santo Agostinho. Apresentando-se como instituio poltica, a Igreja Catlica aps o sculo V, adota a distino romana entre auctoritas e potestas, assumindo a primeira e renegando a ltima. Tal separao fez com que os polticos medievais perdessem sua autoridade, restando-lhes apenas o poder. Na Idade Mdia, ao contrrio da viso romana, a autoridade de Deus, Cristo, era transcendente ao mundo poltico, apresentando a ideia grega de medida transcendente de razo e de verdade alm de adotar o pensamento romano de incio e fundao. A mitologia grega tambm introduzida na Igreja, porm, atravs de um novo olha, o recente o pensamento dogmtico, surgindo da os dogmas da f crist. Tais dogmas da teologia influenciaram o pensamento jurdico medieval que agora assumir um pensamento de carter dogmtico. Os dogmas acabam portando misturando a autoridade com a razo. A teorizao jurdica, neste sentido, concilia o pensamento grego da fronesis, no intuito de orientar uma ao, com o pensamento da prudncia romana, no sentido de confirmar o certo e o justo, o que leva a instaurar uma teoria nova posteriormente utilizada pelos prncipes como instrumento de poder e dominao popular. Da abre-se espao pra uma progressiva tecnizao da teoria do direito como um instrumento poltico. O jurista da poca um fator importante na progressiva formao da ideia de Estado racional que dominar os sculos seguintes. A participao do jurista est sobretudo nas tcnicas de anlise de textos argumentativos de retrica de carter prudencial. Assim, a teoria do direito, como disciplina universitria, tem por objetivo tratar de questes pblicas neutralizando questes emocionais e de interesses materiais. O Direito Privado, tal como as atividades diplomticas e administrativas so envolvidos tambm por estes ideais, passando a ser influenciados por juristas. Estes so de

fundamental importncia para a posterior construo do estado Moderno que no limita suas atividades aos tribunais, fornecendo tratamentos de atas e negociaes, atividades que, na prtica, torna possvel que os feudos e principados, na medida em que o Estado Moderno concentra e racionaliza formas de domnio e a instaurao de aparelhos administrativos mais concisos. Assim, inegvel que o pensamento dogmtico contribuiu fortemente para a formao do Estado Moderno, posto que s o jurista que domina, as operaes analticas pelas quais a complexa realidade poltica podia ser comandada. O pensamento poltico se fez essencialmente em torno do poder real, desde a Idade Mdia, recuperando o direito romano apenas como instrumento de organizao. Na Europa tal poder resultou na sua maioria no centralismo crescente, tendo o Direito Romano das Universidades medievais um instrumento fundamental para a centralizao do poder. O rei e a noo de soberania propiciaram uma nova forma de conceber o poder que pouco a pouco foi desconstruindo o modelo medieval e partindo para um princpio centralizador. Contudo, as disputas em torno do trono, o poder mais alto, dentro da noo de soberania abarcaram o problema jurdico da legitimidade. O princpio centralizador propiciado pela noo de soberania implicou numa unidade de convergncia para as problemticas: Deus. Deste modo, a verdade e o direito seriam apenas um, num determinado territrio numa esfera de poder. A soberania passa a ser um direito fundamentado na ordem divina, deste modo, o poder poltico do soberano encontra sua fonte e o seu limite em Deus. De qualquer modo, a concepo jurdica do poder dos juristas medievais foi determinada por meio de tcnicas dogmticas e fundada na noo de soberania. Neste sentido, o respeito s leis deveria ser algo primordial nas relaes de governo, onde os objetivos do poder so um bem comum e este bem a obedincia s leis que o poder prescreve, gerando assim uma viso circular e tica, do ponto de vista dogmtico. 4. Teoria jurdica na era moderna: o direito como ordenao racional O comeo da era moderna foi caracterizado pela disseminao dos ideais renascentistas, baseado nas teorias racionais e lgicas, indo de encontro com os antigos ideais sagrados ditos pela Igreja na Era Medieval. Entre, aproximadamente, 1600 e 1800; esse novo sistema de idias racionais comea a influenciar toda a teoria jurdica. O carter dogmtico da Era Medieval, em que no h contestao dos textos, d lugar agora ao humanismo renascentista; em que existe uma possibilidade de novas interpretaes das idias, modificando o modo de enxergar o Direito Romano e, conseqentemente, modernizando a teoria jurdica. H, portanto, uma nova necessidade no mundo moderno que sobrepe o mundo antigo, de mudar a natureza para melhor se adequar ao homem, e no a idia contrria em que devemos nos esforar para vivermos sem mudar o mundo ao nosso

redor. Isso, por conseguinte, leva o homem a desenvolver um pensamento jurdico que organize racionalmente e com certa imparcialidade a complexidade que esse novo mundo social exige. Essa racionalidade leva ligao do novo pensamento jurdico ao pensamento sistemtico, em que exige agora a utilizao de um sistema de cincia moderna na realizao das teorias do Direito. O sistema, segundo Wolf, , portanto, mais do que um agregado de verdades e passa a ser algo que tem como inteno a correo e a confirmao da deduo. Lambert, posterior a Wolf, refez esse conceito, criando a idia sistemtica moderna, tratando-a como a inteno de organizar as partes de um todo. A partir do desenvolvimento do conceito de sistema, a teoria jurdica passou a ter uma viso lgica e racional, alm da simples interpretao de textos, e esse carter continua at a atualidade nos cdigos e textos jurdicos. Essa viso que torna o homem um ser como um elemento de todo um mundo natural pode ser encontrada nos textos de Pufendorf, cujas idias sintetizaram muitos dos sistemas da poca, inclusive sua distino entre o Direito Natural e a Teologia Moral. Segundo Pufendorf, o Direito Natural possui natureza imperativa, de modo a proibir ou obrigar algum a fazer algo. Surge tambm a idia de que o homem necessita viver em sociedade, sendo isso um dos mais importantes princpios do Direito Natural. Desse modo, para Pufendorf, Teologia Moral resta somente o que no se manifesta exteriormente. A natureza imperativa do Direito Natural, segundo ele, adquire seu carter imperativo a partir de sua fundamentao na sano divina, fixando a maior parte dos princpios da razo. Percebe-se, portanto, que as mudanas no direito durante a Era Moderna levam a teoria jurdica a ser um conjunto sistemtico fundamentado na razo, de modo a criticar a realidade. Podemos entender, assim, que o jurista moderno, possui os propsitos de proporcional a vida mais agradvel possvel atravs da construo e aplicao dos sistemas normativos. Inferimos que a lei deve possuir um carter neutro e genrico, garantindo a liberdade dos cidados, cuja regulao das leis deve partir de um local juridicamente neutro, separando-a da razo baseada no Cristianismo da poca romana. A partir disso, o estatuto terico alterado, pois passa a basear-se no mais na imposio de autoridade, mas na capacidade de ser funcional, reproduzindo processos naturais. Sintetizando o movimento histrico at a Era Moderna, podemos dizer que houveram vrias alteraes no modo de enxergar e entender a teoria jurdica e sua atuao. O direito passou de teoria sagrada, baseada na tradio romana da Antiguidade, em que se relacionava virtude. Na Idade Mdia, no entanto, apesar de ainda possuir o

carter divino, passa a adquirir traos dogmticos. Ao incio da poca renascentista, entretanto, podemos enxergar uma grande diferena na teoria jurdica, j que passa a acontecer uma dessacralizao do direito. Desse modo, a teoria jurdica passa a ser observada atravs da interpretao da razo. Essa razo leva a criao da sistemtica, podendo regular de modo imparcial as divergncias de carter poltico ou religioso, baseando-se no entendimento da razo. Podemos observar, no entanto, que, no incio do sculo XIX, ocorrer novamente um grande impasse sobre o modo de ver o direito, j que ele se altera de acordo com as mudanas da sociedade. 5. Positivao do Direito a partir do sculo XIX: o Direito como norma posta Entre os sculos XVI e XVIII, pode-se perceber que a teoria jurdica tornou-se algo bem mais escrito, dado ao aumento da quantidade de leis que vem do poder central. Muitas conseqncias importantes devem-se ao fato do direito fixar-se na norma escrita, como, por exemplo, a segurana do entendimento e a preciso e estabilidade. Isso tambm influenciou na natureza poltica, separando os poderes e garantindo a soberania do estado; e na natureza jurdica, dando a concepo de que a lei fonte para o direito e este um sistema de normas. Isso teve grande influencia da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, feita em 1789 por Napoleo Bonaparte, em que dizia que a soberania encontra-se baseada no sentimento de nao; ou seja, a soberania de um estado deveria ser garantida por um conjunto de leis e no poderia ser discutida por um s senhor de terras, substituindo, portanto o rei pela nao. A Declarao dos Direitos tambm abre portas para a separao dos poderes polticos, em que diz que o poder judicirio no poderia atuar com participantes do poder legislativo, nem pelo rei, smbolo do poder executivo; no sendo capaz tambm de suspender a execuo de leis implementadas pelo legislativo. Essa imparcialidade que o judicirio passou a ter cria uma separao em que somente o legislativo torna-se capaz de possuir o poder de alterao da lei, considerada como fonte do direito. Essa ltima concepo leva a inferncia de que o direito muda proporcionalmente legislao. Passa-se a perceber, portanto, que o direito, que costumava ser entendido como algo que deveria ser estvel e impassvel, adquire uma maior maleabilidade. Essa capacidade de fcil mudana do direito a partir do sculo XIX passa a ser algo comum, j o direito deve estar sempre sofrendo alteraes. Tal mudana na concepo do direito, que isto foi institucionalizado como fenmeno da positivao do direito. Direito positivo , portanto, aquele cujas premissas so postas atravs da deciso, levando ao desenvolvimento da tese do positivismo jurdico, que afirma a existncia de somente um direito, o positivo.

Germinou-se, depois, a idia de que o direito histrico e no fenmeno, disseminando a teoria do Direito Histrico, em que aparece como cincia e a Dogmtica Jurdica seria a pesquisa histrica atravs de outras fontes. Essa idia do direito como histria adaptou-se tambm ao fato de que o direito muda no s de acordo com a sociedade, mas tambm com as diferenas na histria. A escola Histrica do direito, portanto, aumenta a distncia entre a teoria e a prtica, esta que tinha sido influenciada pelo jusnaturalismo e at hoje est presente no ensino e na prtica dos juristas. Esta escola jurdica tem como uma de suas prioridades, desse modo, de levar o pensamento cientifico ao legislador e ao jurista. A partir dessa necessidade da capacidade de mudana do direito, surgiu a Dogmtica moderna, em que ligava a sistemtica utilizada no jusnaturalismo e o direito romano. O papel do jurista assume uma idia bem dogmtica, em que se lida cada vez mais com a teorizao da sistemtica do direito, levando-nos ao positivismo legal, ao final do sculo XIX, voltando novamente a aceitar a noo da estabilidade do direito. O direito passa a constituir um sistema de conceitos e proposies jurdicas, tambm abandonando parcialmente seu carter imperativo. Aps a criao da Jurisprudncia dos Interesses, juntamente com a Jurisprudncia dos Conceitos, o sistema perde parte de sua caracterstica geralmente abstrata e lgica. Percebemos, desse modo, que o desenvolvimento da dogmtica no sculo possui uma funo social, com isso torna-se possvel a neutralizao dos interesses quando forma-se o direito, que j existia na separao e autonomia dos poderes. Na modernidade tambm, no existe mais a ligao da dogmtica com o sagrado, nem a etinicidade, j que o direito deve ser o mais imparcial possvel. importante perceber, no entanto, que tal separao da teoria jurdica da cincia dogmtica leva a separao da realidade do abstrato, pois cada um passa a preocupar-se separadamente com seus conceitos e premissas. 6. Cincia dogmtica do direito na atualidade: o Direito como instrumento decisrio O incio do sculo XX marcado por uma grande quantidade de correntes relacionadas ao direito e seu papel na sociedade, de modo a alcanar o mximo aproveitamento. Pode-se perceber, portanto, que a preocupao principal est na constituio dos conceitos para novos termos, mostrando que existe o interesse em aplicar o direito em todas as reas possveis, e conseqentemente alcanar uma amplitude maior. Entendemos que a cincia dogmtica aplicada no sculo XX estuda o direito como um conjunto de normas em que deve ser encontrado, de maneira sistemtica, um

resultado prtico em que exista um conjunto de solues possveis para os conflitos encarados.