SOBRE UN MODELO DE CONsENsO Y LA DEFENsA ...

Sobre un modelo de consenso y la defensa del avenimiento

por ELEONORA DEVOTO(1)

Desde hace muchos aos he reexionado y luego abordado el diseo de un modelo de derecho penal diverso, que atene las carencias, injusticias y contradicciones del sistema que nos rige. Son numerosas las voces que advierten una crisis del sistema penal. Estas voces, solitarias o aunadas en organizaciones no gubernamentales, reclaman, con acierto modicaciones, con especial atencin en que ninguna reforma penal ser superadora, en tanto no est acompaada de un cambio conceptual, de compleja concrecin. Me ha resultado difcil elegir el tema a compartir. En primer lugar porque toda la temtica referente a las alternativas a la prisin es de mi inters. En segundo lugar porque ya he sumado mi voz en numerosas ocasiones sobre estos temas, en forma ms o menos fecunda. Entonces, me parece que puede ser de alguna utilidad abordar la temtica a partir de la formulacin de algunos aspectos e interrogantes, entre los que unos, en mi mirada, se encuentran ya resueltos y otros son meramente exploratorios. A eso voy.

(1) Defensora Pblica Ocial ante la Cmara Nacional de Casacin Penal. Licenciada en Criminologa. Investigadora permanente del Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio Gioja. Profesora adjunta regular de la materia Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal y Delitos contra las personas y de posgrado en la carrera de Especializacin en Derecho Penal ( U.B.A). Profesora invitada en otras universidades nacionales e internacionales. Autora de libros y artculos sobre la materia penal, penolgica y de derechos humanos.

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I | Las caractersticas de un modelo consensual. Marco terico. Los principios congurantes

Parece propicio formular un modelo de sistema penal que aporta, estimo, una respuesta estatal a la criminalidad, que se considera mucho ms racional y justa. Nadie puede hoy dudar de la crisis de la estructura penal y penitenciaria, que revela afectaciones graves a derechos humanos bsicos. Las alternativas a la prisin superan en varios aspectos al modelo tradicional. Como nota peculiar puede decirse que reducen el efecto expropiatorio de la pena. En segundo lugar su implementacin aspira a la resolucin de las situaciones problemticas que subyacen detrs de las conductas denidas como delito (conictos criminalizados). El abordaje alternativo se dirige a explorar desde una perspectiva deliberadamente ingenua la renuencia habitual a tratar los conictos que dan origen a los procedimientos penales (y en su caso a la aplicacin de penas, en general privativas de la libertad, efectiva o en suspenso) como lo que son: conictos entre personas que acuden en auxilio jurisdiccional a n de poner n, reparar o compensar los agravios a bienes jurdicos. Y no necesariamente a castigar al agresor o a contribuir para que la sancin a l impuesta sirva de ejemplo que desaliente a otros sujetos (y en otras situaciones) a practicar conductas semejantes. Es claro que el derecho todo opera sobre un resorte de coercibilidad: es su peculiaridad, por lo que tambin el Estado est facultado en cualquiera de sus mbitos de actuacin para obligar a cumplir compromisos e imponer sanciones reparatorias o indemnizatorias que previamente hubieran sido acordadas entre las partes involucradas. Si ese mismo conicto (por ejemplo lesiones entre vecinos), fuera abordado desde la perspectiva penal clsica, se llevara adelante un procedimiento en que la vctima slo intervendra para interponer la denuncia y ofrecer su cuerpo como objeto procesal, y en el caso de las lesiones no leves, ni siquiera sera necesario el primero de los requisitos. Y como consecuencia del conicto de origen se impondra una pena al agresor, de la que probablemente la vctima no tendra ni siquiera conocimiento (informacin sobre el devenir de la causa), ms all de las declamaciones
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en los cdigos procesales. La expropiacin del conicto no puede ser ms evidente. Las alternativas a la pena de prisin guardan varias ventajas adicionales. Tres son, las ms signicativas. La primera de ellas es que la alternativa siempre importa una reivindicacin de la autonoma de la voluntad, que viene a conmover lo que se conoce como el todo autoritario penal. Es claro que el derecho penal ha restado trascendencia a la voluntad tanto de la vctima como del autor, porque sus preferencias o deseos han tenido, por lo general, una total irrelevancia, especialmente en el proceso penal. A excepcin de los delitos de accin privada o dependientes de ella, la incumbencia de las partes del conicto denido como delito ha sido no slo desaprovechada como proveniente de los actores de la situacin problemtica , sino descartada, como si las partes del conicto fueran slo convidados de piedra en el desarrollo del devenir del procedimiento penal. El concepto de dignidad (peculiar a la autonoma de la voluntad) implica una posicin de preminencia del sujeto en que el que el ser humano es excluido de todo clculo, por ser l mismo medida de clculo. En esta idea se hace presente el seoro de la persona humana, determinado por su espiritualidad racional y su libertad sobre lo existente, incluido el desenvolviendo de su propia vida. El concepto de la dignidad humana viene relacionado, en la tradicin del pensamiento occidental, con las nociones de racionalidad, conciencia, espiritualidad, libre seoro y autonoma. En segundo lugar se resalta la necesidad de consideracin de la vctima. Como se adelant, una de las objeciones ms certeras dirigidas por los movimientos crticos al sistema penal es la de su carcter de expropiador de conictos y nadie podra dudar que en el largo trnsito existente entre la vigencia de la venganza privada y la pena estatal el Estado sustrajo a los particulares su conicto. Esta advertencia de la vctima en este abordaje se enfoca desde lugar diverso del que en su momento le asignaran la victimologa y la victimodogmtica, en tanto no se trata, en este caso, mayormente, del rol que corriera el agredido en el episodio delictivo, sino del que puede desarrollar en el proceso o aun antes de l, para evitarlo y llegar a una solucin autocompuesta.

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Junto a la consideracin de la vctima aparece ntimamente ligada la reparacin del dao y en ello se observa una tercera nota peculiar del modelo alternativo. Cabra preguntarse si la mayora (o una gran parte, al menos) de los conictos base podran resolverse sin el auxilio del derecho penal tradicional, para una franja muy relevante de casos. Componer una situacin problemtica sin apelar a la sancin penal requerira, claro, de la comparecencia consensuada de las partes (agredido y agresor, llamemos). Y signica, al menos (y especialmente hoy), un interrogante que atemoriza a gran parte de la llamada comunidad jurdica, y tambin, cabe sealarlo, a la sociedad en general, aunque entiendo que, bsicamente, por falta de comprensin profunda de la cuestin. Muy conocida es la contribucin que ha hecho Roxin(2) respecto a la reparacin del dao como tercera va del derecho penal, la que fue plasmada en recomendaciones, leyes de proteccin a la vctima y proyectos de reforma legislativa. Me parece muy ilustrativa, tambin la referencia de Maier, en cuanto reconoce en la reparacin del dao, bsicamente, deshacer la obra antijurdica llevada a cabo, colocando el mundo en la posicin que tena antes de comenzar el delito o en la posicin a la que deba arribar, conforme a las previsiones del legislador. Esta reparacin ideal (restitucin al Statu Quo ante, Reparacin In Natura) es, en ocasiones, imposible (por ejemplo: la vida no se puede reponer), por ello, en numerosas oportunidades, slo se trata de sustitutos de la reparacin, de los cuales el ms conocido es la compensacin por resarcimiento econmico del dao (indemnizacin)(3). Otra de las notas preponderantes del modelo es la necesidad de aceptar alguna medida de difuminacin entre las esferas civil y penal y la advertencia, en denitiva, de un versus entre el derecho penal del enemigo y la civilizacin, que ha dicultado en nuestro medio la saludable posibilidad de incorporar al ordenamiento una suerte de sanciones civiles punitivas. Es interesante recordar que la mayor parte de los antroplogos han sealado la prioridad temporal de la reaccin de las sanciones penales frente a las civiles, lo que muestra tambin el carcter ms evolucionado de las
(2) ROXIN, CLAUS, Derecho Penal, parte general, Madrid, ed. Thomson Civitas, 1997, tomo I, p. 109. (3) MAIEr JULIO B. J. Es la Reparacin una Tercera Va del Derecho Penal?, en El Penalista Liberal Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Jorge Figueiredo Das; Alfonso Serrano Gomez; Sergio Politof Lieschitz; Eugenio Ral Zaffaroni, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 2004, p. 229.

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respuestas civiles. Y Durkheim sealaba que cuanto ms primitiva era una sociedad mayor cantidad de respuestas mecnicas penales integraba a su repertorio de sanciones. Si bien los autores no acuerdan en cuanto a la prexistencia de lo penal o lo civil dentro del campo jurdico, parece ser que la verdadera diferenciacin se instal en el mbito procesal, en tanto en Francia, por ejemplo, en el siglo XVI, en la poca del rey Sol, en una Ordenanza Real se contemplaron dos tipos de procesos: extraordinario y ordinario. El primero de ellos estaba reservado para los hechos ms graves, que admitan la utilizacin de la tortura, procedimiento de caractersticas oscurantistas y secretas. Pero aquellos procesos que no deberan concluir en penas aictivas, esto es, supuestos de menor gravedad, se ordenaba que se convirtieran en juicios ordinarios, civilizndose. Justamente esta palabra, de raz similar en las lenguas ms importantes, slo adquiere el signicado que hoy tiene en el siglo XVIII ; antes de ello indicaba tornar el procedimiento criminal en simple accin civil(4). En verdad, la bsqueda y recepcin de sanciones punitivas que estn en el camino entre la crueldad de las penas y la vuelta al status quo del derecho penal coincide con el concepto original de la civilizacin y con esta difuminacin entre los severos contornos entre la materia civil y la penal. Cabe concluir el punto con una observacin: la relativizacin entre las esferas de lo civil y lo penal, que solamente se enuncia, exige por parte del jurista y de la comunidad un razonamiento de deconstruccin. Esto es: hemos naturalizado en forma tan honda y sobrentendida que existen compartimientos estancos entre las reas que cuesta reconocer la conveniencia de asignar prioridad a la respuesta estatal ms eciente por sobre la categorizacin en departamentos acadmicos. A una bsqueda de deconstruccin y mirada de desprejuicio sobre la cuestin ha ayudado sin duda el abolicionismo(5). Es imprescindible el abordaje profundo de los presupuestos que justican un modelo diverso y la aceptacin de que este no implica solamente re(4) HENDLEr, EDmUNDO, Los caminos del derecho penal (entre la guerra y la civilizacin), en Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2003, p. 34 y ss. (5) Por todos, SchEErEr, SEbASTIAN, Hacia el abolicionismo, en Abolicionismo penal - AA.VV., Buenos Aires, Ed. Ediar, 1989.

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duccionismo penal (aunque en buena medida lo contenga), sino la superacin de pensamientos tan arraigados como el entendimiento tradicional de que el derecho penal se ocupa siempre y solamente de la relacin bilateral y vertical entre el Estado y el imputado. El empecinamiento acerca de las tajantes diferencias entre las respuestas civil y penal representa para algunos un velo infranqueable. Es imprescindible tambin el anlisis de las herramientas adecuadas a un paradigma alternativo, aspecto ya presente en relacin a la suspensin del juicio a prueba y la reparacin del dao ; en menor medida asimismo respecto de otras formas conciliatorias, como la mediacin en materia penal y el avenimiento. Este modelo no intenta ni pretende supresin del derecho penal en tanto permanece la tipologa delictiva y la amenaza de la pena estatal. La idea principal de este paradigma es, lgicamente, la ampliacin de respuestas estatales que contengan elementos reparatorios, compensatorios y de ayuda social. El derecho penal tradicional estar presente, en tanto siempre existirn sujetos recalcitrantes a consensuar y tambin los que vulneren los acuerdos a los que hubieran arribado. Desde otro lugar existirn supuestos en que claramente aparezca excedido el inters de las partes del conicto y se detecten razones de seguridad e inters pblico que exijan la celebracin del juicio y an la imposicin de pena, la que satisfar los recaudos de prevencin general que correspondan, dando cumplimiento, asimismo, al carcter simblico innegable hoy pero cuestionable segu mi parecer del derecho penal. En principio no parecen un mbito adecuado para este diseo conciliatorio los casos de criminalidad organizada, los delitos de los funcionarios pblicos y los hechos que ostenten un grado notable de violencia. Desde otra visin no cabe soslayar que esta retirada de los componentes rgidos del sistema penal puede aparejar, por otro lado, la resignacin de garantas judiciales. En tal direccin cabe mencionar dos recaudos: en primer lugar la aceptacin de que cualquier modalidad compensatoria desde la misma probation, a la mediacin o la composicin son absolutamente disponibles para el imputado, quien puede exigir la sustanciacin de un procedimiento penal tradicional, con el que adquirirn vigencia cada una de las garantas previstas en lo que representa lo mejor de nuestro sistema actual. Por otro lado cualquier procedimiento surgido
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a partir de la intervencin jurisdiccional exige la asistencia tcnica para el imputado, lo que reduce la posibilidad de su agravio, especialmente la garanta de su reivindicacin como persona inocente y la no aceptacin del riesgo de ser sometido a una limitacin de su libertad si no existen pruebas de su culpabilidad. Esta disponibilidad adhesin conformada y la posibilidad de opcin del imputado, con lo que ella conlleva de reconocimiento de la autonoma de la voluntad, es la que autoriza a soslayar algunos principios que se consideran como de dogma, de los que son elementales ejemplos los de legalidad y culpabilidad.

II | Las herramientas del modelo composicional

En la actualidad la ciencia penal ha consentido traspasar su habitual rigidez y considerar otros mtodos para alcanzar mejores logros. Se ha permitido incorporar alternativas de conciliacin y mediacin y para ello ha debido exibilizar el todo autoritario penal, arriba mencionado, para dar cabida a alguna medida de autonoma de la voluntad, tanto de los imputados como de las vctimas en orden a la composicin del conicto que incluye el reconocimiento de la dignidad humana. El primero, cronolgicamente hablando, fue la suspensin del juicio a prueba (1994). Superada en mi creencia la divergencia en cuanto a que este instituto congure un instrumento procesal, herramienta del principio de oportunidad (o, como lo creo, una modalidad alternativa a la prisin), no puede negarse que la probation bien operada puede congurar un adecuado medio de morigerar el efecto expropiatorio de la pena(6) , al tiempo que permite reparar el dao causado de manera dinmica y consensuada. Posteriormente, la ley que reform el ttulo de los delitos contra la honestidad (que a partir de entonces se retitul como delitos con la integridad sexual), incorpor el instituto del avenimiento en el cdigo penal.
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(6) DEVOTO, ELEONOrA Expropiacin del conicto, reparacin del dao causado y probation, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, III, 4-5. p. 431 y ss.

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Luego comenzaron las experiencias de mediacin pretorianas especialmente en la provincias de Buenos Aires, y despus las normativas respectivas en las provincias de Chaco, Ro Negro y Corrientes. Tambin se incrementaron las normas que incluyen vas alternativas en los cdigos procesales de provincia.

III | El avenimiento y la conveniencia de incorporar un modelo abierto

Quizs fue con el avenimiento, instituto previsto para los delitos contra la integridad sexual, cuando se instal por primera vez en la ley penal sustancial el inters por atender al modo ms equitativo de armonizar el conicto con mejor resguardo del inters de la vctima (art. 132 del C.P.). Advirtase que el legislador, sin excesiva explicacin, habilita la extincin penal como consecuencia de un procedimiento de avenimiento. Ntese tambin que tal instituto aprovecha a hechos denidos como delitos de indudable gravedad, ello a estar no slo a los altos lmites de las escalas penales previstas sino a la muy relativa reparabilidad del bien jurdico en juego (y diversico estos dos aspectos porque no siempre la ley penal es recproca en la consideracin de ambas variables) Se dira que la incorporacin del instituto no ha resultado popular, si cabe la adjetivacin. Menos an frente a recientes casos mediticamente expuestos, claro, sin ningn rigor Sin embargo, a partir de su incorporacin en forma ms o menos racionalizada ha obrado una suerte de aceptacin gradual del objetivo de solucin de conictos como tambin de los connes de incumbencia del derecho penal. No parece ocioso recordar el signicado de avenimiento (como accin de avenir), el que ha sido denido por el Diccionario de la Lengua como convenir, ajustar a las partes discordes o entenderse bien con alguna persona o cosa o, nalmente, amoldarse, hallarse a gusto, conformarse con algo(7). El avenimiento, como nocin, se aplica en otras legislaciones, locales y extranjeras, como forma de morigerar el carcter punitivo y retribucionista de la pena. La aplicacin del instituto se ha visto limitada por el

(7) Diccionario de la Real Academia Espaola, vigsima segunda edicin, 2001.

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embate de movimientos que podran calicarse como de feminismo a ultranza. Sin embargo estimo que la mayor utilizacin del instituto honra la autonoma de voluntad de las mujeres, en la medida en que sea aplicado con los recaudos y la comparecencia de los operadores ecaces. Es claro tambin que, para quienes creen que el derecho es puro poder, el objetivo presentado es ms o menos irrelevante. Sin embargo, desde otra mirada, quizs especulativa, el derecho no supera en su sentido el logro de la paz social, que se describe bsicamente como la posibilidad de resolver situaciones problemticas entre partes. Pero este modelo adscribe a una posicin compatible con el Estado de Derecho: tornar al sistema lo ms reparador posible y lo menos diferenciado de la respuesta jurdica general. Armonizar el conicto del modo ms excepcional, signica a mi ver, arribar o lograr reponer las situaciones personales y psico-afectivas al estadio anterior al hecho motivo del proceso. La ley no busca ni pretende olvidar lo sucedido ni el instituto debera funcionar como instrumento de lenidad para el victimario. Se pretende, de adverso, evitar la revictimizacin de quien ha padecido el ataque y que la consecuencia legal (proceso mediante) no cause igual o mayor dao que el ya producido por el abuso. El nuevo art. 132 ha provocado, en mi mirada, un avance en tanto ha incorporado la interdisciplina y la interinstitucionalidad, al menos a nivel terico. El buen uso de esta herramienta favorecer los mejores resultados, en tanto no se satisfaga esta necesidad de verdadero asesoramiento con un mero pedido de informes socioambientales, pericias y dems medidas tradicionales, que habitualmente no superan el requerimiento burocrtico. Se deben instrumentar estrategias interdisciplinarias de abordaje para cada problemtica, que deberan discernirse en cada caso. Como deca ms arriba, el instituto suscit polmicas que se prolongan en la actualidad. En 2008 se present un proyecto de reforma del C.P que lisa y llanamente propone la derogacin del avenimiento. En estos ltimos meses se reediDoctrina

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taron proyectos similares, suscriptos por representantes de todo el arco poltico, para utilizar una frase remanida. De los fundamentos, se lee que [p]asaron muchas dcadas hasta que nuestros legisladores advirtieran el carcter opresivo y la carga de subyugacin que esos trminos normativos tenan en relacin con los hechos de violencia sexual que sufran las mujeres. En el transcurso de esas dcadas se produjeron avances como la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer, Convencin de Beln do Para, la Reforma Constitucional de 1994 y la ley 25.087, que reform el entonces denominado captulo de Delitos contra la honestidad del Cdigo Penal. Slo entonces, se empez a poner discursivamente en el centro a las mujeres vctimas de violencia sexual, y a identicar a la integridad sexual y la autodeterminacin como el bien jurdico a proteger. La norma reformada seala que excepcionalmente el tribunal puede aceptar la propuesta de avenimiento, siempre que haya sido formulada en condiciones de igualdad. La aclaracin es, sin embargo, un eufemismo de lo imposible. En efecto, las condiciones subyacentes de desigualdad que las partes enfrentan hacen virtualmente imposible, en la sobrecogedora mayora de los casos de violencia domstica, que existan las precondiciones sociales mnimas para que una propuesta de avenimiento posterior a una violacin tenga un carcter voluntario de parte de la vctima La mujer que padece violencia domstica ha atravesado un proceso de desvalorizacin, prdida o deterioro de su autoestima, culpabilizacin, anulacin personal, apata, resignacin, pasividad, sumisin y sentimiento de impotencia, sensacin de desproteccin, muchas veces, profundizada por la victimizacin secundaria a la que la someten las instituciones a las que recurre (hospitales, polica, tribunales, etctera), el desconocimiento de sus derechos o la incapacidad de ejercerlos, la dependencia econmica y/o emocional respecto del agresor... El poder simblico que el cambio de nombre en el ttulo del Ttulo III del Cdigo Penal pretenda, era favorecer la igualdad de las mujeres y su situacin de opresin social en trminos de integridad y libertad sexual. Ese n queda desvanecido frente a la simbologa de una gura como el avenimiento. Al igual que la mediacin en cuestiones de familia, el avenimiento constituyen esfuerzos para privatizar conictos pblicos que
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durante mucho tiempo han sido negados como tales. As se refuerza la dicotoma entre lo pblico y lo privado y se saca de la arena pblica cuestiones que pueden afectar especialmente a las mujeres. Se convierte as un juicio pblico acerca de derechos fundamentales de las mujeres en mediaciones privadas en las que se ltran las percepciones personales de los mediadores sobre las necesidades e intereses de las partes y los prejuicios y preconceptos en torno a sus derechos. Esta nocin ignora la realidad del poder y la desigualdad. La adopcin de una concepcin abstracta y formalstica de igualdad deja al sistema incapaz de identicar y proveer respuestas a las necesidades de lo/as ms desfavorecidos/as Los mtodos alternativos de resolucin de disputas como la mediacin y la conciliacin invisibilizan la cuestin de la desigualdad de las partes como un problema social, que puede implicar una violacin de derechos de las personas ms desventajadas. Y, concluye el proyecto: [e]ste proyecto de reforma pretende honrar el ideal constitucional demarcado por la reforma de 1994 en relacin con la igualdad de gnero, en especial a las obligaciones asumidas por la raticacin de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer y la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer Convencin de Beln do Para. Esta ltima dispone en su artculo 7 con claridad meridiana que: El Estado se compromete a: (...) tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modicar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modicar prcticas jurdicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer. Es necesario cumplir con esta obligacin internacional al igual que brindar consistencia a los nes simblicos y de justicia de la Ley 25.087 en su pretensin primaria de considerar el inters de la mujer en resguardar su integridad sexual como bien pblico jurdicamente protegido de la violencia, y tan valioso como el de otros delitos contra las personas, la propiedad o contra otros derechos o libertades(8). Esta larga cita muestra mejor que mis palabras el estado de desprestigio del instituto, que sopeso como mayoritario. Contracorriente, lo voy a defender.
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(8) Proyecto de ley registrado con el nmero 5783-D-2008, trmite parlamentario 142 (14/10/2008); f rmantes: Marcela Virginia Rodrguez, Silvia Augsburger, Elisa Beatriz Carca, Claudia Fernanda Gil Lozano, Paula Cecilia Merchan, Norma Elena Morandini y Silvia Storni.

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IV | La defensa de un modelo abierto

No acuerdo con la posicin que informa el proyecto de derogacin, y no lo hago porque, so color de defender a las vctimas mujeres, se las instala en una suerte de capitis diminutio que en verdad anula la autonoma de la voluntad de esas presuntas vctimas. Se pretende que el avenimiento niega la relacin de desigualad que existe en la sociedad, y que es tramposo el planteo, por considerarlo caracterstico de la idea liberal del consentimiento en cuanto a que la mujer es un sujeto autnomo, sin presiones, no determinado, que presta libremente su consentimiento, y esto no es as cuando hay relaciones de dominio de por medio. Sin embargo, a mi ver, el cuestionamiento sealado asume, de modo evidente, una actitud tutelar de la defensa de las mujeres, que es impropio. Y ello es as, me parece, porque el derecho tutelar se aplica a quienes se considera incapaces, no a quienes son plenamente capaces, aunque se encuentren en situaciones que condicionan el ejercicio efectivo y la proteccin de sus derechos. Nadie -menos an una mujer- podra dudar de la existencia de mujeres sometidas, pero me parece simplista que, so color de morigerar la desigualdad, se prive a muchas mujeres de la posibilidad de decidir, para que el Estado lo haga en lugar de ellas. Quienes proponen la derogacin no se han hecho cargo, a mi ver, de las diferencias. La crtica que subyace en la idea del proyecto de derogacin parte de una perspectiva claramente victimizante, por la que se asegura que la mujer no podr afrontar el poder masculino, sin advertir que el poder del Estado, al que la relega, es igualmente autoritario y machista. Esto signicara que la mujer nunca puede decidir: o la subyuga el hombre o lo hace el autoritario penal, que no la deja optar. Y entonces se arma, con una carga de desprestigio notable, que pretender que la mujer guarde una porcin de libertad no es ms que una utopa de cuo liberal. La mujer victimizada, en consecuencia, es, inevitablemente, un sujeto no autnomo, esto es, la contra cara del concepto de sujeto denido por el liberalismo. En mi mirada y en ello reside la defensa de un modelo abierto es precisamente a partir del reconocimiento de la existencia de las relaciones de desigualdad, que se justican formas alternativas para la mujer
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agredida que no desee soportar el tratamiento penal coercitivo que los partidarios del modelo represivo pretenden imponerle, inexorablemente. Antes de eso, estos negadores del eventual consenso, han justicado su posicin en la ideologa del feminismo que algunos autores han llamado legalista y que se ha erigido en un representante cuyo mandato, algunos no advertimos legtimo(9). Tales circunstancias deben ser tomadas en cuenta para tratar de que, en la bsqueda de una respuesta, se garantice que la vctima sea escuchada, atendida y respetada como sujeto de decisin. . La demanda de justicia es ms amplia que la exigencia de una condena(10). Para algunas mujeres, el castigo del culpable puede ser el nico objetivo vlido a reclamar: ellas no prestarn su consentimiento y es muy respetable. Otras mujeres estimarn, en cambio, que la denuncia, la prueba y el calvario policial-judicial no representarn ningn consuelo a su dolor y que s, quizs, esta posibilidad de operar sobre el futuro de su agresor les otorga algn poder antes impensado. Hay una bsqueda de justicia que abarca otros aspectos, y en mi mirada ellos se centran primordialmente en el respeto a la dignidad de las mujeres agredidas. No soy original cuando digo que la posibilidad de decidir es el mayor tributo a la dignidad y siempre he preferido el derecho a la salvaguarda. El derecho a decidir unido al reclamo de comprensin
(9) Ver, en sentido crtico, BOVINO, ALbErTO, La composicin como reparacin en los delitos de agresin sexual, en Nueva Doctrina Penal, 2001, n 2, p. 409/430. El autor seala que el proceso de objetivacin del conicto suele ser rearmado por las mismas feministas por algunas de ellas-, que se arrogan el derecho de decidir lo mejor para todo el colectivo del gnero femenino. Estas pretendida representacin, al abarcar a todas las mujeres, permite que se denan las necesidades, expectativas y deseos de todas las mujeres de modo harto simplista, como si cada una de ellas reaccionara de idntica manera frente a una agresin sexual. Ms adelante agrega, con razn a mi juicio, que del mismo modo que el derecho penal objetiva a la vctima a travs del concepto de bien jurdico escindiendo el objeto de proteccin de su concreto portador-, estas posturas denen un estereotipo objetivo de vctima que, casualmente, desea la misma solucin propuesta por quien representa a esa vctima, que slo existe en la imaginacin de la pretendida representante del colectivo femenino. Se genera, nuevamente, un mecanismo que permite ignorar los deseos de la vctima y, paradjicamente, ello sucede invocando la proteccin de esa misma victima cuyas necesidades concretas son ignoradas. (10) RUFFA, BEATrIZ, Vctimas de violaciones: reparacin jurdica. Otras formas de reparacin, en Travesas, Buenos Aires, Ed. CECYM, 1988, n 7, p. 55, citada por BOVINO, ALbErTO, La composicin como reparacin en los delitos de agresin sexual, en Nueva Doctrina Penal, 2001, n 2, p. 409/430. Doctrina

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y asistencia. Me parece que es la mayor ofrenda que pueda hacerse a una persona abusada. Cuando los representantes del feminismo extremo pontican en contra de cualquier porcin de libertad para las mujeres no slo se atribuyen un poder omnmodo, sino que terminan despreciando a quienes se dicen defender. Porque, adems, frente a la armacin de que nunca la eleccin de la mujer es enteramente libre; cabra preguntarse cuntas decisiones vitales lo son plenamente. A mi no me cabe duda de que cuando se compulsa a una mujer abusada y esta comprende que est en sus manos el camino de la respuesta estatal a su agresor, sentir una suerte de reivindicacin muy superior. Lo incorrecto y desleal sera forzar o presionar a estas mujeres para que opten por esta herramienta. Lo humanamente correcto es orla, comunicarle las opciones que el sistema contempla, contenerla y ayudarla en el camino que elija. Es necesario preservarla de otros sufrimientos. Es suciente, a mi ver, con vericar que la voluntad de quienes optan por el avenimiento haya sido libremente ejercida y haya contado con el apoyo y asesoramiento de las instituciones respectivas. Si se ha cumplido con ellos, la imposicin de la modalidad represiva en nada conlleva a la solucin del conicto y es, en muchos casos, totalmente contraproducente. Desde una ptica de humanismo reduccionista sera un retroceso la derogacin del avenimiento. He conocido plurales casos de avenimiento fecundo. Los otros, varios lamentablemente mediatizados con la falta de rigor de siempre, obedecen, seguramente a errores de los operadores actuantes o a la inclemencia humana, que, presumo, existir siempre.

V | La analogacin beneciante del avenimiento

La conciliacin ha sido recogida, en varios cdigos procesales provinciales en su versin de modalidad alternativa de consenso entre partes y como criterio de oportunidad. As, por ejemplo, en el Cdigo Procesal de Chubut, conciliacin, art. 47; dem de Mendoza, solucin del conicto, art. 26, segundo; Cdigo Procesal Penal de la C.B.A, art. 204, vas alternativas; Cdigo Procesal de Santa Fe, art. 19 inc. 5to, conciliacin e dem
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de la Provincia de Buenos Aires, art. 56 bis, a travs del archivo conocido como condicionado. Ello implica sin duda que en la ltima dcada, al menos, se ha instalado una corriente, a mi ver positivamente incontenible y que tiende a una racionalizacin en la utilizacin de la pena y tambin, como objetivo secundario deseable, a una reduccin del quantum de litigiosidad a travs de criterios de oportunidad. Claro es que el sistema procesal nacional se encuentra ms que retrasado, extremo que en mi mirada exige la pronta actualizacin. No ingresar ahora, ni es necesario, me parece, en la debatida cuestin acerca de si el ejercicio de la accin penal es de incumbencia de la Nacin o las provincias, pero en el mientras tanto, estimo que se impone como posible solucin el ingreso de la conciliacin entre las partes y a la extincin de la accin a partir de una interpretacin y aplicacin in bonam parte del avenimiento a otros tipos penales, cuando exista consentimiento de la vctima. Tampoco intentar abordar la cuestin de la justicacin de la analoga en el Derecho Penal, otros autores lo han hecho con solvencia. Slo cabe rearmar que aparece legtimo modicar los lmites de la punibilidad en forma beneciante al imputado(11). Entiendo, con sustento en esa facultad de extrapolacin en favor del encausado, que no existira bice jurdico en analogar el avenimiento y aplicarlo en todos los supuestos de tipos penales que no prevean penas superiores a las que remite el art. 132 del C.P. Ello con la condicin de que las partes se hayan conciliado y que se haya satisfecho la reparacin del dao causado. En oportunidad de celebrarse las Segundas Jornadas de Mediacin y delito celebradas en el mbito del Ministerio Pblico de la Defensa (2002), se aprob una conclusin que recomendaba la inclusin de la gura del avenimiento ya vigente en el cdigo para los delitos contra la integridad
(11) En este sentido, BETTI, EmILIO, Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, p. 170; ROXIN, CLAUS, op. cit., p. 158; FErrAjOLI, LUIGI, Derecho y Razn, Madrid, Ed. Trotta, segunda edicin, 1997, p. 382; citados por PrUNOTTO LAbOrDE, ADOLFO, Recepcin de la analoga en el derecho penal, en Revista Electrnica Cartapacio de Derecho, Vol. 7 (2004) - Doctrina.

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sexual y que fue la razn de esta seleccin como forma de extinguir la accin penal en delitos en general. Tal fue el producto de una profunda reexin de operadores pertenecientes a distintos mbitos, como la defensa pblica, los ministerios pblicos scales de la Nacin, la ciudad de Buenos Aires, de varios Departamentos Judiciales de la provincia de Buenos Aires y jueces pertenecientes al Poder Judicial de la Nacin. Lamentablemente esta iniciativa y propuesta ha sido y es largamente pospuesta, extremo que genera espacios graves de desigualdad sincrnica, en la medida en que la Nacin se encuentra postergada largamente respecto de las provincias. Obsrvese, adems, que no conviene reglamentar demasiado en estos casos, porque, ms all del profundo debate que ello puede generar, lo cierto es que los ltimos congresos de derecho procesal se ha concluido en que las cuestiones relativas al ejercicio de la accin penal constituyen materia no delegada al gobierno central y consecuentemente, de resorte de las provincias, ms all de la conveniencia de una inclusin de marco en la legislacin de fondo, modalidad a que han adherido los ltimos proyectos de reforma. Agrego que corresponde seguir la poltica de los hechos consumados, en tanto ya las provincias no retrasarn su legislacin y, de reglamentarse excesivamente en el cdigo de fondo, sus avances resultaran deslegitimados, con el consecuente perjuicio que ello conllevara. Pero tampoco hoy -y no parece muy cercano el momento- se ha previsto algn instituto de conciliacin como forma de resolver el conicto y poner n a la accin penal. Entonces se aporta esta propuesta temporal de extensin del avenimiento para ser utilizado en otros tipos penales, siempre en la conviccin de que ellos describen, bsicamente, situaciones problemticas criminalizadas. Acoto la justicacin:

a. Se legitima a partir de extensin analgica in bonam parte del avenimiento previsto en el art. 132 C.P.
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b. Se justica, igualmente a partir de la posicin que encuentra en la necesidad el fundamento y sentido de la pena, como ha sostenido en nuestro medio, por ejemplo, Carlos Creus(12). Se estima que concluido el conicto que habilita la paz social, la pena no slo es irracional sino contraproducente.

c. Puede aplicarse a cualquier tipo penal que no exceda las penas a las
que remite la disposicin arriba citada y en supuestos que no exhiban un quantum relevante de violencia.

d. El avenimiento exigir la conciliacin con la presunta vctima y, en su

caso, la reparacin del dao causado.

e. Sern bices para el otorgamiento que el conicto exorbite el inters

de las partes o que el presunto agresor sea un funcionario pblico en el ejercicio del cargo.

f. Los puntos c , d y e se corresponden con las modalidades y lmites del

sistema de consenso, arriba consignadas. El autor Adolfo Prunotto Laborde en una obra ms que interesante acerca de la recepcin de la analoga en el derecho penal(13), cita un fallo de la Cmara de Apelaciones de Rosario(14) por el cual se aplic la excusa absolutoria prevista en el art. 132 ( versin del cdigo penal original ) a un caso de lesiones provocadas por quien posteriormente se cas con su vctima. En mi mirada es un fallo seero, en general poco conocido y que a pesar de los veinte aos que transcurrieron desde su dictado no ha encontrado mulos, que yo conozca. Con las diferencias del caso debera ser imitado

(12) CrEUS, CArLOS, Introduccin a la nueva doctrina penal, La teora del hecho ilcito como marco de la teora del delito, Santa Fe, ed. Rubinzal-Culzoni, 1992, p. 136, al admitir que pueda sealarse a un sujeto como penalmente responsable sin que de all se deduzca la necesidad (jurdica) de imponerle pena por no darse en el caso la necesidad (empricamente contemplada segn las reglas de la experiencia) de proveer a la prevencin. Doctrina (13) PrUNOTTO LAbOrDE, ADOLFO, Recepcin de la analoga en el derecho penal, en Revista Electrnica Cartapacio de Derecho, Vol. 7 (2004) - Doctrina. (14) Cmara de Apelaciones de Rosario, Sala segunda, Walter David Gmez s/ lesiones leves, resuelta el 20 de diciembre de 1995.

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y las breves consideraciones que anteceden aportan algn sentido en el que abrevar. Sntesis: he intentado describir brevemente los principios fundantes de un modelo de consenso que incluye herramientas alternativas a la prisin. Frente a la realidad que ha instalado a la legislacin de la Nacin en un espacio muy rezagado no solamente frente a la normativa internacional sino tambin de las provincias, que a su vez, ha generado, una notable desigualdad ante la ley se hace necesario operar una reforma que incorpore sustitutos a la prisin. Ms all de la suspensin del juicio a prueba, en el rea nacional slo el avenimiento del art. 132 congura un instrumento de conciliacin que sirve a la resolucin del conicto entre partes. No slo no se acuerda la derogacin del instituto (el que es slo instrumento de un modelo de consenso, disponible para las partes, especialmente la vctima), se propone mientras no se incorporen legislativamente las herramientas funcionales que los jueces, en forma pretoriana plenamente admisible, apliquen el avenimiento a otros tipos penales en la medida arriba acotada.

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