Aldo Olcese - Teoria y Practica Del Buen Gobierno Coorporativo

TEORA Y PRCTICA DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO ALDO OLCESE SANTONJA TEORA Y PRCTICA DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO
PRLOGO DE ANTONIO M. BORGES MADRID MARCIAL PONS, EDICIONES JURDICAS Y SOCIALES, S. A. 2005 BARCELONA
Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorizacin escrita de los titulares del Copyright, bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproduccin total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografa y el tratamiento informtico, y la distribucin de ejemplares de ella mediante alquiler o prstamo pblicos. El autor ha solicitado las autorizaciones oportunas para la reproduccin en el Anexo Documental de esta obra de los diferentes textos que en el mismo figuran. No obstante lo anterior, en el caso de que los autores de las mismas entendieran que, como consecuencia de su inclusin en el mencionado Anexo Documental, se hubiera generado alguna expectativa de derecho, se puede poner en contacto con nosotros. Aldo Olcese Santonja MARCIAL PONS EDICIONES JURDICAS Y SOCIALES, S. A. San Sotero, 6. 28037 MADRID % 91 304 33 03 Diseo de la coleccin: n estudio grfico ISBN: 84-9768-232-7 Depsito legal: M-21769-2005 Fotocomposicin: Cromotex Impresin: Elec, Industria Grfica, S. L. Madrid, 2005
A mis hijos Borja y Aldo, futuros economistas, quizs hombres de empresa.
Prlogo
El Gobierno Corporativo se ha convertido en uno de los temas ms seriamente debatidos de nuestro tiempo. A pesar de que el punto de partida de este alto inters en los temas de Gobierno Corporativo fue la aparicin de escndalos mayores en Estados Unidos, sin embargo el debate hoy se centra mucho ms en la importancia del Gobierno Corporativo d entro del marco de la Economa de Mercado, tanto para impulsar unos mejores resultados econmicos como para proteger los derechos de los inversores. Hoy da existe una mayor consciencia por parte de los inversores, reguladores y directivos de empresas sobre la aportacin que la prctica del Buen Gobierno Corporativo puede suponer en trminos de una mayor eficiencia en la colocacin de capitales y a un ms alto nivel de confianza en los Mercados Financieros. Las recomendaciones sobre Buen Gobierno Corporativo tienen que estar basadas en estudios y anlisis en profundidad. No hay soluciones simples ni tampoco un modelo nico que se adapte a todos los casos. Por el contrario, el Buen Gobierno Corporativo requiere un delicado equilibrio entre objetivos conflictivos y las tradiciones y prcticas establecidas, de las que no se puede prescindir cuando se ofrecen al mercado nuevas soluciones. En consecuencia, cualquier punto de partida para el debate de nuevas propuestas debe estar apoyado en slidos cimientos de an lisis y estudios empricos. Este libro es una gran contribucin a estos cimientos. Pasa revista a los principales objetivos del Gobierno Corporativo, destacando y focalizando los conflictos de inters que son tan dominantes en muchas empresas. Asimismo exp lica detalladamente hasta qu punto los modelos de Gobierno Corporativo difieren de un pas a otro. Hay una gran variedad de modelos de Gobierno Corporativo y de tradiciones en el mundo desarrollado, que estn estrechamente vinculadas a la forma y manera en las que las empresas estn controladas, por un lado, y el marco regulatorio de cada pas, por otro. La conclusin a la que se puede llegar como consecuencia de la diversidad de modelos es que las recomendaciones aplicables a un modelo no resuelven necesariamente los problemas en otro. Esta deseada convergencia muy necesaria para promover la integracin de los Mercados Financieros tiene que tener en cuenta los diferentes puntos de partida, que a su vez estn en funcin de la propiedad de las empresas y de la intervencin regulatoria. Cualquiera que aspire a una inmediata armonizacin del Gobierno Corporativo, sus reglas y prcticas, tendra que desarrollar una perspectiva realista despus de estudiar las diferencias entre los actuales modelos y sus orgenes. Los principios que estn siendo sugeridos por la Comunidad Europea y la OCDE, que se detallan en este libro, tendran que aplicarse con una significativa adaptacin a cada pas y a cada Mercado. Gran parte del futuro progreso del Buen Gobierno Corporativo depender de cmo esta adaptacin se implemente. El libro detalla minuciosamente la situacin del Gobierno Corporativo en Espaa, pasando revista a las ltimas contribuciones y afirmaciones institucionales. Incluye una importante seccin sobre el Sector de inversin colectiva y, en particular, sobre el universo de las Cajas de Ahorros, que tan importante papel juega en la Economa espaola. Analiza tambin las empresas familiares, que tan importantes son en Europa. Su superior comportamiento debe ser vinculado al modelo de Gobierno Corporativo que aplica, a veces descrito como propiedad activa. Sobrevivir este modelo a la nueva Economa y a la necesidad de gestionar el riesgo a un nivel muy diferente del pasado?
Finalmente, el libro dedica un importante captulo al Sector Pblico. A pesar de que los debates sobre el Gobierno Corporativo casi siempre tienen en mente compaas cotizadas, no cabe la menor duda de que muchos de los principales temas que el Buen Gobierno Corporativo debe de afrontar contabilidad, transparencia, buena fe, tica, equidad, etc. estn igualmente presentes en el Sector Pblico y, sobre todo, en las empresas propiedad del Gobierno o controladas por l. Existe una idea implcita de que, precisamente porque el Gobierno debera actuar teniendo en cuenta el inters colectivo de todos los ciudadanos, las organizaciones controladas por l deberan de estar libres de los problemas del Gobierno Corporativo. La realidad, sin embargo, es desgraciadamente muy diferente de este utpico escenario. Los problemas en el Sector Pblico y los conflictos de inters econmicos, pero sobre todo polticos son tan comunes en las organizaciones controladas por el Gobierno que un estudio que afronte su solucin es tan fundamental como en el propio sector empresarial privado. Para un estudioso del Gobierno Corporativo, este libro ofrece una enorme riqueza de anlisis, informacin y documentacin. Puede que no genere unanimidad de opiniones o puntos de vista, pero ciertamente contribuye, y muy positivamente, al debate, cada da ms importante en nuestras sociedades. Antonio M. Borges Chairman, European Corporate Governance Institute
Aldo Olcese Santonja
Aldo Olcese Santonja, cuarenta y ocho aos, es una de las pocas personalidades del panorama econmico y empresarial espaol que ana la triple condicin de protagonista del gobierno empresarial por su pertenencia a numerosos consejos de administracin, conocedor de los mercados de capitales y acadmico e intelectual en materia de gobierno corporativo y transparencia informativa. Su experiencia prctica y sus conocimientos tericos en los temas desarrollados en este libro, le hacen acreedor de una slida reputacin como experto que otorga a la obra un alto rigor cientfico aplicado a una realidad concreta y muy conocida y vivida por el autor. Economista, acadmico numerario de la Real Academia de Ciencias Econmicas y Financieras y profesor invitado de Economa Aplicada de la Universidad de Navarra, en la actualidad preside la Fundacin de Estudios Financieros y el Instituto Espaol de Analistas Financieros desde los que ha desarrollado una amplia labor de investigacin aplicada en el mbito del gobierno corporativo. Miembro del European Corporate Governance Institute. Pertenece a los Consejos de Ericsson Espaa, Telepizza, Leche Pascual, AC Hoteles, Bain & Company, Deutsche Telekom, Prointec y Marco Polo Investments SCR, y preside los Consejos Asesores en Espaa del banco francs Socit Gnrale y de TSystems, empresa lder europea de Sistemas de Informaci n, filial de Deutsche Telekom. Tambin es presidente y principal accionista de Fincorp Mediacin (Merchant Bankers). Anteriormente fue director de Instituciones del Banco Urquijo, presidente de Iberbolsa SGIIC, consejero delegado de Iberagentes Sociedad de Valores y Bolsa, consejero y director general del Grupo Leche Pascual y presidente de Sigma Fund Sicav. Agradecimientos Una obra de esta naturaleza y amplitud ha requerido del trabajo de un equipo conjuntado y experto del que han formado parte profesionales y amigos que la han hecho posible y a los que debo y quiero rendir homenaje en estas lneas. En primer lugar, a Mariano Carbajales, doctor en Derecho por la Universidad Autnoma de Madrid y asesor de la Fundacin de Estudios Financieros en materia de Gobierno Corporativo y Transparencia. l ha realizado una muy laboriosa y fecunda labor recabando y analizando la mayor parte de los textos que acompaan a este trabajo de investigacin, en la redaccin de los captulos de la obra y aportando buen criterio y experiencia acadmica en la ordenacin y presentacin de los temas desarrollados. Sin l esta obra no hubiera sido posible. En segundo lugar, a Silvia Gmez Ansn, doctora en Economa y profesora titular de Economa Financiera por la Universidad de Oviedo. Su experiencia como ponente de los resultados del Observatorio de Gobierno Corporativo, y Transparencia de las Sociedades Cotizadas del IBEX 35 Espaol y su extensa labor de investigacin en materia de Buen Gobierno Corporativo me han permitido contar con su inestimable colaboracin a la hora de revisar la redaccin final del texto definitivo aportando correcciones y sugerencias tiles y convenientes. Por ltimo, a Carlos Gasc y Rafael Sarandeses, director general de la Fundacin de Estudios Financieros y secretario general del Instituto Espaol de Analistas Financieros, respectivamente, que a lo largo de los dieciocho meses de elaboracin del libro revisaron y ordenaron algunos de los textos y documentos que estuvimos manejando para dotarlos del estilo y rigor necesarios.
Cmo no, tengo que agradecer a mi editor, Juan Jos Pons, de la editorial Marcial Pons, la confianza depositada en m como autor novel que ha permitido que este libro vea la luz. Tambin vaya mi reconocimiento a Antonio Borges, presidente del European Corporate Governance Institute y ex decano del INSEAD de Fontaineableau por haber aceptado prologar el libro. Su fama de gran experto mundial en gobierno empresarial dignifica, sin duda, el contenido de esta obra.
Introduccin
Los libros son, de entre mis consejeros, los que ms me agradan, porque ni el temor ni la ambicin les impiden decirme lo que debo hacer (Alfonso II de Aragn, 1157-1196. Rey de Aragn) Mucho se ha dicho y escrito sobre el buen gobierno corporativo. Por este motivo, en el momento de plantearnos realizar este trabajo nos asaltaron muchas dudas sobre cul poda ser su valor aadido. Pero al mismo tiempo nos mova el convencimiento de que tanta dialctica conllevaba el riesgo, no menor por cierto, que existe siempre que se abusa de un concepto: la prdida de su sentido original y, al mismo tiempo, la humana tendencia de que, una vez que le damos nombres a las cosas, creemos que ya hemos agotado su significado y que las dominamos. Por ello, el objetivo que nos hemos propuesto con este libro, ms que ser originales, es mover a la reflexin sobre los conceptos fundamentales de empresa y gobierno corporativo, facilitar un compendio ordenado de materiales relacionados con este ltimo y, como consecuencia de todo esto, formar una perspectiva omnicomprensiva y poder ver las actuales tendencias en materia de buen gobierno empresarial. En este sentido, desde ahora deseamos dejar claramente expresada al lector que la primera reflexin que nos surge de este trabajo es que en Espaa, donde el proceso de Buen Gobierno avanza razonablemente bien, estamos tratando de aplicar un concepto de gobierno corporativo tal cual ha sido desarrollado y definido en el mundo anglosajn, donde tuvo su origen, con una cultura y una estructura social y econmica muy distinta de la nuestra y, en general, de la de los pases que integran el continente europeo. En definitiva, una estructura de capital concentrada en pocos y grandes grupos de control de carcter fundamentalmente financiero, que en trminos generales se comportan de modo poco anglosajn en el ejercicio del poder econmico. Esto causa no pocos problemas en el momento de tener que aplicar el concepto de buen gobierno corporativo a nuestras empresas. Ante tal dificultad caben, al menos, dos alternativas: la primera es adaptarlo a nuestra realidad social y econmica. La segunda, propiciar cambios en la estructura del capital del gobierno empresarial espaol, en la medida en que creamos que este cambio sea beneficioso para la sociedad. Esto ltimo, como es natural, es lo ms difcil y lleva mucho ms tiempo. Las costumbres no se pueden cambiar de un da para otro; ni tampoco es evidente que la concentracin de capital en Espaa no haya tenido efectos positivos en el desarrollo econmico espaol. Lo que nos lleva a decantarnos, al menos por ahora, por la primera alternativa como solucin ms asequible y ms viable. El concepto de buen gobierno corporativo que hemos incorporado a nuestra legislacin es anglosajn y viene de una cultura empresarial y una estructura social y econmica muy distinta a la nuestra, caracterizada por un fuerte sentido de la libertad personal, la proteccin a ultranza del derecho de propiedad, un fuerte control sobre todos los mecanismos de poder y, en lo que a nuestro tema respecta, una gran dispersin accionarial en la propiedad de las empresas, eje de todo el sistema. Llegados a este punto cabra preguntarse, como lo hacemos a lo largo de nuestro trabajo, si un sistema puede ser mejor que otro. Concretamente, si el sistema o modelo de mercado de capitales anglosajn es superior o ms avanzado que el existente, en general, en el continente europeo, ms influenciado por los conceptos de equidad y solidaridad, con un derecho de propiedad ms dbilmente protegido y una propiedad accionarial ms concentrada. Nuestra respuesta a dicho interrogante es negativa. En nuestra opinin, se trata de constatar una realidad fruto de la historia y la tradicin y
que debe tenerse muy en cuenta a la hora de disear sus instituciones. Esto ltimo comprende y concierne a las empresas y a su buen gobierno. Dicho esto, y para no incurrir en ejercicios intelectuales estriles, desde este momento tambin deseamos dejar clara nuestra posicin a favor de una estructura social y econmica donde los ncleos de poder y los centros en los que se toman las grandes decisiones que afectan a la sociedad se encuentran ms dispersos y ms controlados y ejercen su funcin de una manera ms transparente y democrtica. Uno de los medios ms efectivos para ello es una mayor y mejor defensa del derecho de propiedad, entendiendo ste en su sentido ms amplio, y una estructura social y econmica ms democrtica y participativa. Ello contribuir en gran modo a una economa ms competitiva que redundar en beneficio de toda la sociedad. En esta tarea, huelga decirlo, tienen mucho que hacer los poderes pblicos. Pero ms aun tiene que hacer el sector privado y, especialmente, el sector empresarial, motor de la economa y el bienestar social. Conviene que este sector tome mayor conciencia de sus responsabilidades para con toda la sociedad con la conviccin de que ello redunda en su propio beneficio. Las empresas no pueden desarrollarse ajenas a su entorno social. En este sentido, creemos que el sector empresarial debe hacer un ejercicio de autocrtica sobre cul ha sido hasta ahora su compromiso social, su transparencia, su competitividad y su aportacin a la sociedad. No nos cabe duda de que, como fruto de dicho ejercicio, muchas empresas obtendrn un balance positivo, pero tambin somos conscientes de que muchas otras tienen todava mucho por hacer. Incluso las mejor posicionadas pueden progresar ms aun en el mbito de la responsabilidad y el buen gobierno corporativo. En pocas palabras, y para no desviarnos del tema central de este libro, estamos convencidos firmemente de que el buen gobierno corporativo legitima el sistema capitalista liberal en el que creemos y que el principio de autorregulacin debe ser el eje sobre el cual gire el gobierno empresarial. Y deseamos enfatizar esta afirmacin, puesto que actualmente observamos una tendencia, preocupante a nuestro modo de ver, hacia una mayor regulacin pblica sobre las empresas, localizando en stas la causa de muchos problemas que aquejan a la sociedad y atribuyndoles gran parte de la responsabilidad social que, en muchos casos, corresponde a los mismos poderes pblicos desarrollar y asumir. Esta tendencia puede observarse claramente a partir de los escndalos corporativos acaecidos en Estados Unidos (Enron, World.Com, Tyco, Global Crossing, Adelphia y otros), pero no slo en este ltimo pas, sino tambin en varias empresas del continente europeo (Vivendi, EuroDisney, Parmalat y otros). Creer que la autorregulacin es la principal causa de estos escndalos sera una excesiva simplificacin y, adems, en muchos casos, un error. Se precisa analizar a fondo cada uno de estos casos, desde sus orgenes, y no slo en algunos de sus aspectos ms visibles y que se han hecho pblicos (por ej., el fraude contable), para realizar un diagnstico adecuado. Lo contrario podra tener consecuencias muy negativas para el sistema econmico en su conjunto. Concretamente, contra el sistema de libre mercado, que ha demostrado ser muy beneficioso para la sociedad y que no est, como cualquier otro sistema, exento de fallos que deben procurar evitarse, pero que, y esto tambin es importante dejarlo claramente expresado, es imposible erradicar en su totalidad. Pretender lo contrario puede tener graves consecuencias, algunas de las cuales ya han quedado suficientemente patentes en la historia econmica de muchos pases. No obstante, nos parece evidente que no podr legitimarse un modelo autorregulatorio en el gobierno de las empresas sin un ejercicio de autocontrol y autocrtica indivisiblemente ligados a l y sin los cuales no podr afianzarse, como queremos todos los que creemos en la libertad econmica, un gobierno independiente de las empresas exento de intervencionismo pblico.
Por este motivo, entre otros, nos hemos decidido a escribir este libro, que aspira a ser un compendio e instrumento de trabajo y reflexin tanto para los empresarios, como para los estudiosos y especialistas dedicados al buen gobierno de las empresas. Somos conscientes de que muchos de los conceptos e ideas expresados en este trabajo no estarn exentos de crticas, pero ello, lejos de intimidarnos, nos anima aun ms a su publicacin, pues se es precisamente uno de sus principales objetivos: suscitar la crtica y la reflexin sobre una materia y un concepto que no por muy evocado es siempre bien comprendido, particularmente en Espaa. Hemos estructurado el libro en cinco partes bien diferenciadas e independientes. En la primera parte hemos desarrollado del modo ms extenso posible el concepto de gobierno corporativo. Creemos que ponerse de acuerdo sobre el concepto es la primera tarea que toda discusin lgica y honesta debe hacer para poder acercar las distintas posiciones existentes y llegar a conclusiones vlidas y constructivas. En esta parte terminamos por definir qu entendemos en este trabajo por buen gobierno corporativo. En la segunda parte hemos intentado observar el gobierno corporativo desde una perspectiva comparada, centrndonos en los pases que, en nuestra opinin, han desarrollado ms este concepto, que lo han aplicado a sus legislaciones y que ms influencia han tenido, tienen o pueden tener en la normativa espaola. La perspectiva comparada tambin es una tarea fundamental, pues, como hemos dicho, el concepto y la prctica del gobierno corporativo no han calado del todo an en la realidad social, poltica, cultural y econmica espaola. Y ms aun, quiz tengan que ser complementados y mejorados a lo largo del tiempo. La tercera parte se centra en Espaa. Teniendo en cuenta la experiencia internacional y los cambios producidos en el sistema econmico espaol desde su ingreso en la Unin Europea, las prcticas de buen gobierno corporativo han impregnado la realidad empresarial espaola, han llegado tambin a nuestro pas y, como fruto de ello, se han plasmado, primero, en recomendaciones y principios y, ltimamente, tambin en algunas normas y regulaciones de obligado cumplimiento como es la Ley de Transparencia Informativa para las sociedades cotizadas, la Orden Ministerial del Ministerio de Economa y la circular que sobre la materia ha desarrollado la Comisin Nacional del Mercado de Valores (CNMV). Se vislumbra que estas normas tambin tendrn influencia y sern el detonante de otras futuras. Esta consideracin ha reforzado nuestra conviccin sobre la necesidad de publicar un trabajo como el presente que defiende especficamente la autorregulacin en esta materia. La cuarta parte, que est estrechamente ligada a la anterior, intenta identificar qu normas y prcticas de buen gobierno corporativo pueden ser aplicables al sector pblico. Concretamente, a las empresas pblicas y, en menor medida, a los entes reguladores. La inclusin de esta parte era necesaria atendiendo a la historia econmica y a la tradicin empresarial espaola, que ha convivido con un sector pblico fuerte y con gran influencia en el mundo de los negocios. Estas prcticas, lejos de haber quedado en el pasado, siguen siendo an hoy una caracterstica del sistema econmico y empresarial espaol como ha quedado demostrado recientemente con algunos acontecimientos producidos en las cpulas directivas de las ms grandes empresas espaolas. Por ltimo, hemos dedicado una parte a recoger nuestras ideas esbozadas a lo largo de todo el trabajo a modo de reflexiones o conclusiones. El apndice de casos prcticos y el anexo documental que se adjuntan pueden constituir instrumentos tiles tanto para el trabajo ordinario de quienes estn implicados en el gobierno de las empresas, como para los que se encuentran abocados al estudio del gobierno corporativo y para aquellos que, aun sin estarlo, quieran reflexionar ms sobre el tema y observar cmo se han plasmado, en la realidad, los conceptos e ideas desarrollados a lo largo del libro.
Primera Parte El concepto de Gobierno Corporativo I. La Novedad del gobierno corporativo El verdadero ejercicio intelectual no consiste en seguir modas, sino en encararse con las dificultades de la propia poca (Francisco Ayala, 1906. Escritor espaol) Durante casi cuatrocientos aos, en el mbito del derecho de sociedades se ha venido debatiendo acerca de cul podra ser la mejor forma de gobierno para las compaas, especialmente en lo referente a los problemas que se derivan de la divisin entre los intereses de los propietarios y los de los administradores de las grandes compaas (problemas de agencia). En los comienzos parece existir una estructura de supervisin o lo que hoy llamaramos sistema dual de gobierno corporativo (modelo alemn), donde un conjunto de personas, normalmente sus propietarios o accionistas, supervisan y controlan a quienes estn encargados de la direccin de la compaa (directivos). Sin embargo, no es as. Desde el siglo xvii, con el nacimiento de las primeras fusiones entre compaas inglesas del este de la India y sus competidoras holandesas (Dutch Verenigde Oostindische Coompagnie-V.O.C.), comienza la organizacin formal de lo que hoy conocemos como el Consejo de Administracin de las Sociedades Annimas. En esa fusin, el Consejo se organizaba con 24 miembros elegidos por los mismos propietarios o accionistas y sujeto a su control (Court of propietors). Es decir, tena una estructura interna comparable a lo que hoy describiramos como modelo nico o monista (un solo Consejo compuesto por 17 consejeros, elegidos por los gobernadores de seis cmaras1). Este Consejo tena poderes de administracin universales y actuaba prcticamente libre de toda supervisin o interferencia de los accionistas minoritarios. As, en un principio, el Consejo desarrollaba la estrategia del negocio, las rutas (de navegacin) y emita resoluciones vinculantes para las cmaras. Con el paso del tiempo, las compaas fueron agrandndose por el aumento del comercio y el volumen de los negocios, lo que no poda dejar de repercutir en su estructura interna. Como consecuencia de este desarrollo se crea un comit ejecutivo del Consejo (The Hague Committee) que colaboraba con los consejeros, especficamente en las cuestiones contables. Por entonces, el problema central del gobierno corporativo radicaba en la definicin de los deberes de los consejeros y en la alineacin de sus decisiones con el inters de sus accionistas. El mayor cambio producido en la estructura interna de las compaas se produce con la introduccin, en 1623, de un comit de nueve miembros que podra ser interpretado como el inicio del moderno Consejo de Supervisin de algunas Sociedades Annimas (estructura dual del modelo alemn). Las funciones de este comit eran las de asesorar a los consejeros y aprobar el informe anual de la compaa. Dentro de sus facultades se encontraban las de asistir a las reuniones del Consejo y las de revisar los documentos y los criterios que guiaban a los administradores para realizar los negocios en beneficio de la compaa2. Despus de un largo perodo donde las cuestiones relativas al gobierno corporativo (GC) parecen haber sido olvidadas o, al menos, desplazadas de los problemas econmicos y jurdicos, particularmente en Europa3, ha cobrado una especial importancia a partir de los estudios, en 1932, de A. Berle y G. Means acerca de la separacin de la propiedad y el control en las empresas y ms tarde con los de Jensen y Meckling, en 19764. En las dos ltimas dcadas, una serie de acontecimientos tanto internacionales como nacionales han provocado profundos cambios en el mundo econ mico y financiero
que parecen reimpulsar la investigacin y el anlisis de los problemas concernientes al buen gobierno de la empresa. El primero de ellos puede ser la decidida poltica de privatizaciones de empresas pblicas que comienza en la dcada de l os aos ochenta y que afecta a pases de distintos continentes y diferente nivel de desarrollo econmico, tales como: el Reino Unido, Espaa, Hungra, Checoslovaquia, Chile, Polonia, Rusia, Argentina y otros. El segundo, ms reciente en el tiempo y de consecuencias ms directas, son los escndalos financieros que han tenido lugar en varios pases desarrollados, como Estados Unidos (Enron, World.Com, Tyco, Global Crossing, Xerox, Adelphia, QWest), Francia (caso Vivendi), Alemania (caso Mannesmann), Holanda (Ahold), Italia (caso Parmalat) y, aunque en menor medida, y con otras caractersticas, tambin en Espaa (caso Banesto, Gescartera y Eurobank). Esta relevancia del gobierno corporativo y su insercin dentro de un concepto ms amplio como el de sostenibilidad ha sido puesta de manifiesto, entre otras muchas instituciones, por el Global Reporting Initiative (GRI), iniciativa que, a instancias de Naciones Unidas, desarrolla y publica una Gua Global de Sostenibilidad, de cumplimiento voluntario, en aspectos econmicos, medioambientales y sociales, que identifica, entre las principales tendencias de las dos ltimas dcadas, la de la reforma en materia de gobierno corporativo. A pesar de la importancia que este resurgimiento del inters por el GC pueda tener por sus implicaciones en el sistema econmico, tanto a nivel nacional como internacional, y ms particularmente en los mercados financieros la capitalizacin de una compaa puede llegar a caer hasta un 50% o ms en un solo da como qued demostrado en los ms recientes escndalos corporativos, persiste el riesgo de que el GC termine convirtindose en una moda o en una mera cuestin de percepcin pblica o imagen y de que, despus de un tiempo ms o menos largo, no deje mayores enseanzas para el futuro. El buen funcionamiento del GC debe fundarse en principios claros y estables que permitan la viabilidad de la empresa a largo plazo. No hay que olvidar que en la constitucin de las grandes empresas se encuentran implcitos contratos incompletos entre los administradores y los accionistas de la compaa. En este sentido, los empresarios no deben olvidar que las empresas son el eje del sistema de la economa capitalista y en sus manos est el poder aprovechar todos los potenciales beneficios que tal sistema conlleva. Pero tales beneficios implican unos costes, entre los que se incluyen los de control de los directivos y administradores de sus empresas y el cumplimiento de normas ticas que, muchas veces, pueden mermar los beneficios o las ganancias esperadas. Los empresarios no deben olvidar que el fracaso o xito de una empresa no se mide por su tamao o por el aumento temporal de su valor en la Bolsa, el cual puede verse influido por factores exgenos ajenos a la verdadera marcha de la compaa. Esto es lo que, a la luz de los escndalos financieros producidos en la ltima dcada, alentados por una coyuntura econmica favorable (burbuja tecnolgica), parece haber confundido a muchos directivos, administradores y analistas financieros. Es importante tener en cuenta que si la sociedad civil (empresarios, inversores, trabajadores, universidades y otras asociaciones intermedias que componen el tejido social) no asume las responsabilidades que el buen funcionamiento de un sistema de libre mercado exige, stas sern necesariamente asumidas por las autoridades pblicas expandiendo sus competencias ms all de las que legtimamente les corresponde. Las Administraciones Pblicas y los Gobiernos no son (ni deben ser) quienes estn en mejor condicin para asignar de forma eficiente (asignacin atributiva) los escasos recursos existentes en una comunidad. No hace falta que nos extendamos sobre las consecuencias que tal asignacin por parte del gobierno suele tener para el sistema
econmico en su conjunto, pues la experiencia histrica ms reciente (y aun algunos, aunque pocos, por cierto, casos actuales) es suficientemente elocuente y demostrativa de esta afirmacin. Por ello, desde ahora, deseamos dejar sentado que la tesis subyacente en este trabajo es que la autorregulacin por la propia sociedad civil, en las materias que legtimamente le competen, es la base para el progreso social y econmico. En lo que a nuestro tema concreto respecta, el gobierno corporativo, las empresas, deben regular sus sistemas de gobierno, administracin y control por s mismas, en el convencimiento de que ello contribuye a la eficiencia del mercado y a la competitividad y deben ser conscientes de que si esta responsabilidad no es asumida, las autoridades pblicas ocuparn su lugar con los riesgos implcitos que ello conlleva.
II. El fin de la empresa No hay virtud ms eminente que hacer sencillamente lo que tenemos que hacer (Jos Mara Pemn, 1898-1981. Escritor espaol) 1. Beneficio contable y riqueza La misin o finalidad de la empresa depender de la concepcin que de esta ltima se tenga. Desde una perspectiva financiera, la empresa tendr como finalidad fundamental generar rentas para sus accionistas (o inversores financieros) y la gestin de sus directivos ser evaluada, en el caso de las empresas cotizadas, en base al valor de las acciones en la Bolsa o en el Mercado de Valores, pues el objetivo financiero de la empresa se traduce en la maximizacin del valor de mercado de la misma. En el caso de que las empresas no coticen en Bolsa, la evaluacin de su actuacin se realizar fundamentalmente ante la Junta General de Accionistas en funcin de los resultados de la compaa. Pero, aun tomando como referencia el valor de mercado de las empresas, cabe preguntarse, como lo hace el profesor Vicente Salas Fums5, cul es la medida de resultados (performance) en la que tiene que basar sus evaluaciones el Consejo desde una perspectiva estratgica, donde se ven involucrados varios colectivos de personas con intereses diferentes (empleados, proveedores, acreedores, etc.)6 y donde existen inversiones especficas? No se debe olvidar que son estas ltimas las que, en ltima instancia, crean el valor de la empresa a largo plazo. Segn el profesor Salas, para responder a esta cuestin es necesario profundizar y clarificar trminos como beneficio y riqueza. La primera referencia al beneficio es contable. Desde este punto de vista, el beneficio es la diferencia entre los ingresos y los costes explcitos necesarios para generarlos, calculados a partir de la normativa contable. El beneficio contable es, en principio, la renta de libre disposicin para el accionista a partir de la cual decide sobre los dividendos a cobrar y el beneficio a reinvertir. La reinversin y las rentas que ella genera se acumularn con inversiones anteriores para determinar el patrimonio que el accionista posee en la empresa. Desde esta perspectiva, crear riqueza para el accionista puede evaluarse ex post, segn la evolucin del beneficio contable, o ex ante, en funcin de la rentabilidad esperada para el beneficio que se reinvierte. Pero stos, segn el profesor Salas, no son criterios suficientes para estar seguros de que se crea valor para el accionista. Crear valor ex post significa que el beneficio contable supera el coste de oportunidad de la inversin que el accionista tiene en la empresa, coste que no est imputado en el clculo del beneficio contable. La riqueza del accionista aumenta con la reinversin si la rentabilidad supera ex ante el coste del capital financiero invertido. Sin las oportunas correcciones, el beneficio contable no proporciona indicaciones fiables de la creacin de riqueza y, por lo tanto, no es el beneficio a maximizar.
Es difcil no estar de acuerdo con esta opinin. Sus afirmaciones han sido ms que contrastadas por la ciencia econmica y, en particular, por el mundo financiero. Nosotros, desde la perspectiva abordada en este trabajo, simplemente nos permitimos enfatizar la importancia de medir la labor de los Consejos de Administracin. sta es una de las funciones ms importantes que tienen los cdigos y guas de buen gobierno corporativo. Estos cdigos y documentos semejantes contribuyen a mejorar lo que el profesor Edgar Shein ha denominado la cultura empresarial7, y que es reflejo al mismo tiempo del estndar tico de la sociedad y del grado de responsabilidad de sus integrantes, entre quienes se encuentran, obvio es decirlo, los empresarios. El grado de cultura empresarial no se puede medir slo con normas legales, sino que se tornan necesarios otros instrumentos (como los cdigos de autogobierno y su efectivo cumplimiento por las propias empresas). La responsabilidad no se agota en el cumplimiento de las leyes. Junto a la autoridad de los cdigos de conducta hay que considerar qu grado de compromiso empresarial existe para cumplir dichos cdigos. Ello nos lleva a considerar la motivacin que los empresarios tienen para actuar de modo tico. Estas motivaciones cobran una importancia vital ante eventuales conflictos de intereses, cada vez ms frecuentes en el seno de los Consejos de Administracin de las empresas. Si los directivos tienen motivos morales (y no slo econmicos o financieros) y suficiente competencia profesional, tomarn decisiones que armonicen las exigencias de los diversos partcipes de la empresa no slo de los accionistas teniendo en cuenta los resultados a largo plazo8. Es aqu donde la autorregulacin pasa a jugar un papel vertebral en la sociedad y es aqu donde radica, a nuestro entender, la hoy tan en boga responsabilidad social de las empresas. 2. El llamado fin social de la empresa y el buen GC Al hombre que hace lo que puede, no podemos decirle que no hace lo que debe (Fray Antonio de Guevara, 1488-1545. Escritor espaol) Decir que la empresa tiene un fin social es decir bastante poco y hasta puede resultar muy engaoso o, al menos, confuso. En una palabra, no es ms que un tpico. Actualmente, hablar de la finalidad social de la empresa est dentro de las categoras de lo que la filosofa social y poltica moderna ha dado en llamar lo polticamente correcto. Por ello es importante aclarar qu entendemos por fin social de la empresa o qu queremos decir cuando enunciamos que la empresa, adems de una finalidad puramente lucrativa la de obtener beneficios, tiene un fin social. Desde el punto de vista de la sociedad civil, la empresa es un importante bien social por cuatro razones: primero, porque crea trabajo; segundo, porque aporta bienes y servicios necesarios para la sociedad; tercero, porque a travs de sus ganancias aumenta el bienestar de la sociedad, y cuarto, porque es un instrumento social privado, independiente del Estado, para el sostn moral y material de otras actividades de la sociedad civil9. Cuando se habla de fin social o responsabilidad social de las empresas, se suele hacer referencia al impacto que stas tienen sobre el entorno que las rodea y al medio ambiente. En este sentido, las grandes empresas parecen enfrentarse a dos objetivos aparentemente contradictorios: satisfacer las expectativas de los inversores de aumentar sus ganancias y, al mismo tiempo, la demanda cada vez mayor de los consumidores y los stakeholders o grupos de inters por una mayor responsabilidad social. Segn una investigacin realizada por la consultora McKinsey, cuatro son las reas en las que la responsabilidad social y tica de las empresas parece ser ms relevante: 1) la exploracin de nuevas tecnologas (como la biotecnologa y los tratamientos teraputicos); 2) el asumir muchas actividades y servicios, antes en manos pblicas
(servicios pblicos o actividades de inters general); 3) el comercio (exportacin e importacin) con pases en vas de desarrollo, y 4) la elaboracin de productos manufacturados en pases en vas de desarrollo, utilizando sus recursos humanos (lo que da lugar al llamado dumping social). La necesidad de la responsabilidad social de las empresas parece estar lo suficientemente asentada en la sociedad, por lo que los administradores deben considerar la visin que la sociedad tenga de la empresa como un activo intangible importante. Para nosotros, decir que la empresa tiene un fin social implica concebir a sta como una autntica comunidad de personas y, en consecuencia, tambin de intereses: de empresarios y trabajadores en todos sus niveles, proveedores de la sociedad, inversores, acreedores y consumidores o usuarios. Los empresarios procurarn la mxima rentabilidad de su inversin, los trabajadores tratarn de recibir un salario justo lo cual implica no slo atender sus necesidades bsicas, sino incluir los incentivos necesarios para que intenten mejorar su trabajo en la empresa, los proveedores venerarn sus productos, los accionistas y otros inversores tratarn de obtener una razonable rentabilidad por sus inversiones, etc. De este modo, la sociedad en general se beneficia. De la misma opinin parece ser Rafael Termes, para quien la empresa tiene una doble finalidad: por un lado, prestar un servicio, el propio de cada empresa, que redunde en el bien comn de la sociedad y, por otro, crear riqueza, aadir valor econmico; es decir, generar rentas para los que integran la empresa como aportantes del capital, del trabajo y la direccin. Y todo ello mediante actuaciones que, en todo momento y circunstancia, sean congruentes con la dignidad de las personas que integran la empresa y de aquellas que estn en contacto con ella desde el exterior. Bajo esta perspectiva, la primera finalidad de la empresa es una finalidad social que persigue el bienestar de toda la sociedad a travs de las personas que la integran. La segunda es una finalidad de carcter financiero que persigue la maximizacin del valor econmico. La accin empresarial, bsicamente, lleva a tres grandes tipos de resultados: a) unos resultados materiales (beneficios, crecimiento, aumento de la participacin en la cuota de mercado, informacin y experiencia objetiva acumuladas, etc.); b) satisfaccin de quienes intervienen en la actividad empresarial (clientes, accionistas, trabajadores, proveedores, comunidad local, etc.), y c) desarrollo de las capacidades del personal (directivos, empleados y, en algunos casos, tambin de clientes o consumidores actuales y potenciales)10. Una buena sntesis de lo que debe entenderse por responsabilidad social de la empresa la da el profesor Juan Marcos de la Fuente, quien advierte que una discusin adecuada en torno a la responsabilidad social de la empresa no debe hacerse de forma global sino analizando separadamente cada una de sus manifestaciones concretas. Para el citado autor dicha responsabilidad puede resumirse en los siguientes puntos esenciales: 1. Muchas de las actividades que se consideran objeto de la responsabilidad social de la empresa pueden perfectamente reconducirse al principio de la mxima rentabilidad, sobre todo si ste se considera, como debe ser, en su debida amplitud y en la perspectiva del largo plazo. Cuidar de la propia imagen, cultivar las relaciones pblicas, tener en cuenta las opiniones y expectativas de la sociedad, no es un entretenimiento ni una frivolidad, sino que puede ser y tal debe ser su sentido una inversin sumamente rentable, una forma de capitalizar la empresa. 2. El principio de la mxima rentabilidad, fundamento y lmite de la actividad de la empresa, debe entenderse sobre la base de que la economa se haya inscrita en una concepcin del hombre que trasciende los puros trminos econmicos. Y tambin por este camino descubrimos una importante dimensin social de la empresa. La
responsabilidad social de la empresa tiene como contenido insoslayable la realizacin de su fin econmico, es decir, la buena administracin de bienes que son escasos y ello redunda en beneficio de toda la sociedad de la cual la empresa forma parte. La finalidad de buscar la mxima rentabilidad para sus accionistas, no debe hacer olvidar a los empresarios ni a los directivos de las empresas (en caso de que no coincidan) que la empresa se inserta dentro de una comunidad humana, donde el valor de lo til se combina (no se opone) con otros valores. En ltima instancia, la actividad econmica no deja de ser una actividad profundamente humana. El empresario debe romper, por sus propios mritos, esa imagen que, desde ciertos sectores sociales y polticos y con cierta carga ideolgica, se ha construido de l: un ser egosta, avaro, ambicioso o, al menos, indiferente a las necesidades de su entorno social. 3. La empresa privada no es el nico ni el principal mbito en que deba plantearse el problema de la responsabilidad social de la actividad econmica. Hay muchas funciones o actividades sociales que no son funciones ni actividades propias de las empresas. Ello no impide que los empresarios, asuman voluntariamente tales tareas. Esa responsabilidad social que tanto se reclama en los ltimos tiempos es competencia, principalmente, de otras organizaciones sociales como el Estado, la Iglesia, las ONGs, y otras instituciones. Ello refleja la solidez, la madurez y la responsabilidad de una sociedad civil desarrollada. En pocas palabras, si entendemos a la empresa como una comunidad de personas, stas deben constituir su principal activo y cuidando de l es como aquella obtendr sus mximos beneficios y, al mismo tiempo, cumplir su importante funcin social. No obstante, y para evitar confusiones, conviene siempre recordar que la mejor manera como las empresas pueden cumplir esta funcin social, no exenta de cierta carga ideolgica, es protegiendo a todos sus accionistas y facilitando el ejercicio pleno de sus derechos. 3. Responsabilidad social versus responsabilidad corporativa La creacin de posibilidades exige de la inteligencia que invente un arte de elegir bien, que es lo que llamamos tica (Jos Antonio Marina, 1939- . Filsofo espaol) De acuerdo con el apartado anterior, en este trabajo preferimos hablar de responsabilidad corporativa ms que de responsabilidad social de las empresas. Y ello no por una cuestin meramente nominal sino, muy al contrario, por una cuestin filosfica o de principios. El concepto de responsabilidad social de las empresas se ha vuelto como una especie de bumern contra el sistema econmico del libre mercado y el sistema capitalista en su totalidad. No es infrecuente escuchar hablar de la responsabilidad social de las empresas como demostracin del fracaso del sistema capitalista- liberal o de que este ltimo carece de una conciencia social. Incluso en sociedades tan asentadas en una cultura liberal y con mercados financieros altamente desarrollados, como la britnica, se han llegado a publicar, ya hace varios aos, libros que hacen referencia a la Stakeholder Society en oposicin a la Shareholder society11, utilizndose as cierta dialctica marxista de sociedades de clases, donde cada ciudadano tiene un inters y una reclamacin concreta que hacer al Estado de Bienestar en general y sobre las empresas en particular. En Estados Unidos ms de la mitad de los Estados Federales que integran la Unin han adoptado estatutos de stakeholders que permiten a los consejeros, en el momento de tomar sus decisiones, tener en consideracin una variedad de intereses ms all de los de los accionistas. Expresiones como Corporate Killers (Empresas Asesinas) tambin son sintomticas del estado por el que atraviesan las empresas a partir de los escndalos financieros acaecidos desde caso Enron en los Estados Unidos, que parecen revivir los ataques de las viejas ideas socialistas contra el capitalismo. No obstante, aunque en la prctica
este ltimo haya salido vencedor, las ideas socialistas estn lejos de desaparecer y, como el ave fnix que resurge de sus cenizas, aparece ahora en escena bajo seudnimos como el medio ambiente, la antiglobalizacin y, el que ms interesa a efectos de nuestro trabajo, el nuevo concepto de stakeholders. 3.1. La nueva era de los stakeholders El entrecomillado (nueva era) con el que encabezamos este apartado no es casual. Con l queremos llamar la atencin del lector y advertirle que este concepto dista mucho de ser nuevo. Los orgenes del concepto stakeholder pueden remontarse a la Homestead Act de Estados Unidos, cuando los primeros americanos lanzados a la conquista del oeste podan tomar para s una parcela de tierra y gozar de la proteccin de su propiedad por parte del Estado12. Desde entonces hasta la actualidad podemos distinguir dos sentidos en el uso de este trmino. El primero se corresponde con sus orgenes. El gobierno federal haba promulgado esta ley por dos razones: para asegurarse de que la zona Oeste del pas se desarrollara mediante estados independientes y no como sometidos y para beneficiarse del rgimen de propiedad privada y de la iniciativa individual. La filosofa reinante bajo esta norma era la de que el bien comn, el bienestar general, se alcanza mejor a travs de un rgimen que fomenta y protege la propiedad privada antes que la propiedad comn o estatal. En este contexto, stakeholder significaba propiedad, riesgo, iniciativa individual. El otro sentido del concepto de stakeholder es el que parece estar vigente en la actualidad y nace con el pensamiento poltico de la socialdemocracia. Para esta ltima corriente del pensamiento poltico, stakeholders son todos aquellos que por s mismos tienen derecho a formular demandas al sistema y a recibir algo de l (empleados de la compaa, clientes, vecinos, comunidades, agentes e inversores financieros, proveedores, la sociedad en general...). Una sociedad en la que todo ciudadano tiene derecho a hacer demandas a la misma y al resto de los ciudadanos sobre sus necesidades personales (salud, educacin, jubilacin, etc.). Dado que las demandas humanas pueden ser infinitas, un sistema as sera insostenible en el tiempo. En una sociedad as concebida, el nexo necesidad o deseo y responsabilidad individual desaparece. Otro riesgo no menor para la viabilidad y el xito de la empresa es el de un mal gobierno corporativo. Will Hutton13, en 1996, enumer ocho grandes carencias en la legislacin britnica que impedan el control ejercido por un buen gobierno corporativo: 1. No se exigan comisiones de auditora que proporcionaran fuentes alternativas de informacin a los consejeros no ejecutivos. 2. No haba comisiones de remuneracin independientes para establecer el pago de los consejeros. 3. No exista un sistema para asegurar que quienes custodiaban los fondos de pensiones de la compaa fueran independientes. 4. Las compaas carecan de Consejos supervisores para controlar la labor del Consejo de Administracin. Por el contrario, este ltimo pareca ser juez y jurado de sus propios actos. 5. No exista una incorporacin formal de los principales stakeholders sindicatos y bancos en la escritura de constitucin de las empresas. 6. No exista tampoco una incorporacin ni un reconocimiento legal de los comits de trabajadores o el reconocimiento de los sindicatos como socios (partners). 7. El pblico no poda obtener fcilmente informacin de la compaa. 8. Las normas sobre transparencia y las normas contables no eran vinculantes y podan variar de empresa a empresa o de ao en ao. Estas declaraciones, hechas hace 10 aos, considerando las actuales demandas existentes sobre el gobierno corporativo, parecen cobrar hoy plena actualidad.
Ante este panorama, el objetivo de esta obra es reivindicar la autorregulacin responsable y tica. Un autntico sistema liberal, como forma de gobierno y rgimen econmico, en contra de lo que muchos piensan, va asociado indisolublemente a una forma democrtica de gobierno que sea extremadamente respetuosa de las libertades individuales, de la tica y de la transparencia. Ello es lo que muchas veces ha llevado a aceptar ciertos costes llamados sociales, costes siempre difusos y que generalmente se traducen en el beneficio de unos pocos que estn generalmente vinculados con el Estado o con el poder poltico, quien en ltima instancia es el encargado de llevar a la prctica ese supuesto beneficio social a travs de polticas distributivas. El sistema liberal, tal como lo concibiera su fundador, Adam Smith, se basa en una tica del trabajo y de la responsabilidad individual, que concierne tanto a los empleados como a los empresarios pero, fundamentalmente, a estos ltimos. El problema es que, a nuestro juicio, en la actualidad muchos llaman sistema liberal a un sistema que realmente no lo es. El autntico sistema liberal hunde sus races en la confianza de la libertad y la capacidad de los individuos para elegir sus propias acciones y asumir su responsabilidad por los resultados de las mismas. Formulada esta reivindicacin, consideramos ahora oportuno hacer algunas aclaraciones en torno a la tan declamada responsabilidad social de las empresas y que nosotros hemos preferido llamar responsabilidad corporativa. En sta, distinguimos valores sociales, personales y empresariales. Estos valores se pueden desglosar en 12 dimensiones14: 1. Responsabilidad Corporativa (RC) y Gobierno Corporativo. 2. RC y Transparencia Informativa y Contable. 3. RC, Medio Ambiente y Sostenibilidad. 4. RC y Accin Social. 5. RC y Relaciones Laborales. 6. RC y Poltica de Defensa de la Comptencia. 7. RC, Gobierno, Administraciones Pblicas y Partidos Polticos. 8. RC e Investigacin, Desarrollo e Innovacin. 9. RC y Reputacin Corporativa. 10. RC, Comunicacin y Medios. 11. RC y Mercado de Capitales. 12. RC, Mecenazgo y Cultura. 13. RC y sociedad civil. Esta distincin tiene la ventaja de no plantear como antagnicos la responsabilidad empresarial, el buen gobierno de las empresas y su responsabilidad social, sino que incluye a esta ltima como una dimensin de un concepto ms amplio y ms comprehensivo, cual es el de Responsabilidad Corporativa. A partir de esta distincin, la cuestin ahora es lograr integrar la responsabilidad corporativa en la estrategia de las empresas. Como ya hemos dicho, es aqu donde el papel de la autorregulacin o, dicho en otros trminos, donde la sociedad civil, debe desarrollar una tarea fundamental como es el control y la autocrtica. A ello dedicaremos la ltima parte de este trabajo.
III. El concepto de GC Tan perjudicial es desdear las reglas como ceirse a ellas con exceso (Juan Luis Vives, 1492-1540. Humanista espaol) En torno al concepto de gobierno corporativo debemos decir, en primer lugar, que a pesar de ser tan utilizado no es por ello mejor comprendido. Suele suceder que cuando se abusa de los conceptos stos terminan por perder su original y autntico sentido.
En una primera aproximacin, podramos decir que el GC se encuentra en la interseccin entre el Derecho mercantil o societario y la regulacin de los mercados financieros, pues de l depende, en gran medida, el pilar fundamental en el que se asientan estos ltimos: la transparencia informativa. Desde esta perspectiva, su estudio y anlisis corresponde al mbito jurdico. En este mbito el GC comprender la publicacin y la informacin a los accionistas de las decisiones relevantes que los directivos toman en el seno de la empresa; los derechos de los accionistas ejercidos a travs de su poder de voto (derechos polticos); la regulacin del funcionamiento de las Juntas de Accionistas y del Consejo de Administracin y los procedimientos para la toma de decisiones; su objeto social; las relaciones del socio con la empresa (derechos y obligaciones); la forma de liquidacin o disolucin de la misma, y otras. En suma, todos los aspectos relativos a la empresa como sociedad o persona jurdica. Sin embargo, la perspectiva jurdica no es la nica desde la que se puede (ni debe) abordar el GC. Su problemtica exige ser abordada desde un mbito multidisciplinar (econmico, sociolgico y poltico). Por ello, la definicin de lo que deba entenderse por GC, le jos de ser unnime, depende en gran medida de la ciencia o el punto de vista especfico desde el cual se aborde su anlisis. En este sentido, hay que destacar el anlisis econmico del GC pues la empresa, antes que un fenmeno jurdico, es un fenmeno econmico y, en consecuencia, es esta ltima rama del saber la que parece haber estudiado con mayor detenimiento los problemas vinculados con el GC. Segn la ciencia econmica, la empresa existe porque, bajo ciertas condiciones, las relaciones jerrquicas dent ro de ella pueden ser ms eficientes que las relaciones basadas en el libre mercado (Coase, 1937). De hecho, el mismo sistema democrtico en el que se sustenta actualmente la economa de libre mercado, desde el punto de vista de la eficiencia econmica podra ser cuestionado. La economa confa el uso eficiente de los recursos a los mercados y de modo especial a la competencia que se genera en los mismos. Los mercados se refieren a productos y factores (trabajo y capital), a bienes y servicios y a derechos sobre su uso. Pero los mercados a veces no funcionan de modo perfecto como postula la teora econmica (competencia perfecta), sino que existen asimetras informativas entre oferentes y demandantes, diferencias en los costes de produccin y costes de oportunidad ante inversiones especficas y otras limitaciones que impiden que se den las condiciones necesarias para que un mercado de competencia perfecta se desarrolle. Estas imperfecciones hacen necesaria la creacin de instituciones y regulaciones que las impidan o, al menos, mitiguen sus efectos negativos. Desde el trabajo original de Berle y Means (1932) sabemos que en la mayora de las grandes empresas, por lo menos en el mundo anglosajn, la propiedad y el control estn separados. Ello implica que el propietario (o los propietarios) principal debe delegar la gestin y direccin de las mismas, para lo cual contrata a directivos (agente), con el consecuente costo de tal delegacin. El problema radica en que los contratos de este tipo no son completos y no pueden contemplar todas las situaciones posibles ni se puede especificar qu conductas resultarn ptimas en cada una de ellas. Esto supone que el directivo (agente) puede desviarse del objetivo e inters del propietario y seguir los suyos propios (oportunismo)15. Al problema de agencia hay que agregar otros como son la informacin asimtrica (donde una de las partes tiene ms y mejor informacin que la otra) y los problemas de accin colectiva (los propietarios accionistas de la empresa estn muy dispersos y los costes para reunir sus voluntades y tomar una decisin en comn que los beneficie a todos son mayores que los eventuales beneficios que tal decisin puede reportarles, o bien se beneficiarn de ella quienes no participaron en esos costes).
Es aqu donde entra el Derecho a jugar su papel, tal como hemos descrito ms arriba, protegiendo los derechos de los accionistas, estableciendo las responsabilidades del equipo directivo, las exigencias de informacin, el uso de informacin privilegiada, los conflictos de inters, el mercado de control corporativo (legislacin sobre OPAS) y otros. Para la sociologa y la ciencia poltica, los mecanismos de salvaguarda en las acciones colectivas distinguen entre salida y voz16. Las garantas y salvaguardas que otorga el mercado equivalen a la opcin de salida, pues la proteccin de los intereses de quienes participan en los intercambios proviene sobre todo de las posibilidades casi ilimitadas de sustituir a los compradores y a los vendedores. Cuando tales posib ilidades estn limitadas o resultan ineficaces, ser necesario recurrir al segundo mecanismo de proteccin, la voz. Si los mercados fueran perfectamente competitivos, este ltimo mecanismo no sera necesario. Bastara con que demandantes y oferentes tuvieran siempre la opcin de salida. Pero, como hemos adelantado, los mercados no funcionan siempre de modo perfecto. Es entonces cuando los mecanismos de toma de decisiones (o de poder) cobran relevancia. El ejercicio del poder tiene su importancia para la creacin de riqueza (eficiencia) cuando la accin colectiva transcurre bajo un contrato ambiguo o incompleto que no prev todas las contingencias posibles (contrato incompleto). En estos casos es necesario disponer de algn mecanismo para la toma de decisiones, para situaciones imprevistas. Al conjunto de estos mecanismos los economistas le han dado el nombre de governance17. Partiendo de esta base, hemos considerado necesario distinguir un concepto, sentido o perspectiva amplia del GC y otro ms restringido o estricto. 1. Sentido amplio del GC Con un criterio o sentido amplio, el GC abarca todos los elementos que sostienen las decisiones de una empresa (de sus consejeros). Ello no slo incluira el derecho de control que corresponde a los accionistas, sino tambin los convenios contractuales y las facultades o poderes sobre la insolvencia que tienen los acreedores de la empresa, las obligaciones para con los empleados, clientes y proveedores, las regulaciones emitidas por las entes reguladores y, como es lgico, el cumplimiento de las leyes. Siguiendo el Informe Cadbury, criterio que parece haber seguido tambin la Organizacin Econmica para la Cooperacin y el Desarrollo (OCDE), desde un sentido amplio, podramos entender al GC como aquel sistema por el cual los negocios corporativos (de las empresas) son dirigidos y controlados y donde se establecen derechos y obligaciones entre las diferentes personas involucradas en la empresa: propietarios, consejeros, administradores, accionistas y simples empleados as como tambin las reglas y los procedimientos para la toma de decisiones sobre esos negocios. De forma ms breve, pero siempre desde una concepcin amplia, el GC se puede definir como aquel gobierno que promueve la equidad, la transparencia y la responsabilidad de las empresas18. Esta concepcin del Gobierno Corporativo tiene algunas consecuencias prcticas que consideramos necesario destacar. 1. Eficiencia. Uno de los fines principales de la empresa es el de optimizar a largo plazo19 las ganancias de sus accionistas. Cuando otras consideraciones afecten este objetivo deben ser claramente expuestas. Para cumplir con este cometido la empresa debe esforzarse por asegurar la viabilidad a largo plazo de sus negocios y manejar de modo real y efectivo sus relaciones con los accionistas. 2. Informacin. Las empresas deben revelar en tiempo oportuno y forma adecuada20 la informacin necesaria (en particular, la referida al mercado donde operan) de tal manera que los inversores puedan tomar las decisiones relacionadas con la adquisicin
de obligaciones y derechos o compraventa de acciones. Esta informacin deber incluir, como mnimo, los siguientes elementos: Sistemas operativos, balances y declaraciones de activos que permiten comparar la evolucin y desarrollo de la empresa con los de los aos anteriores y asegurar que stos se corresponden con los objetivos previstos. Opinin de los administradores acerca del desarrollo de la empresa, explicando las eventuales desviaciones que se hayan producido de los objetivos previstos con anterioridad. Informacin sobre la participacin en el mercado (market share). Sntesis de las reuniones del Consejo de Administracin. Anlisis financiero de la compaa y sus principales competidores. Informacin sobre el desempeo de los empleados. Informacin sobre las preferencias de los clientes. Relacin de la empresa con los medios de comunicacin y la forma de transmitir su poltica. Informacin sobre sus competidores y las tendencias del mercado. 3. Igualdad. Las acciones ordinarias de las compaas deben respetar el principio bsico de una accin - un voto. Las empresas deben procurar por todos los medios a su alcance que todos los accionistas puedan votar. Los inversores fiduciarios tienen la responsabilidad de hacerlo. Los reguladores deben facilitar los derechos de voto de los accionistas y la oportuna declaracin de sus distintos niveles21. 4. Responsabilidad ante todos los accionistas. Los Consejos de Administracin o de Supervisin (donde los haya), como rganos en su conjunto e individualmente (cada uno de sus miembros) deben responder ante todos los accionistas. Cada uno de sus miembros debera someterse regularmente a elecciones. Por otro lado, las empresas deben informar acerca de la identidad de los cons ejeros, su proceso de seleccin, competencias, antecedentes profesionales, cuestiones que puedan afectar a su independencia, y otras22. En relacin a este ltimo aspecto, parece conveniente que no ms de la mitad de los consejeros sean ejecutivos de la emp resa y que al menos la mitad de sus miembros no ejecutivos no guarden vnculo alguno con ella23. 5. Remuneraciones. Otra cuestin importante por su incidencia en el trabajo efectivo, diligente e independiente de los consejeros es la relativa a la poltica de remuneraciones. En este punto es necesario, dada la incidencia que han tenido en diferentes escndalos corporativos, como el caso Enron, hablar de las stock options como forma de retribucin a los directivos. El auge de las stock options se remonta a mediados de los aos ochenta cuando las compaas comenzaron a utilizar esta forma de retribucin con el convencimiento de que era la mejor forma de alinear el inters de los directivos con el de los accionistas. Por esta va, se pens, los ejecutivos ganaran si tambin ganaban los accionistas. Adems, las stock options ofrecan la ventaja fiscal de no tributar como ganancias. Con la burbuja burstil provocada por las empresas tecnolgicas, las stock options provocaron una desenfrenada carrera entre los directivos por incrementar el valor de las acciones y demostrar su talento y cualidades profesionales24. Este modo de retribucin no parece adecuado dada su estrecha vinculacin con el precio de las acciones y la evolucin del mercado25. Esta forma de premio (o castigo) a corto plazo deja expuestos a los consejeros y administradores a factores fuera de su control como son los sentimientos del mercado, las expectativas de los analistas, etc., y factores no estrictamente relacionados con la buena o mala marcha de los negocios de la compaa. Esto trae consigo serias dificultades para una buena gestin que normalmente requiere de plazos ms largos para poder comparar la evolucin de los negocios, y, consecuentemente, la pericia de administradores y consejeros. Por ello, alguna otra forma de retribucin parece necesaria.
6. Consentimiento. Todas aquellas modificaciones sustanciales del principal negocio de la compaa (core business) no deberan ser hechas sin el consentimiento previo de los accionistas. Igual procedimiento deberan seguir todas aquellas modificaciones que puedan diluir o erosionar los intereses econmicos o los derechos de los accionistas. Los accionistas deben ser informados acerca de tales modificaciones de forma que puedan realizar un juicio adecuado sobre las mismas y ejercer plena y efectivamente sus derechos de voto. 7. Cdigos. All donde existan cdigos de buenas prcticas empresariales estos deberan ser aplicados de modo efectivo. Donde no existan, tanto los inversores como todos aque llos vinculados al buen gobierno de las empresas deberan promoverlos en la medida que lo consideren estrictamente necesario26. 8. Mediacin. Los problemas que puedan existir entre los accionistas y sus Consejos de Administracin deberan ser resueltos, en primer lugar, por la va de dilogo (antes que recurrir a vas judiciales) y, cuando ste se muestre insuficiente, a travs de medios de negociacin como la mediacin o el arbitraje27. Estos principios son compartidos tanto por el modelo empresarial americano como por el europeo y el asitico28. De lo hasta aqu expuesto, podemos inferir, como parece hacerlo C. K. Parlad, que los altos directivos deben equilibrar de forma consistente las demandas de todos los interesados y estar sometidos a las disciplinas de distintos mercados de productos (clientes), de trabajo (trabajadores especializados o altamente cualificados), tecnolgico y, finalmente, el mercado de capitales (los inversores). En el mismo sentido pareca pronunciarse Kester (1992) cuando deca que el principal problema del gobierno de las empresas es definir sistemas especializados de incentivos, salvaguardas y sistemas de resolucin de conflictos que promuevan la continuidad de las relaciones eficientes dentro del negocio, en presencia de comportamientos oportunistas. Ello permite la estabilidad necesaria para realizar las inversiones especficas a largo plazo que, como hemos dicho con anterioridad, son las que en ltima instancia, aumentan el valor de la empresa. No obstante su amplitud, y quiz por ello mismo, este sentido amplio del gobierno corporativo no es de aceptacin unnime. Hay quienes sostienen que el GC debe limitar su objetivo al de servir a los accionistas que son los dueos de las empresas. Todos los dems objetivos que se pretendan establecer adems de ste son accesorios y no forman parte de su esencia y, por ello, prefieren una definicin ms estricta o restringida. 2. Sentido estricto o restringido del GC El verdadero modo de ganar mucho, es no querer nunca ganar demasiado y saber perder convenientemente. (Felipe II, 1527-1598. Rey de Espaa) En un sentido estricto o restringido, podramos decir que el GC es el conjunto de mtodos y procedimientos que adoptan las empresas para asegurar que sus acciones y las de sus directivos se dirijan a cumplir los fines de los accionistas. La ventaja de esta definicin es que define en forma clara, precisa y concreta cul ha de ser el objetivo de los directivos, y evita dispersarse en otras cuestiones que podran obstruirlo o dificultarlo. Desde esta perspectiva, que podramos llamar financiera, el problema del GC se reduce a la relacin entre los inversores (y los acreedores) que proporcionan los recursos financieros y los directivos que a travs de sus decisiones influyen sobre los retornos o ganancias esperadas. Esta concepcin estricta o restringida (relacin directivo-accionista o, lo que es lo mismo: agente-principal) tiene algunas implicaciones que es necesario considerar, aunque sea brevemente, y que se centran fundamentalmente en los mecanismos de control existentes por los cuales los
accionistas pueden supervisar la gestin de su equipo directivo y evitar as la eventual expropiacin de sus rentas. Estos mecanismos pueden agruparse, bsicamente, en dos grupos: 1) procedimientos o mecanismos internos: consejos de administracin y junta de accionistas y 2) procedimientos o mecanismos externos: competencia en el mercado de control de empresas (OPAS), en el mercado de bienes y servicios, y en el mercado de capitales y estructura financiera. 2.1. Los mecanismos internos A) Consejos de Administracin El Consejo de Administracin, como rgano de supervisin y control de las compaas, es el nexo entre los accionistas (propietarios) de la empresa y los directivos. Si consideramos que uno de los principales problemas de la estructura empresarial, segn ha estudiado la ciencia econmica y que ya hemos explicado, es el problema de la agencia o relacin agente (directivo) y principal (accionista), se puede deducir la importancia que tal rgano tiene en el funcionamiento de la empresa y la necesidad de quitar o disminuir los obstculos que impidan su labor. Entre esos obstculos cabe destacar el no establecimiento de los incentivos adecuados para asegurar que los consejeros no acten movidos por su propio inters y tengan los estmulos adecuados para desarrollar sus funciones de forma diligente, cuestin, por lo dems, bastante difcil de evaluar. Los consejeros, en el ejercicio de sus funciones, pueden actuar respondiendo a los intereses de los directivos (y de esta forma evitarse conflictos) o de modo oportunista, es decir, respondiendo a su propio inters. Y esto puede darse porque el consejero puede considerar que al no tener unos intereses significativos que representar o defender, su decisin tendr poco peso o influencia en la decisin final de la empresa. Ello, sumado al coste de oportunidad que significa dedicar tiempo y esfuerzo a informarse para ejercer su funcin supervisora, puede ocasionar que su labor sea poco diligente. ste es el riesgo que corre la figura del consejero independiente. El auge que ha tenido esta clase de consejeros despus de los escndalos financieros ocurridos en los Estados Unidos en los ltimos cuatro aos, y que la mayora de los cdigos recomienden que haya una proporcin significativa de consejeros independientes, como veremos ms adelante, conlleva un riesgo. El consejero independiente puede, al no guardar con la sociedad ninguna relacin mercantil ni ninguna otra distinta de aquella que lo vincula como consejero, actuar negligentemente. Uno de los principales problemas con los que se encuentran los Consejos de Administracin de las grandes empresas para cumplir con sus funciones es el de que en su seno se encuentran dos grupos de consejeros: los directivos o internos, que tienen un puesto permanente en la empresa, es decir, son empleados de la misma, y los externos o no ejecutivos. Con esta composicin, parece lgico que la labor de supervisin corresponda fundamentalmente a estos ltimos. Por ello la cuestin de los incentivos para que stos cumplan adecuadamente sus funciones es esencial para el buen funcionamiento de las empresas. Y ello es as porque si no tienen unos intereses financieros significativos, su poder de influencia sobre las decisiones finales ser escaso o prcticamente nulo. A ello hay que sumarle los costos de obtener la informacin, es decir, los costes de oportunidad. Sopesando ambos elementos, si los consejeros externos carecen de incentivos suficientes para realizar sus funciones, lo ms probable es que no inviertan muchos recursos en ello. Por otro lado, existen casos en que estos consejeros son propuestos por el mismo equipo directivo al que deberan supervisar, con lo cual la independencia necesaria para cumplir su autntica funcin de supervisin se ve en entredicho. B) Junta de Accionistas
La Junta General de Accionistas es el rgano de gobierno ms importante de las sociedades cotizadas. En l estn representados todos sus accionistas, es decir, sus propietarios. Cuando los accionistas no estn conformes con la labor desempeada por el Consejo, stos pueden cesarlo o cambiar a alguno de sus integrantes, ejerciendo su voto en la Junta General siempre, claro est, que cuenten con la mayora suficiente para ello. No obstante, las Juntas de Accionistas, como todo organismo colectivo, deben enfrentarse al problema, ya estudiado por la ciencia econmica, de la accin colectiva. Esto es, que el coste de ejercer el derecho que le confieren sus acciones sea soportado por unos o pocos de los accionistas mientras que el beneficio que de ello puede derivarse para la empresa se reparta entre todos, incluso entre quienes no asumieron esos costes. Ello, claro est, desincentiva la accin de quienes han decidido iniciar alguna accin (judicial) para investigar y controlar al Consejo y, en su caso, cesarlo. Por este motivo, cualquier accionista, sabiendo que podr beneficiarse sin asumir ningn coste, se mantendr inactivo a la espera de que otro lo haga. Esta actitud, conocida como la del pasajero sin billete (free rider), tiene como consecuencia que la Junta tender a dejar las cosas como estn sin hacer ninguna modificacin ni ejercer ningn control sobre el Consejo, lo cual favorece al equipo directivo que se ve as libre de todo control. C) Accionistas significativos Una forma de solucionar el problema de la accin colectiva que puede darse en las Juntas de Accionistas es potenciando la presencia de accionistas significativos o de referencia. La presencia de este tipo de accionistas reduce la divisin existente entre la propiedad y la gestin de la empresa, pues en estos casos la propiedad estar concentrada en un grupo pequeo de accionistas que son quienes ejercern el control efectivo. No obstante, la propiedad concentrada tambin tiene sus desventajas. En el caso de que esta concentracin alcance el 100% de las acciones se corre el riesgo de perder una ventaja muy importante para los inversores, como es la de diversificar el riesgo de sus inversiones (puesto que los obligara a concentrar su capital en una sola empresa). En caso contrario, cuando el (los) accionista (s) de referencia posea menos del 100% de las acciones de la empresa, los problemas de agencia se ven parcialmente resueltos. Y decimos parcialmente puesto que, en estos casos, el accionista, al no recibir el 100% de los beneficios de su actuacin, carecer de incentivos para supervisar al equipo directivo. Adems, se corre el riesgo de que los accionistas minoritarios se vean expropiados, subrepticiamente, de sus rentas (tunnelling). Por ltimo, debemos mencionar el caso de que el accionista significativo o de referencia sea una institucin (persona jurdica). En estos casos, como es natural, el problema de la agencia vuelve a resurgir puesto que la institucin deber delegar en un representante el ejercicio de sus derechos en la Junta y este ltimo puede actuar movido por sus intereses personales ms que por los de la institucin que representa. 2.2. Los mecanismos externos A) Las OPAS y las adquisiciones hostiles Los mecanismos de control externo o de mercado pueden resultar muy efectivos para controlar a los directivos de las empresas. Entre ellos, y quiz los ms importantes, se encuentran las Ofertas Pblicas de Adquisicin (amigables u hostiles, friendly or hostile takeovers). B) La estructura financiera Otro mecanismo externo que puede resultar eficaz para controlar a los Consejos de Administracin de las empresas es la estructura financiera. Los inversores pueden realizar sus aportaciones dinerarias en acciones o a travs de deuda. Las acciones otorgan el poder para intervenir en el gobierno de la empresa (sea en la Junta General de Accionistas, o a travs del Consejo de Administracin). En estos casos, el
rendimiento que los accionistas obtienen ser el del valor de las acciones y otras retribuciones como los dividendos. La deuda, en cambio, establece de antemano unos intereses pactados, lo que otorga a sus beneficiarios unas ganancias ciertas y definidas ex ante. En contrapartida, los acreedores no tienen participacin en el gobierno de la empresa salvo cuando se incumple el compromiso contrado (en cuyo caso tambin decaer el valor de sus bonos u obligaciones). La deuda tiene, como uno de sus efectos principales sobre el control de las empresas, el de reducir los fondos de libre disposicin en manos de los directivos, pues una parte (a veces muy importante) de esos fondos debe destinarse a pagar el capital y los intereses de la deuda. En consecuencia, el poder de los directivos se reduce, pues el equipo directivo deber acudir al mercado y explicar sus planes de gestin para recibir ms fondos. Los inversores, como es lgico, evaluarn los proyectos de la empresa y su gestin y slo aportarn fondos a aquellos que consideren con valor actual neto positivo. C) Competencia en el mercado La competencia en el mercado es otro de los mecanismos externos que puede ejercer un efectivo control sobre el gobierno de las empresas. Cuando hablamos de mercado, lo hacemos en el sentido ms amplio del trmino. Esto es, incluyendo tanto el mercado de bienes o productos como el de servicios, entre los cuales incluimos los profesionales y, entre estos ltimos, el que a nuestro tema concierne: el de los directivos o ejecutivos de las empresas. En un mercado altamente competitivo las empresas compiten por mejorar sus productos y los profesionales por mejorar sus servicios. En estos ltimos, los directivos de empresas cuidan su reputacin en el mercado. Nadie querr contratar a directivos que tengan como antecedente una mala gestin de las empresas donde hayan trabajado. La reputacin, por tanto, es un activo intangible que los directivos (y otros profesionales al servicio de la empresa) han de valorar y procurar incrementar. Por ello, consideramos que no es necesario aumentar el nmero de regulaciones sobre las responsabilidades de los directivos en el gobierno de la empresa. En un mercado realmente competitivo, el castigo que pueden recibir estos ltimos por su mal desempeo puede ser mucho ms severo que el previsto en las normas (siempre ms costosas y menos eficientes para los accionistas). El buen GC desde una ptica financiera Desde una concepcin microeconmica de la empresa, esto es, concibiendo a sta con una finalidad meramente financiera, el buen gobierno corporativo se concebir como un conjunto de medidas que aseguren los incentivos necesarios para una administracin eficiente de los negocios. Un campo de la economa que investiga cmo motivar a los consejeros para que obtengan el mximo de ganancias para los accionistas de la empresa en el menor tiempo posible, es decir, reduciendo el coste de oportunidad. Entre esos incentivos podemos encontrar contratos garantizando determinados tipos de remuneraciones, prstamos en condiciones ventajosas, fondos de pensiones, diseos organizacionales especficos que aseguren el poder de decisin a un grupo minoritario de accionistas, normas o regulaciones que promuevan esos incentivos como las stock options (con ventajas contables y fiscales), etc. Las consecuencias de esta visin restringida o microeconmica son evidentes a la luz del caso Enron y otros escndalos financieros contemporneos29. En el caso concreto de las stock options, por citar slo el caso ms controvertido, sus incentivos para mejorar la eficiencia o la bsqueda de ganancias por parte de los consejeros y administradores parecen figurar entre las principales causas de esos escndalos que han provocado una de las ms graves cadas en las cotizaciones burstiles como no se recordaba desde la crisis de 1929.
Otra de las consecuencias ms evidentes de esta visin restringida de la empresa se puede observar en la desproteccin de los accionistas minoritarios frente a los mayoritarios o de referencia, lo que ha provocado en los ltimos tiempos un reforzamiento casi extremo del principio de transparencia (full disclosure). 2.3. Visin crtica del sentido restringido del GC A la luz de los ltimos escndalos financieros acaecidos en grandes corporaciones a nivel internacional, no slo en Estados Unidos, donde se dieron los casos de mayor repercusin internacional (Enron, World.Com, Tyco, Adelphia, Xerox, Global Crossing), sino tambin en pases como Francia (Vivendi), Alemania (Manesmann), Holanda (Ahold) e Italia (Parmalat), entre otros, parece necesario cuestionarse la validez de esta concepcin estricta del GC que fija como objetivo nico de la empresa el inters de los accionistas o, dicho de otro modo, la maximizacin del valor de la empresa. La empresa, adems de su finalidad econmica, encierra otras finalidades no menos importantes. El centrar el objetivo ltimo, o finalidad de la empresa, slo en la mxima eficiencia econmica es una visin reduccionista de la misma. Ello, como es de esperar, tiene sus consecuencias en el sistema econmico en su conjunto, pues, como hemos sealado ya ms arriba, la empresa es el eje de la economa de libre mercado. El problema radica en que la mxima eficiencia econmica slo se consigue en situaciones de competencia perfecta, cosa que rara vez se da en el mundo real. Este modelo de mxima eficiencia ha servido a los economistas para elaborar sus teoras sobre la competencia en los mercados. La mxima eficiencia econmica slo se consigue cuando los agentes individuales maximizan su utilidad y las empresas maximizan su valor social. O, en trminos paretia nos, cuando algunos mejoran su situacin (econmica) sin que, al mismo tiempo, nadie empeore la suya En un entorno de contratos perfectos, el valor social de la empresa coincide con el valor de las acciones a largo plazo. Y si los mercados financieros son eficientes, el valor de las acciones a largo plazo se refleja en el valor de dichas acciones en Bolsa en cada momento. Por lo tanto, la funcin del directivo es maximizar el valor de las acciones en Bolsa y el problema de la empresa se reduce a conseguir un sistema de contratos, normas e incentivos que muevan a los directivos a conseguir ese valor. Ahora bien, como destaca Argandoa30, la mxima eficiencia econmica es un objetivo metaeconmico, que los economistas admiten sin discusin pero que debera ser objeto de un anlisis detallado. La explicacin del objetivo de la empresa no parte de un estudio emprico que llegue a la conclusin de que las empresas tratan siempre de maximizar el valor de las acciones31. Tampoco se define dicho objetivo a partir de un estudio de la esencia o naturaleza de la empresa lo que no se corresponde con las concepciones filosficas que han presidido su creacin y su evolucin desde Adam Smith hasta nuestros das. Su objetivo viene dado ms bien desde fuera como un requisito de la racionalidad del sistema econmico. Si consideramos que el ser humano acta siempre movido por el principio econmico de conseguir los mejores resultados con los recursos disponibles o, lo que es lo mismo, de minimizar los recursos necesarios para obtener un resultado dado, la lgica del sistema econmico debe ser la de la eficiencia, entendiendo por esta ltima esa relacin entre recursos y resultados. Pero cabra preguntarse si la mxima eficiencia econmica es el objetivo de la sociedad. Es un hecho que el hombre trata de ser eficiente en su actuacin. Segn Vernon Smith: La eficiencia es el resultado conjunto de reglas institucionales y la conducta de los agentes32. Pero no es cierto que la eficiencia sea el fin ltimo de las acciones humanas.
Por otro lado, existe el problema de saber qu recursos y qu resultados han de tenerse en cuenta para definir la eficiencia econmica. Los economistas se limitan a los resultados econmicos medibles (ingresos en el caso de la empresa) y a los recursos empleados (costes). Pero existen otros resultados y recursos no econmicos que tambin habra que considerar pues tambin inciden en los comportamientos humanos y, en consecuencia, en la empresa, como son los daos morales producidos en los agentes econmicos como consecuencia de sus actuaciones. Dicho esto, parece razonable entonces preguntarse acerca del objetivo de la maximizacin del valor para el accionista como nico objeto de la empresa. Esto no quiere decir que dicho objetivo no forme parte, y una parte importante, de la finalidad de la empresa, sino que, como ya sealaban Jensen y Meckling33, las empresas deberan tratar de maximizar su valor social porque este valor es una condicin para maximizar el valor de la empresa y, en consecuencia, para el accionista. Si el hombre no se mueve slo por la eficiencia econmica, esto implica que el objetivo de la empresa no puede limitarse a la maximizacin de valor y que debe tener en cuenta el impacto que sobre dicho valor futuro pueden tener las variables no econmicas. La mxima eficiencia econmica slo se da en situaciones de mercados de competencia perfecta que en la realidad no existen, un modelo de anlisis ms que un principio de actuacin. En la prctica, segn puede observarse por el funcionamiento de los mercados financieros de la ltima dcada, se ha producido una identificacin entre la maximizacin del valor para el accionista y la maximizacin del valor de la accin en Bolsa. Las consecuencias de esta identificacin parece que se han evidenciado en la ltima dcada (quiebra de empresas y corrupcin de consejeros). 3. Sentido Institucional del GC Adems de las concepciones expuestas (amplia y restrictiva) del GC existen otras que podramos denominar institucionales. stas utilizan la expresin buen gobierno corporativo como sinnimo de democracia de los accionistas. Con esta concepcin el GC no pasara de ser un tpico recientemente concebido y escasamente definido y que no se distingue de un sistema o rgimen cuyo objetivo es procurar el mayor bien de los accionistas, empleados, clientes, banqueros y, ciertamente, por la reputacin y la buena situacin econmica de una nacin o comunidad determinada. Esta visin institucional del GC parece ser la adoptada por los pases en vas de desarrollo y por organismos como la OCDE34. Desde esta visin, el GC trata de los medios por los que los proveedores de financiacin de las empresas se aseguran la rentabilidad esperada de sus inversiones35. Las cuestiones que el GC contempla, desde esta perspectiva, no difieren, en lo esencial, de aquellas derivadas de su concepcin amplia; entre ellas cabe mencionar: Los accionistas eligen a los consejeros que los representan. Los consejeros votan sobre los principales asuntos de la empresa y adoptan las decisiones por mayora. Las decisiones son tomadas de forma transparente. Las compaas adoptan estndares contables para generar toda la informacin necesaria para los consejeros y los inversores, a fin de que stos puedan tomar sus decisiones. Las compaas adoptan polticas y prcticas que respeten tanto las normas locales, como nacionales e internacionales. 4. El buen gobierno corporativo Ser ms que parecer (Gerard Mauley Hopkins, 1844-1889. Poeta ingls) Tras las visiones expuestas, estamos ya en condiciones, si no de definir, al menos de describir qu entendemos por un buen gobierno corporativo, lo cual depender,
fundamentalmente, de una serie de leyes, regulaciones, contratos y normas. En una palabra, es necesario, para la existencia de un buen GC, un marco institucional adecuado que cree las condiciones necesarias para el desarrollo de las empresas y las expectativas privadas (iniciativa individual), siendo stas la clula fundamental de una economa de mercado. Este marco institucional debe permitir que las empresas aprueben sus propias normas de gobierno interno y que los administradores respondan ante sus accionistas de sus actuaciones. Desde esta perspectiva se torna esencial la participacin del Estado como creador del marco institucional. 4.1. Nuestra tesis es que antes de hablar de un buen gobierno corporativo es necesario preguntarnos acerca del fin de la empresa Tiene la empresa un fin meramente lucrativo, el de obtener los mximos beneficios en el menor tiempo posible o tiene un fin ms amplio? Tiene la empresa un fin social adems del estrictamente econmico? Si sostenemos que la empresa tiene una finalidad meramente econmica o lucrativa, entonces un buen gobierno corporativo ser aquel que procure obtener las mximas ganancias en el menor tiempo posible para el inversor. A la luz de la experiencia del caso Enron y la cadena de fraudes financieros que le siguieron, parece que ste es el concepto de empresa que ha predominado en la ltima dcada en pleno auge de la burbuja tecnolgica. En la dcada pasada parece que la empresa se conceba como una entidad o corporacin cuya nica finalidad era la obtencin de lucro. Si, por el contrario, entendemos a la empresa como una entidad con una finalidad ms amplia, esto es, si creemos que la empresa, adems del fin de lucro, tiene un fin social, entonces nuestra concepcin del buen gobierno corporativo necesariamente ha de ser diferente36. 4.2. Corporate governance o corporate government? Lo dicho en el prrafo anterior no debe llevarnos a confundir lo que realmente debe ser el gobierno de las empresas. Y hacemos esta advertencia pues en el actual estado de la cuestin, muchas recomendaciones, sugerencias y exigencias que recaen sobre las empresas parecen tender a que stas se gobie rnen como si fueran sistemas democrticos. La empresa es fundamentalmente una asociacin voluntaria, con fines concretos y particulares, y que exige un gobierno predominantemente ejecutivo, no parlamentario ni consensuado. A diferencia de los gobiernos de los Estados, donde la Ciencia Poltica, a partir de Tocqueville, ha descubierto la conveniencia de la separacin de poderes o, mejor dicho, de funciones legislativa, ejecutiva y judicial y de un adecuado mecanismo de checks and balances, en las empresas, por el contrario, se torna necesaria la unidad de poder y de gestin. Esto, en principio, parece ser contradictorio con la insistencia que actualmente se hace en la mayora de las recomendaciones y cdigos de buen gobierno respecto de, por ejemplo, la separacin del cargo de primer ejecutivo y de presidente del Consejo. Aun con todo lo que ello pueda tener de positivo y recomendable para el buen gobierno de la empresa y para la percepcin que el pblico inversor tenga de ella, esta separacin no debera, a nuestro juicio, constituir una regla bsica y fundamental y mucho menos constituirse en norma obligatoria. La naturaleza de las empresas exige una forma de gobierno distinto y que slo puede determinar la propia empresa. sta es la base, y la conveniencia, de la autorregulacin. A estas alturas quiz sea bueno recordar la distincin que Michael Oakeshott haca entre asociaciones civiles y la empresa como asociacin voluntaria sustantiva37; ... con una tarea (un quehacer) comn. Pueden existir tantas asociaciones como propsitos o fines conjuntos se persigan. Pero las empresas no son como las asociaciones civiles de caridad o beneficencia, o las Iglesias, o clubes. La empresa tiene otra naturaleza y la regulacin debe respetarla, pues si no se corre el riesgo de
convertirla en algo distinto de lo que realmente es, y as, de eliminar el eje sobre el cual gira toda la economa del libre mercado y los beneficios que este sistema, aun con sus carencias, ha trado consigo. 4.3. Se puede medir el GC? Llegados a este punto cabe preguntarse por qu decimos que un gobierno corporativo es bueno, cules son los parmetros a tener en cuenta para decir que el gobierno de una empresa es mejor que otro, por qu cumple con determinadas normas, por qu el buen GC aumenta el valor de la empresa o por qu promueve determinadas virtudes y normas de conducta entre sus integrantes (incluyendo a todos cuanto tengan relacin con la empresa stakeholders). El determinar o medir la calidad del gobierno de la empresa no es cuestin balad si consideramos los beneficios que de ello puede derivarse. Entre ellos, podemos enumerar los siguientes: Mercados de capitales ms amplios y con ms liquidez. En una palabra, ms fuertes, con todo lo que ello supone para el desarrollo de una economa de libre mercado. Fortalecimiento de la competencia y lucha contra la corrupcin. Estos beneficios del buen GC parecen haber sido percibidos por los ms importantes mercados financieros y, en particular, por las empresas que disean ratings de medicin. En este sentido, debemos destacar, entre otros, la creacin por parte de la compaa independiente de ndices globales FTSE y la agencia de ratings de gobierno corporativo ISS de un nuevo ndice para valorar la gestin del gobierno corporativo38. Con estos ndices se busca dar respuesta a la demanda cada vez ms creciente de accionistas e inversores por conocer las prcticas del gobierno corporativo de las empresas y su grado de transparencia informativa antes de invertir en ellas. En otras palabras, las buenas prcticas de gobierno corporativo y la transparencia se han constituido en un elemento esencial para tomar decisiones de inversin. Estos nuevos ratios analizan aspectos como la composicin del Consejo de Administracin, las prcticas de auditora, la remuneracin de los consejeros y los directivos, el funcionamiento de las comisiones de auditora, de retribuciones y de nombramientos o la existencia de planes para la sucesin del primer ejecutivo. Este nuevo sistema de medicin se aplicar para clasificar a las ms de 7.000 compaas incluidas dentro de la serie de ndices FTSE Global Equity. Adems de estos ndices, se han realizado numerosos estudios empricos sobre los efectos positivos que el buen gobierno corporativo tiene para las empresas. Antes de finalizar este apartado consideramos oportuno hacer algunas consideraciones generales en torno a algunos de los desafos ms importantes que actualmente, y especialmente a partir de los escndalos corporativos conocidos en la ltima dcada, parece afrontar el buen gobierno corporativo. A) Los conflictos de inters No dar consejo sano el que su inters procura (Alonso de Varros, siglo xvi. Escritor espaol) Los conflictos de inters se revelan como una de las consecuencias ms claras de los escndalos corporativos acaecidos a partir del caso Enron. De ah que cualquier anlisis que se haga posterior a este caso no puede omitir considerar este punto. No obstante, como hemos anticipado ya en la Introduccin de este trabajo, la problemtica concerniente a los conflictos de inters es inherente al GC y, por tanto, no aparece como una nueva cuestin a resolver. La cuestin de los conflictos de inters tiene que ver con lo que en la doctrina legal anglosajona se conoce como deberes fiduciarios de los administradores de las empresas (fiduciary duties)39. El deber de lealtad de los administradores es un principio y, como tal, no es prescriptivo ni preciso; es decir, admite graduaciones e
interpretaciones diversas segn las circunstancias, cuestin esta ltima fundamental al juzgar la buena o mala administracin de los negocios. Hay conflictos de inters que se muestran ms claros y evidentes que otros (robos, malversaciones de fondos, desfalcos) y que son sancionados por normas penales. Pero hay otros, que son los que interesan en este trabajo, que no son tan manifiestos y que, a veces, se hacen de muy difcil investigacin. Esta dificultad se ha incrementado a partir de los avances tecnolgicos, el desarrollo de los negocios y las ms modernas tcnicas contables y financieras. Dentro de ellos podemos encontrar, por ejemplo, la autocontratacin (selfdealing) entre los administradores y las mismas empresas que administran, directa o indirectamente (a travs de la contratacin con filiales o subsidiarias, por ejemplo), y que puede adoptar diversas formas, como la compra a precios muy por debajo de los del mercado (o la venta a precios demasiado altos) o la transferencia de beneficios desde la empresa hacia el inters personal del administrador que los controla. Desde el punto de vista normativo, los problemas que suelen presentar, bsicamente, los conflictos de inters son los siguientes40: 1. La excesiva amplitud de las normas. Las normas pueden ser muy amplias y abarcar transacciones entre la empresa y uno de sus directivos (internos o externos), quien no controla la decisin del Consejo (en su conjunto). El problema entonces radica en el grado de dependencia que vincula a un consejero con un inters que no ha sido revelado en su totalidad al consejero delegado de la compaa antes de tomar sus decisiones. 2. Por otro lado, las normas pueden ser muy limitadas y, de este modo, pueden descuidar transacciones con la casa matriz o socios mayoritarios o controlantes. 3. Los consejeros pueden perder inters si obtienen un beneficio financiero directo de las transacciones antes aludidas, independientemente del grado de control sobre su eleccin y la permanencia en el Consejo. En este sentido, hay que resaltar que desinteresada no es lo mismo que independiente. 4. No se presta atencin (o al menos no la necesaria) a los pagos si la aprobacin (de las transacciones) viene de los accionistas significativos o controlantes de la compaa, pues, normalmente, se aprueban casi automticamente las recomendaciones que les hace el consejero delegado u otro accionista mayoritario. De esta manera, el control deviene ms formal que real. Un segundo aspecto de los deberes fiduciarios propios de los administradores deviene del concepto del debido cuidado (duty for care), segn el cual los administradores deben actuar con el mismo cuidado, incluyendo una razonable investigacin, como ordinariamente lo hara una persona prudente en una posicin similar y ante circunstancias similares41. Esta norma estndar expresa un grado de diligencia razonable (rule of reason), conocimiento y preparacin por parte de quien toma las decisiones y genera una responsabilidad civil objetiva (strict liability) ms estricta que la responsabilidad por culpa o dolo. No obstante, a juicio de los expertos legales, esta responsabilidad, en la prctica, se ve matizada por lo que en la doctrina norteamericana se conoce como la regla del juicio de los negocios (business judgment rule), la cual transforma la responsabilidad civil antes citada en un inaceptable (o al menos inequitativo) test de negligencia42. Bajo tales estndares de conducta, la aplicacin real y prctica de la responsabilidad de los administradores se torna bastante difcil por parte de los accionistas minoritarios. La justificacin que para tales estndares suele darse es que la naturaleza de los negocios requiere libertad de accin por parte de los consejeros de las empresas, y que lo contrario, significara atar sus decisiones de modo tal que afectara la eficiencia y buena marcha de las empresas. Por ello, hasta qu punto este criterio pueda ser negativo para los accionistas minoritarios es un problema que hay que resolver en cada
caso concreto y que tiene que ver tambin con la tradicin jurdica y legal de cada pas. B) La transparencia Otra de las consecuencias relevantes que se pueden observar a partir de los escndalos corporativos de la ltima dcada es la importancia que ha tomado el tema de la transparencia informativa o la revelacin de informacin (disclosure). No es ste el lugar para extendernos acerca de un tema esencial para el funcionamiento del mercado financiero, caracterizado, precisamente, por la escasez y la desigualdad de la informacin. Si bien la transparencia es necesaria para el correcto funcionamiento de todo sistema de libre mercado, en el caso de los mercados financieros, la transparencia en la informacin adquiere especial relevancia por el valor intrnseco que ella tiene en este mercado. Hecha esta aclaracin, lo que s queremos destacar es que el tema del GC tiene una importancia en s mismo, ms all de las normas de transparencia. Un buen GC tiene una incidencia directa en la eficiencia y la competitividad de las compaas. Una empresa puede comunicar muy bien sus polticas pero puede tener un mal GC. Puede transmitir muy bien pero gobernar muy mal sus propios negocios. Por otro lado, se corre el riesgo, no menor ni infrecuente, de que el cumplimiento de las normas de transparencia se conviertan en una cuestin de imagen y que no cumplan con su finalidad esencial. 5. A modo de sntesis Para finalizar con esta primera parte y dejar claramente expresada cul es nuestra posicin respecto del gobierno corporativo, diremos que ste no puede verse como un elemento aislado dentro de la empresa ni como una cuestin que afecte slo a esta ltima, sino, por el contrario, como una pieza fundamental del mercado de capitales y, en consecuencia, de la economa en su conjunto. El buen gobierno corporativo acta como un vehculo y un catalizador de la transparencia, condicin sine qua non para el eficiente funcionamiento de un mercado de capitales. Pero para que los mercados sean realmente eficientes se requiere tambin otros elementos generadores de confianza: la optimizacin de los mercados, a travs de la integracin, por ejemplo, de sus sistemas de compensacin y liquidacin; la integracin de los mercados de contratacin; la creacin de nuevos instrumentos financieros con garantas especiales o de propiedad; el desarrollo de las instituciones de inversin colectiva; la proteccin de los inversores, y otras. El buen gobierno corporativo no es un problema coyuntural sino estructural. Es un proceso dinmico que acompaa los cambios de su entorno, tanto poltico como social y, por supuesto, el econmico. Por ello, a pesar de que su concepto y pilares fundamentales se mantienen a lo largo del tiempo, su estructura y funcionamiento pueden ir variando de poca en poca, de acuerdo con la evolucin de las empresas, no pudiendo hablar de que unos modelos sean mejores que otros. Un modelo, para ser calificado como bueno, debe dar respuesta a sus concretas circunstancias tanto en su dimensin temporal como geogrfica, social y econmica.
1 Las cmaras se asentaban en diferentes ciudades donde tenan su sede las compaas (msterdam, Middelburg, Rtterdam, Delft, Hoorn y Enkhuizen). Cfr. Hopt, K., y Leyens, P. C. (2004): Law Working Paper, n. 18/2004. Enero, Hamburg, Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law, & ECGI (European Corporate Governance Institute).
2 Durante este perodo, el control externo o de mercado era prcticamente inexistente, y esto explica, en gran manera, el grado de concentracin de propiedad de las empresas de entonces. 3 La evolucin de la investigacin sobre gobierno corporativo en Europa ha sido estudiada por Hopt, Klaus J., et. al. (eds.) (1998), Comparative Corporate Governance, Oxford, Clarendom, pp. 223 y ss. 4 Jensen y Meckling sientan las bases de la llamada Teora de la Agencia, eje central del gobierno corporativo, en su trabajo (1976): Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costes and Ownership Structure, Journal of Financial Economics, 3, p. 305. 5 En El Gobierno de la Empresa. Servicios de Estudios de La Caixa, 2002, p. 39. 6 El parntesis es nuestro. 7 Shein, E.: La cultura empresarial y el liderazgo, Barcelona, Ed. Plaza y Jans. 8 Cfr. Mele, D. (1996): Cdigos Internacionales de Conducta y Competitividad Global. DI N. 314. Universidad de Navarra, IESE. 9 Cfr. Novak, M. (1996): The Future of The Corporation, Washington D.C., American Enterprise Institute. 10 Cfr. Mel, D.: Documento de Investigacin, n. 327. Universidad de Navarra, IESE. 11 Hutton, W.: The State were in, p. 295. 12 Vase Safire, W. (1996): On Language, New York Times Magazine, 5, mayo, pp. 26-27. Citado por Novak, M.: The Future of Corporation, ob. cit. 13 En The State were in, ob. cit. 14 En la Fundacin de Estudios Financieros se est desarrollando un ambicioso trabajo sobre Responsabilidad Corporativa con personas de gran prestigio profesional en cada una de las reas analizadas. Este trabajo espera ver la luz a finales de este ao (2005). 15 Los problemas de agencia son descritos por Jensen, M., y Meckling, W. (1976), Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, 3, Journal of Financial Economics. 16 Hirschman (1979). 17 Williamson (1985). 18 Concepcin adoptada por el Banco Mundial. 19 Entrecomillamos a lo largo del tiempo dado las implicaciones que una visin a corto pueden tener sobre el gobierno corporativo y la evolucin de los negocios de las empresas. 20 Esto significa que los accionistas cuenten con el tiempo suficiente para analizar la informacin provista y poder ejercer plena y efectivamente su derecho a voto. Ello supone, adems, que tal informacin sea accesible, es decir, que pueda entenderse por cualquier accionista de formacin media, sin necesidad de conocimientos especializados. No obstante, ello no implica que muchas veces la complejidad sea connatural a la materia y requiera de la asistencia de un profesional. 21 Con este objetivo, la International Corporate Governance Network, organizacin no gubernamental con sede en Londres, que representa a inversores institucionales, inversores privados, corporaciones y expertos en gobierno corporativo, ha hecho una serie de recomendaciones acerca de los derechos de voto transfronterizo (Cross Border Voting), cuestin esta esencial en un contexto de globalizacin de los mercados de capitales. Entre tales recomendaciones se encuentran las siguientes: a) las reglas del mercado por s solas no son suficientes para garantizar la igualdad del derecho al voto de los accionistas. Cierta regulacin es necesaria aunque una sobrerregulacin (over reliance) tambin podra ser contraproducente. En este sentido, una regulacin a nivel europeo puede ser la mejor opcin dado que evitara los problemas vinculados a la
multiplicidad y diversidad de diferentes regulaciones entre los Estados Miembros de la Unin Europea. En esta regulacin parece conveniente garantizar el derecho del voto en ausencia (voting in absentia). Este derecho incluira tambin el de ser informado oportunamente y de forma inteligible acerca de las cuestiones o temas en discusin (orden del da) sobre los que deber votar el accio nista as como los procedimientos a seguir. Esta informacin debera ser notificada en al menos una lengua internacionalmente aceptada; b) conveniencia de una definicin clara y precisa de ltimo inversor (Ultimate Investor). El comit de expertos sugiere adoptar la expresin: Votante beneficiario europeo (European Beneficial Voter). La ventaja de este trmino radica en que comprende tanto al tradicional propietario que toma las decisiones como al intermediario que podra ser comisionado a ejercer el derecho al voto (fiduciario), incluso cuando el comitente se halle fuera de la Unin Europea; c) una vez definido el concepto de Beneficial Voter o Beneficial Owner es conveniente establecer una comunicacin directa entre ste y el emisor (ms que en el deber legal de comunicacin a todos los miembros de la cadena). En este punto es importante resaltar la diferencia entre el sistema aqu propuesto y el de la obligatoriedad del registro. La validez de la titularidad de las acciones y, en consecuencia, del derecho a votar, deviene de la posicin del titular al final de la cadena. La propuesta aqu efectuada slo es a efectos de informacin entre el emisor y sus accionistas; d) una vez establecida la comunicacin directa deviene el problema de la privacidad. La obligatoriedad de identificar al votante puede desincentivar o incluso dar lugar al abandono del derecho de voto. Por ello, se sugiere la adopcin de una clusula de opt out para aquellos que prefieran mantener el anonimato; e) abolicin del Share Blocking, por el cual se exige que todo aquel que quiera votar debe ser el depositario fsico de las acciones en el momento de reunirse la Junta de Accionistas, pues no parece ser el medio ms adecuado para incentivar el derecho al voto. Desde esta perspectiva, el modelo del Record Date (Da de Registro), seguido en Estados Unidos y Japn, parece ms acorde con los derechos de los accionistas (sobre todo teniendo en cuenta el estado actual de la tecnologa y sus futuros avances). En caso de que este modelo sea aceptado, es importante destacar la conveniencia de que el Record Date sea lo ms prximo posible al da de la Junta de Accionistas; f) unificacin de los perodos de voto (Settlement periods). Los diferentes perodos de voto existentes en cada uno de los Estados Miembros podran ocasionar que una misma accin otorgue el derecho a votar dos veces en jurisdicciones distintas a travs de diferentes poseedores (mientras que otros podran perder tal derecho). Por ello se recomienda aprobar una norma que establezca que, a los efectos del voto, el momento de la transferencia de la propiedad se determinar como si la transaccin tuviera lugar en el Estado sede de la compaa en cuestin; g) desmaterializacin de las acciones. En lnea con las sugerencias hasta aqu efectuadas, el ICGN propugna la abolicin de la diferencia hasta ahora existente entre acciones posedas (Bearer Shares) y acciones registradas (Registeres Shares). En el estado actual de la tecnologa, tal distincin parece haber perdido su justificacin original; h) prstamo de acciones. Por ltimo, el ICGN expresa su preocupacin por los problemas que implica el prstamo de acciones por cuanto no pocas veces el prestatario no desea ejercer el derecho al voto mientras que el prestamista mantiene su intencin de hacerlo. Para ello, se propone que, como en el caso de los dividendos, las acciones del beneficiario no sean prestadas sin una estipulacin contractual de quin debe ejercer el derecho a votar. Muchas de estas recomendaciones, aunque en menor detalle, se encuentran recogidas en el Documento de Consulta de la Comisin sobre la proteccin de los derechos de los accionistas del ao 2004 (vase anexo documental). 22 Una cuestin no determinante, pero no por ello menos importante, es la dedicacin y la calidad del trabajo de los directivos. En un informe realizado por la revista de
negocios Forbes se ha obervado cmo muchos de los consejeros de las compaas que integran el ndice S & P 500 pertenecen a 5 o ms Consejos de diferentes empresas. Ello, si bien no es determinante para calificar la calidad del trabajo de los directivos, es un factor que puede afectar a la debida diligencia y atencin que tales cargos requieren. En este sentido, el presidente de la Asociacin Nacional de Consejeros Corporativos (National Association of Corporate Directors - NACD), del Reino Unido, ha afirmado que: ... debe haber un lmite en el nmero de Consejos de los que un ejecutivo puede formar parte. Especialmente si se realizan otros trabajos. Un informe de la misma Asociacin muestra cmo los consejeros dedican a los Consejos, en promedio, entre 175 y 200 horas anuales. 23 Un conjunto de expertos espaoles en materia societaria y financiera resalt la importancia de la reforma de los Consejos de Administracin exigiendo un mayor nmero de consejeros independientes y una mayor responsabilidad ante los accionistas publicando, por ejemplo, una declaracin escrita que refleje su retribucin (vase el peridico econmico espaol Expansin, lunes 7 de octubre de 2002) . Entre las empresas espaolas, la primera que hizo pblico el salario de su presidente fue el Banco Santander Central Hispano. 24 Al final de la dcada, el promedio anual de este tipo de compensaciones haba crecido de un 10 a un 15% por ao. Los bancos de inversin parecen haber sido los ms proclives a usar este tipo de recompensa para sus directivos. Durante el ao 2001, la proporcin de las opciones sobre el total del salario creci desde el 40 al 60% en los grandes bancos de inversin y del 25 al 35% en los bancos de inversin de segunda fila (segn la consultora norteamericana Freeman & Co.). En Espaa, el Partido Popular adopt el modelo americano sobre fiscalidad de las retribuciones a los altos directivos a travs de la modificacin del Impuesto a la Renta de Personas Fsicas (IRPF) duplicando el importe de opciones que se podr beneficiar de incentivos fiscales (100.000 e por ao, aprox.). Para ello, y con el fin de evitar casos de abuso como Enron o Telefnica en 1999, las opciones debern abarcar a toda la plantilla. Este sistema parece tambin replicar el sistema francs de retribucin variable. Los nuevos modelos de retribuciones basados en acciones (y con significativos beneficios fiscales) incluyen planes como los paquetes accionariales (stock bonus); bonus diferidos (deferred bonus), los crditos blandos (Long Bonus), la venta de acciones a precio rebajado (stock purchase bonus) y los phantom plan (bonus calculados simulando los tradicionales planes de opciones sobre acciones como si fueran una stock option, pero que al final del perodo de dos aos se retribuyen con dinero en lugar de con acciones). Finalmente, tambin podemos mencionar los Saving Plan (seguros de vida que no se pueden rescatar hasta la jubilacin y que disfrutan de una exencin fiscal del 40%, igual que los planes de pensiones). 25 Las consecuencias negativas de este modelo han quedado en evidencia en el caso Enron, como se analiza en el anexo documental. 26 Por ejemplo, por ausencia de normas en su legislacin mercantil, administrativa, civil, etc. 27 Por ejemplo, los inversores deben tener la posibilidad y el derecho de promover y apoyar resoluciones o reuniones extraordinarias. 28 Especialmente, desde la dcada de los ochenta y las polticas de privatizaciones y liberalizacin llevadas a cabo en la mayora de los pases. 29 Algunos de los cuales incluimos en el anexo documental. 30 Las funciones de la empresa: el papel de la maximizacin el valor para el economista, Revista del Instituto de Estudios Econmicos (IEE), nm. 1, 2003, pp. 57-81, p. 61.
31 En algunos casos puede ser que el directivo reciba el mandato de maximizar el valor de las acciones para su propietario, pero en otros casos ese mandato no se produce, sino que se da por supuesto. 32 Vase Constructivist and r ationality. Ecological rationality in economics, en American Economic Review, junio 2003. 33 En Theory of the Firm..., ob. cit. 34 Organization for Economic and Cooperation Development. 35 Shleifer y Vishny (1997): Journal of Finance, p. 737. 36 Ntese que decimos diferente y no opuesta. 37 Vase Oakeshott, M. (1975): On Human Conduct, Oxford University Press. 38 Desde julio de 2001 existe en el mercado el ndice FTSE 4Good, que incluye a empresas que cumplen ciertos criterios de tica y de responsabilidad social. 39 Los consejeros, aunque no sean estrictamente depositarios, son fideicomisarios y guardan una relacin fiduciaria con la empresa y con sus accionistas. Tienen un deber con todos los accionistas, incluyendo los minoritarios, y deben administrar tales deberes para el beneficio comn. El concepto de que una empresa es una entidad (separada y distinta de sus administradores y accionistas) no puede interpretarse de modo que restrinja los deberes de todos los accionistas (Remillard Brick Co. v. Remillard Dandini; 1952). 40 Cfr. Baums, T., y Scott, K. (2003): Taking Shareholder Protection Seriously?, Coporate Governance in the United States and Germany. European Corporate Governance Institute (ecgi), noviembre. 41 General Corporation Law Section 309(a). 42 Taking Shareholder Rights Protection Seriously?..., ob. cit.
Segunda Parte Perspectiva Comparada del Gobierno Corporativo Segunda Parte Perspectiva Comparada del Gobierno Corporativo
I. Los distintos modelos de Gobierno Corporativo1 El dinero habla un idioma sensato que entienden todas las naciones (Aphra Behn, 1640-1689. Escritora y dramaturga inglesa) Estados Unidos, Japn y Alemania constituyen tres modelos o paradigmas de gobierno corporativo cuya revisin puede ayudar a comprender mejor de qu manera las visiones sobre la empresa influyen sobre su estructura y sobre el Mercado de Capitales. Vicente Salas2 sostiene que las mayores diferencias en materia de GC, ms concretamente, de la forma de estructurar el gobierno de las empresas en relacin con su propiedad, surgen ms entre empresas de distintas reas geogrficas (y polticas) que entre empresas dentro de una misma rea. Tal afirmacin avala nuestra posicin de que el estudio y la prctica del GC no puede desentenderse del contexto cultural, poltico social y econmico en el que la empresa se asienta o desea instalarse (visin amplia). Existen, bsicamente, dos modelos bastante diferenciados de GC: el que podramos denominar angloamericano, y otro menos definido y menos homogneo que caracteriza a los pases de la Europa Continental y, en cierto sentido, tambin a Japn. La diferencia entre ambos modelos puede comprenderse a partir del anlisis de los siguientes cinco aspectos3: 1. La importancia del Mercado Burstil En el caso angloamericano (bsicamente Estados Unidos y Reino Unido), lo normal es que las empresas grandes coticen en Bolsa. Estar admitido en una Bolsa de Valores constituye un indicador de xito y de consolidacin empresarial y es el objetivo habitual de cualquier empresa que aspira a crecer. En estos mercados, el porcentaje de la capitalizacin burstil es muy alto en relacin con el Producto Interior Bruto. Por el contrario, en los mercados de Europa Continental (Alemania y Francia, por ejemplo) el nmero de empresas cotizadas en Bolsa es muy inferior, a pesar del tamao de sus economas, y el ratio de capitalizacin burstil sobre el PIB es menos de la mitad4. En Espaa, el nmero de empresas cotizadas en la Bolsa de Madrid fue de 3.082 en el ao 2004 y el crecimiento de su Mercado Burstil en los ltimos aos ha pasado del 36% del PIB en 1998 al 77% (2003). Es decir, se ha ms que duplicado en el escaso tiempo de cuatro aos. 2. La eficiencia del Mercado de Capitales Sin llegar a establecer una relacin de causalidad, podramos decir que existe una estrecha asociacin entre liquidez y eficiencia. Si ello es as, podramos deducir, de los indicadores existentes5, que los mercados anglosajones tienen un nivel de eficiencia superior. Asimismo, el volumen de ttulos que se intercambian en estos mercados es muy superior a los del continente europeo. 3. La inversin institucional La inversin institucional predomina en los mercados burstiles de Estados Unidos y del Reino Unido y est ms desarrollada que en el continente europeo. En Espaa, el volumen invertido por este tipo de instituciones en renta variable apenas llega al 5%, mientras que en aquellos pases alcanza aproximadamente el 27% y 63%, respectivamente.
4. El mercado de control corporativo Estas caractersticas de la propiedad de las empresas, como es lgico suponer, tienen una incidencia directa en su transmisin y control. En el modelo anglosajn, la transferencia de la propiedad y el control de las empresas a nuevos accionistas suele realizarse en el propio mercado a travs de una oferta pblica de adquisicin (OPA), sea sta amigable u hostil. Para que ello sea posible se requieren, sobre todo, mercados muy lquidos, sin barreras de entrada y eficientes. Esto da lugar al desarrollo de un mercado de control del gobierno de las empresas ms efectivo. Por este motivo, consideramos que no se debera insistir tanto, como se viene haciendo desde el caso Enron, en la transparencia, sin cuidar al mismo tiempo la eficiencia, lo que va estrechamente ligado a la liquidez. Esta ltima, la mayora de las veces, viene dada por aquellos que prefieren el anonimato de las operaciones; es decir, que prefieren mercados ms opacos, pues de ellos reciben sus mejores beneficios y son estos agentes los que buscan la informacin necesaria para mantener la suficiente liquidez del mercado. En pocas palabras, se trata de ponderar entre la transparencia y la eficiencia. En las economas europeas, los mercados de control de empresas estn menos desarrollados por las caractersticas de la propiedad de las mismas. La transferencia y el control de la propiedad de las empresas se desarrolla, normalmente, fuera del mercado, entre los accionistas de referencia o significativos. En muchas ocasiones tambin existen obstculos como poderes de veto o la constitucin de ncleos duros, o los blindajes, que obstaculizan las OPAS. 5. El control y la propiedad de las empresas Los estudios empricos y trabajos de investigacin que analizan el nivel de concentracin de la propiedad de las empresas6 muestran que en las economas anglosajonas las empresas suelen ser ms independientes en el sentido de no estar controladas por algn inversor individual, por otra empresa, por un banco, por un grupo reducido de accionistas o por un grupo familiar. En estos pases tampoco son habituales las participaciones cruzadas entre empresas. En el continente europeo, en cambio, las empresas suelen estar controladas por grupos de inversores estables (grupos familiares, grandes empresas o un reducido grupo de accionistas), con participaciones cruzadas o estructuras piramidales. As, por ejemplo, en el caso de umbrales de entre el 10 y el 20%7 estos estudios observan que en Alemania, por ejemplo, slo el 4,4% de las compaas tienen un capital que se puede considerar d isperso (con menos del 20% del capital o sin acciones de control), mientras que en el Reino Unido este porcentaje se eleva al 26%. Estas diferencias tambin pueden observarse en la naturaleza del accionista de control o significativo. Mientras que en Alemania el control por las familias llega hasta el 71,5% de la empresa, en el Reino Unido este porcentaje no supera el 34%. Estas diferencias que no cambian la tendencia, pueden observarse entre todos los pases del continente europeo, en comparacin con los pases anglosajones (particularmente, el Reino Unido y Estados Unidos). En Espaa, en el perodo 1996-2002, los grupos familiares han aumentado su histrico protagonismo pasando de controlar el 40% de las sociedades cotizadas al 52,7%. Una explicacin de este aumento puede ser el que estos grandes grupos familiares han percibido la necesidad de acudir al mercado de capitales para financiarse, pero cuidando de no perder el control de la empresa a travs de la retencin de la mayora de derechos de voto u otro tipo de blindajes, aunque no sean los propietarios mayoritarios. Por otro lado, las Administraciones Pblicas, sobre todo despus del perodo de privatizaciones iniciado en la dcada de los noventa, han reducido su presencia en las compaas del 11,3% al 1,8%. Los bancos con propiedad dispersa y
las cajas de ahorro tambin han disminuido su presencia, pasando del 24,4% al 18,2%8. Estas diferencias tampoco parecen ser recientes sino que responden a una estructura de propiedad empresarial arraigada en los pases continentales y anglosajones. El sistema anglosajn, no obstante, no est exento de crticas. Entre las principales se encuentra la de que los inversores institucionales suelen comprometerse poco con la empresa, pues su nico objetivo es la rentabilidad al corto plazo. Si bien ello puede ser as, tambin se debe tener en cuenta que este tipo de inversores requieren de mercados muy eficientes, lquidos y con una buena calidad de informacin pblica. El sistema continental-europeo, en cambio, suele basarse en relaciones estables entre sus principales accionistas, lo que puede otorgar mayor estabilidad a la empresa, aunque ello no siempre sea as. De hecho, en este tipo de estructura, puede darse un menor control de los accionistas sobre la gestin de la empresa, lo que puede llevar a sus directivos y principales accionistas a mirar ms por su propio beneficio que por el de la mayora de los accionistas. En una palabra, el problema del contrato de agencia, en este caso, se plantea entre accionistas minoritarios y accionistas mayoritarios o de referencia.
II. Estados Unidos El dinero es el dinero, cualquiera que sean las manos en las que se encuentra. Es el nico poder que no se discute nunca. (Alejandro Dumas hijo, 1824-1895. Novelista francs) 1. El gobierno de las empresas en Estados Unidos Como hemos visto ms arriba, el modelo americano de propiedad de las empresas se caracteriza por su dispersin. Esto tiene sus ventajas y desventajas. Entre las primeras, podemos destacar un mercado de capitales ms activo, ms participativo, ms lquido y, en consecuencia, un mercado de control de empresas ms efectivo. No obstante, esto tambin tiene sus deficiencias, puesto que el control se hace ms difcil y ms costoso. Adems, tampoco parece haberse demostrado que los inversores institucionales, que ostentan la representacin de la mayora de los pequeos accionistas, ejerzan su control de modo efectivo. stos suelen preocuparse ms por la rentabilidad a corto plazo de los valores en los que invierten que por la viabilidad de la empresa. Adems, si stos tienen la mayora del capital, se corre el riesgo de que se terminen aliando con los ncleos duros o de control de la compaa en beneficio de sus propios intereses, ms que por el de los accionistas que representan. En Alemania y Japn, al encontrarse ms concentrada la propiedad de las empresas, los mercados son menos lquidos y los accionistas mayoritarios pasan a tener un protagonismo directo en la gestin de la empresa. Esto puede permitir una visin ms a largo plazo de la empresa que contribuye a su viabilidad, pero con una mayor concentracin de riesgos, lo que puede alejar a potenciales inversores. As, los grupos mayoritarios o ncleos duros se consolidan y el mercado se torna menos relevante como mecanismo supervisor. Los modelos de gobierno de empresas influyen tambin en el sistema legal, en la medida que de ellos pueden surgir distintos tipos de conflictos entre los propietarios (accionistas) y los directivos de la empresa. En los pases como Estados Unidos, donde la propiedad est muy dispersa, el Derecho societario procurar defender primordialmente a los accionistas minoritarios, puesto que el control efectivo se encuentra en manos de los directivos. En otras palabras, la responsabilidad de estos ltimos aumenta. En los pases como Alemania, Japn y Espaa, donde la propiedad est ms concentrada, la proteccin a los accionistas minoritarios suele ser menor y ms compleja de llevar a la prctica.
El modelo americano de propiedad y control empresarial ha sido criticado, sobre todo en estos ltimos aos. De manera muy simple, podramos decir que la mayora de esas crticas se sustenta en la caracterstica principal del modelo anglosajn de empresa, la extremada dependencia del mercado de capitales y su consecuente inestabilidad. De modo muy sinttico, siguiendo a Fanjul9, estas crticas se centran principalmente en tres elementos: 1.1. La bsqueda de beneficios a corto plazo (visin financiera) sacrificando resultados a largo plazo El argumento es el siguiente: los inversores institucionales tienen un conocimiento limitado de la empresa y se fijan excesivamente en los beneficios a corto plazo, que suelen ser los relevantes para los ltimos ahorradores. Esto no casa, como ya hemos visto, con una visin a largo plazo que busque fundamentalmente la viabilidad o sostenibilidad de la empresa en el tiempo y que requiere inversiones especficas, que se amortizan a lo largo del tiempo y cuyos resultados no sean inmediatos. La debilidad que puede encontrarse en este tipo de argumentaciones es la falta de definicin del corto y el largo plazo. Por otro lado, so pretexto de buscar la viabilidad la empresa a largo plazo, se puede encubrir una relajacin en la disciplina fiscal (mayores deudas). Adems, la experiencia ms reciente parece demostrar que este argumento pierde fundamento cuando, por ejemplo, se observan los mercados ingleses y americanos, pues ha sido en estos mercados, precisamente, donde han nacido las empresas de nuevas tecnologas que comenzaron siendo simplemente ideas o proyectos de futuro (lo que demuestra tambin la importancia que el derecho de la propiedad intelectual tiene para el crecimiento del mercado de capitales y de la economa en general). Estos proyectos (que dieron lugar a las empresas de nueva tecnologa o punto com) han movilizado grandes volmenes de capital. 1.2. La separacin entre gestores y propietarios (propiedad y control) Esta separacin deriva de los ya comentados problemas de agencia, entre los que se incluyen la posible realizacin de proyectos faranicos fuera de una administracin seria, ordenada, realista y transparente. Ello sin mencionar las cuestiones ticas que seran motivo de un anlisis separado. Siguiendo a Hirschman, en estos casos, el ejercicio de control por parte del accionista minoritario descontento con la gestin, se torna ms fcil y menos costoso a travs de la salida, en lugar del ejercicio del derecho de voto (la voz), que la mayora de las veces carecera de efecto y podra perjudicar al mismo inversor por las posibles consecuencias negativas sobre el precio de la accin en el mercado. Como ya hemos dicho, el problema del control parece menos grave en el sistema europeo, pues existe un grupo relativamente pequeo de accionistas, claramente identificable, que se ocupa del control de los directivos y del gobierno eficiente de la empresa. Pero puede ocurrir tambin que se produzca una suerte de complicidad entre los ejecutivos y estos accionistas y estos ltimos terminen por delegar implcitamente sus funciones a travs, por ejemplo, de un exceso de confianza en aqullos, otorgndoles una gran discrecionalidad. Por este motivo, el problema consiste en hallar un adecuado sistema de incentivos que procure que los gestores de la empresa acten como si fueran sus propietarios y, luego, que los accionistas supervisen de modo efectivo a los gestores. 1.3. El mercado de control corporativo Hemos dicho tambin que en el modelo anglosajn, el mercado de control corporativo (OPAS) constituye un mecanismo supervisor. Si la empresa no est bien gestionada, existe una potencial amenaza de que otros la adquieran prometiendo una mejor gestin en beneficio de sus accionistas.
Vinculado estrechamente a lo anterior, se encuentra el problema de los excesivos costes de ejercer el control, lo que deja ms discrecionalidad a los directivos que se ven libres de una supervisin efectiva dando lugar as a posibles abusos. La experiencia parece indicar (al menos en el modelo anglosajn) que la mayor parte de estos costes se lo llevan las OPAS (take overs) que incluyen costes legales, bancarios y otros. Estas operaciones tambin pueden provocar escisiones en las empresas o altos costes laborales y grandes recortes de gastos, pero estas deficiencias no deben ser exageradas ni extrapoladas, puesto que la mayora de las OPAS son amistosas y no conflictivas u hostiles (hostil take-overs). La transparencia de las ofertas pblicas de valores hechas por las empresas en los Estados Unidos est regulada en la Securities Act de 1933 (Ley del Mercado de Valores), la cual exige el archivo y el registro de la empresa ante el ente supervisor (Securities and Exchange Comisin-SEC) y la publicacin de los folletos informativos que contienen una extensiva y minuciosa informacin sobre las empresas, su historia, evolucin financiera y otros aspectos. Similar informacin se requiere en los informes peridicos (trimestrales y anuales) que todas las empresas cotizadas tienen la obligacin de publicar y enviar a la SEC. La informacin excesivamente minuciosa y detallada que debe figurar en los folletos informativos ha sido cuestionada a partir del caso Enron (hoy MCI) por su falta de claridad y adecuacin real (y no meramente formal) a los estndares contables. Aun as, tal informacin parece haber sido beneficiosa para el mercado de capitales, especialmente, para el correcto funcionamiento del mecanismo de formacin de los precios, principal indicador de su eficiencia. La informacin de carcter contable debe cumplir con los Principios Contables Generalmente Aceptados (GAAP, por sus siglas en ingls) y ser auditada por un contable pblico independiente. El establecimiento de las normas GAAP ha sido responsabilidad de la Financial Accounting Standards Board (FASB) y sus estndares de auditora responden a la Ley Sarbanes Oxley de 2002 (Sarbanes Oxley Act. 2002). La responsabilidad de la Comisin de Supervisin de Contabilidad de las Compaas Cotizadas (PCAOB), en ambos casos, est sujeta a revisin de la SEC. Las normas de transparencia referidas a la compra y venta privada de valores en el mercado secundario de Estados Unidos parecen admitir ms flexibilidad que las exigidas en el momento de la emisin (mercado primario). Por la regla 10 b-5 se prohbe todo error u omisin material hecha con un conocimiento aproximado por la parte involucrada en la transaccin y que tiene el deber de informarla. Este concepto amplio, de modo similar al principio de debido cuidado de los administradores, admite diferentes interpretacio nes. Estrictamente hablando, no es una revelacin de informacin obligatoria, sino ms bien una regla de comercio, salvo que se realice por insiders (personas de dentro de la compaa que cuentan con informacin confidencial o privilegiada), pues el insider trading es un delito en los Estados Unidos. 2. La Ley Sarbanes-Oxley El 30 de julio de 2002 entr en vigor la Ley Sarbanes-Oxley (Sarbanes Oxley Act) que modific en gran medida las normas que hasta entonces regan el funcionamiento de las compaas cotizadas en Estados Unidos. Esta norma ha sido consecuencia de los escndalos financieros desencadenados en aquel pas a partir del caso Enron y tiene como finalidad mejorar el gobierno corporativo de las empresas que cotizan en su mercado. Entre las princ ipales medidas que la nueva ley adopta, podemos enumerar las siguientes: 2.1. Auditores
Se crea un nuevo rgano de supervisin de los auditores dependientes de la SEC (Securities and Exchange Comisin). Public Oversight Board compuesto por cinco miembros, los cuales no podrn provenir del sector (de la auditora). Se prohbe a los auditores prestar nueve tipos de servicios de consultora, entre ellos, la consultora informtica. Las firmas de auditora debern cambiar el socio encargado de cada cliente cada cinco aos. 2.2. Delitos financieros Se eleva la pena mxima para delitos en el mercado de valores hasta veinticinco aos. Se tipifica un nuevo delito castigado con hasta veinte aos de crcel por destruir, fabricar o modificar documentos durante investigaciones federales, o por crear artificios para estafar a los accionistas. Los presidentes ejecutivos (CEOs) o directores financieros que no certifiquen las cuentas de sus compaas sern castigados con multas de hasta cinco millones de dlares y hasta veinte aos de crcel. Toda documentacin relativa a la auditora de una compaa deber guardarse al menos durante cinco aos. La destruccin de documentos se castigar con hasta diez aos de crcel. La pena mxima por falsedad en docume nto se eleva hasta veinte aos de crcel y por estafa a fondos de pensiones hasta diez aos. 2.3. Responsabilidad de los directivos Los presidentes ejecutivos (CEOs) o directores financieros debern certificar los estados financieros y devolver las plus valas y bonus recibidos en caso de que hubiera que rectificar las cuentas por estafa. Los directivos de la compaa no podrn vender acciones de la misma durante determinados perodos y todas las personas con acceso a informacin privilegiada debern comunicar sus operaciones con valores en el plazo de dos das. Los directivos y consejeros no podrn recibir prstamos de sus propias compaas, a menos que se trate de crditos al consumo otorgados en el curso normal del negocio. Las compaas debern hacer pblico todo cambio significativo en su situacin financiera. Las empresas adoptarn un cdigo tico para directores financieros. Las compaas debern incluir en sus cuentas informacin sobre operaciones fuera de balance. Uno de los aspectos ms controvertidos de esta norma, en opinin de la mayora de los expertos, parece ser el de su aplicacin a empresas extranjeras que cotizan en el mercado estadounidense. Las leyes nacionales no pueden ser extraterritoriales. Una salida razonable a este conflicto podra ser establecer un acuerdo entre las autoridades norteamericanas y las del resto de los pases (especialmente los de la UE). En el caso europeo, la mayora de los Estados consideran una injerencia de la SEC el que imponga a las empresas extranjeras el modo de gobierno y cmo elaborar su contabilidad. La bsqueda de la transparencia y la independencia en la gestin son dos objetivos comunes a todos los mercados. El problema, sin embargo, parece estar en la diferente estructura de gobierno de las empresas. En este sentido, creemos que hay que hacer una distincin. Es razonable que las empresas que quieren cotizar en un mercado fuera del local, deban acogerse a las leyes del mercado extranjero en el cual quieren cotizar. No creemos que ello constituya una aplicacin extraterritorial de la ley, sino de la aplicacin de una ley que por su carcter de orden pblico (econmico) debe ser aplicable a todo aquel que desee instalarse (en este caso cotizar) en el mercado. Por otro lado, en el supuesto de que se admita una legislacin divergente, podra ocurrir
que se den situaciones de competencia desleal al permitir que empresas con exigencias ms laxas compitan con otras ms rgidas. Pero estas consideraciones, que pueden ser vlidas para las normas contables no parecen serlo para los aspectos vinculados al gobierno corporativo. Estos aspectos deben quedar en el mbito de la autorregulacin. Desde la aprobacin de la Ley Sarbanes-Oxley se han producido intensas reformas en el seno de los Consejos de las compaas norteamericanas. Una encuesta realizada por la consultora McKinsey10 revela que tanto consejeros como inversores institucionales estn de acuerdo con que dichas reformas eran necesarias, pero consideran que an hay mucho por hacer, especialmente, en cuatro reas intrnsecamente relacionadas11: 1. La separacin de los cargos de presidente ejecutivo de la compaa y presidente del Consejo. Algunos mximos ejecutivos (Chief Executive Officers, CEOs) se resisten a esta separacin argumentando que el modelo combinado (unin de mximo ejecutivo y presidente del Consejo) ha tenido xito en los Estados Unidos y no hay motivo para cambiarlo, lo que en parte es cierto, dado que la economa norteamericana es la que ms ha crecido en los ltimos aos y la que posee la economa ms competitiva. Separar ambos roles, argumentan, sera establecer dos centros de control, lo que dificultara el proceso de toma de decisiones. Adems, encontrar un buen presidente del Consejo es una tarea difcil y elegir a la persona inadecuada puede tener consecuencias negativas e irreparables para la empresa. 2. Aumentar la independencia y la responsabilidad del Consejo. sta es otra de las reas donde el mercado de capitales norteamericano (NASDAQ, NYSE) ha acometido importantes reformas por considerar que es un tema vital para incrementar la confianza que los inversores han perdido en los mercados financieros. Al mismo tiempo, la autoridad reguladora SEC est explorando nuevos caminos para promover una autntica democracia de lo s accionistas facilitando a stos la eleccin directamente de los miembros del Consejo. 3. La responsabilidad de los consejeros. Igualmente importante parece ser el aumento de la responsabilidad de los consejeros. La encuesta revela que aproximadamente un tercio de los consejeros considera que los otros consejeros no son los miembros adecuados para integrar el Consejo. En este sentido, los cambios producidos en los ltimos dos aos son notorios. De las 500 compaas que integran el ndice Standard & Poors, el porcentaje de los Consejos que han pasado a autoevaluarse han pasado del 37% en 2002 al 87% en 2003. Estas evaluaciones comprenden desde la composicin del Consejo hasta la duracin y la calidad de sus reuniones. Tambin han pasado a ser materia comn de evaluacin los consejeros individualmente considerados, analizando sus contribuciones al Consejo, su experiencia profesional, sus funciones y participacin en los comits, en su caso. 4. La reforma del sistema de remuneracin a los ejecutivos para alinearlos ms con la creacin de valor a largo plazo. sta es la tercera rea que la encuesta ha identificado como vital para mejorar el gobierno de las empresas y que se ha revelado como una de las principales causas de los escndalos financieros desde el caso Enron. La combinacin entre salario, bonus, beneficios y opciones sobre acciones ha contribuido a separar o desdoblar la remuneracin de los ejecutivos y los resultados de su actividad directiva. Otras conclusiones de la encuesta que merecen ser destacadas son las siguientes: un alto porcentaje de consejeros (40%) y de inversores institucionales (83%) coincide en que la Ley ha provocado un escaso impacto en las reformas necesarias para mejorar el gobierno corporativo. No obstante, puede observarse cmo las diferencias de porcentaje entre ambos grupos es notable (el doble). Lo mismo sucede con otra de las conclusiones a las que llega la encuesta: que se necesitan reformas adicionales a la Ley Sarbanes-Oxley para mejorar las prcticas de buen gobierno empresarial (consejeros = 22%, e inversores institucionales = 55%). La Ley Sarbanes-Oxley parece slo haber
tenido un efecto coyuntural y reactivo ms que sustancial y preventivo sobre las prcticas de buen gobierno empresarial. Ambos grupos coinciden tambi n en que el principal obstculo a las reformas son los mismos mximos ejecutivos (Chief Executive Officer-CEO) y los consejeros. La motivacin de los consejeros, el tiempo asignado a sus funciones, la falta de independencia, la resistencia de los consejeros a ser controlados y la insuficiente presin de los inversores y del regulador parecen estar entre las deficiencias ms importantes del gobierno corporativo estadounidense. La paradoja de esta observacin parece estar en que el elemento que menos pondera entre estas deficiencias es en el que ms se ha insistido en las reformas que, en materia de gobierno corporativo, se han acometido en los ltimos cuatro aos: la presin de los reguladores. Las exigencias regulatorias establecidas en Estados Unidos han levantado muchas crticas por parte de empresarios, consejeros, ejecutivos, banqueros y el mbito financiero en general por la onerosa carga que depositan sobre los directivos de las empresas, el exceso de regulaciones y la amplitud de algunos de sus conceptos que generan inseguridad y abren el camino a una gran discrecionalidad por parte del ente regulador. A pesar de estas crticas, algunas investigaciones empricas han demostrado que la Ley Sarbanex-Oxley y otras regulaciones de la SEC, promulgadas despus de los escndalos financieros, han tenido efectos positivos en el mercado de capitales aumentando su liquidez y su profundidad, la confianza de los creadores de mercados (market makers) y la de los inversores12. En nuestra opinin, a pesar de la importancia de las conclusiones derivadas de la encuesta, la cuestin que an sigue pendiente y donde los gobiernos y los reguladores deberan centralizar su atencin, es en la participacin ms activa de los inversores, tanto institucionales como individuales. Una mejor proteccin legal de los derechos de los accionistas y unos adecuados incentivos para que stos hagan ejercicio de sus derechos, son los pasos que consideramos necesarios para una autntica reforma del gobierno corporativo.
III. Reino Unido No tengas miedo a la verdad, puede doler mucho, pero es un dolor sano (Fray Bartolom de las Casas, 1480-1566. Religioso y escritor espaol) 1. El informe Cadbury El Reino Unido es uno de los pases con ms experiencia en materia de gobierno corporativo y sus antecedentes, evolucin e informes son tomados como guas en la mayora de los pases europeos. En el ao 1990 se form un Comit propuesto por el gobierno britnico presidido por Sir Adrin Cadbury cuyo resultado ha sido el informe que hoy lleva su nombre y que ha pasado a constituir el modelo de la mayora de los cdigos y guas de buen gobierno corporativo en Europa. El primer borrador, sometido a consulta pblica, se present en mayo de 1992 y el informe definitivo el 1 de diciembre del mismo ao. En el momento de la constitucin del Comit, el gobierno corporativo estaba en el centro de las discusiones de la City londinense a raz, principalmente, de las abultadas retribuciones de los consejeros de algunas compaas como BCCI, Maxwell y otras. Ello cre un clima de opinin favorable en el sentido de que era necesario tomar algunas medidas en materia de transparencia e informacin del gobierno de las empresas, pero siempre a sabiendas de que los mecanismos de gobierno corporativo, aun los ms perfeccionados, no pueden evitar el fraude que consejeros y administradores sin escrpulos y faltos de tica puedan cometer y que un intento de regular podra tener efectos no deseados como los de impedir el funcionamiento
eficiente y competitivo de las empresas al intervenir en lo que deben ser aspectos propios y privativos de las empresas. Las dos principales virtudes del Informe Cadbury son, en primer trmino, que sus resultados y conclusiones no son fruto de una reflexin meramente intelectual ni producto de un trabajo estrictamente acadmico, sino que ha recogido las opiniones y la experiencia de los protagonistas del mercado financiero, sus principales involucrados. La otra es su carcter voluntario, no obligatorio. La Bolsa londinense exige a las compaas que cotizan en su mbito que, en caso de no cumplir, en todo o en parte, con las normas del Cdigo expliquen por qu no lo hacen. Esta explicacin da a los accionistas y posibles inversores la posibilidad de conocer la calidad del gobierno de la compaa en la que han invertido o piensan invertir. No obstante, el informe reconoce que si las empresas no cumplen voluntariamente con sus recomendaciones, lo ms probable es que deban fijarse estndares mnimos a fuerza de regulaciones de carcter estatutario (leyes u otras normas de rango inferior), con el consiguiente riesgo de que las compaas cumplan con la letra de la ley ms que con su espritu. Es importante destacar la insistencia que el Cdigo hace de su carcter voluntario y del convencimiento de que esta filosofa cumple mejor con el espritu que ha movido a sus redactores. Tal insistencia es comprensible desde una materia tan difcil de controlar y medir como es el gobierno interno de las empresas en las que la lnea divisoria entre lo que deben ser normas de obligado cumplimiento, para la proteccin de los accionistas y del mercado en su conjunto, y la necesaria libertad empresarial en el gobierno y administracin de las propias empresas, es muy sutil. Las consecuencias de esto ltimo son de casi imposible medicin, mientras que las supuestas bondades de una ley de cumplimiento obligatorio siempre son ms fciles de mostrar y defender, sobre todo por el rdito poltico que ello puede tener para los gobiernos. El informe Cadbury ha sido el punto de partida de posteriores reformas dentro del mismo espritu: el convencimiento de que una mayor claridad en las responsabilidades de los consejeros, accionistas y auditores fortalecera la confianza en el sistema corporativo de las empresas con sus consecuentes beneficios para el mercado financiero y de capitales en general. El Informe refleja las mejores prcticas de gobierno corporativo en el Reino Unido y, por ello, constituye un punto bsico de referencia en el cual se miran todas las empresas, especialmente las cotizadas, y su eje central gira en torno al Cdigo de las Mejores Prcticas de Gobierno Corporativo (The Code f Best Practice, en adelante, el Cdigo) desarrollado para elevar el estndar de los comportamientos de los consejeros de las empresas. El propsito del Informe es, por tanto, fortalecer la unidad de los Consejos e incrementar su efectividad. Segn la ley y el Derecho ingls, todos los consejeros son responsables de la eficiente administracin de los activos de las empresas que dirigen (responsabilidad solidaria). Todos los consejeros, por tanto, tengan o no responsabilidades ejecutivas, tienen un papel de supervisin y de control sobre las actividades desarrolladas por la compaa, para que stas sean correctas y cumplan con su finalidad propia. El sistema britnico de gobierno corporativo se basa en la transparencia que ha venido a ser el principio rector en esta materia en todos los pases que, conscientes de la importancia que el gobierno corporativo tiene para el buen funcionamiento del mercado financiero, han adoptado las reformas necesarias para acomodarse a las nuevas exigencias. El gran avance tecnolgico y la consecuente internacionalizacin de los mercados de capitales de la ltima dcada, es una de las principales causas de estas nuevas exigencias. 1.1. El concepto de gobierno corporativo en el Informe
El Informe concibe al gobierno corporativo como el sistema por el cual las compaas son dirigidas y controladas. Los Consejos de Administracin son responsables del gobierno de l as compaas que dirigen. El papel de los accionistas es el de elegir adecuadamente a los componentes del Consejo de Administracin. Desde un punto de vista estrictamente financiero, el gobierno corporativo es el camino por el cual los consejeros de las compaas establecen la poltica financiera y supervisan su implementacin. Desde este punto de vista se puede comprender el papel fundamental que juegan los auditores, pues son quienes dan a los accionistas una visin y opinin externa, experta y objetiva s obre el estado de las cuentas de las compaas. 1.2. Las Bases del Cdigo de Mejores Prcticas El Cdigo se basa en tres principios: transparencia, integridad y responsabilidad. Estos principios van indisolublemente unidos. La transparencia, dentro de los lmites que permite la competencia en el mercado, es la base de la confianza, esencial en el mundo de los negocios y para el buen funcionamiento del mercado. Sin esta confianza no podra existir el sector financiero y, en consecuencia, tampoco podra exis tir actividad econmica. La integridad implica principalmente dos cosas: negociaciones honestas e ntegras. Esto requiere contar con toda la informacin necesaria acerca de los asuntos que se negocian. Por ltimo, los Consejos de Administracin son responsables ante los accionistas y deben hacer lo posible para que esta responsabilidad sea efectiva. Para ello, deben procurar facilitar informacin oportuna y eficiente, en una palabra, deben velar por la calidad de la informacin. El argumento para adherirse al Cdigo es doble: por un lado, el determinar claramente las responsabilidades y los modos en que estas recomendaciones han sido asumidas, contribuye a que los Consejos de Administracin ganen el apoyo necesario para sus estrategias y para un funcionamiento eficiente del mercado de capitales. En segundo lugar, como ya hemos adelantado, si las compaas no elevan sus estndares de calidad de gobierno a travs del cumplimiento voluntario del Cdigo, la regulacin externa o compulsiva tomar su lugar con el riesgo de las ineficiencias que este tipo de regulacin suele conllevar. 1.3. Algunas recomendaciones del Cdigo No es ste el lugar ni tampoco nuestra pretensin reproducir aqu el Cdigo de Buenas Prcticas que el Informe Cadbury elabor13. No obstante, por la importancia que ste ha tenido y an tiene en la elaboracin del resto de cdigos, guas y orientaciones de buenas prcticas que se han hecho en otros pases, tanto en el continente europeo como fuera de l, hemos considerado necesario resear al menos sus aspectos ms importantes. La primera recomendacin del Cdigo es que las empresas cotizadas cumplan voluntariamente con las prcticas que all se establecen. La LSE exige algunas de estas recomendaciones como obligaciones. Por ejemplo, requieren que los informes de las empresas cotizadas deban ser revisados por los auditores antes de su publicacin. Esta revisin debe cubrir slo aquellas partes de la declaracin que guarden relacin con las previsiones del Cdigo. Los auditores no deben ser requeridos para aportar formalmente una conclusin satisfactoria de su revisin y si identifican un rea de no cumplimiento que no es correctamente informada, deben llamar la atencin sobre tal aspecto en su informe sobre la revisin de las cuentas de la compaa. En este sentido, el Cdigo recomienda que la comisin de auditora de la compaa (Auditing Practices Board) debe considerar el elaborar guas u orientaciones para saber cmo deben conducirse los auditores en estas situaciones. Fiel a su espritu, el Cdigo aclara que ste debe ser seguido por compaas e individuos atendiendo a sus propias circunstancias particulares. Estos sujetos son responsables de que sus acciones cumplan con el espritu del Cdigo. Elevar los
estndares de gobierno corporativo no puede hacerse slo a travs de normas. Si bien un marco legal mnimo es importante para impulsar y sostener el buen gobierno de las empresas, ms importante an es el modo en que estas normas se cumplen. La responsabilidad de poner en prctica el Cdigo recae principalmente en los Consejos de Administracin de las compaas cotizadas a quienes va dirigido. No obstante, su cumplimiento es una responsabilidad de todos, consejeros y accionistas de las empresas, as como de otros integrantes e instituciones de la sociedad civil donde las compaas estn ubicadas y de cuyo desarrollo dependen. Dentro de estas instituciones, las financieras (bancos e Inversores Institucionales) ocupan un lugar esencial, por ejemplo, cuidando que las empresas a las que financian o en las que invierten cumplan con los estndares establecidos en el Cdigo. El Cdigo reconoce que para las empresas de menor tamao, en principio, el cumplimiento de las recomendaciones puede ser difcil o costoso. En este caso recomienda que estas compaas expliquen las razones de su incumplimiento. No obstante, el Cdigo insiste en los beneficios que producir el cumplimiento de sus normas, especialmente sobre los Consejos de Administracin y, en particular, en lo referente a los consejeros no ejecutivos. El Cdigo recomienda su constante actualizacin para lo que cuenta con el importante aporte de las normas contables del Accounting Standard Board para ir identificando las distintas prcticas contables y de administracin de las compaas y su fiel reflejo en sus estados financieros. 1.4. La efectividad de los Consejos El Cdigo destaca la importancia que un Consejo unido y bien gobernado tiene para las compaas cotizadas. Ello requiere un liderazgo claro, incontrovertible y responsable. Por eso, la figura del Chairman (presidente) es esencial. Los accionistas tienen la responsabilidad de elegir apropiadamente a los miembros del Consejo y ver que su composicin sea equilibrada sin que una persona domine sobre el resto. Todos los consejeros son igualmente responsables de la buena marcha de la compaa, pero ciertos consejeros pueden tener responsabilidades particulares, como ejecutivos o no ejecutivos y por las cuales deben responder ante el Consejo. No obstante, es el Consejo en su conjunto el que debe cuidar que tales responsabilidades sean efectivamente cumplidas, pues ste es la mxima autoridad ejecutiva de la compaa. Los consejeros ejecutivos y no ejecutivos contribuyen en diferentes modos al funcionamiento del Consejo. Los consejeros no ejecutivos tienen dos responsabilidades particulares muy importantes y ninguna de ellas va en contra de la unidad del Consejo. La primera es revisar las decisiones del Consejo y de los consejeros ejecutivos. Deben cuidar que estos ltimos sean prudentes en sus decisiones y sus puntos de vista. Si el presidente del Consejo es tambin el consejero delegado de la compaa, el Consejo debe buscar un consejero no ejecutivo que acte como vicepresidente (Chairman deputy) a quien dirigir sus preocupaciones acerca de esa doble condicin del presidente del Consejo y sus consecuencias para el buen funcionamiento del Consejo. La segunda responsabilidad de los consejeros no ejecutivos es asumir el liderazgo cuando se presenten potenciales conflictos de inters (especialmente en situaciones como las fusiones, adquisiciones, OPAS, sucesin de consejeros y otras donde esos conflictos suelen presentarse con mayor intensidad). 1.5. El presidente del Consejo (Chairman) Como hemos adelantado, la figura del presidente del Consejo es crucial para su buen funcionamiento. El presidente es el primer responsable de la buena marcha del Consejo, del equilibrio de sus miembros, de asegurar que todos los aspectos relevantes sean incluidos en el orden del da y de que todos los consejeros, ejecutivos y no ejecutivos, sean capaces de ocuparse totalmente de sus responsabilidades.
Dada la importancia del presidente del Consejo y lo esencial de sus actividades, es recomendable que ste sea una persona distinta de aquel que ejerce la presidencia ejecutiva de la compaa. Si ambos roles se confunden en una sola persona, eso implicara una notable concentracin de poder. Por ello, el Cdigo recomienda enfticamente que ambas funciones, presidente del Consejo y consejero delegado, sean ejercidas por distintas personas. Cuando esto no ocurra, es recomendable una fuerte presencia de miembros independientes en el seno del Consejo. 1.6. Los consejeros no ejecutivos (Non- Executive Directors) Los consejeros no ejecutivos tienen la importante funcin de dar un juicio independiente sobre los asuntos estratgicos de la compaa, de su trabajo, sus resultados, sus recursos, incluyendo los humanos, y sus estndares de conducta. El Cdigo recomienda que el nmero de los consejeros no ejecutivos de un Consejo sea tal que sus opiniones tengan un peso relevante en las decisiones finales que se adopten. Para cumplir con estas recomendaciones es aconsejable que todos los Consejos tengan un mnimo de tres consejeros independientes y que cada uno de ellos presida las tres comisiones que el mismo Cdigo recomienda que tengan todos los Consejos (una de nombramientos, otra de retribuciones y otra de auditora). Como hemos dicho anteriormente, la funcin ms importante de los consejeros no ejecutivos es la de aportar un juicio independiente. Para que esto sea real y efectivo se requiere que no tengan otro vnculo con la compaa ms que la retribucin que reciben por sus funciones. Deben ser independientes tanto de la administracin, como del resto de los negocios que haga la compaa de la que son consejeros. De todos modos, es el propio Consejo quien, en circunstancias particulares, define si estas condiciones se cumplen o no. Acerca de las remuneraciones, debe existir un equilibrio entre el reconocimiento del valor aportado por el cons ejero no ejecutivo y la no dependencia del consejero de esa remuneracin. Un elemento que en este sentido ha de tenerse muy en cuenta, aunque no el nico, es el tiempo efectivo que el consejero no ejecutivo dedica a su actividad como tal. Las opciones sobre acciones (stock options), en cambio, no parecen ser un instrumento de remuneracin muy apropiado, al menos para esta clase de consejeros, as como tampoco el pago de pensiones. Los consejeros no ejecutivos suelen carecer de la informacin y el conocimiento necesario de los aspectos internos de la empresa en comparacin con los consejeros ejecutivos, pero tienen el mismo derecho a su acceso. Finalmente, en lo que a los consejeros no ejecutivos se refiere, es muy importante tener en cuenta su proceso de seleccin. Deben ser seleccionados con la misma imparcialidad y pericia que los ejecutivos. Tambin es muy recomendable que sus mandatos sean limitados. 1.7. Asesoramiento profesional Existen ocasiones en que los consejeros pueden requerir el consejo o asesoramiento de profesionales (legales, financieros, etc.) para cumplir debidamente sus funciones. Para ello deben poder consultar primero a los consejeros de la compaa. Si, no obstante, estos consejos no parecen suficientes al consejero y considera necesario requerir el consejo de un asesor independiente, el Cdigo recomienda que ello se haga a expensas de la compaa y mediante un procedimiento transparente y formal, por ejemplo, mediante una Resolucin del Consejo. 1.8. Formacin de los consejeros Dada la responsabilidad que recae sobre los consejeros de las compaas y el incremento y la complejidad que esas responsabilidades suelen tener con el paso del tiempo por la misma dinmica de la compaa y la necesidad de su constante adecuacin al entorno donde ste debe desarrollar su actividad, es necesario que los consejeros cuenten con la preparacin adecuada para cumplir ms eficientemente sus funciones. Para ello parece recomendable alguna formacin interna o externa. Esa
formacin parece ms necesaria para los consejeros sin experiencia. Actualmente existen bastantes Escuelas de Negocios y otras instituciones que se dedican a esta tarea. 1.9. La estructura y los procedimientos de los Consejos Un aspecto esencial para el buen funcionamiento de los Consejos es su estructura, en concreto, la eleccin o designacin de comisiones, tales como de auditora, remuneracin y nombramientos. Un proceso claro y transparente en la eleccin y designacin de estas comisiones contribuye directamente al desarrollo eficaz, transparente y eficiente del Consejo y, en consecuencia, a sus resultados. Otro elemento de no menor importancia es el reconocimiento de su funcin financiera, asignando la responsabilidad a un consejero que debe firmar en nombre del Consejo y que debe tener acceso directo a la Comisin de Auditora. 1.10. La posicin del secretario de la compaa El secretario de la compaa juega un papel fundamental asegurando la legalidad de los procedimientos de toma de decisiones del Consejo. El presidente del Consejo, y ste en su conjunto, deben consultar con el secretario cules son sus responsabilidades concretas y cmo stas deben ser asumidas y desarrolladas. Por ello, la designacin del secretario es una cuestin de suma importancia para el Consejo. Es recomendable que el secretario de la compaa sea la principal fuente de consulta del presidente del Consejo y procure la implementacin del Cdigo de Mejores Prcticas. 1.11. Las responsabilidades de los consejeros Para que los accionistas tengan claro cules son los lmites entre los deberes de los consejeros y de los auditores, el Cdigo recomienda que se incluya una breve declaracin de las responsabilidades de los consejeros sobre las cuentas de las compaas en la memoria y en las cuentas anuales. En un apnd ice, el Cdigo enumera las responsabilidadaes en este sentido de los consejeros. La declaracin de responsabilidad de los consejeros debe estar seguida de la de los auditores y ambas declaraciones deben ser complementarias. 1.12. Estndares de conducta Es importante que los empleados de la compaa conozcan de antemano y con claridad qu conductas se esperan de ellos (ntese que el encabezado de este apartado dice estndares, y no leyes, regulaciones u otro tipo de normas). Por ello parece recomendable la adopcin de cdigos ticos o de conducta interna de la empresa (que pueden tambin ser publicados y divulgados a los inversores). 1.13. Comisiones de nombramiento Como hemos visto con anterioridad, los procedimientos para la eleccin de los miembros del Consejo son de crucial importancia para su posterior funcionamiento, especialmente en lo que a transparencia se refiere. La comsin de nombramientos tiene la responsabilidad de proponer los candidatos que considere adecuados al Consejo, sean consejeros ejecutivos o no ejecutivos. Esta comisin debera estar integrada por una mayora de consejeros no ejecutivos y ser presidida por un consejero no ejecutivo o por el presidente del Consejo. 1.14. Los controles internos Dada la responsabilidad que confiere la ley inglesa de sociedades a los consejeros de las compaas de mantener el informe adecuado de las cuentas... se torna necesario establecer niveles adecuados y eficientes de controles internos sobre los gestores financieros, incluyendo los procedimientos para minimizar el riesgo de fraude. Existe, as, un requerimiento implcito de los consejeros para asegurar que funcione un apropiado sistema de control interno dentro de la compaa. 1.15. Las comisiones de auditora El Informe se encarga de destacar que en la Bolsa de Nueva York, desde 1978, las compaas cotizadas tienen la obligacin de contar con comisiones de auditora
compuestos slo por consejeros independientes. Ya en 1987 la America Treadway Commission concluy que los comits de auditora tienen una funcin crtica asegurando la integridad de los informes financieros de las compaas. En el momento de redactar el Informe, dos tercios de las 250 compaas cotizadas ms grandes del Reino Unido tenan ya una comisin de auditora. El Informe recomienda que los comisiones de auditora estn formadas, como mnimo, por tres miembros y que tales miembros sean consejeros no ejecutivos y la mayora de stos independientes. Estas comisiones deben mantener relaciones frecuentes con los auditores externos y tener acceso directo a toda la informacin necesaria para investigar acerca de los asuntos de su incumbencia. La funcin de los auditores internos es complementaria pero diferente de la de los auditores externos. El informe recomienda como buena prctica establecer funciones internas de auditora que permitan un control y la revisin regular de los principales controles y procedimientos. 1.16. La remuneracin del Consejo El informe reconoce el carcter controvertido del principio de transparencia sobre la remuneracin de los consejeros. No obstante, recomienda, adems de hacer pblica la remuneracin total del Consejo, hacer pblica las remuneraciones del presidente y la de los consejeros mejor remunerados, el desglose de sus remuneraciones y los elementos relacionados con tales retribuciones, as como el criterio adoptado para su establecimiento. Dentro de esta aclaracin el Informe incluye la relativa a las opciones sobre acciones (stock options), derechos preferentes sobre acciones y contribuciones a travs de planes de pensiones. Adems, el Informe recomienda que los contratos futuros no excedan de tres aos sin la aprobacin previa de los accionistas. Para garantizar que se cumplan estas recomendaciones, el Informe considera una buena prctica la constitucin de comisiones de remuneraciones compuestas, principal o totalmente, por consejeros no ejecutivos y presididos por uno de stos. Esta comisin tendra la importante funcin de asesorar y recomendar al Consejo en materia de remuneracin de sus consejeros. Los consejeros ejecutivos no deberan participar en las decisiones sobre salarios. 1.17. El informe financiero ste parece ser uno de los puntos ms crticos del Informe, dado por el riesgo de que no se cumplan los principios de veracidad, imparcialidad y comprensibilidad que rigen los estados financieros, problemas que las nuevas normas internacionales de contabilidad (NIC) pretenden erradicar. Es importante recordar que la informacin financiera es como la sangre que da vida al funcionamiento de todo el mercado y especialmente al financiero. La informacin transparente, oportuna y veraz contribuye a que el mercado sea ms eficiente. Por ello, el informe hace hincapi en la eliminacin de todas las barreras que existan o puedan existir en el flujo de la informacin. El Informe recomienda la publicacin de informes financieros peridicos (adems de los balances y la informacin anual), pues ello disminuir la cantidad de otros mtodos informales de informacin. No obstante, reconoce que estos Informes implicarn unos costes ms altos para las compaas y, por ello, recomienda que se hagan slo en la medida en que grupos de accionistas no aprueben el modelo o la forma en que los informes estn siendo realizados por el Consejo de Administracin. Estos informes deberan ser auditados y discutidos por los auditores con las comisiones internas de auditora. En este sentido, la LSE y el ASB (Accounting Standard Board) deberan dar y formular orientaciones o guas y aclarar lo ms posible los principios contables. 1.18. La importancia de la auditora La segunda parte del Informe Cadbury se dedica a resaltar la importancia que la auditora tiene para generar la confianza en los mercados financieros en general y en las empresas en particular. En este sentido, de acuerdo con su espritu, hace una serie
de recomendaciones, muchas de las cuales ya han sido recogidas en las actuales Normas Internacionales de Contabilidad (NIC). No nos corresponde a nosotros analizar este cuerpo normativo. No obstante, atentos a la importancia y la incidencia directa que este tema tiene sobre el gobierno corporativo, consideramos oportuno resaltar algunos de sus aspectos ms importantes. Como hemos dicho anteriormente, el Informe considera que la cuestin central para generar la confianza suficiente en los mercados es que los auditores cumplan objetiva y claramente su trabajo cuidando que su relacin con los administradores de la empresa, necesaria para desarrollar su tarea, no afecte a su funcin pblica de dar una imagen fiel de la empresa a quienes son sus ltimos destinatarios, es decir, a los accionistas. Esto es importante repetirlo, pues no es infrecuente escuchar que la misin de los auditores es preparar la declaracin financiera de la empresa o asegurarse de que las cuentas sean correctas. ste es uno de los objetivos fundamentales que ha tenido en cuenta la ltima reforma de las NIC, resaltar la importancia de los auditores y el respeto al principio de imagen fiel. Otro aspecto que no podemos dejar de mencionar es el referido a los conflictos de inters. El Informe recomienda la exclusividad del trabajo de los auditores y su incompatibilidad para prestar otros servicios a la empresa. En esta lnea, tambin recomienda la rotacin de los auditores. El Informe sugiere que los costes eventuales del cambio de auditores, al incorporar unos nuevos que carecen de la experiencia y el conocimiento que ya haban adquirido los antiguos, o al limitar la libertad de la compaa para elegirlos, no sobrepasan los beneficios potenciales asociados a la objetividad y la imparcialidad. Para ello, el Informe recomienda desarrollar una serie de criterios para asegurar la efectividad de los informes financieros; guas u orientaciones para las compaas que los consejeros deben seguir para redactar los informes, as como guas u orientaciones para los auditores sobre los aspectos ms relevantes de los procedimientos a utilizar y la forma en que deben informar. Los controles internos, ya mencionados con relacin a la comisin de auditora, son otro de los elementos que el Informe destaca como relevantes. 1.19. La prevencin del fraude La primera responsabilidad, segn el Informe, para la prevencin del fraude y dems actos ilegales es la responsabilidad fiduciaria de los Consejos de proteger los activos de la empresa. La de los auditores, a su vez, es definida por las guas de auditora como el correcto planeamiento, desarrollo y evaluacin del trabajo de auditor, as como el tener la capacidad para detectar errores materiales en las declaraciones financieras. Uno de los mayores problemas de los auditores radica, precisamente, en la posibilidad de no detectar los fraudes por la complejidad de los medios y las formas a travs de los que son cometidos. Otro problema se presenta cuando los auditores sospechan que son los propios administradores los que estn implicados en el fraude sin tener la necesaria evidencia de ello. El Informe propone que los auditores tienen el deber de denunciar el fraude a las autoridades competentes (normalmente ste es denunciado a los administradores de las compaas). En cuanto a otros actos ilegales distintos del fraude, muchos de los cuales estn fuera del alcance de la tarea de los auditores y de las declaraciones financieras, el Informe considera que es responsabilidad de los Consejos de Administracin establecer cules han de ser los deberes legales para prevenir estos actos y buscar los medios para su control. En suma, el Informe llama la atencin sobre las nuevas responsabilidades de los auditores y sobre la necesidad de fortalecer su posicin ante la sociedad en general y ante las compaas en particular. 1.20. La responsabilidad de los Consejos hacia los accionistas
Hemos visto ya en este trabajo cmo la relacin entre los accionistas, propietarios de la empresa, y los administradores est en el centro de los problemas del gobierno corporativo. Para mantener el equilibrio entre la gestin profesional y la propiedad se han hecho muchas propuestas. Algunas van dirigidas a que los accionistas se involucren ms en la gestin y administracin de la empresa, mediante la eleccin de consejeros y auditores y la formacin, a esos efectos, de comisiones de accionistas. Otras apuntan a facilitar que los accionistas, individual o colectivamente, puedan realizar propuestas en las Juntas Generales. Respecto de las primeras, el Comit de expertos que realiz el Informe no encontr evidencias de cmo podran formarse y funcionar las comisiones de accionistas, de modo que representen legtimamente a todos los accionistas y que sean compatib les con cambios constitutivos en la empresa. Otra cuestin es la relativa a facilitar a los accionistas la posibilidad de realizar propuestas en la Junta General14. Otro aspecto que el Informe destaca es que todas las medidas que se puedan adoptar para que los accionistas participen ms activamente en las Juntas Generales sern de escaso o nulo resultado si stos no asumen sus responsabilidades y continan con la prctica ya generalizada de delegar el voto en terceros profesionales (la mayora de las veces, bancos), sin exigir ningn control, o uno muy dbil y poco efectivo. Desde la ptica del Informe, tanto los accionistas como los consejeros deben considerar prioritaria la efectividad de las Juntas Generales y su fortalecimiento (por ej: incrementando las oportunidades de formular preguntas por parte de los accionistas, la ampliacin de las competencias de las Juntas sobre determinadas polticas de la empresa, como la de remuneraciones, etc.). 1.21. Los inversores institucionales La participacin creciente que han tenido los inversores institucionales en la ltima dcada ha obligado a replantearse el papel que stos haban jugado hasta entonces en las grandes compaas. stos han pasado a tener la mayora de las acciones y no en vano muchos ya hablan de una nueva clase de propiedad o de propietarios. Su importancia debera conllevar responsabilidad y la transparencia de sus decisiones frente a los inversores individuales que representan, particularmente, en el modo en cmo ejercen su voto, lo que es primordial para un buen gobierno corporativo. Por ello, el Informe alab las conclusiones a las que haba llegado el Comit de Inversores Institucionales del Reino Unido sobre la responsabilidad de stos y destac tres importantes conclusiones: 1. Los inversores institucionales deben procurar un contacto sistemtico y regular con los ejecutivos de la compaa en la cual han invertido para intercambiar informacin y puntos de vista sobre la estrategia de la compaa, la composicin de su Consejo y la calidad de sus administradores. 2. Los inversores institucionales deben hacer un uso positivo de sus derechos de voto, a menos que tengan razones para no hacerlo y deben registrar sus votos, all donde sea posible. 3. Los inversores institucionales deben tomar un activo inters en la composicin de los Consejos, con particular referencia a la concentracin del poder de decisin que no corresponda a derechos econmicos y a la calidad, la experiencia y la independencia a la hora de elegir los consejeros no ejecutivos. 1.22. La comunicacin a los accionistas En este sentido, un aspecto de crucial importancia, dado el poder alcanzado por los inversores institucionales, es el relativo a la igualdad de los derechos de los accionistas. Los Consejos de Administracin tienen la responsabilidad fundamental de asegurar que cualquier decisin, o hecho significativo, o declaracin significativa para la empresa sea hecha pblica e igualmente accesible a todos los accionistas. Con relacin a los inversores institucionales, un aspecto importante es el de la informacin
privilegiada. Si esta clase de informacin es entregada por la compaa a los inversores institucionales, slo debe hacerse con la previa conformidad de los accionistas, quienes, en consecuencia, no podrn hacer ningn tipo de transaccin hasta que tal informacin se haya hecho pblica. Igualmente, si existe una relacin a largo plazo entre la compaa y los inversores institucionales, es importante que sta lo comunique a sus principales accionistas y que esta relacin sea explicada y comprensible para los accionistas en general. 2. El Cdigo Combinado El Cdigo de gobierno corporativo reemplaza al Cdigo Combinado publicado por el Comit Hampbel en junio de 198815. Como explica en su prlogo, este Cdigo deriva de la revisin del papel y de la eficacia de los consejeros no ejecutivos realizado por el Derek Higgs (informe Higgs) y del anlisis del papel de los comits de auditora publicado en la Gua para los Comits de auditora en el Cdigo Combinado en enero de 2003. El sistema adoptado por el Cdigo Combinado se muestra ms flexible que los Informes que le precedieron (Cadbury, 1992) y ms aproximado a la autorregulacin sentando slo unos principios mnimos extrados de la experiencia y la observacin de la mayora de las compaas cotizadas del Reino Unido. Tales principios han sido incorporados como apndice de las Reglas de las Compaas Cotizadas. Estas reglas exigen que las compaas informen anualmente cmo son aplicados tales principios y si no son aplicados deban explicar por qu (comply or explain). El Cdigo Combinado sigue la lnea iniciada por el informe Higgs, pues gira en torno a las funciones de los consejeros independientes no ejecutivos definiendo a stos como aquellos consejeros que no tienen ninguna relacin y a los que ninguna circunstancia puede afectar, o podra afectar, la independencia de su juicio16. En este sentido, el Cdigo recomienda que al menos la mitad del Consejo de las compaas cotizadas est compuesto por esta clase de consejeros. Otra recomendacin importante es la separacin entre las funciones del mximo ejecutivo (CEO) y del presidente del Consejo. Tales medidas llevarn a la distincin funcional entre los consejeros ejecutivos y sus controladores (consejeros no ejecutivos encabezados por su presidente). Todos los consejeros tienen la misma responsabilidad. En refererencia a los deberes fiduciarios, la regla de la no existencia de conflictos (de inters) es estricta: cualquier situacin que pueda conducir a una ruptura de los deberes de buena fe es automticamente tratada como si tal ruptura hubiera ocurrido. De todos modos, existen dificultades para trazar el lmite entre las conductas materialmente daosas o perjudiciales para la compaa y aquellas que quedan bajo la discrecionalidad de la compaa. Para la aplicacin de las reglas y principios enunciados, se aconseja que los derechos de los accionistas estn claramente establecidos en los Estatutos Sociales, flexibilizando los criterios para el ejercicio de sus derechos ante los tribunales, aunque siempre sujeto al principio (de interpretacin discrecional por la compaa y los jueces) del mejor inters de la compaa. 2.1. La composicin del Consejo El Cdigo recomienda que al menos la mitad de los Consejos estn compuestos por consejeros independientes no ejecutivos enumerando los criterios que incluyen la definicin de independencia, aunque hay que aclarar que esta lista de relaciones constituyen lo que en el mbito jurdico se llaman presunciones iuris tantum, es decir, admiten prueba en contrario por parte de la compaa, explicando, en su caso, por qu un consejero, aun manteniendo alguna relacin de las enumeradas en la lista, debe
considerarse independiente. Ello guarda coherencia con la dificultad, reconocida por los autores del Cdigo, de la definicin del trmino independiente. 2.2. Definicin de independencia El Cdigo da una definicin amplia de lo que debe considerarse un consejero independiente, dejando para los Consejos los detalles concretos. Fiel a su espritu anglosajn, el Cdigo sigue la tcnica, que avalamos, de definiciones amplias o normas marco. Dice el Cdigo: un consejero no ejecutivo es considerado independiente cuando el Consejo determine que el consejero es independiente en carcter y juicio y que no existen relaciones o circunstancias que afecten o puedan afectar, el juicio de los consejeros (a continuacin enumera una lista de esas relaciones17). El Cdigo deja claro que las comisiones de nombramientos, auditora y remuneraciones deben estar constituidas en su mayora por consejeros independientes. Adems, las comisiones de auditora y de remuneraciones deben estar constituidas en su totalidad por consejeros independientes, dados los problemas de conflictos de inters que se han presentado en los ltimos aos. En lo que a la composicin del Consejo se refiere, cabe destacar que el modelo seguido por el Reino Unido se desmarca del modelo alemn, y en cierto modo tambin del francs, en cuanto a admitir la representacin de los trabajadores. En este sentido, en el Reino Unido sigue predominando el criterio de aumentar y fortalecer la libertad de actuacin (vis a vis frente a los consejeros de la compaa) de los accionistas ms que restringirla a travs de aumentar la representacin de los trabajadores. Ello parece traslucir el fracaso que ha tenido el modelo de cogestin o co-determinacin alemn. Los resultados de la economa alemana de los ltimos aos y las reformas introducidas por el gobierno socialdemcrata (Shroeder) parecen confirmar esta hiptesis. El modelo britnico, ms flexible, otorga poder a los trabajadores va Consejos de trabajadores en las plantas (fbricas, instalaciones) pero no en el Consejo de Administracin 2.3. Controles internos y auditora El Cdigo Combinado propone una supervisin de la situacin financiera de las empresas y del cumplimiento de normas de carcter amplio (en trminos similares que los establecidos por la Ley Sarbanes-Oxley de Estados Unidos). En este sentido, el objetivo de las comisiones de auditora es determinar el alcance y revisar los resultados de la auditora, sus costes, su efectividad y la independencia y objetividad de los auditores. De nuevo aqu, a pesar de la amplitud de los trminos y las suspicacias y temores que ello pueda provocar, el criterio del Reino Unido es flexible, tolerando que los auditores puedan mantener otro tipo de relaciones comerciales con sus clientes, es decir, no prohbe ni restringe la actividad de servicios que estos ltimos pueden ofrecer a sus clientes, aunque en tales casos la comisin de auditora deber buscar un equilibrio entre la objetividad y el coste que tales servicios tienen. Una innovacin en esta materia la constituye el Anlisis (o Revisin) de Operaciones y Financiera (OFR, por sus siglas en ingls), que se enmarca dentro de las normas de transparencia y bajo el principio tradicional y general de que los informes de auditora deben reflejar la imagen fiel e imparcial de la compaa. El OFR debe ser preparado por las grandes compaas y debe contener informacin especfica, no slo del pasado sino tambin de las expectativas de los resultados futuros y de las estrategias de negocio. El OFR no requiere un segunda opinin del pleno del Consejo, stos slo debern comprobar si se siguieron los procedimientos apropiados. El modelo monista o de Consejo nico en el Reino Unido deja la administracin y el control de la misma en manos del mismo Consejo, investido de poderes universales18.
IV. El modelo alemn Cuanto menos se hable con los financieros mejor, y sobre todo yo (Manuel Azaa, 1880-1940. Presidente de la II Repblica de Espaa) Las compaas alemanas han tenido tradicional, y legalmente, un Consejo de Administracin encargado de la direccin y gestin de la compaa, y un Consejo de Supervisin, encargado del control y la supervisin, incluyendo la co-gestin o codeterminacin (participacin de los empleados). El cdigo de Gobierno alemn (Reifierungskommission Corporate Governance Kodex) de 21 de mayo de 200319, siguiendo la tendencia internacional en la materia, se inclina por un sistema de mayor autorregulacin y el principio de cumplir o explicar ingls y distingue claramente los distintos niveles de regulacin (voluntaria y obligatoria). Desafortunadamente, el Cdigo no parece haber aprovechado esta ocasin para revisar su sistema de co-gestin o co-participacin (participacin de los trabajadores en el Consejo de Supervisin de la compaa), lo que, segn algunos expertos, puede ser la causa de su fallo20. A continuacin, pasamos a exponer algunas de las recomendaciones del Cdigo. 1. El papel del Consejo de Supervisin sta es la principal caracterstica del modelo de gobierno corporativo alemn y el frente de batalla de todas las reformas. El sistema dual es obligatorio para todas las compaas cotizadas alemanas, independientemente de su tamao. Mientras que la principal responsabilidad del Consejo de Administracin es la conduccin de los negocios, la del Consejo de Supervisin no es fcil de describir y he aqu uno de sus mayores problemas. Legalmente, sus funciones son las de supervisin, nombramiento y remocin de los miembros del Consejo de Administracin. En la prctica, esta supervisin recae sobre el cumplimiento de la ley y los estatutos de la compaa ms que en los deberes fiduciarios y de lealtad de los administradores. Ello deriva en un control meramente formal y no en la supervisin real de las decisiones del Consejo de Administracin. Otro aspecto que consideramos importante destacar es la responsabilidad objetiva, es decir, independiente de la culpa o el dolo21. 2. La independencia del Consejo Los miembros del Consejo de Supervisin no pueden formar parte del Consejo de Administracin al mismo tiempo. Ms all de esta incompatibilidad, tampoco un consejero puede formar parte de ms de diez Consejos al mismo tiempo. Pero estas limitaciones no parecen ser suficientes para garantizar una efectiva independencia, objetividad e imparcialidad del Consejo de Supervisin, puesto que, en la prctica, ste se ve involucrado en cuestiones relacionadas con la direccin de la compaa y en sus relaciones comerciales a causa de su misma funcin de supervisin. Adems, muchas compaas contratan como consejeros a anteriores miembros del Consejo de Administracin, dada su gran experienc ia y conocimiento de la empresa y los negocios que sta realiza. Un buen ejemplo de lo dicho lo puede constituir el caso de los representantes de los Bancos. Dado el sistema bancarizado existente en Alemania, los bancos suelen tener una doble posicin: como depositarios de los derechos de voto, tienen que ejercer los mismos en inters de sus verdaderos titulares (los accionistas) y como prestamista (acreedor) de la compaa, deben cuidar su relacin crediticia. Ello plantea un serio conflicto de inters. El conflicto se incrementa si, como suele ocurrir, el banco participa en el capital accionarial de la compaa. El Deutsche Bank AG fue el primer banco en afrontar este problema explcitamente en su Cdigo de Gobierno Corporativo (2001) estableciendo que los miembros del Consejo de Administracin no pueden, en principio, asumir la presidencia del Consejo de Supervisin de ninguna empresa no
perteneciente al grupo. Este principio parece apuntar a una disminucin de poder de los bancos alemanes en los Consejos de Supervisin de otras compaas22. El Cdigo Alemn de Gobierno Corporativo23, al igual que el de Reino Unido, Italia y Francia, no provee una definicin taxativa de consejero independiente. De hecho, la cuestin relativa a los antiguos consejeros de la compaa y la posibilidad de que stos ocupen un asiento en el Consejo de Supervisin (de la misma compaa) es abordada por el Cdigo, a nivel de recomendacin, en el sentido de que limita su nmero a dos y a que stos no ocupen la presidencia de la comisin de auditora. En la bsqueda de la independencia, el Cdigo establece la incompatibilidad para los miembros del Consejo de Administracin o de Supervisin de formar parte de Consejos de compaas competidoras. Las participaciones accionariales cruzadas (en empresas del mismo grupo) por los bancos alemanes han sido, y an son hoy muy criticadas por los inversores extranjeros. En este sentido, el Cdigo recomienda a las compaas publicar, en el informe anual, las relaciones comerciales o empresariales de los miembros del Consejo de Supervisin pero, curiosamente, no menciona explcitamente las participaciones cruzadas y slo recomienda la revelacin de informacin en el caso de que existan conflictos de inters. Ello, a la luz de las crisis que han afectado la confianza de los mercados en los ltimos aos no parece suficiente, sobre todo, teniendo en cuenta que, quien define qu tipo de relaciones han de ser reveladas es el mismo Consejo de Supervisin. 3. La co-determinacin sta es otra de las caractersticas del modelo alemn de gobierno corporativo, y quiz su principal fuente de conflictos en la actualidad. Las compaas con ms de 2.000 trabajadores deben tener, como mnimo, la mitad de su Consejo de Supervisin compuesto por representantes de los trabajadores. En las grandes compaas, el nmero de representantes de los trabajadores suele rondar entre 10 y 20 representantes. La cuestin de la participacin laboral en el gobierno de las empresas alemanas tiene races histricas y culturales cuyo origen puede remontarse a los problemas generados por las dos guerras mundiales24. Esto demuestra, una vez ms, la estrecha vinculacin existente entre el gobierno corporativo y la historia, cultura y tradicin (no slo legal, sino tambin poltica) de los pases donde las empresas tienen su sede (concepto amplio de GC). Desde el punto de vista de la empresa, puede argumentarse que la co-determinacin parece cumplir una funcin de alerta temprana, que permite anticipar los conflictos laborales y prevenir huelgas y otras medidas de fuerza similares. Ms an, se podra decir que tal sistema permite conectar los intereses de los trabajadores y de los accionistas en el seno del Consejo manteniendo, o al menos procurando mantener, un equilibrio de poderes. Nosotros no compartimos esa visin. Nos parece que es confundir el buen gobierno de la empresa con el buen gobierno de una nacin, o, dicho de otra manera, confunde un sistema poltico con un sistema econmico. Una empresa no es un sistema democrtico de gobierno sino un eficiente sistema econmico (aunque ambas cosas puedan coincidir). Una de las consecuencias que tiene el sistema de co-determinacin (y el Consejo dual en su conjunto) es que la proximidad de los llamados stakeholders con los deberes de los consejeros no permite evaluar de manera precisa las decisiones de los administradores. A ello hay que agregar otros problemas como la cualificacin de los trabajadores para integrar el Consejo de Supervisin o la divisin en el seno del mismo entre los trabajadores y los consejeros que representan a los accionistas, lo que dificulta su cooperacin con el Consejo de Administracin. A estos problemas, hay que agregar uno no menor, como es el de que los negocios importantes (estratgicos)
no pasan por el Consejo de Supervisin, con lo cual ste suele carecer de la informacin necesaria para ejercer sus funciones de forma apropiada. Esta carencia de informacin parece haber sido uno de los mayores problemas del Consejo de Supervisin en el pasado25. 4. Los controles internos Las reformas recientes sobre gobierno corporativo tienden a fortalecer los controles internos, como respuesta a los escndalos corporativos. En el caso alemn, esto se ha traducido en recomendaciones para aumentar los poderes del Consejo de Supervisin. No obstante, como sealamos en el apartado anterior, para que estos nuevos poderes sean efectivos se requiere una buena, oportuna, completa y actualizada informacin. Por ello, la estructura dual que gobierna las empresas alemanas y las limitaciones legales que hacen que el Consejo de Supervisin no pueda involucrarse en los negocios de la compaa ni obtener informacin directamente del Consejo de Administracin, hacen dudar de la efectividad que tales propuestas y recomendaciones puedan tener. El Cdigo Alemn de Gobierno Corporativo recomienda que los auditores entreguen una declaracin jurada de independencia y se sometan a votacin en la Junta General de Accionistas. Segn la ley alemana, un auditor que ha obtenido ms del 30% de sus ganancias totales exclusivamente de una compaa en los cinco aos anteriores, no rene las condiciones para ser elegido como tal. Adems, el informe de auditora no podr ser firmado ms que seis veces por la misma persona. La rotacin obligatoria de la firma auditora ha sido rechazada hasta el momento. Los auditores externos son elegidos por la Junta General y son as un instrumento de control para los accionistas, pero el papel del auditor como socio del Consejo de Supervisin ha sido tambin fortalecido en varias ocasiones. As, la reforma de 199826, establece que es el Consejo de Supervisin el que firma el contrato de auditora, poniendo las bases para un mayor flujo de informacin pero tambin de mayores poderes al auditor (por ejemplo: en materia de control de riesgos).
V. Modelo anglosajn versus Modelo alemn Pienso que el capitalismo, sabiamente dirigido, puede ser probablemente ms eficiente para cumplir los fines econmicos que cualquier otro sistema alternativo que tengamos a la vista pero, en varios aspectos, es extremadamente objetable (John Maynard Keynes, 1883-1946. Economista ingls) El GC en el Reino Unido y en pases anglosajones, en general, rene caractersticas diferenciales respecto al de los pases del continente europeo, por ejemplo Alemania. Mientras que en el 90% de las compaas cotizadas en la Bolsa londinense (London Stock Exchange) el control est en manos de accionistas que renen, como mximo, el 25% de las acciones (o los derechos de votos), en Alemania, los accionistas de control del 85% de las empresas cotizadas, renen como mnimo ese porcentaje (25%) o ms. En cuanto a la naturaleza de la propiedad, en el caso alemn, sta se caracteriza por relaciones entre los accionistas de control o el control familiar27, mientras que en el caso del Reino Unido la propiedad de los inversores institucionales es predominante. El grado de competencia al que se enfrentan las compaas en ambos pases tambin difiere. Mientras que la media de vida de una sociedad cotizada britnica es de doce aos, en Alemania, es de cincuenta aos. Estas diferencias revelan que el coste relativo de mantener largos controles tambin difiere en ambos pases. En los pases con una deficiente proteccin de los derechos de los accionistas (Europa Continental), stos deben proteger sus derechos tomando posiciones de control, mientras que all, donde sus derechos son mejor protegidos como en el Reino Unido (a travs de distintas regulaciones y normas sobre
transparencia, informacin, acciones legales, diferentes clases de acciones de la compaa, deberes fiduciarios, composicin de los Consejos de Administracin a travs de la inclusin de consejeros independientes, por ejemplo de las compaas, OPAS obligatorias y otras medidas...), en cambio, no sera necesario tener grandes participaciones accionariales. Tambin parecen existir sustanciales diferencias entre las adquisiciones de empresas (OPAS) con accionistas concentrados y aquellas que hacen las compaas con un accionariado muy disperso o ms abierto. En el caso del Reino Unido, es ms probable que una empresa sea adquirida por una compaa de estas ltimas caractersticas (accionariado disperso) cuando la compaa objetivo de la compra (target) es grande, rentable y de rpido crecimiento. Las fuentes consultadas tambin revelan que un alto crecimiento conduce a una propiedad ms difusa en el Reino Unido. Por nuestra parte, y en lo que al gobierno corporativo estrictamente se refiere, creemos que las diferentes estructuras accionariales en el Reino Unido y pases anglosajones en general y en Alemania y en el resto de los pases continentales europeos, justifican que las empresas diseen sus modelos de gobierno corporativo o, ms concretamente, sus Consejos de Administracin en funcin de sus singulares y peculiares caractersticas (tamao, sector econmico, entorno competitivo, cultura, tradicin, y otros...) y nos hacen sospechar de los modelos o cdigos nicos de buen gobierno empresarial. Ello no obsta a que tales cdigos puedan contener recomendacio nes muy generales recogidas como fruto de la experiencia de las empresas ms antiguas y exitosas en su gestin y de los sistemas financieros ms desarrollados. Aun as, dudamos de algunas recomendaciones que hoy ya se dan como acreditadas por la experiencia. En nuestra opinin, muchas de ellas, especialmente promovidas a partir del caso Enron y otros escndalos financieros, forman parte de lo que se ha dado en llamar lo polticamente correcto y que contribuyen a mantener una buena imagen ms que de prcticas suficientemente demostradas como indicativas de buena gestin (buenas prcticas). 1. Algunas conclusiones De los estudios empricos realizados28 pueden obtenerse algunas conclusiones: La primera razn que tienen los accionistas para sostener grandes paquetes accionariales (posiciones de control) en las empresas alemanas, adems de la lgica de ganar dinero, parece encontrarse en el sistema legal, ms concretamente, en el grado de proteccin de los accionistas minoritarios. El estudio detallado de l as regulaciones existentes en Alemania en comparacin con las existentes en el Reino Unido (paradigma del sistema anglosajn) muestra que los derechos de los accionistas minoritarios, la transparencia informativa, y los cdigos y normas sobre OPAS, estn mejor protegidos en este ltimo pas. La prctica general de las votaciones en las Juntas Generales, la composicin de los Consejos de Administracin y los deberes fiduciarios de stos refuerza esta conclusin. Como consecuencia de todo ello, el control es ms valorado por los accionistas germanos sea para evitar la expropiacin de sus inversiones o para obtener mayores beneficios privados (no pecuniarios o producto de la revalorizacin de las acciones en el mercado). Adems, mantener grandes posiciones de control es menos costoso en Alemania que en el Reino Unido porque las estructuras piramidales, la posibilidad de emitir acciones sin derecho a voto y la de nominar representantes en el Consejo aseguran que el control puede ser mantenido con un costo relativamente bajo (inversin proporcionalmente pequea de capital). Pero sin bien estos factores (entorno legal) permiten predecir la mayor concentracin de control en un pas respecto del otro, no nos explican cmo nace o cmo se desarrolla esa mayor concentracin a lo largo de la vida de la compaa. Para ello es necesario hacer un anlisis relativo a las condiciones econmicas en ambos pases,
concentrado en las compaas cotizadas (el cual excedera los lmites de este trabajo). El estudio ms arriba citado ha investigado esas condiciones y permite ver que el promedio de los accionistas iniciales en las empresas alemanas poseen intereses mucho ms grandes que sus pares inglesas pero, al mismo tiempo, pierden la mayora de su control en slo seis aos despus de haber salido a cotizacin. En contraste, en las compaas cotizadas inglesas la mayora de control se pierde a los dos aos despus de haber salido a cotizacin. Las caractersticas corporativas conducen a diferencias en la evolucin del control de las compaas. El tamao de las empresas es un factor determinante de la concentracin en el control de las empresas en el Reino Unido, pero no en Alemania. Las grandes compaas inglesas evolucionan hacia un accionariado ms disperso, mientras que en Alemania los nuevos accionistas mantienen intereses de votacin significativamente ms grandes. La razn de ello, segn las investigaciones realizadas, puede ser que las normas tendentes a proteger el bienestar de los accionistas son vinculantes en el Reino Unido, mientras que en Alemania, el mayor bienestar de los accionistas minoritarios se ve obstruido o eludido mediante el uso de estructuras piramidales. Por otro lado, la antigedad de las empresas tiene una relacin inversa respecto del control de la compaa. Los accionistas originarios de una empresa alemana antigua tienden a retener un poder de voto menor de aqullas de igual antigedad en el Reino Unido.
VI. Las ltimas reformas en Francia e Italia Las ltimas reformas relacionadas con el gobierno corporativo en Francia e Italia parecen confirmar la tesis de este trabajo a favor de la autorregulacin, pues stas darn una mayor flexibilidad a sus normas y principios. Al mismo tiempo, se constata la existencia de una opinin casi unnime acerca de la conveniencia de la separacin entre el control y la gestin, no a travs de un modelo de Consejo dual (como el alemn), sino a travs de la separacin de los cargos de primer ejecutivo y presidente del Consejo. Pasamos a continuacin a referirnos a las ltimas reformas en cada uno de estos pases en relacin al gobierno corporativo. 1. Francia La opcin entre el sistema unitario o monista (Consejo nico) y el sistema dual (Consejo de Supervisin) existe en Francia desde el ao 1966, aunque la utilizacin del sistema dual es infrecuente. Slo aproximadamente entre el 2 y el 3% de las compaas cotizadas han optado por este ltimo sistema. Constituyen el 20% de las compaas que forman el ndice CAC 40, la mayora de las cuales tienen dimensin internacional29. La Ley de Nuevas Regulaciones Econmicas (Nouvelles Regulations Economiques. NRE) aprobada en 2001 ofrece a las compaas cotizadas francesas una tercera opcin para la organizacin del Consejo. Se trata de adoptar una estructura monista (Consejo nico), pero anulando la concentracin de poder del Presidente Consejero General (PDG) que adems asuma el cargo de primer ejecutivo y presidente de la Sociedad. La idea es la que sealamos antes como tendencia en la mayora de las reformas de GC, la separacin del papel de primer ejecutivo y presidente del Consejo de Administracin. Sin duda, sta parece ser la leccin que ha dejado el caso Enron. A pesar de la influencia de la ley de 2001, la influencia del PDG sobre la direccin de la empresa, incluyendo el Consejo (convocatoria de las reuniones, de la agenda e incluso presidiendo algunas de sus comisiones), suele ser predominante en Francia. Las ltimas reformas en materia de GC realizadas en Francia se plasman en Los Principios de Gobierno Corporativo de octubre de 2003, resultado de un trabajo conjunto de la Asociacin de Compaas Francesas del Sector Privado (AFEP, por sus
siglas en francs) y la Confederacin de Negocios de Francia (MEDEF), dirigidos por Daniel Bouton (informe Bouton)30. Tales reformas continan la lnea trazada por las reformas inglesas y alemanas en cuanto exigen que se especifiquen las inversiones que requieran la previa aprobacin del Consejo. El Cdigo tambin enfatiza que las competencias y la experiencia de los consejeros debe ser considerada individualmente, adems de su independencia y adopta para esta ltima una definicin similar a la adoptada por el Cdigo Combinado ingls, enumerando una lista de conductas incompatibles con el carcter independiente de los consejeros. En este punto, es interesante resaltar que dentro de esta lista incluye a los representantes de los bancos con los cuales la compaa mantiene relaciones. El Cdigo francs tambin se refiere a la presencia de independientes en los Consejos (entre un tercio y la mitad) y en las comisiones de retribuciones y auditora, aunque la exigencia es menor que en el Codigo Combinado britnico. Para la comisin de auditora, la proporcin es de uno a dos tercios de consejeros independientes en lugar de la totalidad como recomienda el Cdigo ingls y para la comisin de retribuciones slo la mayora. El Cdigo ingls tambin aqu exige la totalidad de independientes. Con relacin a la auditora externa, el Cdigo recomienda reuniones de los consejeros independientes con los auditores externos sin la presencia de los ejecutivos. Finalmente, en cuanto a la representacin laboral, el Cdigo aconseja la presencia de al menos dos miembros en representacin de los trabajadores, con carcter consultivo, en las reuniones del Consejo de Administracin (en las compaas con estructuras duales de Consejo, stos deben estar presentes en el Consejo de Supervisin). Ms all de esta recomendacin, las compaas cotizadas francesas estn obligadas a nombrar como consejeros hasta tres representantes de los empleados si el total de participacin de stos en el capital de la compaa excede el 3%. 2. Italia El Testo nico de 199831 introdujo normas especficas para las compaas cotizadas. En lo que al gobierno corporativo se refiere, estas normas siguen el modelo dual tradicional italiano: un Consejo de Administracin (Consiglio di Administrazione) y un segundo Consejo el colegio sindical (Collegio Sindacale) con funciones de auditora interna, aspecto este ltimo, que lo distingue del Consejo Supervisor alemn. No obstante, la innovacin hecha por el Testo nico de extender las tareas del Collegio Sindicale a tareas de supervisin del cumplimiento de las normas y los estatutos, de la estructura organizacional, y del sistema de contabilidad, parecen ir asemejndolo cada vez ms al modelo germano, aunque el Collegio Sindcale carece de las facultades respecto a la direccin estratgica de los negocios que posee el Consejo Supervisor alemn. Otra de las novedades del Testo nico es el establecer la obligacin de que la auditora de las compaas se realice por auditores externos, distinguiendo claramente entre la auditora externa e interna. El Collegio Sindicale realiza las funciones de auditora interna y, a diferencia del Consejo Supervisor alemn, los sndicos son contables titulados. Otra diferencia que distingue al sistema italiano y al alemn es el derecho del sndico de dar rdenes a los empleados. En relacin a la independencia de los consejeros, el Cdigo establece la incompatiblidad de s er miembro del Consiglio de Administrazione y del Collegio Sindicale al mismo tiempo. Tampoco los empleados pueden formar parte del Collegio Sindicale. El Cdigo de Conducta (Codici di Autodisciplina) elaborado por la Bolsa italiana recomienda una adecuada proporcin de consejeros no ejecutivos. El nmero de stos queda a discrecin de cada compaa, particularmente, atendiendo a su estructura de propiedad. En este sentido, el sistema italiano parece an ms flexible que el del Reino Unido y ms respetuoso con la autorregulacin. En cuanto a qu debe entenderse por consejero independiente, el modelo italiano es bastante similar al ingls
y al francs en cuanto que enumera una lista de relaciones y actos que hacen presumir que un consejero no es independiente. Tambin a semejanza de stos, el Cdigo recomienda una comisin de control (o de auditora) con el objetivo principal de aconsejar y proponer medidas para la mejor administracin de los riesgos. Esta comisin deber estar integrada por consejeros no ejecutivos, la mayora de los cuales debern ser independientes32. En enero de 2003, entr en vigor un decreto que reforma la estructura de control interno en las empresas cotizadas italianas33. Desde enero de 2004, la compaas tienen la opcin de elegir entre tres diferentes modelos de GC: el mdulo tradicional italiano (que se adopta por defecto), una estructura dual siguiendo el modelo alemn, con un Consejo de Administracin (Consiglio di Gestione) y otro de Supervisin (Consiglio de Sorveglianza) y una ltima opcin que es la de un Consejo nico (sistema monista, anglosajn) con un nico Consejo de Administracin compuesto, como mnimo, por un tercio de consejeros independientes y con un comit de control (Comitato per il Controllo sulla gestione) compuesto exclusivamente por consejeros independientes. VII. Algunas conclusiones provisionales sobre los distintos modelos de GC El anlisis de las ltimas reformas realizadas en materia de GC por pases de la UE, sugiere que, en contra de lo que muchos han proclamado, proclaman y piensan, especialmente a partir del escndalo corporativo de Enron y otros que le siguieron, el sistema basado en la autorregulacin no ha fracasado sino que ha cobrado una nueva vitalidad. Es ms, las empresas parecen haber tomado una mayor conciencia de la importancia del GC y la autorregulacin. La conclusin que podemos extraer de estos anlisis es que no existe un modelo de GC superior a otro, sino que lo importante es que cada compaa tenga la habilidad de disear su propio sistema de gobierno de acuerdo con su estructura de capital y la tradicin cultural e historia econmica del pas de origen (concepto amplio de GC). Como denominador comn cabe mencionar la conveniencia de separar claramente la administracin y direccin de la compaa de su control, sea a travs de una estructura dual del Consejo, o bien a travs de la separacin de esas funciones en el seno del Consejo (consejero ejecutivo y presidente del Consejo). Se trata de evitar la concentracin de poder, uno de los aspectos que parecen haber sido ms determinantes en los escndalos corporativos de la ltima dcada. A ello se debe sumar el fortalecimiento de los mecanismos de control interno y externo, por ej., evitando los blindajes y otros obstculos que desincentivan las Ofertas Pblicas de Adquisicin. Finalmente, pero no por ello menos importante, la experiencia parece indicar la no conveniencia de la representacin de los trabajadores en el Consejo de Administracin (sistema alemn de cogestin), lo que no debe confundirse con la no consideracin de sus intereses en la gestin de la compaa34. VIII. La Unin Europea (UE) Hay dos maneras seguras de llegar al desastre, una, pedir lo imposible, otra, retrasar lo inevitable (Francesc Camb, 1876-1947. Poltico cataln) 1. El estatuto de la Sociedad Annima Europea (SE) El Reglamento (CE) n. 2157/2001 de 8 de octubre de 2001 por el que se aprueba el estatuto de la Sociedad Annima Europea (SE) deja libertad a los Estados miembros para adoptar el sistema monista o dual de gobierno corporativo35. El Reglamento establece que todo Estado miembro podr establecer que el responsable de la administracin sea uno o ms consejeros delegados y que el miembro o los miembros del rgano de direccin sern nombrados y cesados por el rgano de control. El Reglamento prohbe el ejercicio simultneo de la funcin de miembro del rgano de direccin y del rgano de control de la misma SE. No obstante, el rgano de
vigilancia podr, en caso de vacante, designar a uno de sus miembros para ejercer las funciones de direccin. El Reglamento tambin admite el sistema monista de gobierno de la SE. En este caso, el rgano de administracin ser el encargado de la gestin y el control, para lo cual deber reunir toda la informacin necesaria. Esta funcin pueden realizarla uno o ms consejeros delegados, segn lo que establezca cada Estado miembro, pero las condiciones deben ser iguales para todas las sociedades annimas con domicilio en su territorio. Este rgano deber constar de un mnimo de tres miembros36. El Reglamento establece normas comunes para ambos sistemas, el dual y el monista. En este sentido, fija un perodo mximo de seis aos para los miembros del/los rgano/s de administracin y gobierno, establece que stos pueden ser reelectos; fija tambin las condiciones requeridas (de acuerdo a las normas de cada Estado miembro) y el tipo de operaciones para los que se requerir autorizacin (del rgano de control en el sistema dual y de una decisin expresa del rgano de administracin en el sistema monista). Las Sociedades u otras entidades jurdicas debern designar a un representante para el ejercicio de las funciones en el rgano de que se trate. 2. El informe Winter El grupo de expertos de alto nivel en Derecho societario, presidido por el profesor Jaap Winter, fue constituido a iniciativa de la Comisin Europea en septiembre de 2001 a efectos de emitir una serie de recomendaciones en asuntos relacionados, en primer lugar, con las normas europeas sobre ofertas pblicas de adquisicin (OPAS) y tambin sobre los puntos clave para una modernizacin del Derecho de sociedades en la UE. El informe tiene la virtud de pronunciarse sobre principios generales, con gran flexibilidad pero sin omitir recomendaciones concretas de aplicacin prctica a las compaas europeas. Ello da al informe un carcter realista y actual. El informe se estructura en dos partes: una de temas generales y otra relativa al gobierno corporativo. Pasamos a continuacin a referirnos a cada una de estas partes. 2.1. Temas ge nerales A) Armonizacin y competencia El eje del Informe gira sobre la necesidad de una mayor armonizacin legislativa que proteja a los Estados miembros y a terceros. En este sentido, se adoptan una serie de medidas que establecen una proteccin legal equivalente a todos los EM de la UE. El informe adems destaca que la eficiencia y la competitividad de las empresas deben constituir el objetivo primordial del Derecho de sociedades. He aqu un primer punto que deseamos resaltar. La finalidad del Derecho de sociedades europeo ha de ser la eficiencia y la competitividad de las empresas. Esto ser importante a la hora de interpretar las normas comunitarias y las legislaciones nacionales que las adapten. B) Transparencia El Informe resalta la importancia de la transparencia informativa como el mejor medio para una adecuada armonizacin legislativa que evite incurrir en normas demasiado rgidas. En este sentido, el Informe recomienda una legislacin de segundo orden o legislacin blanda que sea lo suficienteme nte flexible para adaptarse a las cambiantes circunstancias del Derecho de sociedades (recomendaciones en lugar de Directivas). En una clara definicin el Informe dice que la informacin y la transparencia se encuentran en la interseccin entre el Derecho societario y la regulacin del mercado de valores y que la transparencia se encuentra particularmente en el rea del gobierno corporativo. En resumen, se resalta que el gobierno corporativo es un elemento ms, importante por cierto, pero no el nico, dentro de un espectro ms amplio que es el Derecho societario, en el cual debe enmarcarse. Cualquier reforma seria debera tener muy en cuenta esta cuestin.
C) Clasificacin de sociedades Se introduce un salto cualitativo en lo referente a la clasificacin de las sociedades. Tradicionalmente, stas se clasificaban entre pblicas y privadas. El Grupo de Expertos considera que esta clasificacin ya no se adecua a la realidad y prefiere hablar de tres tipos diferentes de compaas: listed companies (empresas que cotizan en la Bolsa); open companies (empresas cuyas acciones pueden transferirse libremente pero fuera de los mercados organizados de capitales) y closed companies (empresas cuyas acciones no pueden transferirse libremente). Las caractersticas de cada compaa incidir sobre la regulacin a aplicar a cada una. Adems de sus implicancias regulatorias, ya de por s muy importantes, considero que esta nueva clasificacin de las sociedades mercantiles tiene otra implicacin significativa: la de superar la tradicional divisin entre lo pblico y lo privado y reconocer, implcitamente, que lo pblico no es sinnimo de estatal y que el sector privado, o la sociedad civil, est cada vez ms implicada en asuntos de inters pblico (matizacin que los norteamericanos hacen al distinguir entre public interest y governmental interest). En una palabra, actualmente, lo pblico ya no es sinnimo de Estado o entidad estatal sino que concierne a toda la sociedad. D) Principios vs. reglas Otra observacin importante destacada por el Informe es la conveniencia de adoptar principios antes que reglas. La diferencia entre ambos es cualitativa, pues los primeros admiten una interpretacin ms flexible que los segundos, tema crucial en un rea tan dinmica como la de las empresas (Derecho econmico) Pero la adopcin de principios, aunque no reconocido en el informe, confiere a los entes reguladores una mayor importancia. Por ello la profesionalizacin y la independencia de los entes reguladores es fundamental. En el debate de los principios vs. reglas, se encuentran tambin las empresas norteamericanas con la reforma de la Financial Accounting Standards Board (FASB) y su reciente acuerdo con la UE para acercarse a los Principios de la International Accounting Standards Board (IASB). E) Impacto de la tecnologa Desde el punto de vista de la igualdad del derecho de los accionistas el impacto de la tecnologa es crucial, pues los actuales medios informticos y telemticos les permiten votar desde cualquier sitio, sin necesidad de asistir a la Junta General ni delegar su voto. En cuanto a la transparencia, la tecnologa es fundamental, pues permite a las compaas mantener la informacin relevante con el acceso del pblico a sus pginas web. En este punto me permito hacer un parntesis para destacar el relevante papel que pueden jugar las instituciones privadas como proveedores de informacin. El informe habla de registros pblicos, lo cual es bueno y quiz necesario dada la necesidad de un mnimo de transparencia informativa para que las reglas del mercado funcionen adecuadamente y no existan abusos ni competencia desleal. Pero junto a estos registros pblicos deben existir instituciones privadas, cuyo objeto sea poner a disposicin del pblico en tiempo real (asesoramiento incluido) la informacin relevante de las compaas cotizadas, cosa que difcilmente puede hacer con eficiencia una entidad estatal. El Estado debe delegar cada vez ms funciones que hasta ahora vena ejerciendo bajo el argumento del inters pblico y pasar a concentrarse en sus funciones esenciales (seguridad, salud y sanidad). Por ello, debera delegar esta tarea de registro pblico en entidades privadas, manteniendo sobre ellas la debida y adecuada supervisin37. Una observacin final sobre este punto es la relativa a la informacin a suministrar: la informacin relevante38. F) Recomendaciones
Considerando las observaciones anteriores, el Grupo de expertos recomienda: Adoptar todos los mecanismos posibles para promover la proteccin de los accionistas y de los acreedores, en especial, el ejercicio de los derechos de voto de los accionistas transfronterizos. Para ello, las compaas debern elegir los medios que consideren ms adecuados. Conveniencia de los principios sobre las reglas. Analizar ms cuidadosamente la conveniencia de la adopcin de normas (principios) de transparencia en lugar de reglas sustantivas (legislacin dura o Directivas). Las regulaciones deben tener en cuenta las caractersticas peculiares de los diferentes tipos de compaas: listed companies; open companies y closed companies. La lucha contra el fraude y los abusos del Derecho por parte de las compaas han de estar fuera del mbito del Derecho societario y de las regulaciones, sta debe arbitrarse por otros medios le gales (Derecho penal, por ejemplo). Ello derivara en el uso, no slo de unos instrumentos legales ms eficaces, sino tambin de ms garantas. Las compaas cotizadas deben mantener permanentemente actualizada su informacin a travs del uso de los medios electrnicos y de la informacin a las autoridades competentes. 2.2. Gobierno corporativo Dentro del mandato original del Grupo de Expertos se encontraba el de mejorar las prcticas del buen gobierno de las empresas. Con este objeto, el Informe se cent ra en cinco temas fundamentales que giran en torno a los elementos internos del gobierno corporativo, no sin antes resaltar la importancia de analizar el gobierno corporativo en el contexto del Derecho de sociedades y del mercado financiero en su totalid ad. En este sentido, la transparencia, sin duda, constituye el elemento ms importante. Dentro del sistema del gobierno corporativo, tambin parece haber cobrado un papel fundamental el ejercicio de los derechos de los accionistas. Los accionistas parecen haber pasado de una etapa donde se limitaban a reclamar criterio reactivo a una donde prefieren prevenir criterio preventivo, y las regulaciones deberan acompaar este cambio. Esto es especialmente importante en las compaas cotizadas, donde sola existir cierta apata de los accionistas. Tradicionalmente, los derechos de accionistas se ejercan fsicamente en las Juntas Generales de Accionistas; hoy, sin embargo, con los avances tecnolgicos estos derechos pueden ejercerse de un modo mucho ms amplio, con los beneficios de un mercado de capitales globales y sin ser necesaria la presencia fsica de los accionistas en las Juntas. La informacin en tiempo y forma oportunos antes de las reuniones de los Consejos y las Juntas tambin es de fundamental importancia. En este sentido, colocar la informacin relevante en la web, as como tambin los mandatos, los poderes y las delegaciones de voto puede constituir un medio eficaz. No obstante, el Comit de Expertos no recomienda esta prctica con carcter obligatorio, dadas las dificultades que pueden tener los accionistas de acceder a determinadas tecnologas, su utilizacin inapropiada y los abusos a lo que ello puede dar lugar. Por otra parte, el Comit recomienda que, ante las dificultades de asistencia a las Juntas, los accionistas deben conservar el derecho de votar en ausencia, una facilidad que las compaas deberan dar a sus accionistas. A) La informacin relevante El Informe Winter dice que las declaraciones (informes) anuales sobre gobierno corporativo deben al menos incluir los siguientes temas: El funcionamiento de la Junta General de Accionistas, sus facultades, los derechos de las acciones, las clases de acciones, y cmo esos derechos pueden ser ejercidos. El funcionamiento del Consejo y de Administracin y sus comisiones, los procedimientos para seleccionar a sus miembros, sus cualidades y sus relaciones
directas e indirectas con la compaa ms all de sus funciones de miembros del Consejo. La informacin sobre la remuneracin de los consejeros y su seleccin y cese deben ser publicadas de forma separada. Los accionistas de control39, con una descripcin de los derechos de voto y derechos especiales de control que pueden ejercer y, si stos actan en concierto, una descripcin de los elementos clave de los acuerdos existentes. La relaciones directas e indirectas entre la compaa y los accionistas de control ms all de su relacin como accionistas. Este ltimo elemento de transparencia es especialmente importante en las compaas europeas donde una parte sustancial de las acciones de las empresas cotizadas est en manos de grandes inversores, dados los potenciales conflictos de inters entre estos accionistas y los accionistas minoritarios. Transacciones de la empresa con compaas subsidiarias y asociadas, a menos que ya se hayan especificado en las declaraciones anuales. El sistema de gestin de riesgos aplicado por la compaa, describiendo su estrategia y las actividades particularmente arriesgadas. Si este sistema no existe, deber ser comunicado40. B) El voto transfronterizo Respecto a los problemas del voto transfronterizo y la existencia de intermediarios, que hacen difcil la identificacin de la persona con derecho al voto, el Cross Boarding Group emiti su propio informe en septiembre de 2002. En l propone que el derecho a votar debe corresponder al accionista acreditado, quien debe tener garantizados todos los derechos de voto legales en el Estado miembro. C) El papel de los inversores institucionales Dado el papel cada da ms activo de los inversores institucionales, el Comit considera fundamental la transparencia y el flujo de informacin hacia otras Instituciones de Inversin Colectiva (fondos de pensiones, de inversin, bancos, etc.), as como que stos especifiquen cmo han sido ejercidos sus derechos de voto. La informacin cualificada y oportuna tiene un costo. El papel que pueden jugar instituciones no gubernamentales actuando como recopiladores, clasificadores y asesores de la informacin relativa a los negocios y actividades de las empresas cotizadas es significativo, dado el valor que tal informacin tiene para los inversores institucionales (de hecho, pequeas empresas en Estados Unidos y Reino Unido se estn desarrollando, con bastante xito al parecer, en esta tarea). En cuanto a la estructura de los Consejos monista o dual, a la luz de las consultas efectuadas, el Comit concluye que no parece que se puedan sacar conclusiones vlidas a favor de la eficiencia de uno u otro sistema. 2.3. Consejeros independientes Haceros con amigos dispuestos a censuraros (Nicols Boileau, 1636-1711. Escritor francs) Para tener la condicin de consejero independiente es necesario que, aparte de su condicin como tal, no tenga ninguna otra relacin con la compaa, con los consejeros ejecutivos, o los accionistas de control. El Informe opta por definir por exclusin (o de forma negativa) a los consejeros independientes diciendo que no se considerarn como tales: aquellos que han sido empleados de la compaa en un perodo anterior a cinco aos desde su incorporacin como consejero no ejecutivo o supervisor (en el caso del sistema dual); aquellos que hayan recibido cualquier tipo de remuneracin por tareas de consultora o asesoramiento de la compaa, o alguno de sus consejeros ejecutivos; aquellos que estn involucrados en una supervisin cerrada (interlocking directorships) donde unos supervisan a otros y stos, a su vez, a los primeros;
aquellos que representen a grupos de accionistas que tengan como mnimo el 30% del capital de la compaa, actuando solos o en concierto con otros o sus representantes. Ntese aqu cmo el Informe se cuida mucho de hacer una enumeracin o definicin taxativa de lo que debe entenderse como consejero independiente, optando por una definicin ms bien enunciativa y de carcter negativo, en consonancia con lo que sealamos al principio de este trabajo en cuanto a la preferencia por los principios ms que por las reglas. En este caso, el principio general para determinar si un consejero es independiente o no es la obtencin de cualquier tipo de beneficio que el consejero haya recibido de la empresa. En relacin a las competencias que deben reunir los consejeros no ejecutivos o independientes, stas suelen ser muy abstractas y parece conveniente determinar con ms precisin las calificaciones profesionales de dichos consejeros. Naturalmente, esto se ve ms claro en reas como la auditora, donde parece lgico exigir cierto grado de formacin en temas financieros y ello tanto por el control que deben ejercer sobre la administracin de la empresa como por las explicaciones que han de dar a los accionistas. No obstante, la formacin especializada no debera constituirse en un obstculo para el posible nombramiento de consejeros que a pesar de carecer de ella formalmente, por su experiencia profesional, sus condiciones morales y otras cualidades ms all de las tcnicamente exigibles, pueden gozar de la confianza y la credibilidad de los accionistas. En una palabra, si bien la profesionalizacin de los Consejos es buena en principio, se debe cuidar de no caer en una especie de tecnocracia o burocracia profesional. La remuneracin de los consejeros es otra de las reas clave del gobierno corporativo. El Comit no rechaza la remuneracin va opciones sobre acciones y se limita a recomendar que se adopten las medidas necesarias para evitar sus abusos. El caso Enron tambin puso de relieve la necesidad de garantizar la fidelidad de las cuentas anuales y los balances de las compaas (statements). En este sentido, siguiendo al Comit de Expertos, la responsabilidad colectiva del Consejo de Administracin por la veracidad de esas declaraciones parece un requisito necesario. A este respecto, sin embargo, hay que decir que el aumento de las penas puede tener un efecto no deseado como es el de aumentar los costes de contratacin de los consejeros (sus salarios incluirn primas de riesgo acordes con el grado de las penas) y restringir la oferta, por lo que slo las grandes compaas podrn atraer a consejeros realmente cualificados. El Comit recomienda la adopcin de una norma general sobre operaciones comerciales errneas o fallidas (wrongful trading). Muchos muestran su desacuerdo con una norma de este tipo, pues consideran que esto es materia propia de una Ley de Quiebras (Insolvency law). La importancia de un buen gobierno corporativo radica en establecer las responsabilidades necesarias sobre los consejeros antes de que la compaa caiga en insolvencia. Las sanciones por los desvos o faltas en contra de la transparencia deben ser penal y civilmente sancionadas. El Comit enfatiza adems la importancia de una adecuada auditora como pieza fundamental de un buen gobierno corporativo. La Comisin Europea ya ha tomado algunas iniciativas en este sentido como la Recomendacin sobre la independencia del Auditor. El Informe insiste en la importancia de que la auditora interna sea realizada por consejeros no ejecutivos o independientes. Finalmente, el Comit de Expertos expresa sus reservas sobre la adopcin de un nico Cdigo de Gobierno Corporativo, pues ello no contribuir a una mayor informacin para los inversores ni a una mejora significativa de las prcticas de buen gobierno en las empresas europeas, lo que no implica que no se hagan esfuerzos por coordinar las
iniciativas tendentes a promover las prcticas de buen gobierno a nivel europeo. Coincidimos con esta opinin del Comit de Expertos. A) Recomendaciones del Comit de Expertos relacionadas con el GC Las compaas cotizadas debern incluir en sus informes anuales una declaracin coherente y descriptiva que contenga los principales elementos y reglas de gobierno corporativo as como su grado de implementacin en la prctica. Estas declaraciones deben colocarse, en forma separada, en la pgina web de la compaa. La declaracin deber contener tambin una referencia al cdigo de gobierno corporativo o a las leyes societarias que rigen la compaa y en caso de incumplimiento, explicar por qu. Todos los consejeros asumirn la responsabilidad solidaria por el contenido del informe de GC. Las compaas cotizadas debern mantener una seccin especial en su pgina web que contenga toda la informacin relevante para los accionistas y otorgar a stos facilidades para su ejercicio de voto (formularios, ins trucciones, etc.). Las compaas cotizadas debern explicar a los accionistas cmo pueden formular las preguntas que consideren convenientes, de qu forma debe la sociedad responder a esas cuestiones y bajo qu condiciones pueden los accionistas hacer propuestas a la Junta General. Las compaas cotizadas deben facilitar tambin a los accionistas la forma en que pueden votar en ausencia (instrucciones y medios electrnicos). En este sentido las compaas cotizadas podrn permitir que los accionistas ausentes en la Junta General participen en ella va electrnica o va satlite. En cuanto a la situacin transfronteriza, el Grupo de Expertos recomienda que los derechos y obligaciones de los accionistas con derecho a voto y de sus intermediarios sea regulado a nivel europeo (a efectos de que los primeros puedan hacer efectivos sus derechos). Los accionistas minoritarios (5-10%) debern tener el derecho a solicitar a la Justicia u otras entidades administrativas una investigacin especial (cuando sospechen que la ausencia del ejercicio de voto por parte de algunos accionistas se deba a presiones, influencias o carencia de informacin). Las compaas cotizadas deben tener la libertad de elegir la estructura de su Consejo de Administracin (simple o dual). Las compaas cotizadas deben asegurar que los nombramientos y las remuneraciones de los consejeros, as como la auditora de las cuentas de la compaa, sea ejercida por consejeros no ejecutivos (independientes) o supervisores (en el caso de un Consejo dual), compuestos en su mayora por consejeros independientes. La Comisin deber controlar estos aspectos va recomendacin (exigir a las compaas de los distintos EM el comply or explain de los mnimos que ella misma fije). Esta recomendacin tambin incluir la de que las compaas expliquen el perfil de sus consejeros y el motivo de sus nombramientos en el caso de que sean ejecutivos o no independientes. La remuneracin de los consejeros debe incluirse en el Informe anual y ser tratado como punto especfico dentro de la agenda de la Junta General de Accionistas, explicndose el sistema de incentivos utilizado (stock options, ndices, etc.) y sus costes. La Comisin tambin debe adoptar una recomendacin en este sentido41. La responsabilidad de la veracidad de las declaraciones de los estados financieros corresponder, con rango de norma a nivel europeo, a todo el Consejo. Esta responsabilidad deber extenderse a toda otra declaracin sobre el estado financiero de la compaa. Deber adoptarse una norma a nivel europeo sobre operaciones fallidas que haga responsable a los consejeros por permitir que la compaa contine haciendo
inversiones cuando deberan haber previsto que no estaba capacitada para afrontar las obligaciones derivadas de estas inversiones. Deben adoptarse sanciones apropiadas por los desvos de la informacin (financiera y no financiera) suministrada a los accionistas. Aqu se debe distinguir entre lo que es un desvelo de informacin intencionado y lo que es simplemente un error (culpabilidad o simple negligencia). La responsabilidad de la supervisin de la auditora42 de la compaa debe recaer sobre un comit de consejeros no ejecutivos (o supervisores). Deben establecerse tambin las relaciones entre la auditora externa e interna. La principal fuente de informacin para la elaboracin de cdigos de buen gobierno debe provenir del mercado y de sus participantes. Esta tarea deber coordinarse a nivel europeo. En este sentido, el Comit de Expertos considera recomendable una legislacin de mnimos. 3. Los cdigos de gobierno corporativo en los Estados miembro de la UE Un estudio comparativo de los diferentes cdigos de gobierno corporativo existentes en los entonces quince Estados miembro (EM) de la UE realizado por encargo de la Comisin Europea en el ao 2002 arroja algunas conclusiones que consideramos de sumo inters. Se observa que en casi todos los EM exista un gran inters en articular principios generalmente aceptados de prcticas de buen gobierno corporativo. Ello se reflejaba incluso en aquellos pases que no haban adoptado an un cdigo en la materia (Austria y Luxemburgo), lo que demostraba la importancia que los EM daban al GC por sus efectos sobre la economa. Esta importancia que los EM daban al GC parece ser una consecuencia de otra observacin: el inters cada vez mayor que los inversores, tanto nacionales como extranjeros, manifiestan hacia la calidad del GC de las empresas donde han decidido invertir. En este mismo sentido, un estudio de la consultora McKynsey sugiere que los inversores estaban dispuestos a pagar ms por una compaa bien gobernada. Adems, este mismo informe indicaba que las primas a pagar eran mayores en aquellos pases con un sistema ms dbil de proteccin de los accionistas. Otros informes agregan que un reducido control y altos costes de transaccin son factores negativos que alejan a los inversores de las compaas europeas. 3.1. Convergencias y divergencias en las prcticas de GC de los Estados miembro de la UE Las diferencias ms grandes en las prcticas de GC en los EM afloran como resultado de sus diferentes sistemas legales, pero no se reflejan en las recomendaciones que contienen los cdigos43, pues las similitudes parecen ser mayores que las diferencias. Todos los cdigos tienden a usar expresiones como buenas prcticas, pero la traduccin de esta expresin a la realidad prctica en cada uno de los EM demandar algn tiempo an. 3.2. Representacin de los empleados (co-determinacin) en los EM La mayor diferencia existente entre los Cdigos de los EM es la relativa al papel que deben jugar los empleados en el gobierno de la empresa. Esta diferencia tiene su raz en los distintos sistemas legales. En Austria, Dinamarca, Alemania, Luxemburgo y Suecia, los empleados de compaas de cierto tamao tie nen el derecho de elegir sus representantes en el rgano de control. En Finlandia y Francia, los estatutos de las compaas pueden otorgar a los empleados este derecho44. En otros EM, son los accionistas quienes eligen a todos los miembros del Consejo. 3.3. Las cuestiones sociales y otros intereses distintos del de los accionistas La articulacin de los intereses de los gestores de la empresa con los accionistas y otros grupos de inters es contemplada de diferentes modos en los EM: algunos ponen el acento en los intereses ms amplios de la empresa y otros se centran ms en el derecho de propiedad de los accionistas. Sin embargo, la mayora de los cdigos
reconocen expresamente que el xito de la compaas, la ganancia de los accionistas, la seguridad de los empleados y su bienestar, y otros intereses vinculados a stos son interdependientes. 3.4. Los derechos de los accionistas y los mecanismos de participacin Las leyes y las regulaciones relativas a la igualdad de los accionistas, incluidos los derechos de los accionistas minoritarios en las OPAS o compras de compaas, derechos de salida y otras transacciones controladas por la compaa o por sus accionistas mayoritarios varan significativamente entre los distintos EM. Tambin son diferentes la notificacin y la participacin en las Juntas Generales de Accionistas y los procedimientos para ejercer el derecho de voto y para adoptar resoluciones. Estas diferencias constituyen hoy en da uno de los principales obstculos en la construccin de un mercado de capitales nico. 3.5. Estructura de los Consejos. Papel y responsabilidad Otra diferencia significativa entre los pases miembros de la UE se refiere a la estructura de sus Consejos de Administracin. En Austria, Alemania y los Pases Bajos, por ejemplo, y en menor medida en Dinamarca parece predominar la estructura dual, con un rgano supervisor y otro ejecutivo. En el resto de los EM, predomina la estructura unitaria (aunque en al menos cinco de ellos el sistema dual tambin es posible). En algunos EM como Finlandia y Suecia, esta doble estructura puede ser requerida. Adems, varios EM tienen un Consejo unitario pero un Consejo de auditores separado. No obstante, estas diferencias podran calificarse de formales teniendo en cuenta las similitudes que se demuestran en su prctica. Generalmente, tanto en las estructuras duales como unitarias, los consejeros son elegidos por los accionistas aunque, como hemos visto, algunos de los miembros de los rganos de supervisin (en los Consejos duales) pueden ser elegidos por los empleados. Bajo los dos sistemas existe una funcin de supervisin o control y otra de direccin o ejecutiva, aunque ambas funciones aparezcan formalmente ms claras en los Consejos duales. En este ltimo caso, los dos organismos, el de control y el ejecutivo, son responsables de que la informacin financiera y los mecanismos de control funcionen apropiadamente y de asegurar que la compaas cumplan con la legislacin vigente. Cada modelo, el unitario y el dual, tiene sus ventajas y desventajas. En el sistema unitario, se puede dar una mejor relacin y una mejor informacin entre quienes controlan y quienes dirigen. En el sistema dual, esta comunicacin se complica, pero la separacin, al hacer ms claras ambas funciones, puede (aunque no necesariamente) evitar eventuales conflictos de inters y las tareas de supervisin pueden ser ms reales y efectivas. De todas formas, como ya hemos sealado, no conviene exagerar estas ventajas, pues en la prctica ambos sistemas parecen tender a la convergencia. A esto ha ayudado la insistencia de los cdigos y recomendaciones en temas como la separacin del mximo ejecutivo y el presidente del Consejo de Administracin, los consejeros externos o independientes, las responsabilidades compartidas, y la creacin de comits especiales. 3.6. Transparencia Por ltimo, como resultado del anlisis comparativo, cabe destacar las diferencias en los niveles de transparencia (informacin) exigidos en cada uno de los EM, lo que se ha revelado como uno de los mayores obstculos a la hora de formar un mercado de capitales nico. En los ltimos aos, estas diferencias se han ido atenuando cada vez ms y los esfuerzos derivados de una mejor regulacin en esta materia parece que van dando sus frutos [por ejemplo: en el uso de las International Accounting Standards (IAS)] y en la consolidacin y coordinacin del funcionamiento de las Bolsas. Es tambin destacable que las compaas son reacias a desvelar las llamadas informaciones duras, como las referidas a las remuneraciones de los consejeros.
El inters por las responsabilidad social de las empresas tambin ha ido aumentando en los ltimos aos, tanto en aquellos que exigen obligatoriamente que se informe al respecto, como quienes slo lo recomiendan de modo voluntario. En julio de 2000, por ejemplo, una nueva regulacin en el Reino Unido exigi a los fondos de inversin informar de sus polticas en materia de responsabilidad social. En el mismo sentido lo hizo Francia en mayo de 2001 al exigir a sus empresas cotizadas, en sus declaraciones anuales, informar cmo tienen en cuenta las consecuencias sociales y medioambientales de sus actividades. En resumen, la mayora de los cdigos promueven y exigen una mayor transparencia de informacin, que sta sea accesible a los inversores y que se les permita juzgar sobre la independencia de sus consejeros. El mandato de los Cdigos suele seguir la tradicional regla britnica del complain or explain. 3.7. La visin del sector privado La comunidad financiera internacional europea ha expresado tambin sus puntos de vista sobre el gobierno corporativo. En este sentido, es importante destacar que el consenso en el sector privado es que ms importante que la insistencia en los cdigos de GC, son las diferencias en las leyes societarias y las normas y las regulaciones de los mercados de valores. Las exigencias, requerimientos y recomendaciones sobre GC de las compaas cotizadas en la mayora de los EM son mnimas y el sector privado considera que esto es bueno y que no debera cambiar, advirtiendo as su oposicin a un eventual Cdigo Europeo de GC de carcter obligatorio. Segn la comunidad financiera, las recomendaciones de buenas prcticas resultan mucho ms tiles que un Cdigo Europeo de GC, que podra privar a los principios de buenas prcticas de una de sus mayores ventajas, su practicidad, su flexibilidad y su capacidad para crear una especie de sentimiento comn que se vaya adaptando e incorporando gradualmente en la comunidad financiera. En este sentido, la creacin de un Cdigo Europeo de GC, an de carcter voluntario, podra daar esta adaptacin paulatina, puesto que de la sancin de un Cdigo voluntario a la sancin de normas detallistas y obligatorias de difcil adaptacin en todas las compaas cotizadas de los EM, hay un paso muy sutil y un lmite difcil de preservar. En este sentido se ha pronunciado, entre otros, la Asociacin Francesa de Inversores (AFG-ASFFL) que ha recomendado que: ... las discusiones sobre GC deben realizarse a nivel europeo de modo que constituyan una gua de principios mnimos para todas las compaas cotizadas de la Euro-zona... 3.8. Algunas conclusiones Tras lo expuesto puede inferirse que no parece existir consenso ni necesidad de un Cdigo Europeo de GC. Las guas de principios y buenas prcticas en materia de GC funcionan ya en la mayora de los EM (con un razonable grado de cumplimiento). Por otro lado, es importante destacar la opinin del sector empresarial europeo en el sentido de que, al menos por ahora, la existencia de tales cdigos y principios no constituye un obstculo a sus negocios, as como su llamamiento a la reforma de las diferentes normas, leyes y regulaciones en materia de sociedades y mercado de valores. Es importante destacar tambin que la mayora de los EM parecen inclinarse, cuando redactan sus principios de buenas prcticas en materia de GC, por los principios de la Organizacin para la Cooperacin del Desarrollo Econmico45. Estos principios parecen constituir un bien comn denominador que habra que contribuir a consolidar. IX. Los principios de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE) La finalidad de estos principios, tal cual reza en su prembulo, consiste en asistir a gobiernos de pases miembros, y no miembro en sus esfuerzos por evalua r y mejorar los marcos legales, institucionales y normativos, sobre el gobierno corporativo, as
como proporcionar directivas y sugerencias para las Bolsas de valores, los inversores, las sociedades y otras partes implicadas en el proceso de desarrollo de buenas prcticas del gobierno de las empresas. Los principios se centran en las empresas cotizadas. No obstante, tambin pueden constituir herramientas tiles para mejorar el gobierno corporativo en algunas compaas que no cotizan en Bolsa. El informe de la OCDE destaca, al igual que lo hace el informe Winter de la Comisin Europea sobre reforma del Derecho de sociedades, que no existe un modelo nico de buen gobierno. Tan slo se identifican algunos elementos comunes, considerados esenciales a la luz de las consultas efectuadas y la experiencia adquirida. As, por ejemplo, no se pronuncia (al igual que lo hace el informe Winter) a favor o en contra del llamado modelo dual de Consejo (modelo alemn) o monista (modelo americano adoptado en la mayora de los pases de la UE). Otros dos aspectos importantes que merece la pena destacar son que los principios no son vinculantes y no pretenden plantear frmulas detalladas a las legislaciones nacionales (slo actan como puntos de referencia) y que son de naturaleza evolutiva, lo cual permite una mayor flexibilidad y menores costes ante los eventuales cambios que se produzcan. El documento elaborado por la OCDE esta dividido en dos partes: la primera parte contiene los principios del buen gobierno e incluye cinco apartados: I) los derechos de los accionistas; II) tratamiento equitativo de los accionistas; III) la funcin de los grupos de inters social; IV) comunicacin y transparencia, y V) las responsabilidades del Consejo de Administracin. Todos estos princip ios estn seguidos de una serie de recomendaciones. En la segunda parte del documento se hacen anotaciones y comentarios que complementan a los principios de la primera parte. Pasamos a continuacin a referirnos a los principios. 1. Los derechos de los accionistas El marco del gobierno de las sociedades debe proteger los derechos de los accionistas. Se consideran derechos bsicos de los accionistas los siguientes: 1) conocer los mtodos de registro de la propiedad; 2) traspasar o transferir las acciones (aspectos ambos que afectan al derecho de propiedad); 3) recabar informacin relevante sobre la sociedad de manera peridica; 4) participar y votar en las Juntas Generales de Accionistas; 5) contribuir a designar a los miembros del Consejo, y 6) participar en los beneficios de la sociedad. Los accionistas tienen derecho a participar y a estar suficientemente informados sobre las decisiones que implican cambios fundamentales en la sociedad, tales como: 1) enmiendas a los estatutos, las escrituras de constitucin u otros documentos de gobierno de la sociedad; 2) la autorizacin para la emisin de nuevas acciones y 3) transacciones extraordinarias que deriven en la venta de la compaa. Tambin los accionistas tienen el derecho de participar de forma efectiva y votar en las Juntas Generales de Accionistas, debiendo ser informados acerca del reglamento, incluido el proceso de votacin, que rige dichas Juntas. Se deben revelar las estructuras o convenios de capital que permitan a ciertos accionistas ejercer un control desproporcionado en relacin con su participacin accionarial y los mercados de control societario deben funcionar de una manera eficiente y transparente. Los mecanismos anti-absorcin (lase blindajes) deben ser evitados. Los accionistas, especialmente los inversores institucionales, deben tener en cuenta el coste y los beneficios derivados del ejercicio de su derecho de voto. 2. Tratamiento equitativo de los accionistas El marco del gobierno de las sociedades debe asegurar un trato equitativo para todos los accionistas, incluidos naturalmente, los minoritarios y los extranjeros. Todo accionista debe contar con la posiblidad de obtener reparacin efectiva si sus derechos no son respetados.
Bajo este principio, se debe respetar el derecho de igualdad de todos los accionistas de una misma categora; los derechos de voto de todos los socios (sea cual fuere su categora) y el derecho a la informacin (especialmente en lo relativo a los derechos de voto asociados a los tipos de acciones antes de adquirirlas). Cualquier cambio de los derechos de voto debe estipularse mediante votacin previa de los accionistas. Las entidades depositarias de las acciones deben emitir los votos de acuerdo con la voluntad expresa del propietario nominal de las acciones. Este principio tambin exige que deban regularse los deberes de lealtad y los conflictos de inters. Las transacciones con informacin privilegiada y la negociacin abusiva por cuenta propia deberan estar prohibidas y a los miembros del Consejo y a la Direccin se les debe exigir que revelen cualquier conflicto de inters material en transacciones o cuestiones que afecten a la sociedad. 3. La funcin de los grupos de inters social en el gobierno de las sociedades El marco del gobierno de las sociedades debe reconocer los derechos de los grupos de inters social estipulados por ley y alentar una cooperacin activa entre las sociedades y estas entidades en la creacin de riqueza y empleo y lograr que las empresas sean financieramente slidas. Uno de los aspectos clave para el funcionamiento de las empresas cotizadas es asegurarse el flujo del capital externo. En consecuencia, el gobierno de la empresa no puede desconocer este aspecto y debe tener una activa poltica para fomentar la inversin eficiente (econmica y de capital humano) de los distintos grupos de inters social. La competitividad y el xito final de una sociedad es el resultado de un trabajo en equipo que englobe las aportaciones de una amplia gama de proveedores de diferentes recursos (inversores, empleados, acreedores y proveedores). Por lo tanto, fomentar la creacin de riqueza y la cooperacin entre los distintos grupos de inters social supone un beneficio a largo plazo para la compaa. 4. Comunicacin y transparencia informativa El marco del gobierno de las sociedades debe asegurar que se presenta la informacin de manera precisa y de modo regular acerca de todas las cuestiones materiales referentes a la sociedad, incluidos los resultados, la situacin financiera, la propiedad y el gobierno de la sociedad. La informacin sustancial debe contener como mnimo lo siguiente: 1) los resultados financieros y de explotacin de la empresa; 2) los objetivos de la empresa; 3) la participacin mayoritaria y los derechos de voto; 4) los miembros del Consejo y los directivos y sus remuneraciones; 5) los factores previsibles de riesgo material; 6) las cuestiones sustanciales referentes a los empleados y otros grupos de inters social; 7) las estructuras y las polticas de gobierno corporativo46. En la informacin financiera, las empresas procurarn seguir los estndares contables ms exigentes. Una empresa independiente tiene que realizar una auditora anual que permita establecer la preparacin y la presentacin externa y objetiva de los estados financieros. Los canales de divulgacin de la informacin deben permitir a los usuarios un acceso a la informacin justa, regular, y a un coste razonable. 5. La responsabilidad del Consejo El marco del gobierno de las sociedades debe estipular las directrices estratgicas de la compaa, un control eficaz de la direccin por parte del Consejo y la responsabilidad del Consejo hacia la empresa y sus accionistas. Los miembros del Consejo deben desempear su labor contando con una informacin completa, de buena fe, con la diligencia y cuidado debidos y mirando siempre por los mejores intereses de la empresa y de sus accionistas. Cuando las decisiones del Consejo pudiesen afectar a los distintos grupos de accionistas de forma dispar, el Consejo debe actuar con todos los accionistas de forma justa.
Todos estos aspectos forman parte de la regulacin de la sociedad como persona jurdica (no de la empresa como entidad econmica ni del mercado). Sin embargo, entre las funciones que, segn la OCDE, debe ejercer el Consejo se encuentran: la revisin y direccin estratgica corporativa, los principales planes de accin, la poltica de riesgo, los presupuestos anuales y los planes de negocio, el establecimiento de los objetivos sobre los resultados; la supervisin de los principales gastos; la seleccin, retribucin y sucesin de directivos y la poltica de informacin y comunicacin. stos, son ms bien aspectos que pertenecen al gobierno de la empresa, no de regulacin de la sociedad y, por tanto, deben ser autorregulados. Del mismo modo, en relacin a la informacin financiera, la exigencia de una auditora anual que permita establecer de forma objetiva el estado financiero de la empresa constituye una regulacin externa y del mercado, ms que de la propia sociedad. X. El Gobierno Corporativo en Amrica Latina En el mbito de la OCDE, en el ao 2000, la Mesa Redonda Latinoamericana sobre Gobierno Corporativo desarroll un papel de trabajo (White Paper) utilizando los principios que en esta materia ya haba establecido la OCDE en su informe de 1999. Las Mesas Redondas Regionales de Gobierno Corporativo, establecidas en cooperacin con el Grupo del Banco Mundial en Asia, Eurasia, Rusia, Europa Sur Oriental y Amrica Latina se han creado para apoyar el buen gobierno corporativo en el seno de la OCDE. Las Mesas Redondas ofrecen un marco de trabajo eficaz para un dilogo continuo de polticas y un intercambio multilateral de experiencias. Los planteamientos que se desarrollan en estas Mesas se sustentan en la opinin de asociaciones y otras organizaciones civiles claves en las sociedades de los pases que participan en las mismas. La Mesa Redonda Latinoamericana sobre Gobierno Corporativo se compone de responsables polticos, reguladores, empresarios, inversores y expertos de la regin, as como de sus pares de los pases de la OCDE e inici sus reuniones en el ao 2000 en Brasil, continuando luego en Argentina (2001), Mjico (2002) y Chile (2003). Fruto de esas reuniones es el White Paper sobre gobierno corporativo en Amrica Latina. 1. Contexto del White Paper sobre gobierno corporativo en Amrica Latina Antes de entrar en las recomendaciones que la Mesa Redonda Latinoamericana ha hecho en materia de buen gobierno corporativo, consideramos necesario un somero anlisis del contexto en que dichas recomendaciones y principios se han dado, pues ello es fundamental para comprender las formas de gobierno de las sociedades de los distintos pases de le regin. Caractersticas comunes en la regin: 1.1. Las privatizaciones Las cuestiones relativas al gobierno corporativo en Amrica Latina empiezan a cobrar especial inters a partir del gran movimiento de privatizaciones de empresas pblicas que se inicia en la dcada de los ochenta. Esto ha marcado una clara divisin de responsabilidades entre los sectores pblico y privado. 1.2. La concentracin de la propiedad A pesar del reducido tamao de los mercados de capitales de los pases de la regin, debido a la gran concentracin de la propiedad, fundamentalmente en manos de grupos familiares, las cuestiones relativas al gobierno corporativo devienen fundamentales para, precisamente, la ampliacin de esos mercados. Lo esencial sigue siendo, al igual que sucede en Europa, la bsqueda de un equilibrio entre un control claro y definido de la propiedad y los intereses de todos los accionistas de la empresa. 1.3. La influencia de los grandes grupos industriales y financieros
En Amrica Latina, como en algunos otros pases europeos (por ej., Alemania, Espaa, y otros), el control de la propiedad de las empresas suele estar en manos de grandes grupos industriales y financieros47. Dichos grupos se desarrollaron, en parte, como un medio eficaz de financiar empresas con uso intensivo de capital, en ausencia de mercados de capitales eficientes y sostenibles en el tiempo por medio de sistemas legales bien definidos. De ah la gran influencia de estos grupos tanto en el mbito econmico financiero como en el poltico, al cual el mercado financiero no es ajeno. Esta caracterstica lleva, por lo general, a la opacidad de las transacciones. 1.4. La reestructuracin del sistema bancario Junto a las privatizaciones, otra de las caractersticas que ha marcado fuertemente a la regin latinoamericana es la reestructuracin del sistema bancario. Esto tambin tiene que ver con las privatizaciones, puesto que antes de stas muchos de los principales bancos eran propiedad del Estado. Junto con ello, han cobrado especial importancia los intermediarios financieros especializados, lo que ha llevado a una mayor competencia en el sector. Esto cobra especial importancia en una regin tan necesitada de fuentes de financiacin. 1.5. Internacionalizacin de las empresas La ola de privatizaciones producida en la regin llev a una mayor internacionalizacin de las empresas. A ello debe sumarse la integracin de los mercados a travs de uniones aduaneras o pactos de libre comercio como el ALCA, el NAFTA, el MERCOSUR, el Mercado Comn Andino, el Mercado Comn Centroamericano y otros procesos de integracin econmica. Uno de los efectos de estos movimientos es la salida de las empresas a cotizar en mercados extranjeros y la adopcin, por las subsidiarias locales, de los modelos (y normas) de gobierno corporativo vigentes en los pases en los que salen a cotizar. Ello puede tener como inconveniente la adopcin de estructuras de gobierno corporativo hbridas no adecuadas a la realidad de la empresa. 1.6. Planes de pensiones privados Finalmente, pero no por ello menos importante, hay que destacar las privatizaciones de los fondos y planes de pensiones que se ha producido en la mayora de los pases de la regin. Los planes de pensiones, antes en manos del Estado, han pasado a manos privadas total o parcialmente (fondos mixtos) y estn cobrando cada vez ms importancia en la regin (especialmente por el grado de endeudamiento de los gobiernos). Por ello, el grado en que los administradores de estos fondos promuevan la transparencia de su gestin y las buenas prcticas de gobierno corporativo, como parte de sus mandatos para maximizar retornos para sus clientes, sern cada vez ms importantes en los prximos aos y los gobiernos de la regin debern considerarlos prioritarios en sus polticas. Tomando en cuenta estas caractersticas, que demuestran un conjunto similar de cuestiones y desafos a los que deben hacer frente los gobiernos latinoamericanos, la Mesa Redonda de Gobierno Corporativo para Amrica Latina ha establecido una serie de prioridades de reforma en la estructura de los gobiernos de las empresas de la regin. 2. Las prioridades de la reforma 2.1. Fortalecimiento del derecho de votacin de los accionistas Un aspecto clave de todo buen gobierno corporativo, y no slo en Amrica Latina, es el derecho de voto de los accionistas y su participacin activa en las Juntas Generales que, a menudo, e s bastante pasiva (particularmente en el caso de los inversores institucionales). Teniendo esto en cuenta, los gobiernos deben incentivar, por medio de la legislacin, la activa participacin de los accionistas. En este sentido, si la legislacin vigente permite diferentes derechos de voto, estas diferencias deberan
estar justificadas y deben ir en paralelo con la mayor proteccin otorgada a los accionistas minoritarios. 2.2. Trato equitativo a los accionistas El trato equitativo a los accionistas se torna especialmente necesario en los cambios en el control de la compaa y en su influencia en la cotizacin burstil de los ttulos. En estos casos es muy importante contar con reglas claras y transparentes que permitan ex ante saber cmo deben ser tratados los accionistas ante estas transacciones y otras de gran importancia para la compaa. 2.3. Asegurar la integridad de los informes financieros La relevancia de la integridad de los informes financieros ha quedado de manifiesto a partir de los escndalos corporativos acaecidos en Estados Unidos (caso Enron, World.Com, y otros). Consecuencia de estos escndalos es el actual proyecto de integracin de las Normas Internacionales de Contabilidad NIC (de aplicacin en Europa) y las Prcticas de Contabilidad Generalmente Aceptadas (General Accepted Accounting Principles GAAP) en vigencia en aquel pas. Estas normas deberan ser aplicadas para eliminar los potenciales o reales conflictos de inters. Asimismo, deben procurar la mejora de la informacin en el sentido de hacerla cada vez ms fiable y acorde con la realidad de los negocios. 2.4. Eficacia de los consejeros Las leyes y prcticas sobre gobierno corporativo en Amrica Latina deben procurar que los consejeros de las compaas sean cada vez ms diligentes, responsables y eficaces en su gestin, evitando los consejeros inactivos (sleeping boards). Los consejeros deben actuar de forma independiente en inters de todos los accionistas. En este sentido, se podran concretar ms los deberes de lealtad y diligencia de los administradores, que la mayora de las legislaciones prevn, especificando los procedimientos de su actuacin as como tambin la de las distintas comisiones de trabajo. 2.5. Mejorar la calidad de los marcos reglamentarios Las normas relativas al gobierno corporativo deben procurar que las actuaciones de los consejeros de las compaas sean transparentes y predecibles. Por ello en este aspecto es vital la funcin de los reguladores que, sin llegar a regulaciones excesivas y a intromisiones ilegtimas dentro del mbito de la libertad de mercado y libre organizacin de las empresas, procuren incentivar la transparencia, los derechos de los accionistas y la buena gestin de las empresas. En este sentido se podra analizar la posibilidad de incluir la prctica norteamericana de las acciones de clase (class actions) y otros mecanismos para la resolucin privada de disputas (el arbitraje, por ejemplo). Estas prcticas deberan introducirse considerando el deficiente funcionamiento que, en general, tienen los sistemas judiciales en los distintos pases de la regin, a la vez que se promueve la mayor agilidad que requieren los negocios empresariales, incompatibles con procesos judiciales largos y complicados. De lo dicho hasta aqu se observa cmo las prioridades establecidas por los expertos para el gobierno corporativo en Amrica Latina no difieren mucho de aquellas que se han identificado en Europa y, en algunos aspectos, tambin en Estados Unidos. Por ello, consideramos que lo importante es tener en cuenta que estas necesidades prioritarias deben ajustarse a las diferentes realidades econmicas de la regin, en particular, las relativas a la concentracin de la propiedad y del control. Juntamente con esta consideracin, la Mesa Redonda reconoce que cualquier modificacin que pueda producirse en los marcos regulatorios e institucionales de estos pases debe hacerse analizando los costes y beneficios de la introduccin de nuevas reglas. El impacto regulatorio debe ser analizado cuidadosamente para evit ar consecuencias indeseadas o incluso opuestas a las originalmente pretendidas, como puede ser la
obstaculizacin o estancamiento de la actividad econmica, especialmente en una regin tan necesitada de inversiones. En funcin de las prioridades establecidas, la Mesa Redonda para el Gobierno Corporativo en Amrica Latina de la OCDE ha hecho una serie de recomendaciones cuya sntesis realizamos a continuacin. 3. Las recomendaciones del White Paper 3.1. Los derechos de los accionistas A) El derecho de propiedad. Una accin/un voto Cuando los derechos de voto y los derechos sobre los flujos de caja empresariales no coincidan, el marco reglamentario para la proteccin de los accionistas minoritarios debe ser ms fuerte y ms eficaz. Aunque la mejor prctica siga siendo la de respetar el principio bsico de una accin un voto, la realidad empresarial demuestra que muchas veces esta regla no se cumple. Por ello, la solucin ms apropiada parece ser la de establecer mecanismos de control suficientes por parte de los accionistas. B) Simplificacin de procesos y nuevas tecnologas Es necesario que los marcos reglamentarios y las prcticas de las compaas eliminen los trmites burocrticos para la obtencin de informacin de la empresa por parte de los accionistas, su participacin en la Junta General y su capacidad para votar. Ello implica, entre otras cosas, la notificacin a los accionistas, con antelacin suficiente, de los temas a tratar en la Junta General para que stos tengan tiempo de determinar el sentido de su voto; promover su participacin, tambin por representacin, y la simplificacin de los procedimientos para que los accionistas puedan introducir asuntos en el orden del da de la Junta General. Los regmenes legales y reglamentarios deben incentivar el desarrollo de procesos de votacin remotos o por poder ofrecido por custodios y depositarios y con una explcita proteccin legal de stos en caso de que cumplan con sus deberes razonablemente y sin incurrir en culpa grave. La eventualidad de litigios y conflictos legales puede desincentivar a estos ltimos a mejorar sus prcticas en orden a promover la votacin de las acciones depositadas por parte de sus verdaderos dueos. Las normas y las prcticas de las compaas deberan adaptar sus sistemas de informacin a las nuevas tecnologas procurando mejorar la difusin de la informacin corporativa y la ejecucin de funciones que son clave para la sociedad. Los reguladores y entes autorregulados como las Bolsas tambin deberan incorporar la tecnologa ms avanzada. Todo ello contribuir a una mayor, real y efectiva participacin de los accionistas (por ej., a travs del voto electrnico y el otorgamiento de poderes de delegacin de voto por los mismos medios). C) ADRs Otra recomendacin importante, atendie ndo al uso que han tenido en algunos pases latinoamericanos y europeos, es la relativa a los programas de American Deposits Receipts (ADRs), los cuales deberan proporcionar a sus tenedores los mismos derechos y oportunidades para participar en el gobierno de la compaa que los conferidos a las acciones subyacentes. Se debe promover la participacin de los accionistas minoritarios a travs de sistemas de votacin que proporcionen a stos la oportunidad real y efectiva de elegir consejeros, especialmente, cuando los sistemas legales admiten el nombramiento de stos por votacin proporcional. En estos casos, se deben facilitar los medios para que los accionistas carentes de control logren realizar una accin colectiva que pueda hacer efectiva la influencia de su voto. D) Los inversores institucionales Tambin se debe incentivar la participacin de las instituciones de inversin colectiva a travs de adecuados marcos normativos, procurando el mayor alineamiento posible entre los intereses de sus administradores y el de sus inversores. Estos fondos deberan
estar muy atentos a las prcticas de gobierno corporativo de las empresas en las que invierten. Esto se torna especialmente importante si se tiene en cuenta que las IIC son los grupos de inversores ms poderosos. Al mismo tiempo, los legisladores y reguladores deben eliminar la normas que desincentivan a estas instituciones para realizar la gestin activa de sus carteras. 3.2. El trato equitativo a los accionistas Para lograr un trato ms equitativo a los accionistas, el marco legal debera especificar claramente el trato que deben recibir los accionistas minoritarios cuando existe un cambio en el control de la empresa o cualquier otra transaccin que pudiera dar lugar al mismo. En el mismo sentido, el marco legal debera proporcionar una clara definicin de aquellos eventos, tales como la transformacin o cambio de objeto social o la reestructuracin del capital que podran modificar la naturaleza de la compaa o que puedan ser tan perjudiciales para los accionistas que provocasen la salida de stos de la empresa. Otro derecho fundamental que las legislaciones, reglamentaciones y normas de autogobierno deberan garantizar a los accionistas minoritarios es el de desinvertir en la compaa con ciertas garantas en los casos de maniobras societarias tendentes a excluirlos o a limitar sus derechos (squeeze out) tales como la exclusin de la cotizacin oficial. En dichos casos, el valor de las acciones de stos debera quedar indemne. Para ello, es muy recomendable contar con evaluaciones independientes. 3.3. El papel de otros agentes en el gobierno corporativo Adems de los accionistas, existen otros agentes con intereses en la sociedad y en el buen gobierno de las empresas como son los clientes, los proveedores, los empleados, y otros componentes de la sociedad civil (vecinos, organizaciones protectoras del medio ambiente o de los derechos de los consumidores, etc.). Un buen gobierno corporativo tambin debe tener en cuenta a estos actores informndolos de aquellos aspectos de la compaa (polticas de empleo, de compras, medioambientales, sociales, etc.). Esto es lo que se ha dado en llamar Responsabilidad Social Corporativa. En el mismo sentido, el consejero y la administracin de la compaa deberan incentivar y facilitar la informacin de comportamientos ilegales o poco ticos a travs, por ejemplo, aunque no slo, de la aprobacin y la publicacin de un cdigo de tica, en trminos claros y concretos, que desarrolle los valores bsicos de la compaa y cmo se van a llevar a cabo o tambin por el establecimiento de un defensor del cliente o de los inversores (ombudsman). Este ltimo ya es exigido en algunas legislaciones europeas (Espaa, por ejemplo). 3.4. Informacin y transparencia La informacin y la transparencia han estado en el centro de las recientes reformas legales, elaboracin de principios y recomendaciones en el continente europeo y tambin en Estados Unidos. Las normas sobre transparencia e informacin financiera exigidas en los distintos pases deben procurar aproximarse lo ms posible a los estndares internacionales (Estndares de Informacin Financiera Internacional IFRS por su sigla en ingls). Los informes financieros deberan estar auditados por auditores externos e independientes. En este sentido, parece muy recomendable la adopcin de los Principios de independencia, el auditor y el Papel del Gobierno Corporativo en la Supervisin y la Independencia del Auditor (Principles of Auditor Independence and the Role of Corporate Governance in Monitoring and Auditors Independence) de la Organizacin Internacional de Comisiones de Valores IOSCO (International Organization of Securities Commission) y/o los Principios sobre Supervigilancia de los Auditores (Principles on Auditor Oversight) tambin de la IOSCO.
Los informes anuales de gobierno corporativo deben incluir la informacin precisa acerca de quines ostentan la propiedad y el control de la compaa. La informacin precisa acerca de los propietarios finales es esencial para identificar potenciales conflictos de inters y transacciones entre partes relacionadas que podran ir en detrimento de los accionistas minoritarios. Para este tipo de informacin tambin es muy recomendable la adopcin del modelo desarrollado por la OCDE: Opciones para obtener Informacin acerca de Propietarios Finales y de Control (Options for Obtaining Beneficial Ownership and Control Information). En los casos de compaas con cotizacin oficial controladas por familias, las polticas de la compaa relativas a la interaccin de sta y la familia, por ejemplo, emplear a miembros de la familia en la compaa, deberan ser publicados y explicados. Asimismo, los accionistas de control, consejeros, administradores, y otras personas vinculadas con la compaa, deberan comunicar la informacin completa de las transacciones que realicen con valores de la compaa y de sus filiales. Todas estas recomendaciones en materia de informacin y transparencia del gobierno corporativo son necesarias para incentivar la confianza pblica en los mercados. En este sentido, parece tambin recomendable que todas las jurisdicciones apliquen reglamentos de short swing profit (ganancias derivadas de operaciones de compra y reventa de acciones y otros ttulos en el corto plazo) que requieren, de las personas vinculadas a la empresa, que devuelvan a la compaa los beneficios percibidos a travs de la compra y venta de acciones dentro de plazos sospechosamente cortos. En sistemas legales que permiten al consejero retener informacin considerada reservada, deberan existir limitaciones estrictas sobre la naturaleza de dicha informacin y la cantidad de tiempo que sta puede permanecer no disponible al pblico. No obstante, estas exigencias de informacin (en algunos casos quiz excesiva) no deberan interpretarse pues ello desvirtuara su objeto como una limitacin de las legtimas facultades de los consejeros y administradores para dirigir y administrar la compaa. Por ello, los acuerdos entre accionistas no deberan restringir la capacidad de los administradores. Las disposiciones de los acuerdos con accionistas que otorgan poder a accionistas individuales para indicar a los miembros del Consejo cmo deben votar, deberan ser nulas. 3.5. Responsabilidad del Consejo Los principios y las recomendaciones generalmente aceptadas indican que todos los consejeros, individual y colectivamente, y cualquiera que sea su carcter (ejecutivos, dominicales, independientes o externos) deben ejercer sus funciones siempre en el inters de la compaa y de todos los accionistas. En el caso de compaas controladas por un solo accionista, o por un grupo de accionistas actuando conjuntamente, el Consejo debe asegurar que las actuaciones del propietario o propietarios de control sean claramente comprendidas por el resto de los accionistas e inversores, demostrando que la compaa es dirigida de un modo justo y transparente. Conviene que los marcos legales de los distintos pases de la regin definan lo ms claramente posible las responsabilidades de los consejeros, evitando declaraciones demasiados vagas pero, al mismo tiempo, sin incurrir en reglamentaciones excesivamente detalladas o casusticas. A) Consejeros independientes Para promover la integridad del Consejo, los accionistas deberan tratar de tener un nmero suficiente de consejeros que sean independientes de la administracin y de los accionistas de control. La definicin del concepto de consejero independiente y lo que deba entenderse por ste, debe quedar claramente establecida en las regulaciones de los distintos pases, as como tambin en todas las instrucciones, guas u orientaciones de prcticas de buen gobierno corporativo. Un criterio que ha
demostrado ser muy conveniente en esta materia parece ser el de que los primeros ejecutivos (CEOs) no sean a la vez presidentes del Consejo (separacin entre el presidente del Consejo de Administracin Chairman y consejero delegado CEO). Pero ms all del concepto de consejero independiente, lo ms importante, para que la empresa tenga consejeros realmente independientes, es disear una estructura de Consejo que refuerce la actuacin de stos para ejercer de forma independiente de la administracin y de los accionistas de control (por ej., permitiendo reuniones regulares sin la presencia de los ejecutivos o creando comits que apoyen su labor). Asimismo, los reguladores deberan fortalecer sus actuaciones con los mecanismos internos de supervisin y control de las compaas, incrementando, por ejemplo, sus competencias y su poder sin llegar a eliminar las tradicionales comisiones del Consejo. B) Los consejeros alternos o suplentes Este tipo de consejeros, admitidos en algunas legislaciones, deberan exigir un mayor anlisis por parte de los reguladores para que contribuyan efectivamente a la eficiencia del Consejo, evaluando sus potenciales riesgos. Cuando estos consejeros sean admitidos en las distintas jurisdicciones nacionales, el marco legal y los estatutos u otros documentos de la compaa, deberan dejar claramente expresado cules son sus competencias, cundo deben actuar y cules son sus responsabilidades e implicaciones sobre las funciones de los consejeros principales. Estos ltimos no deberan diluir su responsabilidad y diligencia en esos consejeros suplementarios, alternos o suplentes. C) Necesidad del desarrollo de una cultura de consejeros ticos y eficaces Este punto, que quiz pueda sonar inconsistente o demasiado vago, parece ser el principal desafo al que se ven enfrentadas hoy la mayora de las grandes empresas (cotizadas y no cotizadas). La mayora de estos escndalos, ms que por la violacin de normas, cosa bastante poco frecuente en empresas que estn en el centro de la atencin del pblico y de las autoridades supervisoras, se han debido a faltas de comportamiento tico de sus principales ejecutivos y consejeros y ello difcilmente se puede corregir con ms regulaciones (sean stas de carcter vinculante o voluntarias). XI. La importancia de los inversores institucionales La razn del ms fuerte es siempre la mejor (Jean de la Fontaine, 1622-1695. Escritor francs) El activismo de los inversores institucionales puede ser definido como la gestin de una cartera de compaas y el seguimiento de los resultados por ciertas y determinadas instituciones que se manifiesta, principalmente, por las siguientes acciones48: 1. La venta de sus acciones en una compaa causando as una cada en su precio en el mercado (el solo hecho de que el inversor institucional se desprenda de acciones de una compaa es una seal que el mercado percibe como negativa). 2. El rechazo a comprar nuevas acciones de esa compaa. 3. Publicar el fracaso en las negociaciones y su insatisfaccin con los administradores de la compaa. 4. El uso de sus derechos para obtener directamente (por ej., a travs de una resolucin vinculante de los accionistas) sus pretensiones. 5. El ejercicio de los derechos de accionista, de modo que no contribuyan a los logros de los cambios propuestos sino ms bien a obstaculizarlos (por ej., a travs de la amenaza de demandar a los consejeros de la compaa por su eventual responsabilidad en transacciones a las que el inversor institucional se opone). Este tipo de acciones son las que parecen seguir los inversores institucionales ingleses y norteamericanos, mercados donde este tipo de inversores estn ms desarrollados. En base a esta experiencia, las condiciones econmicas y legales bsicas para que el activismo de los inversores institucionales sea posible parecen ser las siguientes49:
1. El tamao de la propiedad que una institucin mantiene en las compaas. Cuanto ms grande sea la participacin en una compaa, los costes de una accin colectiva (necesidad de coordinar sus acciones con otras instituciones) son menores. Siguiendo la prctica inglesa, esta participacin se considera importante cuando es mayor del 5%50. 2. Estrategias de inversin. Las estrategias de inversin condicionan la actividad de las instituciones de inversin colectiva. Cuando estas estrategias se basan en un ndice (estrategias pasivas) las instituciones prestarn menor atencin a la liquidez, ya que raramente considerarn la posibilidad de desinvertir en una de las empresas del ndice de referencia. En este caso, la nica forma de incentivar la participacin activa de los inversores institucionales es la coordinacin de los esfuerzos de todos ellos en el mismo sentido. En caso de invertir en una seleccin de activos (estrategias activas), en cambio, cuanto ms lquido sea un activo, ms atractiva ser su adquisicin por el inversor institucional y ello lleva consigo una activa participacin. En general, esta ltima estrategia de inversin es lo que conduce al activismo de los inversores institucionales. 3. Los conflictos de inters. Otro factor que puede condicionar la actividad de los inversores institucionales es la estructura de su propiedad. En este sentido, cuando tales instituciones son compaas cotizadas, pueden surgir conflictos de inters recprocos dado que la institucin podra preferir no intervenir en la administracin de la cartera de las compaas que est gestionando para evitar interferencias por otras instituciones de inversin colectiva en las compaas de su cartera de inversiones (reciprocidad) Adems, si estas instituciones no slo prestan servicios de administracin de carteras sino tambin de banca de inversin, banca comercial o actividad aseguradora, tambin podran surgir conflictos de inters de cierto alcance. En tales casos, las instituciones pueden optar por la pasividad para evitar perder otras relaciones comerciales reales o potenciales con las compaas en que ellos invierten el dinero de terceros. 4. Estructura de propiedad de las sociedades cotizadas. sta parece ser otro de los condicionantes de la actividad de los inversores institucionales. La consecuencia de una cada en el precio de las acciones de una compaa, como consecuencia de la decisin de uno o varios inversores institucionales de desinvertir en dicha compaa, es potencialmente mucho peor para los accionistas controlantes si tomar el control de la compaa es factible por vas de una oferta hostil de adquisicin (OPA hostil), desde que el descenso del precio de la accin hace ms probable la adquisicin de la compaa. La amenaza de salida es ms efectiva cuando el control est concentrado, de modo tal que las iniciativas de los inversores colectivos tendrn ms probabilidad de xito cuando el objetivo de compra son compaas con una estructura concentrada. Este tipo de cuestiones no parece plantearse en los Estados Unidos o en el Reino Unido donde la propiedad no suele estar concentrada. 5. La coordinacin entre los inversores institucionales. Los inversores institucionales deben hacer frente a problemas de accin colectiva al momento de decidir una activa participacin. Es obvio que el activismo ser ms frecuente si las instituciones son capaces de cooperar unas con otras, tomando cada una un rol activo y protagonista en el seguimiento de la o las compaas o actuando conjuntamente. 6. El sistema legal. El sistema legal tiene una influencia preponderante en la actividad de los inversores institucionales. Esta influencia puede ser negativa a travs de regulaciones tales como: 1) la imposicin de limitaciones sobre las carteras de las instituciones; 2) desalentar las posiciones de control, por ejemplo, con la finalidad de separar las instituciones financieras del comercio; 3) poner obstculos, directos o indirectos, a la coordinacin entre las instituciones; o bien positiva, con leyes y regulaciones que doten a las instituciones del suficiente poder como para negociar
directamente con los administradores de las compaas (objeto de la negociacin) y sus accionistas de control51. En general, el llamado activismo de los inversores institucionales ha demostrado tener una positiva influencia sobre el gobierno corporativo. Por ello, es importante que dichas instituciones se comprometan ms en la gestin y el gobierno de las compaas en las que invierten. No obstante, no est claro hasta qu punto este tipo de inversores tienen un inters real y efectivo en involucrarse en el gobierno de las compaas, pues ello podra condicionar su estrategia de inversin, ya que la poltica que suelen seguir este tipo de instituciones es la de obtener la mxima rentabilidad posible. Las ltimas reformas legislativas producidas en distintos pases de la UE tendentes a involucrar ms a estos inversores en el gobierno de las compaas e informando de su poltica de voto nos sugieren que, al menos en la mente del legislador, existe la conviccin de que ello contribuir al fortalecimiento del derecho de los accionistas. En Espaa, las ltimas reformas legales tambin parecen ir en ese sentido52.
1 Los cdigos e informes que se mencionan y se introducen en esta parte estn incluidos en el apndice documental de este libro. 2 Ob. cit. 3 Cfr. Fanjul, Conferencia del Grupo Recoletos. 4 En la London Stock Exchange haba 2.777 compaas admitidas a cotizacin en 2004 mientras que en el mercado alemn esta cifra era de 917 y en Euronext, segundo mercado europeo (msterdam, Bruselas, Pars y Lisboa), de 1.484. 5 Fuente: OCDE. 6 Existe una numerosa evidencia emprica que permite avalar esta firmacin. Vase, entre otros: Faccio y Lang (2002): The Separation of Ownership and Control. An anlisis of Ultimate Ownership in Western European Corporations, Journal of Financial Economics, 65, pp. 365-395; La Porta, R.; Lpez de Silanes, F.; Shleifer, A., y Vishny, R. (1999): Corporate control about the world, Journal of Finance, pp. 1131-1150; Goergen, M., y Rnneboog, L. (2003): Why are the levels control (so) different in German and UK companies, Finance Working Paper, ECGI, Becht, M., y Boehmer (2001): The Control of Corporate Europe, Oxford, Oxford, University Press. 7 Basado en los estudios de Lpez de Silanes, ob. cit. 8 Fuente: CNMV. 9 Ob. cit. 10 Vase McKinsey Quarterly. Felton, R. (2004). Nmero 2. 11 Es importante destacar que estas reas coinciden con las medidas de consenso reflejadas en el Estudio para la Mejora del Gobierno Corporativo, la Transparencia Informativa y los Conflictos de Inters, realizado por la Fundacin de Estudios Financieros y que constituye la base de su Gua e Principios de Bueno Gobierno (que se adjunta en el anexo del presente). 12 Cfr. The Effect of The Sarbanex- Oxley Act. of 2002 on Market Liquidity, por Pankaj, K. J. (Universidad de Memphis, Estados Unidos), y Jang-Chul, Kim (Universidad de North Dakota, Estados Unidos). 13 Vase anexo. 14 Los estudios de Price Watherhouse Coopers sugieren que el coste medio de comunicar individualmente a los accionistas (para asegurar su presencia en la Junta y con el objetivo final de aumentar los qurums en las mismas, tendencia que se viene observando a partir del caso Enron) es de 20 U$D anuales aproximadamente La informacin que la mayora de las empresas vuelcan en la pgina web de la sociedad y
el voto electrnico son algunas de las medidas que la mayora de los pases ya han incorporado a sus legislaciones. 15 Vase anexo documental. 16 El Cdigo enumera, a ttulo enunciativo, siete tipo de relaciones que afectan a la independencia de los consejeros: una relacin de empleo en los cinco aos anteriores, una relacin comercial en los tres aos anteriores, remuneraciones adicionales a las de su cargo por consejero, estrechos vnculos familiares, direcciones cruzadas, representacin de un accionista significativo o un perodo de gestin de ms de nueve aos. 17 Ver apndice documental. 18 Ver Davies, Paul L., Gower and Davies, Principles of Modern Company. 19 Ver anexo documental. 20 Cfr. Hopt, K., loc. cit. 21 Equivalente los conceptos de buen administrador, buen hombre de negocios o administracin fiel y leal, previsto en la mayora de las legislaciones del sistema continental europeo, incluida la espaola. 22 En Estados Unidos tambin se ha comenzado a discutir, a partir del caso Enron, una vuelta a los principios de la Glass Steagal Act y por la cual se separaba claramente la banca comercial de la banca industrial o de inversin (declarando incompatibles ambos negocios en un mismo banco). 23 Ver anexo documental. 24 Cfr. Hopt, K., ob. cit. 25 Ibid. 26 ConTraG reform. 27 Fte.: Finance Working Paper n. 07/2003. January 2003. European Corporate Governance Institut (ECGI). Why arte teh levels of control (so) different in German and UK companies? Evidence from initial public offerings. 28 Adems del citado en nota anterior, existen varios estudios empricos que analizan las diferencias entre el modelo corporativo anglosajn y europeo continental publicados por el ECGI, entre otros. 29 Cfr. Hopt, K., ob. cit. 30 Ver anexo. 31 En el cual se consolidan las normas sobre compaas cotizadas. Ver anexo documental. 32 En Italia es frecuente la participacin del presidente del Collegio Sindicale en la comisin de auditora, especialmente porque entre las tareas de stos suelen estar las de evaluacin de los estndares de contabilidad junto con los auditores externos. 33 Vietti Reform (por el nombre de su autor), y que sigue las recomendaciones que con anterioridad haba hecho el Comit Mirone en 2001. 34 Salvo en el caso de que stos, a su vez, sean accionistas de la compaa como establece el sistema francs. 35 Su ttulo III - Estructura de la SE. 36 De acuerdo con lo establecido por la Directiva 2001/86, relativa a la participacin de los trabajadores en la SE. 37 Un ejemplo que podra ilustrar lo aqu afirmado es el sistema crediticio. En este sector, las compaas necesitan reducir lo ms posible el riesgo de sus operaciones, por lo que es vital la informacin sobre la solvencia de las personas jurdicas. Ello tiene, entre otras, las siguientes consecuencias: 1) limita el nmero de operaciones de crdito y sus beneficiarios, con la consiguiente cada de la actividad econmica, y 2) eleva los tipos de inters que las entidades bancarias cobran a los clientes para prevenir los casos de impago (en sntesis, los problemas de seleccin adversa.
38 What is material?, ha sido la cuestin que se ha planteado la jurisprudencia norteamericana en materia de transparencia informativa as como determinar si existe o no ocultamiento o uso privilegiado de la informacin. 39 Siguiendo la Directiva 2001/34/EC82, y tal como est previsto en la Directiva sobre Transparencia, la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo del 28 de mayo de 2001 sobre: Admisin de valores a las Bolsas oficiales (mercados regulados) y la informacin que debe ser publicada (2001/34 EC, arts. 85 a 97). 40 Sobre este tema, conviene analizar las normas de la International Accounting Standards Board (art. 24), relativas a la transparencia informativa y los arts. 9 y 10 de la Cuarta Directiva de Derecho Societario, la Sarbanes-Oxley Act del 30 de julio de 2002 y la propuesta de la SEC de 22 de octubre de 2002, sobre transparencia por los arts. 404, 406 y 407 de aquella Ley. 41 Al momento de escribir el presente, se encuentra vigente una recomendacin sometida a consulta de la Comisin Europea del 6 de octubre de 2004 sobre remuneracin de administradores cuyo texto se adjunta en el apndice documental de este libro. 42 La Comisin Europea, con fecha 16 de mayo de 2002, emiti una Recomendacin sobre la independencia del auditor. 43 En este punto debemos recordar que el Estatuto de Sociedad Annima Europea da libertad a los EM para adoptar formas de gobierno de sus sociedades. 44 Adems, cuando los empleados alcanzan un determinado porcentaje (en Francia, el 3%) tienen derecho a designar uno o dos consejeros, sujetos a ciertas excepciones. 45 Que veremos seguidamente. 46 Todos estos aspectos, como veremos ms adelante, han sido contemplados por la Comisin Aldama. 47 Sobre este aspecto se recogen algunos datos en el anexo documental. 48 Cfr. CONSOB. Quaderni Di Finanza. Studi e Ricerche. Corporate Governance in Italy afeter de 1998 Reform: What Role for Institucional Investors? N. 43- Gennaio. 2001. Para esta enumeracin los autores se han basado en la experiencia norteamericana e inglesa donde las instituciones de inversin colectiva estn ms desarrolladas y participan activamente en el mercado de capitales. Por este motivo, nos pareci oportuno hacer aqu una sntesis de la misma, considerando que estas observaciones son vlidas para todos aquellos pases donde estas instituciones se encuentran menos desarrolladas. 49 Ibid. 50 Tambin en Espaa se ha establecido este porcentaje. 51 En Estados Unidos son bastante infrecuentes las normas que imponen restricciones cuantitativas sobre las carteras de las instituciones de inversin colectiva, aunque existen diferentes categoras de instituciones. Adems, muchas leyes y regulaciones imponen deberes y prohibicione s sobre el control y los grandes accionistas, especialmente a travs de las normas que regulan las instituciones y que exigen una detallada y extensiva informacin a todos aquellos que ostenten ms del 5% de la compaa y con intenciones de ejercer el cont rol y otras como las que exigen responsabilidad sobre las ganancias provenientes de pequeas oscilaciones en el precio de la accin. Por el contrario, en el Reino Unido, parecen existir pocos obstculos hacia la propiedad de las acciones y las posiciones de control, incluso aunque los riesgos de caer bajo las regulaciones del insider dealing o un accionista de control bajo las leyes de responsabilidad de las personas controlantes podran desincentivar a las instituciones en tomar una participacin activa. 52 La nueva ley de IIC obliga a las Instituciones de Inversin Colectiva a ejercer el derecho de asistencia y voto en las Juntas Generales de Accionistas e informar de su
poltica de voto como veremos ms adelante. Al momento de escribir el presente libro, se haya pendiente de aprobacin el reglamento de esta ley.
Tercera Parte El Gobierno Corporativo en Espaa Tercera Parte El Gobierno Corporativo en Espaa
I. Comisin Especial para el Estudio de un Cdigo tico de los Consejos de Administracin de las Sociedades (Cdigo Olivencia) (26 de Febrero de 1998) En el gobierno todo cambio es sospechoso, aunque sea para mejor (Francis Bacon, 561-1626. Barn de Veruln. Lord Canciller de Inglaterra) En el ao 1997, el Gobierno espaol encarg al catedrtico de Derecho mercantil, Manuel Olivencia, presidir una Comisin de Expertos encargada de elaborar un Cdigo tico de los Consejos de Administracin de las compaas (Cdigo Olivencia), que se finaliz en el mes de febrero del siguiente ao (1998). El resultado de este trabajo fue de alta calidad pero poco seguido por los dirigentes empresariales, que prefirieron esperar a mejores momentos para implementar sus recomendaciones. En la introduccin a su Informe, la Comisin Especial encargada del Cdigo tico de los Consejos de Administracin, resalta que lo que permite a las sociedades concretar y adecuar a sus propias caractersticas el rgimen legal de la administracin social, establecido en el Derecho espaol con un carcter genrico, es el principio de la libre autonoma. Por otro lado, la misma Comisin dice que por sus especiales caractersticas, son preferentemente las sociedades que captan recursos ajenos en los mercados financieros las que, determinadas por la pluralidad de intereses que representa el cuerpo social, se contemplan como las principales destinatarias de un Cdigo tico. Estas sociedades reclaman una adecuada regulacin de sus rganos de Gobierno por la presencia en su accionariado de numerosos ahorradores o inversores privados que, junto a otros mayoritarios, o titulares de participaciones significativas, representan intereses dignos de una especial tutela. En lneas generales, podemos decir que el Informe elaborado por la Comisin Olivencia gira sobre tres ejes: la independencia de los consejeros, el aumento de control y la transparencia informativa. Estos tres ejes apuntan a un objetivo comn: aumentar la credibilidad y la eficacia. Es de destacar tambin que el mtodo adoptado por la Comisin para la elaboracin de su Informe fue consultivo y no meramente normativo o impositivo. Los comisionados realizaron una amplia consulta a los destinatarios del eventual Cdigo (sociedades cotizadas y emisoras), teniendo en cuenta los recursos tecnolgicos disponibles y cuidando siempre respetar la libre autonoma de las compaas en su gestin (autorregulacin). 1. Misin del Consejo de Administracin La misin fundamental de todo Consejo de Administracin ha de ser la supervisin, junto con la direccin estratgica de la compaa. El Informe de la Comisin explica que con frecuencia se contempla al Consejo de Administracin como un verdadero rgano de gestin, cuya funcin primordial es conducir los negocios ordinarios de la compaa. Sin embargo, en las sociedades que superan un mnimo de dimensin entre las que se incluyen las que cotizan en Bolsa, las funciones de gestin estn fundamentalmente en manos del equipo de direccin, que trabaja bajo la autoridad inmediata del primer ejecutivo de la compaa. Y as tiene que ser necesariamente, pues el Consejo, por su funcionamiento discontinuo, por su estructura colegiada y por su carcter deliberante, no es el rgano idneo para llevar a cabo la administracin de estas empresas.
Dentro de la funcin general de supervisin del Consejo pueden distinguirse tres responsabilidades fundamentales: 1) orientar la poltica de la compaa; 2) controlar las instancias de gestin, y 3) servir de enlace con los accionistas. El Informe tambin destaca la relacin de colaboracin que debe existir entre el rgano de direccin y el Consejo. 2. El ncleo de facultades indelegables La Comisin recomienda que el Consejo asuma las siguientes responsabilidades indelegables: a) aprobacin de las estrategias generales de la sociedad; b) nombramiento, retribucin y, en su caso, destitucin de los ms altos directivos de la sociedad; c) control y evaluacin de la actividad de gestin de los directivos; d) identificacin de los principales riesgos de la sociedad e implantacin y seguimiento de los sistemas de control interno y de informacin adecuados; e) determinacin de las polticas de informacin y comunicacin de los accionistas, los mercados y la opinin pblica. 3. Creacin de valor para el accionista La Comisin considera que la llamada solucin financiera es la ms adecuada para que haya un ejercicio efectivo y preciso del principio de responsabilidad y la que mejor responde a las expectativas de los inversores, que es a quienes en definitiva ha de darse cuenta y razn de la gestin. Por ello, el criterio que debe presid ir la actuacin del Consejo debe ser el de incremento del valor de la empresa que debe traducirse en otros trminos, la creacin de valor para el accionista. La Comisin tambin se encarga de aclarar, cuestin muy importante a la luz del caso Enron, que esta creacin de valor no puede alcanzarse a cualquier precio sino que debe estar sometida a ciertos deberes ticos que sean razonables y apropiados para la conduccin de los negocios. 4. Composicin del Consejo En este aspecto, la principal recomendacin de la Comisin es la introduccin de la figura del consejero independiente cuya misin primordial consiste en hacer valer en el Consejo los intereses del capital flotante (en manos de accionistas annimos en el mercado burstil). Segn la Comisin son consejeros independientes aquellos que no estn vinculados al equipo de gestin ni con los ncleos accionariales de control (ncleo duro). Esto no significa, aclara el Informe, que el consejero independiente haya de ser ajeno al capital social, ni que basten esos caracteres de desvinculacin para definir su perfil. Es preciso, adems, que esas cualidades se completen con las de: experiencia, competencia y prestigio profesional. Desde esta perspectiva, no parece lgico hablar de un consejero neutral o independiente sino ms bien de un consejero diligente. En este sentido parece ir la recomendacin de este mismo Cdigo al decir que: ... hablar de consejeros independientes no quiere decir hablar de personas ajenas al capital social.... Por ello, en nuestra opinin, al hablar de consejeros independientes, se debe hacer referencia a la independencia en relacin a los accionistas de control. 5. Clases de consejeros y equilibrio del Consejo La Comisin cree que es preciso identificar las distintas clases de consejeros que deben integrar el Consejo de Administracin. En este sentido, dice que debe procurarse hallar un equilibrio razonable. Por esta razn considera muy conveniente que formen parte del Consejo las personas ms significativas del equipo de gestin y, especialmente, el primer ejecutivo de la compaa. Como esto ltimo podra afectar a la neutralidad o imparcialidad del Consejo (en una palabra, su independencia), recomienda que ste mantenga una distancia lo suficientemente amplia para examinar la labor de los directivos de la empresa. sta es la razn por la que se aconseja que una amplia mayora de los miembros del Consejo sean consejeros externos, esto es, no
ejecutivos, sobre todo en aquellas sociedades no participadas mayoritariamente por una persona, un grupo familiar o un grupo de empresas. Dentro de esta categora de consejeros externos la Comisin distingue, por un lado, los consejeros independientes1 y, por otro, los que denomina consejeros dominicales que representan a los titulares de paquetes accionariales de la compaa con capacidad de influir por s solos o por acuerdos con otros, en el control de la sociedad (accionistas de referencia, significativos, o ncleo duro). La Comisin tambin estima conveniente que la composicin del grupo de consejeros externos se sujete a ciertas reglas que aseguren el debido equilibrio entre los independientes y los dominicales. Respecto de ello, advierte sobre las posibles dificultades del criterio de representacin proporcional previsto en la LSA espaola, a pesar de reconocer que puede servir como virtud, como criterio orientador del gobierno de la empresa. Segn la Comisin, la relacin entre los consejeros independientes y los dominicales debe establecerse teniendo en cuenta la proporcin en el accionariado de la sociedad entre el capital en manos de accionistas minoritarios y annimos (capital flotante) y el capital estable (accionistas mayoritarios, de referencia o significativos). No se trata de establecer una regla matemtica sino una regla prudencial cuyo objetivo es asegurar que los consejeros independientes tengan un peso suficiente en la formacin del criterio del Consejo. El carcter razonable y flexible de esta regla permitir administrarla en funcin de las circunstancias de cada tipo de sociedad. 6. El tamao del Consejo La Comisin estima que los Consejos deben analizar sus dimensiones para ajustar su composicin. Pero al mismo tiempo reconoce que no es posible ofrecer una directriz precisa en esta materia y ello por dos razones: por un lado, porque los supuestos contemplados bajo la denominacin genrica de sociedades cotizadas son muy diversos en funcin de la estructura de su accionariado, de la composicin de fuerzas o de circunstancias coyunturales (por ej., fusiones). De otra, porque la eficacia resolutiva del rgano no debe ser el nico criterio a tener en cuenta a la hora de ponderar su dimensin ptima. No obstante, considera prudente indicar un mnimo de cinco y un mximo de quince miembros y recomendar que las sociedades que tengan Consejos sobredimensionados (segn este criterio) que vayan ajustndose progresivamente a la magnitud que consideren adecuada a sus caractersticas. 7. Estructura del Consejo de Administracin La estructura del Consejo, segn la Comisin, debe ser coherente con su objetivo, que es la supervisin. Esto tiene implicaciones directas sobre la estructura del Consejo como son la introduccin de rganos que funcionen como contrapesos de poder. 8. El presidente del Consejo Segn la Comisin, la figura del presidente del Consejo reviste una gran importancia pues de ella depende, en ltima instancia, la eficacia operativa del Consejo. El presidente no slo ha de convocar, formular el orden del da y dirigir las reuniones, sino tambin ha de velar por que los miembros del Consejo reciban la informacin necesaria, participen de forma activa y se comprometan en sus tareas. La experiencia ensea que cuando el presidente no ejerce debidamente su actividad de impulso y liderazgo, los Consejos decaen en el ejercicio de sus funciones genuinas y quedan relegados a jugar un papel de segundo orden dentro de la organizacin. En este mbito, el aspecto ms delicado parece ser el de separar o acumular los cargos del presidente del Consejo y de primer ejecutivo de la sociedad. Ambas alternativas tienen sus ventajas y desventajas. Entre las ventajas de la acumulacin de cargos se encuentra la de ejercer un liderazgo claro en el mbito interno y externo y facilitar el reclutamiento de las personas ms competentes para encabezar las sociedades cotizadas. Entre las desventajas: la
concentracin de poder en manos de una nica persona y la confusin de tareas y responsabilidades cualitativamente distintas como son las de dirigir el Consejo y la de gestionar la sociedad. Entre las medidas que la Comisin sugiere para evitar esta confusin, y no obstante anticipar la dificultad de sentar una directriz general, se encuentra la de nombrar un vicepresidente coordinador de entre los consejeros independientes con facultades subsidiarias para convocar el Consejo, incluir nuevos puntos en el orden del da, remitir informacin a los consejeros y, en general, hacerse eco de sus preocupaciones. En todo caso, contina la Comisin, parece aconsejable complementar las medidas con la previsin de que el Consejo evale una vez al ao la labor del presidente en su condicin de tal y en su condicin de primer ejecutivo de la compaa. 9. La Secretara del Consejo Sobre la Secretara del Consejo recaen las responsabilidades de intendencia y de orden. El secretario debe facilitar el buen desarrollo de las sesiones del Consejo, ocupndose especialmente de prestar a los consejeros todo el asesoramiento y la informacin necesarios, conservar la documentacin, dejar constancia en los libros de actas del desarrollo de las sesiones y dar fe de sus resoluciones. Al mismo tiempo, debe velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del Consejo y garantizar que sus procedimientos y reglas son respetados y regularmente revisados. Estas actividades y responsabilidades conducen a la Comisin a recomendar la adopcin de medidas que realcen la figura del secretario del Consejo y garanticen su independencia y estabilidad (por ej., establecer su independencia jerrquica de alguna de las Comisiones delegadas de control o incluso la de otorgarle la condicin de consejero). 10. Las Vocalas del Consejo Segn la Comisin, los consejeros, como tales, no tienen asignada ninguna funcin especfica dentro de la estructura del Consejo. Todos han de participar en las deliberaciones y decisiones colegiadas y han de responsabilizarse de ellas. Sin embargo, siguiendo el criterio adoptado para la composicin del Consejo, se espera de ellos la contribucin prevista. Esto es, que los consejeros ejecutivos aporten la informacin necesaria para la toma de decisiones, sienten las bases estratgicas y presenten propuestas de decisin. De los consejeros externos (no dominicales), se espera fundamentalmente que sean independientes, que ejerzan con diligencia su funcin de supervisin, que tengan capacidad de evaluacin crtica y autoridad para solucionar los conflictos de inters. Todo ello no debe conducir a una dualidad del Consejo sino, muy por el contrario, a un fortalecimiento de su unidad de criterio y de responsabilidad 11. La Comisin Ejecutiva La Ley de Sociedades Annimas (LSA) espaola atribuye al Consejo de Administracin amplias facultades para la creacin de rganos delegados que le sustituyan y auxilien en el desempeo de sus cometidos. La experiencia muestra que las sociedades particularmente las cotizadas hacen un amplio uso de esas facultades. Este fenmeno parece observarse especialmente en relacin a los consejeros delegados y las Comisiones Ejecutivas. La preocupacin de la Comisin de Expertos se centra en estas ltimas. A juicio de la Comisin, las comisiones ejecutivas suelen tomar demasiado protagonismo en los Consejos de las sociedades cotizadas. Esto no significa que se desaconseje su existencia sino que su utilizacin debera ir disminuyendo a medida que se vayan adoptando las recomendaciones hechas en el Informe, sobre todo, las relativas al tamao del Consejo y la frecuencia de sus reuniones. En todo caso, la Comisin recomienda que la composicin de las comisiones ejecutivas refleje fielmente la composic in del Consejo y reproduzca en su seno el equilibrio entre los
distintos tipos de consejeros (independientes y dominicales). La existencia de una comisin ejecutiva no releva ni reduce las responsabilidades del Consejo y de sus consejeros en el cumplimiento de sus funciones de supervisin. Las relaciones entre ambos rganos deben estar presididas por el principio de transparencia. Para ello, la Comisin recomienda adoptar las medidas precisas para asegurar que el Consejo tenga conocimiento completo de todos los asuntos tratados y de las decisiones adoptadas por la comisin ejecutiva. Segn la Comisin, la tradicional estructura del Consejo de Administracin necesita completarse con otros rganos delegados que comienzan a aparecer en la prctica societaria. La Comisin estima que la funcin general de supervisin del Consejo depende en buena medida de la creacin de ciertos rganos de apoyo a los que confiar el examen y seguimiento permanente en algunas reas de especial relevancia para el buen gobierno de la compaa como pueden ser la informacin y control contable, la seleccin de consejeros y altos directivos, la determinacin y revisin de la poltica de retribuciones y la evaluacin del sistema de gobierno y de sus reglas. Por esta razn la Comisin recomienda la creacin de comisiones delegadas. La determinacin de sus funciones y competencias depender del Consejo basndose en la experiencia nacional y extranjera. En cualquier caso, la Comisin sienta unos cometidos bsicos. Los cometidos de la Comisin de Auditora consisten fundamentalmente en evaluar el sistema de verificacin contable de la sociedad, velar por la independencia del auditor externo y revisar el sistema de control interno. La funcin primordial de la Comisin de Nombramientos es cuidar de la integridad del proceso de seleccin de los consejeros y altos ejecutivos de la compaa, procurando que las candidaturas recaigan sobre personas que se ajusten al perfil de la vacante. La Comisin de Retribuciones tiene como responsabilidad bsica la de auxiliar al Consejo en la determinacin y supervisin de la poltica de remuneracin de los consejeros y de los altos ejecutivos de la sociedad. La Comisin de Cumplimiento tiene como misin vigilar que se cumplan las reglas del sistema de gobierno de la compaa, revisar peridicamente sus resultados y elevar al Consejo las propuestas de reforma. En general, el papel de estas comisiones es fundamentalmente informativo y consultivo, aunque excepcionalmente pueda atriburseles facultades de decisin. 12. La Comisin de Expertos Un experto es una persona que ha cometido todos los errores que se pueden cometer en un campo muy definido (Niels Bhr, 1885-1982. Premio Nobel de Fsica. Dans) La Comisin Olivencia dice que las comisiones delegadas deben nut rirse nica y exclusivamente de consejeros externos y reflejar en su composicin la relacin existente en el Consejo entre consejeros dominicales e independientes. La introduccin de ejecutivos en estas comisiones podra poner en duda su credibilidad toda vez que su funcin, precisamente, es evaluar la gestin de stos. Ello no obsta, aclara la Comisin, para que los ejecutivos puedan asistir a las reuniones de las comisiones a efectos informativos. Tambin se encarga de resaltar que no es preciso crear una comisin delegada por cada rea de responsabilidad (Auditora, Nombramientos, Cumplimientos y Retribuciones) ni tampoco que los miembros de una no puedan integrar otra. No obstante, salvo circunstancias especiales, recomienda que no se unifiquen todas esas reas en una sola comisin. Por lo menos deben existir dos distintas: la de Auditora y Cumplimiento de normas, por un lado, y la de Nombramientos y Retribuciones por el otro. A fin de asegurar su funcionamiento colegiado, la Comisin recomienda que el nmero de sus miembros sea como mnimo de tres. 13. Funcionamiento del Consejo de Administracin
La periodicidad de las reuniones del Consejo es vital para la buena marcha de la empresa. Estudios en esta materia han demostrado que una dedicacin razonable sera de aproximadamente cien (100) horas anuales2. La Comisin de Expertos no sienta una directriz general en esta materia, pues ello depender de las actividades programadas del Consejo, por ello, recomienda en cambio un plan anual de actividades ordinarias y la disposicin de un catlogo formal de materias reservadas a su conocimiento con el fin de asegurar su control sobre el gobierno de la compaa. La Comisin se limita a reiterar sus recomendaciones anteriores en relacin con las funciones del presidente del Consejo (en particular, la convocatoria de las reuniones, la fijacin del orden del da y la notificacin e informacin necesaria a todos los consejeros) y la de contar con un vicepresidente coordinador con funciones subsidiarias que permitan la convocatoria a reuniones en situaciones extraordinarias y la inclusin de temas en el orden del da. 14. Preparacin de las sesiones Segn la Comisin de Expertos, una adecuada preparacin de las sesiones convocadas por el Consejo de Administracin debe cumplir dos condiciones: informacin y tiempo. Sin ellos, es muy difcil que el Consejo pueda cumplir adecuadamente las funciones que le son propias. Segn los datos de que dispona la Comisin de Expertos, en el momento de redactar su informe, con frecuencia las reuniones de los Consejos se convocaban sin suficiente informacin y con poca antelacin. Por ello, recomienda la adopcin de las medidas necesarias para solucionar este problema. En relacin a la informacin, sta debe ser precisa y debe evitarse tanto la escasez como el exceso (informacin no relevante). Debe estar convenientemente elaborada y orientada (no dispersa) hacia los aspectos relevantes segn la actividad de la compaa y los temas fijados en el orden del da. Es importante que los consejeros no reciban slo la informacin histrica o financiera, sino tambin informacin de carcter cualitativo y provisional. El Consejo debe disponer de aquella informacin que le permita valorar los activos intangibles de la empresa, conocer las tendencias del mercado, el producto, el grado de satisfaccin del cliente y todos aquellos otros elementos que le permitan orientar la estrategia adecuada y la perspectiva de los negocios que lleva a cabo la compaa. La poltica de informacin del Consejo constituye una responsabilidad primaria del presidente, asistido por el secretario. Ambos deben extremar los medios para lograr los objetivos indicados y para conseguir que la informacin llegue a sus destinatarios con una anticipacin razonable. 15. Desarrollo de las sesiones La Comisin de Expertos resalta la importancia del desarrollo de las sesiones, pues de ellas depende la eficacia de las reuniones del Consejo. En este sentido, la Comisin estima oportuno reiterar la conveniencia de presencia, participacin e independencia de criterio de todos los miembros, con ese fin propone algunas pautas en esta materia: la primera versa sobre la representacin de consejeros que, a juicio de la Comisin, debe reducirse a casos indispensables. En general, no es una buena prctica, pues favorece la inasistencia y la falta de compromiso y puede perjudicar la calidad de la deliberacin del Consejo. En todo caso, si es imprescindible hacer uso de ella, debe procurarse que la representacin se confiera con instrucciones y que sea ostentada por consejeros del mismo grupo. Otro aspecto que debe cuidarse, con el fin de evitar la pasividad y la rutina, es la intervencin y toma de posicin de todos los consejeros en los asuntos objeto de la reunin. En este sentido, es de singular importancia la labor del Presidente sobre el que, en ltima instancia, pesa la responsabilidad de organizar el debate y promover la participacin de los consejeros. 16. Las actas del Consejo
El Consejo de Administracin, como todos los rganos colegiados, tiene la obligacin de reflejar adecuadamente en acta sus deliberaciones y decisiones. Sin embargo, la Comisin de Expertos ha observado que dicha prctica no siempre se cumple de forma satisfactoria. Las consecuencias de ello pueden ser graves en ocasiones puesto que las actas constituyen la memoria del gobierno de la compaa y un elemento de primer orden para evaluar la actividad de los consejeros, y eventualmente, su responsabilidad. Por todo ello, la Comisin recomienda que se esmere el cuidado en la redaccin y se procure por todos los medios no caer en la rutina a la hora de confeccionar las actas. 17. Evaluacin del funcionamiento En este aspecto, para evitar la rutina y la inercia, la Comisin insta que se adopten pautas de autocontrol y, en esta direccin, se recomienda que el Consejo reflexione como mnimo una vez al ao sobre su propio funcionamiento. El objetivo es evaluar la eficiencia de sus reglas y, en su caso, corregir aquellos aspectos que se hayan revelado poco funcionales. En esta tarea habr de tener muy en cuenta los informes de la Comisin de Cumplimiento. 18. Designacin y cese de consejeros Si bien legalmente la designacin de los consejeros corresponde a la Junta General de Accionistas, la Comisin de Expertos se encarga de destacar l a indudable influencia que en estas designaciones tiene el Consejo de Administracin a travs de la cobertura provisional de esos cargos por el sistema de cooptacin y el sometimiento de sus propuestas a la consideracin de Junta General. A ello hay que agregar la escasa participacin que los accionistas suelen tener en estas designaciones (especialmente los accionistas minoritarios). A juicio de la Comisin de Expertos, la mejor manera de que el Consejo garantice la calidad y el equilibrio entre los consejeros es instaurar un procedimiento formal que propicie la transparencia y el escrutinio por parte de todos los miembros del Consejo de la seleccin de candidatos, atribuyendo un especial protagonismo a la Comisin de Nombramientos. La misin de sta es velar por la integridad del proceso de designacin de consejeros y, a tal efecto, parece conveniente encomendarle las siguientes funciones: a) formular y revisar los criterios que deben seguirse para la composicin del Consejo de Administracin y la seleccin de candidatos; b) elevar al Consejo las propuestas de nombramiento de consejeros para que ste proceda directamente a designarlos (cooptacin) o las haga suyas para someterlas a la decisin de la Junta; c) proponer al Consejo los miembros que deban formar parte de cada una de las Comisiones. La Comisin de Expertos tambin se encarga de aclarar que no es funcin de la Comisin de Nombramientos sustituir al Consejo, pero es conveniente que cuando ste decida apartarse de sus recomendaciones explique clarame nte los motivos de ese apartamiento. 19. Designacin de los consejeros independientes El procedimiento recomendado por la Comisin de Expertos para la seleccin de los consejeros debe extremarse en el caso de la designacin de los consejeros independientes cuya importancia para el buen gobierno de las empresas cotizadas ya ha sido destacada. Para ello, la Comisin recomienda que estas designaciones sean lo ms plurales posibles y no estn condicionadas slo por la experiencia como ejecutivos que los candidatos hayan tenido anteriormente en otras compaas. A juicio de la Comisin, es conveniente incorporar personas con otras experiencias profesionales. Otra recomendacin que hace la Comisin es que el proceso de seleccin de los consejeros independientes no se vea afectado por relaciones o intereses que puedan comprometer su capacidad para ejercer su juicio con imparcialidad y objetividad. Desde este punto de vista, lo primero que ha de verificarse es la independencia del
candidato respecto al equipo ejecutivo para lo cual es necesario examinar si existe algn vnculo significativo sea de ndole familiar, profesional, comercial u otro anlogo con quienes desempean puestos ejecutivos en la compaa. La nocin de vnculo significativo, aunque ambigua, es expresiva, dice la Comisin. Siguiendo la prctica internacional, la expresin vnculo significativo implica, entre otras, a los antiguos ejecutivos de la compaa, los familiares inmediatos de un alto directivo o de quien lo haya sido en los ltimos aos, las personas que directa o indirectamente a travs de sociedades en las que participen de manera significativa o en las que ejerzan funciones ejecutivas tengan o hayan tenido en poca reciente relaciones comerciales o profesionales de cierta entidad con la sociedad. Por ltimo, en este punto la Comisin recomienda que la Comisin de Nombramientos ponga especial cuidado en velar por la influencia que los grupos accionariales de control pueden ejercer sobre el equipo ejecutivo. En este sentido, slo evitando que tales ejecutivos tengan vnculos sustanciales con tales grupos puede asegurarse el equilibrio entre consejeros independientes y dominicales. Ello, aclara la Comisin, no impide la participacin en el capital de la sociedad de los consejeros independientes, pero ha de existir un lmite como es el de pasar de accionista ordinario a accionista significativo, paso que se produce cuando el accionista, por s solo o por acuerdo con otros, est en condiciones de influir sobre el control de la compaa. 20. Programa de orientacin de nuevos consejeros Recogiendo prcticas muy extendidas, la Comisin de Expertos sugiere que las compaas dispongan de un programa de orientacin para los nuevos consejeros que sirva de colofn al proceso de designacin. Dicho programa tendra por objeto advertirles de sus obligaciones legales, informarles sobre las reglas de gobierno de la compaa y familiarizarlos con las caractersticas, la situacin y el entorno de la empresa. 21. Reeleccin de consejeros En relacin a la reeleccin de consejeros, la Comisin recomienda que las compaas prevean, como parte integrante del proceso de reeleccin, la evaluacin por la Comisin de Nombramientos del trabajo y de la dedicacin efectiva al cargo del candidato durante el ltimo mandato con emisin del correspondiente informe. Con esta recomendacin lo que se pretende es evitar el automatismo que frecuentemente se atribuye a las decisiones del Consejo en esta materia. Otro aspecto particularmente controvertido relacionado con la reeleccin de consejeros es el vinculado a la oportunidad de limitar los perodos de reeleccin. A juicio de la Comisin, el debate ha de circunscribirse a los consejeros independientes. La reeleccin de los consejeros ejecutivos y dominicales no debe tener ms restricciones que las derivadas de la propia evaluacin y de la subsistencia de la confianza de los grupos que los apoyan. Bajo estas condiciones, sigue la Comisin, la reeleccin debera propiciarse por la acumulacin de experiencia y de conocimiento d e los consejeros reelectos. En cuanto a la reeleccin de los consejeros independientes, la Comisin estima que debe pensarse en medidas de otra naturaleza (distintas de las de prohibir la reeleccin para minimizar los riesgos de la prdida de la independencia por el paso del tiempo y la familiaridad que el consejero va adquiriendo con la empresa). En concreto, la Comisin sugiere la posibilidad de establecer pautas de rotacin interna de los consejeros independientes, en la adscripcin a tareas especficas de control. Lo que se trata de evitar es que estn adscritos siempre a la misma Comisin de control. 22. Cese de los consejeros La decisin del cese de los consejeros slo puede ser adoptada formalmente por la Junta General de Accionistas (separacin) o por el propio consejero (dimisin), con independencia de las causas legales o estatutarias de cese automtico. Por ello, segn
la Comisin, resulta aconsejable incluir dentro de la normativa interna de las compaas relativa al cese de los consejeros ciertas causas estatutarias de cese o, por lo menos, ciertas obligaciones de dimisin en los casos que puedan afectar negativamente al funcionamiento del Consejo e incluso al crdito y reputacin de la sociedad en el mercado. Finalmente, sobre este punto, la Comisin recuerda que siempre ha de tenerse en cuenta el principio de lealtad que pesa sobre los consejeros y que les obliga a dimitir siempre que su permanencia en el Consejo pueda poner en riesgo los intereses de la sociedad o cuando desaparezcan las razones por las que fue nombrado. 23. Las virtudes del Cdigo Olivencia El trabajo dirigido por el profesor Olivencia constituye el primer referente vlido espaol en esta materia. Se inspira significativamente en la filosofa del informe Cadbury ingls y establece por primera vez en Espaa el debate sobre la independencia de los consejeros llamando la atencin sobre las autnticas responsabilidades de los Consejos de Administracin. El Cdigo Olivencia tiene el mrito de haber puesto de relieve una manera diferente de gestionar las empresas cotizadas teniendo ms en cuenta los derechos e intereses de los pequeos accionistas y cuestionando el modelo de gestin menos democrtico de los ncleos duros de accionistas o accionistas de control. Adems, tuvo la virtud de proponer un cdigo con un articulado que, aunque voluntario, podra tener un importante valor de referencia. El Cdigo se centra fundamentalmente en aspectos de gobierno corporativo, menos en los de transparencia y casi no toca los elementos de igualdad de los accionistas.
II. Informe de la Comisin Especial para el Fomento de la Transparencia y Seguridad en los Mercados y en las Sociedades Cotizadas (Informe Aldama) (8 de Enero de 2003) El premio del que dice bien es la atencin que se le presta (Vicente Espinel, 1550-1624. Escritor espaol) La llamada Comisin Aldama3 se constituy a iniciativa del Gobierno espaol en el mes de julio de 2002 con la finalidad de formular una serie de criterios y pautas a las que deberan someterse las sociedades emisoras de valores e instrumentos admitidos a negociacin en los mercados organizados, en sus relaciones con los consultores, analistas financieros y las dems empresas, personas y entidades que las asisten o les prestan servicios profesionales, as como las que han de regir entre estas ltimas, con la finalidad de aumentar la transparencia y la seguridad en los mercados financieros. Este grupo de expertos present su informe final el da 9 de enero de 2003. Las recomendaciones en l propuestas, como tales, se enmarcan en el mbito de la autorregulacin y fueron adoptadas, en su mayora, por el Gobierno del Partido Popular en sus posteriores normas y regulaciones. Entre los cambios legales ms importantes, la Comisin recomienda exigir a las empresas cotizadas la publicacin de un informe anual de gobierno corporativo y la elaboracin de reglamentos internos para la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administracin que debern depositarse en la Comisin Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y en el Registro Mercantil. Adems, se propone especificar y delimitar los deberes de lealtad y diligencia de los administradores previstos en forma genrica en el artculo 127 de la LSA. Otras recomendaciones como las de agilizar el funcionamiento de la Junta de Accionistas, exigir transparencia sobre las remuneraciones, evitar los conflictos de inters de los directivos consejeros y otros agentes como auditores, analistas o
bancos de inversin y potenciar el uso de Internet como medio para divulgar la informacin completan el conjunto de los cambios propuestos. En lneas generales, la intencin es que la informacin sobre prcticas de buen gobierno tenga el mismo tratamiento que la informacin contable. En este sentido, el presidente de la Comisin ha dicho que la informacin sobre el gobierno corporativo debe ser: completa, correcta, equitativa, simtrica y en tiempo til. Con estas recomendaciones la Comisin adopta una postura continuista de la lnea trazada por el Cdigo Olivencia en cuanto procura equilibrar los principios de transparencia, lealtad y diligencia a travs de la proteccin legal de los accionistas y el mximo de autorregulacin posible. Para ello, parece muy recomendable adoptar el principio de comply or explain (cumplir o explicar) seguido en el mercado londinense, el ms experimentado en esta materia. 1. Las exigencias de informacin Las exigencias de informacin que la Comisin propone que se requieran a las empresas cotizadas pueden agruparse en cuatro ttulos: 1.1. Propiedad y control La informacin sobre la estructura de la propiedad de la compaa debera exceder del actual rgimen de publicidad de las participaciones significativas para ofrecer una imagen fiel y actualizada de los poderes que controlan las sociedades. Para ello, la Comisin aboga porque las empresas cotizadas publiquen en su informacin de buen gobierno su estructura de capital, la representacin en el Consejo de los accionistas de referencia y las medidas de blindaje, en el caso de que existan. 1.2. Estructura del Consejo La Comisin pide transparencia en cuanto a la composicin del Consejo de Administracin de la sociedad, sus reglas de organizacin y funcionamiento, sus comisiones, las funciones y cargos de los consejeros, su remuneracin, su participacin en el capital, las relaciones de los miembros del Consejo con los accionistas de referencia, los consejeros cruzados o vinculados, y los procedimientos de seleccin y reeleccin. 1.3. Operaciones vinculadas La Comisin Aldama destaca el deber impuesto por la Ley Financiera de informar sobre las operaciones de la sociedad con sus accionistas de referencia, administradores y altos directivos y pide que tambin exista la obligacin de informar sobre las operaciones intra-grupo con filiales. Otro de los aspectos que exige transparencia se refiere a los sistemas y dispositivos de control interno para evaluar o mitigar los riesgos de la sociedad (algo muy recomendado y enfatizado por las empresas de auditora). 1.4. Junta General Las reglas de funcionamiento de la Junta General de Accionistas tambin deben ser pblicas, as como los cauces de relacin que la compaa tenga abiertos con los inversores. La empresa tambin debera publicar las polticas seguidas en cuanto a la delegacin de voto y el desarrollo de las reuniones de la Junta General, incluyendo la asistencia directa, informaciones, preguntas o quejas. Como hemos dicho, la Comisin Aldama contina la serie de recomendaciones iniciada ya por el Cdigo Olivencia caracterizada por la autorregulacin. Quiz por ello algunos expertos, como Fernndez Armesto4, se han encargado de sealar que esta Comisin perdi una buena oportunidad para avanzar un poco ms en aquellos aspectos que, a la luz de la experiencia adquirida desde la aparicin de aquel Cdigo merecan algunos ajustes legales como los relativos a la transparencia informativa, los conflictos de inters y el funcionamiento de la Junta de Accionistas5. En relacin a la transparencia informativa, el autor citado nos dice que hubiera sido bueno exigir legalmente a los bancos (y sociedades valores) que hacen habitualmente
anlisis y recomendaciones de compra y de venta sobre valores de compaas que informen no slo del nmero de acciones que tienen en las mismas sino de sus posiciones en instrumentos financieros como las opciones, futuros y derivados, para tener una percepcin certera del inters real que tienen en las sociedades que analizan. Tambin, hubiera sido muy recomendable amparar legalmente el principio de que una accin debe ser equivalente a un voto, de manera que al momento de nombrar a los miembros del Consejo de Administracin, ningn propietario pueda alcanzar una representacin sensiblemente distinta de la que le corresponde en funcin del nmero de acciones que posee. En relacin a las Juntas de Accionistas hubiera sido bueno regular algunos aspectos de su funcionamiento como son las delegaciones de voto y los porcentajes mnimos requeridos para la asistencia de los accionistas (reduciendo, por ejemplo, el mnimo exigido). 1.5. Las virtudes del Informe Aldama El Informe Aldama pone el nfasis sobre la Transparencia Informativa en materia de gobierno corporativo y se adentra en la importante cuestin del Derecho y la igualdad de los accionistas. En ese sentido, como ya se ha comentado anteriormente, este Informe es complementario del Informe Olivencia ms centrado en recomendaciones de buen gobierno empresarial. Algunos pensamos que hubiera debido establecer sus recomendaciones en forma de cdigo, como el de Olivencia, para establecer pautas de comportamiento y referencias medibles. Una posterior circular de la Comisin Nacional del Mercado de Valores (CNMV), de marzo de 2004, desarroll y cuasi codific el Informe Aldama, sobre todo en el mbito de la transparencia informativa. En materia de Juntas Generales de Accionistas mucho se dej al mbito autorregulatorio discrecional de las sociedades cotizadas, abriendo una cierta ventana de confusin y no uniformidad, algo perjudicial para los pequeos inversores. III. Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas (Ley de Transparencia) La culpa de la revelacin de un secreto la tiene quien lo ha confiado (Jean de la Brugre, 1645-1696. Escritor francs) El 8 de julio de 2003 el Pleno del Congreso de los Diputados aprob una ley que modifica la Ley del Mercados de Valores y el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, con el fin de reforzar la transparencia en las sociedades cotizadas, conocida como Ley de Transparencia (Ley 26/2003 del 17 de julio)6, elaborada por el entonces Ministro de Economa, Rodrigo Rato. La Ley de Transparencia se enmarca dentro del Plan de Accin sobre el Derecho de Sociedades de la Comisin Europea que parte del Informe sobre la modernizacin del Derecho de Sociedades Comunitario elaborado por el Comit Winter, en noviembre de 2002 y que responde a un expreso mandato del Consejo de Economa y Finanzas de la Unin Europea (ECOFIN), reunido en la ciudad de Oviedo los das 12 y 13 de abril de 2002, que decidi la reforma de aspectos relevantes en materia de gobierno corporativo como respuesta a los recientes escndalos financieros acaecidos a nivel internacional a partir del caso Enron. Ya con anteriorid ad a esta Ley, el gobierno haba aprobado la Ley 44/2002, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, que haba regulado, en lo que a gobierno corporativo respecta, la existencia de una comisin de auditora para las sociedades emisoras de valores cuyas acciones u obligaciones estn admitidas a negociacin en los mercados de valores. Junto a esta medida, tambin se reforzaron los mecanismos para la independencia efectiva de los auditores y se adapt la Ley del Mercado de Valores a la Directiva sobre Abuso de Mercado, estableciendo un rgimen ms exigente en materia de comunicacin de informacin relevante.
Bsicamente, los aspectos abordados por la Ley de Transparencia son los siguientes: Los deberes de informacin y transparencia. La definicin y rgimen de deberes de administradores, especialmente en el mbito de conflicto de intereses. La obligacin de dotarse de un conjunto de mecanismos en materia de gobierno corporativo que comprendan, entre otros, un reglamento del Consejo de Administracin y otro de la Junta General. 1. Los deberes de informacin y transparencia En materia de informacin y transparencia, la Ley exige la publicidad de los pactos parasociales y otros que afecten a una sociedad cotizada. Por pactos parasociales, se entienden todos aquellos que afecten el ejercicio del derecho de voto en las Juntas Generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones en las sociedades annimas cotizadas. Las sociedades annimas cotizadas debern hacer pblico con carcter anual un informe de gobierno corporativo que ser objeto de comunicacin a la CNMV y que tendr el carcter de informacin relevante7. Este rgano regulador tambin determinar el contenido que dicho informe deba tener. No obstante, la Ley de Transparencia determina un contenido mnimo. Esta medida result revolucionaria en el mercado espaol y dio lugar a diversas interpretaciones que generaron importantes controversias societarias (por ej., caso CEPSA y el litigio entre el SCH y la petrolera francesa TOTAL). Es importante destacar este carcter de mnimo que la Ley establece, pues eso deja sentado claramente que el contenido de la norma no es exhaustivo y que las empresas tienen libertad para incluir todos aquellos temas que consideren convenientes u oportunos, lo que est de acuerdo, de alguna manera, con el espritu o la filosofa de la autorregulacin que inspira toda la regulacin en materia de gobierno corporativo. Ese espritu no podra quedar violado u obstruido por regulaciones posteriores a cargo del rgano regulador sin el riesgo de desvirtuar la ley y, en consecuencia, con riesgo de inconstitucionalidad. Considerando los avances tecnolgicos de los ltimos tiempos, la Ley de Transparencia tambin exige a las sociedades cotizadas que cumpla n con las obligaciones de informacin que la Ley de Sociedades Annimas les impone por ... cualquier medio tcnico, informtico o telemtico... siempre salvando el derecho que tienen los accionistas de solicitar toda la informacin exigible en forma impresa. Asimismo, la Ley exige que tales sociedades dispongan de una pgina web para atender al ejercicio de este derecho. Por ltimo, es importante tambin destacar, pues demuestra la importancia que la Ley ha querido darle a la transparencia informativa, que el incumplimiento de las obligaciones ms arriba expuestas se suman al conjunto de obligaciones cuyas infracciones la Ley del Mercado de Valores sanciona como graves y la extensin de la obligacin de publicacin anual de un informe de gobierno corporativo a las Cajas de Ahorro, hecho ste muy relevante para un mercado como el espaol en el que las Cajas de Ahorro tienen participaciones significativas en muchas empresas cotizadas. 2. El reglamento de la Junta General de Accionistas y del Consejo de Administracin La Ley de Transparencia establece que las Juntas Generales de Accionistas debern aprobar un reglamento especfico para su funcionamiento. Dicho reglamento ser aprobado por el qurum que exige la Ley de Sociedades Annimas y podr contemplar todas aquellas materias que ataen a la Junta segn esa misma Ley. Dicho reglamento deber ser comunicado a la CNMV. El Consejo de Administracin de las sociedades cotizadas tambin deber contar con un reglamento que regule su funcionamiento interno, de acuerdo con la ley y los
estatutos y que deber contener las medidas concretas tendentes a garantizar la mejor administracin de la sociedad. Dicho reglamento tambin debe ser objeto de comunicacin a la CNMV. 3. Los deberes de los administradores La nueva l egislacin contempla igualmente que, en los casos de solicitud pblica de representacin, los administradores de la sociedad no podrn ejercitar el derecho de voto correspondiente a las acciones que representan cuando respecto de ellas se encuentren en conflicto de intereses y, en todo caso, respecto de las siguientes decisiones: a) Su nombramiento o ratificacin como administradores. b) Su destitucin, separacin o cese como administradores. c) El ejercicio de la accin social de responsabilidad dirigida contra ellos. d) La aprobacin o ratificacin, cuando proceda, de operaciones de sociedad con los administradores de que se trate, sociedades controladas por ellos o a las que represente o personas que acten por su cuenta. En la Memoria de la Sociedad se d eber informar sobre las operaciones de los administradores, o persona que acte por cuenta de stos relacionadas con la sociedad o alguna sociedad del mismo grupo. Los administradores debern abstenerse de realizar o sugerir la realizacin a cualquier persona de operaciones sobre valores de la propia sociedad, sus filiales, asociadas o vinculadas de las que cuente, por razn de su cargo, de informacin privilegiada8 o reservada, en tanto esa informacin no se d a conocer pblicamente. A las responsabilidades que la Ley de Sociedades Annimas ya prevea para los administradores, la Ley de Transparencia agrega la persona del administrador de hecho de la sociedad el cual deber responder frente a sta, sus accionistas y sus acreedores de forma personal por los daos que cause a la sociedad por actos contrarios a la ley o los estatutos sociales. Sin duda, el objeto de esta modificacin viene motivada por el deseo de legislador de hacer efectiva la transparencia informativa y proteger mejor el derecho de los a ccionistas, especialmente, el de aquellos que se encuentran en minora9. Este trmino, no obstante, podra ser susceptible de posibles conflictos en cuanto a su interpretacin. Uno de los aspectos ms polmicos de la reforma ha sido el relativo a los acuerdos parasociales que tienen plazo hasta 2006 para hacerse pblicos. Una vez hechos pblicos, debern incluirse en la Memoria. Pero no es ste el factor que ha levantado polmica sino su apartado segundo, inciso c) que declara ineficaces los pactos, aun cuando se hayan comunicado, hayan sido depositados y se hayan hecho pblicos, como dispone la norma, que hubiesen sido celebrados, prorrogados o modificados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, cuando las partes vinculadas en el pacto fuesen titulares, directa o indirectamente y en el momento de la celebracin, prrroga o modificacin, de una participacin, que conjuntamente sea superior al 25% de los derechos de voto en la sociedad cotizada, sin que aqullas o alguna de ellas hubiera formulado en aquel momento una oferta pblica de adquisicin (OPA) como la que, conforme a la normativa entonces vigente, hubiera debido formular quien pretendiese adquirir un porcentaje del capital social igual al que, en conjunto, era titularidad de las partes vinculadas por el pacto. Con esta medida, el legislador ha pretendido dar transparencia al proceso de OPAS evitando que un porcentaje minoritario de los socios obtenga beneficios de la misma (plusvalas) en detrimento de los accionistas minoritarios. No obstante la buena acogida general que ha tenido la Ley por su carcter de mnimos y el espacio que deja a la autorregulacin, algunos expertos consideran que la ley ha
dejado algunos temas sin resolver. Entre ellos, Miguel Tras Sagnier10 ha destacado los siguientes: Definir de forma clara los requisitos que debe reunir un consejero independiente, responsabilizar a los Consejos de su verificacin y prohibir el uso de tal calificativo si no se cumplen tales requisitos. Establecer un proceso de nombramiento difano y transparente, con intervencin eficiente de la Comisin de Nombramientos. Hay que mostrar los mritos de los nuevos consejeros para su acceso al cargo y desmontar con hechos la presuncin muy extendida y, quiz fundada, de que se tiende a elegir a los amigos del presidente. Separar los roles del presidente y primer ejecutivo, siguiendo una prctica ya generalizada en el Reino Unido. Las empresas necesitan un liderazgo fuerte, pero ese liderazgo debe proyectarse hacia la lnea ejecutiva, no hacia los rganos de gobierno que deben supervisar su labor. Estos rganos deben tener un referente personal independiente del primer ejecutivo. Atribuir a los independientes las funciones de supervisar la auditora de cuentas. Se trata de la receta adoptada con claridad tanto en Estados Unidos como en Gran Bretaa. Por el contrario, la reforma introducida en la Ley Financiera conduce a una configuracin poco independiente de la Comisin de Auditora. Fomentar sistemas retributivos que de verdad alineen la gestin de los directivos con los intereses de los accionistas. Aparte de regular la transparencia de las remuneraciones, deben establecerse polticas tributarias tendentes a fomentar sistemas de remuneracin adecuados y potenc iar los comits de retribuciones. Reforzar los sistemas internos de transmisin de la informacin, haciendo que el director financiero deba rendir cuentas directamente a la comisin de auditora. Exigir que una nica firma auditora se responsabilice de la totalidad de las cuentas que conforman el permetro de consolidacin. Controlar de forma estricta la utilizacin de instrumentos domiciliados en parasos regulatorios. Todas las empresas deben explicar detalladamente los supuestos en los que optan por la utilizacin de sociedades domiciliadas en territorios en los que no desarrollan actividades operativas. La funcin de la autoridad pblica debe ser supervisora y no interventora. En especial en lo relativo a la eleccin de los rganos de gobierno. Finalmente, el autor destaca la importancia de que la CNMV dicte un nuevo Cdigo de Gobierno Corporativo lo que, en parte, fue resuelto por la circular de la CNMV mencionada anteriormente sobre transparencia que ha sido complementada por la aprobacin de un Cdigo Unificado de Gobierno Corporativo como veremos ms adelante. En lneas generales, podramos decir que estas consideraciones coinciden bastante con la opinin vigente en el mbito empresarial espaol segn puede observarse en el Estudio para la Mejora del Gobierno Corporativo, la Transparencia Informativa y los Conflictos de Inters realizada por la Fundacin de Estudios Financieros. No obstante, hay que tener en cuenta que la Ley procur ser fiel al espritu que la ha animado fomentando la autorregulacin, estableciendo simplemente unos mnimos, cuidando al mismo tiempo de no traspasar los lmites de la competencia del Estado en el gobierno de las empresas. En este sentido, nuestra opinin coincide con el espritu de la ley en cuanto a que el mejor control (supervisin) que puede existir sobre el gobierno de las empresas es aquel que ejerce el mismo mercado y por ello lo que el Estado debe hacer es procurar que ste funcione eficientemente. Para que esto sea posible es necesaria la mayor transparenc ia y esto, a nuestro juicio, es lo que ha procurado la Ley.
IV. Ley 35/2003 de Instituciones de Inversin Colectiva (BOE, 5 de noviembre de 2003) Las IIC son una pieza esencial de todo sistema financiero, pues constituyen el canal natural para la participacin de los pequeos ahorradores en los mercados de capitales. En una palabra, las IIC son la pieza clave del llamado capitalismo social de mercado o economa social de mercado. En lo que a nuestro tema respecta, la importancia que las IIC tienen para el gobierno corporativo puede verse en las reformas que sobre estas instituciones se han realizado, por ejemplo, en Italia11. Partiendo de este convencimiento, el 4 de noviembre de 2003, el Gobierno espaol aprob una nueva Ley de Instituciones de Inversin Colectiva que tiene como objetivo instituir de forma clara, ordenada y completa los aspectos sustantivos del rgimen jurdico de estas entidades, de modo que se refuercen la seguridad jurdica y la transposicin de las dos Directivas que han modificado la regulacin comunitaria de los Organismos de Inversin Colectiva en Valores Mobiliarios (OICVM)12. Estas Directivas vienen a completar la regulacin de las OICVM en Europa y, al mismo tiempo, cumplen con el Plan de Accin de Servicios Financieros (PASF) para la definitiva conformacin de un Mercado Financiero nico Europeo encomendado por el Consejo Europeo a la Comisin Europea13. En este ltimo sentido, cabe destacar que las Directivas mencionadas extienden el pasaporte comunitario a las sociedades ge storas y amplan la gama de activos en inversin colectiva. La nueva Ley de IIC espaola se basa en tres principios bsicos14: 1. La liberalizacin de la poltica de inversin. En este sentido, el legislador espaol ha considerado que las restricciones a las posibilidades de inversin de las IIC podran convertirse en un freno para que la inversin colectiva espaola pueda satisfacer las aspiraciones de una base de inversores cada vez ms exigente y diversa. En esta materia, la Ley se asienta en los tres principios bsicos de toda poltica de inversin: la liquidez, la diversificacin del riesgo y la transparencia. 2. El reforzamiento de la proteccin a los inversores con nuevos instrumentos. El fortalecimiento de las obligaciones de transparencia y de las normas de conducta para prevenir conflictos de inters, especialmente a partir de los escndalos financieros desde el caso Enron, se ha mostrado como un instrumento necesario para una ms adecuada proteccin de los inversores que el legislador no puede desconocer. 3. El perfeccionamiento del rgimen de intervencin administrativa. Con la nueva Ley se intenta agilizar el procedimiento administrativo y la seguridad jurdica para los administrados. Esta intervencin cobra una especial importancia considerando el inters pblico comprometido en el mercado financiero y la velocidad de los negocios que dicho mercado exige para su funcionamiento eficiente. En pocas palabras, eficiencia, transparencia y flexibilidad son tres componentes bsicos para el buen funcionamiento del Mercado Financiero. No es ste el lugar para hacer un comentario exhaustivo de la Ley de IIC. Ya otros expertos lo han hecho de modo ms acabado de lo que podramos hacerlo en este libro. Aqu nos corresponde slo comentar aquellos aspectos que, a nuestro juicio, conciernen al buen gobierno corporativo. En este sentido, la exigencia impuesta por la nueva Ley a las Socieades Gestoras de Instituciones de Inversin Colectiva (SGIIC) de ejercer todos los derechos inherentes a los valores integrados en el Fondo en beneficio exclusivo de los partcipes, especialmente el derecho de asistencia y voto en las Juntas Generales, e informar a stos de su poltica en relacin al ejercicio de esos derechos justificando bien el no ejercicio del derecho de voto o bien el sentido del mismo15, nos parece una innovacin altamente positiva y conforme a las recomendaciones y normas de buenas prcticas de gobierno corporativo. Esta mayor implicacin de los Fondos en el
gobierno de las empresas en las que invierten contribuir, sin duda, a fomentar un capitalismo popular acorde con la economa moderna. No obstante, hay que aclarar que esta novedad de la Ley no ha quedado exenta de crticas. En efecto, hay quienes sostienen que obligar a las IIC a ejercer el derecho de voto podra llevar, en la prctica, a su cumplimiento meramente formal, lo que se traducira en votar de acuerdo con la mayora del Consejo de modo sistemtico. Adems, este tipo de instituciones, por una cuestin de estrategia comercial tendente a su eficacia y competitividad, no suelen involucrarse en el gobierno de las empresas en que invierten.
V. Observatorio de Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa de las Sociedades Cotizadas del IBEX 35 Espaol de la Fundacin Estudios Financieros La mayora de la gente gasta ms tiempo en hablar de los problemas que en afrontarlos (Henry Ford, 1863-1947. Empresario norteamericano) Con fecha 15 de septiembre de 2003 la Fundacin de Estudios Financieros (FEF) tom la iniciativa de crear un Observatorio del Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa. Dicho observatorio se reunir con carcter anual para discutir el estado y la evolucin del buen gobierno de las empresas y su grado de transparencia. Con este objetivo, la FEF, con la colaboracin de un grupo de investigadores de las Universidades de Oviedo y Alicante, ha realizado un trabajo titulado: Observatorio de Gobierno Corporativo de las Grandes Sociedades Cotizadas en el Mercado de Valores Espaol (IBEX 35), 2003. En el trabajo se han analizado 201 variables. stas se engloban en las siguientes categoras: estructura de propiedad (28 variables), composicin y funcionamiento del consejo de administracin (72 variables), derechos y obligaciones de los accionistas (32 variables), y transparencia informativa (69 variables). Como se mencionaba antes, el Observatorio se reunir con carcter anual para discutir el estado y la evolucin del buen gobierno de las empresas y su grado de transparencia, de modo que sus resultados sean comparables de ao en ao, siendo, por tanto, una herramienta dinmica. 1. La elevada concentracin de la propiedad Una de las conclusiones del estudio realizado, y que coincide con otras de mbito internacional16 es el alto grado de concentracin accionarial existente en las empresas cotizadas espaolas. El porcentaje de sociedades en las que un gran accionista tiene ms de un 25% supera el 42%. Mucho mayor que, por ejemplo, en pases como el Reino Unido, caracterizados por su dispersin accionarial, y donde el 90% de las compaas cotizadas en ese mercado est en manos de accionistas que poseen como mximo el 25% de las acciones (o los derechos de voto)17. La alta concentracin empresarial es una caracterstica de las empresas de los pases del continente europeo y que se mue stra como la mayor diferencia si se las compara con las de los pases anglosajones. No obstante, ello no permite hacer juicios de valor sino tan slo constatar lo que parece ser la respuesta a una determinada estructura social y cultural. En cuanto a la naturaleza o tipo de accionistas significativos, los estudios realizados indican que, como media, la mayor participacin corresponde a las empresas no financieras, seguidas por las familias, las entidades bancarias y de seguros y los inversores institucionales. Otro dato importante que refleja la gran transformacin sufrida por la economa espaola desde su ingreso en la Unin Europea es la escasa participacin del Estado en las empresas (1,47%) porcentaje que se eleva al 2,30% si se consideran las
participaciones que el Estado posee a travs de otras sociedades. No obstante, este valor es an menor si tenemos en cuenta que el Estado participa slo en un 10% del total de sociedades objeto del estudio 2. Composicin y estructura de los Consejos. La importancia de los consejeros independientes La gente te pide crticas, pero en realidad, slo quieren halagos (William Sommerset Maughan, 1874-1965. Escritor ingls) Los Consejos de Administracin de las empresas cotizadas espaolas no se caracterizan por su gran tamao (quince miembros como media, nmero recomendado como mximo por el Informe Olivencia y tambin por otros informes internacionales). Este dato, en principio positivo, debe unirse al relacionado con la frecuencia de sus reuniones (una por mes), que, con mucho, supera la de otros pases con un Mercado de capitales ms desarrollado como Estados Unidos. Un aspecto importante a destacar, ms que el tamao de los Consejos y la frecuencia con que se renen, es el relativo a su composicin, es decir, cmo r eflejan los Consejos la estructura de la propiedad de la sociedad. ste es uno de los puntos centrales del buen gobierno corporativo: la relacin propiedad-control o los llamados problemas de agencia. En el caso espaol, la estructura de los Consejos refleja la alta concentracin de capital18. La estructura de los consejos es importante por sus implicaciones en el buen funcionamiento del mismo. En este sentido, debemos destacar que la mayora de las empresas cotizadas espaolas poseen las tres comisiones delegadas recomendadas en el Informe Olivencia y en la mayora de los cdigos y principios internacionales sobre gobierno corporativo: comisin de auditora y control, comisin de nombramientos y comisin de retribuciones. No obstante, lo positivo de este dato, lo verdaderamente importante es la composicin de estas comisiones, esto es, si se componen, en su mayora, por consejeros independientes, dominicales o ejecutivos. De los anlisis realizados19 se observa que la proporcin de consejeros independientes dentro del Consejo (no vinculados bajo ningn tipo de relacin con la empresa ms que la de su relacin contractual con la sociedad) aunque no es alta, es significativa. Slo en un 20% de las sociedades estos consejeros superan el 50% de los puestos del Consejo, pero superan el 25% en el 60% de las sociedades. El nmero promedio de consejeros de los comits de auditora es de tres y en su mayora son independientes (ms del 50%). Adems, en ms del 70% de las sociedades, el presidente de la comisin de auditora y control es consejero independiente. Datos similares pueden recogerse de las comisiones de nombramientos y retribuciones. Otra variable importante a considerar, por la relevancia que ha tenido a nivel internacional, especialmente a partir del caso Enron, es el relativo a la separacin de los cargos de presidente del consejo y primer ejecutivo de la compaa. La unin de ambos cargos, por la alta concentracin de poder que significa en manos de una sola persona, se ha considerado no recomendable por la mayora de los Cdigos de Buen Gobierno Corporativo. En Espaa, el presidente del Consejo de Administracin es un ejecutivo en un 80% de las sociedades, siendo, adems, su mximo ejecutivo (consejero delegado) en un 77% de los casos analizados. Tan slo en un 31% de las sociedades el presidente del Consejo de Administracin no es el mximo ejecutivo o, sindolo, el vicepresidente primero es independiente. 3. La remuneracin del Consejo de Administracin Un tema en el que an existe mucha controversia y que ha cobrado especial relevancia a partir de los escndalos financieros acaecidos en Estados Unidos es el relativo a la remuneracin de los administradores, tanto en sus formas como en sus cantidades. La Comisin Nacional del Mercado de Valores a travs de la Circular que establece el contenido del Informe Anual de Gobierno Corporativo20 exige el detalle de la
retribucin agregada de sus consejeros pero an permanece abierto el debate en torno a si esta informacin debe ser individualizada o no y si se deben fijar topes mximos a dichas remuneraciones. En el caso espaol, del anlisis realizado por el Observatorio de Gobierno Corporativo de la FEF puede concluirse que las retribuciones medias de los consejeros no son altas si se compara con sus pares en otros pases21. Si las remuneraciones no alcanzan a cubrir correctamente los riesgos y la dedicacin que se derivan de una adecuada aplicacin de las normas de buen gobierno corporativo, se puede producir una cierta y peligrosa descapitalizacin de talento de buenos consejeros ya sean externos dominicales o independientes. En cuanto a la forma de remuneracin, la ms extendida es la retribucin fija. A sta le siguen las retribuciones por dietas y luego la compensacin por resultados. La forma menos utilizada es la que ms controversia ha suscitado a partir de los escndalos arriba mencionados: las opciones sobre acciones (stock options), utilizada por tan slo un 9% de las sociedades. No obstante, esta forma de remuneracin es la ms utilizada para los directivos (57%). La remuneracin no es una cuestin menor. Actualmente, se presenta como uno de los principales instrumentos que tiene una compaa para estimular a sus consejeros y directivos no consejeros no slo al buen desempeo de sus funciones sino en su diligencia para dirigir la compaa y procurar obtener los mejores resultados. As como las remuneraciones excesivas, a la luz de los ltimos escndalos corporativos internacionales, parecen haber sido factores que coadyuvaron a la corrupcin de muchos ejecutivos, una retribucin poco atractiva o que no logre estimular suficientemente la labor de control que deben realizar los consejeros tambin puede ser un incentivo negativo y ser contraproducente para la compaa. Por ello, se considera que la poltica de remuneraciones de las compaas cotizadas, tanto en sus volmenes como en sus formas, debe ser un mbito de absoluta y total autorregulacin, incluyndose puntos fijos y variables en funcin de resultados y una equilibradda proporcin de opciones sobre acciones, limitndose la regulacin estatal a exigir slo su informacin pblica. 4. La escasa proteccin de los accionistas minoritarios Dejando los mecanismos internos de la empresa y observando el mercado, la proteccin de los derechos de los accionistas ha demostrado ser el instrumento ms importante no slo para el control del gobierno de las empresas sino como estmulo a su eficacia y eficiencia. En ltima instancia, todas las acciones que decida llevar a cabo una sociedad deben encaminarse a la satisfaccin de stos, sus verdaderos dueos. Hablar de responsabilidad social de las empresas sin tener en cuenta tambin el beneficio de sus accionistas sera confundir o desconocer su objeto y finalidad. Como resultado de los ltimos estudios empricos en la materia22 los pases anglosajones se caracterizan por otorgar una mayor proteccin de los accionistas minoritarios que la otorgada por los pases del continente europeo. Un dato positivo que surge del Observatorio del Gobierno Corporativo es que ninguna sociedad cotizada espaola ha emitido, en el perodo analizado, acciones sin voto y slo un nfimo porcentaje han emitido acciones rescatables y acciones preferentes (2,8 y 8,5 respectivamente). Por otro lado, el dato negativo es la existencia de pactos parasociales (ms del 10%). Estos pactos, aunque antes de la Ley de Transparencia no era obligatorio informarlos a la Comisin Nacional del Mercado de Valores, constituyen una prctica incompatible con las recomendaciones y principios de buen gobierno corporativo de la mayora de los pases y organizaciones internacionales. Las limitaciones establecidas en la mayor parte de las sociedades (94%) para asistir a la Junta General, que se traducen en el
establecimiento de un mnimo de representacin de acciones o valor nominal del capital social (el lmite mximo permitido por la ley es del uno por mil), no puede calificarse, en s misma, como una prctica negativa, teniendo en cuenta la necesidad de conjugar el derecho de todos los accionistas de asistir a las Juntas y la operatividad y eficacia de las mismas, sobre todo, en empresas con alto grado de capitalizacin burstil. No obstante, del estudio realizado se puede deducir que son estas ltimas las que ms respetan los derechos de los accionistas, superando as a la calificacin media no ponderada. De las variables analizadas por los autores en vistas a detectar el nivel de proteccin de los derechos de los accionistas (pactos parasociales, delegacin de voto, nmero mnimo de acciones para asistir a la Junta y otras) se puede concluir que ese nivel no es alto. Esta observacin parece coincidir con las conclusiones a las que llegan estudios empricos internacionales en cuanto a la escasa proteccin de los accionistas minoritarios existente en los pases del continente europeo comparada con la de los pases anglosajones, aspecto ste que debera tenerse muy en cuenta en futuras reformas en materia de Derecho de sociedades. 5. El Reglamento de la Junta General de Accionistas A partir de la aprobacin de la Ley de Transparencia23, el Reglamento de la Junta General de Accionistas (JGA) pas de ser un documento meramente voluntario a tener carcter obligatorio para las sociedades cotizadas espaolas. A fecha de diciembre de 2003 (cinco meses despus de aprobada la Ley), el porcentaje de sociedades que ha aprobado dicho documento es bajo, asciende a un 28,57%. En cuanto al contenido, dichos reglamentos se refieren, en general, a los aspectos relacionado con la convocatoria, orden del da, celebracin y desarrollo de la Junta. Aspectos sustanciales como la necesidad de elevar a la JGA decisiones de negocio trascendentales para la empresa o la posibilidad de que los accionistas presenten sus propuestas en la pginas web, en la mayora de los casos analizados, no aparecen recogidas en los reglamentos. 6. Blindajes Los blindajes se han mostrado, en la prctica internacional, como un medio muy utilizado por las empresas para protegerse de sus competidores y proteger a sus propios directivos. Estas medidas defensivas, generalmente previstas en los estatutos de las empresas, pueden ser de distinta ndole y adoptar distintos modos, a veces encubiertos. stas pueden ir desde las llamadas acciones de oro24 adoptadas por muchas empresas privatizadas, vinculadas con sectores considerados estratgicos por los Estados, y donde stos suelen reservarse cierto poder de veto sobre las decisiones trascendentales de la empresa, pasando por la exigencia de mayoras cualificadas o qurum reforzados para la adopcin de ciertas decisiones en el seno de la JGA, la ruptura del principio una accin - un voto hasta la limitacin del derecho de voto de los accionistas. Los resultados a los que llega el Observatorio muestran que las sociedades del ndice selectivo espaol Ibex 35 usan poco los blindajes. Las medidas defensivas ms adoptadas por estas sociedades son la limitacin de los derechos de voto de los accionistas (1/3 de las sociedades), los qurum reforzados (25% de las sociedades) y las mayoras cualificadas (20%). 7. La transparencia La transparencia informativa que analiza el Observatorio abarca tres aspectos: la transparencia contable, la transparencia en aspectos relacionados con el gobierno corporativo y la transparencia en pgina web de las sociedades del Ibex 35. En relacin a los principios contables aplicados, la totalidad de las sociedades formulan sus cuentas anuales y los estados financieros trimestrales siguiendo los principios contables admitidos en nuestro pas. El porcentaje de sociedades que presentan, en el Informe Anual publicado en nuestro pas, las cuentas anuales segn
los principios internacionales IFRS (NIC), a la fecha del estudio, era bastante reducido (menos de un 9%). Sin embargo, dado que hay sociedades cuyas acciones cotizan en mercados de valores distintos del espaol (45,7%) stas presentarn, presumiblemente, las cuentas anuales siguiendo principios contables reconocidos en otros pases25. Un dato que quiz merece la pena destacar es que el 100% de las sociedades cotizadas espaolas del Ibex 35 incorporan en sus cuentas anuales los estados contables consolidados segn las normas de aplicacin. En relacin a la transparencia en los aspectos relacionados con el gobierno corporativo se contempla la informacin otorgada por las sociedades en el Informe Anual y en el Informe Anual de Gobierno Corporativo del ejercicio de 2002 (publicados en 2003). Dentro de la informacin sobre gobierno corporativo encontramos apartados como la estructura de la propiedad, la composicin y funcionamiento del Consejo de Administracin, el sistema de remuneracin de los directivos y consejeros, las Juntas Generales de Accionistas y los derechos de los accionistas. En cuanto a la estructura de la propiedad, un alto porcentaje de las sociedades informan sobre la identidad de los grandes accionistas de la sociedad (90%). Por otro lado, es muy reducido el nmero de sociedades que manifiestan la existencia o no de pactos parasociales entre accionistas significativos (14%)26. En cuanto al Consejo de Administracin, se observa que casi la totalidad (97%) de las sociedades informan sobre la composicin del Consejo, detallando los cargos que ocupa cada consejero. La cara opuesta de este dato positivo es que ninguna sociedad informa sobre la existencia, o no, de consejeros cruzados con otras sociedades. Ello puede estar relacionado con la existencia de estructuras piramidales, que, como se ha observado, es una de las caractersticas del Mercado de Capitales espaol. El mismo contraste que observamos entre la informacin sobre la estructura de la propiedad y la existencia o no de pactos parasociales, podemos observarla en relacin a la remuneracin de los consejeros. La totalidad de las sociedades informa sobre la remuneracin global de sus miembros, pero un porcentaje muy reducido (8,5%) lo hace en forma individualizada. Un aspecto donde la informacin se revela muy escasa es el relativo a las Juntas Generales de Accionistas, el gran ausente en los Cdigos Olivencia y en el Informe Aldama. El anlisis realizado observa que menos de un 20% de las sociedades informa sobre el desarrollo de las JGA y menos de un 30% se refieren explcitamente a las medidas defensivas. Este porcentaje aumenta en lo referente a los cauces de informacin con los accionistas (51%). Otras informaciones relativas al gobierno corporativo muestran que casi la totalidad de las sociedades informan sobre operaciones con empresas del grupo, pero el nivel desciende ostensiblemente en lo referente a las operaciones vinculadas (54%) y sobre los sistemas de control de riesgo (43%). Lo que tambin puede explicarse por el alto grado de concentracin de capital y las estructuras piramidales. En relacin a la informacin sobre los documentos emitidos por las sociedades referidos al gobierno corporativo, se observa que el 50% de las sociedades ha hecho pblico durante el ao 2003 un Informe Anual de Gobierno Corporativo (referido al ejercicio del ao 2002). Este porcentaje se eleva al 75% si se consideran las sociedades que dedican una Seccin de la Memoria al Informe Anual al gobierno corporativo. Finalmente, cabe mencionar que la informacin relativa a la Responsabilidad Social Corporativa es relativamente elevada (70%) en lo referente a donaciones y otros compromisos sociales y/o medioambientales. El ltimo aspecto relacionado con la transparencia es el referido a la pgina web de las sociedades. En primer lugar hay que destacar que el estudio muestra que el 100% de las sociedades tienen un pgina web a travs de la cual se da informacin sobre la sociedad. En cuanto a los documentos que aparecan en las pginas web de las
sociedades, la totalidad de stas mostraban el Informe Anual del ltimo ejercicio y ms de un 88% mostraban los Informes Anuales de los dos ltimos ejercicios, tal y como requiere la Ley 44/2003. Aqu, nuevamente, podemos observar que el gran ausente vuelve a ser la Junta General de Accionistas, con tan slo un 26% de las sociedades publicaban en su pgina web del Reglamento de la JGA, presumiblemente porque no lo tenan. 8. Conclusiones Del estudio se puede inferir que hay aspectos en los que las grandes sociedades cotizadas muestran buenas prcticas y que pasamos a enumerar a continuacin: La escasa participacin del Sector Pblico en el capital de las sociedades. Un tamao promedio de los Consejos de Administracin no elevado, aunque algunas sociedades s posean Consejos de Administracin con un nmero de consejeros elevado. Una frecuencia de las reuniones del Consejo de Administracin casi mensual. Una composicin de los Consejos de Administracin que refleja en gran medida la estructura de propiedad de las sociedades. La existencia de comisiones de auditora y de nombramientos y retribuciones en prcticamente todas las sociedades, siendo el porcentaje de consejeros externos no vinculados al equipo directivo, presentes en el seno de estas comisiones, muy elevado. El elevado porcentaje de sociedades con una Oficina de Relaciones con los Accionistas en la pgina web, o con un espacio dedicado a la Junta General dentro de la pgina web. La escasa presencia de blindajes en las sociedades, aunque sera deseable que stos fuesen inexistentes. El elevado grado de transparencia contable. El buen nivel de transparencia en la pgina web de las sociedades. Entre los aspectos que las sociedades podran mejorar para adaptarse mejor a las Buenas Prcticas de Gobierno Corporativo internacionalmente reconocidas se pueden encontrar los siguientes: La existencia de estructuras piramidales en la estructura de propiedad de algunas sociedades. La escasa participacin de los consejeros y consejeros ejecutivos en el capital de las sociedades. La presencia de consejeros independientes vinculados en algunas sociedades. La no separacin del cargo de presidente del Consejo de Administracin y primer ejecutivo de la sociedad, y la no existencia de vicepresidentes independientes en estos casos. El Secretario del Consejo de Administracin no es consejero en la mayora de las sociedades. La no existencia de comisiones ejecutivas en un relativamente elevado porcentaje de sociedades. La no existencia de un Reglamento Interno de Conducta en algunas sociedades. La remuneracin de los consejeros externos. La escasa implantacin de formas de retribucin a los consejeros externos ligados a los resultados de la empresa o al valor de la accin. La no existencia de un Reglamento de la Junta General de Accionistas en un elevado nmero de sociedades. El que no se recoja el derecho de los accionistas a la delegacin de voto, postal o electrnico, en una amplia mayora de sociedades. El bajo grado de transparencia informativa, por parte de las sociedades, en los aspectos relacionados con el gobierno corporativo.
VI. Los principios de Buen Gobierno Corporativo del Instituto de ConsejerosAdministradores Porque el que lo ha de ser (consejero) requiere tener tres calidades: la primera, autoridad; la segunda, prudencia, y la tercera ser llamado (Miguel de Cervantes, 1547-1616. Escritor espaol) 1. Cdigo de Buenas Prcticas para los consejeros y el Consejo El Instituto de Consejeros-Administradores (IC-A) de Espaa, en su carcter de organizacin independiente, no poltica, formada por consejeros y administradores de entidades, ha desarrollado una extensa labor en la defensa por la aplicacin de buenas prcticas de gobierno corporativo, cuidando el mbito natural de libertad que en este aspecto corresponde a las sociedades. Consecuente con sus objetivos de promocin y difusin de las normas de buen gobierno corporativo, el Instituto ha redactado, en junio de 2004, un Cdigo de Buenas Prcticas para el Consejo y los consejeros27 teniendo en cuenta la extensa experiencia internacional en esta materia y sus ms importantes cdigos e informes. Como resulta evidente, para su redaccin, tambin se ha tenido en cuenta la legislacin espaola. Se recogen en estos Principios de Buen Gobierno Corporativo del Instituto, que fueron presentados a la Comisin Nacional del Mercado de Valores (CNMV) el 13 de julio de 2004, las mejores prcticas internacionales y ltimas recomendaciones de la OCDE y UE, as como cdigos e informes espaoles (ms de 17 cdigos/informes han sido analizados para la elaboracin de dichos principios). A la luz de la experiencia que los miembros del Comit Profesional del Instituto que se ha encargado de redactar el Cdigo de Buenas Prcticas tienen en el gobierno y la administracin de las sociedades, en particular en las ms grandes, la aportacin de su trabajo resulta muy significativa, tanto para los accionistas como para el resto de las sociedades y sus consejeros. Tambin r esulta de utilidad para el legislador y las autoridades gubernamentales encargadas de la elaboracin y aplicacin de las leyes. Esto permitir que la Administracin Pblica tenga acceso a documentos que en materia de gobierno empresarial sean fruto de la reflexin y el anlisis de las personas que estn directamente vinculadas con esta tarea, que son quienes mejor conocen y viven las prcticas de gobierno de la mayora de las sociedades. En pocas palabras, que las normas sean fruto de la realidad que debe regular y no imposiciones que la encorseten. El Instituto realiza, entre otras, para los Consejeros-Administradores, las actividades de: Representacin y Opinin, Difusin de las mejores prcticas de Gobierno Corporativo Internacional, Desarrollo Profesiona l y Formacin de Consejeros y Servicios de Informacin y Consultora. En relacin a la Formacin en materia de Corporate Governance a los Consejeros, su filosofa se fundamenta en un modelo internacional ampliamente probado. Su filosofa se inspira en el modelo del organismo equivalente del Reino Unido: el Institute of Chartered Secretaries and Administrators. Por ello, una vez ms, destacamos este significativo documento que ha realizado el Instituto de Consejeros-Administradores y que con su autorizaci n anexamos a este libro como uno de los documentos de referencia y consulta obligados en el mbito espaol.
VII. El Proyecto de Cdigo Unificado de Buen Gobierno Corporativo y Transparencia informativa de la Fundacin de Estudios Financieros Estbamos unidos por la comn tarea (Gabriel Celaya, 1911-1993. Poeta espaol)
El proyecto de Cdigo Unificado de Buen Gobierno y Transparencia Informativa que se adjunta en el anexo documental de este libro ha sido propuesto por la Fundacin de Estudios Financieros (FEF) y tiene como objetivo servir de Gua de Buenas Prcticas de Gobierno Corporativo y transparencia informativa. El Cdigo constituye una refundicin de la Gua de Principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Inters y de la Gua de Buenas Prcticas para el Desarrollo de las Juntas Generales de Accionistas de Sociedades Cotizadas, publicadas por la FEF. Para su elaboracin se han considerado tambin las recomendaciones hechas por la Comisin Especial para la Transparencia y Seguridad de los Mercados Financieros y las Sociedades Cotizadas (Informe Aldama), las realizadas por la Comisin Especial para el Estudio de un Cdigo tico de los Consejos de Administracin de las Sociedades (Cdigo Olivencia), las incluidas en el Cdigo elaborado por el Instituto de Consejeros-Administradores, las realizadas por la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) as como las que se han hecho sobre esta materia en la Unin Europea (sobre consejeros no ejecutivos, sobre remuneracin de los directivos y consejeros y sobre derechos de los accionistas). Este proyecto de unificacin nace de la necesidad de simplificar y actualizar las normas relativas al buen gobierno y la transparencia informativa de las sociedades cotizadas que hasta el momento rigen en Espaa. El Cdigo Unificado no incorpora las normas de carcter vinculante que, por su propia naturaleza, no deben formar parte de un cdigo de carcter voluntario como el que aqu se presenta. Finalmente, es importante aclarar, para evitar confusiones o malas interpretaciones a que pueda dar lugar la palabra cdigo, que el mismo no pretende romper con el principio de autorregulacin y cumplimiento voluntario que gobierna los documentos que le sirven de base. Por ello, el presente cdigo se rige por el principio general de cumplir o explicar, por el cual las compaas, bajo su mbito de aplicacin, debern, en caso de no cumplir con las recomendaciones en l incluidas, explicar por qu no las cumplen.
VIII. El Gobierno Corporativo en las Cajas de Ahorros La virtud y el poder supremo no van de la mano (Lucano, 39-65. Poeta Latino) Tambin se ha abordado en Espaa la cuestin del Buen Gobierno Corporativo en el Sector de las Cajas de Ahorros. En los momentos de publicar este libro se ha expuesto un texto de consulta en la materia por parte de la CNMV (Comisin Nacional del Mercado de Valores) que se adjunta en el anexo documental y que ha sido discutido por el Supervisor con el Sector de Cajas de Ahorros. El proyecto se somete a consulta del mercado y de sus agentes para afrontar su texto definitivo. Es sta una de las cuestiones ms importantes del proceso de Buen Gobierno Corporativo en Espaa ya que no en vano las Cajas de Ahorros representan ms de la mitad del Sistema Financiero del pas y, lo que es ms importante, a estos efectos, concentran la mayor parte del control de las grandes empresas cotizadas en Bolsa. Adems, al tener un estatuto legal que no reconoce propiedad del capital, las Cajas de Ahorros ni pueden cotizar en Bolsa ni estn sujetas a reglas de los Mercados Financieros en materia de Transparencia y Governance. As pues, en nuestro pas, los mayores capitalistas de nuestra Bolsa no se rigen por las normas tradicionales de los mercados capitalistas de control y poder econmico. Ello ha devenido en la conveniencia de dotar al sector de una normativa especfica en materia de Transparencia a travs de la prxima circular de la CNMV que ms adelante comentaremos.
Dos son las reflexiones que se deben hacer en relacin a la actuacin de las Cajas de Ahorros en el mercado de control empresarial cotizado. La primera es que los rganos de Gobierno de las Cajas tienen mucho que ver con la poltica y, por lo tanto, que las Cajas hayan asumido un papel protagonista en las privatizaciones burstiles y se conviertan en los capitalistas por excelencia de nuestra Bolsa suscita recelos entre los partidarios de una economa liberal cada vez ms alejada de la poltica. Si ello es as, adems, sin someterse a las normas convencionales de Transparencia, el problema se agrava ms. La segunda se refiere al hecho contrastado de que el sector de Cajas se ha comportado muy bien en trminos de profesionalidad, eficiencia y solvencia y que su apoyo financiero y de gestin a las grandes empresas cotizadas ha redundado casi siempre en buenas performances y en un crecimiento e internacionalizacin que sin ese apoyo hubiera sido ms difcil o quiz imposible? Resulta paradjico que ste sea el modelo de poder econmico de nuestra economa liberal capitalista, pero ha demostrado funcionar correctamente en trminos de eficiencia econmica, por lo que ahora procede dotar a ese modelo de una credibilidad adicional mediante normas de transparencia y procesos de buen gobierno autorregulados que favorezcan un ejercicio del poder econmico ms cercano a los intereses minoritarios y a la igualdad de derechos de los accionistas. En definitiva, un modelo de Governance ms de tipo anglosajn que se identifique con el concepto de autorregulacin que en materias de gobierno corporativo se ha definido en nuestro pas. Esa combinacin de elementos puede representar un modelo econmico y empresarial muy eficiente y beneficioso para el conjunto de la sociedad espaola, aunque sea sui generis, e indito en el mercado capitalista mundial. A partir de ahora, muchas son las voces que reclamamos que las Cajas de Ahorros se pongan a la cabeza del movimiento de Buen Gobierno y Transparencia en nuestro pas, para garantizar una adecuada consolidacin del p roceso de nuevo gobierno empresarial. 1. Comentarios a la Circular de la CNMV sobre el Informe Anual de Gobierno Corporativo de las Cajas de Ahorro Con fecha 29 de abril de 2005, la Comisin Nacional del Mercado de Valores (CNMV) ha publicado la Circular sobre el Informe Anual de Gobierno Corporativo de las Cajas de Ahorros emisoras de valores admitidos a negociacin en mercados secundarios oficiales de valores, y otros instrumentos de informacin de las Cajas28. El proyecto desarrolla el contenido del informe previsto en la Orden ECO/354/2004, la que a su vez ampliaba el contenido (mnimo) incluido en la Ley de Transparencia (Disposicin Adicional Segunda). 2. mbito de aplicacin de la Circular: Cajas emisoras de valores negociables En primer lugar debemos destacar la distincin que hace la Circular entre Cajas emisoras de cuotas participativas y Cajas emisoras de otros valores. Esta distincin es positiva y ya haba sido sugerida por la Confederacin Espaola de Cajas de Ahorro (CECA), con un buen criterio, pues se adapta a la finalidad de la Ley 26/2003, de 17 de julio, de Transparencia de las Sociedades Cotizadas, cual es la de proteger a los mercados financieros a travs de una mayor y mejor transparencia. En este sentido, la Circular asume que los rie sgos en que incurren las entidades que emiten cuotas participativas son mayores que los de aquellas entidades que no las emiten29. Debemos recordar, igualmente, que la Circular de la CNMV 1/2004, de 17 de marzo, relativa al Informe Anual de Gobierno Corporativo de las sociedades cotizadas, ya distingui entre el informe aplicable a emisores de renta variable y el informe aplicable a otras entidades emisoras de renta fija.
Con el mismo fundamento, la Circular ha previsto un modelo nico de informe aplicable a todas las Cajas emisoras, excluyendo a aquellas que no emitan cuotas participativas del cumplimiento de algunos de sus apartados. Entre ellos, cabe destacar los relativos a la informacin de auditora, a los controles de riesgo y, evidentemente, el epgrafe referido a las cuotas participativas. No obstante estas salvedades, las Cajas que no emitan cuotas participativas tienen libertad para incluir esta informacin en su Informe Anual de Gobierno Corporativo, lo que, sin duda, ser muy beneficioso para su reputacin en el mercado. 3. Carcter de la informacin. Responsabilidad En segundo lugar debemos decir que la Circular respeta el principio general de transparencia informativa sentado ya en la Ley de Transparencia en cuanto exige que sta sea clara, ntegra, correcta y veraz (Norma 2), atribuyendo la responsabilidad de su cumplimiento al rgano de administracin de la Caja. Asimismo, atribuye al informe anual de gobierno corporativo el carcter de informacin relevante. 4. Operaciones de crdito, aval o garanta Otro aspecto que merece la pena destacar de la Circular es la mayor seguridad jurdica que otorga al definir, en sus instrucciones para el cumplimiento del Informe, qu debe entenderse por entidades dotadas, adscritas y participadas. Estas definiciones son importantes en vistas a los apartados de la Circular que exigen una informacin detallada de este tipo de operaciones. De particular inters, teniendo en cuenta la gran influencia poltica a las que estn expuestas las Cajas por sus fines y su estructura de gobierno, es el informe detallado que exige la Circular sobre las operaciones de crdito, aval o garanta, efectuadas directa o indirectamente a favor de los grupos polticos que tengan representacin en las corporaciones locales y en los Parlamentos autonmicos. 5. Operaciones vinculadas e intragrupo En cuanto a las operaciones vinculadas, la Circular remite a las definiciones y criterios establecidos en la Orden EHA/3050/2004, de 15 de septiembre, sobre la informacin de las operaciones vinculadas que deben suministrar las sociedades emisoras de valores admitidos a negociacin en mercados secundarios oficiales y su desarrollo normativo30. En cuanto a las operaciones intragrupo, la Circular las define como aquellas operaciones que relacionen directa o indirectamente a una entidad con otras del mismo grupo, entendiendo ste tal como lo establece el artculo 4. de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores. 6. Remuneraciones Por la importancia que este aspecto ha tomado desde fechas recientes y tambin en algunas sociedades europeas, es de destacar la informacin relativa a las remuneraciones. La Circular distingue tres aspectos: Remuneracin percibida por el personal directivo, los miembros del Consejo de Administracin y los miembros de la Comisin de Control, por la prestacin de servicios a su entidad o entidades controladas. Remuneraciones percibidas por los miembros de los rganos de Gobierno. Remuneraciones percibidas por los miembros de los rganos de gobierno y por el personal directivo en representacin de la entidad en sociedades cotizadas o en otras entidades en la que la entidad tenga una presencia o representacin significativa (las instrucciones de la Circular aclaran que la representacin de las Cajas se considerar significativa cuando alcancen, al menos, el 20%). 7. Informacin en la pgina web Por ltimo, siguiendo lo establecido en la Orden ECO/354/2004, que desarrolla, la Circular establece el contenido (mnimo) obligatorio y el potestativo de las pgina web que deben tener las Cajas de Ahorros.
Consideramos importante tambin destacar que la Circular no rompe el equilibrio ya establecido en la Ley de Transparencia, y seguido por sus normas de desarrollo, entre regulacin y autorregulacin, pues las informaciones en ella exigida son, al igual que aqullas, de carcter mnimo. Esta informacin, despus de un amplio perodo de consultas y el consenso del sector, ha sido considerada esencial para la proteccin de los mercados financieros en general y de los inversores en particular. Esto, lejos de perjudicar a las Cajas, contribuir a fortalecer an ms su posicin en el mercado financiero espaol.
IX. El buen gobierno en la empresa familiar Mucho se ha discutido a lo largo de estos ltimos aos sobre la idoneidad y convenienc ia de aplicar estndares de Buen Gobierno en las empresas familiares. Hasta el presente (abril de 2005) se ha venido imponiendo la tesis de que las normas y recomendaciones de Buen Gobierno y Transparencia eran propias de empresas cotizadas y no aplicables a las empresas familiares. Las cosas han empezado a cambiar a raz de la publicacin del trabajo Gua Prctica del Buen Gobierno en la Empresa Familiar (vase el anexo documental) y de su presentacin pblica el 28 de abril de 2005. Esta iniciativa, promo vida por el Instituto de la Empresa Familiar, ha sido desarrollada en colaboracin con la Fundacin de Estudios Financieros y el IESE. Esta Gua ha sido el ltimo trabajo incorporado a este libro y es, por tanto, el elemento ms novedoso que en l se contempla. Tambin lo es porque por primera vez se asocian Buen Gobierno y Empresa Familiar y se hace desde el propio sector en un ejercicio interesante de autorregulacin responsable, capitaneado por el propio Instituto de la Empresa Familiar. Con este elemento se abre una nueva era en el Governance de la Empresa Familiar y se abordan las cuestiones ms delicadas e interesantes respecto del ejercicio del poder y del equilibrio accionarial, en un sector empresarial clave y mayoritario de la economa espaola, en el que resulta imprescindible encontrar cauces de interaccin eficaces y transparentes entre familia, direccin, propietarios y otros grupos de inters (Administraciones Pblicas, trabajadores, clientes, etc.). La resistencia al cambio ha sido importante en el ncleo de grandes empresas familiares no cotizadas, pero el acceso gradual al poder econmico de las nuevas generaciones accionariales familiares con una visin ms moderna de la gestin empresarial, ha permitido el trnsito que esta nueva Gua anticipa hacia un Gobierno Corporativo Familiar ms transparente y eficiente. Tambin ha resultado especialmente relevante la influencia del nuevo concepto de Responsabilidad Corporativa referido a los otros grupos de inters fuera del accionariado y la direccin, que en el caso de muchas grandes empresas familiares no cotizadas tienen una importancia notable por su peso y liderazgo en el mercado. En efecto, la posicin de mercado de muchas grandes empresas familiares lderes en sus sectores de actividad las obliga a adoptar pautas de comportamiento y transparencia similares a las de las empresas cotizadas en materia de Buen Gobierno empresarial. Como primer paso, cabe resear que sern las grandes empresas familiares no cotizadas las que abrirn el proceso que la publicacin de la Gua mencionada abre, y ello servir de referente y ejemplo para otras empresas familiares de menor dimensin. Siendo realistas, hemos de concluir que el nivel de exigencia no puede ser universal para todo tipo de empresas familiares y que criterios de aplicacin gradual y selectiva debern ser implementados en el futuro en esta materia.
La clave de este proceso de Buen Gobierno en la Empresa Familiar radica en la aceptacin por parte de los lderes empresariales familiares del concepto de mejora de la eficiencia de las compaas frente a la sensacin de obligatoriedad, por la imposicin de una moda generalizada de transparencia y control, vinculada a escndalos burstiles que poco tienen que ver con la Empresa Familiar. En efecto, cada vez est ms extendida la idea, cierta y demostrable, de que la aplicacin de pautas de Buen Gobierno y Transparencia mejora la eficiencia de las empresas, incrementa su valor y asegura la tranquilidad y la fidelidad de los grupos de inters vinculados a ellas.
1 Un estudio del European Corporate Governance Institute revela que cerca del 75% de los miembros ejecutivos de las empresas que integran el FT 500 son nacionales de los pases sede de las mismas. La proporcin entre nacionales y extranjeros de los miembros no ejecutivos es similar a la de los miembros ejecutivos. Slo el 23% de stos son extranjeros. El estudio tambin revela que son los pases ms pequeos los que incorporan mayor cantidad de ejecutivos forneos (Suiza, el 50%). Entre los pases grandes: el Reino Unido es el que muestra el porcentaje ms alto (25%); Francia casi igual que el Reino Unido. En Alemania e Italia, al contrario, la proporcin desciende a menos del 10%, mucho ms en Espaa donde el porcentaje de extranjeros es irrelevante. Similares resultados se obtienen observando el nmero de miembros no ejecutivos. No obstante, el estudio se encarga de aclarar que de ello no se puede llegar, al menos hasta ahora, a la conclusin de que una mayor cantidad de miembros (ejecutivos y no ejecutivos) provenientes de fuera del pas sede de la compaa, sea una garanta de independencia. La principal conclusin es la gran discrepancia que existe acerca de la internacionalizacin de las compaas en trminos de sus actividades y del nmero de sus miembros ejecutivos y no ejecutivos. 2 Ya hemos visto en este trabajo cmo, en los Consejos norteamericanos, la dedicacin de los consejeros ejecutivos ms altos se ha calculado en una media de 300 horas anuales, cuestin que, por su exceso, pone en duda su diligencia. 3 Nombre de su presidente. 4 Ex presidente de la CNMV. 5 En el peridico espaol de informacin econmica Expansin, 26-01-03. Al decir esto, el autor se est refiriendo, bsicamente, a los escndalos financieros acaecidos en Estados Unidos a partir del caso Enron y que han repercutido en el mbito financiero internacional. 6 Desarrollada posteriormente por la Orden del Ministerio de Economa. Orden ECO/3722/2003 del 26 de diciembre, sobre el informe anual de gobierno corporativo y otros instrumentos de informacin de las sociedades annimas cotizadas y otras entidades (BOE 18 de julio de 2003) y la Circular 1/2004 de 17 de marzo, de la CNMV sobre el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades annimas cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a negociacin en mercados secundarios oficiales de valores y otros instrumentos de informacin de las sociedades cotizadas (BOE, 29 de marzo de 2004). 7 La Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (44/2002) define la informacin relevante como ... toda aquella cuyo conocimiento pueda afectar a un inversor razonablemente para adquirir o transmitir valores o instrumentos financieros y, por tanto, pueda influir de forma sensible en su cotizacin en un mercado secundario (art. 82). 8 La Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (44/2002) define a la informacin privilegiada como: ... toda informacin de carcter concreto que se
refiera directa o indirectamente a varios valores negociables o instrumentos financieros... (art. 81). 9 No obstante, estos loables esfuerzos por mejorar el buen gobierno de las empresas cotizadas, cabe destacar que, en lneas generales, las empresas espaolas an estn lejos de la media internacional segn las mediciones hechas por algunas consultoras internacionales especializadas en efectuar mediciones y estndares de buen gobierno. Entre ellas podemos citar a la consultora Governance Metrics International (GMI), que el 30 de marzo de 2004, en un estudio de 2.000 empresas cotizadas de todo el mundo (el 55% radicadas en Estados Unidos), se muestra que las empresas espaolas estn lejos de la media internacional, y notablemente de las estadounidenses, las britnicas (que son las que tienen mejores calificaciones) y las alemanas. Segn esta consultora, el factor determinante de esta diferencia est en las limitaciones del derecho de voto y la ausencia de consejeros independientes en las sociedades cotizadas espaolas. La estructura concentrada de la propiedad, en manos de grupos familiares o accionistas de referencia parece ser la explicacin ms plausible de este fenmeno. 10 Catedrtico de Derecho mercantil de la universidad Ramn Llull y de la Escuela de Administracin de Empresas (ESADE), en Expansin, 27-05-2004. Nmero especial sobre gobierno corporativo. 11 A la que nos hemos referido ya en la Segunda Parte de este trabajo. Ah hemos destacado la relevancia de las IIC en el desarrollo de un mercado de capitales amplio y diversificado, lo que tiene una directa incidencia en la calidad del gobierno de las empresas cotizadas, particularmente, en lo referente al control de sus administradores por parte de los accionistas. 12 La Directiva 2001/107 y 2001/108 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de enero de 2002, modificatorias de la Directiva 85/611 CEE del Consejo regulador de las OICVM. Las modificaciones efectuadas por estas dos Directivas se refieren a las sociedades de gestin, los folletos de informacin y las inversiones que pueden realizar los OICV. 13 Sobre un estudio ms detallado de este Plan nos remitimos al Estudio sobre la Reforma de los Mercados Financieros Europeos. Fundacin de Estudios Financieros, Papeles de la Fundacin, n. 5. 14 Cfr. Exposicin de Motivos de la Ley 35/2003 (BOE, 5 de noviembre de 2003). Al momento de escribir el presente, an se encuentra en fase de consulta su reglamento. 15 Artculo 46 de la Ley de IIC y 77 del Proyecto de Reglamento. 16 Al respecto, pueden verse los resultados a los que llegan las investigaciones de Laporta y otros en las reflexiones finales de este libro. 17 Ver en la Segunda Parte de este trabajo: Perspectiva internacional comparada. El modelo anglosajn v. el modelo europeo continental. 18 Consejeros que representan a accionistas con una participacin significativa en el capital de la sociedad. Para una mayor distincin entre los diferentes tipos de consejeros y sus relaciones con la sociedad nos remitimos al apndice documental anejo. 19 Ver Informe en el anexo documental. 20 Circular 1/2004 del 17 de marzo. 21 La retribucin media, segn los datos disponibles, es de 56.357 euros. 22 Ver en la Quinta Parte de este trabajo las conclusiones a las que llegan Laporta, Lpez de Silanes y otros: Primera y Segunda Generacin de Gobierno Corporativo. 23 Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, del 28 de julio, del Mercado de Valores y el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas. 24 Cabe destacar que en el caso espaol, estas acciones de oro, en rigor, no son tales, sino que son autorizaciones previas del Ministerio de Economa exigidas por la
misma Ley de Privatizacin de Empresas del Sector Energtico (Ley 55/1999) y que han sido declaradas ilegales por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea. 25 Las normas NIC sern obligatorias para todas las sociedades a partir del ao 2005. 26 La publicacin de los pactos parasociales ha devenido obligatoria a partir de la Ley de Transparencia. 27 Vase anexo documental. 28 Vase el anexo documental. 29 Vase el artculo 1 de la Circular.
Cuarta Parte Buen Gobierno y Transparencia en el Sector Pblico Cuarta Parte Buen Gobierno y Transparencia en el Sector Pblico
I. Necesidad de un Cdigo de tica y buen gobierno de la Funcin Pblica Y los que no hacen nada, no se equivocan nunca (Theodore de Banville, 1823-1891. Escritor francs) 1. Consideraciones generales La Administracin Pblica es, fundamentalmente, una organizacin de personas que gestionan bienes pblicos o colectivos. Por tanto, los funcionarios pblicos realizan una tarea de servicio pblico, es decir, destinada al inters general. De ah que, en la funcin pblica, las consideraciones ticas o deontolgicas constituyen algo esencial de su propio servicio. Los cdigos de deontologa o buena conducta para los funcionarios pblicos no son algo nuevo. Desde el principio de las civilizaciones se ha juzgado necesario establecer cdigos de buena conducta referidos a los funcionarios pblicos. Lo que llama la atencin de todas estas normas es la coincidencia en su contenido, lo que nos permite hablar verdaderamente de normas universales de una tica pblica. No obstante, en los tiempos modernos, stas deben replantearse conforme a las distintas culturas y estructuras administrativas de los distintos Estados donde aqullas se apliquen. Tambin la mayora de las profesiones (abogados, mdicos, economistas, etc.) cuentan con un cdigo tico desde hace muchos aos. No obstante, en el mbito de la funcin pblica, esta tendencia parece haber recobrado un renovado inters en la ltima dcada. Muy sintticamente podramos decir que el renovado inters por la tica en la Administracin Pblica comienza con la iniciativa propuesta del vicepresidente norteamericano Al Gore al presidente Clinton en 1993 en el Informe Crear una funcin pblica que funcione mejor y cueste menos elaborado por la National Performance Review, y luego continuado con el Libro Blanco Modernizar la Administracin de la Administracin del primer ministro britnico, Tony Blair, en marzo de 1999 y el Libro Blanco sobre la Mejora de los Servicios Pblicos elaborado por el ministro espaol de Administraciones Pblicas, ngel Acebes, en el ao 2000. Todos ellos documentos de referencia que por cuestiones de espacio no reproducimos en este libro. De este modo, determinados pases, como es el caso de Espaa, an no cuentan con un cdigo tico para los funcionarios pblicos a pesar de que han existido iniciativas y proyectos con este objetivo. La iniciativa ms avanzada en este sentido fue el proyectado Estatuto de la Funcin Pblica del ao 1999 que hasta el momento no ha visto la luz. Actualmente, los deberes y obligaciones de los funcionarios pblicos se expresan en las correspondientes regulaciones estatutarias (Art. 76 a 82 de la Ley de funcionarios de 1964) y en ausencia de stas, se infieren de las reglas de los servicios pblicos que tiene a su cargo o de la descripcin de conductas que se consideran infraccin disciplinaria, sin que entre unas y otras puedan apreciarse diferencias sustanciales. Esta dispersin muestra ya de por s la necesidad de su agrupamiento y ordenacin en un Cdigo o Carta nica de deberes de los funcionarios pblicos y de Buen Gobierno y tica en el Sector Pblico. Adems de esta razn de carcter formal, podramos decir tambin que la codificacin es una tarea necesaria en un ambiente como el actual donde predomina el relativismo
tico, esto es, la ausencia de principios o valores que sirvan como referencia o que orienten o guen las conductas individuales. Esto se torna particularmente grave cuando se trata de los funcionarios pblicos, pues de ellos se espera ms que los agentes privados. Por ello, creemos que la codificacin se torna necesaria y debe ser un medio indispensable para la formacin de los funcionarios pblicos y la consecuente mejora de la calidad y la eficiencia en los servicios pblicos. No obstante, esta conveniencia debe tener presente que la tica no puede quedar reducida a cdigos. Un ejemplo de ello lo podemos observar en los recientes escndalos empresariales ocurridos en los Estados Unidos, pas pionero en materia de cdigos ticos tanto en el mbito privado como en el sector pblico. En los ltimos aos, la complejidad tcnica, econmica y tica de la sociedad moderna ha obligado a reflexionar sobre muchas normas ticas hasta ahora existentes y, en especial, en el seno de la Administracin Pblica. En 1981, la llamada Mesa Redonda de la Asociacin Internacional de Escuelas e Institutos de la Administracin Pblica recomend reforzar la codificacin de los criterios ticos del servicio pblico. Sobre todo, porque en un mundo complejo como el actual, se encuentran no pocas veces ante problemas ticos. La elaboracin de normas escritas permite conocer con mayor objetividad y transparencia los criterios de actuacin de los funcionarios y gestores pblicos. Los nuevos desafos que debe afrontar el Estado1, exigen modificar muchos de sus modos de actuacin y de sus funciones. Por ejemplo, el nuevo concepto de servicio pblico implica una participacin mucho mayor de la sociedad civil y que el E stado concentre su atencin y sus recursos ms en la labor de supervisin y control que de intervencin, sin dejar por ello de ejercer sus funciones esenciales. Esto, como es lgico suponer, implica tambin un cambio en las normas ticas de los funcionarios pblicos en el cumplimiento de sus deberes. En pocas palabras, la evolucin del Estado social y democrtico de Derecho hacia un modelo ms liberal supone una nueva funcionalidad de la Administracin Pblica en el momento de gestionar el inters general o bien comn. Entre estos nuevos aspectos que es necesario considerar en el comportamiento tico de los funcionarios pblicos, mencionaremos dos que nos parecen fundamentales y que han cobrado renovada importancia a partir de la dcada de los ochenta, coincidiendo con el auge y la consolidacin de la liberalizacin y la globalizacin. Estos dos principios son: eficacia y eficiencia. Y ello es as porque la etapa histrica por la que atravesamos ha implicado mayor libertad en el intercambio de bienes y servicios y ha obligado al Estado a replantear su poltica de asignacin de recursos. La globalizacin implica atender a nuevos desafos sociales a los que el Estado no puede permanecer ajeno. La eficacia, la eficiencia y la legalidad son criterios generales que deben enmarcar la actuacin de los funcionarios pblicos y que se encuentran plasmados tanto en la Constitucin2 como en la Ley del Rgimen Jurdico de la Administracin Pblica y Procedimiento Administrativo Comn3. Pero los deberes ticos sobrepasan los deberes jurdicos. Adems, actualmente, a estos principios ya asentados en la legislacin hay que agregar nuevos aspectos o, si se quiere, una nueva perspectiva. Esta nueva perspectiva, en nuestra opinin, tiene una doble dimensin: Por un lado, una mayor participacin de la sociedad civil en la gestin de los servicios pblicos a travs de su participacin (por ej., por medio de asociaciones de distinto tipo e incluso a ttulo individual); por el otro, un mayor y ms eficiente control sobre la calidad de los servicios pblicos (a travs de encuestas de opinin sobre la calidad de los servicios, oficinas de quejas y reclamaciones, e incluso la posibilidad de proponer iniciativas a travs de organismos parlamentarios y administrativos diseados al efecto).
Dicho esto, debemos ahora mencionar la dificultad o el desafo que esta nueva perspectiva supone: la medicin de la calidad en la prestacin de los servicios pblicos y el comportamiento de los funcionarios pblicos. Estas cuestiones deben estar unidas a una tica de la Administracin Pblica moderna. En esta direccin parece apuntar el mencionado Libro Blanco sobre la mejora de los Servicios Pblicos elaborado por el Ministerio de Administraciones Pblicas en el ao 2000 cuando resalta la importancia de la profesionalidad y la tica de los funcionarios pblicos y la calidad de los servicios pblicos4. Estos aspectos tambin han sido resaltados en iniciativas de otros pases de la Unin Europea donde se ha demostrado la necesidad de contar con una carta o cdigo tico o deontolgico para los funcionarios pblicos. Entre ellos podemos enumerar, a modo de ejemplo, el Servicio Pblico Portugus; El Primer informe sobre las Normas en la Vida Pblica del comit NOLAN del Reino Unido; Los Principios de Conducta tica en los Estados Unidos; Los principios de la Organizacin para la Cooperacin al Desarrollo Econmico (OCDE) y El Proyecto Europeo de Cdigo de Buena Conducta Administrativa. Seguidamente, pasaremos revista a los principios fundamentales que establecen los Cdigos de los pases citados. 2. Experiencia comparada 2.1. Carta deontolgica del servicio pblico portugus Esta Carta enumera como valores fundamentales de los funcionarios pblicos los siguientes: El ejercicio de sus funciones en exclusivo inters del servicio o el inters pblico. La neutralidad en todas las situaciones, comprendiendo sta la objetividad y la imparcialidad. La responsabilidad. La competencia, la cual comprende la eficiencia. La integridad, que exige que no se acepten ddivas u otro tipo de regalos. 2.2. El informe NOLAN del Reino Unido El segundo de los documentos mencionados (el informe Nolan) enumera siete principios bsicos de la vida pblica. Ellos son: El desinters personal. La integridad. La objetividad. La responsabilidad. La franqueza. La honradez. Dotes de mando (promoviendo los principios antes mencionados y dando ejemplo de su cumplimiento). Estos principios sern de aplicacin general a todos los servicios de la funcin pblica (Poder Legislativo, Ejecutivo y Organismos Paraestatales o Ejecutivos No Ministeriales). Adems de la enumeracin de los principios bsicos que deben regir la vida pblica, el informe, a partir de su anlisis, llega a una serie de conclusiones que consideramos importante enumerar. En primer lugar, los principios de conducta generales que deben sostener la vida pblica deben ser formulados de nuevo, y esto es lo que el informe ha hecho con los siete principios bsicos enumerados anteriormente. En segundo lugar, todos los organismos pblicos deben establecer cdigos de conducta que incorporen estos principios. En tercer lugar, los sistemas internos para mantener las normas deben ser respaldados por una investigacin independiente. Por ltimo, es necesario promover y
perfeccionar las normas de conducta en los organismos pblicos, en particular, mediante orientacin y formacin, incluida la formacin con incentivos. 2.3. Los Principios de Conducta tica en los Estados Unidos Ms all del mbito de la Unin Europea, no podemos dejar de hacer referencia al pas ms experimentado en materia de normas ticas de la funcin pblica. Nos referimos a los Estados Unidos de Amrica. En este pas, estas normas se han incorporado en una orden ejecutiva (decreto) del 12 de abril de 1989 (y luego enmendada por otra orden ejecutiva 12731). Los Principios de Conducta tica establecidos en dicha orden son los siguientes: Legalidad. El servicio pblico es un patrimonio pblico que exige que los empleados le deban lealtad a la Constitucin, a las leyes y a los principios ticos por encima de la ganancia personal. Conflicto de intereses. Los empleados no deben poseer intereses financieros que estn en conflicto con el desempeo concienzudo de sus deberes. Los empleados no deben llevar a cabo trabajo o actividades fuera de su empleo, buscar negocios que estn en conflicto con sus deberes y responsabilidades gubernamentales. Honradez. Los empleados no deben participar en transacciones financieras utilizando informacin del Gobierno que no es pblica, ni permitir el uso impropio de dicha informacin para el beneficio de ningn inters particular. Integridad. Los empleados pblicos no deben aceptar ddivas o regalo alguno ni ningn otro artculo de valor monetario de ninguna persona o entidad que pretenda con el organismo para el que trabaja en el marco de actuacin regulado. Honestidad. Los empleados deben llevar a cabo sus deberes empendose por hacer un esfuerzo honesto. Responsabilidad. Sin autorizacin, los empleados no deben hacer compromisos ni promesas de ningn tipo. Desinters personal. Los empleados no deben usar el cargo pblico para ganancia particular. Imparcialidad. Los empleados deben actuar imparcialmente y no dar tratamiento preferencial a ninguna organizacin privada ni a individuo alguno. Austeridad. Los empleados deben proteger y conservar la propiedad estatal, y no deben usarla para actividades que no sean las autorizadas. Diligencia. Los empleados deben denunciar a las autoridades correspondientes de cualquier despilfarro, fraude, abuso y corrupcin. Buena fe. Los empleados deben cumplir de buena fe sus obligaciones como ciudadanos. Objetividad e imparcialidad. Los empleados deben adherirse a todas las leyes y reglamentos que ofrecen igualdad de oportunidad a todos los ciudadanos, sea cual fuere su raza, color, religin, sexo, nacionalidad, edad o minusvala. Ejemplaridad. Los empleados deben esforzarse por evitar cualesquiera acciones que den la apariencia de que estn violando las leyes o las normas de tica que se estipulan en esta orden. 2.4. Los principios de la OCDE El Consejo de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE), a propuesta del Comit de la gestin pblica, ha hecho una serie de recomendaciones (1996) a los pases que lo integran para que adopten medidas dirigidas a controlar el buen funcionamiento de las instituciones y sistemas destinados a fomentar un comportamiento acorde con la tica del servicio pblico. A continuacin, enumeramos las que hemos considerado ms importantes: 1. Las normas ticas aplicables al servicio pblico deben ser claras. 2. Las normas ticas deben estar inscritas en el marco jurdico.
3. Los que ocupan un cargo pblico deben poder recibir formacin en materia de tica. 4. Los que ocupan un cargo pblico deben conocer sus derechos y obligaciones cuando se encuentren con actuaciones reprobables. Para eso es necesario mejorar el sistema de responsabilidad de los funcionarios pblicos. 5. El compromiso de los responsables polticos a favor de la tica del servicio pblico debe ser real, coherente y efectivo. 6. El proceso de la adopcin de decisiones pblicas debe ser siempre transparente y sometido a controles. 7. Deben existir directrices claras en materia de relaciones entre el sector pblico y el sector privado (por ejemplo, en materia de contrataciones o de acceso a la funcin pblica). 8. Los gestores pblicos deben promover un comportamiento tico. 9. Las polticas, los procedimientos y las prcticas de gestin deben favorecer un comportamiento de acuerdo con la tica. 10. Las condiciones de empleo propias de la funcin pblica y de la gestin del personal deben fomentar comportamientos de acuerdo con la tica. 11. Deben establecerse en el servicio pblico mecanismos que permitan la rendicin de cuentas. 12. Deben existir procedimientos y sanciones adecuadas en caso de comportamientos culpables. 2.5. El Proyecto Europeo de Cdigo de Buena Conducta Administrativa Finalmente, no podemos omitir mencionar el Proyecto Europeo de un Cdigo de Buena Conducta Administrativa, el cual establece los principios que han de regir la actividad de los funcionarios pblicos de la Unin Europea en sus relaciones con el pblico: Legitimidad. Por este principio, el funcionario est obligado a actuar en el marco de la ley y aplicar las normas y procedimientos establecidos. Ausencia de discriminacin. Este principio obliga a la igualdad de trato del funcionario hacia el pblico. Proporcionalidad. Este principio exige al funcionario que sus decisiones sean proporcionales al fin que se persigue sin imponer cargas que excedan de este objetivo. Ausencia de abuso de poder. Por este principio el funcionario est obligado a ejercer los poderes que le otorga la ley slo con la finalidad exclusiva para los que le han sido otorgados. Imparcialidad e independencia. Este principio impide al funcionario actuar de forma arbitraria, debiendo justificar siempre sus decisiones. Objetividad. Por este principio el funcionario debe sopesar los aspectos relevantes de sus decisiones, otorgndoles a cada uno su propia importancia, excluyendo los irrelevantes. Legtimas expectativas. Los ciudadanos tienen el derecho de exigir a los funcionarios que sean coherentes con la propia prctica administrativa salvo que existan razones fundadas para apartarse de ellas. Justicia. Por este principio el funcionario debe actuar de forma justa y razonable. Cortesa. Este principio implica la diligencia y la correccin de los funcionarios en su trato con el pblico. Respuestas a cartas en la lengua del ciudadano. Por este principio el funcionario debe garantizar que todo ciudadano de la Unin o cualquier miembro del pblico que se dirija por escrito a una institucin de la UE en una de las lenguas del Tratado reciba una respuesta en esa misma lengua. Acuse de recibo e indicacin del funcionario competente. Bajo este principio toda carta o reclamacin dirigida a una institucin debe ser objeto de un acuse de recibo en
el plazo determinado (dos semanas), excepto en el caso de que en ese perodo pudiera enviarse ya la respuesta pertinente (principio de celeridad y abreviacin o simplificacin de los trmites). Obligacin de remisin al servicio competente de la institucin. Este principio indica que si un ciudadano remite su reclamacin a un rgano de las instituciones (Direccin General, Direccin, Unidad, etc.) que no sea el competente para resolver la cuestin, este organismo debe reenviarlo sin demora al servicio competente. Este principio, como se podr observar, est estrechamente vinculado con el anterior en cuanto persigue la celeridad y la reduccin de los trmites. Derecho a ser odo y a hacer observaciones. Este principio no es ms que la traduccin del derecho fundamental de defensa de todos los individuos. El funcionario debe garantizar por todos los medios a su alcance que este derecho sea respetado. Plazo razonable de adopcin de decisiones. El funcionario debe garantizar que la decisin de toda solicitud o reclamacin se adopte en un plazo razonable (dos meses) y sin demora. En caso de que dicho plazo sea insuficiente por la complejidad del asunto, el funcionario deber informarlo al requirente. Ello no obsta para que la decisin sea adoptada en el menor plazo posible. Deber de indicar los motivos de la apelacin. Este principio no es ms que la apelacin del principio de no apelacin. Las apelaciones siempre han de ser motivadas de forma clara invocando las normas en las que se sustentan. Indicacin de las posibilidades de apelacin. Este principio tambin es una derivacin del derecho fundamental de defensa. Toda decisin de un funcionario pblico que afecte negativamente a los derechos de un ciudadano debe indicar las posibilidades de su defensa (posibilidad de recursos judiciales, organismos ante los que debe interponerse y el plazo para hacerlo). Notificacin de la decisin. Por este principio todo funcionario debe garantizar que sus decisiones sean comunicadas fehacientemente a los destinatarios de las mismas y abstenerse de comunicarlas con anterioridad a otras personas distintas de los directamente afectados por tales decisiones. Proteccin de datos. Este principio ha cobrado vigencia a partir de los avances tecnolgicos y la construccin de bases de datos que contienen informacin sobre las personas. Para que ello no vulnere el derecho fundamental de la intimidad, el funcionario que maneje tales datos respetar los principios establecidos en esta materia5. En general, dicho tratamiento siempre ha de estar justificado y no enviarse a otras personas distintas del interesado (o a personas no autorizadas). Solicitudes de informacin. La naturaleza de bien pblico de la informacin exige que el funcionario responsable facilite al pblico la informacin que ste solicite de forma clara y comprensible salvo los casos de confidencialidad en cuyo caso el funcionario debe indicar este motivo a la persona afectada. Vinculados al principio anterior estn las solicitudes de acceso pblico a documentos y el mantenimiento de los archivos adecuados. 2.6. Algunas reflexiones De lo hasta aqu expuesto, podemos deducir que existe ya un acervo suficiente a partir del cual elaborar una carta o cdigo deontolgico que sirva de gua de actuacin a los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones. El contenido de esta gua, ms que normativo o de normas detalladas y prescriptitas ha de ser de principios. La naturaleza misma de las normas ticas exige que as sea. Los principios, a diferencia de las reglas, siempre dejan un margen a la discrecin en su aplicacin y a la ponderacin en su interpretacin, lo cual depender de las circunstancias concretas del caso. Las reglas, en cambio, no admiten tal gradacin y deben cumplirse, por caer dentro de mbito de actuacin o conducta prescrita, o no, por quedar fuera de ella. La tica es una ciencia prctica dirigida a adecuar el comportamiento de las personas a los
principios de la recta conciencia. Entre esos principios comunes que deben guiar la actuacin administrativa podemos enumerar los siguientes: La legalidad. La neutralidad. La profesionalidad. La integridad. La objetividad. La efectividad. La iniciativa. La austeridad. La honestidad. La responsabilidad. La diligencia. La transparencia. La permanente bsqueda del inters general. Otra conclusin a la que podemos llegar es que a los funcionarios pblicos, en el cumplimiento de sus deberes y an ms all de stos se les exige un comportamiento tico mayor que al de la media de los ciudadanos. Y ello es coherente por el inters general que estn llamados a procurar y defender. Finalmente, cabe resaltar tambin que el mbito de aplicacin de los principios ha de ser el de la relacin de los funcionarios con el pblico, ms que la relacin de stos con la institucin en la cual estn insertos, para lo que debe existir un estatuto o reglamento interno. Precisamente, esta mayor participacin del pblico en los servicios de inters general o servicios pblicos, favorecida por los avances tecnolgicos, la consolidacin y progreso del Estado de Derecho y la complejidad tcnica y tica de la sociedad actual, hacen necesario un replanteamiento de tales principios y su plasmacin expresa. 3. El problema de la captacin de los funcionarios pblicos Otro problema, ya abordado por la Teora de la Eleccin Pblica de J. Buchanan, es el llamado problema de la captacin de los funcionarios pblicos por los agentes privados. Esta teora sostiene que los polticos (y funcionarios) tratan de maximizar las posibilidades de ser elegidos. Es decir, son maximizadores de votos. De este modo, niega la posibilidad de una racionalidad colectiva. Slo hay intereses privados. Por ello, los agentes del Estado cuando actan (racionalmente) lo hacen en beneficio propio dando lugar al llamado rentismo (rent seeking-buscadores de rentas). Vinculado estrechamente a este problema est el llamado revolving door por el cual los funcionarios pblicos (tanto reguladores, como directivos de empresas pblicas) suelen estar tentados por cumplir sus funciones y desarrollar su gestin de un modo favorable a los agentes privados, pues son stos quienes en definitiva, una vez finalizado el mandato de aqullos les pueden proporcionar un puesto de trabajo (generalmente mejor retribuido). 4. El Estatuto del Funcionario Pblico en Espaa El 5 de julio de 1999 el Gobierno present un Proyecto de Ley del Estatuto Bsico de la Funcin Pblica que hasta el da de hoy no se ha convertido en ley y que debera volver a impulsarse al ms alto nivel poltico, pues los motivos para la aprobacin de esa norma no slo siguen vigentes sino que se han vuelto ms acuciantes. As, en el primer trimestre de 2005 una Comisin Especial creada por el ministro de Administraciones Pblicas para la reforma del Estatuto del Empleado Pblico presentar su propuesta al Gobierno. Esta comisin est presidida por el catedrtico de Derecho administrativo Miguel Snchez Morn y de ella forma parte el autor de este libro. Todo ello representa, sin duda, una buena y esperanzadora noticia.
De modo muy sinttico (extendernos ms excedera los lmites del presente libro) diremos que la aportacin de ese proyecto es el reconocimiento expreso de una serie de principios ticos del servicio pblico, como son: la integridad, la transparencia en la gestin, la receptividad, la responsabilidad profesional, el servicio a los ciudadanos, la neutralidad y la imparcialidad. Por ltimo, un aspecto que no debera omitirse en este nuevo Estatuto es el relacionado con la estructura y la retribucin de los funcionarios pblicos, tema que abordaremos en el punto siguiente. 5. El Cdigo de Buen Gobierno del Gobierno de Espaa Qu forma de gobierno es la mejor? La que nos ensea a gobernarnos a nosotros mismos (Johann Wolfgang von Goethe, 1749-1832. Escritor alemn) En febrero de 2005, el Gobierno espaol del Partido Socialista, a propuesta del ministro de Administraciones Pblicas, Jordi Sevilla, aprob una iniciativa original e indita en el mundo occidental que supone un hito de transparencia y buen gobierno muy relevante para los ministros, secretarios de Estado y altos cargos en general6. En este cdigo se incluyen principios bsicos y principios ticos, principios de conducta y un articulado sobre cumplimiento del cdigo en rgimen autorregulatorio, supervisado por el propio Consejo de Ministros. En paralelo, el Consejo de Ministros de 22 de febrero aprob un proyecto de Ley de regulacin de los Conflictos de Intereses de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administracin General del Estado7 que ser debatido en el Parlamento espaol a lo largo del ao 2005, que incluyen requisitos de comparecencia ante el Congreso de los Diputados para determinados nombramientos de altos cargos, algunos artculos sobre conflictos de inters, rgimen de incompatibilidades, rgimen de actividades, obligaciones de los altos cargos, rganos de vigilancia y control y rgimen sancionador.
II. La Reforma del Estado. Las ltimas Reforma Pendientes Confundes el asunto con la persona (Franz Kafka, 1883-1924. Escritor checo) La sociedad espaola ha realizado en los ltimos treinta aos una extraordinaria transformacin en el orden poltico, econmico y social que ha convertido a nuestro pas en una de las economas ms abiertas del mundo y a la sociedad espaola en una sociedad democrtica ava nzada a la altura de las ms dinmicas del mundo occidental. Durante estos aos, Espaa ha realizado reformas trascendentales que han abordado prcticamente todas los problemas pendientes desde el punto de vista histrico, resolviendo buena parte de estos retos: desde la incorporacin en Europa hasta la realizacin de uno de los procesos histricos ms importantes de transformacin que ha sufrido un pas: el cambio en las reglas de distribucin territorial del poder poltico que ha transformado Espaa hasta el punto de convertir un Estado unitario fuertemente centralizado en uno de los pases con mayor distribucin territorial de competencias de Europa. Pero, si analizamos la situacin actual de nuestro pas, podemos comprobar cmo este proceso de transforma cin no ha venido acompaado por una adaptacin paralela de la estructura de la Administracin del Estado en la misma medida. La estructura del Estado no ha dejado de ser, en buena medida, un espectador ms o menos pasivo de ese proceso. As, la reforma del Estado sigue siendo una de las tareas pendientes que restan para completar la modernizacin de Espaa. Confluyen en este tema tres problemas de naturaleza diferente que dibujan una situacin compleja pero que, al mismo tiempo, hacen cada vez ms urgente afrontar la reforma del Estado. Estos problemas son los siguientes:
1. La necesidad de resolver una serie de problemas histricamente pendientes en la organizacin de nuestra Administracin Publica, tanto desde el punto de vista de la organizacin administrativa como de la funcin pblica. 2. Adaptar la organizacin y funciones de la Administracin del Estado a la nueva realidad autonmica que exige una nueva concepcin del papel de la administracin General del Estado (AGE). 3. Introducir en el funciona miento del Estado las nuevas exigencias que impone la llegada de las nuevas tecnologas y, en general, la implantacin de la Administracin electrnica que igualmente supone un reto indispensable de abordar, completando, asimismo, el tmido proceso de incorporacin al Estado de sistemas de gestin propios de las organizaciones ms eficientes. Resolver problemas endmicos de la Administracin, adaptar su estructura y funcionamiento al Estado autonmico y modernizar la Administracin mediante la introduccin de la administracin electrnica hacen especialmente compleja la reforma del Estado, pero, al mismo tiempo, suponen una oportunidad histrica de establecer un nuevo modelo coherente de Administracin a la altura de los retos del siglo xxi. En este libro slo nos ocuparemos del primero de estos desafos: el concerniente a la estructura administrativa y los funcionarios pblicos8. 1. Estructura administrativa y remuneracin en el sector pblico Al comienzo del siglo xxi persisten en nuestra Administracin una serie de problemas endmicos que nunca han tenido una solucin adecuada y definitiva. Nos encontramos con dos asuntos que es necesario abordar y que estn estrechamente vinculados entre s: la persistencia de la estructura funcionarial tradicional y una secular falta de adaptacin retributiva de nuestra funcin pblica a las exigencias de una sociedad moderna y a la altura de los retos de adaptar la Administracin Pblica al Estado de las autonomas y a la administracin electrnica. 1.1. La estructura administrativa La estructura administrativa es una estructura poco flexible, ineficiente y de difcil adaptacin dominada, adems, por un rgimen organizativo difcil de modificar y que dificulta cualquier proceso de modernizacin. En modo alguno se trata de cuestionar el estatuto de funcionario de nuestros servidores pblicos, que es una garanta constitucional para los derechos de los ciudadanos, pero quizs sea el momento de abordar con coraje qu sentido tiene que todos los niveles de la Administracin estn servidos por personas dotadas del Estatuto funcionarial. Tiene toda justificacin que los niveles administrativos que implica el ejercicio de funciones pblicas estn servidas por funcionarios dotados de las garantas de objetividad e inamovilidad que este estatuto conlleva, pero no existe razn alguna, salvo aplacar a los poderosos sindicatos de la funcin pblica, que justifique que las funciones administrativas o auxiliares se realicen por personas vinculadas al Estado no por una relacin laboral sino de naturaleza estatutaria. No existe justificacin constitucional alguna para que estas funciones sean realizadas por funcionarios pblicos y, al mismo tiempo, esta cosificacin de la estructura administrativa es una rmora esencial para cualquier proceso de reforma de la Administracin del Estado. Por tanto, cualquier reforma de la Administracin debera restringir el estado de funcionario a aquellos niveles de la Administracin que estn vinculados al ejercicio de funciones o potestades pblicas en s entido estricto y no a aquellas funciones meramente administrativas o de apoyo. Un cambio de esta naturaleza facilitara enormemente la adaptacin de la estructura de la AGE a los retos del siglo xxi, tanto en tamao como en eficacia organizativa. 1.2. La remuneracin del sector pblico Los hombres desaprueban siempre todo lo que no son capaces de hacer (Cristina de Suecia, 1626-1689. Reina de Suecia)
Tambin juega un papel esencial en esta cuestin la solucin de otro de los problemas seculares de nuestra Administracin: el rgimen retributivo de nuestros funcionarios. La LOFAGE supuso un paso importante en la profesionalizacin de la Administracin del Estado, sobre todo en los niveles directivos, pero cualquier esfuerzo en este sentido ser totalmente estril mientras no se resuelva de manera satisfactoria el problema del rgimen retributivo de nuestros servidores pblicos. Este es ciertamente un tema delicado, pero hay que ser conscientes de que nunca se abordar adecuadamente la reforma administrativa en tanto no se adapten las retribuciones de nuestros funcionarios directivos a la realidad. Caben sobre este tema algunas reflexiones: No tiene sentido que las retribuciones de nuestros servidores pblicos presenten una brecha tan descomunal con la retribucin del sector privado. No se trata ni tendra justificacin alguna de equiparar las retribuciones pblicas y privadas, pero no tiene ningn fundamento que las funciones directivas de la Administracin tengan unos niveles retributivos que en ningn caso llegan a cubrir el 30 40% de las retribuciones del sector privado. Igualmente carece de sentido que en la estructura Administrativa la separacin entre los niveles salariales pblicos y privados sea mayor en los niveles directivos que en los niveles administrativos o auxiliares. La solucin a este tema requiere un alto grado de coraje poltico y, probablemente, de un acuerdo entre fuerzas polticas, porque la solucin de este problema debe dejarse fuera de la demagogia fcil. Alguien debe explicar a la opinin pblica que es ms caro para la sociedad el sistema actual que un sistema retributivo que remunere razonablemente a los responsables pblicos que gestionan ingentes recursos econmicos y manejan cuestiones de alto inters pblico. Es difcil exigir responsabilidades a nuestros servidores pblicos si stos pueden parapetarse en la escasez de su remuneracin. Igualmente, es un derroche en trminos econmicos (aunque no slo econmicos) fomentar con bajas retribuciones el trnsito permanente de parte de los mejores directivos del sector pblico a la actividad privada. Es perfectamente compatible mejorar el nivel retributivo de nuestros funcionarios y directivos pblicos con realizar ahorros en el coste global de los servicios pblicos. Es ms, un nuevo sistema retributivo debe contribuir directamente tambin a una mejor gestin de los recursos pblicos y de la propia masa salarial de los funcionarios. Esta adecuacin del sistema retributivo de los funcionarios permitir introducir en la gestin pblica procedimientos de gestin directiva y de recursos humanos procedentes del sector privado que, sin duda, mejoraran la eficiencia de nuestra gestin pblica, permitiendo retener en el servicio pblico y atraer a l un capital intelectual idneo. El establecimiento de un nuevo marco retributivo y profesional para los servidores pblicos es indispensable para avanzar en el proceso de mejora de la estructura y el tamao de la Administracin y tambin para afrontar los otros problemas a que se tiene que enfrentar nuestra Administracin. III. tica y buen gobierno en las empresas pblicas 1. Algunas consideraciones previas Antes de nada, debemos decir que la Administracin Pblica no es libre para elegir la forma jurdica que ms le convenga en la realizacin de actividades empresariales. En virtud de los artculos 9 y 103 de la Constitucin existe una reserva constitucional de Derecho pblico y el Estado no puede actuar bajo cualquier forma jurdica9. En una palabra, existe un rgimen jurdico de orden constitucional para los poderes pblicos. Este orden jurdico se compone, entre otros, de los siguientes principios: La estricta vinculacin a la ley en su organizacin y actividad. Los entes administrativos no determinan autnomamente sus fines, sino que stos les vienen
dictados por el ordenamiento legal, frente a la autonoma de la voluntad que rige la actividad privada. Indisponibilidad sobre el patrimonio. La Administracin, en principio, no puede llevar a cabo actos de disposicin sobre el patrimonio, salvo habilitacin legal expresa. Debido procedimiento legal. En sus actos y contratos, la Administracin Pblica debe ajustarse estrictamente al procedimiento legal establecido. Respeto a los derechos fundamentales. En particular, la sumisin al principio de igualdad. Rgimen financiero de Derecho pblico. Existe una Ley de Presupuesto que es vinculante para la Administracin y est presidida por los principios de preclusin y especialidad del gasto, estricta legalidad de sus ingresos, rendicin pblica de cuentas, intervencin y control previo del gasto. Fiscalizacin jurisdiccional. De toda la actuacin administrativa, sin excepciones (no hay actos polticos exentos de revisin por Tribunales independientes y especializados). Pero junto a estas limitaciones o restricciones respecto de la actividad privada, la Administracin Pblica tambin goza de una serie de prerrogativas que es necesario tomar en cuenta. Entre ellas, enumeraremos las siguientes: La presuncin de legalidad de sus actos y el privilegio de decisin unilateral y ejecutoria. Rgimen privilegiado de sus bienes (inembargabilidad, acciones posesorias, etc.). Rgimen privilegiado de sus crditos (prelacin, no compensacin, ejecucin por va de apremio, principio de solve et repete). Potestad de actuar coactivamente sobre los derechos ajenos (por ej., expropiaciones y ciertas limitaciones a los derechos privados individuales.) stas son algunas de las razones que avalan nuestra afirmacin en el sentido de que la Administracin, para actuar en la vida privada, no es libre de elegir cualquier forma jurdica. Con la rbrica La huida del Derecho pblico al Derecho privado, la doctrina administrativa ha querido destacar el hecho de que muchos gobiernos, polticos y funcionarios, al adoptar para las empresas pblicas formas jurdicas del Derecho privado (sociedad annima, por ejemplo) lo que buscan, en realidad, no es una mayor eficiencia o eficacia en la gestin sino evadir o eludir determinados procedimientos legales (ms estrictos) del Derecho pblico, particularmente, la normas relativas a la transparencia, la responsabilidad, la publicidad de informacin, la objetividad, la imparcialidad, y otras...10. 2. Tipos de empresas pblicas Como hemos advertido en el apartado anterior, el trmino empresa pblica (EP) puede comprender diferentes tipos de realidades, por lo que se torna necesario delimitar su alcance. En este trabajo, al hablar de EP nos referimos al conjunto de unidades econmicas (unidad de organizacin, conjunto de medios materiales y humanos al servicio de una finalidad o servicio pblico) que la Contabilidad Nacional considera EP y que se pueden clasificar de los siguientes modos: segn su forma jurdica, segn los titulares de la empresa, segn la participacin del Estado o segn el contexto en el que opere la empresa: 1. Segn la forma jurdica. Dentro del sector pblico empresarial pueden distinguirse dos formas jurdicas bsicas: Entidades pblicas empresariales (EPE) y sociedades mercantiles. 2. Segn los titulares de la empresa. Dentro de esta clasificacin se pueden distinguir las empresas controladas por el Estado o empresas controladas por las Administraciones territoriales y por los entes locales.
3. Segn la participacin del Estado (o agente pblico). Aqu podemos distinguir entre empresas pblicas (EP) con el 100% del capital pblico y empresas mixtas (EM) que combinan el capital pblico y el privado en diferentes proporciones con mayora o no de capital pblico pero siempre con una participacin significativa de este ltimo en su gestin y control. 4. Segn el contexto de la actividad. Finalmente, debemos distinguir entre la empresa pblica que acta en el marco de la libre competencia con otras empresas privadas (en igualdad de condiciones y, por lo tanto, sometida como las dems a las leyes de la competencia), o bien la empresa pblica que presta un servicio pblico y que acta en rgimen de monopolio para la provisin de servicios pblicos. 3. La tica de los directivos de empresas pblicas y privadas Las nuevas teoras del anlisis econmico han desarrollado ya con exhaustividad los problemas que origina la supuesta capacidad de los administradores del Estado para el control de la economa. No se trata de una desconfianza en la capacidad individual de los responsables estatales, sino ms bien de un problema del sistema econmico y social. Se trata de saber si ste puede ser conducido por el Estado hacia un progreso econmico, creciente, estable y duradero. En lo que a nuestro tema respecta, slo queremos resaltar ahora una de las consecuencias de estos estudios cual es la del riesgo de usar principios comunes para el anlisis de las organizaciones privadas y pblicas que, si bien es cierto que comparten muchas caractersticas comunes, guardan una diferencia fundamental, a saber: la primera produce bienes privados y la ltima bienes pblicos. En este sentido, no en vano muchos autores (no slo economistas, sino tambin juristas, politlogos y socilogos) han venido demandando, particularmente desde el inicio de la dcada de los ochenta era de las privatizaciones o la liberalizacin de los servicios pblicos en Europa y Amrica, una recuperacin del espacio pblico, que, bueno es aclararlo, no es sinnimo de Estado ni de intervencin estatal. Si bien el nmero de empresas pblicas es cada vez menor en la mayora de los Estados debido, principalmente, a la evolucin que ha tenido el concepto de servicio pblico, stas siempre tendrn cabida en las legislaciones nacionales y podrn existir en la medida en que todo Estado tiene intereses generales que satisfacer y objetivos estratgicos que cumplir que no pueden quedar circunscritos slo a la actividad privada o al arbitrio del mercado. El fin del Estado, el bien comn, requiere que, en determinadas circunstancias, este ltimo se reserve el desarrollo o control de determinadas actividades, incluso de carcter meramente econmico. Si ello es as, cabe hacer algunas aclaraciones en torno a los principios ticos que deben guiar la actuacin de los funcionarios pblicos de estas empresas, particularmente a sus altos directivos. Por ejemplo, el Estado, en su actividad empresarial, podra competir con otras empresas privadas y entonces el Derecho de la competencia y la competencia leal pasaran a formar parte, de forma indiscutible, de ese conjunto de normas ticas que deben regir su actividad. En el mismo sentido, en su relacin con proveedores y otros agentes privados se le exigirn normas claras de procedimiento y transparencia. Por ejemplo, en materia de contrataciones, licitaciones, eleccin de sus empleados, etc. Dicho esto, es importante aclarar que la tica es una y el funcionario no tiene una tica pblica y una tica privada. En ltima instancia, la moral privada no puede desvincularse totalmente de la pblica. Como bien ha explicado el acadmico D. Rafael Termes: la divisin entre tica pblica y privada no ha hecho ms que producir efectos adversos a los adversos. La unidad de las personas y los principios generales de la tica se aplican igua lmente a quien est investido de un cargo pblico como a quien se encuentra en una reunin privada o en su familia. Otra cosa son las
consecuencias ad extra que producen los actos realizados en pblico y en privado. Es contradictorio hablar de virtudes pblicas y vicios privados. Pero el elemento esencial que no debe olvidarse y que distingue a la gestin pblica de la privada es que la primera administra y gestiona bienes pblicos. Esto, adems de ser una condicin necesaria para su buen gobierno es una exigencia democrtica. Las instituciones pblicas pertenecen a los ciudadanos, no a los funcionarios. stos, independientemente de sus niveles de mando, siempre son gestores de bienes que pertenecen a toda la comunidad. De all la importancia de su control. 4. Los conflictos de inters Un tema de especial relevancia al que la tica en el mbito empresarial, tanto pblico como privado, debe prestar especial atencin es actualmente el de los conflictos de inters. Esta situacin se produce cuando un directivo (de empresa pblica o privada) intenta compatibilizar su funcin con la dedicacin a negocios o intereses particulares. Otro aspecto de la tica aplicada en el mbito empresarial y vlido, tanto para el sector pblico como para el privado es el relacionado con la autoridad. Se debe tener en cuenta que sta no es un fin en s misma sino que debe ser un instrumento para alcanzar los objetivos de la empresa. Hechas las precedentes aclaraciones, corresponde que veamos ahora en qu medida las normas y recomendaciones de buen gobierno de las empresas elaboradas para el sector privado son aplicables a las EP. Para ello, hemos tomado como referencia la Gua de Principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Inters en las Sociedades Cotizadas, elaborado por la Fundacin de Estudios Financieros (Papeles de la Fundacin, n. 2). 5. Adaptacin de ciertas prcticas de buen gobierno y transparencia del sector privado al sector pblico 5.1. Procesos de buen gobierno y transparencia informativa En base a la clasificacin realizada relativa a los distintos tipos de EP y tras el estudio y anlisis de las recomendaciones de la Gua de Principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Inters en las Sociedades Cotizadas, hemos llegado a la conclusin de que estas recomendaciones, en lneas generales, podran aplicarse tambin los entes pblicos empresariales (EPE). Esta afirmacin, sin embargo, requiere de algunas matizaciones. En primer lugar, hay que tener en cuenta que si bien, por regla general, los EPE se regirn por el Derecho privado, ello es as en la medida en que nada se disponga en la Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado. Esta ley rige todo lo concerniente a la formacin de la voluntad de estos entes, el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y otros aspectos especficos, como el personal a su cargo (sus funcionarios se deben someter a las legislacin sobre Funcin Pblica y no al derecho laboral), su patrimonio (adems del suyo propio pueden tener bienes adscritos a la Administracin General del Estado), su rgimen de contratacin, su rgimen presupuestario y control financiero (que se regir por la Ley General Presupuestaria, LGP) y su control de eficacia, el cual ser ejercido por el Ministerio y, en su caso, por el organismo pblico al que estn adscritas. Del anlisis de las leyes antes citadas, no se observa incompatibilidad alguna en aplicar a estos entes las recomendaciones de la Gua de Buen Gobierno sobre Procesos de Gobierno (Cap.I-B.3) pues estas recomendaciones tienen que guardar un carcter deontolgico ms que organizativo y, en la medida que sea pertinente e independientemente del cumplimiento de las leyes administrativas que sean de aplicacin (Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado, Ley Presupuestaria, etc.), las recomendaciones hechas en materia de transparencia informativa, en particular, aqullas recogidas en el apartado A.3.2
(transparencia e informacin: la pgina web de la sociedad) del Captulo II: Transparencia de la Gua de Buen Gobierno. En cuanto a los Procesos de Gobierno, cabe resaltar las siguientes recomendaciones: El Consejo deber disponer de aquella informacin que le ayude a valorar los activos intangibles de la empresa, a conocer las tendencias del mercado, el grado de satisfaccin del cliente, la calidad del producto y todos aquellos otros elementos que le permitan orientar la estrategia y encuadrar adecuadamente las perspectivas de los negocios de la sociedad. El consejero debe procurar asistir personalmente a todas las reuniones del Consejo y de las Comisiones de las que forme parte. En caso de no poder hacerlo, deber conferir representacin, con instrucciones, a alguno de los consejeros de su misma clase. El consejero debe intervenir de forma activa, tomando posicin, en los asuntos que son objeto de la reunin. El Consejo de Administracin deber reunirse con la periodicidad, normalmente mensual, que sea adecuada para seguir de cerca las actuaciones de los ejecutivos y de la Comisin delegada, en su caso, y adoptar las decisiones oportunas en relacin con las mismas. Adems, se reunir en todas las ocasiones en las que el presidente o un nmero suficiente de consejeros as lo solicitara, de acuerdo con sus Estatutos y Reglamentos. A lo largo del ejercicio deber analizar de forma especfica el presupuesto y la marcha del plan estratgico, si lo hubiere, y su grado de cumplimiento, as como los estados financieros trimestrales que la sociedad haya de enviar a los rganos reguladores o de supervisin de los mercados para su publicacin. No podemos obviar que la mayora de los consejeros de empresas pblicas lo son en razn de un cargo pblico y, como consecuencia, por la va de estos Consejos, se establece una poltica de remuneracin complementaria para paliar la precariedad de las remuneraciones de los altos directivos pblicos. Tampoco podemos negar que la mayora de los Consejos de empresas pblicas tienen un funcionamiento limitado y formalista, quedando en manos del ministro o secretario de Estado del ramo y del presidente de turno, el ejercicio de casi todo el poder ejecutivo. En definitiva, estimamos que los procesos de gobierno de las empresas pblicas dejan mucho que desear y requieren un urgente replanteamiento. 5.2. Transparencia e informacin: la pgina web de la sociedad Esta es una recomendacin que bien podra ser tomada en cuenta por los entes pblicos empresariales pues, a pesar de las previsiones legales, en la prctica, la informacin publicada por estos entes por medios informticos parece ser, al menos por ahora, bastante escasa y, en algunos casos, deficiente. Partiendo de este dato, hemos considerado conveniente recomendar la aplicacin por las empresas pblicas, con las modificaciones propias a su naturaleza jurdica, del punto A. 3,2.1 y A. 3.2.3 del Captulo II de la Gua de Buen Gobierno. stas son: El Consejo de Administracin ofrecer a los accionistas, a los inversores y, en general, al mercado (en nuestros caso sera slo a este ltimo) informacin completa, correcta, equitativa, simtrica y en tiempo til no slo sobre los hechos relevantes capaces de influir en los precios de la Bolsa (en nuestro caso, este ltimo aspecto no sera de aplicacin), sino sobre los aspectos concernientes al gobierno societario... La sociedad tendr una pgina web, a travs de la cual informar al mercado en general de los hechos econmicos y de todos aquellos de carcter significativo que se produzcan en relacin con la sociedad. En cambio, en lo referente a las recomendaciones para la actuacin de los consejeros, stos, en el caso de los entes pblicos empresariales, dado su carcter de funcionarios pblicos, deberan regirse por las normas para los funcionarios pblicos (particularmente la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Normas de Reforma de la Funcin
Pblica, y la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Pblicas) que, como hemos adelantado ya ms arriba, guardan un nivel de exigencia tica mayor que aquel que se exige a los directivos de empresas privadas. Como ltima recomendacin de este apartado, y en consonancia con lo ya expresado en el inciso e) del punto I (Remuneracin de los Funcionarios Pblicos), debemos decir que parece oportuno iniciar un debate sobre la remuneracin de los consejeros de entidades pblicas empresariales, pues sta debera ser acorde con las misiones, funciones y responsabilidades que los consejeros de estas entidades asumen a un nivel competitivo con sus pares del sector privado. 5.3. Visin crtica de las empresas pblicas Tradicionalmente, la EP se justific en los llamados fallos de mercado: existencia de monopolios naturales, produccin de bienes pblicos, generacin de externalidades (negativas), competencia deficiente, etc. Hoy, a la luz de las actuales circunstancias, con el alto grado de competitividad de los mercados, su internacionalizacin y los avances tecnolgicos, estas justificaciones, en la mayora de los casos, dejaron de tener entidad. Los estudios sobre esta materia realizados a nivel oficial por distintos gobiernos, algunas instituciones internacionales, universidades y acadmicos en la ltima dcada, sugieren que la vinculacin de las EP a objetivos polticos y sociales les impone condicionamientos que hacen difcil su correcta gestin y la falta de excedentes empresariales (beneficios reales) en las EP ha sido nota caracterstica de stas en toda Europa, lo que ha llevado a los gobiernos a otorgarles subsidios, hoy reidos con las normas de la Competencia de la UE. Las EP han sido utilizadas, por tanto, con fines partidistas por parte de los gobiernos (lucha contra la inflacin, desempleo, desarrollo econmico, etc.) y la invocacin a los sectores estratgicos o el inters pblico han sido eufemismos muy utilizados, pues estos conceptos indeterminados implican la imprecisin de las obligaciones legales y de los objetivos financieros y comerciales de las leyes que crean estos entes (leyes nacionalizadoras) y, en consecuencia, producen una falta de definicin clara de la funcin de la empresa pblica en el mercado. 5.4. Las golden share y el buen gobierno de las empresas Ya hemos visto cmo la intervencin del Estado en el mundo empresarial carece hoy de justificacin suficiente. No obstante el acuerdo unnime que existe en esta opinin no parece haberlo tanto en relacin a otro tema no de menor importancia para la competitividad y buen gobierno de las empresas que, sin ser pblicas, estn sujetas a un control estatal a travs de las llamadas golden shares (acciones de oro). Este factor de perturbacin en el gobierno y el control externo de las empresas les resta competitividad y ha sido ya cuestionado por la Comisin Europea y el mismo Tribunal de Justicia de la Unin Europea. No obstante, varios gobiernos (entre ellos el espaol en Repsol, Telefnica y Endesa, por lo cual ha sido condenada por aquel Tribunal y debe cambiar ahora su legislacin en la materia) mantienen an estas acciones de oro sobre determinadas empresas que, a pesar de haber sido privatizadas, se consideran estratgicas o prestan algn servicio pblico. Y ello as al amparo de la jurisprudencia que el mismo Tribunal de Luxemburgo ha hecho en torno al artculo 295 del TUE, el cual dice claramente que el Tratado de la UE no se pronuncia sobre los regmenes de propiedad que cada Estado miembro adopte en su legislacin interna, lo cual a todas luces parece una contradiccin. Estas acciones de oro consisten en una o ms acciones que se reserva el Estado, dotadas de algunos derechos y prerrogativas especiales sobre la gestin de la sociedad como son el derecho a nombrar uno o dos miembros del Consejo de Administracin y la facultad de vetar determinadas decisiones de la empresa sobre cuestiones
consideradas estratgicas (fusin, escisin, disolucin, cambio del objeto social y otras). Como hemos visto ms arriba, esta tpica invocacin al inters pblico parece haber perdido ya bastante rigor a la luz de la experiencia de unos mercados cada vez ms abiertos y competitivos. La mayora de esos fines ya pueden alcanzarse hoy, y an de mejor manera, con una regulacin sectorial bien diseada. Es evidente que las llamadas golden shares constituyen una restriccin al mercado de empresas (pinsese por ejemplo en una eventual adquisicin u OPA) en la medida que impiden la libre enajenacin de las acciones por sus dueos y su compra por posibles adquirentes, sean nacionales o extranjeros. En suma, las golden shares, as como los blindajes empresariales y la constitucin de ncleos duros de las empresas, obstaculizan un mercado de empresas libre y competitivo al retener en manos de unos pocos el control de la empresa y obstaculizar la posibilidad de que otros asuman su gestin. Ante este panorama que hemos descrito en torno a las empresas pblicas o entes con participacin pblica deberan buscarse, adems de los instrumentos y procedimientos legales, otros mecanismos adicionales de incentivo y control de este tipo de entidades. 6. La calidad como nueva dimensin tica en las empresas pblicas Ya hemos dicho en este papel que una nueva dimensin se haba planteado, en la ltima dcada, en los servicios pblicos: la orientacin o satisfaccin del cliente y la medicin de la calidad de los servicios. Demostracin de ello es la instauracin de los premios a la calidad. Estos premios constituyen un instrumento de medicin del rendimiento que promueven la innovacin y la calidad en el sector pblico al identificar y evaluar organismos pblicos a travs de comisiones y jurados independientes, con la activa participacin de departamentos pblicos. El objetivo de estos premios es hacer visibles y pblicos los factores de xito conducentes a la excelencia en las prcticas administrativas. Entre ellos, podemos mencionar el programa britnico de premios Charter Mark, el premio Speyer alemn, el premio IPAC a la gestin innovadora de Canad, el Programa de Premios Presidenciales y a la Innovacin en la Administracin de Estados Unidos, y el reciente premio a la Innovacin Tecnolgica de la Administracin en Espaa. El nuevo paradigma de la gestin pblica ha trasladado la importancia que antes se le daba a la cantidad hacia la calidad en los servicios. Este nuevo paradigma ha sido importado del sector privado. Esta importacin se encuentra con una dificultad en el sector publico cual es la de su medicin11. En el mbito privado, la creciente importancia de la calidad se puede explicar bsicamente por los siguientes factores: la creciente competencia en los mercados mundiales; los cambios en las preferencias de los consumidores; los nuevos sistemas logsticos (como el just in time); los avances tecnolgicos en la cadena de produccin; la mayor demanda de los empleados por un empleo de calidad y una mayor participacin. A la luz de estos factores, la pregunta que debemos hacernos ahora es cul o cules de estas razones pueden ser aplicables al sector pblico. No parece exigir mayor demostracin el hecho de que la mayor competencia internacional no se encuentra entre ellas, debido a que el sector pblico est ms orientado a los servicios que al producto. Por el mismo motivo, tampoco existe una necesidad tcnica de orientacin a la calidad desde el punto de vista del proceso productivo. Por lo tanto, los nicos factores que impulsan la tendencia a la calidad en el sector pblico son la conciencia y percepcin de calidad de los ciudadanos y las expectativas de los empleados pblicos de realizarse en su trabajo y la competencia internacional por un marco regulador y buen gobierno favorable a las decisiones de inversin de las compaas internacionales.
La calidad, al menos implcitamente, siempre ha desempeado un rol preponderante en la Administracin Pblica. Algunos expertos en la materia han distinguido tres fases en la evolucin de la calidad en el sector pblico: La calidad en el sentido del respeto a las normas y procedimientos, la calidad en el sentido de eficacia y la calidad en el sentido de satisfaccin del cliente. En el primer caso, la calidad significa la ausencia de errores arbitrarios. Esta nocin corresponde a la antigua concepcin de calidad entendida como cumplimiento de las normas legales o conformidad tcnica a las especificaciones en el mbito de la industria. El significado de calidad en el mbito de los servicios pblicos cambi a partir de la dcada de lo sesenta, cuando empez a cobrar ms importancia la gestin por objetivos. A partir de entonces, la calidad aplicada en el sector pblico incluir, adems de la ausencia de errores o respeto a las normas y procedimientos, el objetivo que se persigue con la prestacin de un servicio o la elaboracin de un producto. A principios de la dcada de los ochenta, el concepto de calidad total del sector privado se transfiri al sector pblico haciendo de la satisfaccin al cliente el punto de referencia para medir el grado de calidad. Una demostracin de ello es la creacin del Premio Europeo a la Calidad (EQA, siglas en ingls), impulsado por catorce grandes empresas europeas que percibieron la necesidad de aplicar estos criterios y otros programas para la mejora continua de la calidad de los servicios pblicos. En 1988 se cre la Fundacin Europea para la Gestin de la Calidad con el doble objetivo de incrementar la aceptacin de la calidad como una estrategia para alcanzar ventajas competitivas y promover las medidas de mejora de la calidad. El Premio Europeo a la Calidad es una parte importante de esta poltica y fue convocado por primera vez en 1992. En los premios a la calidad especialmente convocados para el sector pblico, los criterios y el diseo de las distintas convocatorias toman en cuenta las caractersticas particulares y los valores culturales o de mentalidad que predominan en la Administracin Pblica. Esto no es as cuando las convocatorias para premiar la calidad en el sector privado son simplemente transferidas al sector pblico. El concepto de calidad total slo es aplicable al sector pblico en la medida que se tomen en consideracin las caractersticas especficas de dicho sector. Por consiguiente, el riesgo que se corre es que las convocatorias a nivel nacional de estos premios en el sector privado, al abrirse al sector pblico, presenten grandes deficiencias si no se adaptan al sistema administrativo en cuestin. Pero si estos premios se aplican a las empresas pblicas, con los matices y adaptaciones necesarias, creemos que constituirn un aliciente fundamental para la mejora de la calidad de los servicios pblicos e indirectamente, una impronta para el ejercicio tico de la actividad de sus directivos. En otras palabras, se trata de un cumplimiento de las normas ticas en un sentido positivo ms que negativo, mediante la formacin profesional, la competitividad e incentivos distintos de los meramente econmicos. Finalmente, para terminar este apartado referido al buen gobierno y la transparencia en las empresas pblicas (o, mejor dicho, de sus directivos) y a modo de puntualizar algunas tareas que pueden ayudar a su concrecin y evaluacin, no se debera descartar la elaboracin de Guas o Manuales de Buen Gobierno y Transparencia para Empresas Pblicas que orienten su actividad siguiendo el modelo de la Gua de Buen Gobierno elaborada por la Fundacin de Estudios Financieros para las empresas cotizadas en Espaa. Ello contribuira de manera sustancial al principio de transparencia que deben regir sus actuaciones.
IV. La tica y el Buen Gobierno en los Entes Reguladores y Supervisores Los proyectos que necesitan mucho tiempo para ser ejecutados, no tienen xito casi nunca (Montesquieu, 1689-1755. Pensador francs) Esta es la tercera rea de trabajo que hemos identificado como prioritaria. De ms est resaltar su importancia desde que estos entes u organismos constituyen el instrumento fundament al por el cual se puede evaluar la eficiencia y la eficacia de los funcionarios que dirigen empresas pblicas en una Administracin Pblica moderna que ha privatizado la mayor parte de sus servicios pblicos o esenciales. Estos aspectos, segn ya hemos exp licado, forman parte de la nueva dimensin tica en la Administracin Pblica. Ello se torna ms importante an si no olvidamos que las empresas pblicas no persiguen un fin de lucro sino el bienestar general o bien la proteccin de inters considerado estratgico por el Estado. Dicho esto, el dilema que ahora se plantea es el ya conocido: quin controla al controlante. En el caso de los entes reguladores y supervisores, si stos fueran verdaderamente independientes, esta funcin debera corresponder al Parlamento (como lo es en los Estados Unidos). Pero lo cierto es que en el caso espaol estos entes siguen dependiendo del poder ejecutivo a pesar de las fiscalizaciones a las que estos mismos entes y su actuacin puedan estar sometidos con posterioridad12. En este sentido, el control debera ejercerlo la autoridad jerrquica superior. Aun as, como ya se ha hecho en otros pases con mayor experiencia regulatoria (por ej., Reino Unido) y como hemos adelantado ms arriba en relacin a las empresas pblicas, resultara til y conveniente la elaboracin de guas o manuales que permitan evaluar la gestin de los funcionarios encargados de dirigir estos entes. 1. La independencia de los entes reguladores y supervisores Por una cuestin de tradicin jurdica, nuestros entes reguladores carecen de la independencia necesaria y estn excesivamente vinculados al poder poltico y no parece haber demasiada prisa por abordar estas cuestiones a nivel poltico en Espaa. Ello tiene una incidencia directa en la calidad de los controles y en la supervisin que deben ejercer estos entes. Pero ms grave an es cuando estos entes, como en su mayora, tienen la funcin de regular y/o supervisar un servicio pblico o alguna actividad de inters pblico, especialmente las de carcter econmico. Por ello, en algunos pases, estas regulaciones y supervisiones se encomiendan a comisiones o entes de carcter eminentemente tcnico, no poltico, compuestos por expertos en la materia sujeta a la regulacin y cuyas funciones deben quedar protegidas de la injerencia poltica. Esta independencia se ha de notar, en primer lugar, en el modo de sus designaciones y remociones, en la garanta de estabilidad en sus funciones y en los modelos de reguladores, entes reguladores independientes y/o supervisores cuyo ejemplo ms acabado lo podemos encontrar en aquellos pases de tradicin jurdica anglosajona (Reino Unido y Estados Unidos). Lo antedicho no significa que estos entes deban (ni puedan) estar al margen de la poltica general del gobierno de tur no. Este ltimo siempre ser quien marque las directrices generales a las que ningn ente regulador, a pesar de su carcter tcnico, puede sustraerse. Lo contrario sera ir en contra de principios constitucionales. Pero tales entes s deben estar exentos de las influencias de los partidos polticos. El Estado moderno tiene hoy asumida la direccin o gestin de muchas actividades que requieren quedar fuera de la poltica partidista. Estas funciones administrativas especializadas o de carcter tcnico pueden observarse en sectores como en el de la televisin, educacin, banca, y servicios pblicos como la telefona, el gas, el agua y la electricidad, o la actividad financiera. 2. Algunas ventajas y desventajas de los entes reguladores
Dos son las principales ventajas de contar con estos entes reguladores: la especializacin y la independencia. La especializacin. La mayora de los problemas con los que deben enfrentarse los organismos reguladores requieren un considerable grado de especializacin tcnica y econmica si se quiere llegar a soluciones racionales. Ello, como hemos dicho, requiere de un personal especializado y profesional, con dedicacin plena, caractersticas estas difciles de encontrar en los polticos. La independencia. Ningn sentido tendra l a especializacin antes referida si el ente regulador no cuenta con la suficiente independencia para ejercer sus funciones. Por estas dos razones, principalmente, la doctrina norteamericana ha hablado del taken out of politics y la necesidad de entregar su administracin y direccin a expertos no partidistas. Una vez enumeradas las ventajas, nos toca ver algunas de las desventajas que se han criticado de estos entes reguladores, no sin antes advertir que estas crticas distan muchos de ser unnimes. La especializacin del personal. Se suele decir que, en la prctica, tal especializacin no es tal, y que el personal, particularmente sus consejeros o altos mandos, estn nombrados por consideraciones polticas ms que tcnicas o profesionales. La independencia. Se ha visto como un factor de debilidad, y de falta de independencia real y efectiva, el hecho de que los entes reguladores o comisiones independientes no cuenten, para el desarrollo de sus tareas, con el suficiente consenso poltico o apoyo popular. Como consecuencia de ello, quedan aislados y forzosamente se ven obligados a pactar con los sectores sometidos a su regulacin, supervisin o control. De este modo, el ente o comisin termina por replegarse, cayendo en la inactividad o pasividad para no ga narse enemistades o evitarse problemas, sin resolver los problemas de fondo del sector. Pero la amenaza de la independencia de los entes reguladores no slo viene desde el sector pblico sino tambin desde el sector privado. Ms concretamente, de las mismas empresas sujetas a los reguladores. Esto es lo que se conoce con el nombre de captacin o captura del regulador, problema este al que nos hemos referido ya con anterioridad al hablar de la necesidad de un cdigo tico de los funcionarios pblicos (Captacin de los funcionarios pblicos, punto I.3). Finalmente, otra de las crticas que reciben estos entes son sus procedimientos excesivamente formales. Esto demora mucho la toma de decisiones y se torna especialmente grave en el caso de los entes, pues stos suelen regular actividades econmicas que, por su dinmica, requieren de decisiones rpidas, giles, y sometidas al riesgo de que una demora en su toma de decisiones puede llegar a tornarlas obsoletas o nulas. 3. Las recomendaciones de la British Regulation Task Force Las recomendaciones de un grupo de especialistas en regulacin del gobierno britnico han identificado una serie de temas que merecen especial atencin en base a la experiencia recogida y otros estudios realizados, especialmente sobre la Civil Aviation Authority (Organismo regulador de la Aviacin Civil), la OFGEN (Organismo Regulador del Gas y la Energa) y la OFTEL (Organismo Regulador de las Telecomunicaciones),y que pretenden mejorar las tcnicas regulativas. Dadas las caractersticas del Informe, pensamos que muchas de sus recomendaciones podran ser aplicables, cuidando las diferencias, a distintas agencias o entes reguladores en otros pases, como por ejemplo, Espaa. Entre los temas de especial inters se encuentran los siguientes: La estructura de los organismos reguladores. Se destaca la tendencia (conveniente por cierto) de que dichos organismos tengan una estructura colegiada (board structure) en vez de individual. Dicho organismo debera poseer miembros ejecutivos y no
ejecut ivos. Tambin se sugiere la conveniencia de que los reguladores expliquen claramente el motivo de sus decisiones y su justificacin en base a un criterio de costes y beneficios, de acuerdo con los objetivos propuestos. Todo ello tendr una significativa influencia en el mundo de los negocios. Los principios bsicos de la regulacin. La regulacin debe responder a cuatro principios bsicos: transparencia, responsabilidad (rendicin de cuentas), proporcionalidad, consistencia y concentracin (o especializacin). Estos cuatro principios son los que deberan guiar toda actividad regulatoria. A la luz de estos principios, se podra, por ejemplo, evaluar la tarea de los entes reguladores en perodos ms o menos razonables segn las tareas que se les encomienden. Los incentivos que el regulador debe procurar brindar a los regulados es un tema crucial para una eficaz y eficiente regulacin. Tradicionalmente stos parecen haberse concentrado en los precios, lo que no siempre es el mejor camino (especialmente en algunos servicios pblicos como energa y transporte ferroviario). El tiempo que llevan los procedimientos regulatorios suele ser extenso y sus costes excesivos. Se observa que sera ms conveniente un mecanismo por el cual los regulados (empresas) pudieran apelar slo sobre una cuestin o tema fundamental y no sobre la revisin, por ejemplo, de los precios en su totalidad. Estas observaciones no desconocen el peligro de las empresas que buscan sacar slo los temas que a ellas les disgustan ms que aquellos que contribuyan a mejorar el sistema. Aun as, creemos que esta especie de confrontacin entre regulador y regulado contribuye a sacar a la luz los temas realmente conflictivos y a encontrar un resultado justo para ambas partes: el regulado y el regulador en su carcter de intermediario entre los intereses del regulado y la comunidad. En cuanto a las recomendaciones, la BRTF formula cuatro de especial importancia: Los planes anuales de los reguladores deben incluir una clara explicacin del orden de prioridad de sus objetivos. Los reguladores deben tambin explicar la relacin entre sus decisiones y estos objetivos. Los reguladores econmicos deben ser requeridos para establecer los costes y beneficios asociados a sus acciones que tengan un impacto significativo sobre la actividad econmica. El Consejo directivo de los entes u organismos reguladores debe estar integrado por miembros ejecutivos y no ejecutivos. Los reguladores deben desarrollar un programa en sus planes anuales de trabajo para revisar los sectores del mercado para acondicionar o actualizar los controles de precios y remover aquellas condiciones de licencias que no estn vigentes. Las compaas deben ser capaces de emitir sus opiniones y discutir las disfunciones que observan en los entes reguladores para completar estos programas.
V. Algunas conclusiones sobre el buen gobierno en el sector pblico Las circunstancias actuales y el amplio debate que se ha producido en el mbito privado sobre la transparencia informativa y el buen gobierno societario aconsejan afrontar un proceso similar en el sector pblico. Adems de ello, existe una gran demanda social y poltica de transparencia y tica en el gobierno de los intereses pblicos que hace conveniente la implantacin de un Cdigo de Buen Gobierno y tica en la Funcin Pblica. Otras iniciativas internacionales en este campo desarrolladas en los Estados Unidos, Reino Unido, UE y OCDE pueden servir de referente para la definicin del conjunto de principios y recomendaciones aplicables a la materia.
Se torna necesaria una reforma de la estructura administrativa del Estado y del esquema de remuneracin de los funcionarios y dirigentes pblicos que permita una mayor eficiencia de la gestin pblica, que se adapte mejor a las exigencias de la modernizacin tecnolgica y de las necesidades de los ciudadanos. Las empresas pblicas deben afrontar un cambio profundo en sus procesos de gobierno empresarial adoptando algunos conceptos de transparencia y buen gobierno del sector privado que les permita mejorar su gestin y su competitividad. El ejercicio del poder en estas empresas y la remuneracin de sus consejeros se aleja de las prcticas de buen gobierno que son recomendables para garantizar su eficacia futura y su trnsito coherente hacia la privatizaci n. Una nueva concepcin de la funcin e independencia de los entes reguladores y supervisores, basada en la transparencia y la tica, debe conducir a un modelo de libertad econmica ms slido, ms arraigado en la sociedad civil y menos dependiente del poder poltico. 1 Estos desafos fueron enumerados en la primera parte del Libro Blanco para la mejora de los Servicios Pblicos, presentado por el entonces ministro de Administraciones Pblicas, M. A. Acebes, en el ao 2000. 2 Art. 103. CE. 3 Art. 12. LRJAPPAC. 4 El Libro Blanco para la mejora de los servicios pblicos constituye una reflexin sobre los retos a los que han de enfrentarse las Administraciones Pblicas ante las profundas transformaciones que tienen lugar en la sociedad hoy da, en sus relaciones con los ciudadanos y en la prestacin de los servicios. 5 Directiva 95/46/CE, relativa a la proteccin de los datos de las personas fsicas y la libre circulacin de los mismos. 6 Ver anexo. 7 Ver anexo. 8 Para el resto de los problemas planteados me remito al documento de la Fundacin de Estudios Financieros Buen gobierno, transparencia y tica en el sector pblico, Papeles de la Fundacin, n. 4. 9 El artculo 9 de la CE afirma que los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constituci n y al resto del ordenamiento jurdico; y garantiza el principio de legalidad [...] la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. El artculo 103.1 a su vez, afirma: La Administracin Pblica sirve con objetividad a los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de la eficacia [...] con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho. 10 Dos recientes sentencias del Tribunal de Justicia de Luxemburgo han condenado a Espaa por el uso que ha hecho de las llamadas entidades de Derecho pblico dando a stas la forma jurdica del Derecho privado (por ej., S.A.) pero que por sus objetivos, su misin y sus actividades son claramente de Derecho pblico y, como tales, deben acogerse a las normas del procedimiento administrativo. 11 Sobre el tema de la medicin de la calidad del servicio pblico se vienen desarrollando, ya desde la dcada de los noventa, una serie de trabajos y estudios en el Instituto Nacional de la Administracin Pblica, dependiente del Ministerio de Administraciones Pblicas, que se pueden consultar. 12 En el caso espaol correspondera al Tribunal de Cuentas ejercer esta fiscalizacin.
Quinta Parte Reflexiones finales y tendencias Quinta Parte Reflexiones finales y tendenc ias I. Sntesis de las ideas de este trabajo Nunca mejora su estado quien muda solamente de lugar y no de vida y costumbres. (Francisco de Quevedo y Villegas, 1580-1645. Escritor espaol) Considerando las concepciones de la empresa y de gobierno corporativo expuestos en este trabajo podramos decir que, desde una concepcin amplia, el buen gobierno corporativo remite fundamentalmente a principios ticos1 mientras que desde una visin restrictiva, en cambio, ser una cuestin exclusivamente financiera que tiene que ver con la imagen o la reputacin. Esta ltima concepcin parece estar ms ligada a la obtencin inmediata de beneficios, cuestin sta que, en el contexto de una sociedad de consumo donde la apariencia parece tener ms peso que la esencia, tiene mucha importancia Qu otra cosa significan si no los fraudes contables que han ido apareciendo en las grandes empresas multinacionales? En estos casos, la imagen (falsa) de la empresa ha primado sobre la realidad de sus negocios. Por este motivo, creemos que antes de hablar de buen gobierno corporativo es necesario definir cul es nuestra concepcin de empresa. Para esto puede sernos til recordar el sentido originario de este trmino. La palabra empresario viene de emprendedor, de alguien que emprende o inicia alguna actividad, que innova, que crea poniendo sus recursos en juego para obtener beneficios. ste es el origen del sistema capitalista que hoy conocemos y que a partir del caso Enron y otros escndalos financieros que le han sucedido (World.Com, Global Crossing, Tyco, Adelphia y otros), ha sido tan cuestionado, injustificadamente a nuestro entender, por algunos sectores polticos y tambin por buena parte de la doctrina acadmica y cientfica2. Desde esta perspectiva, creemos que ms n ormas, ms sanciones, ms regulaciones, como se ha venido proponiendo hasta ahora en distintos pases y tambin en diversos foros intelectuales y profesionales a raz de los escndalos financieros antes mencionados, no son la solucin de fondo para la crisis de confianza que se ha generado en los mercados financieros y, en ltima instancia, en el sistema de libre mercado. Nuestra tesis propone volver a los principios fundamentales: que el debate de fondo debe plantearse nuevamente sobre el sistema de libre mercado actualmente vigente y, ms concretamente, sobre el modelo empresarial, que deber adaptarse al contexto histrico, social y cultural en el que debe desarrollarse. En este sentido, creemos que debe pasarse de un modelo annimo y competitivo, como el hasta ahora existente, hacia uno ms responsable, solidario y tico3. En definitiva, hemos de migrar de un modelo capitalista liberal economicista a uno ms humano y solidario4. El modelo europeo continental parece responder ms al modelo humano y solidario al sustentarse en una concepcin amplia de la empresa con una finalidad no meramente lucrativa sino tambin social y un modelo o sistema normativo que podramos llamar modelo institucionalo preventivo. El modelo anglosajn, en cambio, es un modelo ms de mercadoo reactivo5, centrado fundamentalmente en el valor de las acciones de la empresa. Por ello, histricamente, en los pases donde rige este modelo, la cultura de los managers (o directivos) ha tenido trascendental importancia. En algunos casos particulares, como el modelo de gestin empresarial alemn de cogestin o co-determinacin, el modelo institucional o preventivo se ve reforzado. El sistema bancarizado existente en Alemania The Hausbank System, por el cual los
bancos son tambin accionistas y mantienen elevadas participaciones cruzadas en las compaas (banca industrial), parece ir relajndose cada vez ms en respuesta a una legislacin que fragmenta los impuestos sobre las ganancias de capital y facilita a los bancos vender sus acciones y obtener importantes retornos. Esta depreciacin del modelo parece haber tenido una consecuencia directa sobre el gobierno corporativo alemn como lo demuestra el cambio operado en la entidad financiera ms grande de aquel pas: el Deutsche Ba nk, que ha dado un giro en su modelo de gobierno corporativo desde un Consejo de Administracin (Vorstand) compuesto por muchos miembros, hasta uno ms concentrado donde el poder queda en manos de consejeros6. Este modelo se asemeja ms al norteamericano. Este cambio que parece ir producindose en la economa ms grande de la UE, no parece ser compartido en el resto de los Estados miembro y an parece existir cierta resistencia dentro de Alemania. En este sentido, podemos poner como ejemplo el debate propuesto por uno de los consejeros del Consejo de Administracin de una de las ms grandes compaas industriales de este pas, Thyssen Krupp AG, en torno a cul sea el mejor modelo de gobierno corporativo. Este directivo propugna un cdigo voluntario de cond ucta diseado para estandarizar y clarificar las regulaciones alemanas sobre la tica en los negocios, as como la necesidad de reformar el tamao de los Consejos de Supervisin (Aufsichrat). Frente a los crticos a esta posicin, que sostienen que este tipo de normas (cdigos voluntarios) son muy dbiles, el mismo consejero defendi su postura alegando que las leyes, ordenanzas y regulaciones alemanas son numerosas e incomprensibles para los inversores extranjeros. Por ello, propone un sistema ms sencillo basado en el clsico principio del honorable hombre de negocios. A pesar de estas crticas al modelo alemn vigente, el directivo no se muestra partidiario de adoptar las normas norteamericanas, pues sostiene que en Estados Unidos el sistema se basa en casos particulares y que ello ha permitido, en gran medida, que se produjeran casos como el de Enron (modelo reactivo). En torno a la divisin de responsabilidades en el Consejo de Administracin, entre los que tienen funciones ejecutivas y los que tienen funciones de supervisin, el directivo de Thyseen Krup AG no se muestra convencido de que tal divisin sea la ms conveniente por la duplicidad de informacin que se produce y la demora en la toma de decisiones. En una palabra, se tratara de un Consejo poco gil, no acorde con la velocidad de los negocios, aunque no deja de reconocer la ventaja de mantener ambas funciones separadas, a condicin de reducir el nmero de los consejeros miembros del Consejo de Supervisin y de mejorar sus remuneraciones. En Espaa, un ejemplo reciente lo podemos encontrar en una de las ltimas reformas realizadas en el Banco Popular, consistentes en la simplificacin y la racionalizacin del organigrama del banco en busca de una mejora de eficiencia. El eje de tales reformas gira en torno a una mayor delegacin de funciones para la toma de decisiones junto con un reforzamiento de la cohesin interna y el trabajo en equipo, adems del estmulo a la promocin de directivos7. Fernndez Armesto8, sostiene que ni el sistema alemn ni el anglosajn parecen haber producido los resultados deseados. En el alemn (sistema dual) la supervisin de los directivos la realiza un rgano especializado distinto (el Consejo de Supervisin, Aufsichtsrat) en el que participan representantes de accionistas y trabajadores (cogestin). En el anglosajn, consejeros independientes y directivos comparten un mismo rgano de direccin. Ambos sistemas han tropezado con un mismo problema: los consejeros independientes tienden al diletantismo, y se muestran poco eficaces en su misin de vigilar eficazmente a un grupo profesional de directivos. Algunos expertos en la materia han propuesto como va de solucin una mayor implicacin de las instituciones de inversin colectiva en el nombramiento de los
consejeros independientes, a travs del ejercicio del derecho de voto de dichas instituciones en la Junta General de Accionistas (sea por representacin o no). El modelo de mercado o reactivo adoptado en pases como los Estados Unidos y el Reino Unido, centra su objetivo en las ganancias que recibirn los accionistas. Este modelo es propio del contexto donde se desarrolla, caracterizado por un mercado con un accionariado disperso (baja concentracin de capital) y con un alto grado de competitividad en el mercado de capitales. Es, por tanto, bien distinto del de los pases del continente europeo y en pases con economas en desarrollo (mercados emergentes) caracterizados por compaas con alto grado de concentracin de capital y de propiedad familiar o con fuertes vnculos con la compaa. En este modelo, los altos directivos suelen ser tambin los propietarios de la empresa y su presencia en los rganos directivos es mayor. Adems, no existen inversores annimos por quienes preocuparse o a quienes rendirles cuentas. De hecho, la mayora de las reformas realizadas en los pases de economas emergentes sobre las compaas cotizadas han sido costosas al reducir el control familiar o la concentracin del accionariado de las mismas9. No obstante, hay que tener en cuenta que los distintos modelos de GC no son ms que eso, modelos, que aunque importantes para un adecuado anlisis de carcter terico, cobran su verdadero sentido cuando pueden ser aplicados en la prctica. En este sentido, podramos decir que las ltimas reformas que en materia de GC han hecho la mayora de los pases, como hemos visto en este trabajo, presentan caractersticas similares. Entre ellas podemos destacar: la conveniencia, o al menos una mayor toma de conciencia, de la divisin entre la gestin y su control, sea en un Consejo de estructura dual como el alemn, o en el modelo monista a travs de la separacin de las funciones del primer ejecutivo (CEO) y el presidente del Consejo (Chairman), junto a la tendencia cada vez ms creciente de aumentar y fortalecer el carcter independiente de los Consejos con la presencia de los denominados no ejecutivos. Otro de los elementos comunes de estas reformas es el reforzamiento de los controles o auditoras internas a travs de las comisiones de auditora y la creacin de comisiones de nombramiento y remuneraciones. En resumen, el modelo mayoritariamente seguido en el Continente europeo y en la mayora de los economas en desarrollo se caracteriza por una propiedad muy concentrada, en general en grupos familiares, un Consejo de Administracin con fuerte presencia de ejecutivos, mercados de capitales no muy desarrollados, una dbil proteccin del accionista minoritario frente a un ncleo duro de accionistas y poca transparencia. Frente a este modelo, el modelo de mercado en pases como Estados Unidos, se caracteriza por un accionariado disperso, Consejos con mayora de miembros no ejecutivos, directivos ejecutivos con mucho poder de gestin, mucha transparencia, accionistas minoritarios muy protegidos y un mercado de capitales muy competitivo. Paradjicamente, ha sido en el mercado de los Estados Unidos donde se han producido los mayores escndalos financieros y los mayores abusos de los ejecutivos, amparados en ese enorme poder discrecional, no controlados por la ausencia de grupos accionariales de control. stos, presentes en el modelo europeo continental, y an abusando, a veces, de su poder y sus privilegios en relacin a los accionistas minoritarios, han evitado en ocasiones escndalos de fraudes empresariales. Sin embargo, no sera correcto concluir que un modelo es mejor que otro, pues el buen gobierno corporativo implica una combinacin de factores: personas ticamente responsables, una adecuada estructura de los Consejos de Administracin y procedimientos giles y transparentes. Determinar el grado de cada uno de estos factores es el desafo que cada compaa debe afrontar y para el cual deber tener muy en cuenta el contexto social, poltico y
econmico donde pretende desarrollarse. sta parece ser la idea del legislador europeo al redactar el Estatuto de la Sociedad Annima Europea y dejar libertad a los Estados miembro para que escojan entre un sistema monista o dual de gobierno corporativo. El modelo europeo continental, con un mercado de capitales ms desarrollado, una mayor transparencia y una mejor proteccin de los accionistas minoritarios, tiene muchos atractivos, en nuestra opinin, para consolidarse como un buen referente de una nueva economa capitalista liberal. II. Hacia un nuevo modelo de Gobierno Corporativo Dentro de los anlisis e investigaciones que hasta la actualidad se han realizado en materia de gobierno corporativo10, podramos distinguir, bsicamente, dos generaciones11. Una primera generacin, iniciada con el trabajo seminal de Jensen y Meckling12 (1976), donde la atencin se centra en los problemas que plantea el control de los propietarios sobre los administradores cuando estas dos condiciones no coinciden en la misma persona los llamados costes de agencia (propiedadcontrol). Estos estudios se centran fundamentalmente en las empresas norteamericanas y fueron tambin realizados en otros mercados. Una segunda generacin podra ser la que se inicia con los anlisis centrados ms en los mecanismos externos de control y la proteccin y el fortalecimiento del derecho de los accionistas minoritarios13. 1. La primera generacin del GC: la propiedad y el control de la empresa Todo necio confunde valor y precio (Antonio Machado. Poeta espaol) Para la primera generacin, el GC es definido como: el conjunto de mecanismos institucionales y de mercado que inducen a quienes ejercen el control de la compaa (consejeros y administradores) a tomar decisiones que maximicen el valor de la empresa para sus propietarios (accionistas o proveedores del capital). En otras palabras: El GC trata de las vas por las cuales los proveedores financieros de las empresas se aseguran de obtener el mximo rendimiento a sus inversiones14. Desde esta perspectiva, los problemas centrales a resolver son dos: el estudio de si los mecanismos supervisores afectan a la eficiencia de la empresa y cmo se puede medir o evaluar su comportamiento. La segunda es cmo afectan tales mecanismos a decisiones particulares de la empresa como el cambio de direccin, la poltica de inversiones o las reacciones ante intentos de control por terceros ajenos a la empresa (OPAS). Para intentar resolver estas cuestiones se han analizado los mecanismos llamados internos y externos del GC. 1.1. Los mecanismos internos del GC A) El Consejo de Administracin El Consejo de Administracin es el primero de los mecanismos internos del GC. Como hemos visto a lo largo de este trabajo, el Consejo tiene como una de sus principales responsabilidades controlar (contratar, relevar y retribuir) a los directivos de la empresa, siempre teniendo como fin ltimo la maximizacin del valor para el accionista. El Consejo debe ser el autntico y ms fiel representante de los intereses de los accionistas. La mayora de los anlisis, estudios y encuestas realizados sobre los Consejos suelen estar concentrados en su estructura, la remuneracin de sus integrantes (para alinear sus intereses con los de los accionistas) y su funcionamiento. Estructura del Consejo En lo relativo a su estructura, la caracterstica ms analizada es la de la proporcin o nmero de consejeros externos. En las empresas norteamericanas, por ejemplo, la proporcin de consejeros externos (outside directors) es bastante alta pero ello no parece guardar relacin directa con los resultados de la compaa.
La segunda evidencia (siempre en el modelo de empresa norteamericana) se refiere al tamao de los Consejos. Desde este punto de vista, parece existir una relacin negativa entre el desarrollo de la empresa y el tamao del Consejo. Es decir que Consejos muy grandes suelen ir asociados a decisiones no ptimas. Por ltimo, los cambios de los miembros del Consejo suelen ir asociados a unos resultados mediocres, cambios en la presidencia ejecutiva y en la estructura de la propiedad de las empresas. Fuera de los Estados Unidos, la evidencia emprica parece ser bien distinta. En el caso de Japn, por ejemplo, donde los consejeros externos son definidos como aqullos previamente empleados por bancos y otras corporaciones no financieras. Sus nombramientos parecen ir seguidos por una peor marcha de la empresa y suelen ser frecuentes en compaas muy dependientes de prstamos bancarios, un accionariado muy concentrado y con miembros del Consejo muy dependientes en grupos de empresas. En la mayora de los pases europeos los Consejos suelen ser unitarios como en los Estados Unidos. Slo en algunos se presenta una estructura dual con carcter obligatorio (Alemania, Austria u Holanda) y en otros pocos con carcter voluntario (Francia y Finlandia). Esta estructura dual suele componerse de un Consejo de Direccin, integrado por ejecutivos de la empresa y un Consejo Supervisor, en el que, como en el caso de Alemania, la representacin de los empleados en este ltimo es obligatoria (co-gestin). En el caso del Reino Unido, paradigma del GC en Europa, los estudios e investigaciones realizadas acerca de los efectos del Cdigo de Buenas Prcticas de GC (Cadbury Code) parecen indicar que los Consejos de sus empresas son ms proclives a contratar a consejeros externos como primer ejecutivo, una vez que la empresa ha aumentado la representacin de los consejeros externos y cumple con el Cdigo. No obstante, conviene resaltar que la recomendacin de la separacin del primer ejecutivo de la compaa (Chief Executive Officer, CEO) y el presidente del Consejo (Chairperson) no parece tener una incidencia significativa en el desarrollo de la empresa ni en su proceso de toma de decisiones. Remuneracin del Consejo La remuneracin de los consejeros ha pasado a ser un tema de capital importancia a partir del caso Enron, especialmente, en una de sus modalidades ms extendidas en los Estados Unidos: las opciones sobre acciones (stock options). La remuneracin de los directivos es un tema central del gobierno corporativo porque es el instrumento que permite alinear los intereses de stos con los de los accionistas. La evidencia emprica parece demostrar que esta preocupacin se ha extendido al resto de los pases que en los ltimos aos han realizado reformas en sus sistemas de gobierno corporativo, como es el caso espaol15. No obstante, al igual que en relacin con la composicin del Consejo, la experiencia parece demostrar que la remuneracin de los ejecutivos no suele ir asociada a una mejora muy significativa en el desarrollo de la empresa ni a unos mejores resultados16. De lo hasta aqu expuesto, podemos ir concluyendo, al menos provisionalmente, que de los estudios e investigaciones hasta ahora realizados no se deduce que la composicin de los Consejos y el modo en que stos se estructuran, hayan tenido una influencia significativa en los resultados de las empresas, aunque s parecen haber influido en otro tipo de decisiones empresariales. No parece ser tanto la existencia o no de consejeros independientes lo realmente importante y que pueda influir en los resultados finales de la empresa, sino ms bien el grado en que el Consejo representa al capital. En cuanto a las remuneraciones, stas s parecen tenerse muy en cuenta a partir del caso Enron. Si esto es as, la conclusin es que todos los aspectos asociados a la
estructura del Consejo y su remuneracin, aunque de importancia, no deben tomarse aisladamente ni deben ser excesivamente determinantes para evaluar o calificar la calidad de gobierno corporativo de las empresas. B) La estructura de la propiedad El segundo de los mecanismos internos del GC es el relativo a la estructura de propiedad de las empresas. El efecto ltimo de la propiedad de los directivos de una firma sobre su valor depende de las diferencias entre su alineamiento con los intereses de los accionistas o su aprovechamiento, es decir, la bsqueda y proteccin de sus propios intereses en lugar de los de la compaa en su conjunto. Este problema es tpico en las empresas norteamericanas por la gran dispersin de su accionariado, pues los accionistas, al poseer proporciones pequeas de participacin en el capital de la compaa carecen de incentivos para su efectivo control por los costes que ello implica. A esta falta de incentivos debe sumarse el problema que los economistas han dado en llamar del pasajero sin billete (free rider) que se da cuando unos interesados obtienen beneficios de una accin general impulsada por otros sin incurrir en costes (en nuestro caso, el control de los administradores de la compaa). En pocas palabras, unos se benefician gratuitamente de las acciones de otros que lo hacen onerosamente. El resultado final ser la prdida de incentivo de estos ltimos para continuar con su actividad de control. Por el contrario, aquellos que tienen participaciones significativas de la empresa s tendrn incentivos suficientes para ejercer su control. No obstante, en este ltimo caso, tambin habr que evaluar o calcular la diferencia entre el beneficio asociado a la accin supervisora de estos accionistas significativos, de referencia o institucionales, para el resto de los accionistas, es decir, a la empresa en su conjunto, y el eventual beneficio privado que desean obtener por esa actividad. En este caso surgen los posibles conflictos de agencia (accionistas mayoritarios vs. accionistas minoritarios). La estructura de la propiedad de las empresas, ms concretamente, su grado de concentracin, es un mecanismo interno de GC que ha sido ampliamente estudiado. En Europa Continental, a diferencia de los Estados Unidos, la propiedad suele estar muy concentrada (principalmente en manos de las familias). Las mismas caractersticas se dan en otras economas asiticas. En cuanto a la relacin que puede existir entre la estructura de la propiedad y los buenos resultados de las compaas no parece haber una relacin significativa entre el valor de la empresa y endogeneidad de la estructura de la propiedad. La privatizacin de empresas Hemos visto en la Cuarta Parte de este trabajo, al hablar del Buen Gobierno Corporativo en el Sector Pblico, cmo la privatizacin de empresas que antes estaban en poder del Estado ha sido, en general, beneficiosa, no slo para las propias empresas sino para la economa en su conjunto. Esto, naturalmente, tambin es extensible al gobierno corporativo. Aunque la comparacin entre empresas pblicas y privadas requiere de ciertas referencias o ndices (benchmarks), no siempre disponibles o posibles por las distintas caractersticas de unas y otras, se podra afirmar, en base a varios estudios sobre la materia17, que en los casos de privatizaciones, la identidad de los propietarios y la medida de su participacin tiene una influencia directa en el desarrollo del valor de la compaa. La presencia de accionistas particulares y/o de inversores extranjeros suele estar asociada a mejores resultados en la compaa mientras que la propiedad del Estado suele tener efectos negativos. No obstante, la misma conclusin no podra extraerse si tomamos en cuenta la estructura de los Consejos y la compensacin de los ejecutivos despus de la privatizacin. Los beneficios privados del control
Tambin hemos visto anteriormente que los accionistas de referencia o institucionales con participaciones significativas (blockholders) pueden ejercer su poder de control de manera efectiva, lo que ir en beneficio de todos los accionistas pero que, al mismo tiempo, estos inversores pueden extraer beneficios particulares de dicha actividad de control lo que, a largo plazo, diluye el valor de la empresa. En la medida que la tarea de control sobre los administradores de la empresa tenga un valor que vaya ms all que los derechos de voto (y el efectivo ejercicio de esos derechos) que otorgan la simple tenencia de acciones (1 accin 1 voto) existe un incentivo negativo para extraer beneficios privados de las acciones de control o, lo que es lo mismo, una desproporcin entre el control y la propiedad que da derecho al mismo. Las investigaciones realizadas sobre las empresas norteamericanas en este aspecto demuestran que las empresas que tienen mayor nmero de votos preferentes o con mayor poder de control, tienen una prima menor que aquellas que no lo tienen o su nmero es menor18. En pocas palabras, el no cumplimiento del principio bsico (derivado del derecho fundamental de propiedad) de que toda accin es igual a un voto, tiene un efecto negativo sobre el valor de la empresa. Esta desproporcin entre el poder de control y el nmero de acciones (derecho de propiedad) suele quedar patente en las participaciones que se establecen a travs de estructuras piramidales (pyramid structures) o participaciones cruzadas (cross holdings) mediante las cuales la empresa matriz, que se encuentra en el vrtice de la pirmide, tiene el control efectivo de todo el g rupo de empresas con una inversin proporcionalmente pequea a travs de otra/s compaas. La consolidacin del control de las empresas a travs de distintas clases de acciones, estructuras piramidales o participaciones cruzadas son muy comunes en las empresas de todo el mundo. Estas estructuras de propiedad a travs de grupos suelen darse en pases de muy distintas caractersticas de mercado y en algunos de ellos reciben distintos nombres: en Japn keiretsu; en Korea chaebols; o en Rusia grupos industriales-financieros. Tambin suelen darse en India, Brasil, Italia, Sudfrica (donde segn una investigacin realizada en 2002 existen slo cinco grandes grupos industriales controlados por sus fundadores o familias). Estos grupos suelen controlar grandes conglomerados manteniendo una participacin proporcionalmente pequea en alguna de las empresas del grupo. La experiencia internacional parece demostrar que este tipo de estructuras reducen el valor (de mercado) de las empresas19. De todas las observacio nes y anlisis hechos en relacin a los mecanismos internos de control del GC que se han denominado de Primera Generacin, se pueden extraer tres conclusiones bsicas20: 1. La propiedad, en general, est mucho ms concentrada en pases europeos (a excepcin del Reino Unido) y tambin no europeos que en los Estados Unidos, que suele tomarse como paradigma de todos los estudios por el peso de sus empresas en el mercado mundial. 2. De modo similar, la estructura de propiedad tiene menos importancia en los Estados Unidos que en el resto de los pases y, sobre todo, la concentracin de la propiedad privada suele tener un efecto positivo sobre el valor de la empresa. 3. Existen significativos beneficios privados de control en la mayora de las empresas de todos los pases, pero siempre es menor en los Estados Unidos. En relacin con estos beneficios, la estructura o sistemas que permiten un control (derechos de voto) en exceso a las acciones efectivamente posedas (ruptura del principio 1 accin = 1 voto) suelen reducir el valor de las empresas. 1.2. Los mecanismos externos del GC A) El mercado de OPAS (Ofertas Pblicas de Adquisicin) Cuando los mecanismos internos de control fallan (cuando el diferencial entre el valor actual de la empresa y su valor potencial es negativo) se genera un incentivo para que
terceros ajenos a la empresa (generalmente competidores de la misma) procuren adquirirla o controlarla. Adems, la mera amenaza del cambio de control de la compaa que recae sobre quienes lo estn ejerciendo en ese momento provee un importante incentivo para que mejoren su gestin, procuren aumentar el valor de la empresa de manera que el diferencial entre el valor actual y potencial no sea negativo o, al menos, no lo sea hasta el punto de generar o crear un incentivo para que terceros se apropien de la compaa. Por ello compartimos la opinin de quienes sostienen que los mecanismos de mercado, o externos, constituyen un incentivo eficaz para que se desarrolle un buen gobierno corporativo21. No obstante, investigaciones recientes en esta materia22 parecen demostrar que las adquisiciones hostiles (hostil takeovers) no tienen un efecto positivo, por ejemplo, en pases como Alemania a diferencia de pases como Estados Unidos y el Reino Unido. En general, las OPAS no suelen ser vistas como uno de los mecanismos de GC en pases distintos de estos dos ltimos. Ello, sin duda, se debe a las diferentes estructuras de los mercados: ms concentrados en el continente europeo y en Asia. 2. La segunda generacin del GC : el sistema legal y la proteccin de los accionistas minoritarios No tengas por inoportuno al que pida cosas justas (Cristbal Prez de Herrera, 1558-1625. Escritor y mdico espaol) El sistema legal que acompaa a los mecanismos de buen gobierno de las empresas no parece haber sido suficientemente estudiado o, al menos, no ha merecido la misma atencin que han recibido otros aspectos como los ya vistos mecanismos internos y externos. Una posible explicacin de esta deficiencia puede ser que durante la ltima dcada, el renovado inters por el tema del GC ha sido abordado, fundamentalmente, por economistas dedicados a la economa empresarial y al estudio de las organizaciones. Pero en los ltimos aos economistas como La Porta, Lpez de Silanes, Shleife r, y Vishny (LLSV)23 han advertido de la importancia del sistema legal para un buen GC. En particular, la proteccin que ste otorgue a los accionistas minoritarios. Tambin se puede concluir que mientras los mercados financieros fueron dando rendimientos espectaculares a todos los accionistas, pocas fueron las preocupaciones por sus derechos. Cuando los mercados sufrieron procesos de ajuste violentos (crash burstiles) inevitablemente surgieron procesos de reivindicacin de la igualdad de los derechos de los accionistas y de su proteccin ligados a iniciativas polticas, acadmicas y tambin periodsticas vinculadas a los escndalos financieros vividos. Esto fue especialmente significativo a partir del ao 2000. Las investigaciones realizadas por los economistas antes citados apoyan que el grado de proteccin que un pas otorgue a los derechos de sus inversores y en la medida que tales derechos sean efectivamente ejercidos y aplicados por los tribunales son determinantes para la valoracin de las empresas y el desarrollo econmico del pas donde stas se asientan. La evidencia emprica sugiere as que existen grandes diferencias en la proteccin de esos derechos en los distintos pases y que aqullos con un bajo grado de proteccin de sus inversores se caracterizan por un alto grado de concentracin de la propiedad accionarial de las empresas y mercados de capitales menos desarrollados. As, despus de analizar los sistemas legales de 27 pases y sus compaas cotizadas, los autores llegan a la siguiente conclusin: Que las compaas son mejor valoradas en aquellos pases con mejor proteccin de los derechos de los accionistas minoritarios24 y cuando poseen un alto grado de concentracin del capital en manos de algn accionista de control (controlling shareholder25). En otras palabras, los pases con un pobre o deficiente sistema legal de proteccin de los accionistas son penalizados con un menor valor de sus empresas. Al mismo tiempo, la concentracin del capital flotante en manos de un accionista de
control o de referencia aumenta el valor de las compaas. Indirectamente, las observaciones parecen demostrar la importancia que tiene la expropiacin, tambin llamada tunnelling, en la terminologa anglosajona, que los accionistas minoritarios sufren de manos de los accionistas de control en muchos pases y el papel de las instituciones legales para limitar tales expropiaciones. Los autores entienden que la funcin que corresponde al sistema legal es fundamental para un reforzamiento y aumento del mercado de capitales as como los incentivos adecuados para permitir a los accionistas una mejor valoracin de sus inversiones. La concentracin del capital aparece como una respuesta lgica en un mercado que otorga escasa o nula proteccin legal a los inversores. Si el derecho no los protege (o no lo hace adecuadamente) los inversores deben buscar mecanismos de autoproteccin y adoptarn medidas para no perder el control de la empresa. Cuanto mejor sea la proteccin legal de los inversores, las primas de riesgo del mercado financiero sern menores, las tasas internas de retorno disminuirn y el mercado de capitales, en consecuencia, mejorar con el consecuente beneficio para las empresas y la economa en su conjunto. Al mismo tiempo, una mayor proteccin legal a l os inversores est asociada a una mayor informacin y transparencia y, de este modo, menos costos originados por los problemas de agencia. Tanto la primera generacin (medios de control y estructura de propiedad) como la segunda generacin (sistemas le gales-proteccin a los inversores) de estudios sobre GC permiten concluir que el nivel de concentracin de propiedad de las empresas que cotizan sus acciones en el mercado es mucho menor en Estados Unidos y el Reino Unido que en el resto de los pases de todos los continentes y que esta concentracin del capital parece tener un origen en la proteccin a los inversores. No obstante, hay que tener en cuenta que este tipo de mecanismos de autoproteccin y control, como es la concentracin de la propiedad, suelen tener costes asociados a los potenciales conflictos de agencia entre los grandes y pequeos accionistas que, en ltima instancia, reducen el mercado de capitales encareciendo la financiacin de las empresas e impiden un mayor desarrollo econmico nacional. Teniendo en cuenta el grado de concentracin empresarial y la proteccin legal de los inversores, Lpez de Silanes y Laporta han ampliado los dos modelos tpicos de GC vistos hasta ahora: sistemas centrados en el sistema bancario y otras instituciones financieras- banked-oriented system (Alemania, Japn) y los centrados en el mercado market oriented system (Estados Unidos y Reino Unido), a cuatro, que nos parece oportuno citar en este trabajo porque es ilustrativo y permite dar un paso ms en el intento de establecer un modelo ms avanzado para futuros estudios e investigaciones sobre el GC. As, los autores mencionados hablan de: pases con sistema de common law (common law countries: particularmente Estados Unidos y Reino Unido); pases con sistema legal francs (French civil laws countries); pases con sistema legal alemn (German civil law countries) y pases con sistema legal escandinavo (Scandinavian civil law countries). 2.1. La divisin entre el control y la propiedad Este es el tercer aspecto que junto con la estructura de la propiedad y la proteccin legal de los inversores parece determinante para evaluar los sistemas de GC. En este sentido, las compaas con acciones de distintas clases que otorgan distintos derechos (acciones con voto o sin voto) aparecen menos valoradas que aquellas que no tienen tales tipos o clases de acciones. Esta separacin de la regla una accin-un voto permite una menor extraccin de beneficios privados por quienes ostentan el control de la empresa pero sin tener una proporcin equivalente de su capital. En una palabra, la quiebra del derecho de propiedad (una accin un voto) aparece como un elemento negativo al momento de valorar a una empresa26.
La literatura sobre GC ha identificado dos tcnicas bastante extendidas para extraer beneficios privados de control: el tunnelling y el nombramiento de administradores. Por el primero, se transfieren (ocultamente o de manera difcilmente detectable) activos y ganancias desde la empresa hacia quienes ejercen el control. En las estructuras piramidales, por ejemplo, el tunnelling suele adoptar diversas formas como la venta de bienes de empresas que estn ms alto en la pirmide hacia empresas que estn ms abajo o, a la inversa, vendiendo bienes de estas ltimas a las primeras a precios ms bajos que los del mercado, transacciones ms ventajosas para los directivos, retribuciones y compensaciones excesivas u ocultas, prstamos garantizados, aprovechamiento de oportunidades de negocio, uso de informacin privilegiada, adquisiciones hostiles con primas ocultas o que diluyen el valor de las acciones (para los minoritarios), ciertos acuerdos para-sociales y otras de similar tenor. En pocas palabras, tcnicas por las cuales los accionistas pueden verse expropiados de valor legalmente pero injustamente y sin ninguna compensacin. El control de la empresa tambin permite a los accionistas controladores nombrar a sus directivos y administradores. Esto es ms plausible en los pases de propiedad muy concentrada o con estructuras piramidales de control que en aqullos donde la propiedad es ms dispersa. As, las investigaciones hechas en esta materia demuestran que aquellos regmenes con un sistema legal de proteccin dbil de los inversores minoritarios son proclives a tener directivos y administradores contratados o designados por el grupo de control (familias o instituciones financieras), mientras que aqullos con un alto grado de proteccin de los minoritarios suelen tener administradores y directivos profesionales. No obstante, como demuestra la reciente experiencia en los Estados Unidos, ello no es suficiente garanta para evitar el fraude. Por otro lado, el hecho de que un grupo de control (familiar o de otro tipo) nombre a los consejeros y administradores de su preferencia, no quiere decir necesariamente que stos no sean competentes en sus cargos ni que no sean los mejores, pero la experiencia parece demostrar que estos casos son escasos. Ambos aspectos no suelen coincidir. Adems, si realmente estos gestores son los mejores y ms competentes para los cargos para los cuales se les designa no parece haber motivos para no someterlos a procesos ms transparentes y competitivos. De todos modos, an cuando estos directivos y administradores sean los ms aptos y competentes en sus puestos, los anlisis empricos demuestran que las empresas donde sus ejecutivos y administradores son nombrados por los grupos de control (familiares o financieros) son peor valoradas que aqullas donde los administradores y ejecutivos no tienen vnculos con estos ltimos27. Como conclusin podramos decir que la divisin de la propiedad y el control conlleva costes de agencia y tiende a disminuir el valor de la empresa. Estrechamente vinculada a esta divisin est la proteccin legal de los accionistas minoritarios. 2.2. Hacia una convergencia de los sistemas de GC? A pesar de la existencia de diferentes modelos o formas de entender el GC (el modelo centrado en los derechos de los accionistas, shareholder primacy model; el modelo centrado en los cons ejeros, directors primacy model; el modelo centrado en los trabajadores, labor oriented model; o el modelo centrado en aquellos que, aparte de los accionistas, tienen algn inters o vnculo con la empresa, stakeholder model) la experiencia a nivel internacional indica que todos ellos hunden sus races en dos modelos de mercado de capitales y, en consecuencia, tambin de GC: aquel que se asienta en el poder de control del mercado (market-oriented system) como son los casos de los pases anglosajones (Estados Unidos y Reino Unido) y que gira en torno a los grandes inversores institucionales, principalmente, aunque no slo, entidades financieras (banked-oriented system) y grupos familiares o industriales, como son los casos de Alemania y Japn, por ejemplo, e Italia y Espaa28. Tambin hemos visto
cmo el primer sistema lleva asociado una proteccin legal mayor de los accionistas e inversores minoritarios que el segundo, lo cual, en cierto modo, es explicable y razonable puesto que en el ltimo de los sistemas, al carecer de una suficiente proteccin legal, los accionistas buscan otros modos de proteger sus intereses. Se concentran como medio de autoproteccin, para asegurar sus ganancias. Frente a estos dos sistemas bsicos lo que cabe preguntarse ahora es cul de los dos es mejor. Los estudios sobre la materia no permiten afirmar, al menos con certeza absoluta, que un sistema sea mejor que otro. Ambos tienen sus ventajas y sus desventajas. As, hemos visto cmo en aquellos pases donde rige el market-oriented system existen altos costes de control y de conflictividad derivados, fundamentalmente, de los problemas de agencia y de las presiones del mercado. En los pases no orientados al mercado y con menor proteccin de los intereses de los accionistas existen menos costes de control, mayor coordinacin por una menor dispersin de la propiedad y ms estabilidad pero, al mismo tiempo, los accionistas minoritarios estn menos protegidos y estn ms expuestos a la expropiacin de manos de los grupos de control (familias o grupos industriales y/o financieros) y las empresas ven perjudicado su valor. La convergencia hacia un sistema de mayor proteccin de los inversores incrementa las inversiones y fomenta el crecimiento; no obstante, no est claro cundo tal convergencia pueda ocurrir en forma real y si llegar en tiempo oportuno. En otros aspectos del GC, como la composicin del Consejo, la convergencia parece ya bastante consolidada, al menos en algunos pases. Slo el tiempo podr decir cul de los dos sistemas es el mejor o cul es el lmite de ambos para evolucionar hacia un sistema ms eficiente o ms perfeccionado. Con todo, en este trabajo adoptamos una posicin ms favorable al primero de los sistemas (market-oriented system) por considerar que los riesgos que lleva consigo no son mayores que aquellos que lleva consigo el segundo. A ello debemos sumar que en este ltimo sistema los accionistas minoritarios estn ms desprotegidos y las posibilidades de ser expropiados es ms factible y ms difcil de descubrir y denunciar. Quiz por ello, en la ltima dcada, todas las legislaciones de los pases de este ltimo sistema han reforzado los mecanismos de transparencia de la informacin en las compaas cotizadas y han desarrollado informes y cdigos de buenas prcticas de gobierno corporativo, algo que en los pases anglosajones basados en el marketoriented system ya se vena haciendo desde hace mucho tiempo atrs. Ello, no obstante, en pases de propiedad concentrada como Espaa, en los que el reequilibrio de la propiedad por medio de un nuevo modelo de ahorro a largo plazo vinculado a un sistema de pensiones pblico y privado de capitalizacin ms que de reparto tardar en llegar, la mejor frmula consistir en un capital concentrado, que ha garantizado correctamente el desarrollo y la internacionalizacin de muchos grandes grupos cotizados, con un nuevo modelo de proteccin de los derechos de los accionistas minoritarios y un ms igualitario ejercicio de los derechos de voto y representacin en las Juntas Generales, junto a mecanismos de transparencia en el seno de los Consejos. La corrupcin que eventualmente pudiera observarse en uno u otro sistema no puede detectarse slo por instrumentos legales. La tica est ms all de la ley aunque esta ltima presupone la primera. Si bien sabemos que el mercado no es perfecto, tambin estamos convencidos de que es el mejor de los sistemas hasta ahora conocidos y practicados para evitar el abuso del poder y delatar la corrupcin. La defensa del derecho de propiedad constituye el eje del sistema capitalista y de una economa de libre mercado. La quiebra de este derecho a travs de la escisin de uno de sus componentes esenciales el poder de control es, a nuestro juicio, junto al problema tico, el ncleo del problema del GC en la actualidad.
3. Hacia la tercera generacin del GC: la autorregulacin Es ms fcil luchar por unos principios que vivir de acuerdo con ellos (Alfred Adler, 1870-1937. Psiquiatra austraco) Despus de analizar las tendencias del desarrollo y el anlisis del GC, y siguiendo la lnea trazada ya por Denis y Mc Conell29, la hiptesis de este trabajo es que se debe llegar a una tercera generacin de GC centrada no ya en los mecanismos de control (internos y externos) y los problemas de agencia (comisiones de auditora, consejeros externos independientes) ni en el sistema legal (proteccin de los inversores), sino tambin en aquellos mecanismos, legales y no legales (incentivos) que fomenten y mejoren la autorregulacin responsable y transparente fundamentado en el principio de cumplir o explicar (las empresas deben decir si cumplen lo que han establecido en rgimen de autorregulacin y en caso de no cumplir, explicar el porqu y que todo esto sea transparente y pblico). Nuestra tesis es que la autorregulacin por parte de los sectores o empresas involucradas es ms beneficiosa que la heterorregulacin (regulaciones provenientes del Estado o cualquiera de sus entes vinculados). Pero esta tesis requiere, como condicin previa, que las empresas estn lo suficientemente preparadas para lograr la aprobacin, tanto del Gobierno como del resto de la sociedad civil, de las normas de actuacin y conducta que ellas mismas dicten y se obliguen a cumplir. En una palabra, se trata de crear una cultura autorregulatoria. En este trabajo, entendemos por autorregulacin el proceso por el cual una compaa o una asociacin de cualquier tipo elabora sus propias normas de actuacin asumiendo la responsabilidad de su cumplimiento. La autorregulacin es comn en las asociaciones profesionales, especialmente en lo relativo a la relacin entre stos y sus clientes y en establecer incompatibilidades. Tambin en algunas industrias que implican ciertos riesgos para la sociedad (riesgos industriales, por ejemplo). En estos casos, dada la especialidad del sector y la dificultad para que la administracin establezca una regulacin eficiente, la autorregulacin suele estar justificada. La principal justificacin econmica de la autorregulacin radica en la reduccin de sus costes de transaccin. Para la Administracin Pblica, sera mucho ms costoso obtener la informacin necesaria para establecer la regulacin ms adecuada. Y si lo hace, los riesgos de su ineficiencia son bastante altos. En el caso de la autorregulacin, la funcin o el papel de la Administracin se circunscribe a los aspectos de control y supervisin. La autorregulacin suele ser frecuente tambin en aquellos servicios que dependen mucho de su propia reputacin para competir en el mercado. La auditora puede ser un buen ejemplo de ello. La sancin del mercado por no actuar ticamente o fuera de ciertos estndares mnimos de conducta puede ser mucho ms severa que aquella que pueda imponer la Administracin. La autorregulacin suele plasmarse en cdigos ticos y de conducta entre cuyos objetivos est el de hacer que los administradores cumplan lealmente sus deberes; que asuman como propios los objetivos de la empresa para fomentar una cultura empresarial no slo dentro de la empresa sino tambin fuera de ella (en sus relaciones con los clientes y proveedores); para elevar el nivel de calidad de sus productos o servicios por el trabajo responsable de sus empleados, quienes se vern estimulados al notar que pertenecen a una compaa que reconoce sus valores (cabe recordar que los reconocimientos no slo tienen que ser econmicos); para gestionar el riesgo en situaciones de crisis y prevenir comportamientos oportunistas y muchos otros que sera imposible enumerar. Existen, bsicamente, dos modos de asegurarse que un cdigo tico cumpla con sus fines, esto es, que sus directivos acten siempre de modo tico. El primero es obligar a la compaa a atenerse siempre a ciertas reglas de conducta (remitiendo
tales conductas a un rgano interno o bien a una autoridad independiente y especializada u otorgando tales controles de supervisin a un defensor del cliente o del usuario, como parece ser el caso de Espaa a partir de la Ley de Reforma del Sistema Financiero). El fundamento de este concepto radica en el principio de cumplir o explicar lo antes mencionado y que obliga a una transparencia total en el cumplimiento o la explicacin detallada y pblica de por qu se incumple. El segundo viene por va de la propia reputacin que la compaa quiera mantener en el mercado (lo que constituye un valor intangible cada vez ms apreciado). Tal reputacin se consigue cuando se procura ir ms all de cuidar una imagen exterior. Cuando no slo se limita a cumplir ciertas normas sino a dar a stas su ms pleno sentido a travs de sus comportamientos. No se trata pues, de deslindar responsabilidades ni cumplir con un mero expediente. Existen varios modelos de autorregulacin. En algunos casos, el Estado provee normas muy generales o marcos de regulacin a partir de los cuales las compaas organizan su propio sistema regulatorio que viene a llenar o completar en detalle el marco general diseado por el gobierno, evitando as las desventajas de normas rgidas y muy casusticas (regulacin de mnimos). ste parece ser el modelo adoptado por el gobierno espaol en su ltima Ley de Transparencia y el que ha inspirado todos sus informes previos. En otros casos, una industria o sector econmico es responsable de regular su propia actividad y el Estado se limita a exigir un inspeccin adecuada por las personas competentes designadas para ello (por ej., los temas vinculados con el medio ambiente y la seguridad industrial). En sntesis, el mensaje que queremos transmitir es que existe todo un mundo, an poco conocido, fuera del Gobierno o el mbito estatal, donde la regulacin puede desarrollarse. Este desconocimiento alcanza incluso a sectores de los reguladores, polticos, cientficos y estudiosos. El caso Enron ha marcado un punto de inflexin en la historia de la regulacin. Ello se debe, a nuestro entender, a que la carencia de una debida y oportuna transparencia en la autorregulacin, por parte del sector en cuestin, parece haber sido, entre otras, ms vinculadas al fraude y al delito personal, una de las causas de este fraude financiero y, como consecuencia de ello, el endurecimiento de las regulaciones estatales, estableciendo un rgimen mucho ms rgido y estricto que el hasta entonces vigente, lo que ha puesto en riesgo el negocio de las compaas que prestan servicios de auditora y de consultora (por citar slo el sector aparentemente ms afectado)30. Un problema aadido al de esta estricta regulacin es la del cumplimiento de la letra de ley en vez de con su espritu. El actual sistema contable es tan prolijo y complejo que fomenta la mentalidad de completar un formulario. Esa crtica ha llevado a la Financial Accounting Standards Board (FASB), organismo privado controlado por las firmas de auditora que se encarga de fijar las normas contables en Estados Unidos, a ser objeto de severas crticas por su lentitud en elaborar directrices como consecuencia de las presiones a que se ven sometidas sus iniciativas por parte de las propias empresas. La FASB lleva veinte aos sin definir con precisin cul debe ser el tratamiento de las Special Purpose Entities (SPE) (este tipo de sociedades son las que sirvieron a Enron para eludir los controles de los entes reguladores sacando de sus balances operaciones financieras). Por otro lado, la Asociacin de Analistas Financieros norteamericana que gestiona el programa de titulaciones Chartered Financial Analysts (CFA), un sello de calidad muy prestigioso dentro del sector y que se rige por un cdigo de tica propio, ha declarado, a travs de su presidente, Robert Jonhson, que sentirse satisfe chos con las reformas que afectan a la prctica profesional de los Analistas Financieros, pues contribuirn a elevar el estndar tico de la profesin, hubiera sido mucho ms efectivo que si la iniciativa hubiera partido de los propios analistas. Tambin la UE, como no poda ser de otra manera, se ha hecho eco de estas reformas y proyecta crear un
superregulador que refuerce la supervisin de las auditoras y recorte su autorregulacin y ha establecido un grupo de trabajo para revisar los estndares profesionales de los analistas financieros. Benito Arruada31, refirindose al caso especfico de los servicios de auditora y complementarios que prestan las firmas auditoras, pero que consideramos en gran medida aplicable a otros varios sectores de la economa y, en particular, del mundo financiero, nos dice que: ...la regulacin de estos servicios ha de ser una regulacin de mnimos [...] el mercado proporciona incentivos para controlar los posibles problemas que pudieran surgir en este terreno. La regulacin tendr as un papel esencial como facilitador de esa tarea del mercado, asegurando que ste recibe la informacin relevante para que esos incentivos funcionen eficazmente. Ello no quiere decir que el anlisis de los problemas particulares de cada tipo de servicio y la formulacin de soluciones especficas sean innecesarios, sino que tanto los reguladores pblicos como los analistas externos nos encontramos en mala posicin para abordar con xito esas tareas. El problema reside en que desde el exterior de las firmas o de la profesin es improbable que se pueda observar o reunir con la rapidez y precisin suficientes el tipo de informacin que es necesaria para valorar los problemas que plantean servicios especficos. Por ello, a nuestro juicio, la regulacin detallada de tales servicios debe dejarse principalmente en manos de las propias empresas (autorregulacin), y a las decisiones organizativas de las propias firmas, motivadas por un mercado lo ms transparente posible. Por el contrario, la diferenciacin regulatoria tiene en general poco sentido porque, para ser til, necesitar una informacin demasiado especfica, que rara vez tendr disponible, todo lo cual aconseja que se establezca en el propio mbito de la firma y de las profesiones (auditores, analistas financieros, consejeros y administradores). Como ejemplo podemos citar reas como las pensiones y los conglomerados financieros donde la estructura regulatoria, de los Estados Unidos y la UE, es an bastante diferente, al igual que en las reas del gobierno corporativo y las normas contables [aunque en esta ltima se estn dando pasos importantes con el fin de, por lo menos, armonizar las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC Europeas)] y las que rigen en los Estados Unidos (Federal Accounting Standards Board, FASB). Pero estas reformas no slo parecen haber afectado seriamente a las auditoras y consultoras y analistas financieros. Tambin los directivos y consejeros (especialmente en Estados Unidos) han dado su voz de alerta contra la mayor responsabilidad que sobre ellos ha recado y el desproporcionado poder que van adquiriendo los accionistas minoritarios y otros stakeholders al punto de que algunos ya han hablado de una autntica revolucin de los accionistas. Estas reformas, segn opinan los mismos ejecutivos, han aumentado los costes de la empresa (asesoramientos legales, salarios de los ejecutivos que buscan cubrirse de eventuales demandas por responsabilidad, creacin de departamentos especficos dentro de la empresa para la supervis in permanente de los estados financieros y otros). Casos como el de Eurotunnel en Francia, EuroDisney en Estados Unidos o Glaxo-SmitKline en el Reino Unido pueden ser demostrativos de esta llamada revolucin. Entre los principales cuestionamientos que los presidentes de las empresas norteamericanas, ya sean industriales o financieras, hacen a las nuevas normas de buen gobierno podemos encontrar las siguientes: La excesiva carga que suponen para las empresas (por ej., costes legales y de supervisin interna)32. La Bolsa de Nueva York, ente autorregulador del mercado, dice que las nuevas normas desalientan a las empresas que quieren cotizar.
Para muchas empresas, los costes administrativos que suponen adecuarse a las nuevas normas supera los beneficios. Tanto auditoras como bufetes de abogados han aumentado sus tarifas. La SEC (Securities and Exchange Comission) est estudiando dar ms poder a los accionistas en la eleccin de los consejeros, a pesar de la reticencia de las compaas. Algunas empresas siguen ignorando la voluntad de sus accionistas en temas clave, como el reconocimiento como gasto de las opciones sobre acciones. Los analistas y banqueros, por su parte, alegan que Wall Street y los agentes de Bolsa se enfrentan a una excesiva carga regulatoria diseada para intentar frenar los abusos del mercado. El Fiscal General de la ciudad de Nueva York declar que los cambios son necesarios para evitar que los inversores reciban informaciones errneas. Esto predispuso a los accionistas contra los dirigentes empresariales de forma arbitraria y dramtica. Los banqueros y analistas tambin hacen saber su disconformidad ante la prohibicin de que se renan para tratar ciertos asuntos, a menos que lo hagan en presencia de un abogado que acte como guardin. 3.1. Los flancos dbiles de la autorregulacin Pero la autorregulacin tambin tiene sus flancos dbiles como son los problemas de la captura33 por las compaas reguladas (aunque de esto no est exento tampoco el regulador) y la influencia de poder poltico (del cual tampoco est exento el regulador estatal). Por ello consideramos esencial distinguir qu aspectos de la autorregulacin pudieron fallar en los casos mencionados. En el mercado europeo de capitales, las regulaciones son segmentadas y aplicadas por distintas autoridades reguladoras todo lo cual multiplica los riesgos, los posibles abusos de mercado y otras prcticas sancionables como el insider trading o la manipulacin de las cotizaciones. Con este objetivo, el Parlamento y el Consejo de la UE, dentro del Plan de Accin de Servicios Financieros (PASF)34 ha aprobado una Directiva Comunitaria (Directiva de Abuso de Mercado). A pesar de la importancia de esta Directiva, faltan en ella algunas consideraciones o referencias que tengan en cuenta la autorregulacin, lo cual refleja las distintas concepciones que sobre esta materia tienen los Estados Unidos y la UE35. El Comit Europeo de Reguladores (CESR) de ttulos valores36 publica los principios que consideran, basados en su experiencia, buenas prcticas regulatorias. En su ltimo documento, este comit ha identificado tres componentes bsicos para la efectiva proteccin contra el abuso del mercado: La primera es la transparencia informativa. Los emisores deben dar a conocer toda la informacin interna (entendemos que relativa a la correspondiente operacin) a todos los accionistas y tan pronto como esto sea posible. La segunda es la confidencialidad. Previamente a revelar informacin, los emisores deben tomar todas las medidas razonables para asegurar la confidencialidad. Cuando esto ya no sea posible, la informacin debe ser revelada pblicamente sin demora. El tercer y ltimo componente es la propia organizacin interna. Los emisores deben tomar medidas para evitar el abuso del mercado por parte de personas relevantes (toda persona con potencial acceso a informacin privilegiada o interna) y deben organizar su estructura de forma tal que se pueda controlar esa informacin. De lo dicho, se puede observar que la responsabilidad de cumplir con el principio de transparencia informativa recae sobre el emisor, el cual puede decidir no confesar informacin relevante si considera que ello puede violar otro principio fundamental: la confidencialidad.
Si consideramos, por ejemplo, el artculo sexto de la referida directiva comunitaria: ...el emisor debe revelar la informacin interna (o privilegiada) tan pronto como sea posible... y, al mismo tiempo... puede dilatar revelar esa informacin en proteccin de la confidencialidad de la misma, veremos que el mismo sujeto que asume el riesgo de mantener reservada tal informacin es el que luego se ve sujeto a que dicha reserva no sea considerada como causante de un eventual perjuicio al accionista o al pblico en general por las autoridades reguladoras y los mismos inversores, independientemente de cualquier violacin a la confidencialidad y a la que el emisor hubiera otorgado mayor peso o importancia. A tenor de este artculo parece que ni an adoptando el emisor un apropiado sistema interno de organizacin para conducir o controlar la informacin interna o privilegiada, quedar a salvo de eventuales responsabilidades. Ello genera un grado de inseguridad jurdica para el emisor de valores con las consecuentes secuelas negativas que ello tiene para el buen funcionamiento del mercado de capitales y su autntica y efectiva unificacin. Para corregir estas deficiencias se han efectuado, por distintos especialistas y polticos, distintas propuestas37 muy concretas, entre ellas, podramos mencionar, a modo de ejemplo, la siguiente: Es necesario precisar y matizar el tipo de informacin que requiere ser revelada. En la aludida Directiva, la informacin privilegiada (inside information) est definida como de una precisa naturaleza, que no es conocida por el pblico y la cual, si fuera revelada, podra tener efectos significativos sobre los precios de las acciones o productos derivados relacionados. Consideramos que este concepto es demasiado amplio. Pinsese, por ejemplo, en el hecho de que una compaa est negociando una fusin o considerando una OPA hostil (hostil take over) que implica el manejo de informacin que el emisor slo puede mantener oculta bajo su propio riesgo. El revelar dicha informacin, vital para el precio de las acciones y la integridad del mercado, podra hacer fracasar la adquisicin o fusin. El caso Enron, como era de prever, ha tenido tambin sus efectos directos en Espaa donde, entre otras medidas38, se ha reformado la ley de auditora y se ha reducido el poder de control antes delegado en las propias auditoras (autorregulacin), se impuso la obligacin de rotacin de socios y equipos de trabajo asignados a determinados clientes y la obligacin, cuando stas presten tambin servicios de consultora (como lo es en el 80% de los casos) de la separacin jurdica y de los socios de las firmas que presten estos servicios. Estas limitaciones, segn las auditoras, con todo lo que puedan tener de positivo, provocarn un incremento en los precios de sus servicios. Existen adems otros motivos en pro de la autorregulacin que han dado lugar a recomendaciones formuladas por el Institut of Economic Affairs39. Entre ellos, destacamos las siguientes: Imponer a los reguladores estatales el deber de promover la competencia, el cual actualmente se aplica a los servicios pblicos o esenciales, con la finalidad de impedir o poner lmites a la tendencia expansiva de los entes reguladores. Transferir los procedimientos de supervisin y control, all donde sea posible, desde los entes reguladores al sector privado. Por ejemplo, el requisito estatal de la inspeccin por persona competente, podra reemplazar a normas de tipo prescriptivo. El Estado exigira regulacin pero no entrara en los detalles de la misma ni se reservara en exclusiva o directamente la actividad de control y supervisin. Permitir a compaas privadas el establecimiento de principios (standards) an en competencia con los entes reguladores estatales. Admitir los principios privados voluntariamente, de ma nera que la regulacin privada retenga su carcter no coercitivo. Los involucrados podran decidir de este modo si optan o no por cumplir tales estndares, lo cual depender de cmo afecte ese cumplimiento a su reputacin en el mercado. Uno de los factores de decisin de los
consumidores al momento de adquirir determinados bienes o servicios podra ser (y en la actualidad frecuentemente lo es) que tengan o no esos estndares. La ausencia de la regulacin estatal no significa que exista un vaco regulatorio que deje a los consumidores e inversores expuestos a las leyes del libre mercado sin ningn tipo de proteccin. Por el contrario, la experiencia parece indicar que el mercado es quien est en mejores condiciones para generar sus propias normas de actuacin, incluyendo las de proteccin. Al Estado le es ms difcil y costoso por una cuestin evidente: el Estado depende de la informacin que le brinde el mercado. Ello no implica, repetimos, que el Estado se desentienda de sus funciones esenciales pero las puede ejercer, como hemos visto en los ejemplos antes citados, de modos muy diversos y ms efectivos que estableciendo normas coercitivas. Eso le permitir liberar recursos y ser ms eficiente en el ejercicio de sus funciones propias e indelegables. Los ltimos escndalos financieros producidos en Estados Unidos y en Europa han provocado un cuestionamiento del sistema capitalista que a nuestro modo de ver es injustificado. Recordando las ideas de Shumpeter: el mercado, abandonado a su propia mecnica, puede llevar a su propia destruccin..., debemos reconocer, avalados por la experiencia histrica, que esta autodestruccin no es propia ni exclusiva del capitalismo sino que tambin lo fue de los sistemas socialistas o de economas planificadas. Por ello preferimos hablar de la creacin destructiva implcita en un sistema donde el eje est puesto en la libertad y la iniciativa privada. En otras palabras, un aprendizaje por prueba y error (learning by doing) que hace prevalecer la libertad individual sobre su sujecin a determinadas planificaciones hechas por supuestos expertos. Lo dicho, como hemos anticipado, no quiere decir que el Estado deje de cumplir con sus funciones esenciales. En el caso Enron, por ejemplo, esta demostracin por prueba y error puede observarse no slo en la ya referida reforma del sistema de financiacin de partidos polticos cuestin por cierto no ajena al buen GC sino tambin en el renacimiento del debate acerca de la reforma del sistema de inversiones de los fondos de pens iones, que llev a proponer por parte de la oposicin en el Senado, una nueva ley que limite las compras, por parte de los empleados, de las acciones de sus propias empresas hasta un 10% de los activos en sus planes de pensiones (en lugar del 20% existente hasta el momento). Para finalizar, y ya desde una perspectiva ms general, consideramos que habra que evitar una regulacin reaccionaria ante los hechos acaecidos en el mercado norteamericano y que afectaron gravemente a la credibilidad de sus empresas. Tampoco hay que olvidar que el GC constituye un bien en s mismo para las empresas, pues contribuye en no poca medida a su eficiencia y competitividad y todo ello independientemente de todas las exigencias de transparencia y revelacin de informacin que se quieran imponer. Los casos de corrupcin, como Enron no se pueden solucionar slo, ni fundamentalmente, con un aumento de la regulacin. El problema de fondo no se resuelve con ms regulaciones sino con un cambio de cultura y educacin empresarial, especialmente en el campo de la tica, que va ms all de lo estrictamente jurdico. Con relacin a este ltimo aspecto el jurdico quiz sea conveniente especificar algunos de los principios ya existentes en la legislacin como el deber de diligencia y lealtad de los administradores contenidos en el artculo 127 de la LSA, la informacin que las empresas (principalmente las cotizadas) deben brindar al mercado de forma peridica y el establecimiento de algunas incompatibilidades en materia de auditora, considerando que sta cumple una funcin pblica. En este sentido consideramos positiva la Ley de Transparencia de las sociedades cotizadas y algunas de las reformas en la Ley de Auditora.
Al mismo tiempo, un endurecimiento de las penas sobre ciertas conduc tas empresariales puede ser tambin un efectivo instrumento disuasorio en la medida que tales penas o sanciones no sean desproporcionadas a los fines que con ellas se pretenden obtener pues, de lo contrario, podra llevar a los responsables a limitarse a cumplir estrictamente los mandatos legales (por ej. otorgar la informacin mnima exigida, informacin dura) y descuidar el espritu de la norma que en el caso concreto de la informacin se traduce en procurar la mayor transparencia posible, lo que no slo est ligado a la informacin legalmente exigida sino a todo un conjunto de hechos y circunstancias ajenos a ella (informacin blanda). En ltima instancia, de lo que se trata es de crear y fomentar una determinada cultura empresarial, un modelo con suficiente ascendiente o fuerza moral para ser imitado. Ello, como ya se ha comprobado a travs de numerosos estudios efectuados por importantes escuelas de negocios, tiene efectos directos positivos sobre la competencia, el desarrollo econmico y, consecuentemente, tambin sobre los mercados financieros. En pocas palabras, se trata de percibir a la tica empresarial no slo como un deber moral sino tambin como una ventaja competitiva. No obstante, insistimos en que el GC debe ser entendido ms como un sistema que como algo aislado que pueda fcilmente ser regulado por un conjunto de normas claras, distintas y fcilmente aplicables. A este respecto, me permito traer a colacin el resultado de un informe elaborado por la CNMV donde llama la atencin a las empresas espaolas por su escaso cumplimiento de las recomendaciones del Cdigo Olivencia de buen gobierno corporativo. En 1999, la CNMV elabor un cuestionario que anualmente remite a todas las compaas. De las casi 200 empresas que cotizan en Espaa, slo 59 respondieron, y dentro de las del ndice selectivo Ibex 35, slo veinte (datos del ao 2002), siendo slo ocho las que cumplan el total de recomendaciones del Cdigo Olivencia (23). Si bien el cumplimiento de este Cdigo de Buen Gobierno es voluntario, las autoridades recomendaron enfticamente, desde sus comienzos, su aplicacin. Entre las conclusiones del anlisis destaca la falta de avance en el cumplimiento de los principios de gobierno corporativo. Los aspectos ms necesitados de reforma, segn este informe, son los siguientes: la acumulacin de poder del presidente del Consejo; la creacin de comisiones compuesta slo por consejeros externos y el establecimiento de una edad lmite. Del lado positivo, las empresas parecen haber mejorado en lo referente a la transparencia de la informacin al mercado40; el funcionamiento del Consejo y la presentacin de auditoras sin salvedades. A nuestro entender, estos aspectos (positivos) son los ms relevantes para el buen funcionamiento del mercado financiero y aquellos que la CNMV destaca como negativos o incumplidos son los que, precisamente, deberan permanecer en el mbito de la autorregulacin. Como conclusin y mensaje final de este trabajo diremos que es necesario analizar ms profunda y objetivamente los problemas existentes (causas y consecuencias de los escndalos financieros ocurridos en los ltimos aos) y matizarlos segn sus circunstancias41. Si bien el Comit Winter aconseja regular el gobierno corporativo (y el de sociedades en general) a travs de recomendaciones (legislacin blanda- soft law) es conocido ya el peso y la influencia que stas tienen en la prctica del Derecho comunitario. Difcilmente una compaa se atrevera a no seguir esas recomendaciones o legislacin blanda conociendo sus consejeros las eventuales responsabilidades que luego les pueden ser atribuidas por otras vas ms duras que normalmente acompaan a las primeras (por legislacin interna de cada Estado miembro por ejemplo). La experiencia demuestra que el efecto d isciplinario de las
recomendaciones es muy significativo y el paso de stas a una legislacin de carcter vinculante (sea a travs de cdigos o directivas) suele ser muy corto42. Con ello se corre el riesgo de que las empresas slo cumplan con la forma de las normas y no con el fondo, es decir, con su autntico fin y, de este modo, se pueden perder los beneficios provenientes de una autntica autorregulacin entre los cuales podemos enumerar algunos no menores como normas ms adecuadas, precisas y eficientes para el sector sujeto a las mismas, una competencia positiva entre distintos modos de organizar las empresas y, lo ms importante, un mayor compromiso por parte de la sociedad civil en el gobierno de sus empresas, fuente de desarrollo y bienestar de toda la sociedad. 3.2. El autocontrol y la autocrtica legitiman el modelo de autorregulacin del GC Y la verdad os har libres (San Juan) Todo lo anteriormente expuesto queda en aguas de borrajas si la sociedad civil econmico- financiera, protagonista irrenunciable de la gestin empresarial, no asume que ningn proceso de autorregulacin puede legitimarse frente al resto de la sociedad que no participa de la direccin y el control de la economa y de las finanzas, sin el autocontrol y la autocrtica, dos principios indisolublemente ligados a ella, que son imprescindibles para la consolidacin de un sistema capitalista liberal sano y de corte humanista, que no se gua exclusivamente de criterios economicistas vinculados slo al incremento de valor para los accionistas. Nadie ms y mejor que los capitalistas deben estar interesados en el buen funcionamiento de la economa de mercado. Pero para ello hay que legitimarlo cada da demostrando a la sociedad en su conjunto un compromiso real con el buen gobierno y la tica empresarial que ha de ponerse de manifiesto con mecanismos de autocontrol y autocrtica mediante los cuales se pongan en evidencia entre los propios dirigentes empresariales y desde ellos hacia el pblico, las disfunciones y aspectos a mejorar en el gobierno empresarial, en la transparencia y en la igualdad de los accionistas, proponiendo las medidas correctoras necesarias para un buen funcionamiento de las empresas y de los mercados de capitales, llamando la atencin a aquellos que con su conduc ta conculquen y atenten contra el modelo de autorregulacin, de gestin y de buen gobierno empresarial. En Espaa se ha desarrollado en el segundo semestre de 2004 la primera experiencia de esta naturaleza a travs del Observatorio de Gobierno Corporativo promovido y realizado por la Fundacin de Estudios Financieros (FEF) que ha reunido a los mximos dirigentes de empresas cotizadas (presidentes, consejeros delegados, consejeros y secretarios del Consejo) en torno a un estudio de 201 variables de gobierno corporativo, transparencia, estructura de capital y derecho de los accionistas, tras el que se ha editado una publicacin con los anlisis efectuados, los cambios correctores recomendados y consensuados y los aspectos destacables que han funcionado correctamente43. A) Hacia un equilibrio autorregulatorio y normativo Para no pecar de ingenuos, hemos de concluir que el proceso de buen gobierno empresarial debe ser necesariamente una adecuada combinacin de normas y principios autorregulatorios. Las primeras, ms vinculadas a la proteccin e igualdad de los derechos de los accionistas y las segundas referidas al gobierno empresarial a travs de los Consejos de Administracin y su funcionamiento. La proporcin y la gradualidad de normas y principios autorregulados tendrn como resultado un nuevo modelo econmico capitalista-liberal y marcarn la inclinacin de los gobiernos y de las sociedades modernas en el camino del desarrollo econmico y de la prosperidad para las prximas dcadas.
1 Este sentido tico de l a empresa y del gobierno corporativo ha sido destacado por varios informes, algunos de los cuales ms tarde se han convertido en Cdigos (voluntarios ) o Guas de Buen Gobierno Corporativo. Entre ellos, se pueden destacar los siguientes: Cadbury (Londres 1992); Hampbel (Londres 1998); Higgs (Londres, 2002); Vienot (Pars, 1995 y 1999), Preda (Roma, 1999), las recomendaciones de la Comisin Portuguesa del Mercado de Valores y las de la Federacin de Empresas de Blgica (FEDI). En Espaa se redact el Informe Olivencia, el cual propone la sancin de un Cdigo tico de los Consejos de Administracin de las Sociedades. Para un resumen de dichos informes se puede recurrir al trabajo del profesor Manuel lvarez Valds, publicado en el Libro Homenaje al profesor Fernando Snchez Calero (2002). Para Rafael Termes, la preocupacin de la direccin de la empresa debe equilibrar todos sus componentes. As, si bien el nico fin de sta no es crear valor para los accionistas, su objetivo financiero subordinado a su fin ltimo y concurrente a su logro s es crear valor para los accionistas, intentando maximizar el valor de mercado de la accin. Segn un estudio de la consultora McKinsey, el 78 % de los inversores europeos y el 76% de los estadounidenses estaran dispuestos a pagar una prima con tal de asegurar unos principios ticos en la direccin de las compaas a las que confan sus ahorros. Ignacio Surez Zuloaga, despus de diez aos de anlisis de las conductas de los lderes de grandes grupos empresariales, llega a la conclusin de que los escndalos (corporativos) poco tienen que ver con el tamao y estrategia de las empresas. Las claves estn en los valores, en la actitud de los lderes y en los mecanismos que se empleen para controlar su actuacin (vase Expansin, del 25 de julio de 2002). 2 Tambin en este ltimo caso la etimologa puede ayudarnos. Capitalismo deriva del trmino capital, y ste del latn caput que significa cabeza. El empresario, como corazn o motor del sistema capitalista, es aquel que debe utilizar fundamentalmente su cabeza (inteligencia) para innovar, crear y mejorar su entorno social y no un mero especulador como muchas veces se le quiere mostrar. 3 Actualmente, varios estudios demuestran que, segn el estado actual de la economa, la clave para ser competitivo radica ms en la cooperacin que en las ventajas competitivas como las marcas o el servicio al cliente, las ventajas comparativas por situacin geogrfica o la lucha por la obtencin de cuotas de mercado. Acciones como la coordinacin, la reciprocidad y las asociaciones se muestran fundamentales para ser competitivo en el actual estado de la economa internacional. 4 No debemos olvidar que el padre del capitalismo moderno, Adam Smith, era profesor de ideas morales antes que economista y que fue desde esas virtudes morales desde donde parti para la defensa del libre mercado. Un mercado realmente libre es imposible que funcione sin un sustrato moral. 5 Este modelo parece estar actualmente en discusin a partir del caso Enron (y otros que fueron apareciendo como World Com; Global Crossing; Tyco; Q- West; Adelphia; Xerox) y las reformas adoptadas. De estas reformas, debemos resaltar el endurecimiento de las penas contra los directivos que hayan incurrido en fraudes contables (entre otras, penas de hasta 20 aos de prisin) que a pesar de ser comprensibles por las consecuencias que el caso tuvo (debemos recordar que la cada de los valores burstiles producida por entonces fue la peor desde la crisis de 1929), pueden ser desproporcionadas o incluso negativas. Concretamente, nos referimos a la pretensin de responsabilizar a los CEOs (Chief Executive Officers) de las principales empresas norteamericanas por las estados financieros de sus compaas. Los directivos ya tenan obligaciones legales y fiduciarias antes de las reformas propuestas. Una cosa es penalizar por la comisin de un fraude (en este sentido, el endurecimiento de las
penas puede ser algo positivo) y otra es mandar a la crcel a personas por errores de juicio o por una mala asuncin de riesgos. Estas modificaciones tienen el grave peligro de causar un gran retraso en la economa ms grande del mundo (falta de innovacin, de creacin de nuevas empresas, en sntesis: estancamiento) al minar uno de los pilares del sistema econmico capitalista: la limitacin de la responsabilidad. Este principio (por el cual las prdidas son limitadas pero las ganancias ilimitadas), ha permitido el enriquecimiento de muchas familias norteamericanas y de todos los pases que participan del mismo sistema. Los negocios se han expandido de tal forma que puede hablarse de la conversin de un sistema capitalista corporativo hacia un capitalismo popular. En una palabra: el riesgo es uno de los pilares de la economa moderna y desarrollada. 6 El nuevo comit ejecutivo del banco est compuesto por cinco miembros del Consejo de Administracin y, adems, incluye siete consejeros. El consejero ejecutivo Josef Ackerman, es tambin el presidente del Consejo. 7 Vase Expansin del 24 de julio de 2002. Secc. Finanzas. 8 Ex presidente de la Comisin Nacional del Mercado de Valores (CNMV). 9 Mayor transparencia significa ms oportunidades para el gobierno para favorecer a mis competidores. sta es la idea sostenida por algunos de los propietarios de estas compaas segn un informe realizado por una consultora norteamericana (Cfr. McKysinsey Quarterly, 2001, n. 4). Este trabajo ha sido producto de una investigacin y una encuesta realizada en la Internacional Finance Corporations Global Private Conference (May 9-11, 2001). 10 La mayora de estas investigaciones y documentos de trabajo a los que nos referiremos en esta parte se han publicado por el European Corporate Governance Institue (ECGI). 11 Denis, D. K. y McConell, J. J. (2003): Working Paper, n. 05/2003. January (ECGI). 12 Jensen, M. y Meckling, W. (1976): Theory of the Firm: Managerial Behaviour, Agency Costs and Ownership Sturcture, 3, J. Fin. Econ., 305. 13 Laporta; Lpez de Silanes; Schleifer, y Vishny (LLSV) (1998): Law and Finance, Journal of Policital Economy. 14 Schleifer y Vishny, ob. cit. 15 La casi totalidad de los Cdigos de Buenas Prcticas de la mayora de los pases vigentes en la actualidad incluyen dentro de sus recomendaciones el que en los Consejos de Administracin existan, al menos, dos comisiones, una de auditora y otra de remuneraciones y nombramientos. 16 Denis y McConell, ob. cit. 17 Megginson, W. L. y Netter, J. M. (2001): From State to Market: A Survey of Empirical Studies on Privatizations, Journal of Economic Literature, 39, pp. 321-389; La Porta, R. y Lpez de Silanes, F. (1999): Benefits of Privatization. Evidence from Mexico, Quarterly Journal of Economics, 114, pp. 1193-1242, entre otros. 18 Cfr. Denis, D. K. y McConnell, J., ob. cit. 19 Cfr. Denis, D. K. y McConnell, J., ob. cit. 20 Ibid. 21 En este sentido, alabamos la ltima reforma del gobierno espaol en materia de OPAS (Real Decreto 432/2003, de 11 de abril) que modifica el sistema vigente hasta entonces (RD 1197/91 de 26 de julio) y en el que, entre otras m odificaciones, se extiende la obligacin de realizar una OPA para quien pretenda adquirir el control de una sociedad sin alcanzar el 25% y cuando se den ciertas condiciones objetivas enumeradas por el RD. Coherentemente con ello, y con el mismo objetivo (mejorar los derechos y fortalecer la posicin de accionistas minoritarios), se modifica el sistema de OPAS parciales obligatorias (extendiendo su obligacin cuando no se alcance el
25% del capital de la compaa) se admiten las OPAS condicionadas y se extienden las posibilidades de mejorar la oferta. 22 Jenkinson, T. y Ljunqvist, A. P. (2001): The Role of the Hostil Stakes in German Corporate Governance, Journal of Corporate Finance, 7, pp. 397-446; Franks, J. R. y Mayer, C. (2001): Ownership and Control in German Corporations, Review of Financial Studies, 14, pp. 943-977, entre otros. 23 Law and Finance, en Journal of Policital Economy, 106, pp. 1113-1155 (1998). 24 Los derechos (variables) que componen esta proteccin son los siguientes: (1) la posibilidad de los accionistas de emitir su voto por correo electrnico; (2) la no exigencia de depsito de las acciones antes de la Junta General de Accionistas; (3) La posibilidad de los votos cumulativos o representacin proporcional de las minoras en el Consejo; (4) mecanismos de defensa como las acciones de clase (class actions); (5) porcentajes mnimos entre 0 y 10 % de participacin en el capital para poder convocar Juntas Extraordinarias; (6) derechos preferentes que slo pueden ser ejercidos a travs de una Junta de Accionistas. 25 Generalmente grupos familiares o financieros. 26 Sobre este tema vase: Dyck, A. y Zingales, L. (2002): Private Benefits of Control: An internacional Comparision, Journal of Finance; Nenova, T. (2003): The Value of Corporate Voting Rights and Control: A Cross-Country Anlisis, Journal of Finance and Economics, entre otros. 27 Jonson, W.; Magee, R.; Nagarajan, N., y Newman, H. (1985): An analysis of the Stock Price Reacti Executive Deaths: Implication for the Mana gement Labor Market, Journal of Accounting and Economics, 7, pp. 151-174; Burkhart, M.; Panunzi, F., y Shleifer (2002): Family Firms, Working Paper, CEPR, entre otros. 28 En el caso espaol, el 20% de las empresas que cotizan en el ndice selectivo IBEX 35 son familiares y una gran parte del capital de las empresas de este ndice pertenece a los grandes grupos financieros ligados a Bancos y Cajas de Ahorro. 29 Ob. cit. 30 El caso Enron ha motivado cambios en las normas que regulan la auditora. De hecho, el mayor impacto ha recado sobre la estrategia de las firmas y, en especial, sobre las Big Five (hoy Big Four despus de la desaparicin de Arthur Andersen) que han hecho prcticamente desaparecer la consultora de su oferta de servicios. La investigacin abierta para aclarar la actuacin del auditor, Arthur Andersen, ha impulsado a la Comisin del Mercado de Valores de Estados Unidos (SEC) a plantear una reforma de las normas de auditora que, entre otras modificaciones, redujo la capacidad de autorregulacin de las firmas auditoras. Pero estas reformas no slo parecen haber afectado seriamente a las auditoras. 31 En su obra: La calidad de la Auditora, Incentivos privados y regulacin, Marcial Pons, 1997 (pp. 94 y ss.), 32 Por cada estudio que muestra los perjuicios de las nuevas obligaciones que acarrean las reformas sobre el buen gobierno, otro informe insiste en lo contrario. Un anlisis del bufete Foley & Lardner ha sealado que de cien empresas encuestadas, el 20% estaba pensando abandonar el parqu por el aumento de la regulacin. Otro estudio (Broadgate Capital Advisors y Bank of New York) afirmaba que la Ley SarbanesOxley slo representa un obstculo para el 8% de las empresas. Christopher Liddell, consejero financiero de International Paper, estima que la Seccin 404 de las Ley Sarbanes-Oxley que obliga a las compaas a instaurar rigurosos controles internos sobre la contabilidad y la documentacin supondr un gasto en el ao 2004 de ms de 10 millones de dlares, una quinta parte del presupuesto de su departamento. General Electric ha gastado 30 millones de dlares y 250.000 horas de tiempo de sus empleados en instaurar los procedimientos que dicta la Seccin 404. Por otro lado, los
auditores exigen mayores salarios por el aumento de sus responsabilidades (Fuente: Expansin, mircoles 2 de julio de 2004). 33 Ya mencionados en la Tercera Parte de este libro. 34 Plan cuyo objetivo es la unificacin del mercado financiero europeo iniciado a partir del Informe Lamfalussy. 35 Por ejemplo, la prevencin del insider dealing esta basada esencialmente en normas que exigen la revelacin de informacin por los emisores de acciones, lo que no slo puede resultar inadecuado sino tambin vejatorio de otros derechos como el secreto profesional. Sin llegar a eso, la revelacin de informacin no relevante o de otras caractersticas distintas de la exigida estrictamente para la conducta punible que se pretende investigar puede causar un dao irreparable para los negocios y las empresas, sobre todo, cuando en la Nueva Economa, esencialmente basada en la innovacin y la creatividad, los secretos comerciales e industriales (valores intangibles) se tornan en el eje del sistema y son una de las piezas fundamentales (si no la que ms) para ganar ventajas competitivas. 36 Cesr siglas en ingls. 37 Entre ellos Renato Brunetta, euro-parlamentario y Stfano Micossi, analista financiero italiano. 38 Como la aprobacin de la Ley de Transparencia. 39 Think Tank con sede en Londres. 40 No obstante el valor positivo de la transparencia, debemos hacer una importante diferenciacin entre sta y el buen gobierno corporativo. Desde el anlisis hecho por la Fundacin de Estudios Financieros a travs del Observatorio de Buen Gobierno Corporativo, hemos podido observar que empresas con un alto grado de transparencia, tenan, sin embargo, una puntuacin muy baja en materia de gobierno corporativo. 41 El escndalo Enron no se puede equiparar al de Gescartera en Espaa o el de Parmalat en Italia, por slo citar unos ejemplos. A estos efectos incluimos en este libro un apndice con los escndalos corporativos que ms han impactado sobre los mercados financieros. 42 La demostracin ms reciente de esta afirmacin puede ser que la ltima recomendacin de la Unin Europea sobre remuneracin de los directivos de las compaas cotizadas y en opinin de muchos funcionarios involucrados en su desarrollo tardar poco en convertirse en norma vinculante. 43 Observatorio de Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa de las Sociedades Cotizadas del IBEX 35 espaol. Papeles de la Fundacin, n. 7, Fundacin de Estudios Financieros, 2004 (vase anexo documental de este libro).
Apndice Los escndalos corporativos Apndice Los escndalos corporativos I. El caso Enron Se puede enga ar a todo el mundo por un tiempo y a algunos siempre, pero no a todos siempre (Abraham Lincoln, 1809-1865. Presidente de los Estados Unidos) La compaa Enron fue creada en Houston (Texas, Estados Unidos) en el ao 1985 como resultado de la fusin entre la Houston Natural Gas e InterNorth y en pleno auge de la poltica liberalizadora de la energa que por entonces haba iniciado el gobierno del presidente Ronald Reagan. Bajo el liderazgo de Kenneth Lay (ex consejero delegado de Houston Natural Gas y lue go nombrado presidente ejejcutivo, Chief Executive Officer (CEO) de la nueva empresa resultante de la fusin). Enron pas de la distribucin de gas natural (su negocio tradicional) a la comercializacin al por mayor de energa. Favorecida por una agresiva poltica de liberalizacin del mercado energtico, Enron se convirti en la primera comercializadora de energa del mundo. Su objetivo principal era beneficiarse de la diferencia entre el precio de compra y el precio del venta del gas, pero tambin ofreca a los consumidores de gas un cierto nmero de productos financieros basados en complejos instrumentos derivados sobre commodities como el petrleo, la pasta de papel, los plsticos y otros, asegurando a sus clientes no slo contra las variaciones del precio de estos productos sino tambin contra los riesgos del tipo de cambio, las tasas de inters, el impago de deudas, las condiciones meteorolgicas o la banda ancha1. Este tipo de actividades, como es de suponer, exigen un alto grado de liquidez o, lo que es lo mismo, un rpido acceso al mercado de capitales y al crdito bancario. De este modo, Enron dej de ser un mero intermediario a entablar transacciones directas, tanto con proveedores como con consumidores de energa. Durante esta poca de liberalizacin del mercado de la energa, se elabor una legislacin orientada y promovida por el lobby de las compaas elctricas que, ante la urgente necesidad de acceder al crdito, necesitaban una excelente imagen ante el mercado, que dej fuera del mbito de supervisin tanto de la Comisin Federal de la Energa como del rgano de regulacin burstil, SEC (Securities Exchange Commission) a vehculos financieros como las Special Purposes Entities (SPE) que las mismas compaas utilizaban2. Estas entidades para fines especiales son asociaciones independientes creadas por un tercero con el objeto de emprender proyectos especficos y limitados y cuyos activos y pasivos quedaban fuera de balance3. El 16 de octubre de 2001, el presidente de Enron4, Kenneth Lay, anunci a los analistas unas prdidas trimestrales de 618 millones de dlares y un saneamiento contra fondos propios de 1.200 millones de dlares. Poco despus, se supo que el origen de esas prdidas estaba en sociedades instrumentales (SPE) creadas por el entonces consejero financiero de la compaa5 para sacar fuera de balance deuda y activos. El 8 de noviembre, Enron anunci una rectificacin contable que redujo los resultados de los ltimos cuatro aos en casi 600 millones de dlares, lo cual gener una desconfianza tal en el mercado y en su calificacin crediticia que dificult las vas para obtener financiacin6. Tras caer en suspensin de pagos7, Enron despidi a 4.000 de los 7.500 empleados que trabajaban en su sede de Houston. Pero las peores consecuencia s han sido para los trabajadores que participaban en el plan de pensiones de la compaa, cuyos activos estaban invertidos alrededor de un 60% en acciones de la misma compaa. La compaa bloque la posibilidad de vender las acciones en el
momento en que la cotizacin se desplom hasta caer por debajo de un dlar8. Como consecuencia de todo ello, la SEC abri una investigacin para determinar la existencia de fraude contable en Enron9, investigacin que luego ampli a su compaa auditora, Andersen Consulting10. Varios comits del Congreso tambin iniciaron sus propias indagaciones sobre ambas compaas y sobre los vnculos entre el gobierno de Bush y Enron11. Determinar con la mayor claridad que sea posible las consecuencias del caso Enron es de vital importancia pues de ello depende no slo un modelo o sistema regulatorio especfico, sino toda una poltica econmica12. La opinin prcticamente unnime de acadmicos y del pblico en general, despus de la cada de Enron, fue la de atribuir las causas de su cada al liberalismo y la codicia inherentes a una economa de libre mercado. Otros, en cambio, piensan que la cada de la empresa energtica ms grande del mundo no se debe a un fallo de aquel sistema econmico. Estos ltimos, entre los que nos encontramos, no creen que la economa de mercado se sustente en la codicia sino que sta, ms bien, se opone al pensamiento de Adam Smith13 para quien la bsqueda del propio beneficio personal hace participar de la riqueza creada a los dems, aun sin proponrselo, pero respetando siempre la dignidad de las personas implicadas en el proceso, con un comportamiento ntegro. Destacamos el pensamiento de Adam Smith pues no es extrao encontrar a quienes piensan que el filsofo, moralista y economista ingls no tena ninguna preocupacin por las cuestiones morales cuando justamente es todo lo contrario. Los individuos pueden comportarse debida o indebidamente tanto en una sociedad socialista como capitalista14. Pero lo cierto es que este ltimo sistema descansa ms en la generosidad, la magnanimidad y el altruismo que en el egosmo. George Gilder, en su obra Riqueza y Pobreza dice textualmente: El capitalismo empieza por dar. Nadie puede esperar que las recompensas del comercio sean fruto de la codicia, la avaricia o incluso el egosmo, sino de un espritu ntimamente afn al altruismo, una consideracin de las necesidades del prjimo, un talante humano, sociable y animoso. No el tomar y el consumir, sino el dar, arriesgar y crear es lo que distingue al capitalismo15. Desde nuestra ptica, consideramos que sera un grave error o, al menos, una lectura muy parcial, atribuir a la liberalizacin de los mercados energticos las causas del caso Enron. Este mercado se ha beneficiado mucho por la liberalizacin y creemos que seguir hacindolo16. En opinin de algunos expertos y comercializadores de energa, los mercados no se hubieran visto conmocionados aunque Enron se hubiese colapsado repentinamente. El motivo de ello es, segn dicen, que la oferta y la demanda no cambiaron cuando cay el gigante energtico. Como Enron haba adoptado una estrategia de tener pocos activos en los ltimos aos, abandonando la tenencia de plantas energticas a favor de derivados financieros sofisticados, su cada no rest mucha oferta real de gas o electricidad del mercado. El mercado real o fsico parece ser lo suficientemente flexible como para haberse sostenido, aun en el caso de que Enron se colapsara repentinamente. En cambio, el mercado de operaciones financieras en el que Enron operaba (a travs de sus SPE) y en el cual era pionera, se ha reducido a un tercio de su nivel anterior a la quiebra17. La capacidad de respuesta del mercado fsico apunta a la explicacin ms importante de por qu no hay crisis: la desregulacin de la energa. Gracias a la liberalizacin (impulsada por el mismo lobby de Enron ante el Gobierno norteamericano) los mercados de energa han crecido enormemente a ambos lados del Atlntico y ha aumentado la competencia. Incluso Enron on line, la plataforma de comercializacin por Internet de Enron, ha sido reemplazada por competidoras como Intercontinental Exchange (ICE). El problema entonces no parece haber sido la liberalizacin del mercado energtico sino ms bien una deficiente regulacin del mercado financiero.
1. Las lecciones del caso Enron El caso Enron ha dejado importantes lecciones en materia de gobierno corporativo: altos ejecutivos que permitieron o fomentaron un tratamiento contable engaoso. Una comisin de auditora que firm cuentas falsas. Individuos que se enriquecieron mediante transacciones con la compaa que les empleaba. Un Consejo de Administracin ineficaz en la supervisin de las acciones de los altos directivos y muchas quejas y demandas de informacin que fueron ignoradas. La importancia de un buen gobierno corporativo no slo radica en que de su gestin depende el xito de la empresa y, en consecuencia, el beneficio de los inversores, sino tambin en que es la nica forma que stos tienen para protegerse de los errores de los ejecutivos18. Casi todas las economas desarrolladas han creado cdigos de gobierno corporativo, han redactado las mejores prcticas y han intentado imponer estructuras apropiadas en los Consejos de Administracin. Por ello, insistimos en nuestra tesis en cuanto a que la solucin de fondo no pasa por establecer ms normas, ms regulaciones, ms sanciones o nuevos cdigos de conducta sino ms bien en una razonada y ponderada aplicacin de los principios jurdicos existentes19. 2. Estructura del Consejo de Administracin En el caso Enron, aunque en el Consejo se sentaban un nmero significativo de consejeros no ejecutivos, no haba un lder claro o un control eficaz de las acciones de la direccin ejecutiva. La estructura norteamericana tradicional en la que el Consejo consta de consejeros no ejecutivos con slo el presidente y el consejero delegado en representacin de la direccin, es potencialmente vulnerable a la manipulacin de la informacin dada a los consejeros. Una representacin ms amplia de la alta direccin en el Consejo de Administracin con una mayora de consejeros no ejecutivos, encabezados por un presidente tambin no ejecutivo o un consejero independiente parece ser una frmula apropiada, puesto que equilibra la necesidad de una supervisin externa fuerte con la capacidad de los miembros del Consejo de conocer el modus operandi interno de la compaa. 3. La comisin de auditora Un comit auditor poderoso y eficaz es condicin sine que non para el buen funcionamiento de un Consejo de Administracin. En el caso Enron esta comisin no supo mantener bajo su control las cuentas y a sus contables. Una buena comisin auditora debera reclutar a los auditores, tener experiencia contable actualizada o un presupuesto para contratar asesoramiento sobre los principios contables y su puesta en marcha. Este comit debera tener un papel especial en el nombramiento y revisin del trabajo del consejero financiero. Al mismo tiempo debera asegurar que los procesos de control interno sean adecuados. Cuando esto falle, la comisin de auditora actuar como receptor de las quejas de otros informadores internos. Los altos directivos deberan comunicar las quejas a la comisin para su investigacin, bien por parte de los miembros de la misma o por expertos externos contratados por ellos. El informe anual de estas investigaciones debera remitirse a la Bolsa en la que cotiza la compaa. 4. Los conflictos de inters Un tema de capital importancia, tanto para los inversores como para los ejecutivos y tambin para los reguladores, es el del conflicto de intereses que puede enfrentar al auditor (externo) con su cliente, esto es, la empresa auditada. De ello tambin puede dar buena cuenta el caso que venimos comentando. El caso Enron ha revelado todo un modus operandi de las grandes firmas auditoras que las aleja mucho de lo que debera ser su objetivo primordial, esto es, hacer lo ms transparente posible el estado contable y financiero de las empresas a efectos de que el pblico inversor tenga un fiel conocimiento del mismo y pueda tomar la mejor
decisin para sus inversiones. Esto es esencial para el buen funcionamiento de una economa de libre mercado. En sntesis: el bien (intangible) que las auditoras deben proveer a la sociedad es de difcil o imposible valoracin, ste es: la confianza. Sin ella, es imposible, por ms normas o regulaciones que se impongan, que una economa de libre mercado funcione adecuadamente. Al ser el mercado de la auditora un mercado de informacin asimtrica, esto es, donde una de las partes (en nuestro caso, la firma o empresa auditada) posee ms informacin y de un carcter ms relevante que la de sus accionistas e inversores en general, parece necesaria (como ya hemos explicado en el capitulo II) una mnima regulacin que procure equiparar, lo ms posible, la cantidad y la calidad de informacin que tienen las partes intervinientes en una relacin (contratacin) de servicios de auditora20. Segn estudios empricos realizados en esta materia, los sujetos econmicos adquieren los servicios de auditora para aumentar el valor informativo que proporcionan los estados contables a sus usuarios. En este sentido, podramos decir que la auditora cumple una funcin de garanta en la relacin entre las empresas y sus accionistas o entre aqulla y sus acreedores, pues, como hemos anticipado, la informacin entre ambas partes es asimtrica, y sin esa garanta se dificultara, o incluso se imposibilitara, la referida relacin contractual, con el consecuente perjuicio para la sociedad en su conjunto al impedir el buen funcionamiento de la economa. Dicho esto, ya podemos vislumbrar las connotaciones pblicas de la funcin del auditor. De l se requiere absoluta independencia por el importante papel que est llamado a desempear en la sociedad, ste es, segn entendemos, el ser garante de la transparencia y la solidez financiera de las empresas ante sus accionistas, acreedores, intermediarios y la sociedad en general. Por ello, la calidad de este servicio (el de auditora) es fundamental. Partiendo de estas premisas, la pregunta que ahora debemos hacernos es cmo garantizar o asegurar esa calidad o confianza que, atento a sus funciones, debe reunir un auditor (persona fsica o jurdica). La demanda de auditora externa se relaciona directamente con el hecho de que son los administradores o directivos (en la relacin empresa-accionistas) o bien los deudores (en una relacin de crdito) quienes elaboran y dan a conocer a sus contrapartes la informacin (contable) de la empresa. La explicacin de ello radica bsicamente en los costes, puesto que son esas mismas partes quienes en mejor condicin estn para obtener y proveer la informacin necesaria (que en su mayora es interna de la empresa). Por este motivo surge la necesidad de algn mecanismo de verificacin o rbitro externo que verifique o garantice la fidelidad de esa informacin. Uno de los modos de garantizar la calidad de los auditores puede ser a travs de la regulacin pblica directa, otorgando licencias o permisos (habilitacin subjetiva) a quienes, de acuerdo con las normas que la ley establezca, sean aptos para ejercer dicha funcin y determinando el tipo (calidad y cantidad) de la informacin que deben suministrar. Esta alternativa parece ir cobrando cada vez mayor fuerza, como hemos adelantado, por los escndalos financieros (mayoritariamente de carcter contable) conocidos a partir del caso Enron. Estos casos (lo suficientemente importantes para ser tenidos en cuenta) parecen avalar tambin la hiptesis de que las auditoras internas de las empresas han cumplido una mera funcin de imagen21 ms que de verdadera supervisin. Pero sta no es la nica forma, ni est demostrado que sea la mejor. La existencia de una demanda regulatoria o pblica de auditora no quita relevancia a un anlisis basado en la demanda voluntaria22. Ello es as por varios motivos: En primer lugar, porque existe una demanda de auditora por encima (en cantidad y, sobre todo, en calidad) del mnimo regulatorio que podra ser cubierto a un coste mucho menor23. En segundo lugar, se puede decir que la posicin de los usuarios privados de la informacin contable es equiparable a la de los usuarios pblicos. Si bien estos ltimos no pueden protegerse incrementando el precio explcito de su aportacin a la
empresa, s pueden aumentar su labor regulatoria e inspectora para con la empresa, tanto en trminos fiscales como de cumplimiento de otro tipo de normas (las inspecciones de entidades financieras por ejemplo). Es aqu donde juega un papel esencial los entes u organismos reguladores. La calidad en los servicios de auditora exige dos componentes esenciales: competencia tcnica e independencia. La competencia tcnica se define como la capacidad del auditor para detectar defectos o errores en los estados financieros que verifica. Por independencia se entiende la disposicin del auditor a reflejar en el informe de auditora todos los defectos y problemas que haya detectado en los estados contables sometidos a revisin24. Estos dos componentes o dimensiones de la calidad de la auditora suelen encuadrarse dentro de la clasificacin que la doctrina econmica ha hecho entre bienes de experiencia y de confianza ms que de bsqueda25. En los primeros, quien adquiere los servicios de auditora (la empresa) slo conoce algunos atributos de la calidad despus del consumo; principalmente, la competencia tcnica. De igual modo, en los bienes de confianza, como es la independencia, se puede tardar an ms tiempo en conocerla, sobre todo cuando no se plantean conflictos entre el auditor y su cliente o cuando el auditor se comporta con independencia respecto a ese cliente pero no respecto a otros26. Los costes contractuales de las empresas varan considerablemente segn cul sea su estructura. Por ello, la demanda de auditora vara (demanda derivada) segn su tamao y exposicin al mercado y no es lgico exigir a todas las empresas el mismo tipo y calidad de la informacin a travs de una norma nica y obligatoria27. Otra de las propuestas28 para garantizar la calidad de los servicios de auditora, es limitar la oferta de servicios que las firmas auditoras pueden prestar a las empresas y que deben ser aprobados por la Comisin de Auditora de estas ltimas. En cualquier caso, la auditora no realizar los sistemas de informacin financiera, ni el outsourcing de la auditora interna. Se recomienda adems que los equipos de auditora externa y el socio responsable debern rotar pasado el perodo de tiempo que establezca el cdigo de buen gobierno. Por ltimo, se aconseja que las gestoras de fondos de inversin y de pensiones participen activamente como accionistas de las sociedades en que invierten, dando cuenta a sus inversores de su estrategia. Todas estas propuestas, si bien importantes y basadas en la experiencia prctica, sin embargo, no parecen prestar mayor atencin a los mecanismos que el mismo mercado pueda ofrecer como salvaguardia de la garanta o, dicho en otros trminos, de la calidad que deben prestar las firmas auditoras. En este sentido, debemos anticipar que son estas mismas firmas, por la naturaleza de su actividad (servicio basado en la experiencia y en la confianza) las interesadas en mantener una intachable reputacin29. Para maximizar el valor de la auditora, el marco regulatorio debe hacer posible que el auditor utilice y transmita al mercado y a terceros lo que despus de las distinciones hechas por Grossman y Hart se ha dado en denominar informacin blanda30. Una buena poltica legislativa y regulatoria debe procurar optimizar el valor de la informacin que las firmas de auditora dan a sus usuarios. Una regulacin, como la que parece resaltarse a partir del caso Enron, que ponga demasiado nfasis en la independencia (formal) puede impedir que el auditor transmita la informacin blanda de que dispone y base su opinin slo en la informacin dura de menor contenido informativo. Contra esta opinin suele argumentarse que una regulacin demasiado laxa, puede provocar que los auditores pierdan independencia y objetividad a favor de sus clientes. Sin embargo, esta posible consecuencia no tiene el sustento suficiente para convertirse en regla general. El mercado provee incentivos suficientes para que al menos una parte
de los auditores desarrolle una reputacin realizando juicios profesionales equilibrados. En el caso en que la ley no establezca ningn rgimen sancionador para los auditores y que sea incluso inviable demandarles por responsabilidad, es previsible que se desarrollen en mayor medida los instrumentos sancionadores privados (autorregulacin), como es la reputacin del auditor y su eventual castigo por el mercado31. Por nuestra parte, consideramos que el mercado est en mejores condiciones de establecer cul ha de ser la informacin relevante que los auditores deben suministrar y cul ha de ser el grado ptimo de su independencia. Y ello por los siguientes motivos: a) el mercado no restringe el uso de un tipo determinado de pruebas (como lo hara con la informacin verificable judicialmente o dura); b) el mercado acta por agregacin de decisiones individuales por lo que pierden relevancia las variables personales (relacin cliente-auditor); c) las decisiones en el mercado suelen estar tomadas por profesionales a quienes se supone mejor informados, y d) los costes de negociacin en el mercado son prcticamente nulos32. En conclusin, mucha informacin que es observable por el auditor, pero no verificable judicialmente, s es verificable por el mercado y el auditor no tendr reparos en darla a conocer por el potencial castigo que pueda provenir del mercado si no lo hace. Las consecuencias normativas (que es lo que a nosotros nos interesa) de lo comentado anteriormente son que si se pretende otorgar un mayor valor a la calidad y cantidad informativa de los auditores, la legislacin debe incentivar el buen juicio profesional ms que establecer una lista de sanciones e incompatibilidades taxativamente enumeradas. Entre estos incentivos, los servicios complementarios a la auditora parecen jugar un papel fundamental. Por una parte, cuando esos servicios se prestan a los clientes de auditora, el auditor puede alcanzar un juicio profesional ms fundamentado, pues conoce con mayor profundidad aquella parte del valor de la empresa que rara vez adquiere traduccin contable, como son todos los activos intangibles (reputacin, solidez de la estructura organizativa, capacidad gerencial, sistemas de informacin, etc.). Con slo la actividad de auditora es muy difcil comprender la importancia que esos activos tienen para la empresa auditada y cmo funcionan. Esta informacin, sin embargo, es importante para los clientes o usuarios de la misma (accionistas, inversores) que incluso estaran dispuestos a pagar por ella. La auditora podra prestarles estos servicios y, de ese modo, ambas partes se veran beneficiadas: el cliente o usuario por la informacin obtenida (lo que le permitira una mejor evaluacin de su inversin) y la auditora ver incrementado sus conocimientos para emitir un juicio profesional de mayor solidez. Por otro lado, la prestacin de servicios permite que la firma auditora pueda contratar y hacer una utilizacin eficiente de los expertos que sean necesarios para perfeccionar y extender el ejercicio de su juicio profesional, tanto en el sentido de una mayor profundidad y fiabilidad como en el de alcanzar actividades y empresas muy especializadas. 5. Opciones sobre acciones (stock options) El caso Enron, desde que las recompensas generadas por los planes de opciones sobre acciones para la alta direccin eran desorbitadas, ha situado el tema de las opciones sobre acciones (stock options) en el centro del debate no slo acadmico, sino tambin poltico. Nosotros consideramos importante destacar que las stock options no son una mala forma de recompensar a los directivos33, el problema est en su uso abusivo. Los pla nes de compensacin, estrechamente vinculados al riesgo del precio de la accin son susceptibles de ser manipulados. Por ello, incluso los ejecutivos de compaas con pobres resultados pueden hacer una buena gestin. Las masivas ofertas de stock options han exacerbado los beneficios en determinadas
instancias. Los directivos han sido capaces de convertir pequeos incrementos de precio en las acciones, en grandes ganancias basados puramente en el nmero de opciones sobre acciones por ellos mantenidas. Otro factor fundamental a considerar es el factor tiempo. Las compaas tienden a otorgar opciones sobre acciones una vez al ao. Los ejecutivos son libres de ejercer las opciones sobre acciones otorgadas en cualquier momento durante la vida de la opcin, lo que puede convertir a las stock options ms en un juego de lotera que en una recompensa por una buena gestin. Por otro lado, las potenciales recompensas han excedido significativamente el riesgo inherente a las mismas. Los ejecutivos podran estar tentados a asumir grandes compromisos (que luego no podr asumir) o, lo que sera an peor, conducir artificialmente al alza del precio de las acciones de la compaa con una muy limitada responsabilidad personal si los resultados o las expectativas previstas no se cumplen. Adems de los riesgos mencionados, la contabilidad favorable que han recibido las stock options, ms que sus beneficios marginales, han sido determinantes para su implementacin por parte de las empresas. Los incentivos alternativos a largo plazo rara vez reciben atencin por parte de las comisiones de remuneraciones, incluso si las alternativas estn mejor alineadas con los negocios a largo plazo de la compaa y los intereses de los accionistas. Todos estos problemas que presentan las stock options podran verse neutralizados (o al menos atenuados) con un control apropiado de los momentos en los que se puede ejercer la opcin (fijando perodos mnimos durante el cual los directivos que las poseen deben conservar sus acciones), el poder que otorgan, su libre eleccin y la medida de su premio. Este debe ser un objetivo prioritario de las comisiones de remuneracin de los Consejos de la empresa, los cuales, al igual que los comisiones de auditora, deben asegurar que sus miembros renen las condiciones para evaluar alternativas a las tradicionales opciones sobre acciones y la independencia para actuar en beneficio de los accionistas. Otra posible solucin a los riesgos de inflar los negocios que pueden provocar las stock options son los ndices sobre opciones. stos funcionan de modo similar a aqullas con una excepcin: en lugar de dar el derecho a ejercer la opcin al precio del mercado el da fijado, tal precio vara basado en el cambio de un ndice concreto, por ejemplo: el Ibex, en el caso espaol, el Standard & Poors 500 o el Nasdaq en el mercado norteamericano. De este modo, las ganancias de los ejecutivos slo se producirn a partir de la evolucin positiva del ndice referenciado. Esto da a dichas ganancias un carcter ms relativo y flexible al equilibrar el desempeo del mercado y las ganancias absolutas de la empresa. Debido a que las stock options indexadas se pagan principalmente en funcin de un acto externo (como la evolucin de un ndice burstil) son altamente apalancadas (requieren ms acciones para elegir el mismo valor que las stock options tradicionales). Con esta modalidad, los ejecutivos de ms alto nivel en la empresa se hacen ms responsables por las ganancias de los accionistas. Para los ejecutivos de menor nivel, en cambio, parece que es ms conveniente restringir el nmero de acciones al que pueden acceder. En este caso, su ganancia estar directamente vinculada con el valor absoluto de la accin ms que en un ndice. Otro modo de medir el rendimiento de los directivos es el conocido como TRS (Total Returns to Shareholders) que calcula el valor de la accin de la compaa en el mercado ms los dividendos pagados a sus accionistas. Este mtodo no es muy diferente al de las stock options tradicionales. Un modelo compleme ntario al de las stock options puede ser el denominado Talent Growth-Dynamic, que podramos traducir como Modelo Dinmico de Crecimiento de Talentos34 con el cual se pretende que los consejeros y administradores de las
empresas encuentren ms incentivos dentro que fuera de las mismas. Para ello, este modelo procura identificar un conjunto (pool) de talentos, concibiendo stos como recurso tangible e intangible en constante movimiento (no como un activo fijo)35. Este modelo se ha mostrado especialmente til en las empresas de alta tecnologa, de servicios financieros, las farmacuticas, las administraciones pblicas y los servicios profesionales, todas ellas altamente dependientes del capital humano. Los modelos de retribucin a los directivos llamados por los norteamericanos phantom plan, adems del aumento de la desgravacin en un 10%, elimina el tope para todos los productos de retribucin, excepto para stock options y entregas de acciones, para las que se ampla al doble, siempre que se repartan entre la plantilla. Este aumento del tope mximo es el que parecen aprovechar los denominados phantom plan al funcionar como bonos pactados a dos o tres aos cuyo importe vara dependiendo de la cotizacin de la accin en Bolsa o de los rendimientos de la empresa. De este modo, estos planes replican los movimientos de las opciones tradicionales con la nica diferencia de que no se llegan a conceder opciones y, al terminar el plazo, no se entregan las acciones correspondientes sino que la empresa paga, en forma de bonus, el importe que se hubiese ganado con la opcin. Esta diferencia sirve para que el plan no sea estrictamente un plan de opciones y se le pueda aplicar la exencin fiscal adems de aportar una solucin al factor tiempo de las stock options, tal cua l indicamos ms arriba, y por tener en cuenta otros baremos adems de la accin o ttulo que, como hemos visto, eran algunos de los problemas ms graves que presentaban las stock options. Por lo expuesto, creemos que antes de desechar por completo a las stock options y correr el peligro de tirar al beb junto con el agua de la baera, es conveniente detenerse a analizar en profundidad aquellos aspectos que deben ser reformados o mejorados para aprovechar los beneficios que este modo de retribucin tiene y que puede contribuir a una mejor administracin de las empresas y a un entorno ms competitivo. Estas reformas sugeridas para los modos de retribucin deben basarse en el diseo de un buen gobierno corporativo. II. El caso World.Com36 El caso World.Com (WC) ha transformado a la segunda operadora de larga distancia de Estados Unidos, y una de las dos ms extensas y completas redes de comunicaciones del mundo, en uno de los escndalos financieros tambin ms grandes en la historia de las empresas americanas hasta ahora conocidos37. El caso World.Com se ha producido tan slo seis meses despus del caso Enron y se ha desencadenado a partir de una combinacin de factores estrechamente relacionados entre s y que, en alguna medida, se fueron retroalimentando. Estos fallos tienen dos races: un dbil y deficiente gobierno corporativo y una falta de formacin tica en sus directivos. En el mes de junio de 2002 World.Com (hoy MCI) admiti haber sobrevaluado sus ganancias en casi 4.000 millones de U$D y el 21 de julio del mismo ao solicit de la Sala de Quiebras del Distrito Sur de Nueva York, el privilegio de la suspensin de pagos, al amparo del art. 11 de la Ley de quiebras norteamericana. Inmediatamente despus, la Securities and Exchange Comisin (SEC), ente regulador y supervisor del mercado de valores norteamericano, interpuso una demanda contra la compaa. Entre otras medidas, la SEC orden la realizacin de determinadas acciones (affirmative action) consistentes en: 1) un amplio programa de revelacin de informacin financiera y formacin tica de sus directivos; 2) una revisin completa de los sistemas de control interno de la compaa, y 3) una completa revisin de su sistema de gobierno corporativo38. WC fue fundada en 1984 por Bernard Ebbers, cuando la empresa ATT fue dividida por su carcter monoplico, segn las leyes antitrust norteamericanas. Esta divisin
otorg diversas oportunidades de negocios a muchos operadores menores y emprendedores como el fundador de WC39. Cuatro aos despus de su fundacin, la empresa ya sala a cotizar en Bolsa. Su precio inicial fue de 5 U$D y luego empez a subir hasta llegar, en 1999, a 80 dlares. En este momento, B. Ebbers adquiri el grupo MCI, y Bert C. Roberts, primer ejecutivo de MCI, pas a ser presidente no ejecutivo de WC, mientras B. Ebbers se mantena como primer ejecutivo. Desde el momento de la fusin, el negocio de la telefona de larga distancia aportado por MCI empez a declinar, arrastrando a la baja las acciones de WC, para llegar a 10 dlares a principios de 200240. Hasta el reconocimiento de su quiebra, la compaa, aprovechando lo que se ha dado en llamar la era de la burbuja tecnolgica41, haba hecho una serie de adquisiciones para las cuales se haba endeudado muy por encima de sus reales posibilidades financieras42. Uno de los factores, quiz el ms grave del caso y en torno al cual parecen girar el resto de las conductas negligentes de sus directivos, es el inapropiado uso que se ha hecho de las reglas contables, capitalizando la mayor parte de su deuda como costos operativos normales. Esta ficticia capitalizacin ms el abuso o mal uso de sus reservas y otras argucias contables no podan tener otro resultado distinto que el que finalmente tuvo: una sobreestimacin de las ganancias que los informes ms favorables calcularon en 11.000 millones de U$D en un perodo de tres aos (19992001)43. Tales sobreestimaciones crearon una apariencia de gestin exitosa y muy favorable al equipo de direccin de la compaa lo que impuls unos niveles de compensacin extraordinarios para sus ejecutivos44. Otro serio problema del caso WC fue la sobreestimacin de su valor neto. Cuando la compaa presenta su balance ante la emergencia de la quiebra, los 104.000 millones U$D iniciales se redujeron a 20.000 millones45. A estas sobreestimaciones hay que sumar las cantidades falsamente declaradas46. En suma, ms del 75% de los activos declarados provenan de una contabilidad creativa de recursos tangibles de valor neto. Esta desproporcin fue aumentando a lo largo de los aos durante los cuales el fraude se fue gestando hasta hacerse pblico47. Todo lo hasta aqu dicho ha sido posible por el deficiente control interno de la compaa sobre la declaracin de sus resultados financieros. El personal contable de las oficinas centrales de la compaa no ha podido (y en algunos no ha querido e incluso ha sido cmplice) identificar y evitar la manipulacin de las cuentas de la compaa, dificultado por la vertiginosa poltica de adquisiciones y la discrecionalidad de sus gestores, particularmente, su consejero financiero y su consejero ejecutivo48. Esta debilidad (y complicidad) en los controles se vio potenciada por la fragmentacin y dispersin de su departamento contable (en distintas reas geogrficas), lo cual dificultaba la unidad de las decisiones y controles coherentes. Pero aun as, con todas estas deficiencias en los controles puestas de manifiesto, una sobreestimacin de ms de 10.000 millones U$D o de 80.000 millones U$D como la realizada por la compaa no es posible ni encuentra explicacin alguna si no es por la previa y deliberada intencin de manipular y falsificar las cuentas y la finalidad de obtener beneficios personales. En sntesis, una actitud no slo culpable sino dolosa. 1. Las deficiencias del gobierno corporativo El marco global que hace posible la manipulacin y fraude contable en el caso WC es la deficiencia, o ms bien inexistencia de buenos mecanismos de gobierno corporativo lo que ha permitido una excesiva concentracin de poder en manos de su consejero ejecutivo Chief Executive Officer (CEO), B. Ebbers. Esta concentracin de poder se vio materializada, particularmente, en la discrecionalidad con que este ejecutivo ha decidido la poltica de remuneraciones e indemnizaciones de la empresa. A ello debe sumarse la falta de idoneidad (poca experiencia acreditada en las cuestiones de su competencia). Estos abusos se han puesto de manifiesto en la
persona de su consejero ejecutivo, B. Ebbers, y la serie de adquisiciones suntuosas amparadas por su posici n en la compaa. De hecho, la mayora de esas adquisiciones49 se realizaron con prstamos bancarios garantizados por su holding de activos de Word.Com. Algo que va contra las normas ms elementales de buen gobierno corporativo. Aun as, todos estos negocios no fueron prohibidos por el Consejo de Administracin de la compaa. Cuando en los aos noventa se desinfla la burbuja tecnolgica iniciada diez aos atrs (y con ella empiezan los problemas contables de muchas empresas de telecomunicaciones, entre ellas, World.Com), B. Ebbers comienza a afrontar una gran presin por encauzar o reducir drsticamente los mrgenes de llamadas, que podra llevar a la empresa a la quiebra (y a su quiebra personal). A pesar de ello, durante el ao 2000 el Consejo de Administracin aprob pagar ms de 238 millones U$D en la concesin de subsidios de retenciones (retention grants) para evitar que los empleados se marcharan a otras compaas50. A todo ello hay que agregar tambin una gran desproporcin entre el valor econ mico agregado por los directivos a la empresa y el nivel de stock options concedidos a sus ejecutivos impulsados por la burbuja tecnolgica. 2. Las prcticas de buen gobierno ste, quiz, sea el hecho ms aleccionador del caso WC. Que la compaa cumpla con todas las normas y recomendaciones de buenas prcticas de gobierno corporativo51. Ello demuestra que el simple cumplimiento de las normas no es suficiente para garantizar el buen gobierno de las empresas. Para que dichas prcticas tengan efectividad se torna necesario una slida formacin tica y profesional de sus directivos. En este ltimo sentido, es importante destacar que WC tena a consejeros slidamente formados y experimentados que no hubieran tolerado las manipulaciones contables y hubieran evitado el fraude si hubieran sido debidamente informados por el Comit de Auditora. El Consejo de Administracin no haba desarrollado sus propios sistemas de anlisis de riesgos y se gui en sus actuaciones por el principio de que la elevacin del precio de las acciones de la compaa era signo de que todo marchaba bien y que el equipo de gestin era eficiente. A ello hay que sumarle la opinin excesivamente optimista de algunos reconocidos analistas52. 3. El funcionamiento del Consejo El funcionamiento del Consejo tampoco pareca el ms apropiado para identificar la manipulacin contable. As, las reuniones con carcter trimestral, que en principio general es un trmino adecuado, no lo era para una empresa del tamao de WC. Estas reuniones estaban caracterizadas por largas presentaciones formales a cargo de su presidente ejecutivo que dificultaban ms que facilitaban la tarea de supervisin que por esencia le corresponda al Consejo. Ello provocaba que las reuniones del Consejo sirvieran ms para ratificar la labor del primer ejecutivo de la compaa que para controlar realmente su gestin. Por otro lado, los comits mostraron un desproporcionado nivel de actividad que reflejaban, en parte, cul estaba siendo el comportamiento de los ejecutivos de la empresa53. Pero el tiempo asignado a sus reuniones no parece ser la peor falencia del Consejo sino ms bien su escaso o casi nulo poder de control sobre las actividades de su primer ejecutivo, quien controlaba su funcionamiento estableciendo la agenda, el tie mpo asignado a las reuniones, la poltica de remuneraciones, etc. En pocas palabras, el Consejo actuaba como simple cobertura de las acciones de B. Ebbers que era quien gobernaba realmente la compaa. 4. La regulacin La regulacin es slo uno de los instrumentos necesarios para evitar casos como el de WC pero es slo una parte de la solucin. La regulacin slo puede actuar eficazmente despus de los hechos. Pretender que la regulacin prevenga ex-ante todos los riesgos
es no slo imposible sino que puede resultar an ms arriesgado puesto que lo ms probable (la experiencia as lo demuestra) es que incurra en un exceso de regulaciones que terminen por bloquear la dinmica propia de la empresa, hacindola ineficiente y, en definitiva, obteniendo resultados opuestos a los buscados. Ello no quiere decir que las ltimas reformas en materia de transparencia informativa y de gobierno corporativo que han adoptado la mayora de los pases despus del caso Enron54 no tengan utilidad alguna, muy por el contrario, son muy positivas, pues construyen el marco institucional necesario para que las empresas realicen sus negocios, sean competitivas y el sistema econmico en su conjunto pueda funcionar correctamente. 5. La importancia del buen gobierno corporativo y la formacin tica El comn denominador de la mayora de los fraudes de las empresas conocidos en la ltima dcada55 son las malas prcticas y el mal funcionamiento de sus mecanismos internos de control, es decir, de su gobierno corporativo: Consejo de Administracin, auditores externos y consejeros externos. stos deben ser los verdaderos porteros o cuidadores del buen funcionamiento de la empresa y de que las acciones fraudulentas no tengan cabida. De ms est decir que ellos tampoco pueden actuar aisladamente sino que deben hacerlo de forma estrechamente vinculada al equipo de gestin. De nada sirve su diligencia si no son bien informados. Un Consejo de Administracin bien preparado y formado ticamente es el mejor remedio contra los fraudes corporativos56. Es importante destacar que los aspectos ticos son tan importantes como los estrictamente profesionales (idoneidad y diligencia), pues de la observacin de la mayora de los fraudes tambin puede hallarse otro denominador comn: las excesivas compensaciones que les ofreca un entorno altamente competitivo y, en la mayora de las ocasiones, inescrupuloso. La adopcin de un cdigo tico o de conducta interno de la compaa (y su efectivo cumplimiento) puede ser un primer paso en este sentido. 6. Las reformas necesarias Partiendo de los mandamientos y otras rdenes judiciales en su proceso de bancarrota, se pueden identificar cules son las reformas ms importantes que debi afrontar World.Com para su transformacin57. Dichas recomendaciones se basan, fundamentalmente, en evitar la concentracin de poder en manos del consejero ejecutivo de la compaa que, segn hemos visto, parece haber sido la causa fundamental de la bancarrota de WC. Los temas principales sobre los que se dirigen las reformas propuestas son las siguientes: la seleccin de los consejeros, su cualificacin (idoneidad), estndares de conducta y de independencia de los miembros del Consejo (cdigos ticos), funcionamiento del Consejo y sus comits, creacin de la posicin de consejero no ejecutivo (vicepresidente), lmites a las compensaciones, programas de compensacin en acciones y otros ttulos valores, responsabilidad y transparencia informativa. 6.1. Creacin de la Constitucin de la compaa El Acta constitutiva de la compaa debe incluir los principios y normas de gobierno de la compaa que slo podrn ser modificados con el previo consentimiento de los accionistas. Esto permitir fortalecer los derechos y el poder de estos ltimos y evitar concentrarlo en manos de las Juntas Directivas o los Consejos de Administracin. La discrecionalidad de estos ltimos se mantendr sobre la estrategia y la direccin de la compaa pero se limitar en los casos de las normas relativas al gobierno de la compaa. 6.2. Ms comunicacin entre los accionistas El voto de los accionistas debe ser requerido para todas las modificaciones que se pretendan hacer sobre los estndares o principios de buen gobierno de la empresa, sobre ciertos programas de compensacin a sus directivos y otras situaciones equivalentes. Esta comunicacin debe facilitarse por todos los medios electrnicos
posibles. Los accionistas deben tener la posibilidad real y efectiva de proponer resoluciones o emitir sus consideraciones a travs de estos medios electrnicos independientemente de que tales propuestas sean admitidas segn las regulaciones existentes58. 6.3. Seleccin de los consejeros Es necesario abordar una total reforma en el proceso de seleccin de consejeros. Con ello, la importancia del Comit de nombramientos queda en evidencia59. Se recomienda que al menos un consejero cambie todos los aos. En la primera oportunidad, un grupo de accionistas tendr el poder, si no se llega a un acuerdo sobre los candidatos propuestos a llenar las vacantes existentes, a proponer a sus propios candidatos para ser incluidos en los poderes otorgados a los consejeros. Conjuntamente con este procedimiento, deberan exigirse niveles mnimos de cualificacin que tendrn que ser acordes con el tipo de negocio de la compaa. 6.4. Un Consejo activo, bien informado e independiente La independencia real (y no meramente formal) de los consejeros es un principio fundamental de buen gobierno y as lo recogen hoy la mayora de los cdigos y guas de buenas prcticas. A excepcin del consejero ejecutivo (CEO), el 100% de los miembros del Consejo han de ser independientes60. El CEO no podr formar parte y los consejeros independientes lo podrn hacer en un mximo de tres, incluido el de la compaa. El Consejo debe reunirse en pleno al menos ocho veces por ao, mantener una reunin anual donde se explique la estrategia de la compaa y mantener un adecuado programa de entrenamiento de sus miembros. Los miembros del Consejo deberan visitar la compaa y familiarizarse con ella independientemente de sus reuniones peridicas. Tambin es necesario que al menos una vez al ao se renan con el consejero financiero (CFO) y con el secretario general de la compaa, independientemente del CEO. En dichas reuniones se debe prever tambin mantener conversaciones sin la presencia del CEO. Ninguna compensacin, contrato de consultora u otros pagos a cualquier clase de consejeros distintas de las retenciones propias del Consejo y los Comits debe ser permitida. El porcentaje mximo de los honorarios destinados a la compra de acciones no puede exceder el 25% y debe ser mantenido hasta que el directivo deje la compaa. 6.5. Presidente no ejecutivo del Consejo Debe crearse la posicin del presidente no ejecutivo del Consejo. Sus funciones sern las de coordinar el trabajo del Consejo, presidir las reuniones, coordinar sus acciones con los presidentes de los comits, y organizar revisiones a las tareas del CEO y del mismo Consejo. No debe estar involucrado en la direccin de la compaa (el CEO mantiene su total responsabilidad). 6.6. Los comits La compaa debe tener un comit de auditora, un comit de gobierno, un comit de compensaciones y otro de direccin de riesgo. El CEO no debe formar parte de ninguno de estos comits. Todos ellos deben estar integrados por consejeros independientes. Debe existir un mnimo de reuniones anuales de estos comits y sus miembros deben reunir un mnimo de cualificaciones profesionales (propias de la misin asignada al comit). 6.7. Duracin de los mandatos Los consejeros de la nueva compaa (MCI) durarn en sus cargos un mximo de diez aos. Los auditores independientes de la compaa tendrn tambin una duracin mxima de diez aos antes de que su rotacin se lleve a cabo61. 6.8. Lmites a las compensaciones
Se deben establecer lmites mximos a las compensaciones otorgadas a los consejeros por cada ao e individualizadamente y sus aumentos no podrn realizarse sin la previa autorizacin de los accionistas62. 6.9. Compensacin a travs de acciones Las opciones de compra sobre acciones como va de compensacin no deben exceder de los cinco aos. La extensin de este perodo debe ser aprobada por los accionistas y deben computar como gastos en los informes contables de la empresa. 6.10. Transparencia Se recomienda que la compaa intensifique los esfuerzos en materia de transparencia informativa, especialmente en los aspectos financieros y ms concretamente en la poltica de dividendos y en los flujos de caja (cash flows). Se recomienda tambin ir ms all de las exigencias mnimas de la SEC. 6.11. Secretario general Se recomienda que el rol del secretario general de la compaa sea fortalecido, en particular, como responsable del cumplimiento normativo y el establecimiento de los principios ticos que deben regir las conductas de los miembros del Consejo y extenderlos a todos los miembros de la compaa. Los programas de entrenamiento para los consejeros y los empleados, tanto en aspectos ticos como profesionales, tambin deben ser una de las tareas que el secretario general fomente y controle. 6.12. Mecanismos de control Se recomienda poner lmites a los cambios en los mecanismos de control que pueden ser utilizados. Dichos cambios deben ser asumidos por el Consejo. Las prcticas como las poison pills (blindajes) deben ser prohibidas. El respeto al principio de un accin = un voto debe respetarse (aunque se permiten por perodos limitados de tiempo). En el futuro, todos los accionistas deben tener igualdad de condiciones e iguales oportunidades de participar en el control de la compaa. 7. Breve comentario final El objeto de todas estas recomendaciones es disear un Consejo independiente, slido y eficiente para la compaa. Poner lmites a las excesivas y arbitrarias compensaciones y aumentar la transparencia, as como la integridad de sus miembros. Es importante mantener un balance entre los legtimos intereses de los consejeros, los del Consejo, los de los accionistas y los de los empleados, as como del resto de personas que tienen intereses en la empresa (proveedores, clientes, entorno social, etc.). Respecto del futuro de WC, los actuales directivos se proponen concentrarse en el negocio nuclear de la compaa desprendindose de ms de setenta empresas adquiridas por Ebbers. No obstante esta nueva buena poltica, de lo que no cabe duda es que a partir de casos como los de Enron y WC la confianza de los inversores en el sistema financiero llevar un tiempo muy largo en recuperarse y las polticas de crecimiento y creacin de valor indiscriminado (y a corto plazo) debern cambiar. III. El caso Global Crossing Global Crossing, uno de los ms grandes proveedores de redes de telecomunicaciones de alta velocidad del mundo con base en las islas Bermudas, pidi la suspensin de pagos en junio de 2002 y pas a sumarse as a la cadena de grandes escndalos corporativos ocurridos en Estados Unidos a partir del caso Enron. La enorme deuda de la compaa que la oblig a recurrir al Captulo 11 de la Ley de Quiebras norteamericana es consecuencia del dinero invertido en la construccin de su red de fibra ptica que llega a ms de 200 ciudades en 27 pases diferentes. La compaa, a pesar de sus ingentes esfuerzos, ha sido incapaz de renegociar su deuda. Das despus de su anuncio, la compaa comunic que tena activos por un valor de 22.400 millones y 12.000 millones de U$D en deudas.
Unos aos antes, en 1999, la compaa era considerada como una de las ms prometedoras en la nueva generacin de empresas de telecomunicacin que florecieron en la dcada del boom tecnolgico de los noventa. Al momento de su nacimiento, la compaa haba asegurado un valor en bolsa de 75.000 millones de U$D. Pero sus expectativas de crecimiento se vieron frustradas63. En diciembre de 2002 Global Crossing anunci prdidas por valor aproximado de 4.000 millones de U$D y un recorte de 3.200 empleos. Un ao antes, las acciones de la compaa ya haban cado un 96% Global Crossing fue fundada por el agente de bolsa Gary Winnick con unas expectativas ms modestas. En su comienzos, su principal activo fue un cable de fibra ptica que iba desde Europa hasta Amrica. Pero la visin de Winnick le permiti saltar por encima de la tecnologa que hasta el momento venan usando las compaas con cables submarinos y gracias a ello rebaj significativamente sus costos y, en consecuencia, sus precios, desplazando as a sus competidores. La explosin de Internet y la demanda de transmisin de datos a alta velocidad hizo que Mr. Winnick apostara a que poda repetir ese xito a nivel global transformando las antiguas industrias de telecomunicaciones. Pero a juzgar por los resultados no fue el nico que se crey capaz de acometer tal empresa. De hecho, al poco tiempo, el sobredimensionamiento de cables de fibra ptica dieron al traste con la industria y sus precios cayeron de forma abrupta. Los clientes de Global Crossing, las viejas compaas tecnolgicas que estaban pagando cientos de miles de dlares al ao por arrendar el circuito de comunicaciones ms rpido del mundo, al poco tiempo podan arrendar un circuito con una capacidad diez veces mayor y por un costo diez veces menor. Por lo visto, el caso Global Crossing fue consecuencia de una sobrevaloracin de sus ganancias (contabilidad creativa) y a una exceso de confianza en la generacin de caja (cash flow). A ello, hay que sumarle los suntuosos planes de pensiones para sus ejecutivos sin relacin alguna con los resultados reales de la compaa y desproporcionados con aqullos pagados a sus empleados y cuyos costos reales fueron ocultados a sus accionistas y carecan de control y supervisin alguna. Esta es una tendencia que parece repetirse en todos los escndalos corporativos que han ido apareciendo a partir del caso Enron64. Como ejemplo, baste mencionar que la SEC, rgano regulador del mercado de valores norteamericano, ha demostrado que la compaa haba concedido prstamos a su principal ejecutivo, Thoms Casey, por valor de ocho millones de dlares en noviembre de 2000 y 1,8 millones a su presidente, David Walsh, en marzo de 2001. Ambos prstamos fueron garantizados con las propiedades de ambos ejecutivos pero con unas tasas de inters muy inferiores a las de mercado. Para darse una idea del vertiginoso crecimiento de Global Crossing baste recordar que a AT &T, la empresa de telecomunicaciones de vieja generacin ms grande de los Estados Unidos, le llev treinta aos construir su primer cable de telefona submarino. Global Crossing, cuyas 100.000 millas de red de fibra ptica recorran casi todo el globo, le llev menos de cinco aos. Ello fue posible por la fuerte apuesta que haban hecho banqueros y otros inversores institucionales por las nuevas tecnologas. Tambin resulta de inters mencionar que en el caso Global Crossing se hallan involucrados una serie de contactos polticos que nos hacen recordar al caso Enron. El senador demcrata Richard Perle fue investigado por la Comisin Judicial de la Cmara de Representantes norteamericana por un posible conflicto de intereses al haber firmado con la compaa un contrato de consultora que le permiti a esta ltima entrar en negociaciones, despus de su quiebra, con Hutchinson Whampoa Ltd y Singapore Technologies Telemedia Pte, ambas propiedad del magnate chino Li Ka Ching, mientras se desempeaba, al mismo tiempo, como asesor del Pentgono. Ello
tambin ha provocado una revolucin en el seno del gobierno, al saber que Li Ka Ching estaba estrechamente vinculado al gobierno chino y sus fuerzas armadas. IV. El caso Vivendi En 1853 un decreto imperial cre la Compagnie Gnrale des Eaux (CGE) para prestar el servicio de aguas de Lyon. Inicialmente, el negocio central y exclusivo de la empresa fue el tratamiento de aguas residuales expandindose tanto en Francia como fuera de ella. A partir de los aos sesenta, la compaa ampli sus servicios al medioambiente, la limpieza, el tratamiento de residuos domsticos, la gestin energtica y el transporte. En 1994, la CGE tena un volumen de negocios de 150.000 millones de francos, contaba con 2.500 filiales y empleaba a ms de 200.000 personas. No obstante su gran tamao, tena una deuda de 57.000 millones causada, fundamentalmente, por la crisis inmobiliaria y casos de corrupcin. Para resolver el problema del gran endeudamiento se nombra a Jean Marie Messier como administrador general de la compaa. Jean Marie Messier, por sus antecedentes, pareca reunir el perfil de consejero general que la compaa necesitaba. Messier, en su carcter de inspector de Finanzas en su paso por la Administracin Pblica, haba participado en la mayora de los procesos de privatizacin de empresas estatales emprendidos en Francia. Si bien asumi su cargo, Messier dividi los bienes de la empresa entre estratgicos y no estratgicos, reorganiz los bienes inmobiliarios y vendi activos (FNAC, Saint Gobain, Alcatel y otros...). En 1995, la Compaa anunci la s primeras prdidas en la historia de la compaa por un monto de 3.700 millones de francos. En 1996, Messier fue ascendido a presidente de la CGE. En aquel momento, Messier ya haba diseado una estrategia para ampliar las actividades del Grupo. Entre sus prioridades estaba extenderse al servicio que ms cautivaba a los gestores en esa dcada, las telecomunicaciones. As, redujo los negocios inmobiliarios y de los recursos obtenidos con esta venta lleg a formar el segundo grupo de comunicaciones del mundo a travs de una serie de adquisiciones excesivamente onerosas y la ampliacin en empresas en las que participaba: la SFR (telefona mvil) y Canal +. A finales de 1996, sorprendentemente, Messier anunci que el grupo volva a tener ganancias. Vendi activos por valor de 19.000 millones de francos y cre Cegetel, con British Telecom, para competir con France Telecom en la telefona fija. En 1997, la CGE sigui vendiendo activos y adquiri el 30% del grupo periodstico y editorial Havas. En ese momento, la participacin de la CGE en el sector de las comunicaciones tan slo representaba el 4% del volumen de negocios de grupo. A partir de estas ampliaciones y adquisiciones, Messier comienza un vertiginoso crecimiento con un objetivo central: la convergencia (integracin vertical) entre los contenidos y los medios tcnicos para distribuirlos. La idea subyacente a este proyecto era la de que toda sinergia era buena, sobre todo, si son entre campos distintos En una palabra, el crecimiento y la expansin indiscriminados era lo ms importante sin tener en cuenta el precio que haba que pagar por ello. Este crecimiento se vio impulsado por la fase alcista que atravesaba la Bolsa en 1998. La expansin de Messier hacia las comunicaciones no impidi que continuara haciendo inversiones en el negocio tradicional agrupados bajo Vivendi Environment. En 1999, Messier adquiri, en contra de la opinin de sus consejeros por lo excesivo de su precio, la primera empresa estadounidense en el tratamiento de aguas, US Filter, por valor de 38.000 millones francos. Ello produjo, a favor de la tesis de Messier, un aumento del precio de la accin en la Bolsa que pas de valer 20 a 40 euros y a partir de 1998 continu subiendo hasta los 90 euros en 1999. En esta poca muchos directivos ya comenzaron a abandonar la empresa por la agresiva poltica de adquisiciones llevada a cabo por Messier.
De tales adquisiciones (conducciones de agua en Praga, la explotacin de la red de Berln y otras...) la que parece haber causado peor impacto en el mercado financiero fue la creacin de Vivendi Universal, como producto de un acuerdo con Universal Music antes Polygram la primera productora discogrfica del mundo. El objetivo de Messier era disponer de contenidos para los abonados de Canal +, usuarios de Vizzavi (portal creado tambin por Messier para competir con Yahoo). Como hemos anticipado, el mercado financiero no acogi bien dicho acuerdo65 y las acciones de la compaa cayeron un 15% en slo dos sesiones. En el 2000 la accin de Vivendi cay hasta 80 euros (de los 150 que vala un ao antes). En el ao 2001 Messier se estableci en Nueva York para gestionar el nuevo gigante de la comunicacin que haba creado. Para entonces las deudas del grupo haban pasado a Vivendi Environment, el grupo de negocios tradicionales. No obstante, y a pesar del excesivo nivel de la deuda y la crisis por la que atravesaban las empresas vinculadas a Internet, Messier continu con su cadena de adquisiciones. Compr mp3, nmero uno mundial en la distribucin y venta de msica a travs de la red por 373 millones de dlares. Luego compr Houghton Miffin, una de las primeras editoriales estadounidenses y as convirti a Vivendi Universal en Vivendi Universal Publishing y por la que pag 2.500 millones de dlares, el doble de la cifra de negocio de la editorial. Todas estas adquisiciones pagadas a precios por encima de los del mercado y de forma poco explicable no podan tener otro resultado que generar una desconfianza en su gestin por parte de los inversores y del propio Consejo de la compaa. Para afrontar el fuerte endeudamiento, Messier sac a la venta 55 millones de acciones a 60 euros por accin al Deutsche Bank y al banco de inversin Goldman Sachs, lo que representaba una aportacin de capital de 3.300 millones de euros66. La intencin de estos ltimos era luego revenderlas, pero no pudo ser y llegaron a perder 400 millones de euros en la operacin. El 5 de marzo de 2002 el Consejo de Administracin de Vivendi Universal pidi cuentas a Messier por primera vez y not que Messier no haba estado diciendo toda la verdad sobre las deudas del grupo67. La estrategia de Messier de integracin vertical de los medios de comunicacin (distribucin y contenidos) no pareca haber tenido el xito esperado. El 29 de mayo del mismo ao, dos de los consejeros americanos desautorizaron pblicamente a Messier. Se constituy un comit especial para poner en marcha un programa para la reduccin de la deuda. Messier dimiti el 2 de julio de 2002. Por entonces, la acciones de Vivendi haban bajado ya a 17, 8 euros. Para reemplazar a Messier, el Consejo nombr a Jean Ren Fourtou, de un perfil similar al primero, quien debi enfrentarse con una deuda de la compaa de 35.000 millones de euros, incluyendo Vivendi Environment. La base para sus negociaciones fueron los activos de Vivendi Universal. El 8 de julio, un consorcio formado por el Deutsche Bank y otros siete grandes bancos acept la renovacin de varias lneas de crdito por un valor de 3.800 millones de euros. Evidentemente, los bancos estaban interesados en sacar a flote la deuda en la que sus propias finanzas estaban comprometidas. Ren Fourtou comenz por depreciar los activos adquiridos por Messier durante la burbuja tecnolgica por valor de 11.000 millones de euros y provisionando 3.400 millones. Con estas medidas, la deuda neta del grupo alcanz, en el primer semestre de 2002 a 12.300 millones de euros. Con este dato Standad & Poors rebaj la calificacin de la deuda hasta la categora de bonos basura, argumentando que las previsiones de recuperacin del cash flow no eran positivas. A pesar de esta mala calificacin, Fortou sigui adelante con su agresivo plan de desinversiones con el objetivo final de reducir la deuda a 10.000 millones en el plazo de dos aos. Adems de la reduccin de la
deuda, Fortou se propona aumentar la productividad y el cash flow de la compaa, recortando gastos generales y no realizando ninguna adquisicin. La primera manifestacin del plan de desinversiones del nuevo presidente fue la cesin a Vodafone del control del portal Vizzavi por 143 millones de euros. Posteriormente, a fines de septiembre, Vivendi vendi Telepi, la plataforma de satlite italiana, por 1.000 millones de euros y luego el grupo editorial del grupo Lagardre. Mientras tanto, Vivendi haba conseguido un crdito por 3.000 millones de euros de un consorcio de entidades bancarias francesas y extranjeras. Ello era clara demostracin del renacimiento de la confianza en la compaa. Llegados aqu deseamos destacar un aspecto de este caso que nos parece de inters a efectos de extraer algunas lecciones en materia de buen gobierno empresarial. A diferencia de lo sucedido en los casos Enron y World.Com, ambas cadas en bancarrota, Vivendi Universal, pese a su enorme deuda, pudo ser reflotada gr acias a la oportuna intervencin de su Consejo de Administracin. V. El caso Parmalat Se gobierna mejor a los hombres aprovechndose de sus vicios que de sus virtudes (Napolen Bonaparte, 1769-1821. Emperador de Francia) Parmalat era la ms grande empresa de alimentacin italiana y la cuarta en Europa, con un 50% del mercado italiano de la leche (y sus derivados), y con 4.000 empleados aproximadamente. Por ello, al descubrirse su falseamiento contable (4.000 millones de euros de liquidez y 8 millones de euros en bonos), muchos analistas comenzaron a comparar este caso con el de la compaa energtica norteamericana Enron. De hecho, la quiebra de Parmalat es la ms grande en la historia de las empresas europeas. La empresa italiana representaba, hasta el momento de su quiebra, el 1,5% de Producto Interior Bruto de Italia, que, en proporcin, es mayor que el que Enron y World.Com representaban para los Estados Unidos. Si fijamos una fecha para determinar cundo empiezan los problemas financieros que ahora salen a la luz, deberamos remontarnos a 1997, cuando Parmalat decidi convertirse, como muchas otras empresas, en una empresa global (global player) y para ello comenz con una vertiginosa poltica de adquisiciones, especialmente, en Norteamrica y Sudamrica, financiadas a travs de deudas. Muy pronto, Parmalat se haba convertido en el tercer fabricante de galletitas en Estados Unidos. No obstante, las ganancias no siguieron ese ritmo y al aparecer los primeros nmeros rojos la empresa comenz a endeudarse de una forma desproporcionada a sus expectativas de crecimiento. Ante esta situacin, la compaa empez a crear sociedades instrumentales y a invertir en productos financieros derivados68. El centro del fraude parece haber tenido lugar en Nueva York (donde se iniciaron las acciones legales contra la empresa y los bancos participantes de las operaciones financieras), donde Parmalat habra vendido ciertas compaas a ciudadanos americanos con sobrenombres italianos para luego ser recompradas por Parmala t. As, el dinero que entraba en Parmalat por esas supuestas ventas provena de otras empresas de su propiedad y se hicieron con la intencin de crear liquidez. Gracias a esta liquidez ficticia Parmalat pudo emitir bonos de deuda. Segn el propio presidente de la compaa, Callisto Tanzi y su consejero financiero, Fausto Tonna, sta haba sido una idea de los propios bancos69. La crisis de Parmalat sali a relucir finalmente el 8 de diciembre de 2003 cuando la compaa incumpli el pago de bonos por valor de 150 millones U$D. Segn sus gestores, esto fue causa de la accin especulativa del fondo de pensin Epicurum, que no pag sus cuentas. Los mismos alegaron que la propia Parmalat haba ganado con el contrato de derivados que mantena con este fondo y por el cual haban apostado en contra del dlar. Al poco tiempo, se supo que Epicurum era propiedad de la mismas empresas cuyos domicilios eran idnticos a los de empresas off shore de Parmalat. En
sntesis, Epicurum perteneca a Parmalat. Al da siguiente de que el escndalo saliera a la luz pblica, Standard & Poors haba bajado la calificacin de los bonos de la compaa al nivel de bonos basura y pocos das despus las acciones de la compaa cayeron un 40%. Ms tarde, el Bank of America anunciaba que una cuenta declarada de 3,9 mil millones de euros reclamados por Parmalat eran inexistentes. Ante esta declaracin, las acciones de la compaa volvieron a caer un 66%. Finalmente, Tonna, el consejero financiero en ese momento, confes que haba falseado tales cuentas. Pocos das despus de la quiebra de Parmalat, el gobierno italiano aprob una legislacin de emergencia (decreto) para salvar a la compaa y proteger su actividad industrial y las fuentes de trabajo. Lo llamativo del caso, adems del vaco legislativo existente, es que la persona designada por el gobierno para administrar la compaa en quiebra, Enrico Bondi, era al mismo tiempo el hombre de confianza de los bancos70 quienes tenan intenciones de partir la compaa y venderla en pedazos. Con el estallido del caso Parmalat muchas voces se alzaron alegando que ello no era ms que el reflejo del mal funcionamiento del sistema financiero y que la solucin de fondo pasaba por la regeneracin de todo el sistema financiero71. Esto caus tambin preocupacin en el gobierno por una eventual crisis del sistema financiero (riesgo sistmico). El ministro de finanzas italiano, Tremonti, se refiri a los 100.000 italianos propietarios de bonos de Parmalat que haban sido asesorados por los mismos bancos emisores de tales bonos. El pnico no pareca injustificado si se considera que el caso Enron fue el tercer fraude cometido contra los inversores italianos en el trmino de un ao. El primero fue el de los bonos argentinos, en el cual se dejaron de pagar 12 mil millones de euros pertenecientes a 450.000 italianos; luego, vino la quiebra del banco Cirio, otra compaa alimenticia, con una quiebra de 1,2 mil millones en bonos que abarcaban a 40.000 familias italianas. Como conclusin de todo ello, no sorprende que el mismo supervisor del sistema financiero italiano, el Banco de Italia, fuera puesto en cuestin. Dado que el Banco de Italia es supervisado por el Banco Central el que, a su vez, es controlado por los mismos bancos supervisados, que son sus accio nistas72. La cuestin parece ser la de siempre: quin controla al controlador? Muchos de las factores que han llevado a la quiebra de Parmalat son comunes con el caso Enron y otros escndalos financieros ocurridos en Estados Unidos: la creacin de sociedades en parasos fiscales, sus abusos en las prcticas contables (contabilidad creativa), sus operaciones fuera de balance (off balance-sheet), los conflictos de inters que enmarcaban las relaciones entre los auditores, la compaa y sus asesores legales y financieros73, y, algo tambin comn en el resto de escndalos financieros que se desataron a partir del caso Enron: una agresiva y desproporcionada poltica de crecimiento. Pero junto a estos elementos comunes, tambin existen algunas diferencias que quiz sea lo ms interesante resaltar74. Entre ellas podemos destacar las siguientes: En primer lugar, y desde una visin macro, la diferente estructura de propiedad accionarial existente entre Estados Unidos (muy diversificada) y Europa continental (muy concentrada, especialmente en grupos familiares y bancos); sus prcticas de gobierno corporativo (ms reglamentadas en el primero y menos en el segundo) y los distintos valores y costumbres sociales. En segundo lugar, y ya entrando en las compaas en concreto, se debe resaltar las diferencias de tamao. Parmalat es una empresa familiar, muy pequea cuando se la compara con Enron75. Las acciones de Enron llegaron a valer en el Nyse hasta 66,1 billones de dlares mientras que Parmalat nunca lleg a tener un valor de mercado superior a 3,2 billones de dlares. En tercer lugar: Parmalat surgi y se mantiene hasta hoy como una empresa familiar. El ex presidente de la compaa, Callisto Tanzi, y su familia controlan el 51%
de las acciones de la empresa. En el caso de Enron, todos los miembros del Consejo al momento de estallar el escndalo, controlaban menos del 5% de las acciones. La estructura accionarial de Parmalat no es una excepcin ni en Italia ni en la Europa continental. En cuarto lugar: la proteccin de los inversores es mucho ms slida en Estados Unidos que en Italia (y tambin en el resto de los pases de la Europa continental). En el caso de Parmalat, hablar de inversores es prcticamente lo mismo que hablar de la familia Tanzi. En el caso Enron, en cambio, es hablar de miles de inversores (incluyendo empleados de la compaa) sin un control directo y eficaz sobre la gestin de la empresa. El buen gobierno debe procurar definir claramente contra quin deben protegerse los inversores o, ms bien, a quin deben controlar (al equipo de gestin, a algn consejero en particular, a un grupo controlante aunque no mayoritario, u otros...). Por ltimo: hay que hacer notar tambin las diferentes normas que rigen el procedimiento de quiebra y reestructuracin en ambos pases: ms dinmica y flexible en el primero, y ms rgida y obsoleta en el segundo. En Estados Unidos el captulo 11 de la Ley de bancarrotas (bankruptcy Act) permite un saneamiento adecuado de la compaa. En Italia, ante el caso Parmalat, hubo que aprobar de urgencia un decreto especfico para el caso. Ello es un factor de inseguridad jurdica para los inversores. La obsolescencia de los procedimientos concursales tambin parece ser un denominador comn en el resto de los pases de la Europa continental76. Tambin es interesante resaltar que en el caso Parmalat fue decisiva la intervencin de la SEC norteamericana, que demand a la empresa italiana que cotizaba en el Nyse por defraudar a los inversores al presentar un documento falso por parte de su consejero financiero por el cual se certificaba un depsito de casi 5.000 millones de U$D, y que luego fue negado por el Bank of America, interviniente en la operacin. Cabra preguntarse, atendiendo al curso de los acontecimientos, si tal fraude hubiera sido descubierto por las autoridades reguladoras italianas (Banco de Italia y CONSOB) si la empresa slo hubiera cotizado en el mercado italiano. Y ello as por cuanto la gran diferencia que parece existir entre el caso Enron y el caso Parmalat, a nuestro juicio, radica en los diferentes modelos sociales, culturales y econmicos donde se desarrollan ambas compaas: diferentes sistemas judiciales, diferentes sistemas administrativos y diferentes modelos econmicos. Como ltima reflexin de la observacin de ambos casos, quisiramos resaltar las diferentes concepciones del sistema capitalista. En Estados Unidos parece ser bien distinto de aquella que existe en la sociedad italiana. En el caso Enron, se intentaron crear nuevos negocios con un alto riesgo, que trat de innovar, en exceso quiz, por el contexto econmico en el que dichas operaciones fueron realizadas77. En el caso Parmalat, en cambio, slo se produjo un fraude, sin creacin ni intencin de innovacin alguna. Por ello, en el primero se podra hablar de una mala gestin del riesgo, y en el segundo, en cambio, de un mero fraude tejido en el entramado de una familia y con la complicidad del sistema bancario. Es cierto que ambas compaas intentaron diversificarse, pero Enron lo hizo sobre negocios que ya conoca o estaban muy relacionados con su actividad78, mientras que Parmalat incurri en mercados que desconoca totalmente y ajenos a su core business79. Enron actu dentro del marco de legalidad que le permiti el sistema legal norteamericano80, mientras que Parmalat actu directamente fuera de la legalidad falsificando documentos. Finalmente, cabe una reflexin en relacin a los distintos modos en que funciona el libre mercado, pilar del sistema capitalista, en uno y otro pas. En Estados Unidos, la compaa Enron cay en quiebra despus de conocerse sus maniobras contables; Parmalat, en cambio, fue rescatada por el Estado italiano a travs de un decreto aprobado de urgencia para atender a su caso especfico.
VI. Los casos Eurotnel y EuroDisney: La rebelin de los accionistas 1. El caso Eurotnel En el caso Eurotnel, la empresa concesionaria del tren (eurostar) que une el Reino Unido (Dover) y Francia (Calais) a travs del Canal de la Mancha, a diferencia del resto de los escndalos corporativos ocurridos a partir del caso Enron, no es un caso de fraude por parte de los directivos sino ms bien de mala gestin. A ello, hay que sumarle otra importante diferencia: en este caso el Consejo de Administracin ha sido destituido por la accin conjunta de un grupo de accionistas minoritarios. El 7 de abril de 2004, una agrupacin de accionistas minoritarios franceses ADACTE (Asociacin de Accionistas de Eurotnel) y un accionista rebelde, Nicols Miguet, haban logrado imponerse en la Junta General de Accionistas para expulsar al Consejo de Administracin y nombrar uno nuevo para reflotar la compaa cada en bancarrota, con una deuda de casi 12 mil millones de dlares (sin contar los intereses). El caso Eurotnel ha sido calificado como un verdadero xito de la accin colectiva de los accionistas minoritarios. Quiz, el ms relevante en la historia de las corporaciones europeas, al punto de que se ha llegado a hablar de la nueva rebelin de los accionistas y de la nueva democracia de los accionistas. Miguet ya haba intentado desalojar al Consejo de la compaa un ao antes pero los tribunales franceses (la Corte) se lo impidieron (le faltaba un voto). Muchos analistas y periodistas econmicos vieron la campaa de Miguet como una autntica campaa poltica y ven difcil que el nuevo Consejo pueda reflotar la empresa en bancarrota y hacer frente ahora a difciles negociaciones con los bancos acreedores (ms de 200). Al mismo tiempo, temen el aumento de poder que los accionistas minoritarios han cobrado a partir de las privatizaciones y de las nuevas normas sobre gobierno corporativo. La preocupacin de estos analistas parece venir de las posibles consecuencias que ello pueda tener sobre la direccin de las compaas francesas en el futuro, especialmente por la presin que pueden ejercer (especialmente a travs de los medios) sobre los consejeros de la compaa coartando su libertad de accin. En este sentido, algunos consideran que el intento de Miguet en interferir en la poltica de tarifas que el Consejo de la empresa haba decidido, invade las legtimas competencias de este ltimo81. Otros comparan este nuevo auge del poder de los accionistas franceses con el tradicional y ms experimentado, de los accionistas ingleses. Pero en lo que unos y otros parecen coincidir es que sta puede ser una buena oportunidad para mejorar el estado del gobierno corporativo en el pas galo caracterizado por un clase directiva arrogante y encerrada en s misma, fortaleciendo, por ejemplo, la actuacin de los inversores institucionales. Pero ms all de estos temores, lo cierto es que desde que Eurotnel empez a cotizar (1987), los inversores han visto caer el valor de sus acciones en un 80%. Ante semejante cada, parece que la reaccin de los accionistas est ms que justificada. Segn los expertos, la mala gestin de la compaa se debe a una combinacin de factores entre los cuales se encuentra el error en la previsin de los costes de construccin, unas ganancias menores que las esperadas (debido en gran parte a la competencia sufrida por las lneas areas de bajo costo) y una serie de errores en las acciones para reflotar la compaa (la ltima ha sido bajar los precios en el transporte de pasajeros y de mercancas). Otra significativa diferencia que ha y que destacar de este caso, en relacin al resto de los escndalos corporativos vistos hasta ahora, es que Eurotnel era una empresa estatal, coparticipada por el gobierno ingls y francs, que luego, a impulso del primero, fue privatizada. No obstante, fueron los inversores ingleses quienes comenzaron a abandonar la empresa cuando las cosas empezaron a ir mal, dejndola casi totalmente en manos francesas.
2. El caso Disney El caso Disney puede constituir otro claro ejemplo de esta nueva democracia de los accionistas a la que hemos aludido con anterioridad. En el caso, un alto porcentaje (45%) de los accionistas de la compaa de entretenimientos norteamericana movilizados, como en el caso Eurotnel, por uno de ellos especialmente, ha logrado separar de su cargo a Michael Eisner, principal ejecutivo y presidente del Consejo de Administracin, por desacuerdos en su gestin de EuroDisney, la filial europea de la compaa norteamericana. Inaugurado en 2002 con el objetivo de vender la marca Disney en Europa, el parque temtico filial del emporio norteamericano de entretenimientos, necesit una inversin inicial de 610 millones de euros para convertirse en el ms grande de los emprendimientos de su gnero en Europa pero, y este elemento parece ser comn con el resto de los escndalos corporativos de la era Enron (enronitis), la compaa sobrevalor las expectativas de crecimiento. Del trnsito previsto (4 millones de turistas), slo se cumpli la mitad (2,2 millones) en los seis primeros meses. Ni siquiera la creacin de un nuevo parque Walt Disney Studios ha sido suficiente para atraer ms turistas. stas parecen ser unas de las principales causas de su quiebra. La otra es la falta de inversin. Desde 1999 la compaa no ha agregado nuevos entretenimientos. Quiz por ello, ya en el ao 2002, slo el 40% de los visitantes volva una segunda vez frente al 60% de su competidor Asterix. Otro de los factores comunes que se pueden hallar entre el caso Disney y el resto de los escndalos corporativos es la excesiva compensacin de sus consejeros. En este caso, Roy Disney, que lider la compaa contra Eisner, ha conseguido que un juez ordene la revelacin, al resto de los accionistas, de documentos confidenciales que contienen las deliberaciones en torno a los pagos a los ejecutivos de la compaa. Pocos meses despus, la compaa anunciaba a su matriz el cambio de polticas de remuneraciones. Esto, con todo lo positivo que puede tener, puede sentar peligrosos antecedentes para la poltica de confidencialidad de las compaas. Qu limites debe tener sta? Existe margen para la confidencialidad en la poltica y direccin de las compaas cotizadas? Preguntas esenciales y que, a nuestro juicio, debern ser resueltas en un futuro prximo. Entre las causas exgenas de la quiebra del parque temtico pueden encontrarse las siguientes: la debilidad de la coyuntura internacional; la guerra de Irak, que oblig a significativos gastos en seguridad por la movilizacin de los ciudadanos franceses principales visitantes del parque de atracciones y contrarios a la intervencin norteamericana en aquel pas; la amenaza del terrorismo internacional y los conflictos laborales en Francia. De modo muy similar al caso Eurotnel, en el caso Disney el accionariado ha sido movilizado por dos accionistas muy activos: Roy Disney y Sanley Gold, ambos ex consejeros de la compaa, que han organizado una campaa para que stos retiren el voto de confianza al Consejo de Administracin existente. Pero a diferencia de aqul, en este caso el voto de los accionistas, a pesar del alto porcentaje obtenido (45%), no logr imponerse del todo ante un Consejo que, blindado para mantener a Eisner en la direccin ejecutiva (CEO) y mantener la estrategia trazada por ste para la compaa, opt slo por separarlo de su cargo de presidente del Consejo y nombrar al ex senador G. Mitchell, tambin adicto a Eisner y al resto de los miembros del Consejo. La separacin de los cargos de CEO y presidente del Consejo, es uno de los problemas centrales que aqueja al estado actual del gobierno corporativo al punto que al da de hoy est incluido en todos los cdigos y recomendaciones de buenas prcticas. Quiz esta medida no sea buena en s misma, pero parece un buen primer paso para sanear el Consejo de una empresa cuya credibilidad y buena gestin est siendo cuestionada por un significativo nmero de sus accionistas.
Otra diferencia, por cierto significativa, es la activa intervencin de los inversores institucionales (Calpers y ISS), que tambin mostraron su descontento con la gestin de la empresa y apoyaron con su voto la expulsin de Eisner. Por lo dems, la campaa organizada por Disney y Stanley parece reunir similares caractersticas a la organizada por Miguet en el caso Eurotnel. Una gran presin a travs de los medios de informacin. Pero en este caso, con una ventaja adicional, Disney es propietaria de una importante cadena de informacin, ABC Televisin Network, y de la que Roy Disney parece haber sacado un buen provecho. Este nuevo estilo o modo de actuacin de los accionistas parece ser una de las caractersticas que est marcando la llamada nueva era de los accionistas. Finalmente, cabe considerar la OPA (Oferta Pblica de Adquisicin) que la compaa de cable COMCAST haba efectuado con anterioridad a la quiebra, y que an mantiene (aunque con algunas modificaciones, naturalmente, despus de la quiebra de la compaa) y sobre la cual el Consejo de EuroDisney an no se ha pronunciado. Pero lo ms importante a destacar en este caso es la creciente importancia que van adquiriendo los accionistas minoritarios para los Consejos quienes, a la luz de los ltimos escndalos financieros, parecen haberse olvidado que sa es su principal misin: velar por los derechos de aqullos. Y ello a pesar de que las actuales normas de la SEC (ente regulador norteameicano) no permiten que stos (ni aun con una mayora tan alta como la obtenida, 45%) puedan nominar a los miembros del Consejo. Pero este caso parece haber llevado a la SEC a considerar esta norma, al punto que ha propuesto cambiarla y permitir que los accionistas, cuando alcancen un porcentaje del 50%, puedan nombrar a los miembros del Consejo que se deben integrar al ao siguiente en que dicha votacin haya sido efectuada (una propuesta anterior estableca un mnimo del 35%, pero la dura oposicin de los directivos de la mayora de las empresas hizo retroceder al ente regulador y dejar de lado esta propuesta). Al momento de escribir el presente, EuroDisney carga con una deuda de 2.200 millones de euros y con una clientela descontenta (uno de cada dos visitantes dice salir insatisfecho) e intenta llegar a un acuerdo con sus principales acreedores: Walt Disney Co. y la Caisse de Depts de Consignations (CDC). De no llegarse a un acuerdo, la compaa tendra que hacer el pago inmediato a sus acreedores, cosa que, a da de hoy, es materialmente imposible. Una ltima observacin: tanto en este caso Disney como el caso Eurotnel, la intervencin de los Estados parece haber sido decisiva. Como hemos dicho anteriormente, en el caso Eurotnel el gobierno britnico jug un rol fundamental y fue el principal promotor de la privatizacin de la compaa, luego cada en quiebra a causa de una inflacin de expectativasy una mala gestin de su Consejo. En el caso Disney, debemos tener en cuenta que su principal acreedor, la Caisse de Dpots (CDC), poseedor del 41% de las acciones y segundo mayor aportante de la ampliacin de capital propuesta por la empresa para reestructurar su deuda, pertenece al Estado francs. Quiz tambin aqu, como en Eurotnel, el Estado confi demasiado en el xito de la empresa y por ello ha contribuido financieramente a su sustentabilidad. Hubiera hecho lo mismo una empresa totalmente privada? No lo sabemos. Lo que parece claro es que, a la luz de ambos caso, el Estado no ha sido un buen gestor y que el mejor control que puede recaer sobre las empresas es el que ejerce el mercado. sta debera ser, a nuestro juicio, la caracterstica de la nueva democracia de los accionistas. Todos estos casos de escndalos corporativos parecen demostrar la veracidad y la actualidad de las palabras que hace dos siglos pronunci un escritor italiano: La felicidad consiste casi siempre en saber engaarse (Carlos Bini, 1806-1842). VII. Buscando las causas de los escndalos corporativos Los hombres tienden a creer aquello que les conviene
(Julio Csar, 100-44 a. de C.) Ms all de todas las consideraciones en torno a las similitudes y diferencias que existen en los distintos casos de quiebras y escndalos empresariales que hemos descrito en este apndice, de lo que no parece haber duda es que todas las compaas actuaron fraudulentamente favorecidas por un entorno econmico, poltico y legal y en una conjuncin de conflictos de inters con la falta de tica. Esto ltimo, la falta de tica, la ausencia de valores distintos de los meramente econmicos, una concepcin de la empresa exclusivamente financiera y malos mecanismos de control de gobierno corporativo son, a nuestro parecer, las causas fundamentales de los escndalos corporativos que estallaron a comienzos del ao 2000. Flix Robatyn, ex consejero de Lazard New York y ex embajador de Estados Unidos en Francia, declar que la tica es una parte integrante del capitalismo moderno y una buena filosofa el conducir una empresa sobre bases ticas. Estoy convencido afirm, que las sociedades transparentes, conducidas por dirigentes con comportamientos ticos, bajo la vigilancia de Consejos de Administracin serios y con auditoras claras, estarn mejor cotizadas en el mercado. Y acto seguido aadi que, en su opinin, los Consejos de Administracin de muchas empresas americanas no haban cumplido con su deber82. Estos escndalos, son tambin, en buena medida, consecuencia del boom o burbuja burstil que se desarroll en la dcada de los noventa de la mano de las empresas tecnolgicas (la llamada nueva economa). Todo ello ha desembocado en una batera normativa en la mayora de los pases afectados por tales escndalos (aunque no slo en ellos) dirigidas a exigir una mayor transparencia a las empresas, una mejor poltica de riesgos, una mejor gestin de los conflictos de inters y un mayor control, tanto externo como interno, de sus rganos de gobierno y administracin. Todo ello es positivo y consecuencia, en ltima instancia, de los mecanismos que complementan el libre mercado. Sin embargo, estos escndalos han dado motivo tambin a aquellos que se oponen o al menos no participan de las ideas del libre mercado. A partir de estos escndalos ha resurgido cierta poltica antiliberal, antimercado y antiglobalizacin en la mayora de los pases que en este libro hemos querido rescatar. Quienes participan de estas ideas parecen desconocer, o al menos haber olvidado, que el autntico sistema capitalista de libre mercado, tal cual ha sido concebido por quienes se consideran sus padres fundadores, se basa en la tica personal. A quienes participamos de esta lnea de pensamiento los escndalos financieros y contables acaecidos se deben ms que a un fallo del sistema, a un fallo de las personas. Aun con las reformas que la experiencia histrica nos muestra como necesarias, sobre todo en un sistema econmico y poltico y gracias a la cual stos van evolucionando hacia su perfeccionamiento (ms justos, ms equitativos), en nuestro caso concreto, entre esas reformas podramos destacar las relativas a la regulacin de los mercados financieros83. En un intento sistematizador de trazar las principales causas que han contribuido a estos escndalos, seguiremos la lnea de Rafael Termes84, enumerando las siguientes: La creacin de valor Como hemos dicho al principio de este trabajo, en la ltima dcada se ha extendido la visin de la empresa desde una perspectiva meramente financiera y cuya nica misin es la creacin de valor. Esta visin parece haber demostrado ya sus deficiencias. La empresa no slo persigue crear valor para sus accionistas (que tambin) sino prestar un servicio a la sociedad, servicio propio de su actividad. Esto no es incompatible sino que va conjunta e intrnsecamente unido a la creacin de valor y la generacin de riqueza en forma de rentas para todos los que participan de alguna forma en la empresa (shareholders y stakeholders).
La obsesin por el tamao Los directivos ahora cuestionados tenan en comn el ser compradores en serie de otras empresas, segn palabras de Jeffrey Sonnenfeld, decano de la Yale Scholl of Management85. La prioridad de los directivos de las empresas que protagonizaron los escndalos corporativos de la dcada de los noventa era crecer a cualquier precio, sin prestar mayor atencin a la mejor produccin de bienes y servicios (su ncleo de negocios) o a una mejor atencin a sus clientes lo que, generalmente, requiere concentracin en el negocio principal de la empresa. A este respecto sera bueno preguntarse sobre los lmites de la diversificacin, estrategia que pareci ser dominante en la mayora de las empresas. La mayora de las compaas aspiraban a convertirse en conglomerados86. Los conflictos de inters: auditoras y consultoras. Analistas financieros y bancos de negocios La naturaleza de funcin pblica que desempean los auditores parece incompatible con otras tareas (al menos para la misma empresa que auditan). Este hecho qued claramente demostrado en el caso Enron, donde la compaa Andersen, hoy desaparecida a consecuencia de este mismo caso, desarrollaba tambin tareas de consultora para la empresa de donde obtena sus ingresos ms significativos. Tampoco eran compatibles las recomendaciones de analistas financieros vinculadas a posicio nes de cartera propia o de los bancos que los empleaban y que mantenan serios conflictos de inters en operaciones relacionadas con empresas cotizadas. Los Consejos de Administracin Los Consejos de Administracin han sido, sin lugar a duda, el centro de los escndalos corporativos. Es en este punto donde ms enseanzas se pueden extraer. Su principal funcin la de vigilancia ha demostrado ser prcticamente nula en la mayora de los casos estudiados, ya sea por negligencia (omisin de sus deberes) ya sea por un mal diseo de los mismos, al permitir la concentracin de poder en manos del principal ejecutivo de la empresa. Respecto de esto ltimo, mucho se ha insistido (y se exige legalmente en Estados Unidos) en la necesidad de que cierto nmero de consejeros independientes integren los Consejos de Administracin. Con todo lo positivo que ello pueda tener, consideramos que sta no es la solucin de fondo y que, muchas veces, ms que permitir identificar y afrontar los problemas reales por los que atraviesa la empresa, sirven para ocultarlos, pues parece que basta el ttulo de independiente para garantizar la objetividad y la imparcialidad y, de este modo, cumplir con la ley (o las recomendaciones de buen gobierno). El caso Enron es bien demostrativo de lo que estamos diciendo. En el Consejo de Enron se sentaban graduados en leyes de las ms prestigiosas universidades norteamericanas. Dos eran mdicos. Un presidente en activo de una universidad se sentaba al lado de un presidente emrito de otra. Varios mster de las escuelas de negocios ms prestigiosas (Harvard). Uno de ellos escriba peridicamente en la Journal of Law & Economics. Tambin haba consejeros con gran experiencia poltica y en legislacin reguladora. La mayora de ellos con gran experienc ia internacional y la mayora tambin, sino todos, eran consejeros de, por lo menos, alguna entidad sin fines de lucro. Se poda tener un Consejo con ms prestigio, ms profesional o ms independiente? 1. La responsabilidad de los consejeros Todos reclamamos la verdad pero pocos se ocupan de ella (George Berckeley, 1685-1753. Filsofo y obispo irlands) Samuel Gregg, autor del libro Corporations and Corporate Governance. A Return of Principles, dice que los administradores deben ser capaces de identificar los asuntos clave que afectan a la entidad; deben ser capaces de plantear las preguntas necesarias para salvaguardar el inters de los propietarios y, obtenidas las respuestas, evaluarlas y
actuar en consecuencia; deben asegurar que la compaa permanece leal a los objetivos corporativos; deben emitir prudentes juicios sobre la actuacin de los ejecutivos; y deben demostrar valenta moral para llevar a cabo estas responsabilidades87. Asumiendo que el Consejo de Enron desconoca los verdaderos negocios de la compaa por la informacin falsa o incompleta que reciban de sus principales ejecutivos88, la profesionalidad y experiencia de sus integrantes hacen difcil justificar, no obstante, que hayan omitido hacer las investigaciones o indagaciones pertinentes. Demostracin de ello es que el comit interno designado con posterioridad para investigar las irregularidades de la compaa present un informe de 203 pginas a los tres meses de haber recibido tal encargo89. La enseanza de ello es que los consejeros no asumieron sus responsabilidades como deban. 2. Los abusos en provecho propio Este aspecto quiz sea uno de los ms difciles de controlar y demostrativo de que no bastan las normas legales ni los cdigos ticos para mejorar el estado del gobierno corporativo y restaurar la confianza de los mercados. Los abusos que se pueden cometer pueden provenir de muchas vas diferentes imposibles de controlar en su totalidad y arriesgando, con su control, a recortar la legtima libertad del gobierno de las empresas. Algunas veces, sin embargo, estos abusos parecen notorios y no requerir mayor investigacin. En el caso Enron, por ejemplo, la directora del departamento financiero, remiti una carta al presidente ejecutivo y consejero delegado, Kenneth Lay, donde le expresaba su preocupacin por las prcticas contables en ciertas sociedades controladas por el director de su departamento, Fastow. En la carta se describan todas las irregularidades, en particular las relativas a las compaas fuera de balance y de objetos especiales y sugera un plan para resolver la situacin con el fin de proteger a Enron de los daos que le amenazaban. Despus de esta carta y una conversacin de la directora con K. Lay, ste encarg a los abogados Vinson & Elkins que tena intereses en las compaas creadas por Fastow una carta donde informaba, como era de esperar, que si bien las transacciones llevadas a cabo [...] son creativas y agresivas, no hay ninguna razn para creer que son inapropiadas desde el punto de visto tcnico. No obstante ello, Lay, durante ese ao, hizo que Enron le recomprara acciones por 100 millones USD, y, mientras las venda, recomendaba a los empleados e inversores que compraran acciones de Enron. Despus de recibir la carta, Lay vendi acciones por 4 millones de dlares al tiempo que comunicaba a sus empleados que su principal prioridad era restablecer la confianza en los inversores, aadiendo que ello se traducira en una significativa elevacin del precio de la accin. Pocos das despus insista en que adquirir acciones de Enron era una buena compra, y que l las haba estado comprando durante los ltimos dos meses. Lo cual, de hecho, era cierto, ya que haba estado ejecutando opciones de compra de acciones. 3. En bsqueda de soluciones a los escndalos corporativos Ante todos les escndalos corporativos que se han ido sucediendo a partir del caso Enron parece natural preguntarse si ello puede evitarse en el futuro y, en su caso, cmo. La respuesta, como suele suceder, no es simple ni nica para todos los problemas. La realidad suele ser demasiado compleja para quedar encerrada en simples recetas, sean stas legales o de otra ndole. De lo que no cabe duda es de que para restablecer la confianza de los inversores en las mercados financieros en general y en las compaas cotizadas en particular, se torna necesario elevar la calidad tica de los directivos de estos ltimos. Un gobierno corporativo tico exige directivos ticos y esto no se logra slo a fuerza de normas y cdigos, sean stos voluntarios u obligatorios. Ante la ausencia de valores morales, los ejecutivos, en lugar de asumir como deben sus responsabilidades, conscientes de que administran bienes ajenos y de la
trascendencia social de sus decisiones (aspecto este que no suele ser tenido en cuenta por los ejecutivos), abusan de su poder y procuran obtener el mayor beneficio (propio) posible (especialmente ante un mercado cada vez ms competitivo que presiona sobre los resultados de sus tareas). No obstante ello, es necesario, dado el dao que estos escndalos han supuesto y pueden suponer a terceras personas, las cuales no pueden esperar (ni es justo que as sea) la sola sancin del mercado, tomar (o mejorar en el caso de que ya existan) algunas medidas preventivas. Entre ellas, se pueden mencionar las siguientes: La ley no es suficiente David Skeel y William Stuntz, profesores de Derecho de las Universidades de Pennsylvania y Harvard, respectivamente, explican por qu creen que el endurecimiento de la normas penales, como se ha hecho en Estados Unidos, no es suficiente para cortar con la cadena de escndalos corporativos: La razn es simple y, a la vez, fcilmente olvidada: las leyes penales hacen que la gente se preocupe de lo que es legal en vez de lo que es tico. Este diagnstico puede ser perfectamente aplicable al caso Enron. Hace cien aos, dicen los profesores, en Estados Unidos, la ley penal federal sobre el fraude consista en unas pocas disposiciones. En cambio, hoy el cdigo penal federal incluye ms de trescientos disposiciones sobre el fraude y la falsedad contable; la mayora van ms all de lo que la ley sola cubrir. Con todo este arsenal legal, deberamos haber alcanzado un alto nivel tico empresarial90. Los hechos demuestran que esto no ha dado resultado. Los cdigos ticos La serie de escndalos corporativos acaecidos a partir del caso Enron han provocado que los gobiernos de la mayora de los pases se lanzaran a proponer, y en algunos casos hasta obligar, la sancin y adopcin de cdigos ticos en las empresas. Pases con una gran experiencia en los mercados financieros, como el Reino Unido, ya con mucha anterioridad haban adoptado medidas en este sentido y su modelo fue seguido por muchos pases. Con todo lo bueno que ello pueda tener, no obstante, tampoco parece ser la solucin de fondo para la recuperacin de la confianza de los inversores y la mejora del gobierno corporativo de las empresas. En este sentido, compartimos parcialmente el escepticismo de Rafael Termes al cuestionarse sobre la efectividad de estos cdigos. El autor citado se pregunta, despus de definir qu debe entenderse por un cdigo tico: cul es el resultado que cabe esperar de estos cdigos? Su implantacin equivale a la implantacin de la tica en la empresa? Su aparicin, en algunas empresas, refleja una preocupacin tica generalizada, aunque no sea proclamada, en el conjunto de las empresas? Significa, por lo menos, que se ha aceptado la idea de que, sin una actuacin tica habitual, la empresa, a la larga, no puede funcionar eficientemente? Frente a estas cuestiones el autor reflexiona sobre la posibilidad de que este auge por los cdigos no pase de ser una mera operacin cosmtica donde las empresas se ocupen ms de cuidar su imagen o aprueben tales cdigos con la finalidad de obtener de ello rditos econmicos. Y ms adelante, afirma que: Sin negar que tales cdigos ticos puedan ser tiles, por muy acertados y detallados que sean, no lograrn el correcto funcionamiento de las empresas si en sus gentes est ausente el ejercicio prudencial de todas las virtudes morales. Si los directivos y dems personas de la empresa estn decididos a comportarse de forma conducente a valer ms como persona, con independencia de que con esta actuacin lleguen a tener ms o menos cosas, sabrn perfectamente cmo han de actuar en todas las ocasiones y circunstancias, aunque no exista en su empresa ningn cdigo de comportamiento que lo diga. En cambio, en ausencia de esta conciencia moral, fruto de la cultura del ser, frente a la cultura del disfrutar, por mucha normas de comportamiento que existan y por muchas sanciones que se establezcan para los incumplimientos, las normas
saltarn hechas aicos cada vez que se presente la oportunidad de obtener, por medios torcidos, la satisfaccin de los apetitos. Las precedentes consideraciones son trasladadas, por el autor, a los cdigos corporativos. Justo y lamentable es reconocer que a la luz de los ltimos acontecimientos en el mundo empresarial, los temores del autor fueron confirmados. Los consejeros independientes Aunque ayude, tampoco la solucin parece estar slo en la incorporacin de un mayor nmero de consejeros independientes, figura poco desarrollada, al menos hasta la aparicin del caso Enron, a la cultura europea91. En este sentido, baste como ejemplo que Enron tena en su Consejo a quince prestigiosos acadmicos y profesionales considerados independientes, sin embargo, el fraude de la compaa no se evit. Y ello as, a nuestro juicio, porque la calificacin de independiente es muy fcil de cumplir (basta con adecuarse a la definicin que de ella haga la ley, reglamento o norma correspondiente) pero su ejercicio es muy difcil de controlar. Despus de la cada de Enron, fue obvio que los consejeros independientes no funcionaron, pero para ello la empresa hubo de caer antes en bancarrota y defraudar a millones de inversores y a los mismos trabajadores de la empresa. Por lo dems, la misma definicin de qu debe entenderse por independiente dista mucho de ser pacfica y aun cuando sta sea claramente definida, se corre el riesgo, como qued demostrado en Enron y otras compaas que cayeron en quiebra, de que las empresas cumplan con la letra de la ley y tener una buena imagen en el mercado, dando muestras de la composicin de los Consejos. En Espaa, por ejemplo, muchas compaas, inmediatamente despus de la aprobacin de la Ley de Transparencia, anunciaron la incorporacin de consejeros independientes en el seno de su Consejos. Pero ms all de estas cuestiones meramente nominales en torno a la figura del consejero independiente, lo que queremos destacar en este apartado es la filosofa de la empresa que puede estar subyacente a esta figura cual es la de que la empresa no tiene dueo, de que la propiedad puede administrarse por personas totalmente ajenas a ella con la misma responsabilidad, dedicacin y esfuerzo que por quienes estn comprometiendo sus propios bienes, su propio patrimonio. Esto no quiere decir que no haya personas que ejerzan responsablemente su labor, pero no debemos olvidar que los llamados consejeros independientes son contratadas y pagadas por la misma compaa, a partir de aqu, la cuestin de la independencia ya puede ponerse en duda. Tampoco quiere esto decir que los consejeros, dominicales o ejecutivos, no se asistan de la opinin de personas ajenas a la gestin y no comprometidas con la empresa para contar con opiniones objetivas e intercambiar visiones y opiniones sobre las distintas cuestiones que conciernen a la empresa, pero ello forma parte del juicio de los miembros de un Consejo responsable ms que de la obligacin de incorporar en su seno consejeros independientes. En este sentido, lo que ha de buscarse ms bien es un equilibrio en la representacin de los Consejos de Administracin procurando que todas las partes interesadas estn bien representadas e informando y fomentando la presencia de los accionistas en las Juntas Generales y su participacin. Cuando una compaa es bien gestionada y da resultados satisfactorios para sus accionistas, es muy raro que stos se preocupen por si existen o no consejeros independientes. Ms an, puede ser que ni siquiera estn interesados en ello. Los mercados financieros en general y los inversores en particular son naturalmente adversos al riesgo y prefieren estabilidad ms que grandes cambios o innovaciones. En suma, volvemos a lo dicho anteriormente, lo importantes son las personas. 4. El marco legal De lo hasta aqu dicho podra pensarse que al gobierno no le queda nada por hacer en materia de gobierno de empresas y que todo lo referente al gobierno de stas debe dejarse librado a las leyes del mercado. Ello no slo sera ingenuo sino, adems,
errneo. Actualmente, hasta la ms profunda ortodoxia del pensamiento liberal reconoce que el mercado tiene sus lmites y que para que ste funcione adecuadamente se requieren determinadas regulaciones. Lo importante es delimitar bien dnde termina la accin pblica y dnde empieza la privada. En lo que al gobierno corporativo se refiere, creemos que una buena Ley de Transparencia Informativa debe ser clara, concisa y concreta, sin ambigedades ni definiciones abiertas que causen incertidumbre en las empresas destinatarias de la misma, con una informacin lo suficientemente amplia, veraz y claramente verificable que se ajuste al principio de la realidad econmica. Esto ltimo requerir un juicio prudencial o ponderacin del regulador por lo que desde aqu advertimos que cierto grado de discrecionalidad en estos ltimos, contra lo que suele pensarse, no siempre es negativo ni motivo de inseguridad jurdica. Basta con recordar el caso Enron, con regulaciones escrupulosamente definidas y con escaso margen de interpretacin para el regulador (el cual busca eludir responsabilidades legales) que han demostrado ser un fracaso al momento de investigar la realidad de los negocios. En cuanto a la informacin que dicha ley deba exigir de forma obligatoria y aquellas cuestiones que deba regular, nos remitimos al documento adjunto en el apndice documental de este libro realizado por la Fundacin de Estudios Financieros: Estudio para la mejora del gobierno corporativo, la transparencia informativa y los conflictos de inters. All se podrn encontrar aquellas medidas que, a juicio de los mismos empresarios, deberan ser reguladas y cules deberan quedar libradas a las mismas empresas (autorregulacin). En este lugar, slo nos permitimos agregar, a los comentarios del citado documento, que para un buen gobierno corporativo se hace fundamental tambin contar con una ley concursal gil, que procure un equilibrio entre acreedores y deudores, que permita, si cabe, un salvamento rpido de la empresa y lo menos oneroso posible. Para ello, es necesario que las partes (acreedores y deudores) tengan libertad y capacidad de negociacin, estableciendo severas penas para las quiebras fraudulentas, y permitiendo una ejecucin rpida y eficaz y sin pretender salvar negocios inviables bajo argumentos como proteccin de las fuentes de trabajo, o de mantenimiento de la empresa, y sin conceder privilegios injustificados. En un mercado que funcione correctamente, es normal que muchas empresas fallen en sus iniciativas pero tambin es normal que crezcan otras nuevas que crearn nuevas fuentes de trabajo, ms solventes que las anteriores. sta es la destruccin creativa de la que hablaba Schumpeter. Esta destruccin creativa es lo que permite la innovacin y el progreso econmico. Un mercado eficiente es esencialmente dinmico no esttico. Y en la era de la tecnologa y de la informacin, esto se vuelve cada vez una realidad ms tangible. Como hemos visto en el caso Parmalat, a diferencia del caso Enron, el gobierno italiano demostr no tener una ley concursal apropiada al tener que recurrir a un decreto de emergencia para salvar la compaa. 5. Blindajes Otros aspectos relacionados con el marco legal del gobierno de las empresas a los que quisiramos hacer una breve referencia, por las opiniones divergentes existentes y lo controvertido de su solucin es el de las stock options y el de los blindajes de los Consejos. En cuanto a las stock options ya nos hemos referido a ellas al analizar las lecciones del caso Enron y a las cuales nos remitimos. En cuanto a los blindajes de los Consejos (acciones privilegiadas, con poder de veto, otorgantes de ms de un voto y otras medidas similares pldoras envenenadas, poison pills, como se las conoce en la jerga financiera de los Estados Unidos) que impiden, en principio, un efectivo control del mercado sobre los Consejos de la compaa, deberamos decir que, al impedir un efectivo control, es
decir, un autntico control externo sobre los Consejos de Administracin de las compaas, son en principio reprobables. Por otro lado, y desde el estricto punto de vista jurdico, viola en alguna medida el derecho de propiedad, al no respetar el principio de una accin = un voto. No obstante no falta quienes sostienen, con argumentos razonables por cierto, que dichas medidas que impiden las compras hostiles permiten a sus directivos y gestores desarrollar una poltica a ms largo plazo, no guiadas por los simples vaivenes del mercado ni por los beneficios a corto plazo. En una palabra, permiten una mayor sostenibilidad de la empresa permitiendo a sus gestores desarrollar un plan razonable, creble, sustentable y rentable. Un ejemplo que puede aclarar lo que estamos diciendo es el caso de Google y su salida a Bolsa. Los dos fundadores de la empresa Google, el portal de bsqueda en Internet, Larry Page y Sergey Brin, han querido mantener el control de la empresa despus de su salida a Bolsa para conservar su estrategia y su poltica (la cual, dicho sea de paso, ha demostrado ser exitosa). Para ello, han diseado una estructura corporativa que los protege contra compras hostiles. Concretamente, han creado una clase de acciones tipo B, que son las que ellos poseen en su mayora, que otorgan diez votos cada una, a diferencia de las clases comunes A. Los fundadores han explicado al ente regulador del mercado financiero la Securities and Exchange Comission que esta estructura est diseada para evitar que otros puedan quedarse con el control de la compaa. Cabe sealar que esta arriesgada estrategia por parte de los fundadores del portal de Internet que ms xito ha tenido va a contrapelo de lo que parece ser la tendencia del mercado, especialmente despus de la aprobacin de la Ley Sarbanes-Oxley, cual es el de desmantelar todas las medidas defensivas que pueden existir en el seno de los Consejos (Goodyear, Tire & Rubber Co, First Energy Corp, ConAgra Foods Inc, y otras muchas). E stas medidas, como es obvio, no son del agrado de los consejeros financieros, primeros afectados de las compras hostiles. Quienes sostienen la necesidad de eliminar las llamadas en el lenguaje ingls poison pills, argumentan, no sin razn, que la mejor defensa es la buena gestin de la compaa. Adems, la prctica demuestra que lo que suele ocurrir con las medidas defensivas, en lugar de permitir una poltica sostenible tendente a obtener beneficios a largo plazo, es convertirse en un instrumento de negociacin de los administradores de las empresas que son objetivo de la compra (empresas target) para elevar las ofertas de compra en su beneficio, ms que en el de los accionistas. Las experiencias ms recientes parecen avalar esta opinin. VIII. Resumen y conclusiones de los escndalos corporativos El escndalo, cuando se produce para que se proclame la justicia, no es daoso sino saludable al bien pblico (Manuel Azaa, 1880-1940. Presidente del Gobierno espaol) 1. La crisis del modelo capitalista liberal92 La extensin del capitalismo econmico en la gran mayora de los pases del mundo a travs de la globalizacin e internacionalizacin de la economa ha resultado incompatible con el incremento del valor para el accionista como nico credo del capitalismo empresarial moderno. La excesiva implicacin de lo financiero en el mbito empresarial a travs de un desorbitado protagonismo de los mercados de capitales en las estrategias y actuaciones de las empresas y sus dirigentes, ha configurado un marco de referencia equivocado y desenfocado de la realidad de la mayora de los grandes gestores empresariales. La tirana de la codicia por ganar dinero, el ms posible y en el menor plazo de tiempo, reformulada en el presente y disfrazada de nuevas exigencias del guin para los inversores financieros, analistas, banqueros de inversiones y dems agentes intervinientes en los mercados de capitales, ha provocado una carrera desenfrenada por
el incremento del beneficio de las empresas, a toda costa, incluso mediante la ocultacin, el engao y la trampa en la informacin contable y financiera de las compaas. La espiral del incremento del valor de las acciones sin lmites ha llevado a los gestores empresariales a dirigir sus empresas con una visin netamente financ iera y orientada al corto plazo, sacrificando inversiones y estrategias a largo plazo, apostando por lo grande contra lo bueno y, en muchas ocasiones, abandonando la honradez y la tica profesional y personal93. Esta visin economicista extrema, ligada a la extensin geogrfica del modelo capitalista ha generado una realidad del sistema econmico y financiero mundial que requiere un replanteamiento en profundidad de las reglas de funcionamiento de una economa capitalista y no tanto de sus fundamentos bsicos como algunos oportunistas tratan de hacernos creer. La economa de mercado basada en la propiedad privada, cuanto ms extendida mejor, no est en crisis; lo que est en entredicho son las normas y pautas de conducta abusivas de las grandes corporaciones empresariales y sus dirigentes. 2. El fracaso del Corporate Governance internacional La nueva economa vinculada al mundo de las telecomunicaciones y sus excesos, el sistema de remuneracin de los gestores por stock options, la manipulacin contable y el papel de los auditores, y el conflicto de intereses en la industria financiera son tres cuestiones capitales que se encuentran en el origen del problema. 2.1. Los excesos de la nueva economa El crecimiento del sector de las telecomunicaciones vinculado especialmente al desarrollo de Internet provoc la aceleracin de una burbuja especulativa financiera en torno a los valores burstiles del sector sin precedentes histricos similares. La proyeccin de modelos de negocios y planes empresariales y financieros increbles, ligados a desarrollos espectaculares de las tecnologas de la informacin y la comunicacin fueron obligando a los gestores del sector a entrar en una dinmica perversa de gestin para cumplir con los ambiciosos objetivos expuestos y prometidos a la comunidad inversora internacional. La espiral del incremento desorbitado de las cotizaciones burstiles, gracias a previsiones espectaculares incumplibles, han llevado al sector y a una gran parte de sus dirigentes a la realizacin de polticas empresariales poco ortodoxas y temerarias, con tal de cumplir con las exigencias de los inversores financieros y de sus banqueros de negocios y analistas financieros. Es en este sector donde mayor concentracin de abusos del buen gobierno societario se han producido, ello tambin debido al advenimiento al poder de una clase dirigente nueva, poco experta en cuestiones industriales y comerciales y muy orientada a la tecnologa y a las finanzas, y sin la experiencia empresarial que da el conocimiento de varios ciclos econmicos y no slo de una etapa prolongada de bonanza y prosperidad. 2.2. La manipulacin contable, el sistema de stock options y el papel de los auditores El derrumbamiento del binomio cotizacin-previsiones por el incumplimiento galopante de las previsiones desorbitadas de crecimiento presentadas por los gestores empresariales para justificar y conseguir escaladas sin fin de las cotizaciones, se sita en el origen de la manipulacin contable. El modelo de remuneracin por opciones sobre acciones de los gestores de las empresas cotizadas y la evolucin increble de las cotizaciones por el boom tecnolgico y burstil, empuja a los gestores a polticas irracionales desde el punto de vista empresarial con tal de garantizar sus propios beneficios econmicos. Cuando se ve que ya no va a ser posible por la evolucin de los mercados y de las compaas,
muchos acuden al engao y a la ocultacin para materializar cuanto antes sus plusvalas. La manipulacin contable es la consecuencia de lo anterior; los gestores deshonestos recurren a ella para mantener las expectativas y las cotizaciones de sus empresas artificialmente altas, la mayora de las veces engaando al auditor y las menos en connivencia con l94. En el origen de la manipulacin contable estn los gestores deshonestos y las malas prcticas de buen gobierno toleradas por las empresas por no disponer de un Corporate Governance moderno y comprometido, y con los filtros y controles necesarios para evitar los abusos de poder empresarial llevados a cabo especialmente por los consejeros ejecutivos. Algn caso aislado de auditor deshonesto y connivente con los gestores fraudulentos no puede llevarnos a la conclusin de que el sistema de auditoras externas no funciona. Lo que s hemos de concluir de estas circunstancias adversas es que es necesario extremar las cautelas, los controles y las incompatibilidades que mejoren las relaciones empresariales y la proteccin de los inversores en un rgimen de total transparencia. 2.3. El conflicto de intereses en la industria financiera Muchos de los abusos vividos tienen su fundamento y justificacin en la tolerancia y en la injerencia de la industria financiera en la gestin empresarial y sus relaciones con los mercados de capitales. En efecto, se han producido constantes conflictos de inters entre las diversas partes o actividades financieras que influyen en la vida de las empresas y su cotizacin. As, los analistas financieros de los bancos de inversin y agencias burstiles han elaborado informes favorables de las empresas que eran objeto de relaciones comerciales con el rea de asesoramiento financiero o Corporate Finance de su firma y con la de gestin de patrimonios e inversiones. De esa manera se ha visto muchas veces conculcada la independencia con la que los profesionales del anlisis deben pronunciarse sobre las recomendaciones de inversin, induciendo a los inversores y a las empresas a operaciones y situaciones equivocadas y dainas para sus propios intereses. Muchas veces el fraude contable se ha visto camuflado por actuaciones financieras de dudosa connivencia entre banqueros y empresas para salvaguardar sus propios intereses en contra de los inversores ms indefensos y menos iniciados en la informacin y en el trfico mercantil y burstil95. En este sentido es imprescindible revitalizar la independencia total de actuacin de las diferentes actividades financieras mediante la transparencia absoluta y la explicacin exhaustiva de las relaciones y los conflictos de inters existentes entre ellas y los clientes empresariales, para que los inversores puedan decidir libremente y con todo conocimiento de causa sobre las recomendaciones burstiles. 3. Hacia un nuevo modelo de buen gobierno societario Es evidente que se requiere un nuevo modelo de buen gobierno societario que garantice una mejor eficiencia empresarial y una adecuada proteccin de los inversores. Un modelo que dote de madurez y credibilidad al modelo capitalista liberal y evite que situaciones de fraude y de abuso de poder empresarial puedan poner en peligro la estabilidad econmica mundial y el bienestar de los ciudadanos. 3.1. Autogobierno frente a intervencin Muchas son las voces, incluso de liberales de pro, en demanda de una intervencin gubernamental y normativa sobre estas cuestiones, que reconduzca la situacin y establezca bases slidas y cumplibles sobre los principios del buen gobierno empresarial.
El autogobierno societario est en entredicho por sus deficientes resultados en relacin con la reciente crisis de confianza burstil. Parece difcil abogar y defender, en los tiempos que corren, un modelo de autocontrol y autogobierno societario. Tampoco parece sensato defender e impulsar un modelo intervencionista en el que la necesaria soberana empresarial quede depositada en el Boletn Oficial del Estado, vulnerando los principios bsicos de una economa de libre mercado. Nos encontramos en una encrucijada y ante un escenario en el que va a ser necesario establecer un sistema de buen gobierno societario de carcter mixto, es decir, fundamentado en prcticas de autocrtica, autocontrol y autogobierno, pero encuadrado en torno a unos principios universales comunes de buen gobierno que sean de obligado cumplimiento y sobre cuya implantacin podamos estar todos de acuerdo y respondan a una lgica empresarial y a una tica de comportamiento. Ello comportar sin duda un incremento de valor de las empresas que estn en disposicin de ponerlas rpidamente en prctica96. 3.2. Principios universales comunes de buen gobierno La lgica de eficacia y tica del buen gobierno empresarial debe estar presidida por dos principios elementales: 1) El autogobierno; 2) la transparencia. Es decir, las empresas deben tener sus propias pautas de comportamiento, gestin y control, y stas deben ser claras y transparentes y ser comunicadas, conocidas y evaluadas de forma continua por la comunidad inversora y financiera y por la sociedad en su conjunto. Dentro del mbito de las propias normas de las empresas algunas cuestiones pueden y deben ser de obligado cumplimiento o, lo que es lo mismo, debe existir un rgimen de mnimos en cuanto a transparencia, independencia y eficiencia de la gestin societaria. Un primer bloque de cuestiones en este sentido seran aquellas referidas a las restricciones estatutarias limitativas del ejercicio del poder soberano de las Juntas Generales de Accionistas y de su propio funcionamiento democrtico, libre y transparente. Las restricciones estatutarias no deben existir en las sociedades cotizadas y las Juntas Generales deben regirse por un principio de transparencia y democracia que garantice a los accionistas la informacin, el debate y la expresin de sus ideas y opiniones con la debida y razonable anticipacin, profundidad y extensin. Un segundo grupo de temas seran aquellos relacionados con los rganos de administracin y su funcionamiento e independencia. As debern considerarse obligatorias las comisiones de auditora de los Consejos de Administracin integradas exclusiva o mayoritariamente por consejeros independientes o externos (no vinculados a la gestin ejecutiva) y que el auditor externo de las empresas reporte directamente a ellos. Igual tratamiento debern tener las comisiones de remuneraciones y nombramientos para garantizar la independencia de estas cuestio nes extremadamente relevantes en la vida de las empresas. Otra cuestin relevante dentro de este apartado se establece en la necesaria separacin de la presidencia de la Junta General de Accionistas y de la presidencia ejecutiva de la empresa para garantizar una efectiva y total independencia entre control y gestin de las empresas. Un tercer captulo sera el que compete a la remuneracin de consejeros y consejeros ejecutivos de las empresas cotizadas. Es momento de reivindicar un sistema mixto de tres vectores de remuneracin: 1. Un salario digno acorde con la responsabilidad y que no debe ni puede ser pequeo. 2. Una participacin en los beneficios de la empresa que debe ser moderada. 3. Un plan de acciones u opciones sobre acciones que no puede ser muy importante ni sobresalir en exceso de los captulos anteriores, para que los consejeros estn
estimulados por la buena marcha de la cotizacin burstil, pero que sta no pueda convertirse en fin en s mismo, sino en la consecuencia de un trabajo bien hecho por la empresa y sus integrantes. Un cuarto y ltimo epgrafe es el que se refiere al conflicto de intereses de los agentes intervinientes en la cadena de control y transparencia de las actividades empresariales: auditores, consultores, asesores legales, analistas financieros y banqueros. En este mbito no creo tanto en un rgimen riguroso de incompatibilidades entre las diferentes actividades sino ms bien en un disclosure o descubrimiento y manifestacin total y pblica de las interrelaciones entre ellos y los clientes y de los conflictos que se derivan de stas. De esta forma los inversores y todos los implicados en el trfico mercantil podrn establecer y formular con libertad y total conocimiento sus decisiones financieras de inversin. La releva ncia pblica social y econmica de la funcin auditora merece una reflexin en profundidad sobre su incompatibilidad total o no con cualquier actividad en el permetro de actuacin con un mismo cliente. 4. El capitalismo del futuro Ningn modelo econmico puede garantizar mejor el bienestar de la mayor parte de la humanidad que el sistema capitalista liberal, quien mejor garantiza el desarrollo y la implantacin del libre mercado, del libre comercio y de la extensin gradual de la propiedad privada empresarial. Un modelo que en definitiva garantiza a los seres humanos la capacidad de emprender libremente y de ser dueos de su bienestar y de su futuro97. Pero nuestro capitalismo actual, el del siglo xxi, no puede estar basado en el economicismo sin lmites que nos ha llevado a esta crisis de confianza en los mercados de capitales y a una crisis econmica y social de importantes dimensiones hoy todava imprevisibles. Ha de ser un nuevo capitalismo fundamentado en el Humanismo y en la tica, valores irrenunciables en un modelo econmico y social que pretenda ser universal y garante de la extensin total de la igualdad de oportunidades entre todos los ciudadanos del mundo. Los nuevos capitalistas no slo han de ser eficientes en su gestin sino especialmente muy transparentes en su ejecucin y explicacin pblica y sobre todo ticos en la implementacin de la misma. En definitiva, Humanismo implica tener en cuenta a los seres humanos y sus necesidades vitales y emocionales y tica supone ejercer y compartir con ho nradez y solidaridad el poder econmico y la riqueza que una sociedad libre entrega cada vez con mayor amplitud a los agentes econmicos privados.
1 Antes de la suspensin de pagos, el comercio de energa aportaba el 90% de los ingresos de la compaa. Como parte del procedimiento de suspensin de pagos, la actividad ha sido objeto de una subasta judicial cuyo adjudicatario ha sido el banco UBS. 2 La misma Casa Blanca ha reconocido que directivos de Enron se reunieron en seis ocasiones en aos anteriores a la suspensin de pagos con el vicepresidente (Dick Cheney), responsable de la legislacin del mercado liberalizado de energa. Tambin se desvel que Ken Lay, presidente de Enron, llam al secretario del Tesoro, Paul O Neill, y le advirti del paralelismo entre la situacin de la compaa y la LTCP, el hedge fund cuya quiebra se evit en 1998 gracias a una accin coordinada de los bancos de inversin de Wall Street. Lay tambin pidi al secretario de Comercio, Donald Evans, su intercesin para evitar la degradacin de la calificacin crediticia de la compaa por parte de las agencias de rating. Adems, el Departamento del Tesoro
ha desvelado que el consejero general de la elctrica, Greg Whalley, pidi al subsecretario de Finanzas Internas, Peter Fisher, que interviniera a favor de Enron ante las entidades financieras con las que negociaba una aportacin de fondos. Fisher tambin fue instado por Robert Rubin, ex secretario del Tesoro de Bill Clinton y luego dirigente del Citigroup uno de los principales acreedores de Enron, a que reclamase a las agencias de calificacin que colaborasen para evitar la degradacin del rating de Enron. Casi la mitad de los miembros de la Cmara de Diputados y el 75% de los del Senado han recibido donaciones de la compaa en sus campaas electorales. Segn el Centre for Responsive Politics (Centro de Responsabilidades Polticas), Enron ha donado 5.700 millones de dlares a los partidos republicano y demcrata de los Estados Unidos desde 1989. Lay, amigo personal del presidente Bush, y otros empleados de Enron, han sido los mayores benefactores del presidente norteamericano aportando 623.000 dlares a lo largo de su carrera poltica. 3 La legislacin norteamericana obliga a consolidar (integracin al balance de la compaa matriz) los activos y pasivos y resultados de sus filiales. El fin de la consolidacin es mostrar claramente la situacin financiera del grupo. Pero esta misma legislacin establece que tal consolidacin no es necesaria cuando exista una participacin de un tercero en el capital de la SPE igual al 3% de su activo total. Este es el resquicio legal que A. Fastow, consejero financiero de Enron y creador de su compleja estructura financiera, aprovech para dejar fuera de balance a ms de 3.000 de esas SPE. El fraude consista en que esas SPE, que se crearon para asegurar los activos de Enron, estaban constituidas con esos mismos activos. Es decir que Enron se aseguraba a s misma. De all la importancia de que las acciones de Enron subieran o, al menos, que los inversores creyeran que lo haran. 4 Hasta su bancarrota, Enron haba sido la compaa elctrica ms grande del mundo y la sptima compaa norteamericana ms grande. 5 Se calcula que el entramado de estas compaas que operaba fuera del mercado regulado ascenda al nmero de 3.500. La compaa fue ampliando su gama de productos hasta llegar a negociar contratos de futuros y otros productos derivados, no slo sobre suministros de gas y electricidad, sino tambin sobre activos tan abstractos como el clima (una nevada por ejemplo). Sus ingresos (100.000 millones de US en el ao 2000 y 130.000 aprox en el ao 2001) resultaron ms imaginarios que reales. Esto se debi a que llev al extremo una prctica que pareca ya habitual en el sector: anotar todo el valor de las operaciones comerciales como ingresos, y no simplemente las ganancias obtenidas en esas operaciones (operacin que no es permitida a los bancos de Wall Street). Si esos eventuales ingresos se hubieran reflejado, Enron en el ao 2000 hubiera ingresado en realidad USS 8.000 millones. Tambin era exagerada su participacin en el mercado (segn estos ingresos reales, la firma hubiera tenido alrededor de un 15 % del mercado). 6 Una de sus principales competidoras, Dynegy, present una oferta de compra de 9.000 millones de dlares, que poco despus retir. 7 La compaa anunci su bancarrota (la mayor de la historia) el 2 de diciembre de 2000. Este anuncio reabri la polmica sobre la controvertida ley de financiacin de partidos polticos en Norteamrica. 8 A principios de 2001, las acciones de Enron llegaron a cotizar a 85 dlares para terminar, despus de la quiebra, en 0,10 US. Por el contrario, casi treinta dirigentes y consejeros de Enron obtuvieron un total de 1.100 millones de dlares por la venta de acciones de Enron realizadas entre 1999 y mediados de 2001. El mismo Ken Lay ingres ms de 30 millones de dlares procedentes de la venta de ttulos. 9 La contabilidad llevada por la compaa norteamericana se conoce en la jerga contable de Estados Unidos como contabilidad agresiva y luego ha venido a llamarse tambin contabilidad creativa. Este tipo de contabilidad consista en una
estrategia para evadir impuestos, o minimizarlos, a travs de sociedades instrumentales y otros instrumentos contables y legales. Inflar los beneficios y los ingresos contabilizando inmediatamente como ganancias contratos que podran llevar varios aos en completarse y contabilizar como ingresos transacciones hechas con sus propias compaas; librarse de deuda transfirindola a sociedades fuera de balance y dirigidas por empleados de la misma compaa; manipular los resultados trimestrales alargando las transacciones hasta el final del perodo contable para favorecer los beneficios y resultados contables; evitar los impuestos o minimizarlos a travs de negocios que quedaban fuera del balance como la utilizacin de sociedades instrumentales (special purposes entitities) o los beneficios de los planes de pensiones y usar derivados y otros instrumentos financieros para disminuir prdidas especulativas. 10 En su primera comparecencia ante uno de los comits de investigacin, el entonces presidente de la consultora, Joe Berardino, reconoci que la compaa haba cometido un error de juicio a la hora de revisar las filiales instrumentales de Enron. Adems afirm que se avis al cliente de la posible existencia de ilegalidades en ellas y que la compaa ocult informacin a los auditores. No obstante, una semana antes la consultora Arthur Andersen haba admitido que sus empleados haban destruido un nmero significativo, pero indeterminado, de documentos electrnicos y en papel. Tambin la consultora Merryl Lynch se ha visto involucrada en el falseamiento de contratos (New York Times del 9 de agosto de 2002), aunque esta ltima asegur que, aunque arriesgados para la empresa, los contratos fueron legales. 11 La Oficina de Contabilidad del Congreso de los Estados Unidos present el 30 de enero de 2002 una demanda legal para forzar a la Casa Blanca a entregar todo el listado de las reuniones que han mantenido funcionarios del Gobierno con ejecutivos de las empresas energticas. Al mismo tiempo, y a modo de contraataque, el presidente Bush encomend al secretario del Tesoro una revisin de las normas que regan las obligaciones informativas y contables de las empresas. Adems, el mismo secretario (Paul ONeill) recibi el mandato de revisar el tratamiento de los planes de pensiones con el fin de imponer reglas ms estrictas que protejan a los pensionistas. Hasta el 4 de marzo de 2002, se haban presentado 47 demandas colectivas (class actions) por parte de accionistas y empleados contra los ejecutivos y consejeros de la compaa. 12 No olvidemos que el caso Enron fue producto de una vigorosa poltica de liberalizacin iniciada por el presidente Reagan en los Estados Unidos y por Margaret Thatcher en el Reino Unido en la dcada de los ochenta. 13 Filsofo y economista ingls del siglo xviii. Considerado el padre fundador de la economa del libre mercado por su obra: La Riqueza de las Naciones (cabe recordar que el ttulo original de la obra era: Estudio sobre la causa y origen de la riqueza de las naciones). 14 Nombre no acuado por Adam Smith y rechazado por Hayek, economista de la Escuela austriaca y que, junto con el filsofo ingls, son considerados los padres de la economa moderna del libre mercado. 15 Gilder, G. (1984): Riqueza y Pobreza, Madrid, Instituto de Estudios Econmicos, p. 39. 16 Una prueba de esta afirmacin la puede constituir el caso del apagn acaecido en la costa Noreste de Estados Unidos dejando a millones de ciudadanos sin luz (la ciudad de Nueva York incluida) y con ms de mil millones de dlares de prdidas. Si bien al momento de escribir esto las causas precisas de este apagn estn an por determinar, los expertos parecen coincidir en que la principal de ellas se encuentra en la vetustez del sistema de distribucin elctrico, el cual, a pesar de estar desregulado y debido a la falta de incentivos adecuados (es bueno recordar que las tarifas elctricas
norteamericanas estn entre las ms bajas del mundo) no ha sido actualizado por las empresas distribuidoras. A ello deben sumarse tambin factores polticos que impidieron tender ms cables de tendido elctrico en las ciudades afectadas. En suma, en opinin del que en su momento fuera secretario de Energa del presidente Clinton, el sistema de distribucin elctrico en los Estados Unidos es tercermundista. El jefe de la Seguridad Elctrica de aquel pas ha dicho que el sistema est atrasado unos cuarenta o cincuenta aos. (Debemos recordar que en el ao 2000, tambin se produjo una crisis en el sistema elctrico en la costa Oeste, California, aunque de menores magnitudes.) 17 Segn informacin de importantes consultoras internacionales. 18 Estados Unidos aprob la ley antifraude conocida por el nombre de sus autores: Sarbanes-Oxley Act la cual, entre otras medidas, penaliza hasta con 20 aos de prisin y 5 millones de dlares de multa a aquellos ejecutivos que sean responsables de fraude en la contabilidad de las compaas. Al mismo tiempo, la Ley obliga a los consejeros ejecutivos y financieros (CEO y CFO) a certificar bajo juramento los estados contables de sus empresas. 19 Por ejemplo: en materia contable al principio, de naturaleza jurdica, de la realidad econmica y en relacin al gobierno corporativo, al de administrador diligente y leal, del art. 127 de la LSA o, dicho en otros trminos el del buen hombre de negocios principio general del Derecho mercantil. En suma, creemos que bastara con la aplicacin de la normativa jurdica existente (LSA, Cdigo Penal, Ley de Intervencin de Entidades de Crdito, LMV y otras que quiz estemos omitiendo involuntariamente). Esta aplicacin de los principios fundamentales y de la normativa vigente, en contra de la opinin de algunos (vase lvarez Valds, M., y Valds, en el Libro Homenaje al profesor Snchez Calero, 2002), no debera impedir el fomento de la autorregulacin. Hemos visto ya en la primera parte de este trabajo que la aplicacin de principios nos lleva a otorgar a sus aplicadores (reguladores) un margen ms amplio de interpretacin de acuerdo con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. 20 Segn la clasificacin elaborada por la Accounting Practices Borrad las auditoras tienen tres conjuntos de usuarios o destinatarios de los informes contables: primarios (accionistas, reguladores financieros), secundarios (acreedores y empleados) y terciarios (inversores potenciales, intermediarios, autoridades fiscales, etc.). Las responsabilidades del aud itor son decrecientes segn estos tres grupos. En resumen, la auditora presenta tres tipos de conflictos respecto de la calidad: a) una asimetra entre auditor y cliente, cuya manifestacin ms clara se refleja en la competencia tcnica a la que se suele clasificar como bien de experiencia; b) la asimetra indirecta entre auditor-cliente por un lado, y los usuarios de los estados contables por otro que se manifiesta en la independencia y que en la doctrina econmica se clasifica como bien de confianza , pues su calidad slo es perceptible a lo largo del tiempo y si empeora la situacin financiera del cliente; c) la asimetra indirecta entre los diferentes clientes del auditor acerca de la independencia de ste respecto a otros clientes. (Cfr. Arruada, B. (1997): La calidad de la auditora. Incentivos privados y regulacin, Marcial Pons, pp. 30 y ss.) 21 Se ha alegado que las sociedades pueden formar comits de auditora por meros motivos de imagen (Bradbury, 1990). El estudio de Menon y Williams (1994) muestra que los comits de auditora creados voluntariamente por compaas estadounidenses son, en general, poco activos, aunque su actividad aumenta con la presencia de vocales externos (no ejecutivos) en el Consejo de administracin. Este resultado parece lgico: la comisin de auditora puede funcionar como un rgano que ayude al Consejo en su tarea de vigilancia, pero esta funcin slo tiene sentido si el propio Consejo tambin la realiza y es en alguna medida independiente de los directivos. (Cabe, no obstante, otra
explicacin, relacionada con el deseo de los consejeros externos de parecer independientes, de cara, sobre todo, a eventuales acciones de responsabilidad.) (Cita tomada de La calidad de la auditora..., ob. cit.). 22 Cfr. La calidad de la auditora..., ob. cit. 23 La importancia de la demanda voluntaria de auditora parece venir avalada por el mismo origen histrico de la profesin de auditor que parece haberse desarrollado al margen de las obligaciones legales. Tal es el caso britnico donde muchas de sus leyes en materia de sociedades, durante el siglo xix, no obligaban a realizar auditoras o que stas fueran realizadas por profesionales. Ello no fue bice para que ya a finales del siglo xix, cuando la Companies Act de 1900 vino a generalizar la obligatoriedad de auditora para las sociedades que cotizaran en Bolsa, casi todas las cuentas de estas sociedades estuvieran siendo ya auditadas por chartered accountants (profesionales). Lo cierto es que la auditora nace y permanece durante mucho tiempo (desde el siglo xiii aprox.) al margen de cualquier norma legal obligatoria (vase La calidad de la auditora..., ob. cit., nota a pie de pagina n. 12). Estudios empricos han demostrado que la mayora de las empresas (al menos aquellas relevantes para el mercado) eligen auditores de probada calidad, pese a que el cumplimiento de los mnimos legalmente establecidos podran cubrirlos a un menor coste con auditores de menor reputacin. En el ao 1995, en Espaa, subsista una importante demanda de auditorias de origen puramente voluntario (un 23, 01% del total de auditoras realizadas en ese ao). Actualmente, atentos a los profundos cambios que ha padecido el mundo financiero a nivel mundial, esa demanda voluntaria ha crecido de modo exponencial. Ya en la dcada anterior a su imposicin obligatoria, en Espaa, se fue observando un notable crecimiento de la demanda de auditora por las empresas ms grandes a efectos de enviar una seal positiva (de solvencia y salud financiera) al mercado y asegurar eventuales riesgos contractuales futuros. Ello nos permitira al menos inducir un paso de la heterorregulacin (regulacin impuesta por el Estado) a la autorregulacin. 24 Cfr. La calidad de la auditora..., ob. cit., pp. 23 y ss. 25 Los conceptos de bienes de bsqueda y experiencia fueron formulados por Nelson en 1970 y el de bienes de confianza por Darbi y Karni (1973) (citado por Benito Arruada en La calidad de la auditora..., ob. cit.). 26 El caso Enron demuestra cmo la falta de independencia del auditor respecto de uno de sus clientes es conocida bastante ms tarde, y a raz de un conflicto, por el resto de los clientes de ese mismo auditor, con todas las consecuencias negativas que ello ha tenido, entre las cuales, no la menor ha sido la prdida de va lor de los ahorros de muchos empleados de la compaa. 27 En numerosos trabajos empricos se ha comprobado la existencia de una relacin positiva entre diversas variables indicativas de la intensidad de los costes de agencia y la eleccin de auditores de mayor calidad. En un anlisis retrospectivo, Chow (1982) ha demostrado que en 1926, con anterioridad a la promulgacin en los Estados Unidos de una norma de auditora obligatoria, la demanda voluntaria de auditora por parte de las empresas norteamericanas dependa de diversos indicadores que parece razonable pensar estaban relacionados directamente con el grado de conflicto entre directivos, accionistas y acreedores. Tales indicadores eran la proporcin de acciones que no eran propiedad de los directivos, la tasa de endeudamiento, el tamao de la empresa y el nmero de clusulas ligadas a datos contables en sus contratos de emprstitos. Otros estudios empricos han probado que las variables indicativas de costes de agencia influyen significativamente en los cambios de auditor, presentando el efecto esperado, incluso tras controlar por cambios en el tamao y el crecimiento del cliente, variables estas que se considera son las que ejercen mayor influencia en las decisiones del cambio de auditor. En este mismo sentido, la mayora de las empresas que salen a Bolsa (y por tanto incrementan su potencial grado de conflictividad contractual)
cambian de auditor, pasando a serlo por una de las grandes firmas (Carpenter y Strawser, 1971). Tambin se ha comprobado cmo las empresas que salen a Bolsa son ms propensas a contratar para sus auditoras firmas de mayor tamao (o mayor reputacin), cuanto mayores sean sus costes de agencia (Firth y Smith, 1992) (citado por B. Arruada, en La calidad de la auditora..., ob. cit.). 28 Formuladas por el peridico Expansin dentro de un marco de recomendaciones para el buen gobierno corporativo y que ha sido el resultado de una serie de consultas y encuestas a las principales empresas espaolas (incluyendo firmas de auditora). En concreto, las referentes a los conflictos de inters son las que llevan los nmeros 28, 29 y 30 (vase Expansin del martes 15 de octubre de 2002, pp. 4 y ss.). 29 Las principales firmas de Wall Street y los reguladores federales y estatales han acordado la creacin de un nuevo organismo de supervisin, financiado por las propias firmas de Wall Street (Public Company Accounting Oversight Borrad). 30 Cfr. La calidad de la auditora, ob. cit., p. 27 y nota al pie. Se conoce como informacin blanda aquella que es observable pero no verificable y, por el contrario, por informacin dura aquella que es observable y verificable. Esta ltima es la que predomina si se imponen regulaciones estrictas y sanciones muy severas sobre el contenido de la informacin que deben reunir los informes de auditora, pues ante aqullas, naturalmente, los auditores tendern a cubrirse de toda eventual responsabilidad. ste parece haber quedado demostrado en el caso Enron. Cuando el rgimen legal es excesivamente estricto (como lo es el norteamericano) y el rgimen legal (responsabilidad) es desproporcionado respecto del dao que puede ocasionar un informe de auditora deficiente, se corre el riesgo de una independencia formal. Esto ha dado lugar a lo que se ha llamado una auditora defensiva, por la cual el auditor, para evitar incurrir en un conflicto legal, slo brindar la informacin estrictamente verificable judicialmente (informacin dura) pero no aquella que puede provenir de su juicio y experiencia profesional y, por tanto, no directamente verificable (informacin blanda). En definitiva, se limita su discrecionalidad. Desde el punto de vista social, no parece que una auditora formal sea el resultado ptimo sino que debe procurarse que la independencia de la auditora sea real, esto es, con independencia de juicio (aun con el riesgo de incluir errores) y que les permita brindar la mayor cantidad de informacin posible y relevante. En este sentido, quiz resulten aclaratorias las palabras de Grout quien considera que debe reconsiderarse positivamente la negociacin entre auditor y cliente sobre el contenido de las cuentas: Lo ms informativo de las cuentas tal y como se preparan en la actualidad pudiera no ser tanto la interpretacin literal de la informacin que contienen (ratios de endeudamiento, beneficios, etc.) como el hecho de que un grupo aparentemente competente de auditores profesionales, tras ejercer su juicio profesional, est dispuesto a permitir que la compaa efecte tales afirmaciones, incluso a pesar de que estos auditores estn sujetos, consiguientemente, a la posibilidad de sufrir grandes pleitos (1994, p. 332). 31 El caso de Arthur Andersen, y su desaparicin a partir del escndalo de Enron, puede ser una buena muestra de cun severa puede ser la sancin del mercado en este sector. 32 Cfr. La calidad de la auditora, ob. cit. 33 Las stock options son un modo de remuneracin creado para ligar los intereses de los accionistas con el de los altos ejecutivos. 34 Ver McKynsey Quarterly, 2000, Number 3. 35 Este conjunto de recursos o activos humanos estn en constante movimiento, acumulando conocimientos, experiencias, relaciones plsticas y flexibles. 36 El anlisis de este caso est basado en el Informe realizado por el supervisor designado por a l Corte del Distrito Sur de la ciudad de Nueva York en el mes de
agosto de 2003 para disear el futuro gobierno corporativo de la WC (hoy MCI). Cabe destacar una intervencin externa a la compaa, continuada despus del procedimiento de quiebra, que no tiene precedentes en la historia judicial norteamericana. Se podra hablar de la mayor intervencin de las autoridades norteamericanas en el gobierno de una compaa. World.Com tena actividades en ms de 65 pases, 20 millones de clientes, 85.000 empleados, cientos de miles de inversionistas y docenas de millones de internautas. 37 En el fraude se hallaron involucradas algo ms de cien personas. La compaa ha pedido la suspensin de pagos de acuerdo con la normas norteamericanas dejando sin trabajo a decenas de miles de empleados que tenan acciones de la compaa por valor de aproximadamente 200.000 millones de dlares (invertidos en fondos de retiro y otras compensaciones). Aun despus de este fraude, World.Com continuaba siendo una de las ms grandes comp aas de telecomunicaciones con ms de 55.000 empleados y con aproximadamente 20 millones de clientes (individuales y corporativos). Despus del procedimiento de reestructuracin que sigue a la quiebra, la compaa pas a llamarse MCI (nombre que ostenta actualmente) y se ha construido sobre un nuevo modelo de cultura empresarial basado en la transparencia y en la integridad. 38 La orden judicial inclua, dentro de este plan de revisin : 1) Investigar si WC cumpla con los estndares de buenas prcticas de gobierno corporativo; 2) Si WC tena suficientes polticas y salvaguardas para: a) asegurar que el Consejo de la compaa y todos sus comits tenan apropiados poderes para actuar, su estructura, su composicin y sus recursos, y b) para prevenir que los directivos realicen acuerdos en su propio inters; 3) Si WC tena un apropiado y adecuado cdigo de tica y conducta en los negocios y sus mecanismos para hacerlo cumplir, y 4) Si WC haba adoptado las suficientes salvaguardas para evitar violaciones de las leyes federales del mercado de valores. 39 B. Ebbers, hasta entonces, era propietario de una cadena de hoteles de Mississippi. 40 Cfr. R. Termes (2002): Las irregularidades financieras y la economa de mercado, Universidad de Navarra. 41 Caracterizada por la sobrevaluacin de las empresas tecnolgicas, especialmente, las vinculadas con las telecomunicaciones y que se extiende durante la dcada de los ochenta (1980-1990). 42 La compaa carg con una deuda de 40.000 millones de U$D y no integr las nuevas adquisiciones a su negocio, incurriendo as en un endeudamiento muy por encima de sus ganancias. A ello se debe agregar el posterior declive de la industria de telecomunicacin por cable a favor de las lneas fijas, incurriendo as en una sobrecapacidad o, en otros trminos, capacidad ociosa. Cabe sealar que esto no slo afect a World.Com sino a toda la industria en general. 43 Las cifras pueden llegar a ser an mayores dependiendo de cmo se asignen los ms de 80.000 millones de U$D de activo para cancelar la deuda. 44 Si el Consejo de Administracin hubiera percibido la realidad de la gestin de su consejero ejecutivo, B. Ebbers, y el alto riesgo de sus operaciones, lo hubiera despedido mucho antes de que el escndalo saltara a la luz pblica. 45 La compaa declar 104 .000 millones de U$D aprox. en activos a 31 de marzo de 2002, incluyendo 45.000 millones como fondo de comercio y 39.000 millones de valor corriente de sus activos fijos (propiedades, plantas y equipamiento PP & E). 46 Aproximadamente 11.000 millones incluidos en ganancias retenidas, nunca realizadas, y que debieron ser declaradas netas de impuestos. 47 El 8 de agosto, WC anunci que a las prdidas de 3.850 millones de dlares confesadas en el mes de junio, haba que aadir otros 3.833 millones de dlares, con lo
cual las prdidas no consignadas desde 1999 hasta el primer trimestre de 2002 ascendan a 7.683 millones de dlares. 48 Scott Sullivan (Chief Financial Officer, CFO) y B. Ebbers (Chief Executive Officer, CEO). Hay que destacar que esta prctica se ha extendido a otras muchas compaas durante la era de la burbuja tecnolgica. 49 Un yate, un puerto deportivo, un equipo de hockey, tierras, hoteles y otros de similar envergadura. La suma total de la deuda personal de B. Ebbers se ha calculado entre 500 millones y 1000 millones de U$D aprox. 50 De los cuales tambin se benefici su consejero ejecutivo (Ebbers) y su consejero financiero (Sullivan). 51 Hasta la aprobacin de la Ley Sarbanes Oxley, en 2002, los estndares de buenas prcticas fueron desarrollados por la NYSE y el NADAQ y slo en menos medida con los poderes de la SEC. Estos estndares no pasaban de ser recomendaciones de buenas prcticas de aplicacin voluntaria entre las compaas y que stas se comprometan a seguir. Esta filosofa ha cambiado radicalmente a partir de los casos Enron y Word.Com. Esta ltima compaa cumpla con exceso las prcticas de buen gobierno existentes hasta el momento: el 80% de sus consejeros cumplan con los requisitos de independencia (al menos formalmente, puesto que en su mayora haban sido personas vinculadas a B. Ebbers, su consejero ejecutivo, e incorporadas a la compaa gracias a su intermediacin.) La proporcin de estos consejeros exceda el 50% recomendado. El consejero ejecutivo y el presidente del Consejo eran personas distintas. Tambin funcionaban todos los Comits recomendados. 52 Grubman. 53 Mientras el comit de auditora se reuni un promedio de tres a seis horas por ao, el de Compensaciones lo haca diecisiete veces por ao. Tngase en cuenta que WC era una empresa que alcanzaba los 30.000 millones de ganancias. 54 Y cuyo punto de partida es la Sarbanes Oxley Act. 55 Enron, World.Com, Global Crossing, Tyco, Adelphia, Xerox, Royal Ahold, Credit Lyonnais, Shell, Vivendi, Mennessman, y otros. 56 Es de destacar que B. Ebbers recibi 679 millones de U$D de una filial de Citigroup para comprar 184.000 hectreas de bosque en Alabama, Tennesse y Mississippi, garantizando los prstamos con acciones de WC, lo que motiv una demanda de los accionistas e inversores de Citigroup contra este ltimo, alegando que el prstamo fue concedido a cambio de que la banca de inversin de Citigroup, Salomon Smith Barney, dirigiera la venta de 17.000 millones de dlares en bonos de WC. 57 El informe realizado por el supervisor del procedimiento ha elaborado una lista de 78 recomendaciones que han servido tambin como Plan de Accin para la transformacin de la compaa (hoy MCI). 58 En este caso, se trata de los poderes de la SEC. 59 La importanc ia de este comit ya haba sido resaltada por el cdigo de buenas prcticas del Reino Unido (Cdigo Smith). 60 Tngase en cuenta que estas recomendaciones son especficas de World.Com. 61 Esta rotacin est exigida ya por la Ley Sarbanex Oxley. 62 Se recomienda que este mximo no exceda los 15 millones. 63 Cabe resaltar que ste no fue un problema exclusivo de Global Crossinng, como podemos observar de los restantes casos citados en este trabajo y que se suman a otros muchos (Xerox, Tyco, Adelphia, Level 3, Q-West y otros...). 64 Es de desatacar tambin que la compaa Arthur Andersen, como en el caso Enron, actuaba como consultor y auditor al mismo tiempo. Todo ello refleja un modus operandi en la aprobacin y aplicacin de normas y regulaciones norteamericanas y el modo de actuar de sus reguladores.
65 Lo cual era perfectamente lgico si se tiene en cuenta que en 1999, los estudios Universal presentaron prdidas por 200 millones de dlares. 66 Y ello a pesar de que la accin en el mercado rondaba los 40 euros. 67 Que por entonces ascenda a 13.600 millones de euros. La mayor deuda en la historia empresarial de Francia. 68 Parmalat haba constituido en las islas Cayman empresas como Bonlat, la cual haba invertido 6,9 millones de U$D en derivados financieros de alto riesgo (interest swaps). Por estas operaciones, slo, desaparecieron 8 mil millones de dlares. Ello dej a la compaa en manos de los bancos acreedores y Parmatour, una empresa de turismo. Adems, hay que recordar que Parmalat es la principal accionista del club deportivo Parma. 69 Ms concretamente, del Deutsche Bank. El propio Tonna, declar haberse quedado perplejo ante la proposicin, atendiendo a la fallida emisin previa de bonos por el total del 600 millones U$D en la primavera de 2003 y que haban causado la cada del 10% del valor de sus acciones. A consecuencia de ello, Tonna deja la compaa y es reemplazado por Alberto Ferraris, que provena del Citibank. Poco tiempo despus, se incorporaba otro nuevo miembro al Consejo, Luca Scala, proveniente del Deutsche Bank. 70 Enrico Bondi haba participado con anterioridad en la reorganizacin del grupo Ferrusi-Montedison, que fuera vendido al grupo Agnelli (Fiat). 71 Se lleg a hablar hasta de un Nuevo Bretn Woods. 72 El Banco Central Italiano no es muy distinto al existente de la Reserva Federal de Estados Unidos u otros sistemas de bancos centrales. Bajo el sistema de regulacin establecido en Bretn Woods, no obstante, estaba controlado parcialmente por el gobierno. Esto cambi en 1979, cuando la desregulacin liber al Banco Central de la obligacin de comprar la deuda del gobierno y luego, en 1992, cuando los ms grandes accionistas del Banco de Italia fueron privatizados (Banca Commerciale pas a ser Intesa BCI; Credito Italiano, hoy Unicrdito; IMI, hoy San Paolo, y Banca Nazionale del Lavoro). stos son quienes controlan el Banco de Italia y principales acreedores de Enron y tenedores de bonos. Al momento de escribir el presente, se estaba discutiendo la creacin de un supervisor nico del sistema financiero (siguiendo el modelo adoptado por el Reino Unido). 73 Entre los bancos que participaron en la emisin de bonos de Parmalat y que actuaron como auditores se encuentran Bank of Amrica, Citicorp, J. P. Morgan Deustsche Bank (y sus socios europeos e italianos). 74 En este punto nos basamos en un artculo publicado por el profesor del IESE Campa, J. M., en Expansin con fecha 30-12-03. Enron y Parmalat, sobre todo, diferencias. 75 Campa, J. M., ob. cit. 76 En el caso de Espaa, al momento de escribir estas lneas, se ha aprobado una nueva Ley concursal. 77 No se debe olvidar que las operaciones de Enron se realizaron en el marco del boom burstil de los aos noventa y que llevaron a la quiebra a muchas empresas tecnolgicas. 78 Enron intent aumentar su comercio de electricidad a travs de productos financieros derivados sobre el clima, factor que incide directamente sobre el consumo de energa. 79 Desde galletitas, pasando por empresas de turismo hasta clubes deportivos. 80 Las operaciones que realizaba Enron no estaban reguladas y, en consecuencia, tampoco supervisadas. No entramos aqu en las negligencias de los auditores, en concreto, Arthur Andersen, desaparecida luego de este escndalo. 81 Ver Kay, J.: Financial Times del 14 de abril de 2004.
82 Robatyn, Felix (200): Le Monde, 27 de julio de 2002, citado por Rafael Termes en Las irregularidades financieras y la economa de mercado, IESE Business School, Univ. de Navarra. 83 Entre estas reformas caben mencionar las normas sobre transparencia informativa, la relativa a las Ofertas Pblicas de Adquisicin (OPAS), a efectos de lograr un mayor control externo de los Consejos de Administracin, las relativas a los auditores y los conflictos de inters, las relativas a las murallas chinas en el seno de los bancos de inversin (entre las actividades de asesoramiento y de anlisis) y una mayor proteccin a los accionistas minoritarios (derecho de propiedad). 84 En su trabajo Las irregularidades financieras..., ob. cit. 85 The New York Times, 12 de junio de 2002. 86 Esto se ha podido ver claramente en el caso Parmalat, aunque no slo en l. 87 Gregg, S. (2001): Corporations and Corporate Governance: A Return to First Principles, The Centre of Independent Studies, Sidney, citado por Termes, R., ob. cit. 88 Lay, K., y Skilling, J. 89 Powers, W., Troubh, R., Winokur, H. (2002): Report of Investigation by the Special Investigative Committee of the Board of Consejeros of Enron Corp, Enron Corp. Houston, Texas, citado por Termes, R., ob. cit. 90 Cfr. Termes, R., ob. cit. 91 Cfr. Termes, R., ob. cit. 92 Publicado en el libro Homenaje a Mario Pifarr, editado por la Real Academia de Ciencias Econmicas y Financieras. 93 Collins, S. (2001): Good to Great, Nueva York, Harper Business. 94 Eccles, R., Herz, R., Kreqan, M., Phillips, D. (2001): La Revolucin Value Reporting, ms all de la cuenta de resultados, Bilbao, Ediciones Deusto. 95 Prat, M., Arroyo, A. (2000): tica Financiera, Madrid, Universidad Pontificia de Comillas. 96 Global Investor Survey, McKinsey Director Opinion Survey on Corporate Governance 2002, McKinsey, 2002. 97 Schwartz, P. (1998): Nuevos Ensayos Liberales, Madrid, Espasa Hoy.
Anexo documental Espaa Comisin Especial para el Estudio de un Cdigo tico de los Consejos de Administraci n de las Sociedades (Cdigo Olivencia) (26 de Febrero de 1998) El gobierno de las sociedades cotizadas I. Introduccin II. Informe sobre el Consejo de Administracin III. Cdigo de Buen Gobierno Madrid, 26 de febrero de 1998 Comisin Especial para el estudio de un Cdigo Etico de los Consejos de Administracin de las Sociedades NDICE I. INTRODUCCIN 1. La Comisin Especial: origen y fines 2. La demanda de reformas 3. La elaboracin del Informe 4. Naturaleza del trabajo 5. El movimiento de reforma en Espaa II. INFORME SOBRE EL CONSEJO DE ADMINISTRACIN 1. Misin del Consejo de Administracin 1.1. La funcin general de supervisin 1.2. El ncleo de las facultades indelegables 1.3. Creacin de valor para el accionista 2. Composicin del Consejo 2.1. La figura del consejero independiente 2.2. Clases de consejeros y equilibrio del Consejo 2.3. El tamao del Consejo 3. Estructura del Consejo de Administracin 3.1. Consideracin preliminar 3.2. El presidente del Consejo 3.3. La Secretara del Consejo 3.4. Las Vocalas del Consejo 3.5. La Comisin Ejecutiva 3.6. Las Comisiones delegadas de control 4. Funcionamiento del Consejo de Administracin 4.1. Organizacin de las reuniones del Consejo 4.2. Preparacin de las sesiones 4.3. Desarrollo de las sesiones 4.4. Las actas del Consejo 4.5. Evaluacin del funcionamiento 5. Designacin y cese de consejeros 5.1. El proceso de designacin y la Comisin de Nombramientos 5.2. Especial referencia a la seleccin de consejeros independientes 5.3. Programas de orientacin de nuevos consejeros 5.4. La reeleccin de consejeros 5.5. El cese de consejeros 6. Las facultades de informacin del consejero 6.1. Informacin y examen 6.2. Intendencia y auxilio de expertos 7. La retribucin del consejero 7.1. El control de las polticas de retribucin
8.
7.2. El importe de la retribucin 7.3. Estructura de la retribucin 7.4. Transparencia de la retribucin Los deberes de lealtad del consejero 8.1. Los deberes genricos 8.2. Conflictos de intereses 8.3. Informacin no pblica 8.4. Uso de activos sociales y oportunidades de negocios 8.5. Deberes de comunicacin 8.6. Extensin de los deberes fiduciarios a los accionistas
significativos 9. El Consejo de Administracin y los accionistas 9.1. Las limitaciones de la Junta General de accionistas 9.2. Delegacin de votos 9.3. Comunicacin con los accionistas 9.4. Inversores institucionales 10. Relaciones del Consejo de Administracin con los mercados 10.1. Las exigencias del principio de transparencia 10.2. Informacin financiera peridica 11. Relaciones del Consejo con los auditores 11.1. El papel de la Comisin de Auditora 11.2. La independencia de los auditores 11.3. Reservas y salvedades 12. Adopcin y publicidad de las reglas de gobierno 12.1. Voluntariedad 12.2. Publicidad III. CDIGO DE BUEN GOBIERNO 1. Consideraciones generales 2. Recomendaciones I. Introduccin 1. La Comisin Especial: origen y fines El Consejo de Ministros, a propuesta del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economa y Hacienda, acord, en su reunin de 28 de febrero de 1997, la creacin de una Comisin Especial para el Estudio de un Cdigo tico de los Consejos de Administracin de las Sociedades. Por Orden Ministerial de 24 de marzo de 1997, el Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economa y Hacienda, en cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo del Consejo de Ministros, design a los miembros de la Comisin Especial: Presidente D. Manuel Olivencia Ruiz Vicepresidente D. Luis Ramallo Garca Vocales D. Pedro Ballv Lantero D. Eduardo Bueno Campos D. Jos Mara Lpez de Letona y Nez del Pino D. Cndido Paz-Ares Rodrguez D. Vctor Prez Daz D. Enrique Piel Lpez D. Jess Platero Paz Secretario
D. Antonio J. Alonso Ureba El 30 de junio siguiente se constituy formalmente la Comisin Especial. El acuerdo del Gobierno encomienda a esta Comisin Especial un doble cometido: la redaccin de un Informe sobre la problemtica de los Consejos de Ad ministracin de las sociedades que apelan a los mercados financieros y la elaboracin de un Cdigo tico de buen gobierno de asuncin voluntaria por estas sociedades. Responde este encargo a una de las medidas anunciadas por el Consejo de Ministros el 21 de febrero de 1997, en el marco de las reformas estructurales en el mbito empresarial: la iniciativa de abordar el funcionamiento de los Consejos de Administracin. Entiende el Gobierno que con ello se ha de dar respuesta a una gran demanda, que desde sectores profesionales y desde los propios mercados viene reclamando mayores cotas de eficacia, agilidad, responsabilidad y transparencia en el gobierno de las sociedades que apelan a los mercados financieros, para alcanzar as, en definitiva, una ms elevada credibilidad y una mejor defensa de los intereses de todos los accionistas. Seala, adems, el Gobierno en la parte expositiva del Acuerdo por el que crea la Comisin, que la necesidad de esta medida se acrecienta por la poltica de privatizaciones y venta de sociedades pblicas, que se traducir en un muy notable aumento del nmero de accionistas con derecho a ejercer mayor protagonismo en su administracin. 2. La demanda de reformas La Comisin Especial ha dedicado prioritaria reflexin a los motivos del encargo del Gobierno. La gran demanda que, en la expresin del Acuerdo del Consejo de Ministros, reclama un mejor gobierno de las sociedades que apelan a los mercados financieros, define un movimiento de reforma, surgido en los ltimos aos y en amplios sectores de la opinin pblica, cuyo origen puede encontrarse en el mundo anglosajn, pero cuya expansin a muchos otros pases acusa el fenmeno de la globalidad de la economa y la internacionalizacin de los mercados. El movimiento de reforma propugna cambios en los modos de organizar el gobierno de las sociedades, fundamentalmente de aquellas cuyas acciones cotizan en los mercados de valores. La aspiracin al cambio denota una insatisfaccin respecto de prcticas anteriores, cuya mejora se propone conseguir, pero la demanda no se dirige tanto a los poderes pblicos, por la va de las reformas legislativas, como a las propias sociedades, para que, al amparo de la autonoma de la voluntad privada y de las facultades de autorregulacin de sus rganos, adopten las decisiones conducentes a su mejor gobierno. En las causas de esa corriente reformista se halla una de fondo, que puede considerarse constante en la naturaleza de las sociedades que apelan a los mercados de capitales: la separacin entre propiedad y gestin. Si bien esta separacin puede producir ventajas, como la especializacin de las funciones financieras y gerenciales, lleva inherente el riesgo de conflictos de intereses. A este riesgo se suma el derivado de la existencia de diversos grupos de accionistas. Junto a los accionistas significativos, el creciente nmero de los pequeos inversores y el peso cada vez mayor de los institucionales son factores que introducen tensiones internas en la propiedad de las sociedades. Por eso, a medida que aumenta el grado de separacin entre propiedad y gestin y la importancia relativa de los inversores pequeos y de los institucionales, se acenta la necesidad de nuevas frmulas de equilibrio en la organizacin del gobierno de las sociedades cotizadas. Todos los accionistas son, en su conjunto, los dueos de la sociedad, pero el distinto papel de cada uno de los grupos en que se encuadran requiere la adopcin de medidas de moderacin o contrapeso, al objeto de que ninguno de ellos se arrogue un poder a expensas o en detrimento de los intereses de los otros.
Han sido algunos excesos cometidos por gestores y grupos de control los que, al desembocar en casos de crisis financieras, han puesto ms agudamente de manifiesto en los propios mercados, en la opinin pblica y en las instancias polticas la necesidad de evitar o corregir los males padecidos. Pero no es necesario llegar a esas consecuencias extremas para percibir que el verdadero mal est en las causas, y que stas radican en el desequilibrio que se produce cuando las sociedades concentran excesivamente el poder de direccin en instancias de gobierno en las que no encuentran la debida representacin los intereses de los diversos grupos, y en la falta de transparencia y de fluidez en la informacin, cuando no en la ocultacin o en el falseamiento de sta. De ah que la exigencia a quienes controlan el gobierno de las sociedades de dar cuenta y razn de su proceder, sea una constante de todo el movimiento reformador. Este principio de buen gobierno, aun teniendo valor en s mismo, no basta si no va vinculado al de eficacia al que no puede contraponerse, en funcin y al servicio del inters de la sociedad. Inspiradas en tales principios y orientadas en ese objetivo ltimo, las medidas de buen gobierno de las sociedades han de centrarse, como ncleo fundamental, en los Consejos de Administracin, en su funcionamiento y en las conductas de sus miembros. La Comisin Especial entiende que en la reflexin sobre estos temas y en la propuesta de criterios y medidas que puedan contribuir al mejor gobierno de nuestras sociedades radica la razn de ser de su trabajo. 3. La elaboracin del informe El propio Acuerdo del Consejo de Ministros seala a la Comisin Especial algunas pautas relativas a su mtodo de trabajo: la previa realizacin de una amplia consulta con todos los agentes y entidades que actan en el mercado, o sus organizaciones ms representativas, y la facultad de requerir de los rganos y entes de la Administracin los datos, antecedentes, informes, auxilio y colaboracin necesarios para el desarrollo de su actuacin. De acuerdo con estas disposiciones, los miembros de la Comisin Especial, aun antes de su constitucin formal, iniciaron los trabajos preparatorios, consistentes en la recopilacin, anlisis y sistematizacin de los informes y estudios realizados sobre esta materia tanto en Espaa como en otros pases, el seguimiento de la aplicacin de los Cdigos de mejor prctica o de buen gobierno y el tratamiento doctrinal de las corrientes de reforma enmarcadas en lo que, en expresin inglesa, se denomina Corporate Governance. Conscientes de que la tarea encomendada ha de partir precisamente de la concreta realidad econmica sobre la que se propone operar, los miembros de la Comisin Especial realizaron en la primera fase de su trabajo un estudio sobre la estructura del accionariado y de los Consejos de las sociedades cotizadas espaolas, as como una encuesta para el conocimiento del estado actual de un amplio repertorio de temas que, por su naturaleza, forman parte del contenido necesario del Informe solicitado por el Gobierno, y de la que fueron destinatarias las treinta y cinco sociedades ms lquidas del mercado burstil, que integran el denominado ndice IBEX-35. Todas las sociedades consultadas contestaron al cuestionario, lo que ha permitido un estudio muy amplio de la problemtica abordada y de las tendencias observadas para su tratamiento en la prctica espaola. A esa encuesta sobre el estado de la cuestin, sigui otra sobre opiniones y sugerencias acerca del contenido que habran de abarcar el Informe y el Cdigo Etico de buen gobierno encomendados a la Comisin. El cuestionario se distribuy entre numerosos sectores empresariales y del mercado de valores, organizaciones representativas de intereses econmicos, colegios profesionales, entidades acadmicas y otras instancias, pblicas y privadas, cuyo parecer estim la Comisin de necesaria consulta para la elaboracin del Informe. El estudio de las respuestas recibidas ha constituido una valiosa ayuda para el conocimiento de las corrientes de opinin
existentes en Espaa sobre la materia objeto de estudio y para la formulacin de los criterios inspiradores del Informe de esta Comisin Especial. El rgimen de trabajo interno de la Comisin ha consistido, fundamentalmente, en la elaboracin de un proyecto de temario general; distribucin de su contenido en ponencias encomendadas a los distintos miembros; sometimiento de cada ponencia a anlisis crtico, observaciones y enmiendas de los dems miembros; examen de los textos en reuniones de la Comisin y discusin de cada tema hasta su aprobacin final por consenso. En total, han sido cuarenta y dos sesiones plenarias de la Comisin con ms de doscientas horas de deliberacin, aparte de las reuniones del grupo de redaccin. Desde la fase inicial, la Comisin Nacional del Mercado de Valores ha venido prestando a estos trabajos y a todas las actividades de la Comisin Especial, el apoyo que el Acuerdo del Consejo de Ministros recab de ella, a travs de servicios especialmente valiosos. La valoracin de los datos obtenidos a travs de esta metodologa ha llevado a la Comisin a establecer aquellas caractersticas de las sociedades cotizadas en bolsas espaolas que las diferencian de otros modelos extranjeros y que, por consiguiente, han de ser tenidas en cuenta a la hora de formular recomendaciones sobre reglas de buen gobierno. Muy principalmente, el anlisis de la estructura accionarial de nuestras sociedades muestra que la mayor parte de las sociedades cotizadas en el mercado continuo estn controladas por un socio mayoritario o por un grupo de socios significativos. No obstante, aunque sean minora las sociedades cotizadas en las que el volumen de acciones de libre circulacin (free float) supera el 75% del capital social, su participacin en el mercado en trminos de capitalizacin burstil se aproxima a la mitad de ste. Pero ni el anlisis de la realidad, ni la conclusin que de l se desprende respecto de las caractersticas del mercado espaol, eximen de valorar las experiencias comparadas que la Comisin ha tenido muy en cuenta en su trabajo. Incluso aquellas caractersticas propias de la realidad espaola en esta materia hay que valorarlas ponindolas en relacin, y en su caso hasta en contraste, con otras exteriores. En efecto, resulta imposible aislar un supuesto modelo espaol, ya que, cada vez ms, la globalizacin de la economa y la internacionalizacin de los mercados imponen una clara tendencia a converger en estructuras de capital y en sistemas de gobierno. Por ltimo, ha de resaltarse que este Informe tiene, en el aspecto coyuntural, la ventaja de haber sido elaborado en una fase de expansin econmica, lo que ha favorecido el clima de serenidad en la reflexin que exige un trabajo de esta naturaleza. Las circunstancias de tiempo en que se ha realizado el trabajo han permitido a la Comisin disponer de un gran volumen de antecedentes, textos, aplicaciones prcticas, resultados y valoraciones crticas en relacin con otros pases que ya han vivido esta experiencia, y han facilitado la posibilidad de dar al Informe el tono que reclama su naturaleza. 4. Naturaleza del trabajo La expresin Cdigo tico, con la que el Gobierno ha denominado el encargo hecho a la Comisin Especial, ha sido interpretada por sta en el sentido que estima ms acorde con la naturaleza y la finalidad del mandato recibido. Aunque el vocablo Cdigo tiene una acepcin que lo refiere a cuerpo de normas jurdicas, no es se el sentido con que se utiliza en este documento. No se trata aqu de imponer deberes cuyo incumplimiento desencadene responsabilidades, ni obligaciones cuyo cumplimiento sea exigible. Este Cdigo no viene impuesto desde los poderes pblicos en el ejercicio de la potestad legislativa o reglamentaria y, por lo tanto, no contiene normas de Derecho imperativo ni dispositivo.
Por su parte, el vocablo tico ha de entenderse en su sentido ms amplio, referido a reglas, principios y modelos de conducta, que responden a criterios de correccin y racionalidad. Por la connotacin ms usual de la palabra (la referente a los valores permanentes de la moral), que aqu resulta equvoca, la Comisin prefiere utilizar la denominacin de Cdigo de Buen Gobierno. La Comisin desea dejar constancia expresa de la relatividad de sus formulaciones, que si bien estn inspiradas en el propsito de sintetizar las prcticas de buen gobierno y se refieren a situaciones concretas de lugar y tiempo, habrn de ser ponderadas en cada caso, valoradas en su adecuacin a las caractersticas de cada sociedad y enmarcadas en un proceso dinmico que determinar su continua adaptacin al cambio de circunstancias. Se respeta as el amplio mbito de autonoma que a las sociedades annimas reconoce la ley en esta materia, y la facultad de autorregulacin que confiere al Consejo de Administracin. Slo si en uso de esa libertad los estatutos sociales, al disponer la estructura del rgano de administracin y su rgimen de actuacin, o el Consejo de Administracin, al regular su propio funcionamiento, asumen las recomendaciones contenidas en el Cdigo, pasarn stas a tener vigencia, pero no como normas de Derecho positivo, sino como reglas de origen convencional o negocial. Es precisamente el marco de la libre autonoma de la voluntad el que permite a las sociedades concretar y adecuar a sus propias caractersticas el rgimen legal de la administracin social, establecido en nuestro Derecho con un carcter genrico, que no distingue entre los muy diversos supuestos que caben en el tipo social de la annima espaola, desde la sociedad familiar hasta la sociedad abierta, que apela a los mercados financieros. Son, preferentemente, las sociedades que captan recursos ajenos en estos mercados, las que, por sus especiales caractersticas, determinadas por la pluralidad de intereses que presenta el cuerpo social, se contemplan como las primeras destinatarias de este Cdigo. Ms que por sus dimensiones, estas sociedades reclaman una adecuada regulacin de sus rganos de gobierno por la presencia en su accionariado de numerosos ahorradores o inversores privados que, junto a otros mayoritarios o titulares de paquetes significativos, representan intereses dignos de una especfica tutela. Pero el hecho de que las recomendaciones del Cdigo tengan como primeras destinatarias a las sociedades que cotizan en mercados de valores y, en especial, a las que presentan un mayor porcentaje de acciones de libre circulacin (capital flotante), no significa que slo sean tiles para estas sociedades. Las recomendaciones estn tambin indicadas para todas las sociedades que captan recursos financieros en los mercados de capitales, aunque sus acciones no coticen en Bolsa. Y, sin duda, otras sociedades, ajenas a las caractersticas sealadas, podrn optar, dentro del mbito de su libertad de organizacin, por inspirarse en este Cdigo para configurar sus estructuras de gobierno. 5. El movimiento de reforma en Espaa Los ejemplos que ofrece la prctica espaola muestran que medidas encuadradas en el moderno movimiento de buen gobierno han comenzado a ser adoptadas libremente por algunas sociedades, aun antes de que existiese indicacin o recomendacin alguna por parte de los poderes pblicos en esta materia y de acuerdo con la evolucin conocida en otros pases. En las respuestas a la encuesta realizada por la Comisin, se encuentran ya sociedades precisamente aquellas en las que el free float es mayor que afirman disponer de cdigos ticos o de conducta, estatutos del consejero u otras reglas internas de funcionamiento de los rganos de gobierno. La iniciativa emprendida por algunas de nuestras ms importantes asociaciones profesionales y sociedades ha propiciado la adopcin en la prctica espaola de medidas concretas que se vinculan al movimiento de reforma de los rganos de
gobierno, tale s como la incorporacin de consejeros independientes, la reduccin del nmero de miembros del Consejo, la existencia de Comisiones de estatuto del consejero, de retribuciones, de auditora u otras instancias de control interno, as como una informacin adicional a la legalmente impuesta. Se trata de una evolucin en las estructuras de gobierno de las sociedades que no viene impuesta por el Derecho, sino surgida de la realidad social, demandada por exigencias de los propios sectores econmicos y vivida en la prctica. Como tal, es un fenmeno que se plasma en nuevos modelos de organizacin, cuya observancia o inobservancia, al margen de toda consecuencia jurdica, es objeto de una valoracin por los mercados, con repercusiones cada vez ms notorias sobre la credibilidad de las sociedades que apelan a ellos. Esa evolucin, que responde a la dinmica de la economa moderna, de apertura a los mercados y a la libre competencia, no debera encontrar en su desarrollo el obstculo del inmovilismo, contrario a toda reforma. II. Informe sobre el Consejo de Administracin 1. Misin del Consejo de Administracin 1.1. La funcin general de supervisin Con frecuencia se contempla al Consejo de Administracin como un verdadero rgano de gestin, cuya funcin primordial es conducir los negocios ordinarios de la compaa. Sin embargo, en las sociedades que superan un mnimo de dimensin entre las que se incluyen todas las que cotizan en Bolsa, las funciones de gestin estn fundamentalmente en manos del equipo de direccin, que trabaja bajo la autoridad inmediata del primer ejecutivo de la compaa. Y as tiene que ser necesariamente, pues el Consejo, por su funcionamiento discontinuo, por su estructura colegiada y por su carcter deliberante, no es el rgano idneo para llevar a cabo la administracin de aquellas empresas. Pero esta constatacin no significa que el Consejo haya quedado y, menos an, que deba quedar vaco de contenido ni relegado a una funcin decorativa o simplemente representativa. Todo lo contrario, invita a potenciar su papel en relacin con aquellas tareas que mejor pueda desarrollar y que ms valor pueda aadir al gobierno de la sociedad. Los debates forneos sobre la reforma del Consejo y la sensibilidad que comienza a aflorar en nuestra propia experie ncia indican que esas tareas se refieren todas al mismo objetivo: el control de la gestin. Y es lgico que as sea, pues en la fase actual de desarrollo de nuestro mercado de capitales, caracterizada por un espectacular crecimiento de la inversin del pb lico y de la afluencia de inversores institucionales, nacionales y extranjeros, es preciso disponer de estructuras de gobierno aptas para hacer frente al mayor riesgo de divergencia de intereses entre la propiedad y la gestin que trae consigo el incremento del capital flotante. En este contexto, el Consejo de Administracin debe configurarse bsicamente como un instrumento de supervisin y control, dirigido a alinear los planes de quienes gestionan la sociedad con los intereses de quienes aportan los recursos y soportan el riesgo empresarial. Esta Comisin estima que la funcin general de supervisin es la ms genuina del Consejo de las sociedades cotizadas y, dentro de ella, desglosa tres responsabilidades fundamentales: orientar la poltica de la compaa, controlar las instancias de gestin, y servir de enlace con los accionistas. El nfasis puesto en la funcin de supervisin no debe conducir, sin embargo, a plantear la relacin entre el Consejo y el equipo ejecutivo en trminos antagnicos, sino a contemplarla en trminos constructivos. La mutua confianza y la leal colaboracin entre el Consejo y la alta direccin sern siempre de inestimable valor para el adecuado gobierno de la sociedad. 1.2. El ncleo de las facultades indelegables
El buen gobierno de la compaa debe comenzar con la toma de conciencia por parte del propio Consejo de Administracin de que el ncleo de su cometido institucional radica en esa funcin general de supervisin y, a tal efecto, esta Comisin recomienda que el Consejo asuma expresamente las responsabilidades siguientes: a) aprobacin de las estrategias generales de la sociedad; b) nombramiento, retribucin y, en su caso, destitucin de los ms altos directivos de la sociedad; c) control de la actividad de gestin y evaluacin de los directivos; d) identificacin de los principales riesgos de la sociedad e implantacin y seguimiento de los sistemas de control interno y de informacin adecuados; e) determinacin de las polticas de informacin y comunicacin con los accionistas, los mercados y la opinin pblica. La Comisin estima que el Consejo debe asumir como indelegables las funciones enunciadas. La importancia que revisten desde el punto de vista del control de la gestin hace necesario, en efecto, que las decisiones que hayan de tomarse en estos mbitos se adopten por el Consejo de Administracin en pleno y slo por l. La delegacin de facultades decisorias sobre tales materias en otras instancias podra poner en entredicho la efectividad y credibilidad de la funcin general de supervisin y la propia misin del Consejo. Naturalmente, ello no ha de ser bice para que el Consejo encomiende a otras personas u rganos de la sociedad labores informativas, consultivas o simplemente ejecutivas en relacin con dichas materias. 1.3. Creacin de valor para el accionista El buen gobierno de las sociedades reclama una clara definicin de los fines que debe perseguir la administracin de la sociedad. La Comisin ha llegado al convencimiento de que la llamada solucin financiera es la ms adecuada para que haya un ejercicio efectivo y preciso del principio de responsabilidad y la que mejor responde a las expectativas de los inversores, que es a quienes, en definitiva, ha de darse cuenta y razn de la gestin. Por ello, recomendamos establecer como objetivo ltimo de la compaa y, consiguientemente, como criterio que debe presidir la actuacin del Consejo, la maximizacin del valor de la empresa o, para decirlo con una frmula que ha arraigado en medios financieros, la creacin de valor para el accionista. Frente a otras definiciones o interpretaciones ms amplias pero tambin ms confusas del llamado inters social, nos parece preferible sta por varias razones: en primer lugar, porque proporciona al Consejo y a las instancias ejecutivas sujetas a su supervisin una directriz clara, que facilita la adopcin de decisiones y la evaluacin de sus prestaciones; en segundo lugar, porque, en mercados competitivos, favorece la formacin del capital y la ms correcta asignacin de recursos; en tercer lugar, porque acompasa eficientemente el diseo de la organizacin a los incentivos y riesgos de todas las partes implicadas en la empresa. Pero esto no significa que el Consejo y la direccin de la compaa hayan de perseguir los intereses de los accionistas a cualquier precio, desconsiderando o considerando insuficientemente los que ataen a otros grupos implicados en la empresa y a la propia comunidad en que sta se ubica. En este sentido, el inters de los accionistas proporciona una gua de actuacin que necesariamente habr de desarrollarse respetando las exigencias impuestas por el derecho (por ejemplo, normas fiscales o medioambientales), cumpliendo de buena fe las obligaciones contractuales explcitas e implcitas concertadas con otros interesados (trabajadores, proveedores, acreedores, clientes) y, en general, observando aquellos deberes ticos que razonablemente sean apropiados para la responsable conduccin de los negocios. 2. Composicin del Consejo 2.1. La figura del consejero independiente Desde del punto de vista de la efectividad y credibidilidad de la funcin general de supervisin, el anlisis de las pautas de composicin de nuestros Consejos de
Administracin revela la conveniencia de introducir algunas innovaciones. Las ms importantes afectan a la composicin cualitativa del rgano y, en definitiva, a la procedencia o perfil de los consejeros. Nuestra principal recomendacin en este punto se basa en la figura del consejero independiente, cuya misin primordial consiste en hacer valer en el Consejo los intereses del capital flotante. La Comisin utiliza la denominacin de consejero independiente por tratarse de un trmino aceptado convencionalmente en esta materia, aunque no exprese con exactitud la figura de consejero que trata de identificar ni sus diferencia con los otros grupos. En realidad, se denominan as aquellos consejeros que no estn vinculados con el equipo de gestin ni con los ncleos accionariales de control que ms influyen sobre ste. Naturalmente, ello no significa que el consejero independiente haya de ser ajeno al capital social, ni que basten esos datos de desvinculacin para definir su perfil. Es preciso, adems, que esas notas se completen con la de experiencia, competencia y prestigio profesional, que han de ser siempre caractersticas del consejero independiente. La Comisin confa en que la entrada de consejeros de esta ndole, con peso especfico en el rgano de gobierno de la compaa, incrementar su representatividad, ampliar sus puntos de vista y, sobre todo, elevar la disposicin y la capacidad del Consejo para desarrollar con eficiencia la funcin de supervisin. Algunos de los informantes de nuestra encuesta expresan ciertas reservas sobre el papel y el valor de los consejeros independientes: piensan que puede faltarles motivacin para el ejercicio del cargo y abrigan dudas sobre la posibilidad de ser verdaderamente independiente de quienes procuran su nombramiento. A juicio de la Comisin, esta opinin reviste un gran inters en tanto advierte de riesgos ciertos frente a los que conviene alertar; pero no puede compartirse en cuanto aconseja prescindir de una figura que viene avalada por el criterio de los grupos de trabajo y foros de debate ms prestigiosos en la escena internacional, y por la evidencia emprica acumulada en los mercados de capitales ms desarrollados. En efecto, los estudios realizados en este campo confirman la existencia de resultados positivos asociados al anuncio de designacin o de aumento del nmero de consejeros independientes. Y esta favorable reaccin de los mercados slo puede ser interpretada en el sentido de que los inversores estn dispuestos a confiar en la independencia de esta clase de consejeros. Naturalmente, esa confianza ser tanto mayor cuanto mayor sea la reputacin de los seleccionados: los mercados suelen medir la independencia en funcin de lo que tenga que perder el que la conculque. Con todo, la Comisin es consciente de que el proceso de incorporacin de la figura del consejero independiente a la praxis societaria tiene que dirigirse con prudencia. De un lado, no puede hacerse de espaldas a la estructura de propiedad altamente concentrada que presenta nuestro mercado burstil. De otro, ha de verificarse de manera gradual, evitando alteraciones bruscas en la composicin de los rganos de gobierno de nuestras sociedades cotizadas y al comps del propio desarrollo de lo que ha dado en llamarse el mercado de los independientes. Si realmente aspiramos a que la independencia sea algo ms que una etiqueta, habr que impulsar una tradicin, todava muy incipiente entre nosotros de que personas con alta capacitacin profesional presten sus servicios y asuman responsabilidades en sociedades a las que no les liga ms vnculo que el que pueda derivarse de su participacin accionarial. Las sociedades han de arbitrar las garantas necesarias para asegurar que el proceso de seleccin se realiza adecuadamente y que los candidatos elegidos se adaptan al perfil del puesto (a tal efecto se ofrecen algunas indicaciones ms delante: v. infra 5.2). Nuestra impresin es que en los medios financieros se est extendiendo una interpretacin un tanto ligera de lo que es el consejero independiente, ms atenta a la letra que al espritu de la denominacin.
2.2. Clases de consejeros y equilibrio del Consejo Una vez introducida la figura del consejero independiente, se hace preciso identificar los distintos grupos de consejeros que han de estar en el Consejo de Administracin y determinar cmo se articula un equilibrio razonable entre ellos. El objetivo es evitar que el proceso de toma de decisiones dentro del rgano se concentre en manos de una sola persona o de un pequeo grupo de personas. Es manifiesto que el Consejo ha de estar informado de la gestin de la sociedad y coordinado con los niveles ejecutivos que la dirigen. Por esta razn, consideramos altamente conveniente que formen parte de l las personas ms significadas del equipo de gestin y, singularmente, el primer ejecutivo de la compaa. Pero al propio tiempo, el Consejo ha de mantener la capacidad para examinar con cierta distancia e imparcialidad la labor desarrollada por los directivos de la empresa. De lo contrario, la funcin general de supervisin podra quedar en entredicho. Esta es precisamente la razn por la que se recomienda que una amplia mayora de los miembros del Consejo sean consejeros externos, es decir, no ejecutivos, sobre todo en aquellas sociedades no participadas mayoritariamente por una persona, un grupo familiar o un grupo de empresas. Dentro de la categora de los consejeros externos han de distinguirse, por un lado, los ya mencionados consejeros independientes y, por otro, los que podemos denominar, con terminologa ms grfica que exacta, consejeros dominicales. Los primeros, ya se ha dicho, son los llamados a formar parte del Consejo de Administracin en razn de su alta cualificacin profesional y al margen de que sean o no accionistas. Los segundos son los que acceden al Consejo por ser titulares o representar a los titulares de paquetes accionariales de la compaa con capacidad de influir por s solos, o por acuerdos con otros, en el control de la sociedad. Aqullos estn llamados a representar los intereses del capital flotante (accionistas ordinarios). stos estn vinculados al accionista o grupo de accionistas de control (accionistas significativos). Y aun cuando de todos ellos se espera que aporten un punto de vista distanciado del equipo de direccin, no puede desconocerse que la situacin de unos y otros, en trminos de incentivos, intereses y vnculos, no es equivalente. Por ello, esta Comisin estima conveniente que la composicin del grupo de consejeros externos se sujete a ciertas reglas que aseguren el debido equilibrio entre los independientes y los dominicales. Es sobradamente conocido que el sistema proporcional, previsto en la legislacin de sociedades annimas para la designacin de consejeros, ha encontrado dificultades insuperables en las sociedades cotizadas, a causa de la imposibilidad de agrupar las acciones de los inversores dispersos. El sistema proporcional contiene, sin embargo, un principio regulativo de indudable valor para orientar el gobierno de la empresa, y en l se inspira nuestra propuesta para determinar la composicin del grupo de consejeros externos. El parecer de la Comisin es, en efecto, que la relacin entre los consejeros independientes y los dominicales debe establecerse teniendo en cuenta la existente en el accionariado de la sociedad entre el capital flotante (en mano de inversores ordinarios) y el capital estable (en mano de accionistas significativos). No se trata obviamente de una regla matemtica, sino de una regla prudencial, cuyo objetivo es asegurar que los consejeros independientes tengan un peso suficiente en la formacin del criterio del Consejo. El carcter razonable y flexible de la regla permitir administrarla en funcin de las circunstancias de cada tipo de sociedad. En este sentido, es manifiesto, por ejemplo, que a medida que aumente el volumen de su capitalizacin burstil o el nmero de sus accionistas significativos, estar ms justificado reducir las exigencias de la proporcionalidad estricta. 2.3. El tamao del Consejo
Junto a su vertiente cualitativa, la composicin del Consejo de Administracin presenta una vertiente cuantitativa, que tambin merece alguna reflexin. El nmero de miembros que integran el Consejo representa un factor de indudable valor para apreciar la eficacia de su funcionamiento y la calidad de sus decisiones. Es preciso un mnimo de participantes para que el rgano tenga capacidad de deliberacin y riqueza de puntos de vista, pero tambin es preciso no sobrepasar un lmite mximo. En nuestra prctica, los Consejos son con frecuencia demasiado grandes, lo que va en detrimento de su deseable efectividad y, en ocasiones, incluso de su deseable cohesin. Los Consejos muy numerosos favorecen la inhibicin del consejero, diluyen su sentido de la responsabilidad y fomentan actitudes pasivas. En esa medida, resultan poco propicios para el debate y proclives a conducirse de manera rutinaria o formularia. La Comisin estima, por ello, que los Consejos deben analizar sus dimensiones para ajustar su composicin. Autorizadas opiniones propugnan una reduccin drstica hasta un tamao ideal, cifrado, de acuerdo con modernos estudios sobre equipos y procesos de decisin conjunta, entre cinco y siete personas. Frente a esas tesis, la Comisin estima que no es posible ofrecer una directriz tan precisa en esta materia. De una parte, porque los supuestos contemplados bajo la denominacin general de sociedades cotizadas son muy diversos en funcin de la estructura de su accionariado, de la composicin de fuerzas o de circunstancias coyunturales (fusiones, por ejemplo). De otra, porque la eficacia resolutiva del rgano no debe ser el nico criterio a tener en cuenta a la hora de ponderar su dimensin ptima, una magnitud que depende de circunstancias diversas, como la complejidad de la organizacin empresarial o el nmero y la composicin de las Comisiones del Consejo. En consecuencia, parece prudente indicar como mnimo y mximo del nmero de consejeros una franja ms amplia, entre los cinco y los quince, y recomendar que las sociedades que actualmente tengan Consejos sobredimensionados vayan ajustndose progresivamente a la magnitud que consideren adecuada a sus caractersticas. 3. Estructura del Consejo de Administracin 3.1. Consideracin preliminar La reflexin sobre las distintas piezas que forman parte de la estructura del Consejo de Administracin la Presidencia, la Secretara, las Vocalas y las Comisiones Delegadas ha de partir tambin de la funcin general de supervisin que prioritariamente est llamado a desempear el rgano. La cuestin reviste aqu un notable inters, puesto que las pautas de organizacin del Consejo ms extendidas en nuestra praxis societaria no siempre corresponden a los objetivos que se persigue. Las sociedades destinatarias del Informe que quieran ajustarse a las recomendaciones de buen gobierno que en l se contienen, necesariamente habrn de introducir algunas garantas (contrapesos de poderes, creacin de rganos auxiliares, etc.) que faciliten la consecucin de los objetivos propuestos de control y transparencia. 3.2. El presidente del Consejo A la cabeza del Consejo de Administracin se encuentra el presidente. Se trata de una figura que reviste una extraordinaria importancia, pues de ella depende, en ltima instancia, la eficacia operativa del Consejo. El presidente, en efecto, no slo ha de ocuparse de convocar, formular el orden del da y dirigir las reuniones, sino que tambin ha de velar por que los miembros del Consejo reciban la informacin necesaria, participen de manera activa y se comprometan en sus tareas. Sobre el presidente recae la responsabilidad de promover el buen funcionamiento del Consejo. La experiencia ensea que cuando el presidente no ejerce debidamente su actividad de impulso y liderazgo, los Consejos decaen en el ejercicio de sus funciones genuinas y quedan relegados a jugar un papel de segundo orden dentro de la organizacin. De los diversos problemas que se suscitan en este mbito, el ms delicado versa sobre la oportunidad de separar o de acumular los cargos de presidente del Consejo y de
primer ejecutivo de la sociedad. La Comisin es consciente de que cualquiera de las alternativas ofrece ventajas e inconvenientes. La acumulacin o combinacin de cargos puede proporcionar a la compaa un liderazgo claro en el mbito interno y externo, y facilitar el reclutamiento de las personas ms competentes para encabezar las sociedades cotizadas. Pero ello no debe hacer olvidar las dos principales desventajas que presenta esa solucin, a saber: que concentra demasiado poder en manos de una nica persona, y que puede confundir dos tipos de tareas y responsabilidades cualitativamente distintas como son la de dirigir el Consejo y la de gestionar la sociedad; todo lo cual puede hacer ms difcil para el Consejo, en su conjunto, el eficaz desarrollo de la funcin de supervisin. En tales circunstancias, considerando adems que la conjuncin de cargos es la pauta ms generalizada en nuestro pas, como en los de nuestro entorno, la Comisin reconoce que, en este momento, no es oportuno ofrecer una directriz general. No obstante, la preocupacin por preservar las mejores condiciones para el buen desarrollo de la funcin general de supervisin nos lleva a aconsejar la adopcin de algunas medidas de cautela para el caso de que se opte por la acumulacin de cargos. De lo que se trata es de crear contrapesos que permitan al Consejo funcionar con la mayor independencia del equipo de gestin y conservar su capacidad para fiscalizarlo. Las medidas a que aludimos pueden arbitrarse de muchas maneras, aunque probablemente la ms efectiva consista en designar, de entre los consejeros independientes, un vicepresidente coordinador y con facultades subsidiarias de convocar el Consejo, incluir nuevos puntos en el orden del da, remitir informacin a los consejeros y, en general, hacerse eco de sus preocupaciones. En todo caso, parece aconsejable complementar las medidas con la previsin de que el Consejo evale una vez al ao la labor del presidente en su condicin de tal y en su condicin de primer ejecutivo de la compaa. 3.3. La Secretara del Consejo Otra pieza de notable importancia dentro de la estructura del Consejo de Administracin es la Secretara, sobre la que recae buena parte de las responsabilidades de intendencia y orden. El secretario, en efecto, debe facilitar el buen desarrollo de las sesiones del Consejo, ocupndose muy especialmente de prestar a los consejeros el asesoramiento y la informacin necesarios, de conservar la documentacin, de dejar constancia en los libros de actas del desarrollo de las sesiones y de dar fe de sus resoluciones. Al propio tiempo, debe velar especialmente por la legalidad formal y material de las actuaciones del Consejo y garantizar que sus procedimientos y reglas de gobierno son respetados y regularmente revisados. Siendo ello as, parece aconsejable dar mayor relieve a la figura del secretario en el seno del Consejo y dotarla de ciertas garantas de independencia y estabilidad. En esta lnea, podran sugerirse medidas como la de establecer su dependencia jerrquica de una de las Comisiones delegadas de control, o incluso la de otorgarle la condicin de consejero, a fin de reforzar su autoridad dentro del Consejo y hacer ms exigente su rgimen de responsabilidad. Se trata, en todo caso, de indicaciones a ttulo de ejemplo, que podrn ser completadas o sustituidas por las compaas destinatarias del Informe, con otras frmulas de anloga significacin. 3.4. Las Vocalas del Consejo Los consejeros, como tales, no tienen asignada ninguna funcin especfica dentro de la estructura del Consejo. Todos ellos han de participar en las deliberaciones y decisiones colegiadas y han de responsabilizarse de ellas. Es indudable, sin embargo, que la contribucin de cada uno puede ser diferente. Las indicaciones realizadas en su momento sobre la composicin cualitativa del Consejo reflejan, en efecto, esta diferencia de contribuciones. De los consejeros que proceden de la lnea ejecutiva se
espera, sobre todo, que aporten informacin, valoracin estratgica y propuestas de decisin, mientras que de los consejeros externos se espera fundamentalmente independencia de juicio, capacidad de evaluacin y autoridad para dilucidar los conflictos de intereses. En todo caso, esta Comisin quiere alertar frente al riesgo de que esa diferencia de contribuciones se traduzca en una dualizacin del Consejo, que, como rgano nico, debe funcionar con unidad de criterio y de responsabilidad. 3.5. La Comisin Ejecutiva La Ley de Sociedades Annimas atribuye al Consejo de Administracin amplias facultades para la creacin de rganos delegados que le sustituyan y auxilien en el desempeo de sus cometidos, y la experienc ia muestra que las sociedades en particular, las cotizadas hacen amplio uso de ellas. El fenmeno se aprecia sobre todo en relacin a los consejeros delegados y las Comisiones Ejecutivas. Las preocupaciones de esta Comisin se centran especialmente en las Comisiones Ejecutivas y en su manifiesto protagonismo en la vida de muchas compaas, que en ocasiones puede llegar a ensombrecer e incluso anular los papeles de liderazgo y fiscalizacin que cumple desempear al Consejo. Esto no significa, naturalmente, que se desaconseje la existencia de Comisiones Ejecutivas instrumento de gran valor en el seno de las organizaciones ms complejas, aunque su necesidad tender a disminuir a medida que se vayan adoptando las recomendaciones contenidas en este Informe, s obre todo las relativas al tamao del Consejo y a la frecuencia de sus reuniones. En todo caso, y con el fin de evitar que se atene el peso que deben tener en las estructuras de gobierno de las sociedades cotizadas los consejeros externos sobre todo los independientes, se recomienda que la composicin de la Comisin Ejecutiva refleje fielmente la composicin del Consejo y reproduzca en su seno el equilibrio entre los distintos tipos de consejeros. La existencia de una Comisin Ejecutiva no releva ni reduce las responsabilidades del Consejo y de sus consejeros en el cumplimiento de sus funciones de supervisin, tantas veces mencionadas. Las relaciones entre ambos rganos han de estar presididas por un principio de transparencia y, en este sentido, la Comisin recomienda adoptar las medidas precisas para asegurar que el Consejo tenga conocimiento completo de todos los asuntos tratados y de las decisiones adoptadas por la Comisin Ejecutiva. 3.6. Las Comisiones delegadas de control La tradicional estructura del Consejo de Administracin necesita completarse con otros rganos delegados que comienzan a aparecer en nuestra prctica societaria. La Comisin estima, en efecto, que la funcin general de supervisin del Consejo depende en buena medida de la creacin de ciertos rganos de apoyo a los que confiar el examen y seguimiento permanente en algunas reas de especial relevancia para el buen gobierno de la compaa: informacin y control contable; seleccin de consejeros y altos directivos; determinacin y revisin de la poltica de retribuciones; y evaluacin del sistema de gobierno y de la observancia de sus reglas. Por esta razn, se recomienda la creacin de las correspondientes comisiones delegadas. La determinacin de las funciones y competencias de cada una de ellas corresponde al Consejo, y en esa tarea har bien en dejarse guiar por los criterios que han ido consolidndose en las mejores experiencias, tanto forneas como propias. En cualquier caso, parece oportuno sealar cules son los cometidos bsicos de las distintas comisiones. Los de la Comisin de Auditora consisten fundamentalmente en evaluar el sistema de verificacin contable de la sociedad, velar por la independencia del auditor externo y revisar el sistema de control interno. La funcin primordial de la Comisin de Nombramientos es cuidar de la integridad del proceso de seleccin de los consejeros y altos ejecutivos de la compaa, procurando que las candidaturas recaigan sobre personas que se ajusten al perfil de la vacante. La responsabilidad bsica de la
Comisin de Retribuciones consiste en auxiliar al Consejo en la determinacin y supervisin de la poltica de remuneracin de los consejeros y altos ejecutivos de la sociedad. La misin fundamental de la Comisin de Cumplimiento es vigilar la observancia de las reglas que componen el sistema de gobierno de la compaa, revisar peridicamente sus resultados y elevar al Consejo las propuestas de reforma. Con carcter general, el papel de estas comisiones es fundamentalmente informativo y consultivo, aunque excepcionalmente puedan atriburseles facultades de decisin. De lo que se trata no es de que sustituyan en sus decisiones al Consejo, sino de que le suministren elementos de juicio informacin, asesoramiento y propuestas para que ste desarrolle con efectividad su funcin de supervisin y mejore en este mbito la calidad de sus prestaciones. La eficacia de estas comisiones depender del valor de la informacin que produzcan y, puesto que ste depende del grado de rigor y de fiabilidad con que se elabore, son necesarias una cierta regularidad en su funcionamiento y una cierta independencia en su composicin. En este ltimo aspecto, estimamos que las Comisiones delegadas deben nutrirse nica y exclusivamente de consejeros externos y reflejar, razonablemente en su composicin, la relacin existente en el Consejo entre consejeros dominicales y consejeros independientes. La presencia en ellas de ejecutivos podra restar credibilidad a la informacin, toda vez que sta, en buena medida, tiene por objeto evaluar su gestin. Nada de ello debe impedir, sin embargo, la asistencia a sus reuniones de miembros del equipo de direccin, con fines informativos. Corresponde al Consejo de Administracin determinar el nmero de los rganos delegados y de los consejeros que deban integrarlos en funcin de sus necesidades y de sus disponibilidades. En este punto, conviene indicar que no resulta preciso crear una Comisin delegada diferente para cada rea de responsabilidad (Auditora, Nombramientos, Retribuciones y Cumplimiento), ni menos an exigir que los consejeros que formen parte de cada una de ellas sean distintos. No obstante, salvo circunstancias especiales, entendemos que no es aconsejable unificar todas las responsabilidades en un nico rgano, pues ello puede reducir su eficacia por sobrecarga de trabajo, concentracin excesiva de poder y prdida de protagonismo del Consejo. Parece conveniente disponer, al menos, de dos Comisiones, una encargada de las funciones relativas a la Auditora y Cumplimiento y otra responsable en las reas de Nombramientos y Retribuciones. A fin de asegurar su funcionamiento colegiado, se recomienda asimismo que cada una de las Comisiones que decidan constituirse estn compuestas de tres miembros como mnimo. 4. Funcionamiento del Consejo de Administracin 4.1. Organizacin de las reuniones del Consejo Es indudable que el Consejo debe reunirse con cierta periodicidad a fin de mantener una presencia constante en la vida de la compaa. No es fcil que pueda llevar a cabo la misin que tiene encomendada si no dedica regularmente un mnimo de tiempo a sus actividades. De los datos disponibles se desprende que nuestros Consejos estn muy lejos de cumplir la regla de las cien horas anuales sugerida por algunos estudiosos de la materia e incluso con el ms modesto objetivo de una reunin mensual. Conscientes de la dificultad de ofrecer pautas generales en esta materia, no mencionamos estas propuestas con el propsito de recomendar la adopcin de alguna de ellas, sino para llamar la atenc in de los destinatarios del Informe acerca de la necesidad de reflexionar sobre estos extremos y fijarse objetivos ms exigentes de los que son usuales en la prctica actual. El nivel de exigencia tambin debe elevarse en relacin a la planificacin de las tareas del Consejo. En este sentido, la Comisin estima que el Consejo debera elaborar un plan anual de actividades ordinarias y disponer de un catlogo formal de materias
reservadas a su conocimiento, con el fin de asegurar que el gobierno y el control de la compaa no escapan de sus manos. No es fcil hacer un inventario general de estas materias, pues su relevancia vara en funcin de las caractersticas de la sociedad y del sector en que opera. La confeccin del inventario es cometido formal del Consejo, que deber asegurar que todos los asuntos que tienen un impacto relevante sobre la buena marcha de la empresa quedan convenientemente recogidos. En la consecucin de estos objetivos, el presidente del Consejo tiene una especial responsabilidad, pues a l incumbe la convocatoria de las reuniones y la fijacin del orden del da, sin que ello suponga inhibir o impedir la iniciativa de los dems consejeros en tales materias. En esta lnea, la Comisin recomienda la adopcin por parte de las compaas de los instrumentos oportunos para facilitar la participacin de todos los miembros del Consejo en la determinacin de aspectos tan importantes para la efectividad de las reuniones. En particular, como se ha sugerido ya, podra resultar oportuno prever una facultad subsidiaria de convocatoria a favor del vicepresidente coordinador de los consejeros externos y, desde luego, hacer vinculantes para el presidente las solicitudes de convocatoria o de inclusin de otros puntos en el orden del da cursadas por los distintos consejeros. 4.2. Preparacin de las sesiones Una adecuada preparacin por parte de los consejeros de las sesiones convocadas tiene dos presupuestos indispensables: informacin y tiempo. Sin ellos, difcilmente el Consejo podr hacer una contribuci n importante al gobierno de la compaa, con el riesgo de que el equipo de gestin asuma un protagonismo que no le corresponde. Los datos de que ha podido disponer esta Comisin indican que con cierta frecuencia las reuniones de los Consejos se convocan sin suficiente informacin y con poca antelacin. Hay que recomendar, por ello, la adopcin de las medidas necesarias para asegurar que los consejeros tengan acceso antes de las reuniones a la informacin relevante y que dicha informacin les llega con la antelacin precisa. En relacin al primer punto, ha de atenderse a la cantidad de la informacin y a su calidad. Respecto a la cantidad, debe evitarse tanto la escasez de informacin como el exceso de documentacin. La informacin remitida debe estar convenientemente elaborada y orientada hacia los aspectos relevantes, hacia el ncleo del asunto. Respecto a la calidad de la informacin, es importante que los consejeros no reciban slo como frecuentemente sucede informacin histrica o financiera, sino tambin informacin tanto de carcter cualitativo como previsional. El Consejo tiene que disponer de aquella informacin que le ayude a valorizar los activos intangibles de la empresa, conocer las tendencias del mercado, el grado de satisfaccin del cliente, la calidad del producto y todos aquellos otros elementos que le permitan orientar la estrategia y enmarcar adecuadamente las perspectivas de los negocios que lleva a cabo la compaa. La poltica de informacin del Consejo constituye una responsabilidad primaria del presidente, asistido por el secretario. Uno y otro deben extremar el celo para lograr los objetivos indicados y para conseguir que la informacin llegue a sus destinatarios con una anticipacin razonable, al objeto de que puedan familiarizarse con ella y aprovecharla para mejorar la calidad de su aportacin a las deliberaciones del Consejo. La importancia y naturaleza reservada de la informacin, no puede servir de pretexto salvo circunstancias excepcionales a la inobservancia de esta regla, pues el primer deber del consejero es la confidencialidad. 4.3. Desarrollo de las sesiones Otro aspecto esencial del funcionamiento del Consejo es el relativo al desarrollo de sus sesiones. Puede afirmarse que la eficacia de las reuniones del Consejo depende de la riqueza de puntos de vista y de la vitalidad del proceso de deliberacin, que a veces se resiente en la prctica de un exceso de presidencialismo. Desde esta perspectiva,
la Comisin estima oportuno reiterar la conveniencia de presencia, participacin e independencia de criterio de todos los miembros, y con ese fin propone algunas pautas en estas materias. La primera versa sobre la representacin de consejeros, que, a juicio de la Comisin, debe reducirse a casos indispensables. En general, no es una buena prctica, pues favorece la inasistencia y la falta de compromiso, y puede perjudicar la calidad de la deliberacin del Consejo. En todo caso, si es preciso acudir a ella, debe procurarse que la representacin se confiera con instrucciones y que sea ostentada por consejeros del mismo grupo. Otro aspecto que debe cuidarse, con el fin de evitar la pasividad y la rutina, es la intervencin y toma de posicin de todos los consejeros en los asuntos objeto de la reunin. En este sentido es de singular importancia la labor del presidente, sobre el que, en ltima instancia, pesa la responsabilidad de organizar el debate y de promover la participacin de los consejeros. 4.4. Las actas del Consejo Como todos los rganos colegiados, el Consejo de Administracin tiene la obligacin legal de reflejar adecuadamente en acta sus deliberaciones y decisiones. Sin embargo, la experiencia ensea que este cometido que incumbe a la totalidad del Consejo, aunque la responsabilidad interna se haga recaer sobre su secretario no siempre se cumple satisfactoriamente. Las consecuencias pueden ser graves en ocasiones, puesto que las actas constituyen la memoria del gobierno de la compaa y un elemento de primer orden para evaluar la actividad de los consejeros y, eventualmente, su responsabilidad. Por todo ello, la Comisin, consciente adems de la extraordinaria importancia que reviste esta cuestin en el orden judicial y probatorio, recomienda muy vivamente que se esmere el cuidado en la redaccin y se procure por todos los medios no caer en la rutina a la hora de confeccionar las actas. 4.5. Evaluacin del funcionamiento El Consejo ha de estar alerta frente al riesgo de la rutina y de la inercia. Resulta conveniente, por ello que, adopte pautas de autocontrol y, en esta direccin, se recomienda que el Consejo reflexione al menos una vez al ao, a poder ser en sesin monogrfica, sobre su propio funcionamiento. Se trata de valorar la calidad de sus trabajos, de evaluar la eficiencia de sus reglas y, en su caso, de corregir aque llos aspectos que se hayan revelado poco funcionales. En esta tarea, cuyo objetivo final es asegurar la efectividad del rgano y, en definitiva, su capacidad de supervisar la gestin de la compaa, habr de tener muy en cuenta los informes de la Comisin de Cumplimiento. 5. Designacin y cese de consejeros 5.1. El proceso de designacin y la Comisin de Nombramientos Aun cuando la competencia legal para la designacin de consejeros recae sobre la Junta General de accionistas, es evidente que el Consejo de Administracin desempea un papel de primer orden dentro de este proceso. La facultad de cubrir provisionalmente las vacantes por el sistema de cooptacin y de someter a la consideracin de los accionistas las correspondientes propuestas de nombramiento, unida a la escasa participacin del capital flotante en la Junta General, confieren al Consejo de las sociedades cotizadas una influencia decisiva en el proceso de designacin, que ha de compensarse con la asuncin expresa de la correspondiente responsabilidad y la previsin de los oportunos sistemas de control. De lo que se trata es de garantizar que las reglas de buen gobierno que el Consejo tenga a bien establecer en este mbito especialmente, las relativas a la composicin cualitativa del rgano y al equilibrio dentro de l entre los distintos tipos de consejeros se cumplan no slo formalmente, sino tambin sustantivamente. Para el mejor logro de este objetivo, la
Comisin recomienda instaurar procedimientos formales que propicien la transparencia y el escrutinio por parte de todos los miembros del Consejo de la seleccin de candidatos, atribuyendo un especial protagonismo a la Comisin de Nombramientos. La misin de la Comisin de Nombramientos es velar por la integridad del proceso de designacin de consejeros, y a tal efecto parece conveniente encomendarle las siguientes funciones: a) formular y revisar los criterios que deben seguirse para la composicin del Consejo de Administracin y la seleccin de candidatos; b) elevar al Consejo las propuestas de nombramiento de consejeros para que ste proceda directamente a designarlos (cooptacin) o las haga suyas para someterlas a la decisin de la Junta; c) proponer al Consejo los miembros que deban formar parte de cada una de las Comisiones. Como es natural, en el desempeo de estas funciones y, especialmente, en la formulacin de propuestas de nombramiento, la Comisin deber considerar las sugerencias que le hagan llegar el presidente, los miembros del Consejo, los directivos o los accionistas de la sociedad. Su funcin es examinar esas sugerencias, valorarlas e informar sobre ellas con criterios de objetividad e imparcialidad, para que el Consejo pueda obrar con conocimiento de causa. La funcin de la Comisin no es sustituir al Consejo, pero es conveniente que cuando ste decida apartarse de sus recomendaciones motive su decisin. El sistema de designacin, en su integridad, debe dirigirse a garantizar la debida representatividad del Consejo y la competencia, solvencia y experiencia de las candidaturas seleccionadas. 5.2. Especial referencia a la seleccin de consejeros independientes El rigor que debe presidir el proceso de seleccin ha de extremarse, en todo caso, en relacin a aquellos candidatos llamados a cubrir un puesto de consejero independiente, cuya importancia para el buen gobierno de las compaas cotizadas ya ha quedado oportunamente subrayada (supra 2.1). Para orientar la labor de las Comisiones de Nombramientos y, en general, de los Consejos de Administracin que hayan de enfrentarse a esta delicada tarea, estimamos conveniente ofrecer algunas indicaciones. La primera se refiere a la extraccin profesional de los independientes. La idea fundamental aqu es el pluralismo: no hay un perfil nico de consejero independiente. Por ello, no resulta aconsejable seleccionarlos exclusivamente de entre personas que hayan sido o sean ejecutivos significados de otras compaas, aunque esta procedencia les cualifique especialmente para orientar la estrategia y llevar a cabo con efectividad la funcin de supervisin. Es tambin conveniente incorporar personas de otra extraccin profesional. Con ello, adems de evitarse el riesgo de las consejeras cruzadas, se logra que el Consejo se enriquezca con puntos de vista diferentes y con la aportacin de experienc ias plurales, incluso procedentes de mbitos ajenos al mundo de la empresa. La segunda indicacin versa sobre la independencia. El proceso de eleccin debe cuidar de asegurar que el consejero independiente no se vea afectado por relaciones o intereses que puedan comprometer su capacidad para ejercer su juicio con imparcialidad y objetividad. Desde este punto de vista, lo primero que ha de verificarse es la independencia del candidato respecto del equipo ejecutivo, para lo cual es necesario examinar si tiene algn vnculo significativo, sea ste de ndole familiar, profesional, comercial u otro anlogo, con quienes desempean puestos ejecutivos. La nocin de vnculo significativo es ciertamente ambigua, pero parece suficientemente expresiva. Siguiendo pautas bien establecidas en la prctica internacional, ya aceptadas por algunas de nuestras empresas ms representativas, puede indicarse, a ttulo de ejemplo, que estn ligados por un vnculo de esa naturaleza: los antiguos ejecutivos de la compaa, los familiares inmediatos de un alto directivo o de quien lo haya sido en los ltimos aos, las personas que directa o
indirectamente a travs de sociedades en las que participen de manera significativa o en las que ejerzan funciones ejecutivas que tengan o hayan tenido en poca reciente relaciones comerciales o profesionales de cierta entidad con la sociedad. Se trata, como es natural, de indicaciones meramente orientativas, que no eximen de comprobaciones ulteriores. La responsabilidad ltima de asegurar la efectiva independencia recaer sobre la Comisin de Nombramientos y sobre el propio Consejo de Administracin. Nuestra ltima indicacin versa sobre la participacin del consejero independiente en el capital de la sociedad. Los responsables del proceso de seleccin del candidato han de velar tambin por la independencia respecto de los grupos accionariales de control que puedan ejercer influencia sobre el equipo ejecutivo. Slo evitando la seleccin de candidatos que tengan vnculos sustanciales con tales grupos puede asegurarse, adems, el deseable equilibrio entre consejeros independientes y consejeros dominicales. Nada de esto debe interpretarse, sin embargo, en el sentido de desaconsejar la participacin en el capital de los consejeros independientes. Todo l o contrario. La Comisin estima muy deseable esa participacin con el fin de incrementar la motivacin del consejero y reforzar su alineamiento con los intereses de los inversores. Hay, no obstante, un lmite que no se debe superar: es el lmite en el cual una persona deja de ser accionista ordinario para convertirse en accionista significativo, y esto se produce conviene reiterarlo cuando, a la vista de la estructura de propiedad de la sociedad, el accionista, por s solo o por acuerdo con otros, est en condiciones de influir sobre el control de la compaa, pues en ese supuesto, la naturaleza de su relacin con la sociedad sufre una alteracin sustancial. La Comisin reconoce que en algunos casos no ser fcil determinar si una persona que posea una participacin accionarial de cierta entidad es accionista ordinario o accionista significativo. La responsabilidad de elegirla como consejero independiente recaer, de nuevo, sobre la Comisin de Nombramientos y sobre el propio Consejo, que han de poner todos los medios para preservar la integridad del sistema de designaciones. 5.3. Programas de orientacin de nuevos consejeros Recogiendo pautas ya extendidas en la prctica, la Comisin estima que las compaas destinatarias del Informe deberan disponer de un programa de orientacin para los nuevos consejeros que sirva de colofn al proceso de designacin. El programa tendra por objeto advertirles de sus obligaciones legales, informarles sobre las reglas de gobierno de la compaa y familiarizarlos con las caractersticas, la situacin y el entorno de la empresa. En el marco de este programa sera muy til ofrecer a los nuevos consejeros la oportunidad de conocer directamente la organizacin y de tomar contacto personal con sus principales responsables. 5.4. La reeleccin de consejeros Las informaciones disponibles revelan que el proceso de reeleccin de consejeros no es siempre todo lo reflexivo que sera deseable. La inercia y la tendencia natural a soslayar las cuestiones personales son riesgos ciertos para los que conviene encontrar paliativos. La Comisin cree que el establecimiento de algn procedimiento formal puede contribuir a mejorar la situacin y, en esta lnea, recomienda que las compaas prevean como parte integrante del proceso de reeleccin la evaluacin por la Comisin de Nombramientos del trabajo y de la dedicacin efectiva al cargo del candidato durante el ltimo mandato, con emisin del correspondiente informe. Cabe esperar que de este modo se reduzca el riesgo de automatismo que frecuentemente se achaca a las decisiones del Consejo en esta materia. Un aspecto especialmente problemtico es el relativo a la oportunidad de limitar los perodos de reeleccin. A juicio de esta Comisin, es claro que el debate ha de quedar circunscrito a los consejeros independientes. La reeleccin de los consejeros ejecutivos
y dominicales no debe tener ms restricciones que las derivadas de la propia evaluacin y de la subsistencia de la confianza de los grupos de apoyo. Es ms, satisfechas estas condiciones, la reeleccin debera propiciarse, pues la acumulacin de experiencia y de conocimiento especfico de la empresa que se consigue con el transcurso del tiempo hacen ms valiosos a los consejeros para el desempeo de sus funciones. El problema se plantea en relacin con los consejeros independientes. Con frecuencia se argumenta que si bien es cierto que la antigedad en el cargo incrementa la calidad del capital humano puesto al servicio de la empresa, tambin aumenta el riesgo de que debilite su independencia. El paso del tiempo se afirma favorece un clima de familiaridad y el estrechamiento de lazos personales con quienes deben ser supervisados. Y precisamente en atencin a esta circunstancia, se propone limitar la posibilidad de reeleccin a un solo mandato. Con todo, esta Comisin no considera oportuna una recomendacin tan drstica. Los escasos datos empricos disponibles indican que los posibles costes asociados a una menor independencia no justifican renunciar a los beneficios de la experiencia acumulada. Ms an, la propia existencia de una limitacin del horizonte temporal del consejero puede restarle incentivos para dedicarse a las tareas del Consejo y, en general, para implicarse y comprometerse con el futuro de la compaa. Por ello, la Comisin estima que ha de pensarse en medidas de otra naturaleza para minimizar los riesgos que tratan de paliarse y, en concreto, sugiere la posibilidad de establecer pautas de rotacin interna de los consejeros independientes, en la adscripcin a tareas especficas de control. De lo que se trata fundamentalmente es de evitar que estn adscritos siempre a la misma Comisin de control. 5.5. El cese de consejeros La decisin de cese de consejero slo puede ser adoptada formalmente por la Junta General (separacin) o por el propio consejero (dimisin), con independencia, claro est, de las causas legales o estatutarias de cese automtico. Resulta aconsejable, por ello, que las compaas reflexionen sobre este extremo e incluyan en su normativa interna ciertas causas estatutarias de cese o, por lo menos, ciertas obligaciones de dimisin en supuestos que puedan afectar negativamente al funcionamiento del Consejo e incluso al crdito y reputacin de la sociedad en el mercado. Adicionalmente, ha de recordarse que los deberes generales de lealtad que pesan sobre el consejero le obligan a dimitir siempre y cuando su permanencia en el Consejo pueda poner en riesgo los intereses de la sociedad o cuando desaparezcan las razones por las que fue nombrado (por ejemplo, cuando un consejero dominical se deshace de su participacin en la compaa o un consejero independiente se integra en la lnea ejecutiva). En principio, las decisiones de dimisin del consejero deben ser respetadas, pues hay muchas razones salud, compromisos familiares, exceso de trabajo, etc. que pueden justificarlas, pero es deseable que esos procesos y sus causas sean transparentes. Finalmente, conviene abordar el establecimiento de un lmite de edad para el desempeo de la funcin de los consejeros. El criterio de la Comisin en este punto es que deben adoptarse algunas medidas que faciliten la sustitucin de los consejeros de ms edad, aun cuando dentro de ellas se otorgue a la sociedad un margen de maniobra para que pueda aprovechar la veterana de ciertos consejeros. En este sentido, parece recomendable establecer una edad prudencial de retiro, que probablemente podra ser de sesenta y cinco a setenta aos, para los consejeros ejecutivos y para el presidente, y ms flexible para el resto (puede pensarse, por ejemplo, en un lmite porcentual del nmero de consejeros que puedan seguir prestando sus servicios al sobrepasar las edades de referencia).
6. Las facultades de informacin del consejero 6.1. Informacin y examen Adems de la responsabilidad que el presidente y el secretario tienen en el desarrollo de una buena poltica de informacin hacia los consejeros, ha de subrayarse la facultad y el deber que tiene individualmente cada consejero de recabar y obtener toda la informacin necesaria para el cumplimiento de sus funciones de supervisin. Se recomienda por ello que la normativa interna de la sociedad reconozca formalmente el derecho de todo consejero a examinar los libros, registros y documentos de cualquier clase, a contactar con los responsables de los distintos departamentos y divisiones y a visitar las instalaciones y dependencias de la compaa. Naturalmente, con el fin de no perturbar la gestin ordinaria de la compaa, ser necesario en la generalidad de los casos establecer cauces dentro de la estructura del Consejo para asegurar un cierto orden en la peticin, produccin y canalizacin de la informacin. Lo normal ser que los consejeros cursen sus solicitudes de informacin a travs del presidente o del secretario y que stos las atiendan, facilitndoles directamente la informacin, ofrecindoles los interlocutores apropiados o arbitrando las medidas para que puedan practicar in situ las diligencias de examen. La Comisin recomienda que se arbitren medidas para dirimir los conflictos que puedan suscitarse cuando las peticiones de informacin sean denegadas, retrasadas o defectuosamente atendidas. Una medida adecuada pudiera ser la de encomendar la decisin de eventuales conflictos a una de las Comisiones de control. 6.2. Intendencia y auxilio de expertos La Comisin estima que la sociedad, al objeto de facilitar la labor de los consejeros, debe garantizar su acceso a los servicios de los expertos internos y, cuando circunstancias especiales lo hagan necesario, contratar expertos externos que puedan asesorarles en relacin con los problemas que se plantean en el ejercicio del cargo. Con el fin de evitar un uso indebido de esta prerrogativa en perjuicio de la compaa, sta podr establecer lmites al ejercicio de tales derechos. En este aspecto, se consideran perfectamente justificadas las exigencias de que la contratacin de expertos externos sea aprobada por la mayora de los consejeros independientes o por una de las Comisiones delegadas de control, que sea comunicada al presidente de la compaa y que pueda ser vetada por el propio Consejo cuando concurran causas justificadas (por ejemplo, por resultar innecesaria o excesivamente costosa). 7. La retribucin del consejero 7.1. El control de las polticas de retribucin La retribucin de los Consejeros representa un tema de capital importancia en el buen gobierno de la compaa y, como tal, constituye una legtima preocupacin de los accionistas, como se ha podido comprobar en los sondeos de opinin que hemos realizado. La informacin disponible nos hace pensar tambin que es ste un campo en el que todava queda un largo trecho por recorrer. Los accionistas esperan que la remuneracin del Consejo no exceda de lo que sea necesario para atraer a personas competentes; que est de alguna manera asociada a los rendimientos individuales y de la compaa, y que sea conocida para facilitar su escrutinio pblico. Y stas son, en efecto, las directrices que a juicio de esta Comisin deben orientar la poltica que adopte cada compaa en esta rea de responsabilidad. Para facilitar su implantacin y control, insistimos en la conveniencia de que el Consejo constituya una Comisin de Retribuciones con las caractersticas a que ya se ha hecho referencia (supra 3.6) y formalmente le atribuya, al menos, las siguientes comp etencias: a) proponer al Consejo de Administracin el sistema y la cuanta de las retribuciones anuales de los consejeros; b) revisar peridicamente los programas de retribucin, ponderando su adecuacin y sus rendimientos; y c) velar por la transparencia de las retribuciones.
7.2. El importe de la retribucin La compaa, aun gozando naturalmente de libertad para fijar las retribuciones, debe proceder con ciertas cautelas, orientndose por las exigencias del mercado y considerando la responsabilidad y el grado de compromiso que entraa el papel que est llamado a desempear cada consejero. La moderacin es la regla que ha de presidir las decisiones que se adopten en este campo. Ciertamente, la retribucin ha de calcularse de tal manera que ofrezca incentivos suficientes para la dedicacin del consejero, pero que al propio tiempo no comprometa su independencia. 7.3. Estructura de la retribucin En este aspecto, la Comisin estima que deben favorecerse las modalidades que vinculen una parte significativa de las retribuciones de los consejeros, especialmente de los consejeros ejecutivos, a los resultados de la empresa, puesto que de esta manera se alinean mejor los incentivos de los consejeros con los intereses de los accionistas que se trata de maximizar. No entramos a valorar las ventajas o inconvenientes de cada elemento o modalidad retributiva (planes de incentivos, pago con acciones, opciones de compra o de venta sobre acciones, etc.), algunos de los cuales se encuentran hoy con ciertos obstculos fiscales, inexistentes en otros pases. Es responsabilidad de la Comisin de Retribuciones ponderar las distintas posibilidades de configuracin y ajustarlas a las particulares circunstancias de cada compaa. Parece, en cambio, oportuno sealar que los sistemas de retribucin ms extendidos en nuestra prctica societaria no se ajustan a la recomendacin establecida. Lo usual, segn ha podido constatar esta Comisin, es la previsin de un porcentaje de los beneficios para retribuir al Consejo. El problema estriba en que ese porcentaje slo opera como lmite mximo, por lo que no puede considerarse en sentido estricto como una participacin en beneficios ni, por tanto, consigue el efecto buscado. En todo caso, resulta importante revisar peridicamente las polticas retributivas al objeto de asegurar la adecuacin de su importe y estructura a las responsabilidades, riesgos y tareas de los consejeros. Desde este punto de vista, conviene que el propio Consejo, con la ayuda de los informes que a tal efecto le facilite la Comisin de Retribuciones, evale estos extremos al menos una vez al ao e incluya en la memoria informacin sobre este aspecto. 7.4. Transparencia de la retribucin Un tema al que, por su importancia y delicadeza, la Comisin ha dedicado una especial reflexin es el de la transparencia de las retribuciones de los consejeros, cuestin que puede considerarse de gran inters para asegurar la confianza de los accionistas y los mercados en los Consejos de Administracin. Al observar la realidad espaola en esta materia se percibe una larga tradicin de opacidad, que nuestras leyes no han contribuido a desterrar. La exigencia legal de que se indique en la memoria anual el importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengadas por los miembros del rgano de administracin y de las obligaciones contradas en materia de pensiones o de pago de primas de seguros respecto de los miembros antiguos y actuales, no pasa de imponer una informacin global por concepto retributivo que en su aplicacin prctica no satisface enteramente el inters de los accionistas y de los mercados en esta materia, e incluso propicia una visin deformada de la realidad, fuente de frecuentes malentendidos. La Comisin advierte que las expectativas generalizadas en esta ma teria y las orientaciones de reforma que se observan en las nuevas prcticas de buen gobierno de las sociedades tienden, inequvocamente, a la superacin de las actuales exigencias legales, en favor de una transparencia cada vez mayor. Por ello, la Comisin recomienda que la poltica de informacin de las retribuciones de los consejeros se inspire en el principio de mxima transparencia.
La aplicacin de este principio exige avanzar lo ms rpido posible desde la situacin actual hasta la ms completa y detallada informacin sobre las retribuciones de los consejeros, lo que supone individualizarla para cada uno de stos y pormenorizarla por conceptos, tanto los que corresponden a su condicin de miembros del Consejo (retribuciones fijas, dietas, participacin en beneficios, bonus, incentivos, pensiones, seguros, pagos en especie u otros) como los que, adems de stos, determinen remuneraciones a cargo de la sociedad por otras relaciones jurdicas (servicios profesionales, cargos de direccin o ejecutivos). La Comisin recomienda que las sociedades destinatarias de este informe que no opten por una aplicacin inmediata del principio de mxima transparencia, sino por su implantacin gradual o por fases, y aquellas que opten por su aplicacin parcial expliquen pblicamente sus razones para ello en la Memoria anual de la sociedad. En uno y otro caso, esas sociedades deberan informar, al menos, de manera individualizada acerca de las retribuciones de todos los consejeros en su carcter de tales, por cada uno de los conceptos antes mencionados, y adems, de los honorarios percibidos por sus servicios profesionales. De otra parte, las retribuciones de los consejeros ejecutivos se daran de forma global para todos ellos, indicando el nmero de los que las perciben por cada uno de los conceptos retributivos. Toda esta informacin sera incluida en la Memoria anual. 8. Los deberes de lealtad del consejero 8.1. Los deberes genricos La legislacin sustantiva establece que el consejero ha de desempear el cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. El carcter altamente abstracto o genrico de esta norma de conducta hace recomendable, en nuestra opinin, que las reglas de funcionamiento interno de la compaa recojan con detalle las principales obligaciones que dimanan de los deberes generales de diligencia y de lealtad, con el fin de estimular que los consejeros tomen conciencia de los compromisos que contraen al asumir el cargo y de facilitar la valoracin de su actuacin. Al deber de lealtad se dedican los apartados siguientes. Aqu, conviene recordar las principales obligaciones derivadas del deber de diligencia, que incluyen, entre otras, las de informarse y preparar adecuadamente las reuniones del consejo y de los rganos delegados a que pertenezca el consejero; asistir a las reuniones y participar activamente en las deliberaciones, a fin de que su criterio contribuya efectivamente a la toma de decisiones; realizar cualquier cometido especfico que, dentro de su compromiso de dedicacin, le encomiende el Consejo; trasladar cualquier irregularidad en la gestin de la compaa de la que haya tenido noticia; y vigilar las situaciones de riesgo que se puedan presentar, promoviendo al efecto la convocatoria de una reunin extraordinaria o la inclusin de los extremos convenientes en el orden del da de la primera que haya de celebrarse. 8.2. Conflictos de intereses Uno de los aspectos ms descuidados en nuestra prctica societaria y al propio tiempo ms relevantes para fomentar el mejor gobierno de las compaas que recurren a los mercados de capitales, consiste en establecer reglas claras para afrontar las situaciones de conflicto de intereses, es decir, aquellas en que entran en colisin el inters de la sociedad y los intereses personales, directos o indirectos, del consejero. La Comisin entiende que para el adecuado tratamiento de esta materia es preciso establecer con toda claridad, al menos, dos reglas fundamentales: La primera es que el consejero se abstenga de asistir y de intervenir en las deliberaciones que afecten a asuntos en los que se halle interesado y, muy particularmente, en todas las relativas a su reeleccin o cese.
La segunda se basa en la necesidad de limitar y rodear del mximo de cautelas la realizacin por vas directas o indirectas de transacciones profesionales o comerciales entre el consejero y la compaa, porque estas operaciones pueden resultar peligrosas para el inters social. A tal efecto, la Comisin estima que la normativa interna de la sociedad debera recoger formalmente el deber del consejero de informar anticipadamente de la situacin de conflicto de intereses y establecer un mecanismo de control, que podra consistir segn ensea la mejor prctica en la previsin de que estas operaciones hayan de ser aprobadas por el Consejo, previo informe por la Comisin delegada que corresponda. Tambin, sera conveniente dar publicidad a estas operaciones. 8.3. Informacin no pblica En relacin a la informacin de la sociedad a la que tienen acceso los consejeros, la Comisin recomienda que las reglas de funcionamiento interno de la compaa recojan expresamente las obligaciones de discrecin y de pasividad. La obligacin de discrecin impone al consejero no slo el deber de guardar secreto de las deliberaciones del Consejo y de las Comisiones de que forme parte, sino tambin el de abstenerse de revelar cualquier informacin a la que haya tenido acceso en el desempeo de su cargo. La obligacin de pasividad le obliga a no hacer uso de la informacin reservada de la compaa para fines privados. Obviamente, no es sta una obligacin absoluta, puesto que si la aplicacin de la informacin resulta inocua para la sociedad, no hay razn para privar al consejero de la oportunidad de utilizarla; pero se recomienda a las compaas destinatarias del Informe que regulen los procedimientos a seguir en casos de duda en cuanto a que la utilizacin no cause perjuicio alguno a la compaa. En ningn caso se podr utilizar dicha informacin para realizar operaciones de adquisicin o venta de valores de la sociedad o cualquier tipo de actuacin especulativa con dichos valores. 8.4. Usos de activos sociales y oportunidades de negocios Las exigencias derivadas del deber de lealtad se manifiestan en muchos otros planos, que no siempre se hallan debidamente clarificados en nuestra experiencia societaria y, respecto de los cuales, en ocasiones se advierte un relajamiento de las buenas prcticas. El primer tema al que en este campo la Comisin recomienda que las compaas destinatarias del Informe dediquen atencin y regulen expresamente, es el de la utilizacin por los consejeros de los activos sociales, con objeto de impedir su aplicacin con fines exclusivamente privados o el aprovechamiento de ventajas patrimoniales. El segundo tema versa sobre las denominadas oportunidades de negocios. Bajo esta rbrica, la Comisin incluye cualquier posibilidad de realizar una inversin u operacin comercial que haya surgido en conexin con el ejercicio del cargo por parte del consejero. Recomendamos que las sociedades adopten normas claras que impidan a sus consejeros aprovechar en beneficio propio o de sus allegados una oportunidad de negocio que corresponda a la sociedad. Como siempre, sern admisibles excepciones razonables. En este sentido, juzgamos satisfactoria una regla que permita al consejero explotar una oportunidad de negocio de la sociedad siempre que, habindole ofrecido previamente la posibilidad de valerse de ella, la sociedad la hubiera rechazado y lo autorice la Comisin delegada que corresponda. 8.5. Deberes de comunicacin El deber de lealtad implica tambin la obligacin del consejero de revelar las situaciones personales, las de sus familiares ms allegados e incluso de las sociedades en las que juegue un papel relevante, relativas a participaciones, puestos que
desempee y actividades que realice en otras compaas y entidades, pactos de sindicacin de los que forme parte y, en general, cualquier hecho, situacin o vnculo que pueda resultar relevante para su leal actuacin como administrador de la sociedad. La Comisin recomienda que estas obligaciones, algunas de las cuales estn ya sancionadas por la legislacin del mercado de valores, se reflejen formalmente en la normativa interna de la compaa. 8.6. Extensin de los deberes fiduciarios a los accionistas significativos La estructura de propiedad de las sociedades que integran nuestro mercado burstil se caracteriza, como ya se ha indicado, por una notable concentracin de capital y, por tanto, por una fuerte presencia de accionistas significativos (accionistas capaces de influir, individual o conjuntamente, sobre el control de la compaa). El reconocimiento de esta realidad nos ha llevado a propiciar la participacin de estos accionistas en el Consejo (consejeros dominicales), y asimismo ha de llevarnos ahora a aconsejar la adopcin de medidas que puedan eliminar o, al menos, reducir el riesgo de que hagan uso de su posicin privilegiada para obtener ventajas especiales, sean de ndole informativa, contractual o patrimonial. El fundamento de estas medidas descansa sobre el deber de fidelidad, que tambin alcanza a los accionistas significativos, dada su especial posicin en una sociedad cotizada. La Comisin recomienda por ello que los Consejos de Administracin de las sociedades destinatarias de este Informe adopten o promuevan la adopcin de medidas de salvaguardia o de garanta similares a las relativas a los consejeros y, singularmente, en los casos de conflictos de intereses y de uso de informacin no pblica. A ttulo orientativo, la Comisin sugiere tres reglas bsicas. La primera es una regla de competencia, de conformidad con la cual el Consejo de Administracin debera reservarse formalmente el conocimiento de cualquier transaccin directa o indirecta entre la sociedad y un accionista significativo, con la previsin de que en ningn caso proceder a aprobarla si previamente no ha sido emitido un dictamen por parte de la Comisin delegada que se estime ms adecuada, que habr de valorar la transaccin desde el punto de vis ta de la igualdad de trato debido a todos los accionistas y de las condiciones de mercado. Tratndose de operaciones ordinarias, podra bastar una autorizacin genrica de la lnea de operaciones y de sus condiciones de ejecucin. La segunda es una regla de transparencia, en cuya virtud el Consejo de Administracin quedara obligado a reflejar en la memoria anual de la sociedad informacin sobre las transacciones realizadas con accionistas significativos (volumen de las operaciones y naturaleza de las ms relevantes) a fin de que todos los dems puedan conocer su alcance e importancia. La tercera es una regla de abstencin, que obligara a los accionistas significativos a no votar en las decisiones de las juntas en las que, directa o indirectamente, tengan un inters propio (por ejemplo, medidas defensivas frente a ofertas de adquisicin hostiles). Respecto al uso de informacin no pblica, la Comisin ha detectado la existencia de una cierta preocupacin en los mercados por la distribucin asimtrica de la informacin entre los accionistas y por el acceso de los accionistas significativos a informacin reservada de la sociedad. El Consejo de Administracin deber estar vigilante ante este tipo de situaciones, para determinar si ha habido alguna anomala o filtracin, con el objeto de exigir las correspondientes responsabilidades. En cualquier caso, no estar de ms contemplar la extensin a los accionistas significativos del deber de confidencialidad y de no explotacin de la informacin privilegiada. 9. El Consejo de Administracin y los accionistas 9.1. Las limitaciones de la Junta General de accionistas
Aun cuando el examen del papel de la Junta General como foro de los accionistas para expresar sus puntos de vista y censurar la gestin social desborda los lmites del encargo recibido, esta Comisin no puede ignorar una evidencia incontestable, y es que la efectividad de la Junta General de las sociedades cotizadas como instrumento de control y decisin est sujeta a muchas limitaciones estructurales. La experiencia muestra, en efecto, que la mayor parte de los accionistas ordinarios se desentiende de las tareas de la Junta; y la ciencia ensea, adems, que esta actitud es econmicamente comprensible a causa de los problemas de apata racional (frecuenteme nte el coste de participar en la asamblea es superior al rendimiento que puede obtenerse) y de accin colectiva (no es posible coordinar las iniciativas individuales de los accionistas dispersos, y, en esa tesitura, no hay incentivos para realizar esfuerzos que fundamentalmente aprovecharn otros). Nada tiene de extrao, por ello, que la Junta haya quedado reducida en muchas ocasiones a una reunin protocolaria o simplemente rutinaria. En buena medida, el movimiento de reforma en que se inserta este Informe, orientado a impulsar el Consejo como rgano de supervisin, tiene su origen en la constatacin de la escasa eficacia disciplinar de la Junta General. Siendo todo ello as, esta Comisin abriga dudas sobre la efectividad de determinadas polticas encaminadas a reactivar la Junta General estimulando la participacin de los accionistas (creando comits de accionistas, facilitando las convocatorias instadas por accionistas, recurriendo a las primas de asistencia, etc.). Ello no quiere decir, sin embargo, que deba descartarse cualquier actuacin encaminada a incrementar la efectividad del control de los accionistas, mbito que esta Comisin considera que todava ofrece un amplio margen. Nos referimos fundamentalmente a aquellas medidas que tienden a hacer ms transparente el mecanismo de delegacin de votos, a acentuar la comunicacin de la sociedad con sus accionistas y estimular la actividad de aquellos accionistas que ms pueden contribuir al control de la gestin: los inversores institucionales. 9.2. Delegacin de votos Es una evidencia incontestable que la participacin del capital flotante en la Junta General se canaliza en la gran mayora de las ocasiones a travs de las delegaciones de voto. Es tambin sabido que el protagonismo en la gestin de este proceso se reparte entre las entidades depositarias de las acciones y el propio equipo de gestin de la sociedad, que tiene bajo su control la intendencia necesaria para llevarlo a efecto (edicin de tarjetas de representacin, materiales de propaganda, servicios postales, etc.). No es de extraar por ello que en este contexto se haya expandido el temor de que el rgano que controla este mecanismo pueda controlar tambin la Junta General. De ah surge una comprensible inquietud, que ha llevado a muchos a proponer medidas muy drsticas, tales como confiar la gestin del sistema de delegacin de votos de las sociedades cotizadas a una instancia oficial o a un comit de accionistas (formado, por ejemplo, por los quince o veinte accionistas ms importantes de la compaa, con un sistema de un voto por cabeza). La Comisin desconfa mucho de la utilidad y conveniencia de esta clase de medidas, que pueden burocratizar la gestin y ser fuente de nuevos conflictos. Pero esto no significa que recomiende aceptar resignadamente la realidad que se ha impuesto. Pensamos, en efecto, que las pautas de funcionamiento del sistema de delegacin de votos ms extendidas en nuestra prctica pueden mejorarse sustancialmente, y en este sentido invitamos a los Consejos de Administracin a reflexionar sobre ellas. La prctica de los mercados ms desarrollados ofrece abundantes modelos de inspiracin. En nuestra opinin, los esfuerzos deberan dirigirse bsicamente en la direccin de mejorar la transparencia, y en este sentido pensamos que sera altamente positivo justificar de manera ms detallada de la que suele ser usual las propuestas de votacin
que se ofrecen en la solicitud, al menos en relacin a la adopcin de acuerdos que revistan cierta importancia de delegacin, y revelar la existencia de conflicto de intereses, siempre que pueda plantearse esta situacin. Es evidente, por ejemplo, que en el caso de que se incluya una propuesta de introducir una medida defensiva frente a ofertas de adquisicin hostiles, deber indicarse que el Consejo de Administracin est en una situacin de conflicto. Adicionalmente, podra ser deseable promover medidas que faciliten la captacin de delegaciones de votos por parte de grupos significativos de accionistas. 9.3. Comunicacin con los accionistas El frecuente absentismo de los accionistas y las limitaciones de la Junta General como foro de comunicacin de la sociedad con sus inversores quiz justifiquen esfuerzos adicionales por crear otros cauces o instrumentos de comunicacin ms flexibles. Las recomendaciones que se han hecho por parte de las instituciones y comits ms activos en este campo son muy variadas. Unas veces, se ha sugerido la conveniencia de que el Consejo, despus de cada Junta, dirija una carta a todos los accionistas ofrecindoles una sntesis de los debates que han tenido lugar y de los resultados alcanzados. En otras ocasiones, se ha propuesto la celebracin de seminarios informativos descentralizados (por ejemplo, a nivel regional o provincial) para los accionistas, o el envo peridico de ciertas circulares informndoles sobre la marcha de la empresa, sobre sus planes y, muy especialmente, sobre los asuntos relacionados con el gobierno de la compaa. Con la misma finalidad, se ha sugerido tambin que, adems de la informacin estndar que proporciona la sociedad en forma de memorias anuales, semestrales o trimestrales, se propicien reuniones con los analistas de los intermediarios del mercado, para que estas experiencias puedan llegar a los inversores. Especialmente interesantes nos parecen, en fin, las propuestas encaminadas a la creacin de oficinas de informacin del accionista. El objetivo que persiguen estas medidas es arbitrar cauces permanentes de comunicacin con el accionista, complementarios del que proporciona el derecho de pregunta previsto por la Ley con ocasin de la celebracin de la Junta General, a fin de que en cualquier momento puedan obtenerse de la sociedad las informaciones deseadas. La ventaja de este sistema es que, al propio tiempo, facilita la labor del Consejo, pues de este modo dispondr de un instrumento adicional para pulsar las inquietudes de sus accionistas. La Comisin es consciente de que cualquiera de estas medidas, enunciadas a ttulo meramente indicativo u orientativo, tiene un alcance muy limitado. Nuestro propsito en este punto no es formular una recomendacin precisa, sino solamente llevar al nimo de los responsables de las compaas cotizadas la necesidad de experimentar e imaginar nuevas frmulas de comunicacin y cohesin, que sean capaces de aumentar la confianza de los accionistas en las compaas a las que han destinado sus inversiones. Naturalmente, en esta tarea el Consejo de Administracin ha de ponderar los costes que entraa para la sociedad la puesta en marcha de cada una de estas iniciativas y valorar si estn justificados desde el punto de vista de la utilidad que puede aportar para su buen gobierno. 9.4. Inversores institucionales Dentro del captulo dedicado a las relaciones del Consejo de Administracin con los accionistas no debe faltar una referencia, siquiera sea breve, a los denominados inversores institucionales (fondos de inversin, fondos de pensiones, compaas de seguros, etc.), pues aun cuando el mercado espaol no ha alcanzado los niveles de inversin institucional que registran otros, la evolucin ms reciente muestra un espectacular incremento, que ha llegado a representar en el ltimo ao en torno al 25% de la inversin burstil. Desde el punto de vista del gobierno de las sociedades cotizadas, los inversores i nstitucionales son agentes de gran relieve, puesto que los intereses de sus afiliados o partcipes (titulares de plizas de seguros, de
participaciones en fondos de inversin, etc.) coinciden en buena medida con los intereses de los accionistas ordinarios. Es sabido que los inversores institucionales, nacionales y extranjeros, no han manifestado tradicionalmente especial inters por tener una presencia activa en la vida de las compaas, ni a travs de una representacin en el Consejo ni de una poltica participativa en los debates y votaciones de la Junta General. Con frecuencia, optan por tener las manos libres para salir de la sociedad cuando lo estimen oportuno. En una palabra, prefieren la liquidez al control. No obstante, es previsible que a medida que crece el volumen de sus inversiones y que, por tanto, se incrementa la dificultad de desinversin rpida (mxime, en mercados no suficientemente profundos como los nuestros) estas polticas pasivas experimenten algn cambio de orientacin, y de hecho no faltan indicios de ello. Est fuera de nuestro cometido orientar las polticas de los inversores institucionales recomendando una mayor implicacin en el gobierno de la compaa, aunque desde luego pensamos que si adoptasen esas polticas activas deberan ser aceptadas de buen grado por parte de los Consejos de las sociedades cotizadas. En todo caso, parece oportuno recomendar a los Consejos la adopcin de polticas de comunicacin con los inversores institucionales. Esta Comisin considera, en concreto, que el Consejo debe propiciar un contacto regular con dichos inversores para intercambiar puntos de vista y establecer un cauce que les permita proporcionar informacin valiosa a la direccin de la compaa para articular sus estrategias empresariales y de gobierno. No ignoramos que la puesta en marcha en estas iniciativas entraa siempre el riesgo de acceso a informacin sensible, y que ello pueda reducir la libertad de salida de los inversores institucionales que no apuestan por inversiones estables. Se trata, no obstante, de riesgos menores, que siempre pueden paliarse con la formulacin de algunas normas de conducta. En todo caso, y con independencia de la poltica de participacin que en cada circunstancia decidan adoptar, la Comisin confa en el compromiso cada vez mayor de los inversores institucionales con la promocin de las reglas de buen gobierno y, en este sentido, les invita a revelar sus preferencias sobre las pautas de organizacin de los Consejos de Administracin y a hacer uso de su influencia para promover o favorecer su adopcin por parte de las compaas destinatarias de sus inversiones. 10. Relaciones del Consejo con los mercados 10.1. Las exigencias del principio de transparencia El principio de transparencia y la salvaguardia de los intereses de los inversores reclaman una especial atencin por parte del Consejo de Administracin de las sociedades destinatarias de este Informe. La poltica de transparencia informativa impone a estas sociedades la obligacin de suministrar al mercado informacin precisa y fiable sobre sus actividades y resultados. El Consejo de Administracin de una sociedad cotizada debe ser consciente de esta responsabilidad y, por tanto, de su obligacin de adoptar un papel activo en esta materia. Los deberes informativos de las sociedades cotizadas estn regulados, en muchos casos, de forma detallada. En otros, las normas se limitan a recoger deberes genricos, cuyo adecuado cumplimiento obliga a una mayor exigencia y comporta un grado mayor de responsabilidad. En todo caso, esta Comisin recomienda que el Consejo de Administracin extreme el celo ofreciendo informacin inmediata y suficiente no slo sobre los hechos relevantes capaces de influir de forma sensible en la formacin de los precios de Bolsa, sino tambin sobre aquellos que afecten a la estructura de propiedad de la sociedad (en especial, las variaciones de participaciones significativas, los pactos de sindicacin y dems formas de coalicin que puedan establecerse); que entraen una modificacin sustancial de las reglas de gobierno (se trata de una informacin adicional a aquella que se recomienda ofrecer en el punto 12.2); que versen sobre
operaciones vinculadas de especial relieve (transacciones dentro del grupo y con personas vinculadas a los miembros del Consejo de Administracin); o que se refieran a los fondos propios de la sociedad. En relacin con este ltimo punto, la Comisin llama la atencin sobre la necesidad de extremar el rigor en materia de autocartera. Las operaciones sobre acciones propias estn muy extendidas en nuestra prctica y, a decir verdad, pueden resultar convenientes en muchas ocasiones. No obstante, dado los peligros que les son inherentes, deben sujetarse a la mxima transparencia. Cuando una sociedad se propone realizar una operaci n de importancia en este mbito, sea a travs de una nica transaccin o de una serie de ellas, debe hacer pblicos sus proyectos, al objeto de que las rdenes que lleguen al mercado puedan ser correctamente interpretadas. Desde el punto de vista procedimental, la aplicacin del principio de transparencia hace aconsejable que el Consejo de Administracin se responsabilice del contenido ntegro de toda la informacin de importancia que se transmita a los mercados. 10.2. Informacin financiera peridica La informacin financiera anual constituye un elemento fundamental en la poltica de transparencia y, por esta razn, la Ley rodea su elaboracin de toda clase de cautelas, incluida su verificacin por un auditor externo. No obstante, los mercados de capitales necesitan un flujo informativo ms frecuente, y de ah que la normativa del mercado de valores imponga tambin la obligacin de informar semestralmente y hasta trimestralmente y, que en muchos casos, la propia prudencia exija que el rgano de gobierno de la compaa ofrezca informacin financiera en lapsos de tiempo an ms breves. En todos estos supuestos, los principios directrices deben ser los de mxima homogeneidad y mxima fiabilidad. Recomendamos, por ello, que la informacin financiera puesta a disposicin de los mercados se elabore de acuerdo con los mismos principios, criterios y prcticas profesionales con que se elaboran las cuentas anuales, para asegurar as la transparencia a la hora de transmitir a mercados e inversores la imagen sobre la actividad, los resultados y la razonabilidad en la continuidad de la compaa. La experiencia indica que, en ocasiones, las informaciones trimestrales o semestrales se ven sbitamente desmentidas por las cuentas anuales, con grave dao para los inversores que previamente han confiado en una informacin peridica elaborada con ligereza. Sin llegar a preconizar la sujecin de esta informacin a una auditora externa ni siquiera a una auditora menos exigente parece oportuno recomendar que previamente sea exa minada por la Comisin de Auditora. 11. Relaciones del Consejo con los auditores 11.1. El papel de la Comisin de Auditora La auditora de las cuentas anuales es una pieza de importancia capital dentro del sistema de controles de las sociedades annimas. Los auditores son llamados para verificar los estados financieros preparados por el equipo de gestin y, en este sentido, contraen importantes responsabilidades. El Consejo de Administracin ha de tomar las medidas necesarias para asegurar que los auditores realizan su misin convenientemente y, en especial, que trabajan libres de interferencias de la lnea ejecutiva. Dentro de estas medidas destaca el establecimiento de una Comisin de Auditora con las caractersticas y cometidos que vimos en su momento (v. supra 3.6). Para cumplir su misin es necesario dotarla al menos de las siguientes competencias: a) proponer la designacin del auditor, las condiciones de contratacin, el alcance del mandato profesional y, en su caso, la revocacin o no renovacin; b) revisar las cuentas de la sociedad, vigilar el cumplimiento de los requerimientos legales y la correcta aplicacin de los principios de contabilidad generalmente aceptados, as como informar las propuestas de modificacin de principios y criterios contables sugeridos por la direccin; c) servir de canal de comunicacin entre el Consejo de Administracin y los auditores, evaluar los resultados de cada auditora y las
respuestas del equipo de gestin a sus recomendaciones y mediar y arbitrar en los casos de discrepancias entre aqullos y ste en relacin con los principios y criterios aplicables en la preparacin de los estados financieros; d) comprobar la adecuacin e integridad de los sistemas internos de control y revisar la designacin y sustitucin de sus responsables; e) supervisar el cumplimiento del contrato de auditora, procurando que la opinin sobre las cuentas anuales y los contenidos principales del informe de auditora sean redactados de forma clara y precisa. 11.2. La independencia de los auditores La preocupacin fundamental de los accionistas y de los mercados en este tema se centra en la efectiva independencia de los auditores. Queda fuera de nuestro cometido examinar la procedencia de adoptar nuevas regulaciones en este campo y, en su caso, de determinar su orientacin y contenido. Nuestra impresin, sin embargo, es que en trminos generales la mayor garanta de independencia estriba en la reputacin de las firmas auditoras, pues todas ellas tienen fuertes razones comerciales para conservarla e incrementarla. No puede descartarse, sin embargo, que en ocasiones estn sometidas a presiones que lleguen a relajar sus estndares de conducta y, por ello, parece conveniente instar a los Consejos de Administracin y a las Comisiones de Auditora para que estn atentos ante aquellas circunstancias de las firmas de auditora que puedan ser indicativas de una situacin de riesgo. En concreto, se recomienda que verifiquen el grado de diversificacin de la auditora y que se abstengan de contratar a aquellas firmas en las que los honorarios percibidos de la compaa representen un porcentaje significativo por ejemplo, superior al diez por ciento de sus ingresos totales. Tambin es frecuente que la firma auditora preste a la compaa servicios profesionales de otra naturaleza (consultora, asesora jurdica, etc.). Esta Comisin, aun considerando perfectamente legtima esta prctica, recomienda la adopcin de algunas cautelas, tales como incluir los ingresos por estos conceptos en el clculo del grado de diversificacin e informar pblicamente de los honorarios globales que la sociedad satisface a la firma auditora por servicios distintos de la auditora. 11.3. Reservas y salvedades La evidencia de que disponemos muestra que un elevado nmero de las opiniones emitidas por los auditores externos de las sociedades cotizadas en nuestros mercados contiene reservas y salvedades sobre los estados financieros que han sido objeto de verificacin (un promedio del 27%, en los ltimos tres aos, presentaban salvedades). Se trata, a juicio de esta Comisin, de una situacin anmala, sin parangn en otros mercados desarrollados, que necesariamente tiene que ser enmendada. Es de esperar, en este sentido, que el mayor rigor en la elaboracin de las cuentas que propiciar la creacin de Comisiones de Auditora, ayudar a resolver el problema. Pero, en todo caso, encarecemos a los Consejos de Administracin que eviten estas situaciones, causantes de tanta perplejidad entre los inversores. De todas formas, cuando ello no sea posible, la Comisin de Auditora debe procurar que tanto el Consejo como los auditores informen claramente sobre las discrepancias, explicando su contenido y alcance a los accionistas y a los mercados. 12. Adopcin y publicidad de las reglas de gobierno 12.1. Voluntariedad Las reflexiones y recomendaciones que han venido desgranndose a lo largo de este Informe tienen fundamentalmente un propsito orientador. La Comisin entiende que no deben ser objeto de regulacin legislativa ni ser impuestas a sus destinatarios, ni siquiera indirectamente a travs de sistemas de control de su adopcin que puedan desvirtuar el carcter voluntario del Cdigo de Buen Gobierno. En nuestra opinin, la libertad y la autonoma de organizacin han de quedar plenamente salvaguardadas, pues de ellas depende en gran medida la capacidad de adaptacin de nuestras sociedades a los condicionamientos internos y externos, que han de afrontar.
Adicionalmente, ha de subrayarse el carcter singular de cada sociedad y la conveniencia de que, como tal, no se vea privada de su soberana para disear sus propias estructuras de gobierno en funcin de sus preferencias, de sus circunstancias y de sus caractersticas idiosincrsicas. La imaginacin y la capacidad de innovacin son fuerzas que tamb in en este campo deben promoverse, en lugar de limitarse contra el riesgo del inmovilismo. Confiamos, sin embargo, en que nuestras recomendaciones puedan ser tiles en general para elevar los estndares de gobierno corporativo ms extendidos en el mercado espaol. Elaboradas a partir de las mejores experiencias, pero teniendo en cuenta las caractersticas diferenciales de nuestra prctica societaria, sern particularmente provechosas para aquellos destinatarios que consideren que el valor de la organizacin se acrecienta con el incremento del control, de la transparencia y, en definitiva, de la disposicin a dar cuenta y razn de sus decisiones. De otra parte, los criterios y reglas ofrecidas en este Informe han sido pensados para ser aplicados con flexibilidad e imaginacin y no para trasponerlos mecnicamente, con el espritu de quien cumple un trmite enojoso. El buen gobierno no se asegura con la simple apariencia externa de formalidades y procedimientos, sino que precisa la voluntad de asumir la filosofa y los principios que inspiran sus reglas. 12.2. Publicidad No cabe duda de que las cuestiones de gobierno corporativo son sumamente relevantes, y as lo documenta la experiencia disponible. En general, los expertos en esta materia, analistas y gestores de fondos consideran que los estndares de gobierno corporativo revisten una notable importancia a la hora de adoptar decisiones de inversin, y los sondeos de opinin realizados corroboran esta impresin. Las compaas deben ser transparentes, al objeto de facilitar la evaluacin por parte de los mercados de sus sistemas de gobierno. Por esta razn, aconsejamos que las sociedades cotizadas informen pblicamente sobre dichos sistemas, debiendo asegurarse que la Comisin delegada de Cumplimiento, cuyo cometido bsico es evaluar la eficiencia de sus reglas de control y decisin y vigilar su efectiva observancia, participe en la elaboracin de esta informacin. De lo que se trata es de que el Consejo de Administracin incluya en su documentacin pblica anual informacin de sus reglas de gobierno. Parece muy aconsejable que las compaas justifiquen sus decisiones de no seguir las pautas recomendadas en el Cdigo de Buen Gobierno que resulta de nuestro Informe. Esta exigencia de informacin razonada servir, adems, para fomentar en las sociedades el hbito de reflexionar regularmente sobre sus estructuras de gobierno, estimulndolas a adaptarse a las exigencias de los mercados, en beneficio de una mayor credibilidad. III. Cdigo de buen gobierno 1. Consideraciones generales 1. Sirven de base a este Cdigo las consideraciones contenidas en el precedente informe sobre el Consejo de Administracin, que constituyen una reflexin y, a la vez, una invitacin a los destinatarios a reflexionar sobre las cuestiones ms importantes que plantea en la actualidad el gobierno de las sociedades. 2. El Cdigo est dirigido, principalmente, a las sociedades espaolas que cotizan en el mercado de valores y, en especial, a aquellas que presentan en la composicin de su capital social un porcentaje mayoritario de acciones de libre circulacin. 3. El Cdigo formula recomendaciones que pretenden sintetizar medidas o prcticas de buen gobierno en el estado actual de evolucin de las sociedades espaolas. No trata de proponer normas de Derecho objetivo, sino de ofrecer a la consideracin de las sociedades destinatarias un catlogo de medidas que, en uso de la libre autonoma de la voluntad y de la facultad de autorregulacin que nuestro ordenamiento jurdico les reconoce, podrn adoptar en sus estatutos o reglas de funcionamiento orgnico. Dado
el carcter de relatividad y flexibilidad con que se formulan las recomendaciones, las sociedades que opten por aceptarlas podrn, adems, adaptarlas a sus propias caractersticas y circunstancias. 4. Las medidas que constituyen objeto de recomendacin se centran en los Consejos de Administracin y se inspiran en los principios de cuenta y razn que incluye los de transparencia y responsabilidad del Consejo y de eficacia, al servicio del inters social, definido conforme a la regla de creacin de valor para el accionista. 2. Recomendaciones Se recomienda a las sociedades destinatarias que tomen en consideracin las medidas siguientes: 1. Que el Consejo de Administracin asuma expresamente como ncleo de su misin la funcin general de supervisin, ejerza con carcter indelegable las responsabilidades que comporta y establezca un catlogo formal de las materias reservadas a su conocimiento. 2. Que se integre en el Consejo de Administracin un nmero razonable de consejeros independientes, cuyo perfil responda a personas de prestigio profesional desvinculadas del equipo ejecutivo y de los accionistas significativos. 3. Que en la composicin del Consejo de Administracin los consejeros externos (dominicales e independientes) constituyan amplia mayora sobre los ejecutivos y que la proporcin entre dominicales e independientes se establezca teniendo en cuenta la relacin existente entre el capital integrado por paquetes significativos y el resto. 4. Que el Consejo de Administracin ajuste su dimensin para lograr un funcionamiento ms eficaz y participativo. En principio, el tamao adecuado podra oscilar entre cinco y quince miembros. 5. Que, en el caso de que el Consejo opte por la frmula de acumulacin en el presidente del cargo de primer ejecutivo de la sociedad, adopte las cautelas necesarias para reducir los riesgos de la concentracin de poder en una sola persona. 6. Que se dote de mayor relevancia a la figura del secretario del Consejo, reforzando su independencia y estabilidad y destacando su funcin de velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del Consejo. 7. Que la composicin de la Comisin Ejecutiva, cuando sta exista, refleje el mismo equilibrio que mantenga el Consejo entre las distintas clases de consejeros, y que las relaciones entre ambos rganos se inspiren en el principio de transparencia, de forma que el Consejo tenga conocimiento completo de los asuntos tratados y de las decisiones adoptadas por la Comisin. 8. Que el Consejo de Administracin constituya en su seno Comisiones delegadas de control, compuestas exclusivamente por consejeros externos, en materia de informacin y control contable (Auditora); seleccin de consejeros y altos directivos (Nombramientos); determinacin y revisin de la poltica de retribuciones (retribuciones); y evaluacin del sistema de gobierno (Cumplimiento). 9. Que se adopten las medidas necesarias para asegurar que los consejeros dispongan con la antelacin precisa de la informacin suficiente, especficamente elaborada y orientada para preparar las sesiones del Consejo, sin que pueda eximir de su aplicacin, salvo en circunstancias excepcionales, la importancia o naturaleza reservada de la informacin. 10. Que, para asegurar el adecuado funcionamiento del Consejo, sus reuniones se celebren con la frecuencia necesaria para el cumplimiento de su misin; se fomente por el presidente la intervencin y libre toma de posicin de todos los consejeros; se cuide especialmente la redaccin de las actas y se evale, al menos anualmente, la calidad y eficiencia de sus trabajos.
11. Que la intervencin del Consejo en la seleccin y reeleccin de sus miembros se atenga a un procedimiento formal y transparente, a partir de una propuesta razonada de la Comisin de Nombramientos. 12. Que las sociedades incluyan en su normativa la obligacin de los consejeros de dimitir en supuestos que puedan afectar negativamente al funcionamiento del Consejo o al crdito y reputacin de la sociedad. 13. Que se establezca una edad lmite para el desempeo del cargo de consejero, que podra ser de sesenta y cinco a setenta aos para los consejeros ejecutivos y el presidente, y algo ms flexible para el resto de los miembros. 14. Que se reconozca formalmente el derecho de todo consejero a recabar y obtener la informacin y el asesoramiento necesarios para el cumplimiento de sus funciones de supervisin, y se establezcan los cauces adecuados para el ejercicio de este derecho, incluso acudiendo a expertos externos en circunstancias especiales. 15. Que la poltica de remuneracin de los consejeros, cuya propuesta, evaluacin y revisin debe atribuirse a la Comisin de Retribuciones, se ajuste a los criterios de moderacin, relacin con los rendimientos de la sociedad e informacin detallada e individualizada. 16. Que la normativa interna de la sociedad detalle las obligaciones que dimanan de los deberes generales de diligencia y lealtad de los consejeros, contemplando, en particular, la situacin de conflictos de intereses, el deber de confidencialidad, la explotacin de oportunidades de negocio y el uso de activos sociales. 17. Que el Consejo de Administracin promueva la adopcin de las medidas oportunas para extender los deberes de lealtad a los accionistas significativos, estableciendo, en especial, cautelas para las transacciones que se realicen entre stos y la sociedad. 18. Que se arbitren medidas encaminadas a hacer ms transparente el mecanismo de delegacin de votos y a potenciar la comunicacin de la sociedad con sus accionistas, en particular con los inversores institucionales. 19. Que el Consejo de Administracin, ms all de las exigencias impuestas por la normativa vigente, se responsabilice de suministrar a los mercados informacin rpida, precisa y fiable, en especial cuando se refiera a la estructura del accionariado, a modificaciones sustanciales de las reglas de gobierno, a operaciones vinculadas de especial relieve o a la autocartera. 20. Que toda la informacin financiera peridica que, adems de la anual, se ofrezca a los mercados se elabore conforme a los mismos principios y prcticas profesionales de las cuentas anuales, y antes de ser difundida, sea verificada por la Comisin de Auditora. 21. Que el Consejo de Administracin y la Comisin de Auditora vigilen las situaciones que puedan suponer riesgo para la independencia de los auditores externos de la sociedad y, en concreto, que verifiquen el porcentaje que representan los honorarios satisfechos por todos los conceptos sobre el total de los ingresos de la firma auditora, y que se informe pblicamente de los correspondientes a servicios profesionales de naturaleza distinta a los de auditora. 22. Que el Consejo de Administracin procure evitar que las cuentas por l formuladas se presenten a la Junta General con reservas y salvedades en el informe de auditora, y que, cuando ello no sea posible, tanto el Consejo como los auditores expliquen con claridad a los accionistas y a los mercados el contenido y el alcance de las discrepancias. 23. Que el Consejo de Administracin incluya en su informe pblico anual informacin sobre sus reglas de gobierno, razonando las que no se ajusten a las recomendaciones de este Cdigo.
Informe de la Comisin Especial para el Fomento de la Transparencia y Seguridad en los Mercados y en las sociedades cotizadas Informe Aldama (8 de enero de 2003) Miembros de la comisin especial para el fomento de la transparencia y la seguridad en los mercados financieros y las sociedades cotizadas Presidente D. Enrique de Aldama y Min Vicepresidente D. Carlos Bustelo Garca del Real Vocales D. Juan Iranzo Martn D. Jordi Canals Margalef D. Federico Durn Lpez D. Vctor Prez Daz D. Carlos Prez de Bricio Olariaga D. Cndido Paz-Ares Rodrguez D. Antonio Zoido Martnez D. Antonio Hernndez-Gil lvarez-Cienfuegos D. Miquel Roca Junyent D. Alejandro Fernndez de Araoz y Maran D. Alberto Bercovitz Rodrguez-Cano D. Fernando Snchez Calero Secretario D. Jos Mara Garrido Garca NDICE I. CONSIDERACIONES GENERALES 1. El mandato de la Comisin 2. Diagnstico general de la situacin 3. La tradicin espaola y el Cdigo Olivencia 4. El Cdigo Olivencia cuatro aos despus y el papel de esta Comisin 5. Destinatarios de este Informe 6. Contenido y estructura del Informe II. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Y EL DEBER DE INFORMAR 1. La transparencia 1.1. Informacin completa 1.2. Informacin correcta 1.3. Informacin equitativa, simtrica y en tiempo til 2. El deber de informacin 2.1. Contenido de la informaci n que han de hacer pblica las sociedades cotizadas sobre su estructura de gobierno 2.2. Los instrumentos de informacin sobre gobierno corporativo 2.3. Garantas de la calidad de la informacin: el principio cumplir o explicar III. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD Y EL DEBER DE LEALTAD. LAS RESPONSABILIDADES DE LOS ADMINISTRADORES 1. La seguridad 2. La responsabilidad de los administradores: deberes de lealtad y diligencia 2.1. El deber de lealtad en los conflictos de intereses 2.2. Especificacin de los deberes de lealtad 2.3. La extensin subjetiva de los deberes de lealtad 2.4. Los deberes de diligencia
3. El marco tico del gobierno corporativo LOS RGANOS DE GOBIERNO 1. La Junta General de Accionistas 1.1. Informacin al accionista con ocasin de las Juntas Generales 1.2. Informacin sobre los criterios de gobierno corporativo y su observancia 1.3. Reglamento de la Junta General 1.4. Convocatoria, orden del da, propuestas de acuerdos e informacin a disposicin del accionista durante el perodo de preparacin de la Junta 1.5. Celebracin y desarrollo de la Junta 1.6. Otras medidas 2. El Consejo de Administracin 2.1. Los consejeros 2.2. Inamovilidad de los consejeros externos 2.3. La edad de los consejeros 3. Composicin del Consejo de Administracin 4. El presidente del Consejo de Administracin 5. Comisiones del Consejo de Administracin 5.1. La Comisin Ejecutiva o Delegada 5.2. La Comisin de Auditora y Control 5.3. La Comisin de Nombramientos y Retribucio nes 5.4. La Comisin de Estrategia e Inversiones 6. La remuneracin del Consejo y de la alta direccin 7. La formulacin de las cuentas anuales y de los estados financieros semestrales y trimestrales 8. El cumplimiento de los criterios de gobierno corporativo. Reglamento del Consejo V. LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PROFESIONALES 1. Auditores 2. Analistas financieros y bancos de inversin 3. Agencias de calificacin VI. ALCANCE DE LAS PRESENTES RECOMENDACIONES 1. El principio de la autorregulacin 2. La conveniencia de un soporte normativo adicional IV. I. Consideraciones generales 1. El mandato de esta Comisin El Consejo de Ministros, en su reunin del 19 de julio de 2002, adopt un acuerdo cuya parte dispositiva dice as: Se constituye una Comisin Especial de carcter tcnico para el estudio de los criterios y pautas a que deben someterse las sociedades emisoras de valores e instrumentos admitidos a negociacin en los mercados organizados, en sus relaciones con los consultores, analistas financieros y las dems empresas, personas y entidades que las asisten o prestan sus servicios profesionales, as como las que han de regir entre estas ltimas, con la finalidad de aumentar la transparencia y la seguridad en los mercados financieros, a la luz de los cambios estructurales, la actual economa globalizada y las tendencias de los mercados internacionales. Adems, esta Comisin analizar el estado actual de situacin y grado de asuncin del Cdigo de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas. Esta Comisi n entiende que este mandato le obliga a estudiar y proponer criterios y pautas en lo que se refiere al gobierno de las sociedades, a su relacin con una serie de empresas de servicios profesionales, y a establecer tales criterios y pautas con vistas
a aumentar la transparencia y la seguridad en los mercados; y ello, despus de analizar el estado actual de la aplicacin del Cdigo de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas. Para realizar su misin la Comisin se ha reunido con frecuencia; ha trabajado, primero, en comisiones y, luego, en sesiones plenarias; ha requerido amplia informacin entre las sociedades que cotizan en bolsa y los prestadores de servicios profesionales, y ha puesto a disposicin del pblico una direccin de correo electrnico a la que enviar sugerencias y observaciones. Como resultado de ello, ha elaborado el presente Informe, que comienza con estas consideraciones generales, contina con una reflexin sobre los criterios de transparencia y seguridad de los mercados, y llega a una serie de recomendaciones relativas tanto a la relacin de las sociedades cotizadas con las empresas de servicios profesionales antes mencionadas como al mejor gobierno de aquellas sociedades, de acuerdo con el mandato recibido. La Comisin est de acuerdo sobre el conjunto del documento que se presenta como Informe, aunque no refleje el contenido de la opinin individual de cada uno de sus miembros sobre cada uno de los puntos tratados. 2. Diagnstico general de la situacin Como es bien sabido, las economas de mercado contemporneas se encuentran insertas en un proceso acelerado de globalizacin, uno de cuyos elementos es la integracin de sus mercados de capitales. Semejante proceso de integracin ha provocado fuertes presiones a favor de una cierta convergencia de los modelos institucionales de los mercados de capitales de los pases ms avanzados, segn la cual el sistema centrado sobre todo en los bancos e instituciones financieras similares, como ha sido tradicional en las economas europeas continentales, est siendo desplazado por otro sistema centrado principalmente en las bolsas de valores, al modo tradicional en las economas de mercado de tipo anglosajn. En estas presiones concurren tanto la necesidad de acceso a mayores fondos de capital, como las posibilidades de una comunicacin global en tiempo real, facilitada por los cambios en las tecnologas de la informacin, as como los efectos de un proceso complejo de difusin cultural. Suele entenderse que el correcto funcionamiento de un mercado de capitales como el actual, de alcance mundial, y que atrae un volumen de capitales creciente y de las ms variadas procedencias, en condiciones de gran incertidumbre, exige la aplicacin de una filosofa coherente de regulacin o coordinacin de la economa en torno a tres criterios o principios: el de la vigencia efectiva del imperio de la ley, el de la autorregulacin de los mercados, en el mayor grado posible, y el de la mxima transparencia. Sin una aplicacin efectiva del imperio de la ley, mediante la intervencin pronta y competente de instrumentos institucionales de seguimiento, resolucin de conflictos y aplicacin de la justicia, el sistema pierde seguridad y legitimidad a los ojos de amplias capas de la sociedad. Sin aplicar el mayor grado posible de autorregulacin de los mercados, los pases avanzados abandonaran la senda de un modo de coordinacin liberal de sus economas. Sin poner especial atencin en el principio de la transparencia, es decir, en fomentar la difusin de una informacin lo ms amplia y fiable posible, la autorregulacin de los mercados y la correccin de sus imperfecciones por otra parte, lgicas e inevitables se llevaran a cabo con mucho mayores costes y turbulencias de los necesarios. Las recientes dificultades que se han podido observar en los mercados de capitales tienen que ver con varios factores. Para empezar, en buena medida, estas dificultades responden al proceso de aprendizaje colectivo que acompaa al proceso de cambio del marco institucional de los mercados de capitales hacia sistemas centrados en las bolsas de valores. En relacin con ese aprendizaje se ha observado, en los Estados Unidos y
en otros pases, el efecto de factores diversos, entre los cuales se cuentan el funcionamiento parcialmente defectuoso de los mercados de control corporativo, los errores estratgicos de las empresas que han aumentado exageradamente su nivel de endeudamiento o infravalorado los riesgos de sus operaciones, y las actuaciones inapropiadas de determinadas empresas, incluidas prcticas contables que han distorsionado, a veces gravemente, la percepcin de la situacin, sin olvidar la responsabilidad de las propias autoridades reguladoras que han podido generar marcos de incentivos equivocados para los agentes econmicos. Adems, hay que tener en cuenta que, a veces, la percepcin social de las turbulencias de los mercados, y la sensacin de inquietud, o incluso de alarma, ante determinados escndalos, pueden ser amplificadas como consecuencia de factores tales como la resonancia que tales hechos tienen en los medios de comunicacin, a veces cargada de dramatismo lo que no debe ser bice para reconocer el papel clave de los medios en general a la hora de informar al pblico sobre tales asuntos, el posible exceso en la reaccin a los problemas con un incremento de la regulacin y de la intervencin estatal; y la comprensible aprensin de un pblico de familias cada vez ms involucradas en los mercados de capitales ante las fases bajas de los ciclos econmicos, un pblico carente con frecuencia de juicio propio en la materia, que ha recibido mensajes de un optimismo excesivo durante mucho tiempo. Aunque todas estas dificultades y estas circunstancias son importantes, y requieren cuidadosa atencin, vistas con perspectiva, no ponen en cuestin los fundamentos del sistema de economa de mercado, ni la orientacin general de las economas avanzadas hacia sistemas centrados en las bolsas de valores. En consecuencia, las dificultades de estos aos no slo no cuestionan los principios del imperio de la ley, la autorregulacin y la transparencia, sino que su solucin puede y debe acometerse de acuerdo con esos mismos criterios. 3. La tradicin espaola y el Cdigo Olivencia Espaa ha participado del proceso de transicin ya mencionado hacia un sistema centrado en las bolsas de valores, con especial intensidad en los ltimos aos. Sin embargo este proceso es lento y complejo y su culminacin depende de cambios en las pautas de conducta, en los modos de percepcin, y en los marcos de incentivos, que no pueden realizarse meramente mediante una intervencin legislativa o el establecimiento de un cdigo de conducta. Hay que tener en cuenta, adems, el punto de partida de nuestro pas, compartido con otros muchos pases de nuestro entorno: la existencia de una larga tradicin de coordinacin econmica estatista y reglamentista, y de un mercado de capitales centrado en torno a los bancos e instituciones financieras, con una frecuencia alta de participaciones accionariales cruzadas, capital social concentrado y ncleos estables, y unos gestores habituados a relaciones de proximidad con los poderes pblicos, y relativamente poco controlados por su Consejo de Administracin y, mucho menos an, por su Junta de accionistas. Este orden de cosas ha sido sometido a un proceso de crecimiento muy intenso de la actividad financiera, caracterizado por el recurso a las bolsas de valores por parte de unas grandes empresas empeadas en procesos de expansin y de consolidacin, de empresas medianas y pequeas que daban el salto de una empresa familiar tradicional a una empresa moderna y de mayores ambiciones, y de un ahorro familiar de volumen creciente que se aventuraba, muchas veces por primera vez, en este terreno. Hay que recordar que la estructura de los activos financieros de las familias espaolas ha experimentado un cambio sustancial en la ltima dcada. A finales de 2001, cerca del 60% de esos activos estaba formado por productos financieros relacionados directa o indirectamente con el mercado burstil (acciones, bonos, fondos de inversin, fondos de pensiones y seguros), frente al 37% en 1995 y el 23% en 1985. De hecho, a fines de
2002, el 28% de la capitalizacin de la Bolsa de Madrid, por ejemplo, estaba en manos de las familias: un porcentaje superior al existente en la mayora de las bolsas europeas. En estas circunstancias, de un cambio rpido contra el teln de fondo de una tradicin propia de una poca anterior, no puede extraar que el trnsito a un sistema basado en las bolsas de valores y en el protagonismo relativo de los accionistas resulte complicado y titubeante. Tampoco puede extraar que, por ello, el intento de llevarlo a cabo se haya traducido, de hecho, todava, en el mantenimiento de facto de la pauta de un control dbil de los gestores por parte de Consejos y Juntas, de una retrica de creacin de valor para el accionista entendido como sinnimo de la cotizacin burstil del momento, de la adopcin de cdigos de gobierno a veces simplemente pro forma, de la difusin de una figura de consejero independiente todava sin asentarse en la prctica, o de un primer movimiento a favor de un aumento importante de las remuneraciones de los directivos y cierta resistencia a la publicidad de esas retribuciones. Todos ellos son signos de una fase relativamente inicial de la transicin, en la que los cambios culturales e institucionales han quedado, quiz, esbozados y enunciados, pero todava no se han realizado plenamente. En este proceso de transicin se sita la actuacin de la Comisin Olivencia. Como es sabido, esta Comisin fue creada por el Gobierno espaol en 1997, y elabor un Informe, hecho pblico en febrero de 1998, sobre el proceso en curso por el cual, fundamentalmente, la Comisin prevea como probable y deseable la incorporacin de buena parte de la tradicin anglosajona de las prcticas de buen gobierno a las empresas cotizadas y los mercados de capitales en Espaa; y, en congruencia con ello, parti de una consideracin del gobierno de la empresa que enfatizaba la responsabilidad de la direccin y de los Consejos de Administracin ante los accionistas de la sociedad. El Informe de la Comisin Olivencia aboc a una serie de recomendaciones, precisas y ponderadas, que constituyen un Cdigo de Buen Gobierno, de adopcin voluntaria por parte de unas emp resas que se deberan comprometer bien a cumplir el cdigo, bien a explicar por qu no lo hacen, en la expectativa de que los mercados, a los que llegar esta informacin, probablemente recompensen las prcticas de buen gobierno y sancionen negativamente su incumplimiento, salvo que las razones de la empresa para no cumplirlo les parezcan persuasivas, o salvo que den ms importancia a la eficacia de los resultados econmicos de la sociedad que a sus prcticas de gobierno. Con todo ello, la Comisin Olivencia haca suya una orientacin que responda justamente a los criterios de imperio de la ley, autorregulacin y transparencia de la gestin a los que se ha hecho referencia. 4. El Cdigo Olivencia cuatro aos despus y el papel de esta Comisin El Informe Olivencia y su Cdigo de Buen Gobierno han sido objeto de la atencin y el comentario de un segmento estratgico pero restringido de la poblacin. Al cabo de cuatro aos no se sabe con precisin hasta qu punto ha sido efectivamente aplicado, aunque s se dispone de una evidencia parcial interesante sobre la cuestin. La CNMV ha dado a conocer las respuestas de lo que dicen las empresas cotizadas acerca de su cumplimiento del cdigo, pero se trata de una informacin agregada y sin contrastar. Una segunda Comisin Olivencia, establecida precisamente para seguir el cumplimiento del Cdigo, promovi dos encuestas, realizadas en el ao 2000, a una muestra estratgica de unos 200 expertos y a una muestra representativa de 800 accionistas, respectivamente. Los resultados demuestran que si bien los expertos conocen el Informe y el Cdigo Olivencia, y lo estiman positivamente, los accionistas apenas lo conocen. Unos y otros parecen suscribir la filosofa de la voluntariedad del Cdigo y la autorregulacin por los mercados, que es caracterstica del Informe.
Sin embargo, merece resaltarse el hecho de que, segn estas encuestas, la opinin mayoritaria de expertos y accionistas es que, en la prctica, la informacin proporcionada por las sociedades cotizadas a los mercados y a sus accionistas es muy insuficiente, lo que se aplica en particular a la informacin proporcionada con ocasin de las Juntas de accionistas. Ambos grupos, expertos y accionistas, dan por supuesto que, al amparo de esta falta de transparencia, se dan conflictos de intereses y el uso de informacin privilegiada por parte de directivos y consejeros, en detrimento de la sociedad. Ven con cierto inters la figura del consejero independiente, pero dudan de que, en realidad, tales consejeros sean realmente independientes; una duda que, probablemente, refleja la escasa experiencia real acumulada sobre este particular en el mundo de los negocios y en la sociedad en Espaa. En estas circunstancias, y a la vista de esta informacin fragmentaria sobre la realidad del gobierno de las sociedades cotizadas, el paso siguiente ha sido y es el dado por esta Comisin, en aplicacin del mandato mencionado en el punto de partida de este Informe. Se trata de un paso ms a lo largo de la senda de la transformacin del mercado de capitales espaol, que contina la tradicin del Informe Olivencia, puesto que hace suyo lo fundamental de la filosofa del imperio de la ley, la autorregulacin y la transparencia. Tambin considera esta Comisin, como lo hizo la anterior, que su funcin no es la de sustituir al legislador, ni la de recortar la capacidad de autorregulacin de las sociedades. Por el contrario, entiende que el estilo de su intervencin es el apropiado a su tarea de proponer unas reflexiones sobre la situacin, esclarecer el sentido del proceso de cambio en el que estamos insertos, y realizar determinadas sugerencias, sealando problemas y apuntando posibles soluciones, sin dogmatismo, en el tono y la manera de pautas prudentes en una materia de una complejidad considerable y creciente, y sometida a cambios continuos. 5. Destinatarios de este Informe Las reflexiones y recomendaciones de este Informe van dirigidas, ante todo, a las propias sociedades y a los partcipes en los mercados de capitales, sin perjuicio, naturalmente, del uso que de ellas hicieran o estimaran necesario hacer los poderes pblicos, as como de la contribucin que aquellas reflexiones puedan suponer al debate pblico y a la deliberacin de la sociedad en general sobre tales asuntos. En concreto, el Informe toma como punto central de referencia las sociedades cotizadas, que se encuentran en el ncleo de los mercados de capitales y de la captacin de recursos financieros del pblico, pero sus recomendaciones pudieran extenderse tambin a todas aquellas sociedades que acuden al mercado primario de valores (mercado de emisiones) con el objetivo de colocar sus valores al pblico, con independencia de que los valores no coticen posteriormente en un mercado secundario. Asimismo, el Informe contempla, aunque sea de forma lateral, la relacin de determinados operadores y sujetos especializados con las sociedades cotizadas, y a ellos van destinadas tambin, por tanto, algunas de sus recomendaciones. 6. Contenido y estructura del Informe Tomando en consideracin el Informe de la Comisin Olivencia, las experiencias recogidas de su aplicacin y los retos que hoy se plantean, este informe aborda varios de los problemas que fueron objeto del Informe anterior, y algunos otros nuevos. Asimismo, este Informe responde a una orientacin de regulacin de los mercados de capitales que es coherente con el Informe anterior, mientras que, al tiempo, desarrolla con mayor amplitud determinados principios y criterios. Este Informe responde a la bsqueda de un equilibrio entre, por una parte, una regulacin orientada a la proteccin legal de los derechos de propiedad de los accionistas, que constituyen, en ltimo trmino, la piedra angular del sistema de los mercados de capitales, y, por otra parte, la mayor autorregulacin posible de las
empresas cotizadas. Puede decirse que esta filosofa se resume en una afirmacin del principio de libertad si se entiende que este principio tiene una doble dimensin, la relativa al ejercicio de libertad de los accionistas y la relativa a la autorregulacin de las empresas a la hora de decidir y aplicar sus estrategias, pero tambin a la de organizar su gobierno corporativo. De este principio de libertad se deducen, a su vez, los principios de transparencia y de lealtad, debidamente equilibrado con el de diligencia, a los que este Informe dedica gran parte de su atencin, as como el tratamiento que hace tanto del funcionamiento de los rganos del gobierno corporativo como de las relaciones con empresas de servicios y asesoramiento. Entre los problemas tratados en este informe cabe mencionar los relativos a la especificacin de los deberes de lealtad y diligencia, la definicin de los conflictos de inters, el funcionamiento de los Consejos de Administracin y la Junta General de accionistas, as como la relacin entre las empresas cotizadas y otras empresas con las que mantienen relaciones comerciales o de servicios de asesoramiento. En consecuencia, el Informe se ha estructurado de la forma siguiente. Las secciones II y III se dedicarn al anlisis de los problemas relativos a la aplicacin de los principios de transparencia y del deber de lealtad. A continuacin, la seccin IV tratar sobre Los rganos de gobierno, y la seccin V, sobre Los prestadores de servicios profesionales. Finalmente, la seccin VI contiene un conjunto de reflexiones acerca del alcance y la aplicacin de las recomendaciones propuestas. II. El principio de transparencia y el deber de informar 1. La transparencia En los mercados financieros, la informacin es la piedra angular sobre la que descansa todo el sistema para que los precios se formen adecuadamente y se pueda tutelar la posicin de quienes en ellos actan. Por eso, la regulacin de los mercados financieros y de sus agentes debe asegurar la correcta y necesaria transmisin de informacin de modo que cuantos participan en los mismos puedan formarse juicios fundados y razonables para sus decisiones de inversin o de desinversin, erigindose en principio fundamental el de la transparencia, por el cual: Se transmite al mercado toda la informacin relevante para los inversores. La informacin que se transmite es correcta y veraz. La informacin se transmite de forma simtrica y equitativa. La informacin se transmite en tiempo til. Cuando estas condiciones se cumplen, los participantes en el mercado pueden juzgar correctamente a las sociedades cotizadas, y tomar las decisiones oportunas, asumiendo los riesgos inherentes al mercado. Se impone, por ello, examinar el rgimen de transparencia de los mercados financieros y de las sociedades cotizadas al efecto de corregir las posibles carencias que puedan manifestarse en el anlisis de la situacin actual. La Comisin considera que nuestro sistema de transparencia est esencialmente orientado a la informacin cuantitativa (econmica y contable) y a la de impacto ms inmediato (hechos relevantes), pero que todava ha de desarrollarse ms en relacin a la informacin cualitativa y, especficamente, en materia de gobierno corporativo. La recomendacin en este punto es que se extiendan los deberes de informacin sobre las estructuras y prcticas de gobierno de cada sociedad y, en general, que se adopten medidas para asegurar la mayor calidad de la informacin. El establecimiento de obligaciones de transparencia constituye una medida especialmente adecuada porque: a) proporciona informacin sobre una dimensin de la empresa que cada vez resulta de mayor importancia para su evaluacin y, consiguientemente, para adoptar decisiones de inversin; b) facilita que las fuerzas del mercado desplieguen su fuerza disciplinar, lo que a su vez crea incentivos para que la autorregulacin no se use para preservar
intereses creados sino para incrementar la eficiencia de la organizacin, y c) constituye, en definitiva, una medida poco agresiva o intervencionista, capaz de sustituir con ventaja otras disposiciones limitativas de la libertad de organizacin. En este sentido, la Comisin ve las obligaciones de transparencia como una pieza complementaria de la autorregulacin facilitando las condiciones que permiten dejar muchas otras cuestiones al mbito de la autonoma privada con mayor flexibilidad y adaptabilidad. 1.1. Informacin completa El desarrollo de los mercados y de las sociedades hacen que hoy en da los inversores necesiten una mayor cantidad y calidad de informacin para poder formarse una imagen fiel de una sociedad cotizada. No basta, como se dir inmediatamente, que se tenga acceso a la informacin contable de la sociedad; es preciso, igualmente, tener acceso a datos que en los mercados actuales tienen una relevancia cada vez mayor y entre los cuales destacan todos aquellos referidos al gobierno de las sociedades. Con independencia del equilibrio entre mecanismos de regulacin y de autorregulacin de las sociedades cotizadas, los inversores tienen derecho a conocer los datos clave relativos a los procesos de toma de decisiones en las sociedades cotizadas y todos los dems que revelen aspectos importantes del gobierno societario. 1.2. Informacin correcta De nada sirve que la informacin sea completa si no es posible garantizar que sea tambin correcta. Los procedimientos que garanticen su correccin deben extenderse a cualesquiera aspectos de la informacin que han de suministrar las sociedades cotizadas y, de modo especial, a la relativa al gobierno societario, dado que, como se ha expresado anteriormente, se ha convertido tambin en informacin relevante para los inversores, as como a la informacin contable. La experiencia reciente de los Estados Unidos ha demostrado que la contabilidad, el lenguaje financiero de las empresas, ha de servir para trasladar una informacin correcta al mercado, y no para ocultar o distorsionar esa informacin. En relacin con la importante tarea de elaborar un cuerpo bsico de normas contables que puedan ser aceptadas en los mercados financieros internacionales, la Comisin quiere destacar el meritorio esfuerzo de armonizacin internacional que se est llevando a cabo en la Unin Europea, que ha hecho posible la reciente aprobacin del Reglamento Europeo sobre Normas Internacionales de Contabilidad, que ser aplicable a partir de 2005. La Comisin opina, sin embargo, que los principios tradicionales de contabilidad basados en la prudencia valorativa no deberan ser abandonados a favor de unos valores de mercado o valores razonables, resultado siempre de apreciaciones subjetivas y sometidos a fuertes oscilaciones. Los acontecimientos que se han producido en los Estados Unidos demuestran que los estados financieros elaborados de acuerdo con los nuevos criterios pueden dejar de ser guas de accin eficaces para los gestores e indicadores fiables para los inversores. La Comisin basa su preocupacin en el hecho probado de que las empresas europeas se han mantenido en gran medida ajenas a los problemas financieros norteamericanos precisamente por no haber adoptado los nuevos principios contables que ahora se van imponiendo tambin en la Unin Europea. Por otra parte, la volatilidad propia de los valores de mercado, o valores razonables, puede ser incompatible con la seguridad, claridad y confianza que los balances empresariales deben suministrar a los mercados. Finalmente, las normas de contabilidad vigentes, a travs de las oportunas notas adicionales a la memoria anual de la empresa, ya permiten que se informe a los accionistas de cul sera el valor de mercado de los activos ms importantes en una determinada fecha. Estas prcticas no deben erosionar el principio tradicional de prudencia que exige toda valoracin contable.
Es oportuno reflexionar sobre la conveniencia de extender la garanta de correccin a cualesquiera otros aspectos de la informacin que han de suministrar las sociedades cotizadas y, de modo especial, a la relativa al gobierno societario, dado que, como se ha expresado anteriormente, se ha convertido tambin en informacin relevante para los inversores. 1.3. Informacin equitativa, simtrica y en tiempo til Finalmente, la informacin ha de ser transmitida al mercado de forma equitativa y simtrica: todos los partcipes del mercado deben tener acceso a una informacin sustancialmente igual en un mismo horizonte temporal, por lo que las sociedades deben trasladar a los accionistas e inversores, en general, el contenido de las presentaciones facilitadas a bancos de inversin, analistas, agencias de calificacin, accionistas significativos y a todos los depositarios de informacin sensible a partir del momento en que esta informacin sea conocida por la sociedad. El momento en que se transmite la informacin al mercado tiene tambin la mayor relevancia. De nada sirve una informacin correcta, equitativa y simtrica si no se transmite en el momento en que esa informacin es conocida por la propia sociedad. Las modificaciones incluidas en la Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (Ley 44/2002, de 22 de noviembre) apuntan a un rgimen cada vez ms exigente en materia de comunicacin de la informacin relevante al mercado (artculo 37 y siguientes). Sera recomendable extender ese rgimen a las informaciones relativas al buen gobierno, y las exigencias de tratamiento equitativo en la distribucin de la informacin han de predicarse tambin respecto de los dems sujetos que, interviniendo en el mercado, se relacionan con las sociedades. 2. El deber de informacin En relacin con cuanto se ha expuesto, es necesario que las empresas reconozcan y observen los mencionados deberes de transparencia: la transmisin de informacin al mercado no puede ser meramente voluntaria, independientemente de la naturaleza vinculante o no de las reglas o criterios de buen gobierno societario. Y respecto de estas reglas o criterios ha de exigirse que, como mnimo, las sociedades transmitan al mercado la informacin sobre cules adoptan y cul es su grado de observancia en cada caso, para que los inversores puedan formarse un juicio correcto sobre esas sociedades. El cumplimiento de estos deberes de las sociedades cotizadas corresponde a sus gestores, bajo el control y responsabilidad ltima del Consejo y sus rganos delegados o especializados. 2.1. Contenido de la informacin que han de hacer pblica las sociedades cotizadas sobre su estructura de gobierno De acuerdo con lo anteriormente dicho, la Comisin recomienda el establecimiento de deberes de transparencia sobre los siguientes aspectos de su estructura y prcticas de gobierno: A) Estructura de propiedad de la sociedad La informacin relativa a este extremo debera exceder del actual rgimen de publicidad de las participaciones significativas para ofrecer una imagen fiel y actualizada de los poderes que controlan las sociedades, haciendo pblica la estructura de su capital y, dentro de l, indicar los porcentajes de participacin y las relaciones de ndole familiar, comercial, contractual o societaria que existan. La Comisin entiende que es de suma importancia que los mercados estn al corriente de los pactos parasociales y de la estructura de control de las sociedades o grupos de sociedades que participan en el capital de la sociedad y en el de sus filiales, sobre todo cuando en ellas participen tambin los accionistas de referencia, as como de la representacin directa o indirecta que tienen en el Consejo estas sociedades, y de las medidas de blindaje de cualquier clase que puedan existir en la sociedad. B) Estructura de la administracin de la sociedad
Los mercados deben conocer asimismo la composicin, reglas de organizacin y funcionamiento del Consejo de Administracin y de sus Comisiones; la identidad, trayectoria, participacin en el capital y remuneracin de sus miembros, las funciones y cargos de cada consejero dentro de la sociedad, las relaciones entre stos y los accionistas de referencia, los consejeros cruzados o vinculados y los procedimientos de seleccin, remocin o reeleccin. La informacin no ha de limitarse a los aspectos formales, sino que debe completarse con la explicacin y evaluacin de las prcticas seguidas. C) Operaciones vinculadas y operaciones intragrupo La Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, de 22 de noviembre de 2002, ha dado un paso muy importante al establecer el deber de informar sobre las operaciones de la sociedad con sus accionistas de referencia y sus administradores y altos directivos (artculo 37 de la Ley 44/2002). Asimismo debe informarse de las operaciones con las sociedades filiales y, en general, de aquellos extremos que puedan ser relevantes para enjuiciar el grado de efectividad y observancia de los deberes de lealtad a que se refiere la seccin III de este Informe. D) Sistemas de control del riesgo Se trata de hacer pblicos los dispositivos de control establecidos para evaluar, mitigar o reducir los principales riesgos de la sociedad. E) Funcionamiento de la Junta General La informacin pblica ha de extenderse tambin a las reglas de funcionamiento de la Junta General y a los cauces de relacin que tenga abiertos la sociedad con sus accionistas. Tambin en este plano resulta de suma importancia que se justifiquen las polticas seguidas por la sociedad en materias tales como las delegaciones de voto, se d cuenta de los problemas con que se encuentra la Junta y se ofrezcan datos sobre el desarrollo de sus reuniones (asistencia directa, informaciones, preguntas, quejas), evalundose su cometido y aportacin. 2.2. Los instrumentos de informacin sobre gobierno corporativo Los cauces para hacer efectiva la transparencia sobre los puntos anteriores pueden ser muy variados, desde notas de prensa hasta comunicaciones regladas a las autoridades supervisoras (participaciones significativas, hechos relevantes, memorias o informes de gestin y especficos sobre gobierno corporativo, etc.). Ello no debe obstar a que se d una informacin unitaria y ordenada sobre el gobierno corporativo. A tal efecto, la Comisin recomienda, en primer lugar, que el conjunto de disposiciones sobre gobierno corporativo de cada sociedad (principios de actuacin de los administradores, especificacin de sus deberes, funciones e incompatibilidades, reglas de funcionamiento del Consejo de Administracin o de la Junta General) se refundan en un texto nico que se publique para su conocimiento general por accionistas e inversores. En cualquier caso, toda la informacin relevante sobre esta materia se debera consolidar peridicamente en un documento especial al que podra denominarse informe anual de gobierno corporativo, y actualizarse media nte las tecnologas de Internet para facilitar la difusin de esa misma informacin y toda aquella otra que sea relevante para que el mercado pueda evaluar las pautas y prcticas de cada sociedad sobre gobierno corporativo. A) El informe anual de gobierno corporativo Sera de la mxima importancia que el Consejo previo informe de la Comisin de Auditora y Control o, en su caso, de la Comisin de Nombramientos y Retribuciones elaborase un informe anual sobre la estructura y prcticas de gobierno corporativo de la sociedad en donde se expongan ordenadamente los extremos a que se ha hecho referencia en el apartado 2.1 precedente. La estructura de este informe como la de las cuentas anuales podra ser objeto de alguna forma de regulacin para
que su presentacin sobre bases homogneas facilite a los inversores su evaluacin y seguimiento. B) La pgina web de la sociedad Para el cumplimiento del deber de informacin se deben utilizar adecuadamente y de forma regular los mecanismos que la sociedad de la informacin pone a disposicin de las empresas, es decir, los medios electrnicos de comunicacin a travs de Internet. Este instrumento debera sustituir progresiva y eficazmente a mecanismos ms tradicionales de informacin y, por otra parte, facilitar que sta fuera ms extensa y eficaz. Las empresas que cotizan en bolsa deben tener una pgina web a travs de la cual puedan tanto informar a sus accionistas, inversores y al mercado en general de los hechos econmicos y de todos aquellos de carcter significativo que se produzcan en relacin con la sociedad, como facilitar la participacin de los accionistas en el ejercicio de su derecho de informacin y, en su caso, de otros derechos societarios. Singularmente, los accionistas deben encontrar en la pagina web corporativa la va para la formulacin de sus propuestas alternativas en relacin con los puntos del orden del da y peticiones de informacin, debiendo la sociedad, por la misma va, facilitar que aquellas propuestas sean conocidas por los restantes accionistas con suficiente antelacin al momento en que, si procede, deban ser sometidas a la Junta General. Corresponder, en todo caso, al Consejo de Administracin establecer el contenido tpico de la informacin facilitada que, como mnimo, debera comprender: Estatutos sociales. Reglamentos de la Junta General y del Consejo de Administracin y otras disposiciones de gobierno corporativo. Informes trimestrales del ejercicio e informes anuales correspondientes a los dos ltimos aos, junto con los informes de los auditores externos. Composicin del Consejo y de sus Comisiones. Identificacin de los accionistas con participaciones estables, directas e indirectas, y su representacin en el Consejo, as como todos los pactos parasociales entre accionistas que de cualquier modo se hayan comunicado a la sociedad o al mercado. Participaciones accionariales, directas e indirectas, de cada uno de los miembros del Consejo y que debern comunicarse a la sociedad dentro de un plazo no superior a las 48 horas. Igualmente se informar sobre la autocartera que tenga la sociedad y sus variaciones significativas. Informacin contenida en las presentaciones hechas a los distintos operadores del mercado y a accionistas significativos. Convocatorias de las Juntas Generales y la informacin contenida en las mismas, a la que se har referencia mas adelante. Acuerdos adoptados en la ltima Junta General celebrada. Asimismo, la pgina web de la sociedad ser el espacio para consignar cualquier hecho de carcter relevante sobre el que el Consejo considere conveniente informar y, en especial, las operaciones relacionadas o vinculadas entre la sociedad y sus consejeros, administradores o accionistas, que pudieran aprobarse y fueran significativas. La Comisin recomienda, tambin, que, en busca de la simetra de la informacin, se d cuenta en la pgina web de un resumen de los informes emitidos por los principales analistas, bancos de inversin o agencias de calificacin, que siguen la sociedad de manera continua. 2.3. Garantas de la calidad de la informacin: el principio cumplir o explicar Al objeto de asegurar la mejor calidad de la informacin deben arbitrarse tambin algunas medidas fundadas, especialmente, en la exigencia de motivacin y explicacin de las reglas de gobierno elegidas y de su grado de efectivo cumplimiento.
Se trata, en ltima instancia, de introducir en nuestra prctica el principio conocido como cumplir o explicar. Las sociedades disponen de un amplio grado de autonoma para estructurar la organizacin y funcionamiento de sus rganos de gobierno y para adaptarlos a sus necesidades, circunstancias y preferencias especficas. No obstante, cuando se aparten de los estndares de buen gobierno, sea de los establecidos o recomendados con carcter general como los que se contienen en este Informe, sea de los adoptados y publicados por cada sociedad, deben ofrecer una explicacin o motivacin detallada de sus decisiones, para que los mercados puedan valorarlas adecuadamente. Adems, en relacin a las prcticas efectivamente seguidas, la exigencia de motivacin significa evaluar regularmente las propias prcticas de gobierno y ofrecer un juicio sobre su grado de observancia, aportando all donde resulte posible datos y soportes que puedan acreditarlos. III. El principio de seguridad y el deber de lealtad. Las responsabilidades de los administradores 1. La seguridad Como hemos visto, se ha de conformar un rgimen de transparencia de los mercados y de las sociedades cotizadas que incremente, al mismo tiempo, su seguridad. As, por la propia naturaleza de los mercados financieros, la transparencia, con las condiciones que se han descrito, es el primer instrumento de proteccin de los inversores. Sin embargo, el mbito del principio de seguridad es relativame nte diverso y ms amplio: aunque la seguridad en un mercado financiero y en las sociedades cotizadas se acte principalmente a travs de la transparencia, es necesario el reconocimiento de determinados deberes y responsabilidades que refuercen la seguridad en aquellas situaciones en las que la gravedad de los conflictos de intereses de quienes han de tomar o ejecutar las decisiones hace que la transparencia sea insuficiente para proteger a los inversores. Este es el ncleo fundamental de la exigencia de seguridad en los mercados: los inversores han de tener confianza en que el valor producido por la empresa se distribuye correctamente, y los administradores y accionistas de control no obtienen beneficios desproporcionados respecto de su trabajo y participacin en el capital. El tratamiento ms indicado est en la regulacin de las situaciones de conflicto de intereses. El Informe Olivencia dio un paso fundamental en esta lnea al llamar la atencin sobre la importancia de los deberes de lealtad de los administradores y accionistas significativos, pero sus indicaciones seguramente deben completarse e incorporarse a la legislacin societaria. La autorregulacin parece insuficiente cuando se trata de afrontar situaciones de conflictos de inters grave. La opinin de esta Comisin es que en este campo resultara conveniente una intervencin legislativa, cuya funcin fuera suplementar la debilidad de los mecanismos disciplinares que proveen las fuerzas del mercado en aquellos casos en los que se enfrenta abiertamente el inters social y el inters personal de quienes tienen influencia en la gestin de la sociedad. El instrumento fundamental consistira en un desarrollo ordenado de los supuestos y del rgimen de responsabilidad de los administradores por infraccin del deber de lealtad. 2. La responsabilidad de los administradores: deberes de lealtad y diligencia 2.1. El deber de lealtad en los conflictos de intereses Es sabido que en los sistemas jurdicos continentales y, desde luego, en el nuestro el legislador se ha mostrado ausente y hasta tolerante con las operaciones en conflicto de inters y dems prcticas dudosas desde el punto de vista del deber de lealtad: apenas les ha prestado atencin y, cuando lo ha hecho, ha sido con una cierta dosis de ingenuidad. La raz del problema est en haber diseado las reglas sobre responsabilidad de los administradores de manera unitaria y tomando como paradigma
el problema de la negligencia. Este modo de proceder ha desembocado en un defecto en el tratamiento de la deslealtad que debe remediarse estructurando un rgimen articulado de los deberes de lealtad. Para tratar de manera correcta los deberes de los administradores y su rgimen de responsabilidad, la Comisin considera que sera necesario separar ntidamente el aspecto de la creacin de valor y beneficios en la empresa, del aspecto relativo a la distribucin de ese valor para distinguir correlativamente el deber de diligencia y el deber de lealtad, dentro de los deberes fiduciarios de los administradores. En definitiva, los administradores estn sujetos a dos imperativos: maximizar la creacin de valor, no entendido ni nica ni principalmente como valor de cotizacin burstil en un determinado momento, y distribuir correctamente ese valor o beneficio. El rgimen de responsabilidad de los administradores debe tratar con el debido rigor la infraccin de los deberes de lealtad, sin menoscabo del tratamiento adecuado del deber de diligencia. Por su parte, las exigencias derivadas del deber de diligencia obtencin de informacin, dedicacin, participacin en la formacin colegiada del criterio no deberan eliminar el mbito de discrecionalidad o competencia tcnica de las decisiones empresariales propias de la administracin de la sociedad. 2.2. Especificacin de los deberes de lealtad Nuestra legislacin de sociedades se ha limitado tradicionalmente a establecer un deber muy genrico o abstracto de lealtad. Es ilustrativo, por ejemplo, el laconismo legislativo del artculo 127 de la Ley de Sociedades Annimas, que refleja tambin la tnica general del Derecho continental europeo: todo lo que dispone es que los administradores han de proceder como un representante leal. Es cierto que el amparo legal que proporciona esta clusula genrica de lealtad podra haber sido suficie nte para que la doctrina y la jurisprudencia hubieran creado con el paso de los aos un nutrido complejo de criterios y reglas claros y orientativos sobre la materia. La experiencia indica, sin embargo, que este resultado, por causas diversas, apenas se ha alcanzado. Por ello, la primera medida a adoptar para reforzar la eficacia del deber de lealtad consistira en detallar al menos en un nivel intermedio de especificacin las obligaciones bsicas derivadas del principio general, como sugera ya el Informe Olivencia. En efecto, la definicin de pautas de actuacin concretas incrementa la observabilidad y verificabilidad de las conductas indebidas facilitando el trabajo de quienes han de velar por su cumplimiento y especialmente el de los jueces, orienta la conducta de los administradores; suministra amparo a los operadores para resistir presiones indebidas, y contribuye a la creacin de una cultura corporativa adecuada, que en ltima instancia es lo ms importante. Deberan contemplarse, al menos, los siguientes deberes de lealtad de los administradores: Evitar los conflictos de intereses entre los administradores, o sus familiares ms directos, y la sociedad, comunicando en todo caso su existencia, de no ser evitables, al Consejo de Administracin. No desempear cargos en empresas competidoras de la sociedad o de su grupo. No utilizar, con fines privados, informacin no pblica de la sociedad. No hacer uso indebido de activos de la sociedad ni tampoco valerse de su posicin en esta ltima para obtene r, sin contraprestacin adecuada, una ventaja patrimonial. En todo caso, de las relaciones econmicas o comerciales entre el consejero y la sociedad deber conocer el Consejo de Administracin. No aprovecharse de las oportunidades del negocio que conozca por su condicin de consejero. Mantener secretos, aun despus de su cese, cuantos datos e informaciones reciba en el desempeo de su cargo, no pudiendo utilizarlos en beneficio propio, ni facilitarlos a
terceros, sin perjuicio de las obligaciones de transparencia e informacin que impongan la legislacin mercantil y de los mercados de valores. Cuando el administrador sea persona jurdica, el deber de secreto se extender a los administradores de sta. Abstenerse de intervenir en las deliberaciones y vo taciones sobre propuestas de nombramiento, reeleccin o cese cuando les afecten, as como en cualquier otra cuestin en la que tengan un inters particular. Notificar a la sociedad los cambios significativos en su situacin profesional, los que afecten al carcter o condicin en cuya virtud hubiera sido designado como consejero, o los que puedan entraar un conflicto de inters. Informar a la sociedad de las acciones de la misma, opciones sobre acciones o derivados referidos al valor de la accin, de que sea titular, directamente o a travs de sociedades en las que tenga una participacin significativa, as como de las modificaciones que sobrevengan en dicha participacin accionarial o derechos relacionados, con independencia del cumplimiento de la normativa del mercado de valores. Informar a la sociedad de todas las reclamaciones judiciales, administrativas o de cualquier otra ndole que por su importancia pudieran incidir gravemente en la reputacin de la sociedad. La regulacin ha de partir del principio de obligatoriedad del rgimen de los anteriores deberes de lealtad, que no es forzosamente incompatible, sin embargo, con un principio de dispensabilidad ad hoc, en cuya virtud pudieran ser autorizadas, caso por caso, ciertas operaciones. Aunque ello incremente las posibilidades de eludir la efectiva observancia del deber de lealtad, la solucin contraria podra impedir operaciones potencialmente productivas para la sociedad y ser menos conveniente. En todo caso, la dispensa debera ser a la vez relativamente fcil de administrar y difcil de eludir, mediante un procedimiento que asegure la independencia del rgano que la otorga el Consejo de Administracin, o incluso la Junta General, segn la trascendencia de la decisin respecto del administrador afectado y que la operacin sea equitativa y en condiciones de mercado; junto a una regla de transparencia, en trminos similares a los que ha anticipado la Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (artculo 37 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre). La Comisin entiende que no sera eficaz la especificacin de los deberes de lealtad si existieran dificultades legales para exigir en la prctica la responsabilidad por infraccin de tales deberes. Por ello se considera que esta materia debera ser objeto de una intervencin legislativa clarificadora para definir una poltica de rigor, conforme a nuestra tradicin jurdica, capaz de interpretar la eficacia disuasoria de la responsabilidad por infraccin del deber de lealtad, facilitando los procedimientos y requisitos de exigencia de esta responsabilidad por parte de los accionistas. Finalmente, cabe destacar que en los casos de violacin de los deberes de lealtad se producen situaciones especialmente frustrantes desde el punto de vista de los inversores y de la opinin pblica cuando las medidas legales adoptadas respecto del administrador infiel no consiguen la devolucin de las cantidades con que se ha enriquecido ilcitamente. La Comisin entiende que este tema excede del mandato recibido, pero no puede dejar de expresar su preocupacin al respecto y su deseo de que esta situacin sea tratada adecuadamente. 2.3. La extensin subjetiva de los deberes de lealtad Otro elemento decisivo para incrementar la seguridad de los mercados a travs de la responsabilidad por infraccin de los deberes de lealtad vendra dado por la extensin subjetiva de aquellos deberes cuya naturaleza lo permita a quienes, aun sin ostentar una posicin formal de administrador, desempean en la sociedad un papel de ndole
similar. Tal extensin podra estar ms justificada incluso que la propia regla originaria referida a los administradores, puesto que la mayor opacidad de la actividad de estas personas, que a menudo actan en la sombra o detrs de los rganos de decisin formales, determina una menor eficacia disciplinar de los instrumentos dispuestos por las fuerzas del mercado. La extensin debiera alcanzar al menos a las siguientes personas: A las personas fsicas que representan a los administradores que sean personas jurdicas. A los altos ejecutivos de la sociedad aunque no ostenten la condicin de consejeros. A los administradores de hecho, es decir, a aquellas personas que en la realidad del trfico desempean sin ttulo o con ttulo nulo o extinguido las anteriores funciones. A los administradores ocultos, bajo cuyas instrucciones suelen actuar los administradores de la sociedad. A los accionistas de control. 2.4. Los deberes de diligencia La Comisin ha analizado la situacin actual de la aplicacin jurdica del deber de diligencia y propone por ello la necesidad de separar lo ms claramente posible las consecuencias de las decisiones adoptadas por los miembros del Consejo en inters de la sociedad, con el debido estudio y asesoramiento, de aquellas otras que se toman por los consejeros en razn de un inters personal, o en conflicto con los de la sociedad, como ya se ha indicado en apartados anteriores. En todo caso, la Comisin desea destacar la importancia de que todos los miembros del Consejo de Administracin, sean o no ejecutivos, desempeen su cargo de buena fe y con la diligencia necesaria para la consecucin de los intereses sociales; actuacin que debe estar orientada hacia la participacin efectiva del administrador en las reuniones del Consejo, as como en las de las Comisiones de las que forme parte. Se estima esencial el abandono de concepciones pasivas del cargo de administrador, incompatibles con las actuales exigencias de profesionalidad, eficacia y responsabilidad. En cualquier caso los deberes de diligencia deberan incluir: Dedicar con continuidad el tiempo y esfuerzo necesarios para seguir de forma regular las cuestiones que plantea la administracin de la sociedad, recabando la informacin suficiente para ello y la colaboracin o asistencia que considere oportuna. Participar activamente en el rgano de administracin y en sus Comisiones o tareas asignadas, informndose, expresando su opinin, e instando de los restantes consejeros su concurrencia a la decisin que se entienda ms favorable para la defensa del inters social. De no poder asistir, por causa justificada, a las sesiones a las que haya sido convocado, procurar instruir de su criterio al consejero que, en su caso, le represente. Oponerse a los acuerdos contrarios a la Ley, a los Estatutos o al inters social, y solicitar la constancia en acta de su posicin cuando lo considere ms conveniente para la tutela del inters social. Instar la convocatoria de reuniones del Consejo cuando lo estime pertinente, o la inclusin en el orden del da de aquellos extremos que considere convenientes, de acuerdo con la Ley y con los Estatutos sociales. Solicitar la informacin que estime necesaria para completar la que se le haya suministrado, de forma que pueda ejercer un juicio objetivo y con toda independencia sobre el funcionamiento general de la administracin de la sociedad. Cada uno de los miembros del Consejo de Administracin tendr acceso a toda la informacin comunicada a dicho rgano y podr exigir adems, por medio del presidente, cualquier otra informacin que sea necesaria para el cumplimiento de su misin. Por ltimo, la Comisin quiere destacar la importante responsabilidad que de una u otra forma recae sobre los administradores y, por ende, la obligacin de una correcta
seleccin de los mismos y la definicin de sus deberes, derechos y obligaciones en relacin con el inters general de la sociedad y de los accionistas. 3. El marco tico del gobierno corporativo Las leyes y cdigos de buen gobierno y los principios de transparencia y seguridad son necesarios para garantizar que la actividad econmica se desenvuelva dentro del clima de confianza que requieren la eficiencia de la empresa y el progreso social. Sin embargo, la experiencia demuestra que ni las leyes ms exigentes ni los cdigos mejor elaborados resultan suficientes para garantizar el buen gobierno de las empresas. ste exige, adems, competencia profesional y un comportamiento tico por parte de los administradores y gestores, que impulse siempre a buscar el bien de la empresa a largo plazo por encima de sus propios intereses a corto plazo. El respeto hacia los valores ticos en la vida profesional es imprescindible y sin l las reglas y prcticas relativas al gobierno de la empresa resultarn insuficientes. En ltimo trmino, la ejemplaridad de administradores y gestores resulta imprescindible para crear una cultura de buen gobierno. Algunas empresas definen su propio cdigo de valores ticos y otros principios corporativos que desean impulsar y respetar. En cualquier caso, las relaciones profesionales en toda empresa deben basarse en el respeto a las leyes, a la dignidad de cada persona y a lo valores ticos tradicionales imprescindibles para la convivencia humana, muy particularmente, el valor de la justicia. La primera obligacin de la empresa es el cumplimiento de su misin dentro del marco legal general. No obstante, ms all del estricto cumplimiento de las leyes y de los deberes que su misin establece, recientemente se ha venido sosteniendo que la empresa tiene otras responsabilidades sociales. Organismos internacionales como la ONU, o la Unin Europea, y numerosas empresas internacionales responden en sentido afirmativo a esta cuestin e instan a que las empresas asuman y cumplan con otras responsabilidades sociales. Por consiguiente, en las responsabilidades de una empresa podemos distinguir dos niveles: El primer nivel se refiere a la continuidad de la empresa a largo plazo, que supone generar beneficios suficientes mediante una buena posicin competitiva en los mercados, cumpliendo las leyes y evitando toda actuacin injusta, incluso ms all de lo que la ley regula. Esto exige tambin minimizar los efectos colaterales negativos ocasionados por la actividad empresarial (reestructuraciones, contaminacin, etc.). El segundo nivel, ms amplio y contingente, lleva a actuaciones positivas con todos los agentes involucrados directa o indirectamente en la empresa, incluyendo a la sociedad en su conjunto, en la medida y extensin en que sea posible en cada situacin. Este segundo nivel de responsabilidades tiene, por naturaleza, un carcter variable en el tiempo, muy dependiente de las realidades sociales y culturales de cada pas, y, en consecuencia, debe ser claramente de naturaleza voluntaria. El gobierno corporativo de la empresa y la direccin ejecutiva han de considerar los diversos intereses concurrentes en una decisin, pero el criterio superior para dirimir intereses en conflicto y para avanzar es el bien de la empresa en su conjunto y su continuidad a largo plazo. En el contexto de la denominada responsabilidad social de la empresa en la gestin de sus negocios y en su relacin con sus interlocutores, cada empresa podr asumir libremente aquellas obligaciones o compromisos adicionales que desee de carcter tico o social dentro de un marco general de desarrollo sostenible, como la presentacin de un triple balance econmico, social y medioambiental que se discute en algunos foros, para darlos a conocer a los accionistas, empleados y a la sociedad en su conjunto, sobre la base de los principios de voluntariedad y transparencia. IV. Los rganos de gobierno 1. La Junta General de Accionistas
La Comisin ha considerado que uno de los primeros objetivos del gobierno corporativo es la potenciacin del papel de la Junta General de Accionistas como rgano de decisin y control bsico para la vida de la sociedad y la tutela de los intereses de los accionistas. La Junta General de Accionistas, como rgano social soberano a travs del cual se articula el derecho del accionista a intervenir en la toma de decisiones esenciales de la sociedad, debe posibilitar del modo ms eficaz esa participacin, facilitndose la representacin del accionista que no concurre a la misma y la expresin de sus intereses a travs del derecho de voto. 1.1. Informacin al accionista con ocasin de las Juntas Generales Con ocasin de la celebracin de las Juntas Generales de Accionistas, y desde su convocatoria, la sociedad debera informar del contenido ntegro de todas las propuestas de acuerdo que se vayan a someter a la Junta, utilizando para ello la propia pgina web, con independencia de cualquier otro procedimiento legal o voluntario de que se dote la sociedad. Para cada una de las propuestas de acuerdo se debera expresar y publicar su justificacin, en trminos no slo precisos, sino claros, inteligibles y tiles para valorar la decisin que se propone y formar criterio en orden a la definicin de la voluntad social. Los anteriores puntos y, en general, todo lo relativo a los procedimientos de puesta a disposicin de los accionistas de la informacin, sea a su requerimiento o por iniciativa de la sociedad, se deberan contener en el Reglamento de la Junta General a que se hace referencia posteriormente. 1.2. Informacin sobre los criterios de gobierno corporativo y su observancia Como se ha indicado anteriormente, es de la mxima importancia que el Consejo, previo informe de la Comisin de Auditora y Control, o, en su caso, de la Comisin de Nombramientos y Retribuciones o de una Comisin ad hoc, elabore un Informe anual sobre la estructura y prcticas de gobierno corporativo de la sociedad, en el que se expongan ordenadamente los extremos a que se ha hecho referencia en el apartado 2.1 de la seccin II. 1.3. Reglamento de la Junta General Se recomienda que la adecuacin de los criterios de gobierno corporativo a las nuevas lneas de actuacin que se recomiendan en este Informe se lleve a cabo mediante la elaboracin y difusin por las sociedades de Reglamentos especficos para las Juntas Generales, que se sometan a su aprobacin y que regulen la convocatoria, preparacin, informacin, concurrencia, desarrollo y ejercicio de los derechos polticos, en tanto la propia Junta no los modifique, siempre de acuerdo con la Ley y con los Estatutos. El Reglamento de la Junta General de accionistas deber incluirse en la pgina web de la sociedad, haciendo pblico as el marco jurdico en que van a desarrollarse las expresadas Juntas Generales, para conocimiento de los accionistas e inversores. Es recomendable que cada sociedad regule la necesidad o no de elevar a la Junta General algunas decisiones de negocio, debidamente delimitadas, que sean trascendentales para el futuro de la sociedad y los intereses de accionistas e inversores. Tambin se debera exigir el acuerdo de Junta General para la adopcin de medidas de blindaje que tengan como finalidad dificultar tomas de control o la remocin de determinados cargos. Entiende la Comisin que podra incluso valorarse la exigencia de mayoras reforzadas o hasta la prohibicin de algunas de estas medidas de blindaje, de acuerdo con lo que al respecto se establezca en los Estatutos sociales. La Comisin considera que, en los supuestos de adopcin de estas medidas, los afectados por un posible conflicto de intereses deberan abstenerse.
En cualquier caso, la Comisin entiende que el Reglamento de la Junta debera incluir, al menos, los siguientes aspectos, desarrollando, en su caso, las previsiones de la Ley y de los Estatutos sociales: 1.4. Convocatoria, orden del da, propuestas de acuerdos e informacin a disposicin del accionista durante el perodo de preparacin de la Junta En cuanto a la convocatoria, debera hacerse pblica con tiempo suficiente para permitir que los accionistas pudieran solicitar y obtener informacin complementaria en relacin con los puntos del orden del da, o cursar instrucciones de voto. Adems, debera darse a conocer, por anticipado, a travs de la pgina web, el texto de todos los acuerdos que se proponen para su adopcin, junto con una informacin suficiente sobre su justificacin y oportunidad. Asimismo, habran de disponerse los medios para facilitar la difusin de propuestas alternativas de acuerdos relativos a los puntos del orden del da de la Junta convocada, si los hubiere, en l os trminos que resultan de la mencin efectuada en este Informe con ocasin del deber de transparencia. 1.5. Celebracin y desarrollo de la Junta La Comisin recomienda que se adopten todas aquellas medidas que puedan facilitar la participacin de los accionistas en las Juntas Generales, garantizando que la expresin de su voto respete el sentido de su voluntad. Debera facilitarse que los inversores institucionales fondos de inversin, entidades financieras, intermediarios de cualquier otro tipo, que agrupan accionistas e inversores mltiples, pudieran contribuir ms activamente a la conformacin de la voluntad social. En cualquier caso, parece que, dada la importancia creciente de la participacin de los inversores institucionales en el accionariado de las sociedades, se recomienda que definan y hagan pblica su poltica de participacin o no en las decisiones de las sociedades en las que han invertido y que esta definicin sea conocida y comunicada a sus partcipes. El Reglamento de la Junta debera tambin regular, del modo ms adecuado a los intereses y caractersticas de cada sociedad, el rgimen de desarrollo de la Junta: presidencia; informacin a facilitar durante la Junta y contestacin a preguntas formuladas por escrito; duracin, orden y nmero de las intervenciones; asistencia e intervencin, en su caso, del auditor externo y de los presidentes de las Comisiones especializadas del Consejo, y forma del acta, entre otros puntos. Debe favorecerse la homogeneizacin de las tarjetas de asistencia o ttulos documentales que se faciliten a los accionistas para asistir a la Junta, conferir su representacin y cursar instrucciones de voto. 1.6. Otras medidas Las anteriores medidas, asumibles por va de autorregulacin, no excluyen otras igualmente tendentes a facilitar o asegurar la representacin y el acceso a la Junta por parte de los accionistas, como las dirigidas a incrementar la antelacin de la convocatoria respecto de la celebracin de la Junta y a permitir que los accionistas, con exigencia de aquellos requisitos de legitimacin que se entendieran procedentes, pudieran tanto solicitar la adicin de puntos del orden del da en la Junta convocada como formular en relacin con dichos puntos propuestas alternativas de acuerdos con una cierta antelacin respecto de la Junta General con el fin de que el Consejo pudiera definir su posicin sobre la oportunidad o no de su inclusin en el orden del da a publicar, motivando las razones de su inadmisin; o implantar los sistemas necesarios para el cmputo electrnico del qurum, as como para la delegacin y el voto por correo o por medios electrnicos. 2. El Consejo de Administracin
Las actuales exigencias de profesionalidad y eficacia en la administracin de las sociedades que estn presentes en los mercados de capitales, as como la necesidad de establecer rigurosos mecanismos de direccin y control de la gestin que salvaguarden los intereses de accionistas e inversores, otorgan un papel preponderante al Consejo de Administracin. La Comisin quiere insistir en la misin de todos los miembros del Consejo de defender la viabilidad a largo plazo de la empresa, as como en la unidad de accin de todo el Consejo en la proteccin conjunta de los intereses generales de la sociedad y en la obligacin de todos los consejeros de cooperar en ese sentido. La estructura unitaria del rgano de administracin en nuestro ordenamiento no impide que, mediante la divisin funcional en el seno del Consejo y la disposicin de controles internos, se garanticen aquellas pautas de gobierno corporativo idneas para el fomento de la seguridad y la transparencia en las sociedades y el mercado. Para ello debe tenerse en cuenta la posibilidad de crear y regular comisiones especializadas y diferenciar distintos tipos de consejeros que, sin perjuicio de la igualdad de obligaciones y derechos de todos los consejeros, aseguren la tutela de los intereses de los accionistas no representados en el Consejo. Sobre tales bases, y especial grado de dedicacin, actividad y responsabilidad, el Consejo de Administracin deber tener un nmero razonable de miembros para asegurar su operatividad y el trabajo de cada consejero, y poder contar con todos los medios necesarios para el mejor y ms eficaz ejercicio de sus funciones, incluyendo la comunicacin con los responsables de las diferentes reas de negocio y servicios, y, en su caso, la asistencia de profesionales y expertos externos. El Consejo y las personas que lo forman debern contar con la informacin necesaria para el mejor y ms eficaz ejercicio de sus funciones, siendo responsabilidad suya identificarla y solicitarla. A tal efecto todo consejero tendr derecho a disponer y recabar, en su caso, tal informacin, dirigiendo sus requerimientos en ese sentido, salvo diversa determinacin estatutaria o reglamentaria, al secretario del Consejo, y a dejar constancia en acta de las insuficiencias que apreciaren en el cumplimiento de su requerimiento de informacin. El Consejo de Administracin de las sociedades cotizadas deber reunirse en sesin ordinaria con la periodicidad, normalmente mensual, que sea adecuada para seguir de cerca las actuaciones de los ejecutivos y de la Comisin delegada, en su caso, y adoptar las decisiones oportunas en relacin con las mismas. Adems, se reunir en todas las ocasiones en las que el presidente o un nmero suficiente de consejeros as lo solicitara, de acuerdo tambin con sus Estatutos y Reglamento. A lo largo del ejercicio deber analizar de forma especfica el presupuesto y la marcha del plan estratgico, si lo hubiere, y su grado de cumplimiento, as como los estados financieros trimestrales que la sociedad haya de enviar a los rganos reguladores o de supervisin de los mercados para su publicacin. A continuacin, se formulan determinadas recomendaciones sobre la organizacin del Consejo de Administracin tendentes a mejorar su eficacia. 2.1. Los consejeros La Comisin ha querido profundizar en la definicin de los miembros del Consejo de Administracin, en razn de su relacin con la sociedad, como uno de los elementos bsicos de la composicin del Consejo, sobre la base de que no hay distintas clases de consejeros sino que todos deben cooperar de forma efectiva a que este rgano pueda cumplir, de forma unitaria, las funciones que tiene atribuidas. Al establecer estas definiciones, la Comisin propone precisar algunas de las denominaciones al uso, para evitar la interpretacin de que hay un grupo de consejeros, los llamados independientes, cuya funcin pudiera parecer que es nicamente la de controlar a los restantes miembros del consejo o la de representar a
los accionistas minoritarios. A tal fin, se utiliza como distincin bsica la de consejeros internos o ejecutivos y consejeros externos, dentro de los cuales se definen las categoras de los dominicales y los independientes para equilibrar la composicin del Consejo, sin perjuicio de que pueda haber consejeros externos que no pertenezcan a ninguna de estas dos categoras. A) Consejeros internos o ejecutivos Se trata de los consejeros que poseen funciones ejecutivas o directivas en la sociedad o en alguna de sus sociedades participadas, y en todo caso, los que mantengan una relacin contractual laboral, mercantil o de otra ndole con la sociedad, distinta de su condicin de consejeros. Tambin son consejeros ejecutivos quienes tengan alguna capacidad de decisin en relacin con alguna parte del negocio de la sociedad, o del grupo, mediante delegacin o apoderamiento estables conferidos por el Consejo de Administracin o por la sociedad, respectivamente. A sensu contrario, no debera considerarse consejero ejecutivo o interno a quien recibe facultades especiales de la Junta General o del Consejo de Administracin, va delegacin, autorizacin o apoderamiento, para un acto concreto. B) Consejeros externos dominicales Son los consejeros propuestos por accionistas, individuales o agrupados, en razn de una participacin estable en el capital social que, independientemente de que d o no derecho a un puesto en el rgano de administracin, se haya estimado suficientemente significativa por el Consejo, teniendo en cuenta el capital flotante de la sociedad, para elevar su propuesta a la Junta General de Accionistas. Su rgimen de incompatibilidades para mantener relaciones comerciales o profesionales con la sociedad y su grupo debera asemejarse al de los consejeros independientes, previndose qu incompatibilidades pueden afectar a los propios accionistas por l representados. Debern desvelar al Consejo cualquier situacin de conflicto de inters entre la sociedad y el accionista que ha propuesto su nombramiento cuando afecte a las cuestiones que se sometan al Consejo, abstenindose obligatoriamente, en tal caso, de participar en la adopcin de los correspondientes acuerdos. C) Consejeros externos independientes Son aquellos consejeros de reconocido prestigio profesional que pueden aportar su experiencia y conocimientos al gobierno corporativo y que, no siendo ni ejecutivos ni dominicales, resulten elegidos como tales y renan las condiciones que aseguren su imparcialidad y objetividad de criterio. Entre stas, con carcter indicativo, se sealan las siguientes: No tener, o haber tenido recientemente, relacin de trabajo, comercial o contractual, directa o indirecta, y de carcter significativo, con la sociedad, sus directivos, los consejeros dominicales o sociedades del grupo cuyos intereses accionariales stos representen, entidades de crdito con una posicin destacada en la financiacin de la sociedad, u organizaciones que reciban subvenciones significativas de la sociedad. No ser consejero de otra sociedad cotizada que tenga consejeros dominicales en la sociedad de que se trate. No tener relacin de parentesco prximo con los consejeros ejecutivos, dominicales o los miembros de la alta direccin de la sociedad. Si existiera alguna de las relaciones anteriores deber ser conocida y evaluada por el Consejo, previo informe de la Comisin de Nombramientos y Retribuciones, y recogida en el informe anual. 2.2. Inamovilidad de los consejeros externos y duracin de su cargo
Uno de los puntos de mayor relevancia en el objetivo de mejorar la transparencia y seguridad de los mercados es lograr que los consejeros externos cumplan adecuadamente su funcin. Con ese fin, una vez elegidos los consejeros externos dominicales e independientes por la Junta General, el Consejo de Administracin no debera proponer su cese antes del cumplimiento del perodo estatutario para el que fueron nombrados, salvo por causas excepcionales y justificadas aprobadas por el Consejo de Administracin, previo informe de la Comisin de Nombramientos y Retribuciones. La Comisin ha reflexionado sobre las ventajas e inconvenientes que la fijacin de un nmero mximo de mandatos podra tener en el mantenimiento de las razones del nombramiento de los consejeros, especialmente de los independientes. Aunque cabe considerar que la limitacin de reeleccin de los consejeros independientes constituye una garanta de su independencia, la Comisin ha llegado a la conclusin de que no parece razonable que la sociedad tenga que prescindir de la colaboracin del consejero cuando se ha comprobado su actuacin positiva. En ese sentido la Comisin se inclina por no recomendar la limitacin de mandatos y que sta sea una decisin de cada sociedad, que debera reflejarse en los Estatutos sociales. La propuesta de renovacin corresponde al Consejo de Administracin, previo informe de la Comisin de Nombramientos y Retribuciones sobre el cumplimiento de las condiciones establecidas al tiempo de proponerse su renovacin. 2.3. La edad de los consejeros La Comisin ha debatido tambin ampliamente sobre las limitaciones de edad de los consejeros. Aun cuando la fijacin de un lmite de edad para los consejeros facilita que se pueda producir una sustitucin automtica, sin ningn tipo de tensiones, de los consejeros que lleguen a dicha edad, la Comisin ha llegado a la conclusin, que lleva a revisar en este punto el criterio del Informe Olivencia, de que, en atencin a la creciente esperanza de vida, a la naturaleza liberal o privada del cargo y a las responsabilidades en el proceso de seleccin que tiene el Consejo, no subsisten razones sustantivas desde el punto de vista del buen gobierno para formular una recomendacin al respecto. La nica precisin que debe hacerse es que la sociedad que adopte una poltica en este punto, debe establecerla con claridad en su normativa interna (Estatutos o Reglamento). 3. Composicin del Consejo de Administracin El establecimiento de reglas, criterios o recomendaciones de gobierno corporativo y, en particular, la composicin del Consejo de Administracin y sus Comisiones, debern tener en cuenta la estructura del capital social para el cumplimiento de los fines generales de proteccin a los accionistas minoritarios. La Comisin recomienda que el Consejo de Administracin, a travs de los consejeros, represente el mayor porcentaje de capital posible. Se ha reflexionado tambin sobre la dificultad de establecer una regla de carcter general para definir el numero y proporcin que deben alcanzar los consejeros externos independientes: un criterio aplicable, actualizando el del Informe Olivencia, sera que existiera una mayora amplia de consejeros externos en el Consejo y, dentro de stos, una participacin muy significativa de consejeros independientes, teniendo en cuenta la estructura accionarial de la sociedad y el capital representado en el Consejo. 4. El presidente del Consejo de Administracin Uno de los temas a los que la Comisin ha prestado ms atencin durante sus reuniones es el relativo a la conveniencia o no de recomendar la separacin del cargo de presidente del Consejo y la funcin de primer ejecutivo de la sociedad. Y no poda ser de otra forma, dada la intensa polmica suscitada por la cuestin en los foros de
debate que se han ocupado del gobierno corporativo en los ltimos tiempos. El punto de vista que parece prevalecer en la discusin pblica as lo atestigua alguna de las ms recientes encuestas de opinin se muestra favorable a la separacin de cargos o funciones, y ello porque propiciara una mayor independencia del Consejo respecto del equipo ejecutivo y, por tanto, incrementara su predisposicin para desarrollar eficazmente la funcin de supervisin. La Comisin se ha mostrado muy sensible a este argumento, pero al propio tiempo no ha podido dejar de sopesar los inconvenientes de la solucin dualista alternativa, a saber: puede privar a la sociedad de un liderazgo neto y claro; puede dificultar notablemente la transmisin de informacin entre la direccin de la sociedad y el Consejo; y puede generar costes de coordinacin en la organizacin. Por todo ello, la Comisin ha estimado, finalmente, que no deba pronunciarse a favor de la separacin de cargos y que, en definitiva, deba reiterar el criterio de la Comisin Olivencia, incluidas sus cautelas. En ltima instancia, este criterio se justifica en la conviccin de que la opcin por una estructura de liderazgo de uno u otro tipo dual o unitaria no puede formularse con carcter de regla general, sino que depende crucialmente de las circunstancias de cada empresa. 5. Comisiones del Consejo de Administracin El fortalecimiento y, de modo especial, la eficacia en el desarrollo de las funciones del Consejo requieren la constitucin de Comisiones especializadas en su seno, a fin de diversificar el trabajo y asegurar que, en determinadas materias relevantes cuya inmediatez e importancia no exigen su remisin directa al pleno del Consejo, las propuestas y acuerdos del mismo hayan pasado primero por un rgano especializado que pueda filtrar e informar sus decisiones, a fin de reforzar las garantas de objetividad y reflexin de sus acuerdos. El Consejo de Administracin designar sus miembros, aprobar, cuando proceda, sus Reglamentos, considerar sus propuestas e informes y ante l habrn de dar cuenta de su actividad y responder del trabajo realizado. Las Comisiones cuya constitucin procedera para el mejor gobierno corporativo, y sin perjuicio de cuantas otras puedan constituir las sociedades o del desglose en varias Comisiones de las que a continuacin se describen, seran las siguientes: La Comisin Ejecutiva o Delegada, con funciones ejecutivas para la adopcin de acuerdos vinculantes para la sociedad dentro del mbito de su delegacin. Las Comisiones de Auditora y Control, de Nombramientos y Retribuciones y, en su caso, de Estrategia e Inversiones, con funciones nicamente de informe y propuesta al Consejo de Administracin y aquellas otras que, en el mbito interno de sus competencias, les atribuyan la Ley, los Estatutos o el Reglamento del Consejo. 5.1. La Comisin Ejecutiva o Delegada De carcter potestativo, segn actualmente se regula, como rgano en el que el Consejo delega total o parcialmente, de forma estable o permanente, el ejercicio de sus funciones para la adopcin de acuerdos sobre la administracin y gestin de la sociedad. El Consejo de Administracin decidir la composicin de esta Comisin, recomendndose que, cuando la comisin ejecutiva asuma totalmente o de manera significativa las facultades del Consejo, su composicin sea similar a la del propio Consejo por lo que respecta a la participacin en la misma de las diferentes categoras de consejeros. 5.2. La Comisin de Auditora y Control La Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero establece la obligatoriedad de la existencia en las sociedades cotizadas de una Comisin de Auditora (artculo 47 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre). Esta Comisin considera que corresponde al Consejo de Administracin, en el ejercicio de su funcin de autorregulacin, la designacin de los miembros integrantes
de la Comisin de Auditora y Control, para lo que habr de tener en cuenta sus conocimientos y experiencia profesional. Dichos miembros deberan ser todos ellos externos, mantenindose en la Comisin una proporcin entre dominicales e independientes similar a la del propio Consejo. La presidencia de la Comisin de Auditora debera recaer en un consejero independiente. La Comisin de Auditora debera tener, dentro del reglamento del Consejo, su propio reglamento de funcionamiento, elaborado y aprobado por el Consejo de Administracin. El Reglamento debera contemplar adems las siguientes cuestiones: Informar las Cuentas Anuales, as como los estados financieros semestrales y trimestrales, que deban remitirse a los rganos reguladores o de supervisin de los mercados, haciendo mencin a los sistemas internos de control, al control de su seguimiento y cumplimiento a travs de la auditora interna, as como, cuando proceda, a los criterios contables aplicados. La Comisin deber tambin informar al Consejo de cualquier cambio de criterio contable y de los riesgos del balance y de fuera del mismo. El acceso pleno a la auditora interna e informar durante el proceso de seleccin, designacin, renovacin y remocin de su director, as como participar en la fijacin de la remuneracin de ste, debiendo informar acerca del presupuesto de este departamento. Los poderes para informar y proponer acerca de la seleccin, designacin, renovacin y remocin del auditor externo, as como las condiciones para su contratacin. Estas facultades no podrn ser delegados a la gerencia, ni a ningn otro rgano de la sociedad. La elaboracin de un informe anual sobre las actividades de la Comisin de Auditora y Control que deber ser incluido en el informe de gestin. No podrn ser miembros de esta Comisin de Auditora y Control los consejeros ejecutivos, pero s debern acudir a informar en la medida que la propia Comisin as lo acuerde. 5.3. La Comisin de Nombramientos y Retribuciones La Comisin entiende que todas las sociedades deberan dotarse de una Comisin de Nombramientos y Retribuciones, que tendra la funcin de informar al Consejo de Administracin sobre nombramientos, reelecciones, cese y retribuciones del Consejo y de sus cargos, as como sobre la poltica general de retribuciones e incentivos para los mismos y para la alta direccin. En particular, le corresponder a esta Comisin informar, con carcter previo, todas las propuestas que el Consejo de Administracin formule a la Junta General para la designacin o cese de los consejeros, incluso en los supuestos de cooptacin por el propio Consejo de Administracin. Los miembros de la Comisin sern designados por el Consejo de Administracin de entre los consejeros externos y siguiendo las proporciones del mismo. Asimismo, el Consejo elaborar y aprobar, dentro del Reglamento del Consejo, normas especficas para esta Comisin, de la que no podrn ser miembros los consejeros ejecutivos. 5.4. La Comisin de Estrategia e Inversiones Las sociedades deben valorar la oportunidad de dotarse de una Comisin de Estrategia e Inversiones, que tendra funciones de propuesta o informe al Consejo sobre todas aquellas decisiones estratgicas, inversiones y desinversiones, que sean de relevanc ia para la sociedad o para el grupo, valorando su adecuacin al presupuesto y planes estratgicos. En general, le corresponder el anlisis y seguimiento de los riesgos de negocio. La designacin de los miembros de esta Comisin y, en su caso, la aprobaci n de su reglamento de funcionamiento, correspondern al Consejo. Podrn ser miembros los consejeros ejecutivos y los externos.
6. La remuneracin del Consejo y de la alta direccin Aunque la remuneracin del Consejo debe ser decisin particular de cada empresa, cabe recomendar con carcter general que las remuneraciones consistentes en entregas de acciones de la sociedad o sociedades del grupo, opciones sobre acciones, o referenciadas al valor de la accin, deberan limitarse a los consejeros ejecutivos o internos. La remuneracin de los consejeros en cuanto se determine en razn de los resultados de la sociedad, deber tomar en consideracin las salvedades que consten en el informe del auditor externo y que afecten a la cuenta de resultados de manera significativa. El Informe Olivencia recomend, como uno de los puntos bsicos para lograr un nivel adecuado de transparencia, que se hicieran pblicas las remuneraciones individualizadas de cada consejero con el mayor desglose posible. La Comisin ha constatado el ritmo lento a que dicha recomendacin avanza en su implantacin y ha deliberado sobre ello, considerando que lo all recomendado es un claro indicador de la calidad del gobierno corporativo y cumple una funcin de ejemplaridad en la vida de las sociedades cotizadas, y por ello reitera a las sociedades la conveniencia de su implantacin. La Comisin considera que, de forma inmediata, la cuanta de la remuneracin percibida por cada consejero debera recogerse en la Memoria anual, desglosando esta remuneracin en todos los conceptos, incluyendo la entrega o asignacin de acciones, opciones sobre acciones o sistemas referenciados al valor de la accin, que requerirn aprobacin de la Junta General. Respecto de los consejeros ejecutivos, la Comisin estima que, transitoriamente y sin menoscabo del objetivo final establecido, podra separarse la remuneracin que les corresponde como consejeros, que ira recogida en la Memoria anual de manera individualizada, de la que les corresponde en su calidad de directivos de la sociedad, que se comprendera, sin mencin individualizada, dentro de la informacin a que se refiere el prrafo siguiente. En todo caso, se recomienda que la remuneracin y el coste total de la alta direccin (comit de direccin o similar), junto con el nmero e identificacin de los cargos que lo componen, se incluya, conjuntamente, en el informe anual, desglosando los conceptos a que corresponden: salario en metlico y en especie, opciones sobre acciones, bonus, fondos de pensiones, provisiones por indemnizaciones y otras compensaciones que pudieran existir. En relacin con el establecimiento de clusulas de garanta o de blindaje, para casos de despido o cambios de control, en favor de los componentes de la alta direccin de las sociedades, la Comisin, aunque no considera adecuadas algunas de estas actuaciones, entiende que son de difcil regulacin con carcter general, y su recomendacin se inclina a que sea cada Consejo de Administracin el que se autorregule con el fin de evitar situaciones abusivas o poco justificables. En cualquier caso, se estima necesario que cualquier contrato de este tipo cuente con la aprobacin formal del Consejo de Administracin. Una vez aprobada por el Consejo la cuanta de la indemnizacin pactada, cuando su importe exceda de dos aos del salario acordado, el exceso debe ser provisionado en el balance del mismo ejercicio en que se apruebe, constando su importe separadamente. 7. La formulacin de las cuentas anuales y de los estados financieros semestrales y trimestrales Las cuentas anuales que se presenten al Consejo de Administracin para su formulacin debern ser previamente certificadas en cuanto a su exactitud e integridad por el presidente (si tiene funciones ejecutivas), el consejero delegado y el director financiero o responsable del departamento correspondiente, hacindose constar que en las cuentas anuales consolidadas estn incorporados los estados contables de todas las
sociedades participadas, tanto nacional como internacionalmente, que integran el permetro de consolidacin de acuerdo con la normativa mercantil y contable de aplicacin. La certificacin de las cuentas atribuye una especfica responsabilidad a aquellos que tienen una vinculacin directa con la marcha societaria, pero no excluye la responsabilidad solidaria de todos los consejeros por la formulacin de las cuentas anuales. El Consejo de Administracin, partiendo de las cuentas certificadas, contando con los informes de la Comisin de Auditora y Control y realizadas las consultas que considere necesarias al auditor externo, habiendo dispuesto de toda la informacin necesaria, formular en trminos claros y precisos, que faciliten la adecuada comprensin de su contenido, las cuentas anuales y el informe de gestin. Los principios contables que se aplicarn en la formulacin de las cuentas anuales, as como en la elaboracin de los estados financieros semestrales y trimestrales que deban ser remitidos a los rganos reguladores o de supervisin de los mercados, dentro del ms estricto respeto a la normativa mercantil y contable de aplicacin donde coticen los ttulos de la sociedad, sern aquellos reconocidos internacionalmente. En el caso de sociedades que coticen en mercados de otros pases, se informar de los resultados a que se llegara en las cuentas a presentar en dichos mercados de aplicarse los correspondientes criterios contables. La formulacin de las cuentas no puede considerarse como un acuerdo aislado del Consejo, sino que ste debera seguir la evolucin de las cuentas, al menos trimestralmente, con los informes correspondientes de la Comisin de Auditora y la participacin del auditor de cuentas de la sociedad. 8. El cumplimiento de los criterios de gobierno corporativo. Reglamento del Consejo Toda sociedad habra de dotarse de un conjunto de reglas o criterios de gobierno corporativo incluyendo, al menos, los Reglamentos de la Junta General y del Consejo de Administracin. La elaboracin de un informe anual de gobierno corporativo a que se ha hecho referencia en la seccin II de este Informe, debera ser tambin objeto de examen y aprobacin, en su caso, por el pleno del Consejo, y habr de ser puesto a disposicin de todos los accionistas con ocasin de la Junta General Ordinaria. Los aspectos que se han ido recogiendo en los dis tintos apartados de este Informe sobre el rgano de administracin, junto con todos otros aquellos que el propio Consejo considere conveniente incluir, podran integrar el Reglamento del Consejo de Administracin, que debera ser inscrito en el Registro Mercantil, depositado en la CNMV y puesto a disposicin de cualquier accionista o inversor a travs de la pagina web de la sociedad. Al secretario del Consejo de Administracin debera atribursele, de forma expresa, adems del deber de atender a la legalidad formal y material de las actuaciones del Consejo, el de comprobar su regularidad estatutaria, el cumplimiento de las disposiciones emanadas de los organismos reguladores, y la consideracin, en su caso, de sus recomendaciones, as como el de velar por la observancia de los principios o criterios de gobierno corporativo de la sociedad y las normas del Reglamento del Consejo. V. Los prestadores de servicios profesionales La fiabilidad de los informes de profesionales externos es una de las cuestiones clave relativas a la proteccin de inversores y accionistas. En concreto, la fiabilidad y exactitud de los informes de auditora y la objetividad de las recomendaciones y anlisis realizados por analistas financieros, bancos de inversin y agencias de calificacin. El correlato de esta exigencia de fiabilidad y exactitud tendra que ser el reconocimiento de una responsabilidad de estos agentes por la negligencia en la
informacin facilitada al mercado, o en su comprobacin, cuando aqulla se revela inexacta o incorrecta. 1. Auditores La Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero recoge una serie de limitaciones que deben cumplir los auditores con las que esta Comisin Especial manifiesta su acuerdo (v. especialmente el artculo 51 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre), si bien considera que en sus disposiciones de gobierno corporativo, las sociedades deberan especificar los sistemas de control de los contratos ajenos a la propia auditora de cuentas que realicen estas empresas, as como la necesidad de su aprobacin por la Comisin de Auditora y Control, y el reflejo de las mismas en la memoria anual. 2. Analistas financieros y bancos de inversin Los analistas financieros realizan anlisis y recomendaciones sobre valores cotizados que pueden ser utilizados por inversores actuales y potenciales para sus decisiones de inversin. El principal problema que plantea la actuacin de estos analistas viene dado por la vinculacin de los mismos a entidades financieras que participan en operaciones de asesoramiento financiero y estratgico para las mismas sociedades que son objeto de anlisis, lo que podra influir en las opiniones de los analistas. Por ello, resulta necesaria una regulacin de dichas actividades y del acceso a la profesin que garantice la transparencia e independencia de las opiniones y recomendaciones de los analistas. Respecto a la transparencia, se recomienda introducir en los informes de anlisis una declaracin que incluya, a ttulo enunciativo pero no limitativo, las siguientes menciones explcitas: Que los puntos de vista expresados en los informes de anlisis reflejan la opinin personal del analista sobre la entidad y sus valores. Que la retribucin del analista no est vinculada al sentido de la recomendacin contenida en dicho anlisis. La participacin, en su caso, que la entidad financiera para la que trabaja el analista haya tenido en operaciones de aseguramiento y/o oferta de valores de la sociedad objeto del informe en los doce meses anteriores a la publicacin del mismo. Las compensaciones que, en su caso, la entidad financiera hubiera recibido por los servicios de asesoramiento financiero prestados a la sociedad objeto del anlisis en los ltimos doce meses anteriores a la publicacin de dicho informe. La vinculacin accionarial, directa o indirecta, as como la representacin en los rganos de gobierno de la sociedad objeto del anlisis por parte de la entidad financiera. La indicacin, dentro del universo de valores que cubre dicho analista financiero, del reparto porcentual de las recomendaciones de sobreponderar, mantener e infraponderar. Respecto a la independencia, a ttulo enunciativo pero no limitativo, se recomienda la adopcin de las siguientes medidas que inciden en las relaciones entre los analistas y las entidades financieras para las cuales trabajan: Debera existir separacin fsica y de flujo de informacin entre los departamentos de anlisis y de asesoramiento. Estos departamentos deberan depender, a todos los efectos, de direcciones generales distintas. No debera existir una revisin del informe, previa a su publicacin, por parte de los profesionales del departamento de asesoramiento de la propia entidad financiera ni por parte de la sociedad objeto del informe. Deberan aplicarse restricciones a la s posibles operaciones de compraventa del analista respecto de las acciones de la sociedad objeto de su estudio.
La retribucin del analista financiero debera fijarse en funcin solamente de las actividades desarrolladas por el departamento del que forme parte, desvinculndola de las actividades realizadas por otros departamentos dentro de la entidad financiera. Las entidades financieras debern dotarse de un conjunto de criterios de conducta que cubran aspectos tales como: Los plazos y situaciones dur ante los cuales no se podrn publicar informes sobre determinadas entidades. Las situaciones en las que la entidad financiera tendr que imponer restricciones de actividad a departamentos sobre determinados valores. Las restricciones de compraventa de valores a ciertos profesionales en determinados casos, as como imposicin de procedimientos internos de aprobacin para esas operaciones. La no participacin del analista financiero en reuniones de la entidad financiera con los rganos de administracin de las sociedades analizadas. En cualquier caso, dado que la gran mayora de los bancos de inversin tienen carcter internacional, deber prestarse atencin a las medidas que se estn adoptando en otros pases. Los bancos de inversin deberan aprobar y hacer pblicos sus propios cdigos de conducta orientados a la separacin lo ms clara posible de sus servicios de anlisis y de asesoramiento, a desvelar y cuantificar al mercado las circunstancias, relacionadas con la sociedad considerada, que pudieran interferir en su independencia de criterio. 3. Agencias de calificacin Las agencias de calificacin facilitan la evaluacin, por los operadores del mercado y las autoridades de supervisin, de la solvencia de los deudores potenciales y de los valores de los distintos emisores. Las calificaciones proporcionadas por las agencias especializadas superan las asimetras de informacin y permiten a los operadores del mercado ahorrarse el coste de estudiar un gran volumen de informacin financiera. El suministro de calificaciones precisas y fiables se ha convertido en una cuestin de gran importancia para el mercado y de inters para la poltica econmica. Por lo tanto, se hace necesario, entre otros aspectos: La identificacin de aquellas actividades profesionales que puedan vulnerar la independencia del analista. La identificacin de las actividades incompatibles. La imposibilidad de contratacin, por parte de las sociedades estudiadas, del analista responsable del informe durante los dos aos posteriores a la emisin del mismo. El desglose de los honorarios percibidos por todos los conceptos. El establecimiento de un rgimen sancionador, en la medida en que sus conductas no estn ya cubiertas por las normas del mercado de valores. Al igual que en el caso de los bancos de inversin, e incluso con mayor motivo, ha de destacarse que la naturaleza esencialmente multinacional de las empresas dedicadas a la calificacin de riesgos hace que el esfuerzo de someter a estas sociedades a normas de conducta pueda ser ineficaz si no existe una armonizacin internacional de su regulacin. VI. Alcance de las presentes recomendaciones 1. El principio de la autorregulacin Al articular el conjunto de medidas anteriormente expuesto, la Comisin ha querido situarlas, como recomendaciones dirigidas ante todo a las propias empresas objeto de este Informe, en el mbito de la autorregulacin. En primer lugar, para cumplir fielmente el mandato constitutivo de esta Comisin para el estudio de los criterios y pautas no otra cosa son las recomendaciones a que deben someterse las sociedades emisoras de valores e instrumentos admitidos a
negociacin en los mercados organizados en sus relaciones con los consultores, analistas financieros y las dems empresas que las asisten o prestan servicios e intervienen en los mercados, de acuerdo, por otra parte, con el tambin afirmado carcter tcnico de esta Comisin, sin competencia para legislar, regular o proponer disposiciones de tal naturaleza. En segundo lugar, porque se ha querido facilitar la lnea de continuidad con las recomendaciones del Cdigo Olivencia, que no slo han cumplido un importante papel en la conformacin histrica de un modelo pionero de gobierno corporativo, sino que la mayor parte de sus principios siguen teniendo vigencia e informan las presentes recomendaciones, que las desarrollan, precisan y complementan, salvo en aquellos puntos concretos en que la reflexin sobre las actuales necesidades de las sociedades y los mercados, junto a la propia experiencia en la observancia de aquel Cdigo, aconsejan soluciones diversas. Y en tercer lugar, por la conviccin de que la variedad de problemas que plantea el gobierno corporativo de sociedades de estructura cada vez ms compleja y exigencias crecientes de especializacin y profesionalizacin en un entorno competitivo, se aborda mejor desde la flexibilidad de la autorregulacin, bajo el principio constitucional de la libertad de empresa, y con la sancin del mercado al rgimen de autogobierno elegido por cada sociedad en condiciones de transparencia. Los principios de buen gobierno corporativo como los descritos anteriormente pueden tener, como principios bsicos, un amplio mbito de aplicacin. Sin embargo, su concrecin en medidas especficas puede resultar adecuada en algunos casos e inadecuada en otros, y no puede generalizarse sobre la conveniencia de su implantacin. Aquellas medidas que pueden ser vlidas para una empresa en un pas determinado, pueden no serlo para otra empresa, incluso dentro del mismo pas o sector. La historia, el origen, la estructura accionarial y los valores corporativos de cada empresa tienen un papel en la determinacin de sus cdigos propios de buen gobierno. Lo ms importante es que cada empresa efecte las reflexiones pertinentes sobre el modo de concretar aquellos principios en medidas especficas y que explique a los inversores las razones para hacerlo de un modo o de otro. Por tal motivo, esta Comisin se inclina por exigir a las empresas la mxima transparencia en el uso y difusin de la informacin, y por fomentar la autorregulacin en la concrecin de sus disposiciones de gobierno corporativo. La autorregulacin se apoya en dos pilares, que son el marco tico de la direccin de empresas y el principio de transparencia. Por consiguiente, la autorregulacin coloca a las empresas ante el deber de informar constantemente sobre el modo de enfocar los asuntos relativos al gobierno corporativo y a las razones para hacerlo de un modo u otro. Las empresas pueden, en virtud del poder de autorregulacin de que disponen dentro del marco legal existente, incorporar a su rgimen de gobierno corporativo las recomendaciones que consideren oportunas y en la forma que estimen ms conveniente, esto es, incorporndolas a los Estatutos, en forma de Cdigo o principios de buen gobierno, o estableciendo reglamentos especficos para la Junta General o el Consejo de Administracin. Los poderes pblicos pueden hacer el uso que consideren oportuno de las recomendaciones contenidas en este Informe, formulando las propuestas legislativas o reglamentarias que estimen convenientes. Naturalmente, tambin quienes participan en el mercado pueden tomar nota de las medidas propuestas a la hora de decidir sus actuaciones en relacin con las entidades que operan en l. 2. La conveniencia de un soporte normativo adicional La anterior apreciacin no es bice para que esta Comisin advierta que, como se indica en el propio texto del Informe, algunas de las recomendaciones que formula
tendran un ms adecuado soporte con una regulacin heternoma que contuviese mandatos cuyo cumplimiento no dependiera slo de la libre y voluntaria determinacin de la empresa afectada. Entre otras, destacamos las siguientes: Los deberes bsicos de informacin y transparencia en materia de gobierno corporativo, comprendiendo la obligacin de dar una explicacin razonada de la desviacin, por parte de la sociedad, respecto de las recomendaciones de buen gobierno o de los propios criterios que en esta materia haya adoptado y publicado, as como en materia de informacin financiera y de gestin. La definicin y rgimen de los deberes de lealtad y diligencia ms all de la actual diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal (art. 127 de la Ley de Sociedades Annimas), especialmente en el mbito de los conflictos de inters, tanto en las sociedades cotizadas como en los restantes agentes del mercado que se consideran en este Informe. La obligacin de dotarse de un conjunto de disposiciones en materia de gobierno corporativo que comprendan, al menos, lo que a lo largo de este Informe se ha considerado propio de un Reglamento del Consejo de Administracin, as como de un Reglamento de la Junta General, integrando o complementando, segn se estimara procedente, los Estatutos sociales. La Comisin no quiere concluir sin llamar la atencin sobre la necesidad de un comportamiento tico por parte de todos los sujetos a los que se refiere este Informe para orientar tanto la funcin de autorregulacin de sus conductas como la observancia de las normas que en cada momento sean aplicables o el seguimiento de las recomendaciones que se formulen. Slo as, en el marco de los principios y valores que la Constitucin proclama, se puede lograr el equilibrio y la tutela efectiva de los distintos intereses concurrentes en el adecuado desarrollo de los mercados financieros. Gua de Principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Inters de la Fundacin de Estudios Financieros NDICE I. PRESENTACIN DEL PRESIDENTE DE LA FEF II. EQUIPO DE TRABAJO III. GUA DE PRINCIPIOS DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO, TRANSPARENCIA INFORMATIVA Y CONFLICTOS DE INTERS EN LAS SOCIEDADES COTIZADAS 1. Gobierno corporativo 1.1. La Junta General 1.2. El Consejo de Administracin 1.3. Tamao y composicin del Consejo 1.4. Clases de consejeros 1.5. Deberes de los consejeros 1.6. Nombramiento, reeleccin y cese de los consejeros 1.7. Estructura del Consejo 1.8. El presidente del Consejo 1.9. El secretario del Consejo 2. Transparencia 2.1. Remuneracin de los consejeros 2.2. Informe anual sobre el estado del buen gobierno corporativo 2.3. Relaciones con los inversores y el mercado 2.4. Contabilidad y auditora 3. Relaciones con los agentes del mercado 3.1. Gestin de conflictos de intereses 3.2. Responsabilidad social, tica y medioambiental
I. Presentacin del presidente de la FEF Como presidente de la Fundacin de Estudios Financieros (FEF) tengo la satisfaccin de presentarles este texto denominado Gua de principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Inters en las Sociedades Cotizadas. Esta Fundacin, como centro de reflexin, pensamiento e investigacin de la sociedad civil econmica y financiera espaola, viene trabajando en la necesidad de sensibilizar a la comunidad financiera espaola en particular y al mundo empresarial en general sobre la importancia de las cuestiones relativas al buen gobierno de las empresas y en facilitar su mejor cumplimiento y divulgacin. Consideramos este texto un paso adicional en la direccin adecuada. Es precisamente por ese motivo por el que desde la FEF estamos contribuyendo de forma constante y desinteresada a dar forma definitiva a una serie de documentos y estudios de carcter consultivo y eminentemente prctico sobre estas y tambin otras cuestiones relacionadas con la transparencia informativa y el correcto funcionamiento de los mercados. En este sentido, en materia de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Inters, la FEF comenz su trabajo con la publicacin el pasado mes de diciembre de 2002 del Estudio para la Mejora del Gobierno Corporativo, la Transparencia Informativa y los Conflictos de Inters destinado en primer lugar a nuestros patronos y resto de rganos de gobierno, a los reguladores y supervisores y a la comunidad econmica y financiera espaola. En el mencionado Estudio se pudo recabar la opinin cualificada de un importante nmero de dirigentes 178 especialmente cualificados para el contenido de la investigacin, y se ponan de manifiesto determinadas fortalezas y debilidades en esta materia, as como un buen nmero de posibilidades concretas de mejora, con un nfasis importante en los principios autorregulatorios. Posteriormente, con la finalidad de acceder al pblico general, se public una edicin especial en colaboracin con el diario econmico Expansin que alcanz una tirada de unos 30.000 ejemplares. De esta forma, desde la FEF hemos contribuido efectivamente con nuestra opinin cualificada al trabajo que con este mismo objetivo ha realizado el Ministerio de Economa a travs de la Comisin Especial para el Fomento de la Transparencia y la Seguridad en los Mercados Financieros y en las Sociedades Cotizadas (Comisin Aldama). Posteriormente hemos podido comprobar el resultado de nuestras aportaciones en el denominado Proyecto de Ley por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores,y el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo de 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las Sociedades Annimas Cotizadas aprobado en julio del presente ao. Asimismo, la demanda de una mayor concrecin en lo referente a las reglas de aplicacin en materia de gobierno corporativo por parte de las sociedades, cotizadas o no, y del pblico interesado, as como el relativo exceso de informacin conceptual en materia de gobierno corporativo, unido quiz a ciertas dudas interpretativas en determinadas cuestiones, hacen complejo elegir, seleccionar y entender los principios y elementos ms relevantes en lo relativo al gobierno de la empresa. Por ello, la FEF, con el significativo apoyo de sus patronos y colaboradores, ha venido trabajando en el desarrollo de un texto que hoy les presento, denominado Gua de principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Inters en las Sociedades Cotizadas. Con esta iniciativa la FEF persigue ofrecer al mercado un documento de referencia que, fruto del trabajo y del estudio de los principales textos en esta materia, como son los Informes Olivencia y Aldama, los britnicos Higgs y Cadbury entre
otros, as como los textos legales que definen el marco regulador que atae a esta cuestin, aborde las diferentes cuestiones relativas al gobierno de la empresa y su necesaria transparencia, con rigor, claridad y desde una perspectiva eminentemente prctica. Consideramos que este documento ser, en su categora, un referente en el mercado y que servir, con toda seguridad, a un buen nmero de empresas y de inversores en Espaa. En resumen, nuestro objetivo ltimo con este documento es el de ordenar y sistematizar la informacin referida al buen gobierno empresarial y servir de gua para que aquellos interesados tengan a su disposicin un documento de fcil manejo y entendimiento. Para concluir slo me queda aadir que venimos impulsando nuevas iniciativas en este mbito. Entre ellas quisiera destacar la creacin de un Observatorio Anual del Buen Gobierno Corporativo en Espaa, y ligado a ste, la concesin de unos Premios a la Empresa Cotizada con mejores prcticas en materia de Buen Gobierno Corporativo; ambas vern la luz en la primera mitad del ao 2004. Confiamos en que esta nueva iniciativa resulte de su inters, al tiempo que consideramos que este es un paso adicional en materia de transparencia, responsabilidad y colaboracin de la sociedad civil econmico financiera espaola que la Fundacin junto con otras instituciones representa, en las cuestiones que resultan de gran trascendencia y relevancia para el mejor funcionamiento de nuestra economa. Aldo Olcese Santonja Presidente II. Equipo de trabajo El equipo de trabajo de la Fundacin de Estudios Financieros ha estado dirigido por su presidente, D. Aldo Olcese Santonja, y ha estado compuesto por las siguientes personas: D. Manuel Martn, secretario general de la FEF. D. Carlos Gasc, director general de la FEF. D. Mariano Carbajales, asesor de la FEF. Asimismo, la Fundacin de Estudios Financieros ha contado con la colaboracin inestimable y desinteresada de las siguientes personas, a las que quiere mostrar pblico reconocimiento y sincero agradecimiento (en orden alfabtico): D. Ramn Abella, senior manager de PriceWaterhouseCoppers. D. Jos Luis Blanco, socio de Cuatrecasas Abogados. D. Luis de Carlos, socio de Ura & Menndez. D. Jess Daz de la Hoz, socio director de PriceWaterhouseCoppers. D. Luis Fernndez de la Gndara, socio de Garrigues Abogados y catedrtico de Derecho Mercantil en la Universidad Complutense de Madrid. D. Pedro Huerta, asociado senior de PriceWaterhouseCoppers. D. Jos Massaguer, socio de Ura & Menndez y catedrtico de Derecho Mercantil de la Universidad Pompeu Fabra. D. Manuel Snchez lvarez, abogado de Garrigues Abogados y profesor titular de Derecho Mercantil en la Universidad de las Palmas de Gran Canaria. D. Miguel Tras, socio de PriceWaterhouseCoppers. III. Gua de principios de buen gobierno corporativo, transparencia informativa y conflictos de inters en las sociedades cotizadas 1. Gobierno corporativo 1.1. La Junta General A) Participacin de los socios en la sociedad El Consejo de Administracin promover la ms eficaz participacin de los accionistas en la toma de las decisiones esenciales de la sociedad, har pblico el contenido ntegro de todas las propuestas de acuerdo que se vayan a someter a la Junta General y
facilitar la representacin del accionista en la Junta General y la expresin de sus intereses a travs del derecho de voto y contenido ntegro. B) Reglamento de la Junta El Consejo de Administracin elaborar una propuesta de Reglamento de la Junta General, que ordenar su funcionamiento y dems cuestiones que ataan a la Junta de conformidad con la Ley y los Estatutos, que someter a la Junta General para su aprobacin y que ser publicado. 1.2. El Consejo de Administracin A) Funcin del Consejo de Administracin a) La actuacin del Consejo de Administracin debe orientarse por la defensa de la viabilidad a largo plazo de la empresa y la proteccin de los intereses generales de la sociedad, buscando alinear los planes de los que gestionan la sociedad con los intereses de accionistas e inversores. b) Sin perjuicio de las competencias legalmente atribuidas, el Consejo de Administracin es principalmente un organismo de supervisin y control. La funcin general, que es la ms genuina del Consejo, de supervisin se desglosa en tres responsabilidades fundamentales: orientar la poltica de la compaa, controlar las instancias de gestin y servir de enlace con los accionistas. B) Competencias del Consejo El Consejo debe asumir, con carcter indelegable, las siguientes competencias: a) Aprobacin de las estrategias generales de la sociedad. b) Nombramiento, retribucin y, en su caso, destitucin de los ms altos directivos de la sociedad. c) Control de la actividad de gestin y evaluacin de los directivos. d) Identificacin de los principales riesgos de la sociedad e implantacin y seguimiento de los sistemas de control interno y de informacin adecuados. e) Determinacin de las polticas de informacin y comunicacin con los accionistas, los mercados y la opinin pblica. C) Procesos de gobierno a) El Consejo debe disponer de aquella informacin que le ayude a valorar los activos intangibles de la empresa, a conocer las tendencias del mercado, el grado de satisfaccin del cliente, la calidad del producto y todos aquellos otros elementos que le permitan orientar la estrategia y enmarcar adecuadamente las perspectivas de los negocios que lleva a cabo la compaa. b) El consejero debe procurar asistir personalmente a todas las reuniones del Consejo y de las Comisiones de las que forme parte. En caso de no poder hacerlo, deber conferir representacin, con instrucciones, a alguno de los consejeros de su misma clase. c) El consejero debe intervenir de forma activa, tomando posicin, en los asuntos que son objeto de la reunin. d) El Consejo de Administracin deber reunirse con la periodicidad, normalmente mensual, que sea adecuada para seguir de cerca las actuaciones de los ejecutivos y de la Comisin delegada, en su caso, y adoptar las decisiones oportunas en relacin con las mismas. Adems, se reunir en todas las ocasiones en las que el presidente o un nmero suficiente de consejeros as lo solicitara, de acuerdo con sus Estatutos y Reglamento. A lo largo del ejercicio deber analizar de forma especfica el presupuesto y la marcha del plan estratgico, si lo hubiere, y su grado de cumplimiento, as como los estados financieros trimestrale s que la sociedad haya de enviar a los rganos reguladores o de supervisin de los mercados para su publicacin. D) El Reglamento del Consejo de Administracin
Cada Consejo de Administracin debe dotarse de su propio Reglamento, en el que se recojan las normas que ordenan su rgimen interno y de funcionamiento, debiendo regular, como mnimo, las siguientes materias: Funciones del Consejo. Tamao del Consejo. Composicin del Consejo. Procedimientos y criterios a seguir para el nombramiento, reeleccin y cese de los consejeros. Estructura de gobierno del Consejo. El presidente del Consejo. El secretario del Consejo. Procesos de gobierno. La retribucin de los consejeros. Los deberes fiduciarios de los consejeros: Deber de diligencia. Deber de lealtad y fidelidad. Deber de fidelidad. Dicho Reglamento deber ser inscrito en el Registro Mercantil, depositado en la CNMV y puesto a disposicin de cualquier accionista o inversor a travs de la pgina web de la sociedad. 1.3. Tamao y composicin del Consejo A) Tamao El Consejo de Administracin deber tener el nmero de miembros que resulte razonable para asegurar su operatividad y el trabajo de cada consejero, y poder contar con todos los medios necesarios para el mejor y ms eficaz ejercicio de sus funciones. B) Composicin a) El Consejo de Administracin, a travs de los consejeros, deber representar el mayor porcentaje de capital posible, debiendo existir una mayora amplia de consejeros externos y, dentro de stos, una participacin significativa de consejeros independientes, teniendo en cuenta la estructura accionarial de la sociedad y el capital representado en el Consejo. b) Se recomienda que las personas ms significadas del equipo de gestin y, singularmente, el primer ejecutivo de la compaa, formen parte del Consejo. 1.4. Clases de consejeros a) Son consejeros internos o ejecutivos los que poseen funciones ejecutivas o directivas en la sociedad o en alguna de sus sociedades participadas, y en todo caso, los que mantienen con la misma una relacin contractual laboral, mercantil o de otra ndole, distinta de su condicin de Consejeros, as como los que ostentan algn poder de decisin en relacin con alguna parte del negocio de la sociedad o del grupo, mediante delegacin o apoderamiento estables conferidos por el Consejo de Administracin o por la sociedad, respectivamente. b) Son consejeros dominicales los propuestos por los accionistas, individuales o agrupados, en razn de una participacin estable en el capital social que, independientemente de que d o no derecho a un puesto en el rgano de administracin, se ha estimado suficientemente significativa por el Consejo, teniendo en cuenta el capital flotante de la sociedad, para elevar su propuesta a la Junta General de Accionistas. c) Son consejeros independientes aquellos de reconocido prestigio profesional que pueden aportar su experiencia y conocimientos al gobierno corporativo y que, no siendo ni ejecutivos ni dominicales, resulten elegidos como tales y renan aquellas condiciones que aseguren su imparcialidad y objetividad de criterio y, en particular, los que:
No tienen, o no han tenido recientemente, relacin de trabajo, comercial o contractual, directa o indirecta y de carcter significativo, con la sociedad, sus directivos, los consejeros dominicales o sociedades del grupo cuyos intereses accionariales representen, entidades de crdito con una posicin destacada en la financiacin de la sociedad u organizaciones que reciban subvenciones significativas de la sociedad. No son consejeros de otra sociedad cotizada que tenga Consejeros dominicales en la sociedad de que se trate. No tienen relacin de parentesco prximo con los consejeros ejecutivos, dominicales o los miembros de la alta direccin de la sociedad. Cuando concurra alguna de las circunstancias anteriores, la misma deber ser conocida y evaluada por el Consejo, previo informe de la Comisin de Nombramientos y Retribuciones, y recogida en el Informe Anual. 1.5. Deberes de los consejeros A) Deber de lealtad y fidelidad a) El deber de actuar con lealtad y fidelidad para con la sociedad, impone a los administradores el cumplimiento de las siguientes obligaciones: Deber de secreto, no pudiendo utilizar en beneficio propio, ni facilitar a terceros, cuantos datos e informaciones reciba en el desempeo de su cargo, sin perjuicio de las obligaciones de transparencia e informacin que impongan la legislacin mercantil y de los mercados de valores. Deber de hacer lo posible para evitar los conflictos de intereses entre l o sus familiares ms directos, y la sociedad, comunicando en todo caso su existencia, de no ser evitables, al Consejo de Administracin. No desempear ningn cargo en empresas competidoras con la sociedad o sociedades de su grupo. Abstenerse de intervenir en las deliberaciones y votaciones sobre propuestas de nombramiento, reeleccin o cese cuando les afecten, as como en cualquier otra cuestin en la que tengan un inters particular. No utilizar con fines privados informacin no pblica de la sociedad, salvo con la autorizacin del Consejo, debiendo informar al mismo de la situacin que diera lugar a la aplicacin de este precepto. No hacer uso indebido de activos de la sociedad ni tampoco valerse de su posicin en esta ltima para obtener, sin contraprestacin adecuada, una ventaja patrimonial. En todo caso, de las relaciones econmicas o comerciales entre el consejero y la sociedad deber conocer el Consejo de Administracin. No aprovecharse de las oportunidades del negocio que conozca por su condicin de consejero. Notificar a la sociedad los cambios significativos en su situacin profesional, los que afecten al carcter o condicin en cuya virtud hubiera sido designado como consejero, o los que puedan entraar un conflicto de inters. Informar a la sociedad de las acciones de la misma, opciones sobre acciones o derivados referidos al valor de la accin, de que sea titular, directamente o a travs de sociedades en las que tenga una participacin significativa, as como de las modificaciones que sobrevengan en dicha participacin accionarial o derechos relacionados, con independencia del cumplimiento de la normativa del mercado de valores. Informar a la sociedad de todas las reclamaciones judiciales, administrativas o de cualquier otra ndole que por su importancia pudieran incidir gravemente en la reputacin de la sociedad.
b) El administrador afectado por alguna de las circunstancias anteriores debe comunicar a la sociedad su existencia. sta puede eximirle de su cumplimiento siempre que: Se realice mediante un procedimiento que asegure la independencia del rgano que otorga la dispensa respecto del administrador afectado. Se asegure que la transaccin es equitativa y se hace en condiciones de mercado. Se asegure la transparencia de la operacin. c) Las anteriores obligaciones deben extenderse tambin a las siguientes personas: A las personas fsicas que representan a los administradores que sean personas jurdicas. A los altos ejecutivos de la sociedad aunque no ostenten la condicin de consejeros. A los administradores de hecho, es decir, a aquellas personas que en la realidad del trfico desempean sin ttulo o con un ttulo nulo o extinguido las funciones propias de administrador. A los administradores ocultos, siendo stos aquellas personas bajo cuyas instrucciones suelen actuar los administradores de la sociedad. A los accionistas de control. B) Deber de diligencia El administrador debe: a) Dedicar con continuidad el tiempo y esfuerzo necesarios para seguir de forma regular las cuestiones que plantea la administracin de la sociedad, recabando la informacin suficiente para formar criterio respecto de las cuestiones que se vayan a someter y la colaboracin o asistencia que considere oportuna, dejando constancia, en su caso, del grado de cumplimiento de su solicitud. b) Participar activamente en el rgano de administracin y en sus Comisiones o tareas asignadas, informndose, expresando su opinin, e instando de los restantes consejeros su concurrencia a la decisin que se entienda ms favorable para la defensa del inters social. De no poder asistir, por causa justificada, a las sesiones a las que haya sido convocado, procurar instruir de su criterio al consejero que, en su caso, le represente. c) Oponerse a los acuerdos contrarios a la Ley, a los Estatutos o al inters social, y solicitar la constancia en acta de su posicin cuando lo considere ms conveniente para la tutela del inters social. d) Instar la convocatoria de reuniones del Consejo cuando lo estime pertinente, o la inclusin en el orden del da de aquellos extremos que considere convenientes, de acuerdo con la Ley y con los Estatutos sociales. 1.6. Nombramiento, reeleccin y cese de los consejeros A) Poltica de nombramiento de los consejeros a) La seleccin de candidatos es cometido preferente de la Comisin de Nombramientos, que llevar a cabo esta labor de forma transparente. El sistema de designacin de consejeros garantizar la debida representatividad as como la competencia, solvencia y experiencia de los candidatos seleccionados. b) El consejero independiente ejercitar sus funciones con objetividad e imparcialidad. En el proceso de seleccin de estos ltimos se verificar la inexistencia de vnculos significativos con el equipo directivo y los grupos accionariales de control. c) En orden a la proteccin de los accionistas minoritarios se procurar que la composicin del Consejo refleje la estructura del capital y que, dentro de una amplia gama de consejeros externos, exista una participacin muy significativa de consejeros independientes. B) Reeleccin y cese de los consejeros Reeleccin. La Comisin de nombramientos evaluar el trabajo del candidato a la reeleccin y su dedicacin al cargo durante el ltimo mandato, as como el cumplimiento de las cond iciones establecidas al tiempo de proponerse su renovacin
con emisin del correspondiente informe. En caso de ser favorable se propiciar la reeleccin de los consejeros ejecutivos y dominicales, pudindose as mismo establecer pautas de rotacin interna de los consejeros independientes en la adscripcin a tareas especficas de control. Cese. Una vez elegidos los consejeros externos, dominicales e independientes por la Junta General, el Consejo de Administracin no propondr su cese antes del cumplimiento del perodo estatutario para el que fueron designados, salvo por causas excepcionales y justificadas, aprobadas por el Consejo de Administracin, previo informe de la Comisin de Nombramientos y Retribuciones, y en todo caso, en aquellos supuestos que puedan afectar negativamente al funcionamiento del Consejo o al crdito y reputacin de la sociedad en el mercado, los Estatutos prevern el cese o la dimisin del consejero. 1.7. Estructura del Consejo A) Las Comisiones del Consejo La Comisin Ejecutiva En el caso de que se prevea la existencia de una Comisin Ejecutiva y sta asuma totalmente o de manera significativa las facultades del Consejo, su composicin ser similar a la del propio Consejo, reproduciendo en su seno el equilibrio entre las diferentes categoras de consejeros. La Comisin de Auditoria, Control y Cumplimiento a) El cometido bsico de la Comisin de Auditora y Control consiste en evaluar el sistema de verificacin contable de la sociedad, velar por la independencia del auditor externo y revisar el sistema de control interno, evaluar y controlar los procesos de gobierno corporativo, transparencia informativa y conflictos de inters, correspondindole a tal fin las siguientes competencias y facultades para su desempeo: Informar sobre las cuentas anuales, as como los estados financieros semestrales y trimestrales, que deban remitirse a los rganos reguladores o de supervisin de los mercados, haciendo mencin de los sistemas internos de control, al control de su seguimiento y cumplimiento a travs de la auditora interna, as como, cuando proceda, de los criterios contables aplicados. La Comisin deber tambin informar al Consejo de cualquier cambio de criterio contable y de los riesgos del balance y de fuera del mismo. El acceso pleno a la auditora interna e informar durante el proceso de seleccin, designacin, renovacin y remocin de su director, as como participar en la fijacin de la remuneracin de ste, debiendo informar acerca del presupuesto de este departamento. Supervisar y controlar la adecuacin e integridad de los sistemas de auditora interna. Los poderes para informar y proponer acerca de la seleccin, designacin, renovacin y remocin del auditor externo, as como las condiciones para su contratacin. Estas facultades no podrn ser delegadas en la gerencia, ni en ningn otro rgano de la sociedad. Servir de canal de comunicacin entre el Consejo de Administracin y los auditores, evaluar los resultados de cada auditora y las respuestas del equipo de gestin a sus recomendaciones y mediar y arbitrar en los casos sociedades cotizadas de discrepancias entre aqullos y ste en relacin con los principios y criterios aplicables en la preparacin de los estados financieros. Aprobar, controlar y supervisar los contratos, distintos del contrato de auditora, concluidos por la sociedad con los auditores de cuentas. Elaborar un informe anual sobre las actividades de la Comisin de Auditora y Control que deber ser incluido en el informe de gestin.
Supervisar el cumplimiento del contrato de auditora, procurando que la opinin sobre las cuentas anuales y los contenidos principales del informe de auditora sean redactados de forma clara y precisa. Recibir de los auditores externos informacin sobre aquellas cuestiones que puedan poner en riesgo la independencia de stos. Reunirse peridicamente, y en todo caso con carcter trimestral, con los auditores de cuentas. Reunirse peridicamente con los auditores internos. Elaborar un informe anual de gobierno corporativo, transparencia informativa y conflictos de inters que ser presentado al Consejo y a la Junta General de Accionistas. Supervisar y tomar razn de los conflictos de inters entre accionistas, consejerosdirectivos y la sociedad. b) No podrn ser miembros de la Comisin de Auditora y Control los consejeros ejecutivos, pero s debern acudir a informar en la medida que la propia Comisin as lo acuerde. Se mantendr una proporcin entre consejeros dominicales e independientes similar a la del propio Cons ejo. c) El presidente de la Comisin ejercer su cargo durante cuatro aos, pudiendo ser reelegido una vez transcurrido un plazo de un ao desde su cese. d) El nmero de miembros se fijar estatutariamente. El presidente del Consejo de Administracin y quienes formen parte de otras comisiones no podrn ser miembros de esta Comisin. Asimismo, los miembros de la Comisin que, por cualquier causa, cesen de su cargo de consejero, no podr prestar servicios en sociedad competidora o en cualquier otra pertenecie nte al mismo grupo durante cinco aos a contar desde el momento del cese. e) Sin perjuicio de lo establecido en los Estatutos y en el Reglamento del Consejo, la Comisin de Auditora y Control tendr su propio reglamento de funcionamiento, elaborado y aprobado por el Consejo de Administracin. La Comisin de Nombramientos y Retribuciones a) Toda sociedad cotizada deber contar con una Comisin de Nombramientos y Retribuciones. Corresponde a esta ltima informar al Consejo de Administracin, con carcter previo, de todas las propuestas que el Consejo formule a la Junta General para la designacin o cese de los consejeros, incluso en los supuestos de cooptacin. Asimismo, informar sobre retribuciones del Consejo y de sus cargos, as como sobre la poltica general de retribuciones e incentivos para los mismos y para la alta direccin. b) Los miembros de la Comisin sern designados por el Consejo de Administracin de entre los consejeros externos y siguiendo las proporciones del mismo. No podrn ser miembros de esta Comisin los consejeros ejecutivos. e) Sin perjuicio de lo establecido en los Estatutos y en el Reglamento del Consejo, la Comisin de Auditora y Control tendr su propio reglamento de funcionamiento, elaborado y aprobado por el Consejo de Administracin. La Comisin de Nombramientos y Retribuciones a) Toda sociedad cotizada deber contar con una Comisin de Nombramientos y Retribuciones. Corresponde a esta ltima informar al Consejo de Administracin, con carcter previo, de todas las propuestas que el Consejo formule a la Junta General para la designacin o cese de los consejeros, incluso en los supuestos de cooptacin. Asimismo, informar sobre retribuciones del Consejo y de sus cargos, as como sobre la poltica general de retribuciones e incentivos para los mismos y para la alta direccin.
b) Los miembros de la Comisin sern designados por el Consejo de Administracin de entre los consejeros externos y siguiendo las proporciones del mismo. No podrn ser miembros de esta Comisin los consejeros ejecutivos. c) Sin perjuicio de lo establecido en los Estatutos y en el Reglamento del Consejo, la Comisin de Nombramientos y Retribuciones tendr su propio reglamento de funcionamiento, elaborado y aprobado por el Consejo de Administracin. La Comisin de Estrategia e Inversiones Las sociedades cotizadas podrn contar con una Comisin de Estrategia e Inversiones con la funcin de proponer o informar al Consejo sobre todas aquellas decisiones estratgicas y de inversin con relevancia para la sociedad o para el grupo. Podrn ser miembros de la misma los consejeros ejecutivos y los externos y su designacin, al igual que la aprobacin de su Reglamento de funcionamiento, corresponder al Consejo. 1.8. El presidente del Consejo a) El presidente tiene la responsabilidad de promover el buen funcionamiento del Consejo, para lo que deber velar porque sus miembros reciban la informacin necesaria, participen de manera activa y se comprometan en sus tareas. b) Cada sociedad debe decidir, en funcin de su conveniencia, si el presidente del Consejo puede compaginar su cargo con el de primer ejecutivo de la compaa, en cuyo caso se recomienda designar, de entre los consejeros independientes, un vicepresidente coordinador y con facultades subsidiaria de convocar el Consejo, incluir nuevos puntos en el orden del da, remitir informacin a los consejeros y, en general, hacerse eco de sus preocupaciones. As mismo, el Consejo evaluar una vez al ao la labor del presidente en su condicin de tal y en su condicin de primer ejecutivo de la compaa. 1.9. El secretario del Consejo a) Debe reforzarse la figura del secretario del Consejo y su rgimen de responsabilidad, dotndole de ciertas garantas de independencia y estabilidad para lo que se puede establecer su dependencia jerrquica de una de las Comisiones delegadas de control u otorgarle la condicin de consejero. b) El secretario del Consejo de Administracin debe atender a la legalidad formal y material de las actuaciones del Consejo, comprobar su regularidad estatutaria, el cumplimiento de las disposiciones emanadas de los organismos reguladores, y la consideracin, en su caso, de sus recomendaciones, as como velar por la observancia de los principios o criterios de gobierno corporativo de la sociedad y las normas del Reglamento del Consejo y de la Junta General. c) Todos los consejeros debern contar con la informacin necesaria para un ms eficaz ejercicio de sus funciones. Salvo diversa determinacin estatutaria o reglamentaria corresponder al secretario del Consejo facilitar tal informacin. 2. Transparencia 2.1. Remuneracin de los consejeros a) En la Memoria anual general de la compaa y particular especfica de gobierno corporativo se recoger la cuanta de la remuneracin percibida por cada consejero en su condicin de tal, desglosando esta remuneracin en todos los conceptos, incluyendo retribuciones fijas, dietas, participacin en beneficios o sistemas referenciados al valor de la accin, bonus, incentivos, pensiones, seguros, pagos en especie como la entrega o asignacin de acciones, opciones sobre acciones, y en su condicin de prestador de servicios profesionales. Asimismo, en el Informe anual se recoger conjuntamente la remuneracin y el coste total de la alta direccin (comit de direccin o similar), junto con el nmero e identificacin de los cargos que lo componen, desglosando los conceptos a que corresponden: salarios en metlico y en especie, opciones sobre acciones, bonus,
fondos de pensiones, provisiones por indemnizaciones y otras compensaciones que pudieran existir, as como la remuneracin que corresponde a los consejeros ejecutivos en su calidad de directivos de la sociedad sin mencin individualizada. 2.2. Informe anual sobre el estado del buen gobierno corporativo a) El Consejo de Administracin previo informe de la Comisin de Auditora y Control elaborar un informe anual sobre la estructura y prcticas de gobierno corporativo de la sociedad en donde se expongan ordenadamente los extremos a que se hace referencia en el apartado 3.2.a) de este captulo. 2.3. Relaciones con los inversores y el mercado A) Relaciones con los inversores institucionales El Consejo de Administracin fomentar la ms activa contribucin de los inversores institucionales a la conformacin de la voluntad social y propiciar un contacto regular con ellos para intercambiar puntos de vista y establecer un cauce que les permita proporcionar informacin valiosa a la direccin de la compaa para articular sus estrategias empresariales y de gobierno. B) Transparencia e informacin: la pgina web de la sociedad a) El Consejo de Administracin ofrecer a los accionistas, a los inversores y, en general, al mercado informacin completa, correcta, equitativa, simtrica y en tiempo til no slo sobre los hechos relevantes capaces de influir de forma sensible en la formacin de los precios de Bolsa, sino tambin sobre los aspectos concernientes al gobierno societario y, en particular, sobre los siguientes aspectos: Estructura de propiedad de la sociedad y, en particular, una imagen fiel y actualizada de los poderes que controlan las sociedades, haciendo pblicas: a) la estructura de su capital e indicando, dentro de l, los porcentajes de participacin y las relaciones de ndole familiar, comercial, contractual o societaria que existan; b) los pactos parasociales; c) la estructura de control de las sociedades o grupos de sociedades que participan en el capital de la sociedad y en el de sus filiales, sobre todo cuando en ellas participen tambin los accionistas de referencia, as como la representacin directa o indirecta que tienen en el Consejo estas sociedades, y d) las medidas de blindaje de cualquier clase que puedan existir en la sociedad. Estructura de la administracin de la sociedad y, en particular, a) la composicin, reglas de organizacin y funcionamiento del Consejo de Administracin y de sus Comisiones; b) la identidad incluida la edad, trayectoria profesional, participacin en el capital y remuneracin de sus miembros; c) las funciones y cargos de cada consejero dentro de la sociedad; d) las relaciones entre los consejeros y los accionistas de referencia; e) los consejeros cruzados o vinculados, y f) los procedimientos de seleccin, remocin o reeleccin, todo ello debidamente completado con la explicacin y evaluacin de las prcticas seguidas. Operaciones vinculadas y operaciones intragrupo y, en particular y sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 37 de la Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, de las operaciones con las sociedades filiales, as como de aquellos extremos que puedan ser relevantes para enjuiciar el grado de efectividad y observancia de los deberes de lealtad de los consejeros. Sistemas de control del riesgo y, en particular, de los dispositivos de control establecidos para evaluar, mitigar o reducir los principales riesgos de la sociedad. Funcionamiento de la Junta General y, en particular y sin perjuicio del contenido del Reglamento de la Junta General: a) los cauces de relacin que tenga abiertos la sociedad con sus accionistas; b) la justificacin de las polticas seguidas por la sociedad en materias tales como las delegaciones de voto; c) los problemas con que se encuentra la Junta, d) los datos sobre el desarrollo de las reuniones de la Junta (asistencia directa, informacio nes, preguntas, quejas), y e) una evaluacin de su cometido y aportacin.
b) El Consejo de Administracin elaborar, bajo su responsabilidad, la informacin financiera que ponga a disposicin de los mercados de acuerdo con los mismos principios, criterios y prcticas profesionales con los que se elaboran las cuentas anuales y har que sea examinada por la Comisin de Auditora y Control con carcter previo a su publicacin. c) La Sociedad tendr una pgina web, a travs de la cual informar a sus accionistas, inversores y al mercado en general de los hechos econmicos y de todos aquellos de carcter significativo que se produzcan en relacin con la sociedad. En todo caso, a travs de la pgina web de la sociedad se informar acerca de los siguientes extremos: Estatutos sociales. Reglamentos de la Junta General y del Consejo de Administracin y otras disposiciones de gobierno corporativo. Informes trimestrales del ejercicio e informes anuales correspondientes a los dos ltimos aos, junto con los informes de los auditores externos. Composicin del Consejo y de sus Comisiones. Identificacin de los accionistas con participaciones estables, directas e indirectas, y su representacin en el Consejo, as como todos los pactos parasociales entre accionistas que de cualquier modo se hayan comunicado a la sociedad o al mercado. Participaciones accionariales, directas e indirectas, de cada uno de los miembros del Consejo y que debern comunicarse a la sociedad dentro de un plazo no superior a las 48 horas. Igualmente se informar sobre la autocartera que tenga la sociedad y sus variaciones significativas. Informacin contenida en las presentaciones hechas a los distintos operadores del mercado y a accionistas significativos. Convocatorias de las Juntas Generales y el contenido ntegro de todas las propuestas de acuerdo que se vayan a someter a la Junta, expresando su justificacin en trminos no slo precisos, sino claros, inteligibles y tiles para valorar la decisin que se propone y formar criterio en orden a la definicin de la voluntad social. Acuerdos adoptados en la ltima Junta General celebrada. Cualquier hecho de carcter relevante sobre el que el Consejo considere conveniente informar y, en especial, las operaciones relacionadas o vinculadas entre la sociedad y sus consejeros, administradores o accionistas, que pudieran aprobarse y fueran significativas. Los resmenes de los informes emitidos por los principales analistas, bancos de inversin o agencias de calificacin, que siguen la sociedad de manera continua. Las memorias anuales de los tres ltimos ejercicios con sus correspondientes informes de auditoria y de gobierno corporativo. Los informes exteriores de expertos independientes, si los hubiere, sobre el gobierno corporativo, la transparencia informativa y los conflictos de inters. Asimismo, la sociedad facilitar a travs de su pgina web la participacin de los accionistas en el ejercicio de su derecho de informacin y, en su caso, de otros derechos societarios. A estos efectos, y siempre que el estado de la tecnologa lo permita de un modo razonable y seguro, la sociedad dispondr en la pgina web los medios necesarios para que los accionistas formulen propuestas alternativas en relacin con los puntos del orden del da y peticiones de informacin, debiendo la sociedad, por esta misma va, facilitar que aquellas propuestas sean conocidas por los restantes accionistas con suficiente antelacin al momento en que, si procede, deban ser sometidas a la Junta General. 1.4. Contabilidad y auditora A) Las cuentas anuales a) Las cuentas anuales que se presenten al Consejo de Administracin para su formulacin sern previamente certificadas, bajo su responsabilidad, por el presidente
(si tiene funciones ejecutivas), el consejero delegado y el director financiero o responsable del departamento correspondiente en cuanto a su exactitud e integridad, hacindose constar que en las cuentas anuales consolidadas estn incorporados los estados contables de todas las sociedades participadas, tanto nacional como internacionalmente, que integran el permetro de consolidacin de acuerdo con la normativa mercantil y contable de aplicacin. b) El Consejo de Administracin, partiendo de las cuentas certificadas, contando con los informes de la Comisin de Auditora y Control y realizadas las consultas que considere necesarias al auditor externo, habiendo dispuesto de toda la informacin necesaria, formular las cuentas anuales y el informe de gestin en trminos claros y precisos, que faciliten la adecuada comprensin de su contenido. c) Sin perjuicio del ms estricto respeto a la normativa mercantil y contable de aplicacin donde coticen los valores emitidos por la sociedad, en la formulacin de las cuentas anuales, as como en la elaboracin de los estados financieros semestrales y trimestrales que deban ser remitidos a los rganos reguladores o de supervisin de los mercados, se aplicarn los principios contables reconocidos internacionalmente. En el caso de que la sociedad cotice en mercados de otros pases, se informar asimismo de los resultados a que se llegara en las cuentas a presentar en dichos mercados de aplicarse los correspondientes criterios contables. B) Control interno a) El Consejo de Administracin establecer las oportunas pautas de control interno, revisar, a la luz de los pertinentes informes de la Comisin de Auditora y Control, la calidad de sus trabajos, su capacidad de supervisin de la gestin de la compaa, la eficiencia de sus reglas de funcionamiento, tratar al menos una vez al ao y en sesin monogrfica sobre su propio funcionamiento, y adoptar la medidas necesarias para corregir los aspectos que se revelen poco funcionales. b) El Consejo de Administracin deber seguir la evolucin de las cuentas, al menos trimestralmente, con los informes correspondientes de la Comisin de Auditora y la participacin del auditor de cuentas de la sociedad. c) El Consejo de Administracin ser el responsable ltimo del establecimiento de un sistema de control interno adecuado en la compaa. Dicho sistema de control deber situarse dentro de aquellos parmetros comnmente aceptados como los de mayor eficacia para satisfacer las necesidades de un buen gobierno corporativo de las empresas. Dicho sistema de control deber atender no slo a los aspectos relacionados con la fiabilidad de la informacin financiera de las compaas, sino que deber tambin proporcionar un grado de seguridad razonable en la eficacia y eficiencia de las operaciones y en el cumplimiento de las normas y leyes que les sean aplicables. d) Las compaas debern mantener un sistema de control del riesgo, hacindolo pblico de cara a terceros, y explicando cules han sido los sistemas establecidos para evaluar, mitigar o reducir los principales riesgos del negocio. C) Comit de Auditora y control de los auditores La compaa establecer los oportunos sistemas de control de los contratos ajenos a la propia auditora de cuentas que realicen con auditores de cuentas, entre los que se contar la necesidad de su aprobacin por la Comisin de Auditora y Control y su reflejo en la Memoria. 3. Relaciones con los agentes del mercado 3.1. Gestin de conflictos de intereses Las empresas emisoras cotizadas velarn por la transparencia y los conflictos de inters en sus relaciones con los intermediarios financieros y en especial establecern relaciones profesionales slo con aquellos que dispongan de cdigos de gobierno corporativo que incluyan los estndares vigentes.
a) En el caso de tratarse del cdigo tipo de un banco de inversin o un analista financiero debera incluir los siguientes aspectos tendentes a garantizar la transparencia e independencia de las opiniones y recomendaciones de los analistas financieros: Las declaraciones que se incluyan en los informes comprendern las siguientes menciones explcitas: Que los puntos de vista expresados en los informes de anlisis reflejan la opinin personal del analista sobre la entidad y sus valores. Que el documento no constituye una oferta de venta o suscripcin de valores. Que la retribucin del analista no est vinculada al sentido de la recomendacin contenida en dicho anlisis. La participacin, en su caso, que la firma haya tenido en operaciones de aseguramiento y/o oferta de valores de la sociedad objeto del informe en los doce meses anteriores a la publicacin de dicho informe. Las compensaciones que, en su caso, la firma hubiera recibido por los servicios de asesoramiento financiero prestados a la sociedad objeto de anlisis en los ltimos doce meses anteriores a la publicacin de dicho informe. La vinculacin accionarial, directa o indirecta, as como la representacin en los rganos de gobierno de la sociedad objeto del anlisis por parte de la firma. La indicacin del reparto porcentual de las recomendaciones de sobreponderar, mantener e infraponderar. Al objeto de garantizar la independencia de los analistas financieros, la firma adoptar las siguientes medidas: Separacin fsica y de flujo de informacin entre los departamentos de anlisis y de asesoramiento, que dependern, a todos los efectos, de direcciones generales distintas. No realizacin de una revisin del informe, previa a su publicacin, por parte de los profesionales del departamento de asesoramiento financiero de la firma ni por parte de la sociedad objeto del informe. Aplicacin de restricciones a las posibles operaciones de compraventa del analista respecto de las acciones de la sociedad objeto de estudio. Retribucin del analista financiero slo en funcin de las actividades desarrolladas por el departamento del que forme parte, sin vinculacin con las actividades realizadas por otros departamentos dentro de la compaa. Obligacin de dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relacin con el asesoramiento o con el servicio de inversin que se preste. Los plazos y situaciones durante los cuales no se podrn publicar informes sobre determinadas entidades. Las situaciones en las que la firma tendr que imponer restricciones de la actividad a departamentos sobre determinados valores. Las restricciones de compraventa de valores a ciertos profesionales en determinados casos, as como imposicin de procedimientos internos de aprobacin para esas operaciones. La no participacin del analista financiero en reuniones de la firma con los rganos de administracin de las sociedades analizadas. Las medidas que garanticen la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes. Las normas destinadas a impedir el flujo de informacin privilegiada entre las distintas reas de actividad, de forma que se garantice que cada una de stas tome de manera autnoma sus decisiones y se eviten conflictos de inters, que incluirn, al menos, las siguientes previsiones: Definicin de un sistema de decisin sobre inversiones que garantice que stas se adopten autnomamente dentro del rea separada.
Elaboracin y mantenimiento de una lista de valores e instrumentos financieros sobre los que se dispone de informacin privilegiada y una relacin de personas y fechas que hayan tenido acceso a tal informacin. Los administradores, directores generales, asimilados y apoderados de las empresas de servicios de inversin debern tener una reconocida honorabilidad empresarial y profesional. En todo caso, el cdigo de conducta de estas entidades declarar la incompatibilidad de la actividad de anlisis de valores de las instituciones financieras con otras actividades que pueden afectar a la independencia de la actividad o, al menos, obligar a una declaracin pblica del conjunto de las relaciones entre la firma o entidad financiera y la sociedad analizada. b) En el caso de tratarse del cdigo tipo de una agencia de calificacin debera incluir los siguientes aspectos tendentes a garantizar la precisin e independencia de las calificaciones de las agencias: Identificacin de las actividades que puedan vulnerar la independencia del analista. Identificacin de actividades incompatibles. Desglose de los honorarios percibidos por todos los concepto Medidas que regulen el flujo de informacin. Incorporacin de estndares de lealtad y diligencia en el desarrollo de los correspondientes anlisis. En el cdigo tipo de la sociedad cotizada que contrate los servicios de la agencia de calificacin ste incluir la obligacin de la sociedad de no contratar a los analistas de agencias de calificacin que hayan sido responsables de informes relativos a ella durante los dos aos siguientes a su emisin. Asimismo, podrn incluir la obligacin de la compaa de solicitar a la agencia de calificacin la acreditacin del cumplimiento de las medidas anteriores (o de aquellas que se establecieran normativamente) cuando sea la propia compaa la que solicite el anlisis o facilite la informacin para la elaboracin del mismo. 3.2. Responsabilidad social, tica y medioambiental La responsabilidad social, tica y medioambiental de las empresas deber inicialmente circunscribirse a lo que la legislacin vigente en dichas ma terias estipule. Una vez alcanzado el estricto cumplimiento de las leyes, las compaas debern centrar su mbito de actuacin desde dos niveles diferentes: a) Debern actuar sobre los aspectos relacionados con la continuidad de la empresa en el largo plazo, evitando a su vez actuaciones injustas que puedan tener lugar, incluso ms all de lo regulado por la Ley. b) Las empresas debern desarrollar acciones que ayuden a fortalecer a todos aquellas partes interesadas o stakeholders (proveedores, clientes, accionistas, empleados, Gobierno, inversionistas...) que centran su mbito de actuacin en torno a las mismas, incluyendo dentro de las mismas a la propia sociedad en su conjunto. Adicionalmente cada empresa podr asumir libremente todas aquellas actuaciones de carcter social, tico y medioambiental que desee, como por ejemplo la presentacin de un triple balance (econmico, social y medioambiental) que pueda ser de inters para cualquiera de sus stakeholders.
Gua de Buenas Prcticas para el Desarrollo de la Junta General de Accionistas de Sociedades Cotizadas Director Aldo Olcese Santonja Presidente de la Fundacin de Estudios Financieros y del Instituto Espaol de Analista Financieros Coordinadores Manuel Martn Martn Secretario General de la Fundacin de Estudios Financieros Carlos Gasc Travesedo Director General de la Fundacin de Estudios Financieros Jos Luis Snchez Fernndez de Valderrama Presidente de la Comisin Acadmica y Cientfica de la FEF y el IEAF Miembros del Grupo de Trabajo Jos Luis Blanco Ruiz Socio de Cuatrecasas Abogados Luis Fernndez de la Gndara Socio de Garrigues Abogados Luis Fernndez del Pozo Vicepresidente del Registro Mercantil de Barcelona Fernando Gonzlez de Zulueta Socio del rea Legal de Deloitte Jos Flix de Luis Lorenzo Abogado del Estado en excedencia y Ex Consejero de la CNMV Jos Massaguer Fuentes Socio de Ura y Menndez Abogados Giulio Pediconi Director de GS Proxiberia Manuel Snchez lvarez Asociado de Garrigues Abogados Eliseo Sierra Noguero Doctor en Derecho y Profesor de Derecho Mercantil de la Universidad Autnoma de Barcelona Miguel Tras Sagnier Socio de Landwell-PriceWaterhouseCoopers NDICE I. Presentacin del Presidente de la Fundacin de Estudios Financieros II. Convocatoria y fijacin del orden del da 1. Previsiones reglamentarias sobre la convocatoria de la junta 1.1. Rgimen jurdico 1.2. La convocatoria de junta general en el corporate governance 2. La autorregulacin sobre la fijacin del orden del da de la junta. La hipottica disciplina reglamentaria de las propuestas alternativas 2.1. Rgimen jurdico 2.2. Orden del da en el corporate governance 3. Recomendaciones para el reglamento de junta general en materia de convocatoria y fijacin del orden del da 3.1. Competencia para la convocatoria 3.2. Facultad y obligacin de convocar 3.3. Anuncio de la convocatoria 3.4. Contenido del anuncio de la convocatoria III. Asistencia a junta y ejercicio del derecho de voto
1. Introduccin 2. Recomendaciones en materia de legitimacin para asistir a la junta general y ejercer el derecho de voto 2.1. Lista de accionistas legitimados 2.2. Titularidad accionarial en el momento de celebracin de la Junta 2.3. Titularidad transfronteriza 2.4. Identificacin de los depositarios 2.5. Otros sujetos legitimados 2.6. Agrupacin de acciones 2.7. Qurum de constitucin 2.8. Atribucin especfica de derechos de voto a cada accionista asistente 2.9. Bloqueo de acciones 2.10. Escrutinio de votos IV. Representacin del accionista 1. Recomendaciones en materia de captacin pblica del voto y acceso a la informacin sobre la lista de accionistas 1.1. Identificacin de los accionistas 1.2. Forma y plazos 1.3. Informacin que debe acompaarse 1.4. Solicitud pblica de representacin efectuada por la sociedad 1.5. Solicitud pblica de representacin o grupos diferentes a la representacin de la sociedad 1.6. Seguimiento del voto emitido por representacin 1.7. Ejercicio del voto delegado por parte de las entidades de crdito V. Delegacin y voto a distancia y electrnico 1. Previsiones reglamentarias sobre la celebracin y desarrollo de la junta general 2. Previsiones reglamentarias sobre delegacin y voto a distancia y electrnico 2.1. Habilitacin estatutaria 2.2. Formularios electrnicos de voto a distancia y delegacin telemtica de la representacin 2.3. Garanta de la identidad del sujeto que ejercita su derecho de voto y de delegacin 2.4. Recibo del voto electrnico o de la delegacin telemtica VI. Derecho de informacin del accionista 1. El derecho de informacin en las sociedades cotizadas con ocasin de la junta general (art. 112 LSA) 1.1. Antes de la celebracin de la junta general 1.2. Durante la celebracin de la junta 1.3. Dispensa de la obligacin de informar 1.4. Consecuencias de la infraccin del derecho 2. Previsiones reglamentarias sobre el portal corporativo 3. Previsiones reglamentarias sobre el contenido y la puesta a disposicin de los socios del informe anual de gobierno corporativo (art. 116 LMV) 3.1. Estructura de la propiedad de la sociedad 3.2. Estructura de la administracin de la sociedad 3.3. Sistemas de control de riesgos 3.4. Funcionamiento de la junta general y desarrollo de sus sesiones 3.5. Grado de seguimiento de las recomendaciones en materia de buen gobierno
3.6.
Otra informacin de inters
I. Presentacin Como presidente de la Fundacin de Estudios Financieros (FEF), me corresponde y me complace presentar este documento, el nmero seis de la coleccin Papeles de la Fundacin, con el ttulo Gua de Buenas Prcticas para el Desarrollo de la Junta General de Accionistas de Sociedades Cotizadas. Esta nueva iniciativa refleja la labor de reflexin e investigacin de la FEF sobre las circunstancias que afectan a la sociedad civil en el mbito econmico y financiero, y pone el acento, como en ocasiones anteriores, en el carcter eminentemente prctico de las publicaciones de la FEF. Con ella pretendemos dar un paso adicional en la tarea de aclarar los conceptos, usos y costumbres de todo lo relacionado con las mejores prcticas en materia de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Inters, lnea de trabajo que venimos desarrollando desde el ao 2002. En este sentido, conscientes de la importancia que estas cuestiones tienen para el buen funcionamiento del mundo financiero, la FEF ya ha publicado con anterioridad el Estudio para la Mejora del Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Inters (Papeles de la Fundacin, n. 1), as como la Gua de Principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Inters en las Sociedades Cotizadas (Papeles de la Fundacin, n. 2). As mismo, y aunque no directamente relacionado con el buen gobierno societario, la FEF ha editado una monografa titulada Buen Gobierno, Transparencia y tica en el Sector Pblico (Papeles de la Fundacin, n. 4), que pone el acento en aquellas cuestiones relacionadas con el buen gobierno en el mbito pblico. La FEF, como representante legtimo y acreditado de la sociedad civil econmica y financiera espaola, ha reunido, una vez ms, a una significativa representacin de expertos del mbito acadmico y profesional, que, de forma desinteresada han contribuido con su anlisis y posterior discusin en la elaboracin del presente texto. Aprovecho la ocasin para agradecer a todos los partcipes, una vez ms, su compromiso con la Fundacin y la cesin de su talento para una mejor comprensin y funcionamiento de los mercados. La Gua de Buenas Prcticas para el Desarrollo de la Junta General de Accionistas de Sociedades Cotizadas que ahora editamos viene a completar lo que podramos denominar la Triloga de documentos de la FEF en materia de Buen Gobierno Corporativo. Nace con vocacin de ser un instrumento til para los dirigentes empresariales y especialmente para los accionistas legtimos, propietarios de las compaas cotizadas. Abundando en esta idea, el criterio que preside el presente documento es el de la proteccin y ejercicio de los derechos de los accionistas, tanto desde la ptica de la profundizacin de la necesaria democracia en el desarrollo de las Juntas Generales, como en la naturaleza de las cuestiones que en las mismas se tratan. De esta nueva iniciativa esperamos que, al igual que ha sucedido con nuestra Gua de Principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia informativa y Conflictos de Inters en las Sociedades Cotizadas, se constituya en un documento de referencia para el sector y para todo aquel que est interesado en estas cuestiones. De un modo general, pues entrar en los temas concretos excedera el objeto de esta breve presentacin, diremos que parece existir un consenso bastante generalizado entre los expertos respecto a que la regulacin que el actual Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas establece para las Juntas Generales de Accionistas ha quedado desfasado ante el avance vertiginoso de las nuevas tecnologas, la internacionalizacin y la sofisticacin de los mercados de capitales. Esto ha tenido como consecuencia principal un aumento en las exigencias de informacin y participacin de los
accionistas en las Juntas Generales, rgano esencial de gobierno las sociedades cotizadas. Por todo lo hasta aqu expuesto la FEF, con la colaboracin de su patronos y fiel a los principios que inspiran todos sus trabajos la autorregulacin y el ejercicio responsable, por parte de la sociedad civil de sus derechos y obligaciones, pone a disposicin del mercado este documento con el objetivo de que contribuya al fortalecimiento del gobierno corporativo de las sociedades, eje de todo sistema econmico libre y democrtico y que, junto con otros factores igualmente significativos, han contribuido a situar a Espaa a la vanguardia de estas cuestiones entre los pases de su entorno. Aldo Olcese Santonja Presidente de la Fundacin de Estudios Financieros y del Instituto Espaol de Analistas Financieros II. Convocatoria y fijacin del orden del da 1. Previsiones reglamentarias sobre la convocatoria de la junta 1.1. Rgimen jurdico El rgimen jurdico de la convocatoria de las juntas generales de las sociedades annimas con acciones admitidas a negociacin en un mercado oficial de valores se encuentra establecido en el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas (en adelante, la LSA) y en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, la LMV). Sin perjuicio de que la convocatoria de la junta general de accionistas de las sociedades cotizadas se regule principalmente en la LSA, la LMV adquiere especial relevancia en los aspectos tratados en la presente Gua de buenas prcticas para el desarrollo de la junta general de accionistas de las sociedades annimas cotizadas en virtud del nuevo Ttulo X, bajo la rbrica De las sociedades cotizadas, introducido por el artculo 1 de la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifica la LMV y la LSA, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades annimas cotizadas (en adelante, la Ley de Transparencia). A) El Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas La LSA faculta a distintas personas u rganos, dependiendo de las diferentes circunstancias que concurran, para convocar la junta general, indistintamente de su carcter de ordinaria o extraordinaria. En trminos generales, la competencia para convocar la junta general corresponde a los administradores de la sociedad, en virtud de los artculos 94 y 100 de la LSA. Sin perjuicio de lo anterior, la LSA prev que la junta general de accionistas pueda convocarse por el Juez de Primera Instancia del domicilio social de la sociedad (vid. artculo 101 LSA), por el comisario del sindicato de obligacionistas de la sociedad (vid. artculo 304.2 LSA) y por los liquidadores de la sociedad. Los socios no estn facultados para convocar la junta general de accionistas, pero s pueden recabar a los administradores su convocatoria cuando sean titulares de, al menos, un cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la junta general de accionistas. Conforme al artculo 100 de la LSA los administradores estarn obligados a convocar la junta general de accionistas en los treinta das siguientes a la fecha en que se les hubiese requerido notarialmente por los socios que, al menos, sean titulares de ese porcentaje del capital social. En la convocatoria, los administradores debern incluir necesariamente en el orden del da los asuntos incluidos en el requerimiento notarial, sin perjuicio de que puedan aadir los que consideren oportunos. En aquellos supuestos en los que los administradores se nieguen a convocar la junta general ordinaria para que se celebre en los seis primeros meses de cada ejercicio o la junta general extraordinaria cuando se produzca una solicitud de los accionistas en la
forma antes descrita, la Ley concede a los accionistas la facultad de acudir al auxilio judicial (vid. art. 101 LSA) y solicitar del Juez de Primera Instancia del domicilio social la convocatoria de la junta general, sin que sea necesario que deba concurrir un cinco por ciento del capital social en el caso de que se trate de la junta general ordinaria. La junta general deber ser convocada mediante anuncio publicado en el Boletn Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulacin en la provincia con una antelacin de, al menos, quince das sobre la fecha fijada para su celebracin (vid. art. 97 LSA), excluyndose para el cmputo la fecha de publicacin y la fecha fijada para la reunin. Si esto es as con carcter general, en los supuestos de fusin y escisin debe mediar un plazo de un mes (arts. 240 y 254 LSA), computado de fecha a fecha, y cuando se trate de modificaciones del capital social de entidades bancarias que hayan de restablecer su equilibrio patrimonial y financiero por conminacin del Banco de Espaa es de siete das (vid. art. 3 del Real Decreto-Ley 4/1980, de 28 de marzo). En el anuncio de la convocatoria podr constar la fecha en que se reunir la junta general en segunda convocatoria. La prctica ha supuesto que las sociedades annimas incluyan en el anuncio de convocatoria tambin la fecha de la segunda convocatoria con el fin de garantizar la vlida constitucin de la junta general al margen de los requisitos sobre qurum previstos en el artculo 102.1 de la LSA. En cualquier caso, entre la primera y la segunda reunin debe mediar como mnimo un plazo de veinticuatro horas. El artculo 98.3 de la LSA establece que en aquellos supuestos en los que la junta general debidamente convocada no se celebrase en primera convocatoria y no se hubiera previsto en el anuncio la fecha de la segunda, deber anunciarse, conforme a los mismos requisitos de publicidad previstos en el artculo 97 de la LSA, dentro de los quince das siguientes a la fecha de la junta no celebrada y con ocho de antelacin a la fecha de su reunin. El requisito de la previa convocatoria de la junta general decae en el supuesto de la junta universal cuando estando presente todo el capital social los asistentes aceptan por unanimidad la celebracin de la junta general. En cualquier caso, difcilmente una sociedad annima cuyas acciones estn admitidas a negociacin en un mercado oficial de valores celebrar una junta universal. El anuncio de la convocatoria ha de expresar necesariamente y como mnimo: la denominacin social, la fecha y hora de la reunin de la primera convocatoria, el lugar en que la misma ha de celebrarse, que deber encontrarse obligatoriamente en la localidad donde la sociedad tenga el domicilio, y el orden del da de los asuntos que sern objeto de deliberacin. B) La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores La LMV, de aplicacin exclusiva a las sociedades annimas con acciones admitidas a negociacin en un mercado oficial de valores, contiene en su artculo 113 la obligacin de aprobar un reglamento especfico para la junta general, estableciendo que en el mismo se podrn contemplar todas las materias que ataen a la junta general, respetando aquellas reguladas en la Ley y los estatutos, debiendo ser objeto de comunicacin a la Comisin Nacional del Mercado de Valores (en adelante, la CNMV) y, posteriormente, al Registro Mercantil. En este sentido, cabe prever que aunque el legislador no imponga los elementos que deban ser regulados en dicho reglamento especfico para la junta general, la convocatoria ser objeto de autorregulacin por las sociedades afectadas por dicha norma. El artculo 117.2 de la LMV establece la obligacin de que las sociedades annimas cotizadas dispongan de una pgina web para, entre otras cuestiones, difundir la informacin relevante. En este sentido, debe inferirse que el acuerdo del consejo de administracin convocando la junta general es informacin relevante a estos efectos y, como tal, despus de su comunicacin a la CNMV, debe ser difundido en la propia
pgina web de la sociedad annima cotizada, incluyendo, en consecuencia, los asuntos del da acordados por los administradores para su deliberacin en la junta general. Este rgimen especfico de las sociedades cotizadas queda completado por las disposiciones de la Orden del Ministerio de Economa 3722/2003, de 26 de diciembre, sobre el informe anual de gobierno corporativo y otros instrumentos de informacin de las sociedades annimas cotizadas y otras entidades (en adelante, la Orden 3722/2003), que por lo que ahora interesa exige que las obligaciones de informacin establecidas en la LSA, entre las que cabe entender incluidas las relativas a la convocatoria de la junta general, se cumplan por cualquier medio tcnico, informtico o telemtico, sin perjuicio del derecho de los accionistas a solicitar la informacin impresa. Las sociedades annimas cotizadas debern disponer de una pgina web para atender el ejercicio del derecho de informacin por parte de los accionistas y para difundir la informacin relevante. 1.2. La convocatoria de junta general en el corporate governance A) Orientacin poltica de la junta general en el corporate governance Como es sabido, las medidas propuestas con ocasin del debate sobre el buen gobierno corporativo o corporate governance se han encaminado a dar una respuesta al conocido fenmeno de la separacin entre la propiedad y el control de la gestin de las grandes sociedades abiertas y, al menos en un primer momento, se dirigieron al control directo e interno en el propio seno del consejo de administracin, potenciando, por ejemplo, la presencia de consejeros independientes o promoviendo la creacin de diferentes comits en el seno del Consejo. De esta manera, la junta general se vea relegada en sus funciones clsicas de control y supervisin, fruto de unas construcciones doctrinales que ponan de manifiesto las dificultades y falta de eficiencia de la junta general en el desempeo de dichas tareas en las sociedades annimas cotizadas. La dispersin de los accionistas propia de las sociedades abiertas, la propia pasividad y desinters por participar en la marcha de los asuntos sociales, la falta de incentivos para votar en la junta general y, sobre todo, la intencionada condicin de inversores pasivos, nicamente preocupados por la rentabilidad de su inversin y en la fcil obtencin de liquidez mediante la transmisin de sus acciones en un mercado oficial de valores han sido los argumentos utilizados para explicar la prdida de influencia de la junta general en la vida social. Por ello, se vena afirmando que el instrumento que tenan y utilizaban los accionistas de las sociedades cotizadas para censurar la gestin social de los administradores era la ve nta de sus acciones. La orientacin poltica del corporate governance consideraba que los nicos instrumentos de control del consejo de administracin eran intraorgnicos (es decir, comisiones de control o consejeros independientes). Buen ejemplo de ello son las reflexiones del Informe del Gobierno de las Sociedades Cotizadas, elaborado por la Comisin Especial para el estudio de un Cdigo tico de los consejos de administracin de las sociedades (en adelante, el Cdigo Olivencia) sobre este particular. Esta etapa, sin embargo, puede considerarse superada. En la actualidad, el movimiento de gobierno corporativo ha asumido la necesidad de reforzar el papel de la junta general como rgano superior y supremo en la organizacin de la vida social. Ciertamente, los distintos informes y recomendaciones nacionales e internacionales elaborados [(el Informe Cadbury, el Cdigo Hampel, el Cdigo Olivencia o el Informe de la Comisin especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y en las sociedades cotizadas (en adelante, el Informe Aldama)] se centraban en el estudio de propuestas y recomendaciones de control intraorgnico del consejo de administracin. Ello no obstante, tampoco faltaban propuestas de medidas encaminadas a potenciar la participacin de los accionistas en la adopcin de las
decisiones de su competencia y en la censura de la gestin de la vida en el seno de la propia junta general. En este contexto, no puede desconocerse el importante papel reservado a la convocatoria de la junta general. B) Estado de la cuestin La convocatoria, como requisito necesario en un rgano colegiado, se convierte en un instrumento esencial para el ejercicio de los derechos mnimos del accionista de asistencia, voto e informacin en las juntas generales. De esta manera, la convocatoria debe servir de instrumento para reducir aquellos obstculos que impidan a los accionistas pronunciarse sobre la gobierno y desarrollo de la vida social de las sociedades annimas cotizadas. C) Medidas propuestas e informes sobre gobierno corporativo El Informe Cadbury (emitido en Inglaterra en el ao 1992 y revisado en varias ocasiones) puso de manifiesto la necesidad de reforzar al mximo el rgano social, aunque ciertamente sin una concrecin de las medidas adecuadas al efecto. As, se propuso que los consejos de administracin de las sociedades abiertas reflexionaran y adoptaran aquellas medidas necesarias para que el control sobre los administradores por la junta general fuera ms efectivo, proponindose la posibilidad de que los accionistas pudieran realizar, adems de las preguntas que desearan formular en la propia reunin, interpelaciones a los administradores por escrito con antelacin a la celebracin de la junta sobre cuestiones relacionadas con el orden del da. Asimismo, se propuso la elaboracin de un breve resumen de los asuntos planteados y debatidos en la junta general para su distribucin entre los accionistas. El conocido como Segundo Informe Winter (informe elaborado por un grupo de expertos en gobierno societario, a solicitud de la Comisin Europea, presidido por Jaap Winter y publicado el 4 de noviembre de 2002) propuso la utilizacin de las nuevas tecnologas y, en particular, de la pgina web de las sociedades e Internet para facilitar a los accionistas informacin sobre sus sociedades y tambin para que la sociedad conociera las propuestas e intereses de sus accionistas. De esta manera, se recomend incluir en dicha informacin la convocatoria, el orden del da, los acuerdos, propuestas y explicaciones sobre la oportunidad de la adopcin de los mismos. Sin perjuicio de lo anterior, tambin se consider que, al no tener todos los accionistas acceso a esas tecnologas, esa informacin igualmente debera ser facilitada por medios impresos. La Comunicacin 2003/0284 de la Comisin al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la modernizacin del Derecho de sociedades y mejora de la gobernanza empresarial en la Unin Europea - Un plan para avanzar (en adelante, la Comunicacin 2003/0284) tambin puso de manifiesto las posibilidades que las nuevas tecnologas proporcionan para el intercambio de informacin entre las sociedades annimas cotizadas y sus accionistas. De esta manera, la Comunicacin 2003/0284 recoge lo anteriormente establecido en la Propuesta de Directiva sobre la transparencia, por la que los accionistas de sociedades annimas cotizadas deben disponer de medios electrnicos que les permitan acceder a la informacin pertinente antes de que se celebren las juntas generales y que, en consecuencia, los Estados miembros de origen deben autorizar a los emisores a recurrir a medios electrnicos para informar a sus accionistas (en particular, artculos 13 y 17, Propuesta de Directiva sobre la transparencia). Sobre la presente cuestin, no pueden pasarse por alto los problemas manifestados en el Segundo Informe Winter sobre la gestin de dicha informacin y los posibles abusos que de esos derechos puedan hacer los accionistas. Por otro lado, en la insercin de la convocatoria en las pginas web de las sociedades se ha visto una medida que ha de facilitar igualmente que los accionistas de otros pases tengan acceso a dicha informacin y promover, en consecuencia, la internalizacin de los mercados.
El Cdigo Olivencia, por su parte, destac las limitaciones estructurales de la junta general de accionistas en las sociedades cotizadas como instrumento de control y decisin (vid. II.9.1. Las limitaciones de la junta general de accionistas). En aquella ocasin no dejaron incluso de airearse algunas dudas sobre la efectividad de determinadas polticas propuestas por diferentes sectores encaminadas a reactivar la junta general de accionistas, como, por ejemplo, el impulso de las convocatorias instadas por accionistas. El Informe Aldama, adoptando una aproximacin diversa, ha hecho de la potenciacin de la junta general uno de sus primeros objetivos, poniendo de relieve la necesidad de aplicar medidas de buen gobierno o corporate governance tambin a la junta general de accionistas. As, ha considerado que, desde su convocatoria, la sociedad debera informar del contenido ntegro de las propuestas de acuerdo que vayan a someter a la junta, utilizando para ello la propia pgina web, sin perjuicio de cualesquiera otros procedimientos legales o voluntarios de los que se dote la sociedad. El anterior Informe ha recomendado, en particular, la elaboracin de un reglamento de junta (vid. 1.3. Reglamento de la junta general) que, entre otros aspectos, regule la convocatoria de la junta y se incluya en la pgina web de la sociedad (vid. IV.1. Los rganos de gobierno. La junta general de accionistas). En este sentido, la llamada Comisin Aldama ha estimado que la publicidad de la convocatoria debera hacerse con tiempo suficiente para permitir que los accionistas puedan solicitar y obtener i nformacin complementaria en relacin con los puntos del orden del da, para permitirles cursar instrucciones de voto; a tal efecto ha propuesto que a travs de la pgina web de la sociedad cotizada debera darse a conocer por anticipado el texto de todos los acuerdos que se proponen para su adopcin, junto con informacin suficiente sobre justificacin y oportunidad, que los accionistas deberan disponer de los medios que faciliten la difusin de propuestas alternativas de acuerdos relativos a los puntos del da de la junta general. En el Informe Aldama no se excluyen otras medidas dirigidas a aumentar la antelacin de la convocatoria respecto de la celebracin de la junta, as como a permitir que los accionistas que cumplan los requisitos de legitimacin establecidos al efecto puedan solicitar la adicin de puntos del orden del da en la junta general o formular, sobre los puntos propuestos, alternativas de acuerdos con una cierta antelacin respecto de la celebracin de la junta general, con el fin de que el Consejo pudiera definir su posicin sobre la oportunidad de su inclusin. El Informe Aldama estim que todas estas medidas podan ser establecidas por la va de autorregulacin, sin necesidad de la intervencin del legislador (y sta es, de hecho, la opcin a que responde la Ley de Transparencia). D) Medidas propuestas por la doctrina Las propuestas realizadas en la doctrina acerca de las medidas de gobierno corporativo relativas a la junta general han sido muy diversas. Algunos autores han considerado que la concepcin del rgano social de la junta general deba ser revisado e, incluso, desaparecer. Esta posibilidad est descartada en la actualidad y el debate se ha centrado en el grado de intervencin de los poderes pblicos en la ordenacin de las cuestiones relacionadas con la junta general. As, y particularmente en materia de convocatoria, el Anteproyecto de Cdigo de Sociedades elaborado por la Seccin de Derecho Mercantil de la Comisin General de Codificacin (en adelante, el Anteproyecto del Cdigo de Sociedades) previ la posibilidad de que la CNMV tuviera potestad para convocar la junta general y para modificar o incluso impugnar el orden del da. Estas medidas fueron valoradas negativamente por los operadores de los mercados financieros y por amplios sectores doctrinales, que las consideraron excesivamente intervencionistas e incluso altamente perjudiciales para la consecucin de los objetivos del gobierno corporativo. El debate doctrinal no se encuentra actualmente alentado por un espritu tan intervencionista. Al
contrario, se reconoce que las circunstancias singulares de cada sociedad cotizada y las diferentes coyunturas que pueden afectar a los mercados financieros deben permitirles operar con un necesario margen de flexibilidad y dotarse de aquellos instrumentos de gobierno corporativo que estimen convenientes sus accionistas a travs de sus propios instrumentos de autorregulacin. Desde esta perspectiva, se proponen ahora medidas como la ampliacin del plazo entre la publicacin de la convocatoria y la celebracin de la junta general de accionistas, la disminucin de los porcentajes previstos para que los accionistas de las sociedades cotizadas puedan compeler a los administradores a convocar e incluir, al menos, los asuntos propuestos en el orden del da para su deliberacin en la junta general, proponindose al respecto, incluso, un sistema de minoras decreciente inversamente proporcional a la cifra del capital. El fundamento de esta propuesta es la dificultad de que en las sociedades abiertas puedan alcanzarse los umbrales legalmente previstos respecto de la convocatoria a instancias de la minora (vid. art. 100 LSA), debido a la dispersin accionarial. La cuestin sobre si las futuras medidas de corporate governance deben adoptarse mediante la autorregulacin o la imposicin de normas imperativas probablemente no puede considerarse definitivamente resuelta. Dicho esto, sin embargo, conviene apresurarse a recordar que el legislador espaol, as como de otros pases de nuestro entorno, ha optado, como ya ha puesto de manifiesto con la Ley de Transparencia, por imponer por va legislativa a las sociedades cotizadas slo algunos aspectos del corporate governance y dejar, al menos por ahora, otros a la autorregulacin de las compaas. Entre estos ltimos se cuenta, precisamente, el grueso de la ordenacin de la convocatoria de la junta general. 2. La autorregulacin sobre la fijacin del orden del da de la junta. La hipottica disciplina reglamentaria de las propuestas alternativas 2.1. Rgimen jurdico El orden del da consiste en una relacin de todos aquellos asuntos que deben tratarse en la junta general. Estos asuntos deben determinarse previamente a la celebracin de la junta general y su fijacin, con carcter general, corresponde a los administradores de la sociedad. La determinacin del orden del da de la junta general tiene tambin un contenido negativo, en el sentido que no podrn debatirse asuntos que no se hayan incluido (como excepciones a lo anterior pueden destacarse, la separacin y, en su caso, el nombramiento de administradores, la separacin de los liquidadores o el ejercicio de la accin social de responsabilidad). En consecuencia, la inclusin en el orden del da de los asuntos a tratar se configura en la LSA como un presup uesto necesario para su discusin y deliberacin ulterior en la junta general y, por tanto, para la expresin de la voluntad social de las sociedades annimas. Los asuntos incluidos en el orden del da deben elaborarse de forma tal que, ya sea por la forma de mencionar los asuntos, ya sea, complementariamente, por las circunstancias que han rodeado a la convocatoria, se haga posible a los accionistas conocer los asuntos que se van a tratar y, en consecuencia, puedan recabar el asesoramiento e informacin que estimen oportuno para valorar su trascendencia y ejercitar su derecho al voto de forma consciente y reflexiva. Siendo esto as, el orden del da debe ser claro, evitndose expresiones que resulten genricas, y completo, integrando todos y cada uno de los asuntos sobre los que la junta general ha de manifestar su voluntad. Con carcter general, puede afirmarse que la determinacin del orden del da corresponde a quienes ostentan las facultades para convocar la junta general. Sin perjuicio de lo anterior, existen algunos supuestos en los que su elaboracin no es una facultad discrecional de los administradores. As ocurre en las juntas universales (vid. art. 99 LSA), las convocatorias de juntas generales ordinarias (vid. infra), juntas
constituyentes (vid. art. 25 LSA sobre el rgimen de la fundacin sucesiva) o en las solicitudes de convocatoria de los socios a los administradores (vid. art. 100.3 LSA). Mencin especial merece la configuracin del orden del da de la junta general ordinaria, en la que, entre los asuntos a tratar, debe incluirse, al menos, la censura de la gestin social, la aprobacin, en su caso, de las cuentas del ejercicio anterior y la resolucin sobre la aplicacin del resultado. En cualquier caso, nada impide que en la junta general extraordinaria puedan ser objeto de deliberacin y aprobacin aspectos relacionados con estos asuntos (vid., a simple ttulo de ejemplo, art. 216 LSA, que permite resolver sobre el resultado de la sociedad a cuenta de dividendos o arts. 131 y 134 LSA, que permiten la censura de la gestin social mediante la separacin de administradores o el ejercicio de la accin social de responsabilidad). Resulta igualmente relevante la limitacin que sufren los administradores en la elaboracin del orden del da en aquellos supuestos en los que al menos el cinco por ciento del capital social de la sociedad solicite a los administradores la convocatoria de una junta general. En dicho caso, los administradores deben incluir en el orden del da de la convocatoria, al menos, lo s asuntos solicitados por los accionistas en su requerimiento. Si los administradores ignorasen ese requerimiento, cabe inferir que, al margen de las responsabilidades personales en las que puedan haber incurrido, el Juez de Primera Instancia puede convocar la junta general, incluyendo en el orden del da los asuntos solicitados por los accionistas. Tampoco pueden los administradores modificar el orden del da de las segundas convocatorias de las juntas generales, ya que, por su propia esencia, deben incluir los mismos asuntos contenidos en la primera convocatoria. La elaboracin del orden del da extiende sus efectos no slo a las deliberaciones y, en su caso, a los acuerdos sociales adoptados, sino tambin a otros aspectos de la vida social. As, la vlida constitucin de la junta general requiere, en ocasiones, la concurrencia de determinados qurums especiales (vid. art. 103 LSA), ampliables en el ejercicio de la autonoma de la voluntad social por sus estatutos. La aplicacin de los anteriores qurums especiales resulta del contenido del orden del da (por ejemplo, la emisin de obligaciones, modificaciones del capital social, transformacin, etc.). De otro lado, la fijacin del orden del da guarda una especial relacin con el contenido del derecho de informacin de los accionistas. El artculo 112 de la LSA, en la nueva redaccin dada por la Ley de Transparencia, establece que hasta el sptimo da anterior al previsto para la celebracin de la junta, los accionistas podrn solicitar de los administradores, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del da, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes. Asimismo, el citado artculo obliga a los administradores a facilitar por escrito dicha informacin hasta el da de la celebracin de la junta general. Durante la celebracin de la junta general, los accionistas de la sociedad pueden solicitar verbalmente aquellas informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del da. En suma, el ejercicio de uno de los derechos esenciales del accionista, como es el de informacin (vid. art. 48.2.d. LSA), est intensamente condicionado por el orden del da fijado en la convocatoria de la junta. Como es lgico, y en relacin con las solicitudes pblicas de representacin, el conocimiento del orden del da de la junta general es fundamental para el otorgamiento de apoderamientos especiales por parte del accionista de cualquier sociedad annima. En este sentido, nuestro legislador establece la obligacin de que a dichas solicitudes de representacin pblica se les adjunte el orden del da, ya que el accionista de la sociedad annima debe conocer con anterioridad a instruir a su representante sobre el ejercicio del voto, los asuntos que van a ser objeto de deliberacin en la junta general
(vid. art. 107.1 LSA). Sin perjuicio de lo anterior, la Ley de Transparencia prev la posibilidad de que la delegacin otorgada en el seno de una sociedad annima cotizada pueda extenderse a aquellos puntos que, aun no previstos en el orden del da de la convocatoria, sean tratados en la misma por as permitirlo la Ley (vid. art. 114.1 LMV), como podra ser, por ejemplo, el ejercicio de la accin social de responsabilidad. En el mismo sentido que se indicaba en el apartado referido al rgimen jurdico de la convocatoria de las juntas generales, la Orden 3722/2003 completa el rgimen aplicable al orden del da de las juntas generales de las sociedades annimas cotizadas. En relacin con el orden del da, la Orden 3722/2003 establece que las sociedades annimas cotizadas deben incluir en su pgina web documentos relativos a las juntas generales, tanto ordinarias como extraordinarias, con informacin sobre el orden del da (vid. Cuarto. Instrumentos de informacin, apartado 1.f.). De la lectura del anterior artculo no cabe inferir que exista una obligacin de las sociedades annimas cotizadas de proporcionar una informacin adicional a la prevista con carcter general en las normas sobre publicidad del anuncio de convocatoria, sino a incluir el orden del da y la informacin relacionada. En todo caso, cabe esperar que la CNMV seale el perodo durante el cual deba contenerse en la pgina web de las sociedades annimas cotizadas dicha informacin, en virtud de la citada indicacin del apartado Cuarto.1.f. de la Orden 3722/2003. La responsabilidad sobre el mantenimiento en la pgina web de informacin actualizada y su coordinacin con la documentacin depositada e inscrita en los registros pblicos es de los administradores. 2.2. El orden del da en el corporate governance La orientacin de las propuestas relativas al orden del da de la junta general que se han formulado en el movimiento del gobierno corporativo coincide, en lo esencial, con la expuesta anteriormente sobre la convocatoria. Ello nos permite remitirnos ahora al epgrafe en el que anteriormente se abord esta cuestin. A) Estado de la cuestin El punto de partida de las consideraciones realizadas en el marco del gobierno corporativo sobre el orden del da de la junta general es el reconocimiento de la estrecha relacin que guarda con el ejercicio de los derechos de asistencia, voto e informacin de los accionistas, as como de su importancia como instrumento de proteccin de los socios minoritarios (vid. art. 100.2 LSA). En efecto, la asistencia a la junta general, el sentido del voto y la extensin del derecho de informacin (respecto a la vinculacin entre el orden del da y el derecho de informacin; vid. supra) se encuentran fuertemente condicionados por la confeccin y publicidad del orden del da, que en particular se revelan presupuestos necesarios para que los socios consideren la oportunidad o no de asistir a la junta y determinen el sentido de su voto de forma reflexiva y consciente. En este sentido, y al margen de las cuestiones relacionadas con la publicidad que son comunes a las tratadas con la convocatoria de la junta general, la atencin se ha centrado en la conveniencia y posibilidades de que los accionistas participen en la elaboracin del orden del da, y ello desde la hiptesis de que de otro modo se podra acentuar la distancia entre accionistas y administradores. B) Medidas propuestas e informes en el corporate governance En el Informe Cadbury no faltan algunas consideraciones acerca de las medidas que podran facilitar la presentacin de propuestas por parte de los accionistas en las juntas generales. Ello no obstante, el Informe Cadbury no consider que estas medidas debieran sustraerse de los instrumentos de autorregulacin en el ejercicio de la autonoma social (vid. 6.2 y 6.4). Por su parte, el Segundo Informe Winter consider igualmente la posibilidad de que la utilizacin de las nuevas tecnologas facilitara a los accionistas realizar propuestas
sobre el orden del da de la junta general de las sociedades annimas cotizadas. Lo cierto es, no obstante, que el Informe puso especialmente el acento en la necesidad de establecer restricciones que impidieran que la sociedad se viera inundada de propuestas de asuntos del orden del da, incluso indudablemente de forma abusiva, improcedente o irrelevante, haciendo imposible la gestin de toda esa informacin por la sociedad (3.1.a del Segundo Informe Winter). Por ello, el Informe concluy que, hasta que no se articulen instrumentos que permitan un equilibrio entre los derechos de los accionistas y las limitaciones de la sociedad annima cotizada para la gestin del volumen de informacin esperable, no es conveniente realizar recomendaciones sobre esta cuestin. Sin perjuicio de ello, el Informe Winter recomienda que las sociedades annimas cotizadas hagan pblico de forma explcita cmo y bajo qu condiciones pueden los accionistas realizar propuestas a la junta general, indicando su posible inclusin en el informe anual de gobierno corporativo. La aproximacin que realiza el Informe Winter sobre las nuevas tecnologas y el trasvase de informacin entre la sociedad y sus accionistas bien puede ser aplicable a las comunicaciones entre accionistas a travs de foros de comunicacin o chats en Internet para elaborar los asuntos del orden del da. Pero, de la misma manera que menciona el Informe, los problemas a que previsiblemente dara lugar pueden superar el beneficio para la vida societaria, ya que dichos instrumentos tienden a utilizarse de forma abusiva para enviar mensajes inadecuados e irrelevantes y que, al final, se alteran los precios de las acciones cotizadas mediante informaciones falsas o engaosas. Por ello a este respecto el Informe considera que, con carcter previo a recomendar la utilizacin de estos medios, deben articularse instrumentos que impidan los anteriores abusos por los usuarios. La Comunicacin 2003/0284 considera indispensable facilitar y reforzar el ejercicio de toda una serie de derechos de los accionistas de las sociedades annimas cotizadas, entre los que menciona el derecho a presentar asuntos a debatir en la junta general (vid. 3.1.2, referido al refuerzo de los derechos de los accionistas). Para instrumentar ese refuerzo la Comunicacin 2003/0284 considera que pueden ser perfectamente vlidas las nuevas tecnologas y que las medidas de fortalecimiento deben beneficiar a los accionistas de toda la Unin Europea, por lo que su articulacin corresponder, a juicio de la Comunicacin 2003/0284, a una prxima Directiva. El Cdigo Olivencia, como se indic en el apartado correspondiente a la convocatoria, resalta las limitaciones estructurales de la junta general de las sociedades annimas cotizadas para el ejercicio de su funcin propia de censura de la gestin y de participacin en la toma de las decisiones ms relevantes para el devenir social. A pesar de lo anterior, el Cdigo Olivencia abriga dudas sobre la efectividad de determinadas polticas, como facilitar las convocatorias instadas por los accionistas, considerando ms eficaces otras medidas destinadas a incrementar la transparencia del mecanismo de delegacin del voto o la comunicacin de la sociedad con sus accionistas (9.1. Las limitaciones de la junta general de accionistas). El Informe Aldama, por su parte, considera el instrumento que potencia la junta general es ofrecer mayor informacin al accionista. En este sentido, estima que se debe informar a los accionistas del contenido ntegro de todas las propuestas de acuerdo a travs de la pgina web de la sociedad annima, sin perjuicio de otros instrumentos o procedimientos, expresando y publicando la justificacin de los acuerdos para permitir que el accionista valore reflexiva y conscientemente su voto (IV.1.1. Informacin al accionista con ocasin de las juntas generales). Asimismo, considera recomendable que en el reglamento de junta general se regule la necesidad o no de elevar a la junta general algunas decisiones de negocio que sean trascendentales para el futuro y los intereses de los accionistas, siempre y cuando, afirma el Informe, estuvieran
claramente delimitadas. En particular, cita las decisiones de adopcin de medidas de blindaje que pretendan dificultar tomas de control o las de remocin de determinados cargos (IV.1.3. Reglamento de la junta general). La ampliacin de las competencias exclusivas de la junta general sobre determinados asuntos a travs del reglamento de junta general supone que los administradores estn obligados no slo a convocar sino tambin a incluir dichos asuntos en el orden del da. El Informe considera que la publicacin de la convocatoria debe realizarse con el tiempo suficiente para que los accionistas puedan solicitar y obtener informacin complementaria en relacin con los puntos del orden del da y que, con anterioridad, a travs de su pgina web, la sociedad d a conocer el texto de todos los acuerdos propuestos e informacin suficiente sobre su justificacin y oportunidad (IV.1.4. Convocatoria, orden del da, propuestas de acuerdo e informacin a disposicin del accionista durante el perodo de preparacin de la junta). El Informe contina indicando que las sociedades deben disponer de aquellos medios, si los hubiera, que faciliten la difusin de propuestas alternativas sobre los asuntos incluidos en el orden del da de la junta convocada. En este sentido parece adecuado resaltar, una vez ms, los problemas que la gestin de la multitud de propuestas recibidas por la sociedad generara, como ya puso de manifiesto el Segundo Informe Winter y refleja, igualmente, el Informe sobre los Principios de gobierno corporativo elaborado por la OECD (borrador de versin revisada en enero de 2004) (en adelante, Informe sobre los Principios de gobierno corporativo), as como el carcter irrelevante y abusivo de muchas de aqullas. El Informe Aldama considera necesario el desarrollo de herramientas que puedan delimitar la legitimacin para la presentacin de propuestas, el pronunciamiento del rgano de administracin de la sociedad sobre la oportunidad o no de deliberar sobre dichas propuestas en la junta general y la publicacin, en su caso, de los motivos de su inadmisin. Pero el Informe Aldama apuesta por la implantacin de estas medidas a travs de la autorregulacin. Y ello, entre otras razones, porque la variedad de problemas que plantea el gobierno corporativo de sociedades de estructura cada vez ms compleja y las exigencias crecientes de especializacin y profesionalizacin en un entorno competitivo, se abordan mejor desde la flexibilidad de la autorregulacin, bajo el principio de la libertad de empresa y con la sancin del mercado al rgimen de autogobierno elegido por las sociedades (VI.1. Alcance de las presentes recomendaciones. El principio de autorregulacin). El Informe sobre los Principios de gobierno corporativo afirma que algunas empresas han mejorado la capacidad de los accionistas para intervenir en la elaboracin del orden del da a travs de la simplificacin del procedimiento de presentacin de modificaciones y proposiciones de los asuntos a tratar en la junta general. Tambin considera que ha sido beneficioso para el buen gobierno corporativo el permitir a los accionistas realizar preguntas a los administradores, equipo directivo y auditores externos, siempre que sea posible, con antelacin a la celebracin de la junta general. En cualquier caso, el Informe sobre los Principios de gobierno corporativo muestra su preocupacin por el abuso de estos derechos, perjudicando el buen gobierno corporativo de las empresas y, en consecuencia, recomienda que las empresas adopten aquellas medidas necesarias para impedir cualquier abuso. Como ejemplo, recoge la necesidad de exigir que las propuestas de los accionistas sobre la inclusin o modificacin de asuntos en el orden del da de las juntas generales deben ser respaldadas por una participacin importante en el capital social de la sociedad. C) Medidas propuestas por la doctrina Los anlisis doctrinales sobre el tratamiento del orden del da en el marco del corporate governance tambin han destacado la importancia de la elaboracin y publicidad del orden del da a fin de que los accionistas de las sociedades abiertas participen en la censura y decisiones sociales.
Bajo este aspecto, y en cuanto puede reflejar la opinin de un sector significativo de nuestra doctrina mercantilista, merecen especial atencin las propuestas del Anteproyecto del Cdigo de Sociedades, que incluye la posibilidad de que la CNMV o la minora solicite a los administradores de las sociedades cotizadas la convocatoria de la junta general y que stos vengan obligados no slo a convocar sino a incluir en el orden del da los asuntos comprendidos en dicha solicitud (vid. art. 386 del Anteproyecto del Cdigo de Sociedades). Y ello, sobre un modelo de definicin decreciente de la minora en funcin del importe del capital social (del modo en que por lo dems tambin se hiciera en los trabajos de la Real Academia de Legislacin y Jurisprudencia). En ambos casos, es decir, en la solicitud de la CNMV y en la de la minora del capital social, la desatencin de estas solicitudes por parte de los administradores habilitara a los peticionarios a recabar el auxilio judicial. Sobre las adversas reacciones que el Anteproyecto del Cdigo de Sociedades tuvo en los operadores de los mercados financieros y en los sectores doctrinales nos remitimos al apartado correspondiente de la convocatoria de la junta general. De otro lado, como remedio para reducir la distancia abierta entre propietarios y gestores de las sociedades annimas cotizadas, tambin se ha propuesto la disminucin de los porcentajes previstos para que los accionistas puedan compeler a los administradores a convocar y determinar el contenido mnimo del orden del da, formulndose, al igual que parece plantear el Anteproyecto de Cdigo de Sociedades, un sistema de minoras decreciente inversamente proporcional a la cifra del capital social de la sociedad, aunque con menor carga intervencionista. El fundamento de esta propuesta es la dificultad que entraa en las sociedades abiertas alcanzar el umbral del cinco por ciento del capital social legalmente previsto a consecuencia de la dispersin accionarial. En cualquier caso, no ha dejado de puntualizarse que todas las reflexiones y planteamientos elaborados por la doctrina sobre el orden del da en el corporate gobernance, y del modo en que igualmente se menciona en el apartado sobre la convocatoria de la junta general, deben abordarse sin obviar que las sociedades annimas cotizadas en la actualidad tienen estructuras cada vez ms comple jas y que, por tanto, no deben configurarse principios generales imperativos que puedan impedir la satisfaccin de las crecientes exigencias de especializacin y profesionalizacin en los mercados. En consecuencia, el anlisis de las cuestiones anteriores debe realizarse desde la flexibilidad de la autorregulacin, el principio de la libertad de empresa y, en todo caso, confiando en los propios mecanismos sancionadores de los mercados. 3. Recomendaciones para el reglamento de junta general en materia de convocatoria y fijacin del orden del da Las recomendaciones o buenas prcticas propuestas en materia de convocatoria y de orden del da de la junta general son las que se reproducen a continuacin. Se advertir que no se realiza ninguna propuesta acerca de la formacin sucesiva del orden del da. En efecto, a la vista de la prudencia con la que se ha abordado esta cuestin en los informes sobre gobierno corporativo que han tratado de la junta general y, muy en particular, de las prevenciones que al respecto se han formulado en el Informe Winter (de las que, por lo dems, se ha hecho eco y ha ampliado el Informe sobre los Principios de gobierno corporativo de la OCDE), as como de la prctica de nuestros mercados, parece que en la actualidad sera del todo precipitado concluir que admitir una formacin sucesiva del orden del da (mediante la incorporacin de asuntos propuestos por los accionistas) sea una buena prctica y, por ende, auspiciar una valoracin negativa de aquellos reglamentos que no la admitan. 1.3. Competencia La convocatoria de la junta general corresponde al consejo de administracin, sin perjuicio de la convocatoria judicial y de los dems supuestos en los que legalmente se
atribuye esta competencia a otros rganos, as como de la vlida constitucin de la junta general en el caso de que est presente todo el capital social y los asistentes acepten por unanimidad su celebracin. 2.3. Facultad y obligacin de convocar El consejo de administracin convocar la junta general siempre que lo estime conveniente para los intereses sociales y, en todo caso, deber convocar la junta general ordinaria para su celebracin dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio. El consejo de administracin estar, adems, obligado a convocar junta general en los siguientes supuestos: a) Cuando lo soliciten accionistas que sean titulares de, al menos, un cinco por ciento (5%) del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la junta general. En este caso, la junta deber ser convocada para celebrarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de recepcin del requerimiento notarial de convocatoria. El consejo de administracin confeccionar el orden del da, incluyendo necesariamente los asuntos que hubieren sido objeto de solicitud. b) Cuando se formule una oferta pblica de adquisicin de acciones de la sociedad. En este caso, la convocatoria habr de efectuarse con la mayor brevedad posible, y siempre para su celebracin antes de la finalizacin del plazo de aceptacin de la oferta pblica, con el fin de informar a los accionistas de la operacin. 3.3. Anuncio de la convocatoria La convocatoria de la junta general se anunciar en el Boletn Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulacin en la provincia del domicilio social, por lo menos quince das antes de la fecha fijada para su celebracin salvo en los casos en los que legalmente se establezca un plazo superior. La convocatoria se incluir tambin en la pgina web de la compaa. El anuncio de convocatoria de la junta general se remitir asimismo a la CNMV como hecho relevante no ms tarde de la fecha de su publicacin o, en todo caso, el da hbil inmediatamente siguiente. Si las acciones u otros valores emitidos por la sociedad cotizaran en otros mercados de valores, se remitir tambin a sus organismos rectores de conformidad con las normas aplicables en ellos. 4.3. Contenido del anuncio de la convocatoria El anuncio de la convocatoria de la junta general: a) Expresar la fecha, hora y lugar de la reunin en primera convocatoria y, en su caso, en segunda convocatoria, debiendo mediar, por lo menos, un plazo de veinticuatro horas entre la primera y la segunda reunin. b) Expresar el orden del da, que ser la enumeracin clara y concisa de los asuntos a tratar, con indicacin expresa de aquellos para cuya deliberacin y aprobacin se requiere legal o estatutariamente un qurum reforzado. c) Indicar que los accionistas pueden delegar su representacin para la junta general con sujecin a los requisitos legales y estatutarios, especificando cmo podr formalizarse la representacin o ejercitarse el voto por correo, por medios electrnicos o por otros medios de comunicacin a distancia, as como el plazo lmite para ello, de conformidad con la Ley, los estatutos y este reglamento. d) Explicitar cualquier derecho especfico de informacin que legal o estatutariamente corresponda a los accionistas que sea distinto del establecido en el artculo 112 de la LSA, incluyendo expresamente, en su caso, la mencin de los documentos, informes y propuestas que se pongan a disposicin de los accionistas y el lugar en que los accionistas tienen la informacin a su disposicin, as como, si procede, la indicacin de su derecho al envo gratuito de la informacin. e) Sealar la posibilidad que tienen los accionistas de acceder por medios telemticos a la informacin relativa a la junta general, con indicacin de la direccin o
direcciones en que estar disponible, entre las que necesariamente se contar la pgina web de la compaa. f) Advertir de que se ha requerido la presencia de notario para que levante acta de la junta general. III. Asistencia a Junta y ejercicio del derecho de voto 1. Introduccin La junta general es el foro principal en el que los accionistas ejercen sus derechos polticos y, sin menoscabo de los dems instrumentos de interrelacin establecidos por nuestro ordenamiento, la junta sigue representando el vnculo ms estrecho y directo entre los accionistas y la sociedad, la visualizacin ms ntida de la incidencia del capital de la propiedad, en definitiva en el proceso societario de toma de decisiones. Por esta razn, el desarrollo de la junta, el hacer posible el adecuado ejercicio de los derechos inherentes a la condicin de accionista que se materializan en la propia junta, constituye un elemento de la mayor importancia. Junto con la preservacin y potenciacin del ejercicio de los derechos del accionista debern ser tomadas en consideracin las exigencias de ordenado funcionamiento de un rgano de naturaleza asamblearia y multitudinaria precisamente para salvaguardar la condicin de rgano decisorio que le es propia. La dignificacin del papel de la junta general, la reivindicacin de su importancia y funcin en el esquema del gobierno corporativo va ligada a su eficacia, esto es, a ser el lugar efectivo donde se expresa la voluntad social. Esta necesaria conciliacin de las demandas propias del ejercicio de los derechos ms esenciales en la configuracin tpica de las sociedades de capitales, con las exigencias del ordenado y eficiente funcionamiento para la toma de decisiones, nos abocan a ocuparnos de cuestiones que bien pudieran calificarse como de mera intendencia o de logstica, si se prefiere. Sin embargo, con frecuencia, ocurre que han sido argumentos fundamentados en la aparente imposibilidad de resolver las cuestiones de intendencia o de logstica los que han dado soporte a prcticas y normas de funcionamiento difcilmente conciliables con el recto entendimiento de los preceptos legales. Nuestra prctica societaria y, en alguna medida, la experiencia hoy existente en reglamentacin de juntas nos muestran ejemplos en materia de determinacin de los qurum de asistencia o de determinacin del sentido del voto en la adopcin de acuerdos que abiertamente descansan en la supuesta imposibilidad material de procurar mayor precisin y exactitud. Acaso la mayor contribucin que los reglamentos de junta general puedan hacer al buen gobierno corporativo y, quizs, tambin la ms ajustada a su rango normativo, sometido a la Ley y a los estatutos sociales sea la instauracin de procedimientos apoyados en plataformas tecnolgicas debidamente contrastadas y validadas que, desde el eficiente funcionamiento de la junta, permitan un transparente ejercicio de los derechos del accionista. 2. Recomendaciones en materia de legitimacin para asistir a la Junta General y ejercer el derecho de voto A continuacin se recogen algunas cuestiones especficas en materia de legitimacin para la asistencia y acreditacin de la condicin de accionista, o sobre expresin de su voluntad, que deberan ser contemplados en los reglamentos de junta general para favorecer el buen gobierno. 2.1. Lista de accionistas legitimados La sociedad debe ser responsable, bajo la supervisin de quien establezcan sus estatutos como secretario de la junta, de ordinario el secretario del consejo de administracin, de la correcta y exacta elaboracin de la lista de accionistas legitimados para asistir a la junta general.
Esta obligacin comporta la obtencin y revisin del listado de accionistas cinco das antes de la fecha de celebracin de la junta en primera convocatoria (vid. art. 104 LSA). 2.2. Titularidad accionarial en el momento de celebracin de la junta La legitimacin de accionista para asistir a la junta requiere figurar en la lista de accionistas elaborada de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en los estatutos, pero la legitimacin exige la titularidad accionarial en el momento de celebracin de la junta. La inclusin en la lista de accionistas o la titularidad del documento acreditativo de tal inclusin legitima a su titular en tanto siga sindolo. La inclusin en la lista o la titularidad de la tarjeta de asistencia no producen la escisin del derecho de asistencia ni del derecho de voto respecto de la titularidad de las acciones. El reglamento de junta general establecer la declaracin presunta de todos los accionistas inscritos en la lista de accionistas legitimados (o titulares de las tarjetas de asistencia) de ser titulares de dichas acciones en el momento de la celebracin de la junta. En aquellos supuestos de notoria contravencin, esto es, cuando conste que se ha producido una transmisin de acciones por quien figura inscrito en la lista de accionistas a favor de un t ercero no inscrito, el encargado de formar la lista de asistentes, previas las comprobaciones oportunas, podr negar la asistencia y el derecho de voto a quien, aun figurando inscrito en la lista, no fuese titular de las acciones. En ningn caso podr asistir ni votar quien no figure inscrito en la lista de accionistas debidamente confeccionada. 2.3. Titularidad transfronteriza En algunas jurisdicciones, las plataformas tecnolgicas de registro de accionistas y transacciones agrupan, a los efectos de interconexin con otros sistemas, todas las acciones que se negocian en esa jurisdiccin en una sola entrada (sistema de doble escaln). En tales supuestos, recogiendo la recomendacin Informe Winter (3.6. regla principal), la lista de accionistas legitimados podr incluir a los titulares finales que aparezcan identificados en el registro del sistema. 2.4. Identificacin de los depositarios Es prctica habitual derivada de exigencias normativas o de decisiones fundamentadas en aspectos tributarios que los inversores institucionales confen la custodia de sus acciones a entidades que actan como depositarios. Por su estructura jurdica, el depsito se configura como un negocio fiduciario strictu sensu, donde el depositario aparece como titular aparente frente a la sociedad. Como quiera que los depositarios acostumbran a agrupar las acciones de diferentes inversores, cuando un mismo depositario agrupa acciones de diferentes titulares resulta tcnicamente imposible dividir esa titularidad (particularmente a los efectos del otorgamiento de la representacin y del voto). Aun cuando no cabe reglamentariamente solventar esta cuestin que, sin duda, deber tratarse en el marco general de las recientes exigencias normativas sobre mayor implicacin de los inversores institucionales, sera recomendable identificar en la lista de accionistas legitimados a quienes, de forma notoria o por propia declaracin, ostentan titularidades fiduciarias. 2.5. Otros sujetos legitimados El artculo 104.2 de la LSA establece la obligatoria asistencia de los administradores a la junta y permite que los estatutos sociales regulen, bien autorizando, bien exigiendo, la asistencia de otras personas que tengan inters en la buena marcha de los asuntos sociales (directores, gerentes, tcnicos, etc.). Adems, el artculo 104.3 LSA otorga al presidente de la junta la potestad de autorizar la asistencia de cualquier otra persona que juzgue conveniente, con sujecin a la posible revocacin de la junta.
El reglamento de junta podra instaurar ciertas pautas al mbito de decisin del presidente, al modo de las potestades regladas, estableciendo que deber procurar la asistencia a la junta del auditor de cuentas de la sociedad para que pueda complementar las intervenciones del presidente de la comisin de auditora. Sin perjuicio de extender esta modulacin de la facultad potestativa del presidente a otros supuestos especficos, no es recomendable eliminar el poder moderador del presidente para limitar o excluir otras asistencias cuando, a su juicio, conc urran circunstancias que as lo recomienden. 2.6. Agrupacin de acciones Para el ejercicio del derecho de asistencia a las juntas y el de voto ser lcita la agrupacin de acciones (art. 105.3 de la LSA). Cuando existan limitaciones a los derechos de asistencia y voto, el reglamento de junta deber determinar cundo debe acreditarse la agrupacin, quin ha de considerarse como asistente y cmo se ha de designar al representante de las acciones agrupadas. 2.7. Qurum de constitucin El reglamento de junta deber incluir, aun cuando sea por referencia, el procedimiento y soporte tecnolgico utilizado para la determinacin del qurum de asistencia, con desglose del capital presente o representado y computando la asistencia por medios telemticos y el voto a distancia. El qurum de constitucin deber ser nico para toda la junta y vendr determinado por el superior que exija cualquier acuerdo de los que integran el orden del da. No es admisible la eliminacin de puntos del orden del da para permitir la celebracin de la junta. No se considera adecuada la prctica del denominado qurum provisional al inicio de la sesin y qurum definitivo antes de iniciar las votaciones. 2.8. Agrupacin de acciones Para posibilitar el cmputo efectivo de los votos emitidos y del sentido de los mismos en cada propuesta, el reglamento deber mencionar, aun cuando fuera por referencia, el procedimiento empleado para la atribucin a cada asistente del nmero de votos que le corresponde, incluyendo los que ostente por delegacin en forma de otros accionistas. No se considera adecuado el de determinacin presunta del sentido del voto atendiendo al origen de la propuesta sometida a consideracin. 2.9. Bloqueo de acciones Las sociedades debern reducir el bloqueo de las acciones previo a la celebracin de la junta a un tiempo mnimo indispensable o eliminarlo si ello se considera viable. Los inversores institucionales ven mal la prctica frecuente en Europa continental de exigir el bloqueo de las acciones en una entidad de crdito con cierta antelacin a la celebracin a la junta para poder ejercer el derecho de asistencia y voto en la junta. Ello constituye una merma a la liquidez de las acciones que puede disuadir del ejercicio del derecho de voto. Consecuentemente, si se pretende incentivar la participacin de los accionistas, especialmente de los institucionales, es conveniente que las entidades emisoras analicen la funcionalidad de dicha restriccin y la minimicen o eliminen en su caso. 2.10. Escrutinio de votos La junta general debera contar con un escrutador de votos independiente, que se encargue de validar los poderes de quienes asistan en representacin de los accionistas, de computar los votos emitidos y de determinar el resultado de las votaciones para su proclamacin por el presidente de la junta. Corresponde al secretario de la junta, con el visto bueno del presidente, la validacin de los poderes de representacin y el cmputo de los votos (vid. art. 97 del Reglamento del Registro Mercantil). Como quiera que estas funciones son
normalmente ejercidas por aquellos que a su vez ejercen dichos cargos en el consejo de administracin, pueden suscitarse dudas acerca de su imparcialidad en relacin con los votos emitidos en contra de las posiciones asumidas por el propio consejo. Consecuentemente, siguiendo la prctica comn de las juntas generales de las sociedades norteamericanas, parece recomendable que dichas funciones sean asumidas por un profesional independiente que se responsabilice de la supervisin de todo el proceso y garantice su imparcialidad. IV. Representacin del accionista 1. Recomendaciones en materia de captacin pblica del voto y acceso a la informacin sobre la lista de accionistas El artculo 107 de la LSA dispone que en el caso de que los propios administradores de la sociedad, las entidades depositarias de los ttulos o las encargadas del registro de anotaciones en cuenta soliciten la representacin para s o para otro y, en general, siempre que la solicitud se formule en forma pblica (se entiende que ha habido solicitud pblica cuando una misma persona ostente la representacin de ms de tres accionistas), el documento en que conste el poder deber contener o llevar anejo el orden del da, as como la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicacin del sentido en que votar el representante en caso de que no se impartan instrucciones precisas. La norma pretende as garantizar que los depositarios informan debidamente a los accionistas de la celebracin de la junta general y de los asuntos incluidos en la orden del da, de modo que el accionista representado pueda decidir el sentido de su voto. Como excepcin, el representante podr votar en sentido distinto cuando se presenten circunstancias ignoradas en el momento del envo de las instrucciones y se corra el riesgo de perjudicar los intereses del representado. En caso de voto emitido en sentido distinto a las instrucciones, el representante deber informar inmediatamente al representado por medio de escrito en que explique las razones del voto (art. 107.2 LSA). Las recomendaciones o buenas prcticas propuestas en materia de solicitud pblica de representacin en la junta general son las que se reproducen a continuacin. 1.1. Identificacin de los accionistas Dado que las sociedades cotizadas deben representar sus acciones por medio de anotaciones en cuenta pueden conocer la identidad de sus accionistas en una fecha determinada. Resulta altamente conveniente que las entidades obtengan dicho listado de las entidades encargadas de la llevanza del registro de anotaciones en cuenta, a fin de que los representantes de la sociedad puedan organizar la solicitud pblica de representacin y, eventualmente, facilitar dicha informacin a quienes tengan derecho a ella segn lo que se establezca en el propio reglamento de la junta. Es frecuente que en dichos listados aparezcan entidades que tengan el carcter de depositarios u ostenten algn otro tipo de condicin que les otorgue la titularidad nominal de las acciones. Dichas intermediaciones constituyen frecuentemente un impedimento que dificulta el ejercicio del derecho de voto y en general la comunicacin de la sociedad con sus accionistas. La sociedad debe arbitrar los sistemas que a un coste razonable le posibilite la remocin de dichos impedimentos. Las recomendaciones o buenas prcticas propuestas son las siguientes: a) La sociedad emplear toda su diligencia a fin de disponer al tiempo de la convocatoria del listado ms actualizado y fiable posible de sus accionistas, incluyendo en el mismo los accionistas beneficiarios que en ltima instancia son titulares del inters en la sociedad y del derecho de voto.
b) La sociedad velar para superar los obstculos que la existencia de depositarios y otros intermediarios en la titularidad de las acciones puedan representar en la identificacin de sus accionistas y en la comunicacin con ellos. 2.1. Forma y plazos Las solicitudes de representacin suelen llegar con plazos excesivamente breves para el ejercicio debidamente fundamentado del derecho de voto o su delegacin, especialmente en el caso de los inversores institucionales, cuyos gestores asumen unos deberes fiduciarios respecto de los beneficiarios de la inversin y estn obligados a verificar el cumplimiento de las pautas de voto que deben seguirse en dicho inters. Las recomendaciones o buenas prcticas propuestas son las siguientes: a) La solicitud pblica de representacin deber sujetarse a la forma dispuesta en el artculo 107 de la LSA. b) Su remisin deber efectuarse con la antelacin suficiente con el objeto de que el accionista destinatario la reciba en un plazo razonable a fin de poder emitir sus instrucciones de voto de manera suficientemente informada. El solicitante velar para que ese plazo no sea inferior a diez das. 3.1. Informacin que debe acompaarse a la solicitud pblica de representacin El artculo 107 de la LSA exige que la solicitud pblica de representacin deber contener o llevar anejo el orden del da, as como la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicacin del sentido en que votar el representante en caso de que no se impartan instrucciones precisas. No obstante, no efecta indicacin alguna acerca de la inclusin de la documentacin que debe ponerse a disposicin de los accionistas o la indicacin de dnde pueda sta hallarse en la red informtica. Se trata de una inclusin o indicacin indispensable para que los accionistas puedan emitir el voto de manera informada. La disponibilidad de una versin en lengua inglesa de dicha informacin es muy conveniente en sociedades que cuentan con un porcentaje relevante de accionariado internacional. La informacin especfica a remitir en relacin con el perfil de los consejeros tiene por objeto mejorar el proceso de eleccin de los mismos y, en los casos en los que se proponga la eleccin de consejeros independientes, asegurar que cumplen con los requisitos exigidos para ser considerados como tales. Las recomendaciones o buenas prcticas propuestas son las siguientes: a) La solicitud pblica de representacin para la junta general de accionistas convocada deber ir acompaada de la debida informacin que justifique la solicitud o de la indicacin del sitio donde se halla radicada dicha informacin en la red informtica. Es conveniente que se halle disponible una versin en lengua inglesa de dicha informacin. b) La informacin requerida para motivar la solicitud de representacin vendr en cualquier caso integrada por los siguientes documentos: Por los documentos que la LSA exige que se hallen a disposicin de los accionistas al tiempo de la convocatoria. En los supuestos de nombramiento de administradores, ratificacin de los designados por cooptacin o renovacin de sus cargos, un currculum vitae de las personas que se proponen y un informe de la comisin de nombramientos acerca de la idoneidad de cada uno de los candidatos y la indicacin relativa a si se propone su designacin como consejero ejecutivo, dominical, independiente o en otra condicin. En caso de consejeros dominicales deber indicarse el accionista que propone su designacin, el nmero de consejeros que representan a ese accionista junto al o los que se proponen, en relacin con el total de consejeros y el porcentaje de capital que el accionista posee. En el caso de consejeros independientes deber acompaarse una declaracin del consejo acreditando el cumplimiento de los requisitos de independencia establecidos en las normas de buen gobierno vigentes. En el caso de
consejeros nombrados en otra condicin, debern indicarse las razones que aconsejan su designacin y los vnculos que le unen a la empresa e impiden su calificacin como independiente. 4.1. Solicitud pblica de representacin efectuada por la sociedad Resulta indubitada la facultad de la sociedad de solicitar pblicamente la representacin a favor de sus administradores u otros representantes. Se trata de una prctica muy frecuente que no debe restringirse. No obstante, al objeto de potenciar los niveles de participacin de los accionistas en la junta, es conveniente convertir esta facultad en un compromiso que la administracin social debe asumir frente a sus accionistas. En el ideal podra pensarse en un sistema que automticamente generara solicitudes de representacin a los accionistas en el momento de la convocatoria, al objeto de que los poderes sean otorgados en favor de un representante independiente, pero ello parece poco viable por el momento. A falta de ese automatismo resulta aconsejable que las entidades faciliten dicho voto por representacin a los accionistas que as lo soliciten con carcter especial o bien a aquellos que, con carcter general, se inscriban en un registro elaborado por la sociedad al efecto. Se trata de una prctica que facilitar la participacin del accionariado institucional y que en cualquier caso estar abierta a todo accionista interesado. Las recomendaciones o buenas prcticas propuestas son las siguientes: a) La sociedad podr solicitar pblicamente la representacin a favor de una persona vinculada o no a ella de acuerdo con la legislacin vigente. b) La sociedad deber arbitrar un sistema al objeto de facilitar a los accionistas que as lo deseen la emisin del voto por medio de un representante, que ser encargado por la propia sociedad para efectuar esta tarea a favor de los accionistas representados. El representante as designado deber emitir el voto segn las instrucciones que reciba. c) La sociedad deber incluir en su pgina web un sistema a travs del cual los accionistas que as lo deseen puedan registrarse a efectos de que, una vez convocada cada junta general de accionistas, se les remita una solicitud de representacin en los trminos indicados en el anterior apartado b). 5.1. Solicitud pblica de representacin por personas o grupos diferentes a la representacin de la sociedad La solicitud pblica de representacin por parte de accionistas o grupos que formulen propuestas alternativas a las de la administracin social es poco frecuentes en el continente europeo. No obstante, es necesario articular los mecanis mos para hacerla viable al objeto de dinamizar la junta. La finalidad no debe ser convertir este rgano en un campo de continuo enfrentamiento ni un foro de debate de temas ajenos a la gestin de la empresa, sino establecer el camino para que pueda conformarse la autntica voluntad social en los supuestos en los que se planteen visiones contrapuestas en relacin con cuestiones de inters para la marcha de la sociedad. Es por ello que los supuestos en los que la sociedad debe facilitar la solicitud pblica de representacin son aquellos en los que quede patente la legitimidad y affectio societatis mnima del grupo proponente. Es obvio que el requisito se da cuando lo solicitan socios que sean titulares, al menos, de un cinco por ciento (5%) del capital social (vid. art. 100.2 LSA), pero resultara conveniente extenderlo a accionistas o grupos de accionistas de gran participacin. Finalmente, en caso de que la solicitud pblica de representacin traiga causa en una oferta pblica de adquisicin de acciones, resulta indubitado el inters legtimo del grupo solicitante en plantear sus propuestas a la junta, por lo que entendemos que su tratamiento debera tambin equipararse. Una cuestin que se ha demostrado esencial en la prctica norteamericana es el acceso a las listas de accionistas. Acreditada la necesidad de que las entidades dispongan de
esta informacin, en los supuestos en los que un grupo alternativo est legitimado para dirigirse a los accionistas, debe tener acceso a esas listas al objeto de que pueda efectuar su solicitud pblica de representacin en igualdad de condiciones a la administracin social. Finalmente, el reembolso de los costes incurridos en la campaa de captacin del voto parece razonable, cuando los accionistas han ratificado con su voto mayoritario su inters en la propuesta realizada por el grupo alternativo. Las recomendaciones o buenas prcticas propuestas son las siguientes: a) Cualquier persona o colectivo podr solicitar pblicamente la representacin para la asistencia y voto en la junta de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin vigente. b) La sociedad deber facilitar la solicitud pblica de representacin en los siguientes casos: Cualquier accionista o grupo de accionistas que acredite la posesin de un mnimo del 1% del capital social o de acciones cuya valoracin burstil al tiempo de la convocatoria represente un mnimo de un milln de euros y que justifique su inters en la solicitud de representacin para la junta general de accionistas que haya sido convocada. Dicha solicitud deber presentarse dentro de los diez primeros das desde la convocatoria de la junta. Cualquier accionista o grupo de accionistas que hayan solicitado la convocatoria de la junta general al amparo de lo dispuesto en el artculo 100.2 de la LSA. Cualquier persona o grupo que, aun sin ser accionista, haya condicionado una oferta pblica de adquisicin de acciones a la aprobacin en junta general de los acuerdos necesarios para remover los obstculos que se opongan a dicha oferta. c) En cualquiera de los supuestos contemplados en el anterior apartado b), la sociedad deber poner a disposicin de los solicitantes la lista de accionistas de la que disponga, en un plazo de cinco das desde que reciba la solicitud, velando en cualquier caso por el cump limiento de la normativa vigente en materia de proteccin de datos. En el mismo plazo deber facilitarles la informacin requerida para motivar la solicitud de representacin. d) En caso de que una propuesta realizada por parte de una persona o colectivo obtenga el respaldo de la mayora de los votos emitidos, la sociedad deber rembolsar los gastos razonables incurridos en la campaa de solicitud de representacin que se justifiquen debidamente. 6.1. Informacin sobre el ejercicio del derecho de voto Un problema frecuentemente denunciado por los accionistas institucionales es la dificultad de efectuar el seguimiento del voto emitido por representacin. Como quiera que los deberes fiduciarios de los gestores les exigen emplear toda su diligencia en el ejercicio informado del derecho de voto de las acciones que poseen, es preciso arbitrar un sistema para que puedan verificar no slo que la representacin se ha conferido, sino que el representante ha seguido sus instrucciones efectivamente. Sin duda se trata de una informacin que aportar transparencia y fiabilidad a las votaciones. Las recomendaciones o buenas prcticas propuestas son las siguientes: a) Una vez celebrada la junta general de accionistas, la sociedad deber incorporar en su pgina web el acta de la junta general, as como el nmero de votos que han sido emitidos por el sistema de representacin. b) La sociedad deber confirmar a cada uno de los accionistas que han sido representados en la junta al tenor del voto emitido en su nombre en cada una de las cuestiones que han sido sometidas a votacin. 7.1. Ejercicio del voto delegado por parte de las entidades de crdito La solicitud pblica de representacin para las juntas generales de accionistas por parte de las entidades de crdito es prctica fr ecuente en Europa continental. Es comn que estas entidades tengan intereses en la sociedad emisora que pudieran entrar en
conflicto con el inters de los accionistas. En caso de darse tal conflicto, la entidad debiera abstenerse de captar el voto. De no existir tal conflicto, debiera en cualquier caso informarse al accionista cuya delegacin se solicita del inters que la entidad de crdito tiene en la sociedad emisora. La recomendacin o buena prctica propuesta es la siguiente: a) Las entidades de crdito y las sociedades y agencias de valores que soliciten la representacin de sus clientes debern declarar en toda solicitud la ausencia de conflictos de inters con los de los accionistas cuyo voto se pretende captar. En caso de tener algn inters en la sociedad que no entre en conflicto con el de los accionistas debern declararlo. V. Delegacin y voto a distancia y electrnico 1. Previsiones reglamentarias sobre la celebracin y desarrollo de la junta general Dado que con la reforma introducida por la Ley de Transparencia, la LSA contempla en el apartado 4 del artculo 105 la posibilidad, en determinados supuestos y circunstancias, de que los accionistas ejerciten tanto su derecho a voto como la delegacin del ejercicio del mismo mediante correspondencia electrnica o cualquier otro medio de comunicacin a distancia, ser necesario prever en el reglamento de junta situaciones que actualmente no estaban contempladas. A pesar de que el desarrollo tecnolgico actual permite implantar estas posibilidades, la carencia de prctica hace necesario que el legislador deba ser prudente en el desarrollo de la normativa. En efecto, debido a la falta de una regulacin clara, el mbito societario estaba quedndose desfasado de una realidad donde el uso de las nuevas tecnologas nos permite realizar ya todo tipo de transacciones, acceso a fuentes de informacin y comunicaciones. La utilizacin de las nuevas tecnologas en el mbito societario ha sido prcticamente nula. Hasta hace apenas poco aos las grandes compaas no han empezado a celebrar reuniones formales del consejo va vdeo-conferencia y tan slo recientemente se ha realizado la delegacin de voto por medios telemticos. Por ello, nuestro nuevo sistema debe intentar favorecer al mximo en el mbito societario el uso de las nuevas tecnologas, pero desde los principios de prudencia y flexibilidad de sus posibilidades y usos. En la convocatoria, celebracin y desarrollo de las juntas generales de accionistas de las grandes compaas intervienen o asisten muchas personas y con distintas cualidades (administradores, accionistas, directivos, abogados, notarios, periodistas, analistas, expertos en comunicacin, tcnicos en informtica, etc.). Legislar en el aspecto terico es fcil pero, como decimos, debemos ser prudentes. El accionista virtual estar en las grandes compaas; en las juntas de las medianas y pequeas compaas estarn fsicamente todos los que quieran estar. La gran compaa no puede estar expuesta a que un fallo tecnolgico, una imprudencia o una situacin insuficientemente o no prevista por el legislador pueda provocar la nulidad o anulabilidad de una junta o de unos acuerdos cuya trascendencia en los mercados o en los analistas pueda tener consecuencias impredecibles. A su vez, el legislador debe ser consciente de la velocidad de los avances tecnolgicos, de que el accionista es cada vez menos local, y que las empresas son las primeras interesadas en obtener un beneficio de las nuevas tecnologas, aunque puedan ser recelosas ante las nuevas situaciones. No deben tener miedo a la realidad virtual pues, en la inmensa mayora de las ocasiones, la respuesta se obtiene trasladando la solucin de la situacin real a la virtual. Las nuevas tecnologas fomentarn, sin duda, la participacin de los accionistas en las compaas. stas ampliarn sus posibilidades de atraer accionistas de espacios que exceden de su mbito geogrfico y permitir a las sociedades no depender tanto
psicolgicamente de su domicilio social, fomentando el acercamiento a unos accionistas cada vez ms globales. Pero es cierto que durante unos aos pasaremos de una situacin en la que los gestores dejarn de tener milimetrada y controlada cada situacin en las juntas, a otras en que las nuevas tecnologas abrirn las opciones a que ocurran hechos imprevistos: Podr ser objeto la web de la sociedad cotizada de un ataque que impida a los accionistas tener acceso al derecho de informacin, de la delegacin de voto, de su ejercicio de voto, etc.? Las nuevas tecnologas darn paso al asociacio nismo de los accionistas minoritarios? Qu pasa si se pierde la conexin durante la celebracin de la junta? Equivaldr ello a la expulsin del accionista? Cmo se desarrollar el debate con los accionistas virtuales? Cmo se realizarn los turnos de rplica y la duplica? Cmo deber recoger el notario las intervenciones de los accionistas virtuales?, etc. La casustica que puede suponer el accionista virtual durante la celebracin de una junta es muy amplia. El legislador deber plantearse, entre otras, situaciones las siguientes: a) Formas y mecanismos de acreditacin de la condicin e identidad del accionista, teniendo en cuenta la nueva regulacin de la firma electrnica, de las entidades de acreditacin y la condicin de accionistas residentes en terceros pases. b) Forma y medios de acreditar la representacin en juntas. c) Acreditacin previa a los accionistas que vayan a emitir sus votos a distancia. d) Informacin que la sociedad debe poner a disposicin de los accionistas con carcter previo a la celebracin de la junta para permitir el ejercicio responsable de su derecho al voto. e) Inmediatez con que se producen las comunicaciones va telemtica, que puede provocar el colapso del sistema, por lo que debe ser cuidadoso en la fijacin de los plazos. f) Legitimacin o no del accionista virtual para impugnar la vlida constitucin de la junta. g) Acceso al desarrollo de la junta y derecho de informacin durante la misma. h) Intervencin de los asistentes virtuales durante la celebracin de la junta. i) Votaciones durante la junta. j) Consideracin o no del voto negativo como oposicin al acuerdo, de tal forma que habilite al accionista virtual para la impugnacin de los acuerdos. k) Consideracin y efecto de las delegaciones a distancia respecto a propuestas no incluidas en el orden del da. l) Consideracin de los asistentes virtuales durante las votaciones y ausencia de los mismos. m) Intervenciones de los asistentes virtuales en las actas notariales. n) Custodia fsica o informtica de los registros de emisin de votos o delegaciones a distancia. Dado que nos encontramos en un momento en que las nuevas tecnologas estn en fase de desarrollo, en que su uso no es generalizado en una parte importante del segmento del accionista-inversor, unido a la falta de experiencia previa, el legislador debe ser especialmente cauto en el desarrollo normativo respecto a la participacin, debate y votacin on line, estableciendo unas cautelas mnimas y favoreciendo su regulacin va estatutos sociales. Por ello, debe intentar favorecer cualquier iniciativa que fomente el uso, tanto de las actuales nuevas tecnologas como de las futuras, respecto a la celebracin y desarrollo de las juntas (vdeo-conferencia, juntas electrnicas on line, emisin on line de voto, posibilidad de intervenciones, etc.). Con carcter de mnimos, el legislador debera regular los siguientes aspectos relativos a la constitucin, informacin y adopcin de acuerdos en la junta general:
a) Constitucin. Dado que el uso de las nuevas tecnologas permitir computar en el qurum de asistencia la participacin de los accionistas que asistan virtualmente a la junta emitiendo su voto a distancia, ser necesario arbitrar medidas adecuadas que permitan garantizar debidamente la identidad y condicin de accionista del sujeto que asiste virtualmente a la junta, pero bajo el principio de flexibilidad de los medios, al objeto de no impedir el ejercicio de estos derechos a accionistas no residentes en nuestro pas y que a su vez evite el riesgo de manipulacin de la lista de asistentes. La emisin del voto a distancia (prevista ya en la LSA) ha de coordinarse con los sistemas previstos para considerar a los accionistas como asistentes, fsica o virtualmente, al acto de constitucin de la junta, en orden a computar a quienes emiten su voto a distancia en el qurum de constitucin de la junta. La legitimacin del accionista virtual para impugnar la vlida constitucin de la junta. b) Informacin. El uso de las nuevas tecnologas permitir que los accionistas que emitan su voto a distancia puedan hacer uso del derecho a solicitar informaciones o aclaraciones durante la celebracin de la junta, por ello ser necesario: Modificar el art. 112 LSA para posibilitar la solicitud de informacin o aclaraciones por va telemtica durante la celebracin de la junta, dado que actualmente slo se contempla la solicitud verbal, admitindose el mecanismo de la correspondencia electrnica slo para la emisin del voto. Establecer mecanismos de seguridad que permitan acreditar la identidad y condicin de socio del solicitante de la informacin. Votacin y adopcin de acuerdos. El art. 105.4 LSA permite que, de conformidad con lo que se disponga en los estatutos, el voto sobre puntos comprendidos en el orden del da de cualquier junta general pueda delegarse o ejercitarse por el accionista mediante correspondencia postal, electrnica o cualquier otro medio de comunicacin a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. Asimismo ser necesario que, entre la informacin que los administradores debern poner a disposicin de los accionistas, figuren las propuestas de acuerdos que se sometern a consideracin de la junta por parte de los mismos o por los accionistas que han solicitado la inclusin en el orden del da de determinados puntos. Garantas adicionales de seguridad ante la posibilidad de emisin a distancia de los votos que a su vez hayan sido delegados electrnicamente. 2. Previsiones reglamentarias sobre delegacin y voto a distancia y electrnico Las recomendaciones o buenas prcticas propuestas en materia de delegacin y voto a distancia y electrnico son las que se reproducen a continuacin. 2.1. Habilitacin estatutaria Las sociedades cotizadas estimularn la participacin a distancia de sus accionistas en las juntas generales, preferentemente por medios telemticos seguros. A tal efecto, no slo incorporarn en sus estatutos una clusula estatutaria que expresamente legitime esta forma de participacin sino que desplegarn los esfuerzos necesarios de informacin y divulgacin de esa posibilidad y se simplificar su operativa en la medida de lo posible y siempre con el debido respeto a la seguridad de las transacciones. Los estatutos no regularn con detalles el procedimiento o los requisitos tcnicos para ese ejercicio a distancia de los derechos polticos sino que se remitirn a lo que se establezca en los reglamentos de junta, debidamente publicados y que debern actualizarse para ajustarse a los avances del progreso tcnico. 2.2. Formularios electrnicos de voto a distancia y de delegacin telemtica de la representacin El consejo de administracin elaborar unos formularios completos de voto electrnico y de delegacin de la representacin que debern ponerse a disposicin de
los accionistas con suficiente antelacin de cada junta general y que podrn ser descargados gratuitamente del portal corporativo. Los formularios de voto a distancia deben ser redactados de una manera sencilla y claramente inteligible y contendrn todos los requisitos exigidos en la Ley y en los estatutos. Deber permitirse un mecanismo sencillo para su cumplimentacin electrnica y contendr los necesarios controles para advertir de los posibles defectos o de la omisin de datos. En el formulario de voto se identificarn con la debida separacin, para cada una de las propuestas de resolucin de los diferentes puntos del da, las posibles opciones de voto, favorable, negativo, abstencin o voto en blanco. Debajo de cada punto del orden del da habr de transcribirse ntegramente la propuesta de resolucin. En el formulario de delegacin de la representacin se contendr, para cada punto del orden del da, las correspondientes posibles instrucciones de voto a favor, en contra, abstencin o voto en blanco de las propuestas de resolucin. El formulario deber habilitar un espacio libre para que el interesado pueda adicionar las instrucciones que considere oportunas para el ejercicio por su representante del derecho de voto y advertir no slo del deber de abstencin que pesa sobre el representante administrador en el caso de incurrir en conflicto de intereses del artculo 114 LMV sino tambin de la posibilidad legal que ostenta el representante de separarse de las instrucciones dadas por el socio en el supuesto de lo que establece el artculo 107.1 LSA. A solicitud de quien acredite la representacin de un nmero significativo de accionistas cuyo montante se determine en estatutos o en reglamento, el consejo insertar en el portal corporativo los correspondientes formularios alternativos o al menos indicarn la direccin o direcciones en la red donde pueden stos obtenerse. 2.3. Garanta de la identidad del sujeto que ejercita su derecho de voto y de delegacin Las sociedades cotizadas adoptarn las precauciones y medios adecuados que, sin trabar innecesariamente el procedimiento de voto a distancia y de delegacin telemtica de la representacin, permitan asegurar la identidad del sujeto que firma electrnicamente el formulario. Dichos procedimientos debern ser descritos con suficiente detalle en el reglamento de junta. La poltica corporativa de prcticas de seguridad deber ser justificada en el informe anual de gobierno corporativo. La cualidad de socio se acreditar, tambin telemticamente, mediante el correspondiente certificado de legitimacin que expedirn las entidades encargadas del registro de anotaciones en cuenta o el emitido por entidad autorizada en que se hubiere efectuado el depsito de las acciones. El Consejo de administracin podr contratar los servicios de estas entidades para facilitar el ejercicio de la participacin a distancia de los socios en la junta general. Si se estimare oportuno exigir la firma electrnica reconocida de los formularios debidamente cumplimentados, la sociedad deber garantizar a los usuarios la intervencin de un nmero suficiente de las entidades principales prestadoras de servicios de certificacin. En ningn caso la sociedad podr imponer a los socios su entidad certificadora. La sociedad informar cumplidamente en su portal sobre la lista de entidades habilitadas. Respecto de la firma electrnica de las personas jurdicas, podrn ser preferidas las entidades certificadoras en cuyas prcticas de certificacin se incluya la de responder de la vigencia de las facultades de sus representantes conforme dispone el artculo 19.1 Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrnica. 2.4. Recibo del voto electrnico o de la delegacin telemtica Una vez debidamente cumplimentado y firmado el correspondiente formulario deber acusarse inmediatamente recibo telemtico del voto o de la delegacin de la representacin con indicacin de su contenido y con la garanta adicional del sellado
temporal (time stamping). No se rechazarn las delegaciones o el voto a distancia que se hagan llegar a la sociedad en un plazo inmediatamente anterior al inicio de la junta general en primera convocatoria; plazo que se determinar en el propio reglamento de junta general (por ejemplo: 24 horas antes). VI. Derecho de informacin del accionista 1. El derecho de informacin en las sociedades cotizadas con ocasin de la junta general (art. 112 LSA) El derecho de informacin del socio se extiende a cualquier junta de accionistas, sea ordinaria o extraordinaria, general o de una clase de accionistas y con independencia de que haya sido convocada por los administradores o judicialmente o responda a una solicitud de determinados accionistas. Desde la convocatoria de la junta, los administradores deben poner a disposicin de los accionistas, en la pgina web de la sociedad, la informacin sobre el orden del da, las propuestas que realiza el consejo de administracin, as como cualquier informacin relevante que puedan precisar los accionistas para emitir su voto. Asimismo, todo accionista tiene derecho a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, las cuentas que han de ser sometidas a la aprobacin de la junta, as como el informe de gestin y el informe de los auditores de cuentas. 1.1. Antes de la celebracin de la junta general a) Titulares del derecho: Cualquier accionista, sin excepcin alguna, de manera individual o colectiva, tenga derecho a asistir a la junta o no, y sin posibilidad de que este derecho le pueda ser condicionado o suprimido por los Estatutos o por el Reglamento de la junta. b) Materias sobre las que se puede ejercer el derecho: Los asuntos que forman parte del orden del da de la junta. La informacin accesible al pblico que se hubiera solicitado por la sociedad a la Comisin Nacional del Mercado de Valores desde la celebracin de la ltima junta general, aunque no forme parte del orden del da de la junta. c) Contenido del derecho: Solicitar informacin o aclaracin, sobre dichas materias. Formular por escrito las preguntas que cons idere convenientes sobre cualquiera de las materias dichas d) Destinatarios de la solicitud: Los administradores de la sociedad. e) Tiempo para ejercer el derecho: A partir de la convocatoria de la junta y hasta el sptimo da anterior al previsto para su celebracin. f) Manera de ejercerlo: Por escrito. g) Direccin a la que debe dirigirse el accionista: A la que se indique en la convocatoria. Si en sta no se ha indicado nada, a la direccin de correo postal o electrnico que conste en la pgina web de la sociedad. h) Modo y manera de la contestacin: Los administradores estn obligados a contestar al accionista y en la direccin postal o electrnica que ste haya sealado a tal fin, facilitando al accionista la informacin o la aclaracin pedidas o respondiendo a las preguntas que se le han formulado, teniendo como plazo mximo para hacerlo hasta el da de la celebracin de la junta. 1.2. Durante la celebracin de la junta a) Titulares del derecho: Cualquier accionista, incluidos los que no tienen derecho a votar, ya que ello no les prohbe asistir a la junta. En caso de que asista su representante, ste podr ejercitar el derecho en igualdad de condiciones que cualquier otro asistente. b) Materias sobre las que puede ejercer el derecho: Slo sobre los asuntos que forman parte del orden del da. c) Contenido del derecho: Solicitar informacin o aclaracin.
d) Destinatarios de la solicitud: Los administradores de la sociedad. e) Tiempo para ejercer el derecho: En la propia junta. f) Manera de ejercerlo: Verbalmente, en el punto correspondiente o en el turno de ruegos y preguntas. g) Modo y manera de contestar: Los administradores pueden optar por cualquiera de estas dos alternativas: Verbalmente. Si no es posible hacerlo de la manera anterior, podrn hacerlo por escrito, remitiendo la contestacin a la direccin postal o electrnica que haya sealado el accionista, dentro de los siete das siguientes al de la terminacin de la junta. 1.3. Dispensa de la obligacin de informar Antes y durante la celebracin de la junta general, los administradores estn obligados a proporcionar la informacin o aclaracin solicitada, as como a responder a las preguntas que se les formulen. No obstante ello, pueden denegarla cuando a juicio del presidente la publicidad de la informacin perjudique los intereses sociales. En ningn caso podr denegarse cuando la informacin sea solicitada por accionistas que representen, al menos, una cuarta parte del capital social. 1.4. Consecuencias de la infraccin del derecho El socio puede impugnar ante el Juez competente el del domicilio de la sociedad la violacin de su derecho de informacin, porque no se haya puesto la informacin en la pgina web; porque no se le hayan entregado las cuentas anuales; o porque considere que la contestacin no ha dado respuesta a sus peticiones; o, en fin, porque considere infundada la negativa a dar informacin. En caso de estimarse el recurso, la junta podra ser declarada nula. En tal caso, si de ello se derivase un perjuicio para la sociedad o para el socio, el administrador puede incurrir en responsabilidad. 2. Derecho de informacin permanente: el portal corporativo en Internet Durante los ltimos tiempos se ha incorporado a nuestro ordenamiento una serie de medidas encaminadas a dotar a nuestras empresas cotizadas de una mayor trasparencia informativa y de actuacin de cara a los accionistas en general y al mercado en particular y, por tanto, a la sociedad, as como a impulsar una mayor homogeneizacin, eficiencia y competitividad de nuestros mercados financieros frente a los exteriores. Hasta ahora la normativa legislaba aspectos bsicos dirigidos a dotar al sistema de dicha proteccin y junto a ellos exista una serie de cdigos de conducta, de voluntario cumplimiento, que abundaban especialmente en ciertos aspectos del gobierno de las sociedades relacionadas con el mercado de valores. As en nuestro pas hemos contado con los citados Informe Olivencia y ms recientemente con el Informe Aldama. Ha sido este ltimo el que ha aconsejado que algunos de sus puntos se traspusieran a la normativa legal, de manera que dejaran de ser meros consejos de voluntario cumplimiento para convertirse en obligatorios. El resultado ha sido la ya mencionada como Ley de Transparencia que, entre otras medidas de importante alcance, incorpora la utilizacin de las nuevas tecnologas de manera definitiva a la relacin entre sociedades y accionistas y el mercado en general. Para ello, obliga1 a las empresas cotizadas a habilitar una pgina web, que debe contener una informacin y funcionalidades mnimas sobre la compaa de inters para el accionista, accesible al mismo, y otros medios tendentes a facilitar su participacin en la toma de decisiones. La finalidad de dicha medida es clara: si Internet es un medio al que se puede acceder a travs de un simple ordenador, desde cualquier lugar del mundo, en cualquier momento, es econmico y fcil, por qu no aprovecharlo como va de comunicacin
y participacin entre la sociedad y sus accionistas? Mxime considerando que stos cada vez ms se encuentran dispersos geogrficamente. Si adems se regula la informacin mnima que debe contener dicha pgina web y se explica cmo debe estar organizada, estamos facilitando de forma efectiva a todos los accionistas el acceso a unos conocimientos bsicos, estandarizados, y la participacin en la compaa por la que apuestan slo con conectarse a travs de la red. La regulacin sobre el contenido de los portales corporativos contribuir a estandarizar la informacin mnima que espera recibir cualquier accionista y a dotar a nuestras compaas y sistemas de mayores niveles de seguridad y transparencia equiparables y en lnea con las grandes potencias econmicas. Si las empresas miran esta nueva actividad como algo ms que una nueva obligacin que cumplir, con el pobre nimo de evitar la correspondiente sancin, debern cuidar no slo de que el contenido de su web se ajuste a lo exigido por la normativa legal, sino enriquecer sta cuidando todos los aspectos, desde los que afectan a funciona lidades, a su contenido, pasando por la accesibilidad al mismo, su ordenacin y presentacin, de forma ambiciosa, sistemtica, clara y sencilla, pensando en el accionista particular medio que, aunque cada vez menos, est poco familiarizado con el uso de las nuevas tecnologas y la navegacin a travs de la red. La Orden 3722/2003 especifica las grandes lneas de la informacin que deben aparecer en las pginas de Internet de las empresas cotizadas. No obstante, la citada orden habilita a la CNMV para determinar tanto las especificaciones tcnicas y jurdicas como la informacin que las sociedades annimas cotizadas debern incluir en la pgina web, lo que llevar a cabo mediante la oportuna circular que posiblemente habr visto la luz cuando se edite la presente Gua. Segn el punto cuarto de dicha Orden 3722/2003, las sociedades cotizadas debern contar con una pgina web que habr de tener, al menos, el siguiente contenido: a) Los estatutos sociales. b) El reglamento de la junta general. Dicho reglamento es otra de las obligaciones impuestas por la Ley de Transparencia y en l debern contemplarse todas las materias que ataen a la junta general, con respecto de las materias reguladas en la Ley y en los estatutos. c) El reglamento del consejo de administracin y, en su caso, los reglamentos de las comisiones del consejo de administracin (por ejemplo, comisin ejecutiva o delegada, comisin de auditora y control, comisin de nombramientos y retribuciones, comisin de estrategias e inversiones). Como en el caso de la junta general, esta obligacin viene impuesta por la Ley de Transparencia. d) La memoria anual y el reglamento interno de conducta, entendiendo por memoria anual las cuentas anuales con el informe de los auditores. Por su parte, el reglamento de conducta de la compaa pasa a ser pblico de forma obligatoria. e) El informe de gobierno corporativo. Tambin impuesto por la Ley de Transparencia, de periodicidad anual, deber ofrecer una explicacin detallada de la estructura del sistema de gobierno de la sociedad y de su funcionamiento en la prctica, con arreglo al desglose contenido en la citada Ley de Transparencia y en la Orden 3722/2003 que ahora nos ocupa, sin perjuicio del desarrollo o propuesta de estandarizacin que efecte el Ministerio de Economa y, con su habilitacin expresa, la CNMV. f) Los documentos relativos a las juntas generales ordinarias y extraordinarias, con informacin del orden del da, las propuestas que sobre el mismo realice el consejo de administracin, as como cualquier informacin relevante que puedan precisar los accionistas para emitir su voto, dentro del perodo que seale la CNMV. g) Informacin sobre el desarrollo de las juntas generales celebradas y, en particular, sobre la composicin de la junta en el momento de su constitucin, acuerdos
adoptados con expresin del nmero de votos emitidos y el sentido de los mismos en cada una de las propuestas incluidas en el orden del da, dentro del perodo que seale la CNMV. h) Los cauces de comunicacin existentes entre la sociedad y los accionistas y, en particular las explicaciones pertinentes para el ejercicio del derecho de informacin del accionista, con indicacin de las direcciones de correo electrnico y postal a las que pueden dirigirse stos. i) Los medios y procedimientos para conferir la representacin en la junta general conforme a las especificaciones que establezca la CNMV. j) Los medios y procedimientos para el ejercicio del voto a distancia, de acuerdo con las normas que desarrollen ese sistema, incluidos, en su caso, los formularios para acreditar la asistencia y el ejercicio del voto por medios telemticos en las juntas generales. k) Los hechos relevantes de acuerdo con lo dispuesto en la citada Orden 3722/2003. Cabe sealar que por disposicin expresa de la Orden es responsabilidad de los administradores mantener la informacin actualizada de la pgina web de la sociedad y coordinar su contenido con lo que resulte de los documentos depositados e inscritos en los correspondientes registros pblicos. Respecto a esto ltimo, sera ms que conveniente que los distintos organismos y registros pblicos (CNMV y Registros Mercantiles) habilitaran los medios necesarios para permitir un enlace directo a las pginas web de las sociedades para la coordinacin, acreditacin y actualizacin de estos contenidos. La informacin y medios que debe comprender la pgina web puede calificarse de mnima. Cabra introducir apartados especficos y adicionales relativos a las caractersticas del capital y sus acciones, a las emisiones y ofertas pblicas de adquisicin, as como a los dividendos, participaciones significativas, y pactos parasociales. Actualmente, la CNMV se encuentra elaborando una circular que, presumiblemente, adems de desarrollar los aspectos antes citados, tendr efectos muy positivos en cuanto a homogeneizacin relativa a identificacin y estructuracin de contenidos de la pgina web. No obstante, atendiendo al escaso grado de seguimiento que presentan la mayor parte de las sociedades cotizadas en nuestros mercados de las recomendaciones del Informe Aldama en las materias que ahora nos ocupan2, es criticable el escaso margen conferido para implementar los mismos, cuando incluso estn pendientes ciertos desarrollos. Desde un punto de vista de tcnica y habilitacin le gislativa, es ms que discutible que la Orden 3722/2003 establezca un plazo de un mes desde su entrada en vigor 9 de enero de 2003 para que las entidades afectadas se adapten a las previsiones contenidas en la misma, cuando la Ley de Transparencia establece un perodo de vacatio de doce meses desde su entrada en vigor 19 de julio de 2003 para adaptarse a los aspectos organizativos y estatutarios establecidos en la misma. Por otro lado, podemos apreciar que las citadas normas favorecen la difusin de mayor informacin pero tambin de los medios hasta ahora existentes respecto a la participacin directa de los accionistas en las juntas generales (solicitud y obtencin de informacin, representacin, voto, etc.). Lo anterior no slo redunda en beneficio de los accionistas sino tambin de las propias empresas al potenciar su acercamiento al accionista, con independencia de dnde radique su sede social, al mismo tiempo que abaratar costes respecto a los medios humanos y materiales que hasta la fecha tenan que asignar a preparar la celebracin de las juntas generales. Sin olvidar que se persigue favorecer la asistencia de los accionistas a las juntas, lo que entre otros aspectos contribuir a que las sociedades con capital muy disperso alcancen con menos dificultades los qurum necesarios para la aprobacin de determinados acuerdos relevantes.
Como hemos sealado anteriormente, existen poderosas razones al margen de las meramente disciplinarias, para que las empresas cotizadas mimen su pgina web. Existen diversos estudios realizados en Estados Unidos segn los cuales entre dos empresas del mismo sector, y similar rentabilidad y tamao, la cotizada se aprecia entre un 20 y un 30% ms que la que no cotiza. Qu est valorando el mercado? Entre otros, convendremos en que uno de los factores esenciales reside en el especfico esfuerzo de trasparencia e informacin constante al que est sometido la primera. No es dudoso, por lo tanto, que la informacin se revela como claro instrumento estratgico que puede ser usado para dar valor a una sociedad. De este modo, la web de la sociedad cotizada puede ser una ventana de informacin y de intercambio y participacin con los accionistas, un canal que contribuya a su captacin y fidelizacin. Una empresa que ofrezca una informacin de calidad y que supere los mnimos legales ser percibida como ms fiable, no slo ante los ojos de sus accionistas, sino tambin a los del mercado en general, ante el que se presentar con la solidez del que no tiene miedo a mostrarse y, por tanto, no esconde nada. Entre otros aspectos cabe sealar que una pgina web eficiente a estos efectos debe empezar por contener un acceso especfico, y en cierto modo destacado en la propia home, a la informacin corporativa, bajo una denominacin que no deje lugar a dudas de que es ah donde el visitante encontrar los contenidos corporativos deseados y no otros, como por ejemplo los de carcter comercial de la empresa. As, sera recomendable una denominacin especfica y separada del resto de contenidos bajo epgrafes especficos como oficina del inversor, rincn del inversor o informacin del accionista. Una vez dentro del rea corporativa es esencial que los contenidos se presenten y agrupen de forma clara y razonablemente desglosada, y que permitan l a descarga e impresin de la informacin, cuidando a la vez de que el nmero de desvos u operaciones a realizar para acceder a la informacin concreta sea el mnimo posible. A partir de ah, las sociedades pueden hacer volar su imaginacin y convertir su web en algo ms que un lugar donde compilar una serie de contenidos para lograr que la obligacin se convierta en un valor estratgico de la compaa. El primer paso para ello, sin duda puede ser, es que acepten el reto de permitir al accionista el voto y la delegacin por medios electrnicos modificando sus estatutos sociales para regular tales extremos e implementado las herramientas tecnolgicas que lo hagan posible. 3. Previsiones reglamentarias sobre el contenido y la puesta a disposicin de los socios del informe anual de gobierno corporativo (art. 116 LMV) Las sociedades annimas cuyas acciones se negocien en un mercado oficial de valores debern hacer pblico con carcter anual un informe de gobierno corporativo (art. 116 LMV, aadido por la Ley de Transparencia). El informe anual de gobierno corporativo es un documento cuya finalidad es recoger una informacin completa y razonada sobre las estructuras y prcticas de gobierno de cada sociedad, de tal forma que permita conocer los datos relativos a los procesos de toma de decisiones y todos los dems que revelen aspectos importantes del gobierno societario, con objeto de que el mercado, los inversores y los accionistas puedan hacerse una imagen fiel y un juicio fundado de la sociedad. El informe anual de gobierno corporativo debe ajustarse en cuanto a su contenido y estructura al modelo que fije la CNMV (Orden 3722/2003). Toda la informacin que se incluya en el informe anual de gobierno corporativo debe estar presidida por el principio de transparencia, lo que implica que la informacin ha de ser clara, ntegra, correcta y veraz, sin que pueda incluirse informacin que, por ser sesgada, abarque un espacio temporal insuficiente, no sea contrastable, no incluya las
oportunas advertencias o por cualquier otro motivo, pueda inducir a error o confusin o no permita al inversor hacerse un juicio fundado de la entidad. La responsabilidad de la elaboracin y del contenido del informe anual de gobierno corporativo corresponde al rgano de administracin de la ent idad que lo elabore. El rgano de administracin deber comunicar el informe a la CNMV como hecho relevante y, una vez difundido por sta, ponerlo a disposicin de los accionistas tan pronto como se haya aprobado en el seno del rgano colegiado y en ningn caso ms tarde del da en que se publique el anuncio de la convocatoria de la junta general ordinaria o del rgano que resulte competente para la aprobacin de las cuentas anuales de la entidad correspondiente al mismo ejercicio que el citado informe. Esta obligacin de emisin de un informe anual de gobierno corporativo se impone tambin a las sociedades extranjeras cuyos ttulos coticen en los mercados secundarios espaoles, debiendo poner a disposicin de sus accionistas en la lengua oficial del Estado espaol su informe anual de gobierno corporativo. Estas entidades slo estarn obligadas a elaborar y difundir un informe anual de gobierno corporativo cuando no hayan elaborado informe alguno de conformidad con las normas o reglas de sus pases de origen o de los pases en los que radiquen los mercados en que coticen. Del mismo modo, las entidades emisoras de valores admitidas a negociacin en un mercado secundario oficial distintas a las cajas de ahorro debern realizar un informe anual de gobierno corporativo, que se ajustar en cuanto a su contenido y estructura al modelo que apruebe la CNMV. El informe anual de gobierno corporativo se pondr a disposicin de los accionistas, y ser accesible por va telemtica, a travs de la pgina web de la sociedad, con el fin de que los accionistas puedan ejercer el derecho de informacin establecido en los artculos 112 y 117 de la LSA. El contenido y estructura del informe anual de gobierno corporativo tienen la consideracin de vinculantes y se exigen con el carcter de mnimos, siendo de obligado cumplimiento por las entidades mencionadas anteriormente. 3.1. Estructura de la propiedad de la sociedad A) Capital social El informe anual de gobierno corporativo comenzar especificando el importe del capital social, el nmero de acciones en que est dividido, la fecha de su ltima modificacin y la existencia, en su caso, de distintas clases de acciones. B) Accionistas con participacin significativa Se debern identificar en el informe anual de gobierno corporativo los accionistas que cuenten con participaciones significativas, directas o indirectas, o en virtud de pactos o acuerdos entre accionistas, especificando los porcentajes accionariales de cada titular de participacin significativa. Se entiende por participacin significativa aquella que alcance, de forma directa o indirecta, al menos el cinco por ciento (5%) del capital o de los derechos de voto de la entidad, as como aquellas participaciones que, sin llegar al porcentaje sealado, permitan ejercer una influencia notable en la sociedad. Se entiende por influencia notable, al menos, la posibilidad de nombrar o destituir a algn miembro del consejo de administracin de la sociedad. Los acuerdos o pactos entre accionistas por los que queden obligados a adoptar, mediante un ejercicio concertado de los derechos de voto, una poltica comn en lo que se refiere a la gestin de la sociedad o que tengan por objeto influir en ella de forma relevante, se asimilarn a una adquisicin de acciones. La ruptura o modificaci n de estos pactos o acuerdos debern ser tambin objeto de notificacin. Del mismo modo, se indicarn los movimientos en la estructura accionarial ms significativos ocurridos durante el ejercicio. C) Relaciones de ndole familiar, comercial, contractual o societaria
Las relaciones de ndole familiar, comercial, contractual o societaria que, en su caso, existan entre los titulares de las participaciones significativas y la sociedad y/o su grupo, o entre los titulares de participaciones significativas entre s, si son conocidas por la sociedad, se harn constar en el informe anual de gobierno corporativo, salvo que sean escasamente relevantes o deriven del giro o trfico comercial ordinario. D) Participaciones accionariales de los miembros del consejo de administracin Se especificarn las participaciones accionariales de los miembros del consejo de administracin de la sociedad cotizada, sealando tanto el nmero de acciones directas como el nmero de acciones indirectas posedas, de forma agregada o individualizada, teniendo en cuenta la titularidad dominical de las acciones y los derechos de voto que se disfruten por cualquier ttulo. En el caso de que las participaciones accionariales de los miembros del consejo de administracin de la sociedad cotizada se posean de manera indirecta, se indicar el nombre o denominacin social del titular directo de la participacin. Por ltimo, se expresar el tanto por ciento total de la cifra de capital social en poder del consejo de administracin. E) Pactos parasociales Los pactos parasociales celebrados entre accionistas comunicados a la propia sociedad se harn constar en el informe anual de gobierno corporativo. Se expresar el nombre de los intervinientes en el pacto parasocial, el tanto por ciento del capital social afectado, as como una breve descripcin de su contenido. De igual forma se indicar la existencia, en su caso, de acciones concertadas existentes entre los accionistas de la sociedad, con referencia a los intervinientes, al tanto por ciento del capital social afectado, as como una breve descripcin de la accin concertada. En el caso de que durante el ejercicio se haya producido alguna modificacin o ruptura de dichos pactos o acuerdos, se indicar expresamente. F) Porcentaje de autocartera Tambin se especificar en el informe anual de gobierno corporativo el porcentaje de autocartera de la sociedad al cierre del ltimo ejercicio, con indicacin de: a) Nmero de acciones directas y nmero de acciones indirectas posedas. b) Tanto por ciento total sobre la cifra de capital social que representan. c) Detalle de las variaciones significativas realizadas durante el ejercicio. d) Resultados obtenidos en el ejercicio por operaciones de autocartera. e) Detalle de las condiciones y plazo del mandato vigente de la junta al consejo de administracin para llevar a cabo adquisiciones o transmisiones de acciones propias. f) En su caso, restricciones legales y estatutarias al ejercicio de los derechos de voto, as como las restricciones legales a la adquisicin o transmisin de participaciones en el capital social. Por ltimo, se indicar si existe alguna persona fsica o jurdica que ejerza o pueda ejercer el control de la sociedad, de acuerdo con el artculo 4 de la LMV. 3.2. Estructura de la administracin de la sociedad A) Composicin del consejo de administracin Deber reflejarse la composicin del consejo de administracin, sealando el nmero e identidad de sus miembros, as como su condicin de acuerdo con lo que disponga el reglamento del consejo de administracin de la sociedad. Se indicar si los miembros del consejo son consejeros ejecutivos o no, y si son consejeros externos, se sealar los miembros que tengan la condicin de consejeros externos dominicales o de consejeros externos independientes. Se detallarn los consejeros externos que no se puedan considerar ni dominicales ni independientes, indicando los motivos por los que no puedan ostentar tal condicin. Se identificarn:
a) los miembros del Consejo que asuman cargos de administradores o directivos en otras sociedades que formen parte del grupo de la sociedad cotizada y, b) los consejeros de su sociedad o su grupo que sean miembros del consejo de administracin de otras entidades cotizadas en mercados oficiales de valores en Espaa distintas de su grupo. Tambin se sealar los consejeros nombrados en representacin de titulares de participaciones significativas, o cuyo nombramiento haya sido promovido por aqullos, o vinculados a accionistas con participacin significativa, sealando la clase de relaciones que les vinculen a stos. El informe anual de gobierno corporativo mencionar qu consejeros de la sociedad son miembros del consejo de administracin o directivos de otra sociedad que ostente participaciones significativas en aqulla. Igualmente se indicar si algn consejero asume cargos como administrador o directivo en otra sociedad que forme parte del grupo de la sociedad cotizada. B) Remuneracin de los miembros del consejo de administracin Como mnimo se incluir en el informe anual de gobierno corporativo la remuneracin global del consejo de administracin, especificando a estos efectos, el importe de: a) los sueldos, b) las dietas, c) las atenciones estatutarias, d) las opciones sobre acciones, e) otros conceptos y, f) otros beneficios, como anticipos, crditos concedidos, aportaciones y obligaciones contradas para fondos y planes de pensiones, primas de seguros de vida y garantas constituidas por la sociedad a favor de los consejeros. Se diferenciarn las cantidades percibidas en la sociedad objeto del informe anual de gobierno corporativo respecto de las que correspondan por la pertenencia de los consejeros de la sociedad a otros consejos de administracin de sociedades del grupo. Adems, deber incluir las siguientes menciones: a) un resumen de la remuneracin total por tipologa de consejero, diferenciando entre las cantidades percibidas de la sociedad o de su grupo, b) la remuneracin total de los consejeros, expresando su porcentaje sobre el beneficio atribuido a la sociedad dominante, c) el proceso para establecer la remuneracin de los miembros del consejo de administracin y, en su caso, las clusulas estatutarias relevantes al respecto, d) la identidad, en su caso, de los miembros del consejo que sean, a su vez, miembros del consejo de administracin o directivos de sociedades que ostenten participaciones significativas en la sociedad cotizada. Respecto de los miembros de la alta direccin, se indicar su identificacin y la remuneracin total, la existencia, en su caso, de clusulas de garanta o blindaje, para casos de despido o cambios de control a favor de los miembros de la alta direccin de la sociedad o de su grupo. C) Reglas de organizacin y funcionamiento del consejo de administracin Se mencionar la existencia del reglamento del consejo de administracin, el lugar en el que est disponible para su consulta, as como las modificaciones introducidas durante el ejercicio. Se indicarn en el informe anual de gobierno corporativo los procedimientos de nombramiento, reeleccin y remocin de los consejeros, detallando: a) los rganos competentes, los trmites a seguir y los criterios a emplear en cada uno de los procedimientos, b) los supuestos en los que estn obligados a dimitir los consejeros,
c) los mecanismos, ya sean internos o externos, establecidos por la sociedad para comunicar las posibles discrepancias que pudieran surgir con las decisiones finalmente adoptadas por el consejo, d) el nmero mximo y mnimo de consejeros, e) si se exigen mayoras reforzadas en algn tipo de decisin, f) si los estatutos o el reglamento del consejo de administracin establecen algn lmite a la edad de los consejeros, g) si existen procesos formales para la delegacin de votos en el consejo de administracin, h) el nmero de reuniones que ha m antenido el consejo de administracin durante el ejercicio, sealando, en su caso, las veces que se ha reunido el consejo sin la asistencia de su presidente. En relacin con el presidente del consejo de administracin, se har constar: a) si la funcin de primer ejecutivo de la sociedad recae en el cargo de presidente del consejo, indicando las medidas que se han tomado para limitar los riesgos de acumulacin de poderes en una nica persona, b) si existen requisitos especficos, distintos de los relativos a los consejeros, para ser nombrado presidente, describindolos, sealando al menos si existen lmites de edad y, c) si el presidente tiene voto de calidad. Respecto de las cuentas anuales individuales y consolidadas que se presenten para su aprobacin al consejo, se sealar si: a) estn certificadas por el presidente, el consejero delegado y el director financiero, b) en su caso, las personas que han certificado las cuentas anuales individuales y consolidadas, c) los mecanismos establecidos por el consejo de administracin, si los hubiera, para evitar que las cuentas individuales y consolidadas se presenten en la junta general con salvedades en el informe de auditora. D) Comisiones del consejo de administracin En el informe anual de gobierno corporativo se detallar: a) las comisiones del consejo de administracin y sus miembros, b) una breve descripcin de las reglas de organizacin y funcionamiento que tiene atribuidas cada una de las comisiones del consejo, c) las facultades que tiene delegadas cada una de las comisiones, d) la existencia de reglamentos de las comisiones del consejo, el lugar en que estn disponibles para su consulta, y las modificaciones que se hayan realizado durante el ejercicio. En el caso de que exista comisin ejecutiva, se especificar: a) el grado de delegacin y de autonoma de la que dispone en el ejercicio de sus funciones, para la adopcin de acuerdos sobre la administracin y gestin de la sociedad, b) si la composicin refleja la participacin en el consejo de los diferentes consejeros en funcin de su condicin. En relacin con otras comisiones del consejo de administracin, se indicar: a) el nmero de reuniones que ha mantenido el comit de auditora durante el ejercicio, b) en el caso de que exista comisin de nombramientos, si todos sus miembros son consejeros externos, c) si los miembros del consejo de administracin no ejecutivos mantienen reuniones con el auditor externo y, en su caso, el nmero de reuniones celebradas durante el ejercicio. E) Operaciones vinculadas y operaciones intragrupo El informe anual de gobierno corporativo detallar:
a) Las operaciones realizadas que supongan una transferencia de recursos u obligaciones entre la sociedad y/o su grupo y sus accionistas significativos, con especificacin de estos ltimos y una breve descripcin de la operacin, as como su importe. b) Las operaciones que supongan una transferencia de recursos u obligaciones entre la sociedad y/o su grupo, y los administradores o directivos de la sociedad y del grupo de sociedades del que la sociedad forme parte, con especificacin de estos ltimos y una breve descripcin de la operacin, as como su importe. c) Las operaciones significativas realizadas con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo, siempre y cuando no se eliminen en el proceso de elaboracin de estados financieros consolidados y no formen parte del trfico habitual de la sociedad en cuanto a su objeto y condiciones, con especificacin de la social filial y una breve descripcin de la operacin, as como su importe. Se detallarn los mecanismos establecidos para detectar y regular los posibles conflictos de inters entre la sociedad y/o su grupo y sus consejeros, directivos o accionistas significativos, indicando, en su caso, la comisin u rgano de gobierno que regula y dirime los conflictos de inters. 3.3. Sistemas de control de riesgos Se indicarn los dispositivos de control establecidos para evaluar, mitigar o reducir los principales riesgos de la sociedad y su grupo, con expresin de: a) si existe alguna comisin u otro rgano de gobierno encargado de establecer y supervisar estos dispositivos de control y cules son sus funciones, b) los riesgos cubiertos por el sistema, junto con la justificacin de la adecuacin de los sistemas de control de riesgos adaptados a perfil de riesgo de la sociedad y su grupo. 3.4. Funcionamiento de la junta general y desarrollo de sus sesiones El informe anual de gobierno corporativo contendr en este apartado los siguientes aspectos: a) la existencia y descripcin del reglame nto de la junta general y, en su caso, modificaciones introducidas durante el ejercicio, b) el qurum de constitucin de la junta general establecido en los estatutos, describiendo en qu se diferencia del rgimen de mnimos previsto en la LSA, c) el rgimen de adopcin de acuerdos sociales, describiendo en qu se diferencian del rgimen de mnimos previsto en la LSA, d) los derechos de los accionistas en relacin con las juntas generales, distintos a los establecidos en la LSA, e) en su caso, medidas adoptadas para fomentar la participacin de los accionistas en las juntas generales, f) los datos de asistencia en las juntas generales celebradas en el ejercicio, g) los acuerdos adoptados en las juntas generales y porcentajes de votos con los que se ha adoptado cada acuerdo, h) las polticas seguidas por la sociedad referentes a las delegaciones de voto en la junta general, i) conocimiento de la poltica de los inversores institucionales de participar o no en las decisiones de la sociedad, j) la direccin y modo de acceso al contenido de gobierno corporativo en su pgina web, k) las medidas adoptadas para que la informacin difundida al mercado sea transmitida de forma equitativa y simtrica. 3.5. Grado de seguimiento de las recomendaciones en materia de buen gobierno
El informe anual de gobierno corporativo deber contener una explicacin sobre el grado de seguimiento de las recomendaciones en materia de buen gobierno y, en su defecto, una explicacin sobre las razones ante la falta de seguimiento de aqullas. En el supuesto de no cumplir con alguna de ellas, se explicarn las recomendaciones, relativo a las prcticas de gobierno corporativo aplicadas por la sociedad que no ha sido abordado por el modelo de informe de la CNMV que sea necesario comentar, 3.6. Otras informaciones de inters Para recoger una informacin ms completa y razonada sobre la estructura y prcticas de gobierno de la entidad o de su grupo, si existe algn principio o aspecto relevante se mencionar y explicar su contenido. Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades annimas cotizadas Sumario Artculo primero. Modificacin de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Artculo segundo. Modificacin del texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre. Disposicin Adicional Primera. Comunicacin a la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones y Banco de Espaa. Disposicin Adicional Segunda. Disposicin Adicional Tercera. Disposicin Adicional Cuarta. Modificacin de la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de Regulacin de las Normas Bsicas sobre rganos Rectores de las Cajas de Ahorros. Disposicin Adicional Quinta. Disposicin Transitoria Primera. Adaptacin de los aspectos organizativos y estatutarios. Disposicin Transitoria Segunda. Disposicin Transitoria Tercera. Disposicin Final nica. Entrada en vigor. Juan Carlos I, Rey de Espaa A todos los que la presente vieren y entendieren, sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente ley. EXPOSICIN DE MOTIVOS En el mbito de la Unin Europea, la Comisin Europea est elaborando un Plan de accin sobre derecho de sociedades partiendo del informe sobre la modernizacin del derecho de sociedades comunitario del Grupo Winter, presentado en noviembre de 2002, y que aborda, en respuesta a un mandato del Consejo de Ministros de Economa y Finanzas (ECOFIN) de Oviedo, aspectos relevantes de la reforma del gobierno de las empresas suscitados por los acontecimientos recientes. Los Estados miembros han adoptado medidas legislativas en distintos mbitos para tratar de infundir confianza a los mercados, y promovido informes para elaborar cdigos de buen gobierno o reformar los ya existentes. As, en Alemania se aprob el pasado ao el informe Cromme; Francia e Italia revisaron sus cdigos, y a principios de este ao los informes Higgs y Smith han propuesto un conjunto de modificaciones en el cdigo britnico basado en el informe Cadbury de 1992. Espaa no ha permanecido al margen, antes al contrario, en la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, se ha regulado un comit de auditora para las sociedades emisoras de valores cuyas acciones u obligaciones estn admitidas a negociacin en mercados de valores (artculo 47); se han reforzado
los mecanismos para la efectiva independencia de los auditores (artculo 51), y se ha adaptado la Ley del Mercado de Valores a la Directiva Market Abuse, estableciendo un rgimen exigente en materia de comunicacin de la informacin relevante al mercado (artculos 37 y siguientes). Del mismo modo, teniendo en cuenta el nuevo marco econmico globalizado, en particular la interrelacin entre los mercados financieros, el aumento del grado de internacionalizacin de la economa espaola, los niveles de armonizacin derivados del mercado nico europeo, la nueva situacin estructural y algunas disfunciones recientemente puestas de manifiesto en otros mercados extranjeros, se consider la necesidad de promover una detenida reflexin sobre la incidencia de estos factores en los mercados financieros. Por estas razones, la proposicin no de ley aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados en la sesin celebrada el 16 de abril de 2002 promovi la creacin de una comisin especial de expertos con la tarea de analizar la problemtica que las anteriores circunstancias han provocado en las sociedades emisoras de valores e instrumentos financieros admitidos a negociacin en los mercados organizados, las relaciones entre stas y los consultores, analistas financieros y las dems empresas y personas que les prestan sus servicios profesionales en el mbito de la actividad financiera, as como las relaciones entre stas entre s, todo ello en aras de incrementar el grado de transparencia de las sociedades cotizadas y dotar de una mayor estabilidad y seguridad a la posicin del accionista. Asimismo, se instaba de la comisin especial que analizase el estado actual de vigencia y grado de asuncin del cdigo de buen gobierno en relacin con las sociedades cotizadas. As, en virtud de lo anterior, por Acuerdo del Consejo de Ministros de 19 julio de 2002, se cre la Comisin Especial para el Fomento de la Transparencia y Seguridad en los Mercados y Sociedades Cotizadas, con el encargo de elaborar un informe, hecho pblico el 8 de enero de 2003, que ha representado un nuevo paso adelante en el camino ya seguido por la anteriormente constituida Comisin Especial para el Estudio de un Cdigo tico de los Consejos de Administracin de la s Sociedades, todo ello dentro del proceso iniciado. La Comisin ha considerado fundamental el principio de la transparencia para el correcto funcionamiento de los mercados financieros, lo que implica que se transmita al mercado toda la informacin relevante para los inversores, que la informacin que se transmita sea correcta y veraz, y que sta se transmita de forma simtrica y equitativa y en tiempo til. La Comisin ha sealado que las obligaciones de transparencia son una pieza complementaria de la autorregulacin que igualmente recomienda, lo que en ltima instancia permite dejar muchas cuestiones al mbito de la autonoma privada. Por ello, el informe pone de manifiesto en sus conclusiones, sin perjuicio de que el conjunto de medidas propuestas se siten como recomendaciones dirigidas ante todo a las propias empresas, en el mbito de la autorregulacin, la conveniencia de un soporte normativo en el mbito del fomento de la transparencia, con mandatos cuyo cumplimiento no dependa slo de la libre y voluntaria determinacin de las propias empresas destinatarias, las sociedades cotizadas. Sobre la base del informe sealado, por tanto, se recogen aquellas recomendaciones cuyo ms adecuado soporte se encuentra en una regulacin normativa, como son las que se refieren a: a) Los deberes de informacin y transparencia. b) La definicin y rgimen de los deberes de los administradores, especialmente en el mbito del conflicto de intereses. c) La obligacin de dotarse de un conjunto de mecanismos en materia de gobierno corporativo que comprendan, entre otros, un reglamento del consejo de administracin, as como de la junta general.
Se trata por ello de formular iniciativas normativas sobre la base del fomento de la transparencia en la gestin de las empresas, con r espeto al ya citado principio de autorregulacin. Esta disposicin supone dar soporte normativo, con rango legal, a los aspectos a que se ha hecho referencia. La reforma normativa que se presenta se concreta, por una parte, en la modificacin de ciertos preceptos del texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, cuando los preceptos tengan aplicacin general para todas las sociedades annimas y, por otra, en la introduccin de un nuevo ttulo en la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores, dedicado a las sociedades cotizadas. Finalmente, es de sealar que como consecuencia de las obligaciones que se imponen a las sociedades cotizadas en materia de informacin corporativa y su publicidad se tipifica expresamente como infraccin su incumplimiento, y ello sin perjuicio de que el control en el cumplimiento y aplicacin por las sociedades cotizadas de las medidas que como normas legales se introducen con esta propuesta normativa corresponder a la Comisin Nacional del Mercado de Valores, de conformidad con las competencias que tiene atribuidas por la Ley del Mercado de Valores, de forma que los incumplimientos o contravencin de aqullas seguirn el rgimen sancionador previsto con arreglo a la tipificacin de infracciones y sanciones que establece asimismo la referida Ley del Mercado de Valores. Artculo primero. Modificacin de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores Uno. Se aade un ttulo X, bajo la rbrica De la s sociedades cotizadas, a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, con el siguiente texto: TTULO X DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS. CAPTULO I DISPOSICIONES GENERALES. Artculo 111. mbito de aplicacin. 1. Lo dispuesto en este ttulo ser de aplicacin a las sociedades annimas cuyas acciones estn admitidas a negociacin en un mercado oficial de valores, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artculo 112. 2. Las sociedades a que se refiere el apartado anterior se regirn, en todas aquellas cuestiones no previstas en este ttulo, por las disposiciones aplicables a las sociedades annimas, aparte de las dems normas que les sean de aplicacin. CAPTULO II DE LOS PACTOS PARASOCIALES SUJETOS A PUBLICIDAD. Artculo 112. Publicidad de los pactos parasociales y de otros pactos que afecten a una sociedad cotizada. 1. A los efectos de lo dispuesto en este ttulo, se entienden por pactos parasociales aquellos pactos que incluyan la regulacin del ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones en las sociedades annimas cotizadas. Lo dispuesto en este artculo respecto de los pactos parasociales se aplicar tambin a los supuestos de pactos que con el mismo objeto se refieran a obligaciones convertibles o canjeables emitidas por una sociedad annima cotizada. 2. La celebracin, prrroga o modificacin de un pacto parasocial que tenga por objeto el ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinja o condicione la libre transmisibilidad de las acciones o de obligaciones convertibles o canjeables en las sociedades annimas cotizadas habr de ser comunicada con carcter inmediato a la propia sociedad y a la Comisin Nacional del Mercado de Valores,
acompaando copia de las clusulas del documento en el que conste, que afecten al derecho de voto o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones o de las obligaciones convertibles o canjeables. Una vez efectuadas estas comunicaciones, el documento en el que conste el pacto parasocial deber ser depositado en el Registro Mercantil en el que la sociedad est inscrita. El pacto parasocial deber publicarse como hecho relevante. En tanto no tengan lugar las comunicaciones, el depsito y la publicacin como hecho relevante, el pacto parasocial no producir efecto alguno en cuanto a las referidas materias, sin perjuicio de la restante normativa aplicable. 3. Cualquiera de los firmantes del pacto parasocial estar legitimado para realizar las comunicaciones y el depsito a los que se refiere el apartado anterior, incluso aunque el propio pacto prevea su realizacin por alguno de ellos o un tercero. En casos de usufructo y prenda de acciones, la legitimacin corresponder a quien tenga el derecho de voto. 4. Lo dispuesto en los apartados anteriores ser de aplicacin a los pactos parasociales entre socios o miembros de una entidad que ejerza el control sobre una sociedad cotizada. 5. A solicitud de los interesados, cuando la publicidad pueda ocasionar un grave dao a la sociedad, la Comisin Nacional del Mercado de Valores podr acordar, motivando su resolucin, que no se d publicidad alguna a un pacto parasocial que le haya sido comunicado, o a parte de l, y dispensar de la comunicacin de dicho pacto a la propia sociedad, del depsito en el Registro Mercantil del documento en que conste y de la publicacin como hecho relevante, determinando el tiempo en que puede mantenerse en secreto entre los interesados. CAPTULO III DE LOS RGANOS SOCIALES. Artculo 113. De la junta general de accionistas. 1. La junta general de accionistas de la sociedad annima con acciones admitidas a negociacin en un mercado oficial de valores, constituida con el qurum del artculo 102 de la Ley de Sociedades Annimas o el superior previsto a este propsito en los estatutos, aprobar un reglamento especfico para la junta general. En dicho reglamento podrn contemplarse todas aquellas materias que ataen a la junta general, con respeto de las materias reguladas en la ley y los estatutos. 2. Dicho reglamento ser objeto de comunicacin a la Comisin Nacional del Mercado de Valores, acompaando copia del documento en que conste. Una vez efectuada esta comunicacin se inscribir en el Registro Mercantil con arreglo a las normas generales. Artculo 114. Deberes de los administradores. 1. En el caso de que los administradores de una sociedad annima cotizada, u otra persona, hubieran formulado solicitud pblica de representacin, el administrador que la obtenga no podr ejercitar el derecho de voto correspondiente a las acciones representadas en aquellos puntos del orden del da en los que se encuentre en conflicto de intereses y, en todo caso, respecto de las siguientes decisiones: a) Su nombramiento o ratificacin como administrador. b) Su destitucin, separacin o cese como administrador. c) El ejercicio de la accin social de responsabilidad dirigida contra l. d) La aprobacin o ratificacin, cuando proceda, de operaciones de la sociedad con el administrador de que se trate, sociedades controladas por l o a las que represente o personas que acten por su cuenta. La delegacin podr tambin incluir aquellos puntos que, aun no previstos en el orden del da de la convocatoria, sean tratados, por as permitirlo la le y, en la junta, aplicndose tambin en estos casos lo previsto en el prrafo anterior.
2. Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 35 de esta Ley, en la memoria de la sociedad se deber informar sobre las operaciones de los administradores, o persona que acte por cuenta de stos, realizadas, durante el ejercicio social al que se refieran las cuentas anuales, con la citada sociedad cotizada o con una sociedad del mismo grupo, cuando las operaciones sean ajenas al trfico ordinario de la sociedad o que no se realicen en condiciones normales de mercado. 3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el ttulo VII de esta Ley, los administradores debern abstenerse de realizar, o de sugerir su realizacin a cualquier persona, una operacin sobre valores de la propia sociedad o de las sociedades filiales, asociadas o vinculadas sobre las que disponga, por razn de su cargo, de informacin privilegiada o reservada, en tanto esa informacin no se d a conocer pblicamente. Artculo 115. Del consejo de administracin. 1. En las sociedades annimas cotizadas el consejo de administracin, con informe a la junta general, dictar un reglamento de normas de rgimen interno y funcionamiento del propio consejo, de acuerdo con la ley y los estatutos, que contendr las medidas concretas tendentes a garantizar la mejor administracin de la sociedad. 2. Dicho reglamento ser objeto de comunicacin a la Comisin Nacional del Mercado de Valores, acompaando copia del documento en que conste. Una vez efectuada esta comunicacin se inscribir en el Registro Mercantil con arreglo a las normas generales. CAPTULO IV DE LA INFORMACIN SOCIETARIA. Artculo 116. Del informe anual de gobierno corporativo. 1. Las sociedades annimas cotizadas debern hacer pblico con carcter anual un informe de gobierno corporativo. 2. El informe anual de gobierno corporativo ser objeto de comunicacin a la Comisin Nacional del Mercado de Valores, acompaando copia del documento en que conste. La Comisin Nacional del Mercado de Valores remitir copia del informe comunicado a las respectivas autoridades de supervisin cuando se trate de sociedades cotizadas que estn dentro de su mbito de competencias. 3. El informe ser objeto de publicacin como hecho relevante. 4. El contenido y estructura del informe de gobierno corporativo ser determinado por el Ministerio de Economa o, con su habilitacin expresa, por la Comisin Nacional del Mercado de Valores. Dicho informe deber ofrecer una explicacin detallada de la estructura del sistema de gobierno de la sociedad y de su funcionamiento en la prctica. En todo caso, el contenido mnimo del informe de gobierno corporativo ser el siguiente: a) Estructura de propiedad de la sociedad, con informacin relativa a los accionistas con participaciones significativas, indicando los porcentajes de participacin y las relaciones de ndole familiar, comercial, contractural o societaria que exista, as como su representacin en el consejo; de las participaciones accionariales de los miembros del consejo de administracin que debern comunicar a la sociedad, y de la existencia de los pactos parasociales comunicados a la propia sociedad y a la Comisin Nacional del Mercado de Valores, y, en su caso, depositados en el Registro Mercantil. Igualmente, se informar de la autocartera de la sociedad y sus variaciones significativas. b) Estructura de la administracin de la sociedad, con informacin relativa a la composicin, reglas de organizacin y funcionamiento del consejo de administracin y de sus comisiones; identidad y remuneracin de sus miembros, funciones y cargos dentro de la sociedad, sus relaciones con accionistas con participaciones significativas,
indicando la existencia de consejeros cruzados o vinculados y los procedimientos de seleccin, remocin o reeleccin. c) Operaciones vinculadas de la sociedad con sus accionistas y sus administradores y cargos directivos y operaciones intragrupo. d) Sistemas de control del riesgo. e) Funcionamiento de la junta general, con informacin relativa al desarrollo de las reuniones que celebre. f) Grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo, o, en su caso, la explicacin de la falta de seguimiento de dichas recomendaciones. 5. Sin perjuicio de las sanciones que proceda imponer por la falta de remisin de la documentacin o del informe de gobierno corporativo, o la existencia de omisiones o datos engaosos o errneos, corresponde a la Comisin Nacional del Mercado de Valores el seguimiento de las reglas de gobierno corporativo, a cuyo efecto podr recabar cua nta informacin precise al respecto, as como hacer pblica la informacin que considere relevante sobre su grado efectivo de cumplimiento. Artculo 117. De los instrumentos de informacin. 1. Las sociedades annimas cotizadas debern cumplir las obligaciones de informacin a las que las somete la Ley de Sociedades Annimas por cualquier medio tcnico, informtico o telemtico, sin perjuicio de los derechos que corresponden a los accionistas, de acuerdo con la legislacin aplicable, para solicitar la informacin en forma impresa. 2. Las sociedades annimas cotizadas debern disponer de una pgina web para atender el ejercicio, por parte de los accionistas, del derecho de informacin, y para difundir la informacin relevante, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 82.5 de esta Ley. 3. Corresponde al consejo de administracin establecer el contenido de la informacin a facilitar, de conformidad con lo que establezca el Ministerio de Economa o, con su habilitacin expresa, la Comisin Nacional del Mercado de Valores. 4. Asimismo, se faculta al Ministro de Economa y, con su habilitacin expresa, a la Comisin Nacional del Mercado de Valores, para desarrollar las especificaciones tcnicas y jurdicas necesarias respecto a lo establecido en este artculo. Dos. Se aaden los prrafos a bis, b bis y m bis al artculo 100 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, as como un inciso en el ltimo prrafo de dicho artculo, con la siguiente redaccin: a bis. La falta de comunicacin, depsito o publicacin como hecho relevante a que se refiere el apartado 2 del artculo 112 de esta Ley. b bis. La falta de elaboracin o de publicacin del informe anual de gobierno corporativo a que se refiere el artculo 116 de esta Ley, o la existencia en dicho informe de omisiones o datos falsos o engaosos. m bis. La inexistencia de la pgina web prevista en el apartado 2 del artculo 117 y en el apartado 5 del artculo 82, o la falta de la informacin sealada en dichos artculos o en sus normas de desarrollo. ... Cuando las infracciones contempladas en los prrafos c, g y h del prrafo anterior se produzcan con referencia a los grupos consolidables de empresas de servicios de inversin, o a los grupos consolidables de los que sean dominantes las entidades a las que se refieren los prrafos a y b del nmero 1 del artculo 84, se considerar responsable a la entidad obligada a formular y aprobar las cuentas y el informe de gestin consolidados. La infraccin contemplada en el prrafo a bis se impondr solidariamente a cualquiera de los partcipes en el pacto parasocial. Artculo segundo. Modificacin del texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre.
Se introducen las siguientes modificaciones en el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre. Uno. Se aaden dos nuevos apartados, 4 y 5, al artculo 105, con la siguiente redaccin: 4. De conformidad con lo que se disponga en los estatutos, el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del da de cualquier clase de junta general podr delegarse o ejercitarse por el accionista mediante correspondencia postal, electrnica o cualquier otro medio de comunicacin a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. 5. Los accionistas que emitan sus votos a distancia debern ser tenidos en cuenta a efectos de constitucin de la junta como presentes. Dos. Se da una nueva redaccin al apartado 2 del artculo 106 que pasa a tener el siguiente tenor: 2. La representacin deber conferirse por escrito o por medios de comunicacin a distancia que cumplan con los requisitos previstos en el artculo anterior para el ejercicio del derecho de voto a distancia, y con carcter especial para cada junta. Tres. Se da nueva redaccin al artculo 112, que pasa a ser: Artculo 112. Derecho de informacin. 1. Hasta el sptimo da anterior al previsto para la celebracin de la junta, los accionistas podrn solicitar de los administradores, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del da, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes. Los accionistas de una sociedad annima cotizada podrn solicitar informaciones o aclaraciones o formular preguntas por escrito acerca de la informacin accesible al pblico que se hubiera facilitado por la sociedad a la Comisin Nacional del Mercado de Valores desde la celebracin de la ltima junta general. Los administradores estarn obligados a facilitar la informacin por escrito hasta el da de la celebracin de la junta general. 2. Durante la celebracin de la junta general, los accionistas de la sociedad podrn solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del da y, en caso de no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradores estarn obligados a facilitar esa informacin por escrito dentro de los siete das siguientes al de la terminacin de la junta. 3. Los administradores estarn obligados a proporcionar la informacin solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo en los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de la informacin solicitada perjudique los intereses sociales. 4. No proceder la denegacin de informacin cuando la solicitud est apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital social. Cuatro. Se modifica el artculo 127, que pasa a tener la siguiente redaccin: Artculo 127. Deber de diligente administracin. 1. Los administradores desempearn su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. 2. Cada uno de los administradores deber informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad. Cinco. Se introducen los artculos 127 bis, 127 ter y 127 quter con la siguiente redaccin: Artculo 127 bis. Deberes de fidelidad. Los administradores debern cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con fidelidad al inters social, entendido como inters de la sociedad. Artculo 127 ter. Deberes de lealtad.
1. Los administradores no podrn utilizar el nombre de la sociedad ni invocar su condicin de administradores de la misma para la realizacin de operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculadas. 2. Ningn administrador podr realizar, en beneficio propio o de personas a l vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasin del ejercicio del cargo, cuando la inversin o la operacin hubiera sido ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera inters en ella, siempre que la sociedad no haya desestimado dicha inversin u operacin sin mediar influencia del administrador. 3. Los administradores debern comunicar al consejo de administracin cualquier situacin de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener, con el inters de la sociedad. En caso de conflicto, el administrador afectado se abstendr de intervenir en la operacin a que el conflicto se refiera. En todo caso, las situaciones de conflicto de intereses en que se encuentren los administradores de la sociedad sern objeto de informaci n en el informe anual de gobierno corporativo. 4. Los administradores debern comunicar la participacin que tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, anlogo o complementario gnero de actividad al que constituya el objeto social, as como los cargos o las funciones que en ella ejerzan, as como la realizacin por cuenta propia o ajena, del mismo, anlogo o complementario gnero de actividad del que constituya el objeto social. Dicha informacin se incluir en la memoria. 5. A efectos del presente artculo, tendrn la consideracin de personas vinculadas a los administradores: 1. El cnyuge del administrador o las personas con anloga relacin de afectividad. 2. Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cnyuge del administrador. 3. Los cnyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador. 4. Las sociedades en las que el administrador, por s o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el artculo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Respecto del administrador persona jurdica, se entendern que son personas vinculadas las siguientes: 1. Los socios que se encuentren, respecto del administrador persona jurdica, en alguna de las situaciones contempladas en el artculo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. 2. Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores, y los apoderados con poderes generales del administrador persona jurdica. 3. Las sociedades que formen parte del mismo grupo, tal y como ste se define en el artculo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y sus socios. 4. Las personas que respecto del representante del administrador persona jurdica tengan la consideracin de personas vinculadas a los administradores de conformidad con lo que se establece en el prrafo anterior. Artculo 127 quter. Deber de secreto. 1. Los administradores, aun despus de cesar en sus funciones, debern guardar secreto de las informaciones de carcter confidencial, estando obligados a guardar reserva de las informaciones, datos, informes o antecedentes que conozcan como consecuencia del ejercicio del cargo, sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros o ser objeto de divulgacin cuando pudiera tener consecuencias perjudiciales para el inters social.
Se exceptan del deber a que se refiere el prrafo anterior los supuestos en que las leyes permitan su comunicacin o divulgacin a tercero o que, en su caso, sean requeridos o hayan de remitir a las respectivas autoridades de supervisin, en cuyo caso la cesin de informacin deber ajustarse a lo dispuesto por las leyes. 2. Cuando el administrador sea persona jurdica, el deber de secreto recaer sobre el representante de sta, sin perjuicio del cumplimiento de la obligacin que tengan de informar a aqulla. Seis. Se da nueva redaccin al artculo 133, que pasa a ser: Artculo 133. Responsabilidad. 1. Los administradores respondern frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del dao que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeo del cargo. 2. El que acte como administrador de hecho de la sociedad responder personalmente frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del dao que cause por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes que esta Ley impone a quienes formalmente ostenten con arreglo a sta la condicin de administrador. 3. Respondern solidariamente todos los miembros del rgano de administracin que realiz el acto o adopt el acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopcin y ejecucin, desconocan su existencia o, conocindola, hicieron todo lo conveniente para evitar el dao o, al menos, se opusieren expresamente a aqul. 4. En ningn caso exonerar de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general. DISPOSICIN ADICIONAL PRIMERA. Comunicacin a la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones y Banco de Espaa. La comunicacin a la que se refiere el artculo 112.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, se efectuar tambin a los organismos supervisores competentes cuando la sociedad annima cotizada sea entidad aseguradora, entidad gestora de fondos de pensiones o entidad de crdito. DISPOSICIN ADICIONAL SEGUNDA 1. Las cajas de ahorros que emitan valores admitidos a negociacin en mercados oficiales de valores debern hacer pblico con carcter anual un informe de gobierno corporativo. El informe anual de gobierno corporativo ser objeto de comunicacin a la Comisin Nacional del Mercado de Valores, acompaando copia del documento en que conste. La Comisin Nacional del Mercado de Valores remitir copia del informe comunicado al Banco de Espaa y a los rganos competentes de las comunidades autnomas. El informe ser objeto de publicacin como hecho relevante y se incluir en la pgina web de la citada entidad. 2. El contenido y estructura del informe anual de gobierno corporativo de las cajas de ahorros, teniendo en cuenta la naturaleza jurdica de dichas entidades, deber ofrecer una explicacin detallada de la estructura del sistema de gobierno de la entidad y de su funcionamiento en la prctica. En todo caso, el contenido mnimo del informe de gobierno corporativo ser el siguiente: a) Estructura de administracin de la entidad, con informacin de las remuneraciones percibidas por el Consejo de Administracin, la Comisin de Control, la Comisin de Retribuciones y la Comisin de Inversiones, computando tanto las dietas por asistencia a los citados rganos como los sueldos que se perciban por el desempeo de sus funciones, as como a las remuneraciones anlogas a las anteriores y las obligaciones
contradas en materia de pensiones o de pago de primas de seguros de vida. Tambin se incluirn toda clase de remuneraciones percibidas por los miembros de los rganos de gobierno y personal directivo, derivadas de la participacin en representacin de las cajas de ahorros en sociedades cotizadas o en otras entidades en las que la caja tenga una presencia o representacin significativa, en representacin de la caja de ahorros. b) Operaciones de crdito aval, o garanta efectuadas, ya sea directamente o a travs de entidades dotadas, adscritas o participadas, con descripcin de sus condiciones, incluidas las financieras, con los miembros del consejo de administracin y de la comisin de control de las cajas de ahorros y familiares de primer grado y con empresas o entidades en relacin con las que los anteriores se encuentren en alguna de las situaciones previstas en el artculo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. c) Operaciones de crdito aval, o garanta efectuadas, ya sea directamente o a travs de entidades dotadas, adscritas o participadas, con descripcin de sus condiciones, incluidas las financieras, con los grupos polticos que tengan representacin en las corporaciones locales y en las Asambleas parlamentarias autonmicas, que hayan participado en el proceso electoral. Adems, se deber explicitar en caso de crdito la situacin del mismo. d) Operaciones crediticias con instituciones pblicas, incluidos entes pblicos territoriales, que hayan designado consejeros generales. e) Remuneraciones percibidas por la prestacin de servicios a la caja o a las entidades controladas por la misma de los miembros del consejo de administracin y de la comisin de control de las cajas de ahorros y del personal directivo. f) Estructura de negocio y de las relaciones dentro de su grupo econmico, con referencia a las operaciones vinculadas de la entidad con los miembros del consejo de administracin, comisin de control, comisin de retribuciones y comisin de inversiones y personal directivo y operaciones intragrupo. g) Sistemas de control de riesgo. h) Funcionamiento de rganos de gobierno, con explicacin detallada del sistema de gobierno y administracin de la entidad, en especial en relacin con la toma de participaciones empresariales, bien directamente, bien por entidades dotadas, adscritas o participadas. Se faculta al Ministerio de Economa para determinar, con observancia del mnimo establecido en el prrafo anterior, el contenido y estructura del informe anual de gobierno corporativo de las cajas de ahorros, y, con su habilitacin expresa, a la Comisin Nacional del Mercado de Valores en el caso de que se trate de cajas de ahorros que emitan valores admitidos a negociacin en mercados oficiales de valores. 3. Sin perjuicio de las sanciones que proceda imponer por la falta de remisin de la documentacin o de los informes que deban remitir, corresponde a la Comisin Nacional del Mercado de Valores, en el mbito de sus competencias, el seguimiento de las reglas de gobierno corporativo de las cajas de ahorros que emitan valores admitidos a negociacin en mercados oficiales de valores, a cuyo efecto podr recabar cuanta informacin precise al respecto, as como hacer pblica la informacin que considere relevante sobre el grado efectivo de cumplimiento de las reglas de gobierno corporativo de la entidad. 4. La falta de elaboracin o de publicacin del informe anual de gobierno corporativo de las cajas de ahorros a que se refiere el apartado 1 de la presente disposicin, o la existencia en dicho informe de omisiones o datos falsos o engaosos, tendr la consideracin de infraccin grave a los efectos previstos en el artculo 100.b bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. DISPOSICIN ADICIONAL TERCERA
Sin perjuicio de lo establecido en esta Ley sobre el informe anual de gobierno corporativo de las cajas de ahorros, lo dispuesto en el artculo 116 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ser tambin de aplicacin, de acuerdo con su naturaleza jurdica, a las restantes entidades que emitan valores que se negocien en mercados oficiales de valores. Se faculta al Ministerio de Economa y, con su habilitacin expresa, a la Comisin Nacional del Mercado de Valores para establecer, teniendo en cuenta la naturaleza jurdica de las diferentes categoras de entidades a las que resulte de aplicacin esta disposicin, medidas concretas sobre el contenido y estructura del informe de gobierno corporativo. DISPOSICIN ADICIONAL CUARTA. Modificacin de la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de Regulacin de las Normas Bsicas sobre rganos Rectores de las Cajas de Ahorros Uno. Se introduce un artculo 20 bis con la siguiente redaccin: El consejo de administracin de las cajas de ahorros constituir en su seno una comisin de retribuciones, que tendr la funcin de informar sobre la poltica general de retribuciones e incentivos para los cargos del consejo y para el personal directivo. La comisin estar formada por tres miembros, salvo que la normativa de desarrollo establezca otro nmero, que sern designados por el consejo de administracin siguiendo las proporciones del mismo. El rgimen de funcionamiento de la comisin de retribuciones ser establecido por la normativa de desarrollo. Dos. Se introduce un nuevo artculo 20 ter, que queda redactado como sigue: El consejo de administracin de las cajas de ahorros constituir en su seno una comisin de inve rsiones, formada por tres miembros, salvo que la normativa de desarrollo establezca otro nmero, que tendr la funcin de proponer e informar al consejo sobre las inversiones y desinversiones de carcter estratgico y estable que efecte la caja, ya sea directamente o a travs de sus entidades dotadas, adscritas o participadas, as como sobre la viabilidad financiera de las citadas inversiones y su adecuacin a los objetivos fundacionales de la entidad. Los miembros de la comisin sern designados por el consejo de administracin siguiendo las proporciones del mismo. La comisin de inversiones remitir anualmente al consejo de administracin un informe en el que, al menos, deber incluirse un resumen de dichas inversiones, as como sobre su viabilidad financ iera y sobre la adecuacin de las mismas a los objetivos fundacionales de la entidad. Igualmente se incluir en el informe anual relacin y sentido de los informes emitidos por la citada comisin. En todo caso, se entender como estratgica la adquisicin o venta de cualquier participacin significativa de cualquier sociedad cotizada o la participacin en proyectos empresariales con presencia en la gestin o en sus rganos de gobierno. El rgimen de funcionamiento de la comisin de inversiones ser establecido por la normativa de desarrollo. DISPOSICIN ADICIONAL QUINTA Con efectos para los perodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2002, se modifica el apartado 3 del artculo 142 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, que queda redactado en los siguientes trminos: 3. Los sujetos pasivos a que se refiere el captulo XV del ttulo VIII de esta Ley estarn obligados a declarar la totalidad de sus rentas, exentas y no exentas. No obstante, los citados sujetos pasivos no tendrn obligacin de presentar declaracin cuando cumplan los siguientes requisitos: a) Que sus ingresos totales no superen 100.000 euros anuales. b) Que los ingresos correspondientes a rentas no exentas sometidas a retencin no superen 2.000 euros anuales. c) Que todas las rentas no exentas que obtengan estn sometidas a retencin.
DISPOSICIN TRANSITORIA PRIMERA. Adaptacin de los aspectos organizativos y estatutarios En los aspectos organizativos y estatutarios las sociedades annimas cotizadas debern adaptarse a las previsiones de esta Ley en el plazo de doce meses desde su entrada en vigor. DISPOSICIN TRANSITORIA SEGUNDA El informe de gobierno corporativo previsto en la disposicin adicional segunda de esta Ley se elaborar por primera vez en relacin al ejercicio econmico de 2004. DISPOSICIN TRANSITORIA TERCERA 1. Los pactos parasociales y otros pactos que afecten a una sociedad cotizada, a que se refiere el artculo 112.1 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, siempre que afecten a ms del 5% del capital social de la entidad o de los derechos de voto y cuya celebracin, prrroga o modificacin hubiere tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, debern ser objeto de comunicacin, depsito y publicacin, de conformidad con lo establecido en el artculo 112 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, en el plazo mximo de tres aos desde que la presente Ley entre en vigor, salvo en el supuesto de que se presente una oferta pblica de adquisicin de acciones de la sociedad cotizada, en cuyo caso la comunicacin, depsito y publicacin de los pactos parasociales deber realizarse con carcter inmediato a la solicitud de autorizacin a la Comisin Nacional del Mercado de Valores. 2. Sin perjuicio de lo indicado en el apartado anterior y de lo dispuesto en la restante normativa aplicable, los pactos a los que se refiere el apartado 1 anterior sern ineficaces: En todo caso, en cuanto a las materias a que se refiere el artculo 112.1 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, transcurridos los plazos a que se refiere el apartado 1 anterior sin que haya tenido lugar la comunicacin, el depsito y la publicacin. Del mismo modo y sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo a, aunque se produzca la comunicacin, el depsito y la publicacin, en los extremos que sean contrarios a la ley. Asimismo, desde la entrada en vigor de esta Ley y aunque se produzca la comunicacin, el depsito y la publicacin, en la parte de los pactos parasociales, incluida en este caso la regulacin directa o indirecta del derecho de voto en cualquier rgano social, que hubiesen sido celebrados, prorrogados o modificados con posterioridad a la entrada en vigor general de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, a que se refiere el artculo 112.1 de dicha ley, cuando las partes por ellos vinculadas fuesen titulares, directa o indirectamente y en el momento de la celebracin, prrroga o modificacin, de una participacin que conjuntamente sea superior al 25% de los derechos de voto en la sociedad cotizada, sin que aqullas o alguna de ellas hubiera formulado en aquel momento una oferta pblica de adquisicin como la que, conforme a la normativa entonces vigente, hubiera debido formular quien pretendiese adquirir un porcentaje del capital social igual al que, en conjunto, era titularidad de las partes vinculadas por el pacto. 3. Cualquier otro pacto que sea instrumentacin de los pactos parasociales a los que se refiere el apartado 2 anterior ser ineficaz en los mismos casos en que lo sean estos ltimos. DISPOSICIN FINAL NICA. Entrada en vigor. La presente Ley entrar en vigor el da siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. Por tanto, Mando a todos los espaoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta Ley. Madrid, 17 de julio de 2003. Juan Carlos R.
El Presidente del Gobierno, Jos Mara Aznar Lpez. Orden Eco/37/2003, de 26 de diciembre, sobre el informe anual de gobierno corporativo y otros instrumentos de informacin de las sociedades annimas cotizadas (BOE, de 8 de enero de 2004) La Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades annimas cotizadas, aade un nuevo Ttulo X a la Ley del Mercado de Valores (LMV), estableciendo ciertas especialidades que afectan a estas entidades en lo que se refiere a la transmisin de informacin al mercado de las prcticas de gobierno corporativo a travs de la elaboracin de un informe anual de gobierno corporativo de cada sociedad, elaborado por el Consejo y disponible a todos los accionistas e inversores mediante su pub licacin en la pgina web de la sociedad, al tiempo que potencia los mecanismos que aseguren la informacin que resulte relevante a los accionistas, la comunicacin de stos con la sociedad y, en ltima instancia, facilitando su participacin en la toma de decisiones. La citada Ley introduce, en efecto, dos nuevas obligaciones en relacin con la informacin societaria. En primer lugar, la imposicin a las sociedades cotizadas de la obligacin de hacer pblico con carcter anual un informe de gobierno corporativo. El informe anual de gobierno corporativo es un documento cuya finalidad es recoger una informacin completa y razonada sobre las estructuras y prcticas de gobierno en cada sociedad que permita conocer los datos relativos a los procesos de toma de decisiones y todos los dems que revelen aspectos importantes del gobierno societario, con objeto de que el mercado, los inversores y los accionistas puedan hacerse una imagen fiel y un juicio fundado de la sociedad. A estos efectos, el informe anual de gobierno corporativo contendr una informacin reglada que no omita datos relevantes ni incluya informaciones que puedan inducir a error. Para ello, deber estar redactado en un lenguaje claro y preciso, de forma que no d lugar a la formacin de un juicio errneo entre sus destinatarios, realizndose las comprobaciones necesarias y adoptar todas las medidas oportunas para asegurarse de la veracidad de su contenido y de que no se omite ningn dato relevante ni induce a error. Tambin se impone a las entidades emisoras de valores que coticen en un mercado secundario oficial la realizacin de un informe anual de gobierno corporativo, que sigue la misma estructura que el relativo a las sociedades cotizadas, aunque con particularidades derivadas de la distinta naturaleza jurdica de cada entidad. En segundo lugar y en cuanto a los instrumentos de informacin, la Ley de Transparencia establece que las sociedades cotizadas deben cumplir las obligaciones de informacin establecidas en la Ley de Sociedades Annimas por cualquier medio tcnico, informtico o telemtico, sin perjuicio del derecho de los accionistas a solicitar la informacin en forma impresa. En este sentido, las sociedades annimas cotizadas debern disponer de una pgina web para atender el ejercicio de informacin por parte de los accionistas y para difundir la informacin relevante, de acuerdo con el artculo 82.5 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Estas obligaciones que en relacin con la informacin societaria se imponen especficamente a las sociedades annimas cotizadas se han de cohonestar con el derecho de informacin de los accionistas de las sociedades annimas que se regula en el artculo 112 del texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en la nueva redaccin dada al mismo por la Ley 26/2003, de 17 de julio.
La presente Orden Ministerial, en cumplimiento de la habilitacin contenida en los artculos 82.5, 116 y 117 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y en la disposicin adicional tercera de la Ley 26/2003, de 17 de julio, completa la regulacin, de forma que el contenido y estructura del informe anual de gobierno corporativo e instrumentos de informacin de las sociedades cotizadas y de otras entidades se establecern sobre los aspectos y extremos que en la misma se contienen, que tienen la consideracin de vinculantes, y se exigen con el carcter de mnimos, siendo de obligado cumplimiento por las entidades a que se refiere en cuanto que sujetas a los deberes de transparencia en la transmisin al mercado, inversores y accionistas de la informacin sobre las prcticas de gobierno. La presente disposicin es un paso ms dentro del proceso de reformas del sistema financiero en Espaa acometido ltimamente, por una parte, en la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, con la finalidad, de aumentar su eficiencia y competitividad, a la vez que potenciando la proteccin de los clientes, usuarios y dems sujetos que actan en los mercados f inancieros, en especial, frente al abuso de mercado, y sin olvidar el fortalecimiento y la mejora de la auditora, as como la conveniencia de dotar a nuestras empresas de unas normas contables tcnicamente adecuadas a su mbito y dimensin; y, por otra, por la Ley 26/2003, de 17 de julio, norma aprobada con la finalidad de garantizar el correcto funcionamiento de las empresas a travs del fomento de la transparencia y la transmisin de la informacin a los inversores y al mercado. Y por ltimo, la reciente Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y de orden social que establece, a los efectos que interesan, para los grupos de sociedades que cotizan en los mercados la aplicacin de normas contables internacionales, ampla el mbito subjetivo de las empresas que pueden acogerse al rgimen simplificado de la contabilidad, extiende la obligacin de contar con un comit de auditora a todas las entidades emisoras de valores admitidos a negociacin en mercados secundarios oficiales de valores, precisa el contenido del informe de gobierno corporativo de las cajas de ahorros, y mejora los criterios de representacin de los intereses colectivos en la Asamblea General. En este sentido son de sealar, dentro de este proceso de reformas normativas, incluidas tanto las que ya estn en vigor, como las que vern la luz en un breve plazo, el desarrollo del rgimen de comunicacin de informacin relevante al mercado de los emisores de valores, y sobre informacin de operaciones vinculadas por las sociedades emisoras, del rgimen simplificado de la contabilidad, de la regulacin del Comit de Auditora, la modificacin del rgimen de OPAS, de los Cdigos de Conducta sobre inversiones financieras temporales de las entidades sin nimo de lucro, de los Comisionados para la Defensa del Cliente de servicios financieros, as como la exigencia de que los mercados estn al corriente de los pactos parasociales, de tal suerte que la celebracin, modificacin o prrroga de los pactos parasociales requerir, como condicin de eficacia, su publicacin, comunicacin y depsito, no produciendo de otra forma efecto alguno. La anterior previsin se extiende a aquellos pactos parasociales que se hubieren celebrado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 26/2003, los que debern ser objeto de publicacin, comunicacin y depsito en el plazo de tres aos, salvo en el supuesto en que se produzca una OPA de la sociedad cotizada, en cuyo caso deber realizarse con carcter inmediato, establecindose, adems, en garanta del inversor, por expresa previsin de la Ley, que los pactos parasociales sern en todo caso ineficaces en los supuestos que se establece en los nmeros 2 y 3 de la disposicin transitoria tercera de la repetida Ley 26/2003. Segn prevn los artculos 82.5, 116 y 117 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y en la disposicin adicional tercera de la Ley 26/2003, de 17 de julio, tales facultades, previa habilitacin expresa del Ministro de Economa, podrn ser ejercidas por la Comisin Nacional del Mercado de Valores, por lo que se habilita
a la misma para desarrollar la presente Orden, en los trminos que se expresan a continuacin. Tal habilitacin, contenida en la presente Orden, est motivada por la novedad de la materia y especialidades de las entidades sometidas a las mencionadas Leyes y por la conveniencia de que sea la Comisin, como rgano supervisor, la que desarrolle la regulacin del conjunto de materias comprendidas en la presente norma. En su virtud, de acuerdo con el Consejo de Estado, dispongo: Primero. Informe anual de gobierno corporativo de las sociedades annimas cotizadas 1. El informe anual de gobierno corporativo tendr el contenido mnimo siguiente: a) Estructura de la propiedad de la sociedad. Dentro de este epgrafe, se contendr, al menos, la siguiente informacin: Identidad de los accionistas que cuenten con participaciones significativas, directas, indirectas, o en virtud de pactos o acuerdos entre accionistas, de conformidad con lo establecido en el sentido del Real Decreto 377/1991, de 15 de marzo, junto con los respectivos porcentajes accionariales que ostente cada titular de participaciones significativas. A los efectos de la presente disposicin, se entender por participacin significativa aquella que alcance, de forma directa o indirecta, al menos el 5% del capital o de los derechos de voto de la entidad. Tambin tendrn esta consideracin aquellas participaciones que, sin llegar al porcentaje sealado, permitan ejercer una influencia notable en la sociedad. Se asimilar a una adquisicin de acciones la celebracin de acuerdos o pactos con otros accionistas en virtud de los cuales las partes queden obligadas a adoptar, mediante un ejercicio concertado de los derechos de voto de que dispongan, una poltica comn en lo que se refiere a la gestin de la sociedad o que tengan por objeto influir de forma relevante en la misma. La ruptura o modificacin de dichos pactos o acuerdos debern tambin ser objeto de informacin. Relaciones de ndole familiar, comercial, contractual o societaria que existan entre los titulares de las participaciones significativas y la sociedad, o entre los titulares de participaciones significativas entre s, en la medida en que sean conocidas por la sociedad, salvo que sean escasamente relevantes o deriven del giro o trfico comercial ordinario. Sealamiento de las participaciones accionariales de que sean titulares los miembros del consejo de administracin en la sociedad cotizada, tanto de forma agregada como individualizada. En todo caso se tendrn en cuenta tanto la titularidad dominical de las acciones como los derechos de voto que se disfruten en virtud de cualquier ttulo. Indicacin de la existencia de pactos parasociales comunicados a la propia sociedad y a la Comisin Nacional del Mercado de Valores y, en su caso, depositados en el Registro Mercantil, con especificacin de la identidad de los accionistas vinculados por el pacto y del contenido de los mismos objeto de comunicacin, publicidad y registro. Especificacin del porcentaje de autocartera de la sociedad al cierre del ltimo ejercicio, junto con las variaciones significativas que haya experimentado la autocartera, de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 377/1991, de 15 de marzo. b) Estructura de la administracin de la sociedad. Dentro de este epgrafe, se contendr, al menos, la siguiente informacin: Composicin del Consejo de Administracin. Deber reflejarse el nmero e identidad de los miembros del Consejo de Administracin, as como la condicin de los mismos de acuerdo con lo establecido en el Reglamento del Consejo de Administracin de la sociedad.
En todo caso se har indicacin si los miembros del mismo son consejeros ejecutivos o no, y dentro de los consejeros no ejecutivos, debern sealarse los miembros que tengan la condicin de consejeros dominicales o de consejeros independientes, de conformidad todo ello con las definiciones establecidas en las recomendaciones de buen gobierno. Junto a la identidad de cada consejero, se sealar el puesto o puestos que ocupe dentro del Consejo de Administracin, de las comisiones del Consejo de Administracin, y del organigrama de la sociedad, en su caso. Reglas de organizacin y funcionamiento del Consejo de Administracin. Deber indicarse la estructura del Consejo de Administracin, procedimientos de seleccin, nombramiento y remocin de consejeros, y de las correspondientes comisiones con sus reglas de organizacin y funcionamiento, y la existencia de delegacin de facultades en consejeros o comisione s, en su caso. Se sealar la existencia del Reglamento del Consejo de Administracin y en su caso de los reglamentos de las Comisiones del Consejo de Administracin, el lugar en el que est disponible para su consulta, y las modificaciones que se realicen al mismo. Remuneracin de los miembros del Consejo de Administracin. Se incluir en todo caso la remuneracin global del Consejo de Administracin. A estos efectos, se entender en todo caso comprendidas dentro de la remuneracin el importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengadas en el curso del ejercicio por los miembros del rgano de administracin, cualquiera que sea su causa, as como de las obligaciones contradas en materia de pensiones o de pago de primas de seguros de vida respecto de los miembros antiguos y actuales del rgano de administracin. Indicacin de los consejeros que hayan sido nombrados en representacin de los titulares de participaciones significativas, o cuyo nombramiento haya sido promovido por los titulares de participaciones significativas, o vinculados a accionistas con participaciones significativas, con especificacin de la naturaleza de las relaciones que los vinculen a los titulares de participaciones significativas. Indicacin de la existencia e identidad de miembros del Consejo de Administracin que sean, a su vez, miembros del Consejo de Administracin de sociedades que ostenten participaciones significativas en la sociedad cotizada. Se deber indicar, asimismo, la existencia e identidad de los consejeros que asuman cargos de administradores o directivos en otras sociedades que formen parte del grupo de la sociedad cotizada. c) Operaciones vinculadas y operaciones intragrupo. El informe de gobierno corporativo incluir informacin sobre las operaciones vinculadas y operaciones intragrupo. La informacin sobre operaciones con partes vinculadas, y en su caso, intragrupo, se presentar desglosada en: Operaciones realizadas con los accionistas significativos de la sociedad. Operaciones realizadas con administradores y directivos de la sociedad y del grupo de sociedades del que la sociedad forme parte. Operaciones significativas realizadas con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo. La informacin a incluir sobre operaciones vinculadas en el informe anual de gobierno corporativo se entiende sin perjuicio de la que las sociedades debern incluir necesariamente en las informaciones semestrales a que se refiere el apartado segundo del artculo 35 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, de conformidad con lo previsto en la Orden Ministerial de desarrollo. El informe de gobierno corporativo incluir informacin sobre las operaciones intragrupo significativas. A tales efectos, son operaciones intragrupo aquellas operaciones que relaciona n directa o indirectamente a una sociedad con otras del mismo grupo, entendido ste de conformidad con lo establecido en el artculo 4 de la
Ley 24/1988, del Mercado de Valores, para el cumplimiento de una obligacin, sea o no contractual, y tenga o no por objeto un pago. A los efectos de la presente disposicin, se entender por participacin significativa aquella que alcance, de forma directa o indirecta, al menos el 5% del capital o de los derechos de voto de la entidad. Tambin tendrn esta consideracin aquellas participaciones que, sin llegar al porcentaje sealado, permitan ejercer una influencia notable en la sociedad. Se asimilar a una adquisicin de acciones la celebracin de acuerdos o pactos con otros accionistas en virtud de los cuales las partes queden obligadas a adoptar, mediante un ejercicio concertado de los derechos de voto de que dispongan, una poltica comn en lo que se refiere a la gestin de la sociedad o que tengan por objeto influir de forma relevante en la misma. La ruptura o modificacin de dichos pactos o acuerdos debern tambin ser objeto de informacin. Relaciones de ndole familiar, comercial, contractual o societaria que existan entre los titulares de las participaciones significativas y la sociedad, o entre los titulares de participaciones significativas entre s, en la medida en que sean conocidas por la sociedad, salvo que sean escasamente relevantes o deriven del giro o trfico comercial ordinario. Sealamiento de las participaciones accionariales de que sean titulares los miembros del consejo de administracin en la sociedad cotizada, tanto de forma agregada como individualizada. En todo caso se tendrn en cuenta tanto la titularidad dominical de las acciones como los derechos de voto que se disfruten en virtud de cualquier ttulo. Indicacin de la existencia de pactos parasociales comunicados a la propia sociedad y a la Comisin Nacional del Mercado de Valores y, en su caso, depositados en el Registro Mercantil, con especificacin de la identidad de los accionistas vinculados por el pacto y del contenido de los mismos objeto de comunicacin, publicidad y registro. Especificacin del porcentaje de autocartera de la sociedad al cierre del ltimo ejercicio, junto con las variaciones significativas que haya experimentado la autocartera, de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 377/1991, de 15 de marzo. b) Estructura de la administracin de la sociedad. Dentro de este epgrafe, se contendr, al menos, la siguiente informacin: Composicin del Consejo de Administracin. Deber reflejarse el nmero e identidad de los miembros del Consejo de Administracin, as como la condicin de los mismos de acuerdo con lo establecido en el Reglamento del Consejo de Administracin de la sociedad. En todo caso se har indicacin si los miembros del mismo son consejeros ejecutivos o no, y dentro de los consejeros no ejecutivos, debern sealarse los miembros que tengan la condicin de consejeros dominicales o de consejeros independientes, de conformidad todo ello con las definiciones establecidas en las recomendaciones de buen gobierno. Junto a la identidad de cada consejero, se sealar el puesto o puestos que ocupe dentro del Consejo de Administracin, de las comisiones del Consejo de Administracin, y del organigrama de la sociedad, en su caso. Reglas de organizacin y funcionamiento del Consejo de Administracin. Deber indicarse la estructura del Consejo de Administracin, procedimientos de seleccin, nombramiento y remocin de consejeros, y de las correspondientes comisiones con sus reglas de organizacin y funcionamiento, y la existencia de delegacin de facultades en consejeros o comisiones, en su caso. Se sealar la existencia del Reglamento del Consejo de Administracin y en su caso de los reglamentos de las Comisiones del Consejo de Administracin, el lugar en el que est disponible para su consulta, y las modificaciones que se realicen al mismo.
Remuneracin de los miembros del Consejo de Administracin. Se incluir en todo caso la remuneracin global del Consejo de Administracin. A estos efectos, se entender en todo caso comprendidas dentro de la remuneracin el importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengadas en el curso del ejercicio por los miembros del rgano de administracin, cualquie ra que sea su causa, as como de las obligaciones contradas en materia de pensiones o de pago de primas de seguros de vida respecto de los miembros antiguos y actuales del rgano de administracin. Indicacin de los consejeros que hayan sido nombrados en representacin de los titulares de participaciones significativas, o cuyo nombramiento haya sido promovido por los titulares de participaciones significativas, o vinculados a accionistas con participaciones significativas, con especificacin de la naturaleza de las relaciones que los vinculen a los titulares de participaciones significativas. Indicacin de la existencia e identidad de miembros del Consejo de Administracin que sean, a su vez, miembros del Consejo de Administracin de sociedades que ostenten participaciones significativas en la sociedad cotizada. Se deber indicar, asimismo, la existencia e identidad de los consejeros que asuman cargos de administradores o directivos en otras sociedades que formen parte del grupo de la sociedad cotizada. c) Operaciones vinculadas y operaciones intragrupo. El informe de gobierno corporativo incluir informacin sobre las operaciones vinculadas y operaciones intragrupo. La informacin sobre operaciones con partes vinculadas, y en su caso, intragrupo, se presentar desglosada en: Operaciones realizadas con los accionistas significativos de la sociedad. Operaciones realizadas con administradores y directivos de la sociedad y del grupo de sociedades del que la sociedad forme parte. Operaciones significativas realizadas con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo. La informacin a incluir sobre operaciones vinculadas en el informe anual de gobierno corporativo se entiende sin perjuicio de la que las sociedades debern incluir necesariamente en las informaciones semestrales a que se refiere el apartado segundo del artculo 35 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, de conformidad con lo previsto en la Orden Ministerial de desarrollo. El informe de gobierno corporativo incluir informacin sobre las operaciones intragrupo significativas. A tales efectos, son operaciones intragrupo aquellas operaciones que relacionan directa o indirectamente a una sociedad con otras del mismo grupo, entendido ste de conformidad con lo establecido en el artculo 4 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, para el cumplimiento de una obligacin, sea o no contractual, y tenga o no por objeto un pago. A los efectos de la presente disposicin, se entender que es significativa toda operacin intragrupo que tenga la consideracin de significativa con arreglo a lo previsto en la Directiva 2002/87/CE, de 16 de diciembre, de conformidad con lo que se establezca por la Comisin Nacional del Mercado de Valores. La Comisin Nacional del Mercado de Valores determinar la forma y el grado de detalle, tipo o categora de informacin que debe suministrarse de acuerdo con lo dispuesto en la presente Orden. d) Sistemas de control del riesgo. Sealar si existen sistemas de control del riesgo relacionado con las actividades desarrolladas por la sociedad. La descripcin de los sistemas de control de riesgo contendr, al menos, la indicacin de los riesgos cubiertos por el sistema, junto con la justificacin de la adecuacin de los sistemas de control de riesgos adoptados al perfil de riesgo de la sociedad.
e) Funcionamiento de la Junta General, y desarrollo de las sesiones de la Junta. Dentro de este epgrafe, se contendr, al menos, la siguiente informacin: Existencia y descripcin del Reglamento de la Junta General; derechos de los accionistas en relacin con la Junta General; datos de asistencia en Juntas Generales anteriores; y relacin de los acuerdos adoptados por la Junta General durante el ejercicio. f) Grado de seguimiento de las recomendaciones en materia de buen gobierno o, en su caso, explicacin de la falta de seguimiento de las recomendaciones. A estos efectos, la Comisin Nacional del Mercado de Valores elaborar un documento nico sobre gobierno corporativo con las recomendaciones existentes, que podr servir como criterio para la adopcin de normas de buen gobierno por parte de las sociedades y para la justificacin o explicacin de las normas o prcticas que apruebe o realice la sociedad. 2. Se faculta a la Comisin Nacional del Mercado de Valores para detallar con arreglo a lo expresado el contenido y estructura del informe anual de gobierno corporativo de las sociedades cotizadas, a cuyo efecto podr establecer un modelo o impreso con arreglo al cual las sociedades annimas cotizadas debern hacer pblico el informe de gobierno corporativo de acuerdo con lo dispuesto en la presente Orden. Lo anterior se entiende sin perjuicio de solicitar la informacin precisa y establecer el seguimiento del cumplimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo con arreglo a lo establecido en la Ley. 3. El informe de gobierno corporativo ser objeto de publicacin por la sociedad annima cotizada como hecho relevante. Adems, la Comisin Nacional del Mercado de Valores comprobar que el informe contiene la informacin necesaria y que se ajusta a lo dispuesto en la normativa al respecto. 4. El informe anual de gobierno corporativo se pondr a disposicin de los accionistas, y ser accesible, por va telemtica, a travs de la pgina web de la sociedad, para atender el ejercicio, por parte de los accionistas, del derecho de informacin establecido en los artculos 112 del texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y 117 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Las sociedades extranjeras cuyos ttulos coticen en los mercados secundarios espaoles, adems de hacerlo en otros mercados secundarios extranjeros, tendrn la obligacin de poner el informe de gobierno corporativo a disposicin de los accionistas en la lengua oficial del Estado espaol. Segundo. Informe anual de gobierno corporativo de las entidades que emitan valores que se negocien en mercados oficiales De acuerdo con lo dispuesto en la Disposicin Adicional Tercera de la Ley 26/2003, de 17 de julio, se faculta a la Comisin Nacional del Mercado de Valores para realizar las adaptaciones precisas al contenido y estructura del informe anual de gobierno corporativo de las entidades que emitan valores que se negocien en mercados oficiales de valores, con excepcin de las cajas de ahorros. La CNMV establecer las medidas concretas sobre el contenido y estructura del mencionado informe, con arreglo a lo establecido en la presente Orden, teniendo presente la naturaleza jurdica de las diferentes categoras de entidades a las que se les aplica lo dispuesto en la citada Disposicin Adicional Tercera. En todo caso, el informe anual de gobierno corporativo tendr el contenido mnimo siguiente: a) Estructura de propiedad de la entidad. b) Estructura de la administracin de la entidad.
c) Operaciones vinculadas de la entidad con sus accionistas, partcipes, cooperativistas, titulares de derechos dominicales o cualquier otro de naturaleza equivalente y sus administradores y cargos directivos, y operaciones intragrupo. d) Sistemas de control de riesgos. e) Funcionamiento de la Junta General u rgano equivalente. f) Grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo, o, en su caso, la explicacin de la falta de seguimiento de dichas recome ndaciones. Tercero. Difusin de los hechos relevantes por los emisores de valores 1. Los emisores de valores debern difundir a travs de sus pginas web los hechos relevantes previamente comunicados a la CNMV, as como mantener la publicidad de los hechos relevantes a travs de este medio durante el plazo que la CNMV determine. La CNMV podr establecer, a este respecto, plazos de difusin diferentes en funcin del contenido del hecho relevante comunicado. Los hechos relevantes publicados a travs de las pginas web debern corresponderse exactamente con los hechos relevantes remitidos a la CNMV. 2. Los emisores de valores garantizarn que la difusin de esta informacin se efecta de manera comprensible, gratuita, directa y de fcil acceso para el inversor. Cuarto. Instrumentos de informacin 1. Las sociedades cotizadas debern contar con una pgina web que habr de tener, al menos, el siguiente contenido: a) Los estatutos sociales. b) El Reglamento de la Junta General. c) El Reglamento del Consejo de Administracin y en su caso los reglamentos de las Comisiones del Consejo de Administracin. d) La memoria anual y el reglamento interno de conducta. e) Los informes de gobierno corporativo. f) Los documentos relativos a las Juntas Generales ordinarias y extraordinarias, con informacin sobre el orden del da, las propuestas que realiza el Consejo de Administracin, as como cualquier informacin relevante que puedan precisar los accionistas para emitir su voto, dentro del perodo que seale la CNMV. g) Informacin sobre el desarrollo de las Juntas Generales celebradas, y en particular, sobre la composicin de la Junta General en el momento de su constitucin, acuerdos adoptados con expresin del nmero de votos emitidos y el sentido de los mismos en cada una de las propuestas incluidas en el orden del da, dentro del perodo que seale la CNMV. h) Los cauces de comunicacin existentes entre la sociedad y los accionistas, y, en particular, las explicaciones pertinentes para el ejercicio del derecho de informacin del accionista, con indicacin de las direcciones de correo postal y electrnico a las que pueden dirigirse los accionistas. i) Los medios y procedimientos para conferir la representacin en la Junta General, conforme a las especificaciones que establezca la CNMV. j) Los medios y procedimientos para el ejercicio del voto a distancia, de acuerdo con las normas que desarrollen ese sistema, incluidos en su caso, los formularios para acreditar la asistencia y el ejercicio del voto por medios telemticos en las Juntas Generales. k) Los hechos relevantes, de acuerdo con lo dispuesto en esta Orden Ministerial. 2. Es responsabilidad de los administradores mantener la informacin actualizada de la pgina web de la sociedad y coordinar su contenido con lo que resulte de los documentos depositados e inscritos en los correspondientes Registros pblicos. 3. Se faculta a la Comisin Nacional del Mercado de Valores para determinar las especificaciones tcnicas y jurdicas, y la informacin que las sociedades annimas
cotizadas han de incluir en la pgina web, con arreglo a lo establecido en el presente apartado Cuarto de esta Orden. Disposicin adicional primera Las entidades a que se refiere la presente Orden debern adaptarse a las previsiones contenidas en la misma en el plazo de un mes desde su entrada en vigor. Disposicin adicional segunda La vigencia de los estatutos, reglamentos, pactos parasociales, asignacin de responsabilidades de los consejeros dentro de las comisiones y sus cargos respectivos y dems hechos inscribibles en el Registro Mercantil, as como cualquier documento depositado e inscrito en los correspondientes Registros pblicos podr acreditarse mediante conexin telemtica con la correspondiente base de datos pblica en la red. Disposicin final primera Habilitacin a la Comisin Nacional del Mercado de Valores. La Comisin Nacional del Mercado de Valores queda habilitada para dictar las disposiciones necesarias para desarrollar, en el ejercicio de las competencias que le son propias, lo dispuesto en la presente Orden. Disposicin final segunda Entrada en vigor La presente Orden entrar en vigor el da siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. Madrid, 26 de diciembre de 2003. Rodrigo de Rato y Figaredo Circular CNMV 1/2004, De 17 de marzo, sobre el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades annimas cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a cotizacin en mercados oficiales de valores y otros instrumentos de informacin de las sociedades annimas cotizadas (BOE, de 29 de marzo de 2004) La Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modific la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades annimas cotizadas, introdujo importantes medidas de fomento de la transparencia de las entidades emisoras de valores admitidos a negociacin en mercados secundarios oficiales, entre las que destacan el informe anual de gobierno corporativo y la obligacin de que las sociedades annimas cotizadas cuenten con una pgina web para atender el ejercicio del derecho de informacin de los accionistas. En desarrollo de la Ley 26/2003, se ha dictado la Orden ECO/3722/ 2003, de 26 de diciembre, sobre el informe anual de gobierno corporativo y otros instrumentos de informacin de las sociedades annimas cotizadas y otras entidades. Esta Orden completa la regulacin del contenido y estructura del informe anual de gobierno corporativo de las sociedades annimas cotizadas y otras entidades con valores admitidos a negociacin en mercados secundarios oficiales que no revistan el estatuto de caja de ahorros y regula el contenido mnimo que habr de tener la pgina web de las sociedades annimas cotizadas en orden a cumplir con las exigencias de transparencia que derivan de la Ley 26/2003. En relacin con ambas materias se han atribuido a la CNMV distintas habilitaciones. As, respecto del informe anua l de gobierno corporativo se facult a este organismo para detallar con arreglo a lo expresado en la Orden el contenido y estructura del informe anual de gobierno corporativo de las sociedades cotizadas, a cuyo efecto podr establecer un modelo o impreso con arreglo al cual las sociedades annimas cotizadas debern hacer pblico el informe de gobierno corporativo de acuerdo con lo dispuesto en la presente Orden. En trminos semejantes se habilit a la CNMV en
relacin con el informe que deben elaborar otras entidades emisoras de valores admitidos a negociacin en mercados secundarios oficiales, distintas de las cajas de ahorros. En relacin con el contenido de la pgina web de la que han de disponer las sociedades annimas cotizadas, se habilit a la CNMV para determinar las especificaciones tcnicas y jurdicas, y la informacin que las sociedades annimas cotizadas han de incluir en la pgina web, con arreglo a lo establecido en el presente apartado cuarto de esta Orden. Por tanto, en ejecucin de las h abilitaciones referidas, en esta Circular se detalla el contenido y estructura del informe anual de gobierno corporativo de las sociedades annimas cotizadas y de otras entidades emisoras de valores admitidas a negociacin en mercados secundarios oficiales distintas de las cajas de ahorros estableciendo un modelo a tal fin. Este modelo exige un pronunciamiento concreto sobre distintas cuestiones relacionadas con el gobierno corporativo, pero no impide que las entidades puedan voluntariamente aadir cualquier otra informacin, aclaracin o matiz relacionados con las prcticas de gobierno corporativo en la medida que resulten relevantes para la comprensin del informe, tal como se indica en el apartado G de los anexos I y II incluidos en esta Circular. Por otro lado, se concretan diferentes aspectos relativos al contenido mnimo de informacin que debe incluirse en las pginas web de las sociedades annimas cotizadas, as como las especificaciones tcnicas y jurdicas relativas a este instrumento de informacin, concretando y desarrollando de este modo la Ley 26/2003 y la Orden del Ministro de Economa referida. En su virtud, el Consejo de la CNMV en su reunin de 17 de marzo de 2004, previo el informe de su Comit Consultivo, ha dispuesto: Norma 1.a. Objeto de la Circular 1. El informe anual de gobierno corporativo que las sociedades annimas cuyas acciones se negocien en un mercado secundario oficial de valores deben elaborar se ajustar en cuanto a su contenido y estructura al modelo que se adjunta como ane xo I de esta Circular. 2. El informe anual de gobierno corporativo de las dems entidades emisoras de valores admitidos a negociacin en un mercado secundario distintas a las entidades y corporaciones de Derecho pblico y cajas de ahorros se ajustar en cuanto a su contenido y estructura al modelo que se adjunta como anexo II de esta Circular. 3. La informacin que las sociedades annimas cotizadas han de incluir con carcter obligatorio en sus pginas web se ajustar en cuanto a su contenido y plazo temporal de difusin a las exigencias recogidas en el anexo III de esta Circular. Norma 2.a. Norma general de transparencia informativa Toda la informacin que se incluya tanto en el informe anual de gobierno corporativo de las entidades obligadas por esta Circular, como en la pgina web de las sociedades annimas cotizadas, ya sea en este caso con carcter obligatorio como voluntario, como se seala en el apartado 1 de la Norma 7.a de esta Circular, debe ajustarse al principio de transparencia, lo que implica que la informacin ha de ser clara, ntegra, correcta y veraz, sin que pueda incluirse informacin que por ser sesgada, abarcar un espacio temporal insuficiente, no ser contrastable, no incluir las oportunas advertencias o por cualquier otro motivo, pueda inducir a error o confusin o no permita al inversor hacerse un juicio fundado de la entidad. CAPTULO I Informe anual de gobierno corporativo Norma 3.a. Responsabilidad del informe anual de gobierno corporativo y plazo para su remisin La responsabilidad de la elaboracin y del contenido de la informacin de los informes anuales de gobierno corporativo corresponde al rgano de administracin de la
entidad. Tan pronto como el rgano de administracin de la entidad apruebe el informe anual de gobierno corporativo se deber comunicar a la CNMV como hecho relevante conforme se dispone en la Norma 4.a de esta Circular. Inmediatamente despus de recibido por la entidad el mensaje de incorporacin correcta del informe en la CNMV, se deber poner a disposicin de los accionistas e inversores a travs, entre otros, de la pgina web de la entidad. En cualquier caso, la difusin del informe anual de gobierno corporativo como hecho relevante no podr efectuarse ms tarde del da en que se publique el primer anuncio de la convocatoria de la junta general ordinaria o del rgano que resulte competente para la aprobacin de las cuentas anuales de la entidad correspondientes al mismo ejercicio que el citado informe. En caso de entidades no obligadas a publicar dicha convocatoria, la difusin no podr tener lugar ms tarde de la fecha de la convocatoria del rgano competente para la aprobacin de las cuentas anuales de la entidad correspondientes al mismo ejercicio que el informe de buen gobierno. Norma 4.a. Forma de remisi n del informe anual de gobierno corporativo a la CNMV Para su difusin como hecho relevante, el informe anual de gobierno corporativo ser objeto de presentacin por va telemtica a travs del sistema CIFRADOC/CNMV u otro similar que, en su caso, establezca la CNMV. La obligacin de remisin se entender cumplida cuando la entidad reciba por va telemtica de la CNMV un mensaje de incorporacin correcta del informe anual de gobierno corporativo. No obstante, y a solicitud de la sociedad o entidad emisora, la CNMV con carcter excepcional y por causas justificadas, podr autorizar que el informe anual de gobierno corporativo sea presentado en formato papel y en el modelo que proceda de conformidad con los anexos I y II de la presente Circular. Norma 5.a. Informe anual de gobierno corporativo de entidades extranjeras Las entidades extranjeras cuyos valores coticen en los mercados secundarios oficiales espaoles, adems de hacerlo en otros mercados secundarios extranjeros, tendrn la obligacin de poner el informe de gobierno corporativo a disposicin de los accionistas, al menos, en castellano, as como de remitir anualmente una copia del mismo a la CNMV. Estas entidades slo estarn obligadas a elaborar y difundir un informe anual de gobierno corporativo confo rme a esta Circular cuando no hayan elaborado informe equivalente alguno de conformidad con las normas o reglas de sus pases de origen o de los pases en los que radiquen los mercados en que coticen. Las entidades extranjeras, que hayan emitido valores que coticen en mercados secundarios oficiales espaoles, y que estn controladas en su totalidad, ya sea de forma directa o indirecta, por otra entidad, podrn remitir el informe anual de gobierno corporativo de la entidad dominante, cuando dicho informe sea equivalente al que correspondera elaborar y difundir a las filiales extranjeras. En tal caso, la entidad extranjera controlada remitir anualmente a la CNMV, una copia del informe elaborado por su entidad dominante en castellano junto a un escrito, sealando que se encuentra en la situacin mencionada en el prrafo anterior, identificando a la entidad dominante, y justificando de esta forma, la no elaboracin por su parte, del informe anual de gobierno corporativo. Norma 6.a. Informe anual de gobierno corporativo de entidades domiciliadas en Espaa, que han emitido valores que cotizan en mercados secundarios oficiales espaoles, y controladas por otra entidad Las entidades domiciliadas en Espaa cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad, ya sea de forma directa o indirecta, a otra entidad cuyos valores coticen en los mercados de valores secundarios oficiales espaoles, podrn remitir el informe anual de gobierno corporativo elaborado por la entidad que ejerce el control sobre ellas.
En tal caso, la entidad controlada remitir anualmente a la CNMV un escrito sealando que se encuentra en la situacin mencionada en el prrafo anterior, identificando a la entidad dominante, y justificando de esta forma la no elaboracin del informe anual de gobierno corporativo. En el caso que la entidad dominante haya elaborado un informe anual de gobierno corporativo equivalente al que debera elaborar y difundir la entidad espaola de acuerdo con lo previsto en la presente Circular, la entidad espaola deber remitir anualmente a la CNMV una copia del informe elaborado por su entidad dominante en castellano. CAPTULO II Contenido mnimo obligatorio de las pginas web de las sociedades cotizadas Norma 7.a. Especificaciones tcnicas y jurdicas de las pginas web 1. Las sociedades annimas cotizadas tendrn una pgina web con nombre de dominio Internet registrado. En la pgina de inicio de la web habr un apartado especfico, fcilmente reconocible y de acceso directo en la que, bajo la denominacin de Informacin para accionistas e inversores, deber incluirse la totalidad de la informacin exigible por la Ley 26/2003, de 18 de julio, la Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre, y esta Circular, sin perjuicio de la informacin que las sociedades cotizadas incluyan voluntariamente. 2. La accesibilidad a los contenidos del apartado Informacin para accionistas e inversores estar a no ms de tres pasos de navegacin (cliks) desde la pgina principal. 3. Los contenidos debern presentarse estructurados y jerarquizados con un ttulo conciso y explicativo, de modo que se permita una accesibilidad rpida y directa a cada uno de ellos y gratuita para el usuario. Al menos los estatutos sociales, el reglamento de la junta general, el reglamento del consejo de administracin y en su caso los reglamentos de las comisiones del consejo de administracin, la memoria anual, el reglamento interno de conducta, los informes de gobierno corporativo, los documentos relativos a las Juntas Generales ordinarias y extraordinarias y los he chos relevantes, debern estar directamente referenciados en el mapa o cualquier otro ndice de contenidos de la web. 4. Los ttulos sern claros y significativos y el lenguaje adecuado al inversor medio, evitando hasta donde sea posible el uso de tecnicismos. Si se utilizan acrnimos debern estar traducidos y se evitarn, en lo posible, las abreviaturas. 5. Todas las pginas debern estar redactadas, al menos, en castellano y debern poderse imprimir. 6. Si la web ofrece versiones para distintas plataformas (web TV, PDA, telfono mvil, etc.), sus contenidos y presentacin deben ser lo ms homogneos posibles. 7. La estructura tcnica de la pgina web y los ficheros que den soporte a los contenidos permitirn su navegabilidad y accesibilidad con produc tos informticos de uso comn en el entorno de Internet y con un tiempo de respuesta que no impida la operatividad de la consulta. 8. Cuando, en su caso, se produzcan discrepancias relevantes entre la informacin contenida en la pgina web de la sociedad, y la informacin contenida en los registros pblicos de la CNMV, la sociedad estar obligada a eliminar tales discrepancias con la mayor brevedad. Norma 8.a. Conexiones telemticas a registros pblicos La informacin que de conformidad con la presente Circular las sociedades cotizadas deben difundir en sus pginas web podr ofrecerse mediante enlaces que permitan acceder directamente a la informacin que, sobre dicha entidad, se ofrezca en las bases telemticas del Registro Mercantil, de los registros pblicos de la CNMV y de cualesquiera otros registros pblicos.
La pgina web de la sociedad podr incluir conexiones telemticas con el Registro Mercantil, los registros de la CNMV, u otros registros pblicos de forma que los accionistas e inversores puedan contrastar la informacin contenida en la misma, o acceder a informaciones complementarias o actualizadas sobre estatutos, reglamentos, pactos parasociales, responsabilidad y cargos de los consejeros u otros hechos o documentos inscribibles o depositados en los registros pblicos. Los enlaces con la web de la CNMV que se incluyan para facilitar la consulta directa a la informacin existente sobre la sociedad en los registros pblicos de la CNMV, debern ajustarse a las especificaciones tcnicas que sta establezca. Norma 9.a. Del contenido de la web de entidades extranjeras que coticen en Espaa Las entidades extranjeras cuyas acciones o valores equivalentes coticen en mercados secundarios oficiales espaoles debern contar con una pagina web, segn lo previs to en la presente Circular, adaptada a las especificidades propias de la regulacin de su pas de origen. Disposicin Transitoria Primera. Recomendaciones en materia de gobierno corporativo Hasta tanto la CNMV elabore un documento nico sobre gobierno corporativo con las recomendaciones existentes de acuerdo con el apartado f) del nmero 1 del artculo primero de la Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre, el grado de informacin sobre esta materia se realizar de acuerdo con lo indicado al respecto en los anexos I y II de esta Circular. Disposicin Transitoria Segunda. Informacin sobre operaciones vinculadas En tanto no resulte de aplicacin la normativa que desarrolla el artculo 35 de la Ley del Mercado de Valores en materia de informacin semestral sobre operaciones con partes vinculadas, la informacin requerida sobre esta materia en los informes de gobierno corporativo que se exige en los anexos I y II de esta Circular podr ofrecerse conforme a la Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre. Disposicin transitoria tercera. Informe anual de gobierno corporativo de entidades emisoras de valores cotizados en mercados secundarios oficiales espaoles, cuyos derechos de votos corresponden en su totalidad, directa o indirectamente, a una caja de ahorros. Las obligaciones derivadas de los artculos quinto y sexto de la presente Circular no sern de aplicacin a las entidades emisoras de valores cotizados en un mercado secundario espaol cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad, directa o indirectamente, a una caja de ahorros hasta que, de conformidad con la disposicin transitoria de la Orden ECO/354/2004, de 17 de febrero, estas entidades deban hacer pblico y comunicar a la CNMV su primer informe de gobierno corporativo. Disposicin Final. Entrada en vigor La presente Circular entra en vigor a los treinta das desde el siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. No obstante lo anterior, las sociedades annimas cotizadas debern adaptarse a las previsiones contenidas en esta Circular en materia de pginas web en el plazo mximo de dos meses desde la fecha de publicacin de sta en el Boletn Oficial del Estado. Madrid, 17 de marzo de 2004. El Presidente, Blas Calzada Terrados
Observatorio de gobierno corporativo de las grande s sociedades cotizadas en el mercado de valores espaol (Ibex 35), 2003 NDICE I. Carta de presentacin II. Equipo de trabajo III. Muestra, bases de datos utilizadas y metodologa 1. Muestra 2. Bases de datos utilizadas 3. Metodologa IV. Anlisis de resultados 1. Estructura de propiedad 2. Consejo de Administracin 2.1. Estructura y caractersticas del Consejo de Administracin 2.2. Remuneracin del Consejo de Administracin 3. Derechos y obligaciones de los accionistas 3.1. Derechos de los accionistas 3.2. Reglamento de la Junta General de Accionistas 3.3. Blindajes 4. Transparencia 4.1. Transparencia contable 4.2. Transparencia de gobierno corporativo 4.3. Transparencia en la pgina web V. Conclusiones VI. Relacin alfabtica de las 15 empresas del Ibex 35 mejor posicionadas en materia de buen gobierno corporativo y transparencia informativa VII. Anexo. Listado de variables examinadas en el observatorio de gobierno corporativo de las grandes sociedades cotizadas en el mercado de valores espaol (Ibex 35), 2003 I. Carta de presentacin En la reunin del Patronato de la Fundacin de Estudios Financieros del pasado 15 de septiembre de 2003 se aprob la creacin del Observatorio de Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa con el objetivo de celebrar con carcter anual un encuentro entre los presidentes, consejeros delegados, consejeros y secretarios de Consejos de Administracin de Empresas Cotizadas en Bolsa para debatir el estado de situacin del Gobierno de las empresas. Como material de trabajo del Observatorio, la Fundacin decidi desarrollar unos trabajos de investigacin sobre Buen Gobierno y Transparencia Informativa en colaboracin con dos grupos de investigadores acadmicos de las Universidades de Oviedo y Alicante encabezados por los profesores doctores doa Silvia Gmez Ansn y don Juan Carlos Gmez Sala, respectivamente. Este trabajo sobre Buen Gobierno y Transparencia que les presento ha sido realizado a lo largo de un ao de actividad y en l han participado cerca de 20 profesionales del mundo acadmico y empresarial. Sobre la base de este informe y de las discusiones y propuestas que se han realizado en el Observatorio por las Empresas Cotizadas y sus altos dirigentes que tuvo lugar el 12 de marzo de 2004 y las que se enviaron despus de su celebracin, se decidi que se publicara este informe anual de gobierno corporativo que hoy les presento que pretende constituirse en el mximo referente de opinin sobre cuestiones de Buen Gobierno y Transparencia Informativa de la sociedad civil econmica-financiera implicada directamente en estas cuestiones y autnticamente protagonista de ellas.
Esta iniciativa se basa en un compromiso leal de los Altos Dirigentes Empresariales con el modelo de Autogobierno existente en materia de Gobierno Empresarial que para legitimarse ha de ir ligado a un concepto irrenunciable de autocontrol y autocrtica. La informacin contenida en este trabajo se aportar al jurado de los Premios de Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa organizados por nuestra Fundacin y el Grupo Recoletos con la finalidad de contribuir al anlisis y facilitar sus deliberaciones. Este trabajo da continuidad a los informes sobre Gobierno Corporativo y Transparencia, a la Gua de Principios de Gobierno Corporativo y Transparencia as como a los Trabajos sobre tica y Transparencia y Buen Gobierno en el Sector Pblico y la Gua de Principios de Buenas Prcticas en Juntas Generales de Accionistas, recientemente publicado. Con todo ello, la Fundacin profundiza y avanza en su compromiso con un funcionamiento ms eficiente, transparente y tico de los Mercados Financieros. Aldo Olcese Santonja Presidente de la FEF y del IEAF II. Equipo de trabajo 1. Equipo de trabajo El Observatorio de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, referido al ao 2003, realizado por la Fundacin de Estudios Financieros, es fruto del esfuerzo colectivo de distintas personas vinculadas a la Fundacin de Estudios Financieros, a la Universidad y de profesionales. El trabajo ha contado con la supervisin del Patronato a travs de su presidente don Aldo Olcese y de los patronos don Miguel Fernndez de Pinedo, presidente de Pricewaterhouse Coopers y don Raniero Vanni DArchirafi, ex comisario europeo de Mercado Interior y Servicios Financieros y de don Ramiro Martnez-Pardo, vocal del Consejo Asesor de la Fundacin. 2. Grupo de trabajo Director Aldo Olcese Santonja. Presidente de la Fundacin de Estudios Financieros y del Instituto Espaol de Analistas Financieros. Coordinadores Carlos Gasc Travesedo. Director general de la Fundacin de Estudios Financieros. Silvia Gmez Ansn. Profesora titular de Economa Financiera, Universidad de Oviedo (Ponente del Informe). Ramiro Martnez-Pardo. Vocal del Consejo Asesor de la Fundacin de Estudios Financieros. Ex director general CNMV. Emilio Zurutuza Reigosa. Ex consejero delegado de Sevillana de Electricidad. Miembros Jaime Bonet Madurga. Profesor titular de Ingeniera de Sistemas y Automtica, Universidad de Oviedo. Laura Cabeza Garca. Economista, Universidad de Oviedo. Consuelo Gutirrez Cuadras. Economista y abogado. Jos Alejo Rueda Martnez. Profesor titular de Derecho Mercantil, Universidad de Oviedo. Jos Luis Snchez Fernndez de Valderrama. Presidente de la Comisin Acadmica y Cientfica de la Fundacin de Estudios Financieros. Mariano Carbajales. Abogado y asesor de la Fundacin de Estudios Financieros. III. Muestra, bases de datos utilizadas y metodologa 1. Muestra La muestra de sociedades a las que se refiere el estudio est compuesta por el conjunto de sociedades que forman parte del ndice Ibex 35 a 1 de julio de 2003. El trabajo analiza as las caractersticas referidas al Gobierno Corporativo y la Transparencia
Informativa de las sociedades cotizadas espaolas con mayor capitalizacin burstil. La capitalizacin burstil de todas estas sociedades, con fecha de 30 de junio de 2003, ascenda a 289.747,30 millones de euros1. En el cuadro 1 figura la relacin de las sociedades que forman parte de la muestra, su adscripcin por sectores, de acuerdo con la clasificacin sectorial que realiza la Bolsa de Madrid, as como su capitalizacin burstil a 30 de junio de 2003. Los sectores con una mayor representacin en la muestra son el de energa (20%), construccin y comunicaciones y servicios de informacin (17,14%, cada uno) y servicios financieros y servicios de mercado (14,29%, cada uno). Los sectores con una menor representacin son los de bienes de consumo y bienes de inversin e intermedios (8,57%, cada uno). Se observa una elevada disparidad en la capitalizacin burstil de las sociedades de la muestra (grfico 1). Mientras NH-Hoteles, la sociedad con menor tamao, presenta una capitalizacin burstil de 1.094,92 millones de euros, Telefnica, la sociedad con mayor tamao, presenta una capitalizacin burstil 45 veces superior, 50.104,06 millones de euros. Consecuentemente, aunque, el valor promedio, en trminos de capitalizacin burstil, de las sociedades de la muestra asciende a 8.278,49 millones de euros, el valor mediano es sensiblemente inferior, 3.020,26 millones de euros. 2. Bases de datos utilizadas En el estudio se han empleado como fuentes de informacin los Informes Anuales e Informes Anuales de Gobierno Corporativo publicados por las sociedades durante el ao 2003, la informacin publicada por las sociedades en sus pginas web, la informacin registrada en la Comisin Nacional del Mercado del Valores y la Bolsa de Madrid, as como distintos directorios y bases de datos. Adicionalmente, se han consultado cuestiones puntuales a las sociedades de la muestra2. Se detallan a continuacin las fuentes de informacin y bases de datos utilizadas: Los datos de participaciones significativas proporcionados por la CNMV (30 de junio de 2003). Los datos de composicin de los Consejos proporcionados por la CNMV (30 de junio de 2003)3. Los hechos relevantes comunicados por las sociedades a la CNMV (diciembre de 2003). Los hechos relevantes sobre sistemas retributivos comunicados por las sociedades a la CNMV (diciembre de 2003). Los Informes de Auditora e Informes Anuales del ejercicio econmico 2002, publicados por las sociedades durante el ao 2003 (pginas web de las sociedades y registros de la CNMV). Los Informes Anuales de Gobierno Corporativo del ejercicio econmico 2002, publicados por las sociedades durante el ao 2003 (pginas web de las sociedades y registros de la CNMV). La informacin remitida sobre los Cdigos de Buen Gobierno por las sociedades emisoras a la CNMV (diciembre de 2003). La informacin financiera peridica informes trimestrales y semestrales referida al ejercicio econmico 2003 (pginas web de las sociedades y registros de la CNMV). Los Estatutos Sociales de las sociedades de la muestra, diciembre de 2003 (pginas web de las sociedades, registros de la CNMV, Registros Mercantiles). Los Reglamentos de la Junta General de Accionistas de las sociedades de la muestra, diciembre de 2003 (pginas web de las sociedades y registros de la CNMV). Los Reglamentos del Consejo de Administracin de las sociedades de la muestra, diciembre de 2003 (pginas web de las sociedades y registros de la CNMV).
Las presentaciones realizadas por las sociedades a los inversores y analistas financieros, ao 2003. El contenido de las pginas web de las sociedades, diciembre de 2003. Informacin sobre las sociedades de la muestra, Bolsa de Madrid. Revista de la Bolsa de Madrid. Espaa 2003, ndice Spencer Stuart de Consejos de Administracin. Otras bases de datos y directorios. 3. Metodologa El estudio se ha realizado definiendo un conjunto de 201 variables que se engloban en cuatro categoras, subdivididas stas, a su vez, en subcategoras. Las categoras y subcategoras definidas se refieren a: 1. Estructura de propiedad. 2. Consejo de Administracin. 2.1. Estructura y caractersticas del Consejo de Administracin. 2.2. Remuneracin del Consejo de Administracin. 3. Derechos y obligaciones de los accionistas. 3.1. Derechos de los accionistas. 3.2. Reglamento de la Junta General de Accionis tas. 3.3. Blindajes. 4. Transparencia. 4.1. Transparencia contable. 4.2. Transparencia de gobierno corporativo. 4.3. Transparencia en la pgina web. Las variables se han definido teniendo en cuenta la legislacin mercantil vigente, en especial la referente a aspectos relacionados con el gobierno corporativo y la transparencia informativa, los Informes o Cdigos de Buen Gobierno publicados en Espaa, la Unin Europea y otros pases de nuestro entorno, la Gua de Principios de Buen Gobierno, Transparencia Informativa y Conflictos de Inters en las Sociedades Cotizadas, publicada por la Fundacin de Estudios Financieros (2003), as como la evidencia emprica relacionada con el gobierno corporativo. Ms en detalle, la legislacin vigente y los Cdigos de Buen Gobierno que se han considerado, principalmente, para la definicin de las variables son: L.S.A., texto refundido 1989. Informe Olivencia (1998). Libro Blanco de Contabilidad (2002). Ley de Reforma del Sistema Financiero, Ley 44/2002. Informe Winter (2002). Informe Aldama (2003). Ley de Transparencia de las Sociedades Cotizadas, Ley 26/2003, por la que se modifican la Ley 24/1998 del Marcado de Valores y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas con el fin de reforzar la Transparencia de las Sociedades Annimas Cotizadas. Gua de Principios de Buen Gobierno, Transparencia Informativa y Conflictos de Inters en las Sociedades Cotizadas, Fundacin de Estudios Financieros (2003). Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre, sobre el Informe Anual de Gobierno Corporativo y otros instrumentos de informacin de las sociedades annimas cotizadas y otras entidades. Proyecto de Circular de la CNMV sobre el Informe Anual de Gobierno Corporativo de las sociedades annimas cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a negociacin en mercados oficiales, y otros instrumentos de informacin de las sociedades annimas cotizadas (2004)4.
La metodologa utilizada consiste en la identificacin del valor de cada una de las 201 variables definidas para las distintas sociedades que componen la muestra. La relacin de las variables definidas para las distintas categoras y subcategoras, se muestra en el Anexo. Para cada variable se han estimado medidas agregadas, as como estadsticos descriptivos, por ejemplo, de dispersin. Adicionalmente, para tres de las categoras consideradas, concretamente, Consejo de Administracin, Derechos y Obligaciones de los Accionistas y Transparencia, se ha construido una calificacin global por subcategoras. Estas calificaciones se muestran sin ponderar y ponderadas por la capitalizacin burstil de las sociedades de la muestra. Se analiza as si existen diferencias en las calificaciones promedio en funcin del tamao de las sociedades. IV. Anlisis de resultados Se presentan a continuacin los resultados del estudio identificando aquellos aspectos del Gobierno Corporativo y la Transparencia Informativa en los que las sociedades de la muestra destacan por sus buenas prcticas, as como los aspectos en los que parece necesario realizar un esfuerzo para mejorar las prcticas aplicadas. 1. Estructura de propiedad Las variables analizadas dentro de esta categora se refieren a la existencia o no de accionistas significativos, a su tipologa5, al porcentaje de free- float, a la participacin accionarial de los consejeros (de todos los consejeros en general y de los consejeros ejecutivos en particular), o a la existencia de estructuras piramidales6. En total, dentro de esta categora, se han definido veintiocho variables. El grfico 2 muestra la concentracin accionarial de las sociedades del Ibex 35. Se observa una elevada concentracin accionarial, hecho que constituye una de las caractersticas de las sociedades espaolas, de forma similar a como ocurre en otros pases de Europa continental. As, en las sociedades con una mayor capitalizacin burstil del mercado de valores espaol, la participacin media del primer gran accionista supera el 25%, siendo la participacin media de los cinco mayores accionistas superior al 40%. Aunque no se muestran, los valores medianos para estas variables son muy similares a los valores medios, del 21% para la participacin del primer gran accionista, y del 39% para la participacin de los cinco mayores accionistas. La elevada concentracin accionarial observada determina que no exista ninguna sociedad donde no haya un accionista significativo que posea, directa e indirectamente, menos un 5% de la sociedad (ver grfico 3), y que el porcentaje de sociedades, en las que un gran accio nista tiene ms de un 25% del capital, supere el 42%. Dentro de los accionistas significativos se han diferenciado distintos grupos o tipologas. La participacin accionarial media de estos grupos se muestra en el grfico 4. Los accionistas significativos que poseen, como media, una mayor participacin accionarial, son las empresas no financieras (17,39% de la propiedad de las sociedades), seguidas por las familias (casi un 11%), entidades bancarias y de seguros (8,45%) e inversores institucionales (casi un 5%). Estos datos revelan la importancia de las empresas no financieras, las familias y las entidades bancarias y de seguros como grandes accionistas, siendo la participacin accionarial que poseen los inversores institucionales no muy elevada. En el grfico 5 se observa que los inversores institucionales, aunque con una participacin no elevada, participan en ms de un 54% de las sociedades, mientras que las entidades bancarias y de seguros lo hacen en un porcentaje algo inferior (casi un 46%)7, las empresas no financieras en casi un 43% y las familias en un 34%. El anlisis conjunto de los datos mostrados en los grficos 4 y 5 indica que las empresas no financieras y los individuos y familias participan en un nmero menor de
sociedades concentrando en estas sociedades, en mayor medida, su inversin, pues poseen una participacin muy significativa de estas sociedades. No es ste el caso de los inversores institucionales que, aunque participan en un elevado porcentaje de sociedades, lo hacen con una participacin accionarial no elevada como parte de su estrategia de construir carteras. Los datos constatan adems la escasa participacin del Estado en la economa espaola, pues ste slo posee el 1,47% de la participacin accionarial de las sociedades de la muestra. Este porcentaje se eleva hasta el 2,30% si se consideran las participaciones accionariales que poseen los Estados a travs de otras sociedades, generalmente empresas no financieras8. El valor mediano de este porcentaje es an ms pequeo, cercano a cero, pues, como muestra el grfico 5, el Estado nicamente participa en menos de un 10% de las sociedades de la muestra. Este porcentaje, para la participacin estatal, nacional y extranjera, se eleva a un 20% de las sociedades de la muestra si se consideran las participaciones accionariales a travs de otras sociedades, grfico 6. El grfico 4 revela asimismo cmo el nivel de free- float9, como consecuencia de la elevada concentracin observada, no es elevado (un 56%). Es sta una caracterstica que compartimos con otros pases de Europa continental y con pases con un sistema legal civil de origen francs. Otra caracterstica de los pases con un sistema legal civil de origen francs, como es Espaa, es la presencia de estructuras piramidales. Hemos considerado la existencia de estructuras piramidales si, en la segunda cadena de control, el ltimo accionista posee ms de un 50% de la sociedad interpuesta, pero menos de un 75% (ver cuadro 2). En un 20% de las sociedades de la muestra algn accionista significativo participa en la sociedad a travs de sociedades interpuestas que forman estructuras piramidales como las mencionadas (grfico 6). Por el contrario, no se observan casi participaciones cruzadas entre las sociedades de la muestra, en menos de un 3%, de las sociedades. Por ltimo, en lo relativo a la estructura de propiedad, se analiza la participacin accionarial de los miembros del Consejo de Administracin, y de los consejeros ejecutivos en particular, en el capital de las sociedades. Como muestra el grfico 7, los consejeros de las sociedades del Ibex 35 poseen, a ttulo individual, o junto con sus familias, como media una participacin accionarial de ms del 10% de las sociedades, mientras que los consejeros ejecutivos, es decir, los consejeros que adems desempean cargos ejecutivos en las sociedades, poseen, como media un 7,24%. Ello parece sugerir una elevada participacin accionarial de los miembros del Consejo de Administracin, ejecutivos y no ejecutivos, en el capital de las sociedades. Sin embargo, si atendemos a los valores medianos, stos revelan unos valores sensiblemente inferiores. As, el valor mediano de la participacin accionarial del conjunto de consejeros es del 0,15% frente al valor promedio del 10% (grfico 8). El valor mediano de la participacin accionarial de los consejeros ejecutivos asciende al 0,023%. Estos datos indican que la participacin accionarial de los miembros del Consejo de Administracin es reducida, existiendo sociedades, principalmente con una presencia significativa de familias, en las que los consejeros poseen una participacin accionarial muy elevada. El valor del coeficiente de correlacin entre la variable participacin accionarial de individuos y familias y participacin accionarial de consejeros es de 0,98, lo cual indica una correlacin positiva muy elevada entre las dos variables. El anlisis de los resultados mostrados dentro esta categora indica que la estructura de propiedad de las grandes sociedades espaolas muestra un carcter marcadamente concentrado, siendo las empresas no financieras, familias y entidades bancarias y de seguros los accionistas con una mayor participacin accionarial en el capital. Los inversores institucionales (fondos y sociedades) participan como accionistas
significativos en ms de un 50% de las sociedades, siendo su participacin accionarial promedio no elevada, cercana al 5%. Adems, se constata el escaso papel que ejercen los Estados como accionistas significativos. Como consecuencia de la elevada concentracin de propiedad observada, el nivel de free-float es reducido, comparado, por ejemplo, con pases anglosajones. Las sociedades espaolas presentan adems estructuras de propiedad de tipo piramidal en un porcentaje relativamente elevado, mientras que los miembros del Consejo de Administracin, poseen a ttulo individual o conjuntamente con sus familias, un bajo porcentaje de las acciones de las sociedades, excepto en determinadas sociedades, sociedades que suelen coincidir con aqullas con fuerte presencia de un grupo familiar. 2. Consejo de Administracin Esta categora se refiere a los Consejos de Administracin de las sociedades. Se ha dividido en dos subcategoras: la primera contiene un total de 57 variables relativas a la estructura y caractersticas del Consejo de Administracin, la segunda analiza la remuneracin y sistemas de retribucin de los miembros del Consejo de Administracin, habindose definido 15 variables. En total, el nmero de variables dentro de esta categora asciende a 72. A continuacin se muestran los resultados para cada una de las subcategoras. 2.1. Estructura y caractersticas del Consejo de Administracin Con objeto de estudiar las caractersticas de los Consejos de Administracin de las sociedades de la muestra se han definido 57 variables que hacen referencia a aspectos tales como: el tamao del Consejo de Administracin y el nmero de reuniones anuales de este rgano de gobierno societario, su composicin, las comisiones delegadas del Consejo de Administracin y sus caractersticas y los docume ntos publicados por las sociedades que afectan o hacen referencia al Consejo de Administracin y sus miembros. Antes de comenzar la descripcin de los resultados obtenidos es necesario referirnos a la clasificacin de los miembros del Consejo de Administracin. Se han considerado las siguientes tipologas de consejeros: Consejeros ejecutivos: consejeros que tienen responsabilidades ejecutivas en la sociedad o en sociedades del Grupo. Consejeros externos: consejeros que representan a los accionistas significativos (dominicales) o son independientes. Consejeros dominicales: consejeros que representan una participacin significativa en el capital social de la sociedad. Consejeros dominicales vinculados: consejeros dominicales que estn vinculados familiarmente con los ejecutivos. Consejeros dominicales ejecutivos: consejeros ejecutivos que, adems ostentan una participacin significativa en el capital10. Consejeros independientes: consejeros que no son ejecutivos de la sociedad ni son consejeros dominicales. Se diferencian: Consejeros independientes no vinculados: Consejeros independientes que cumplen las siguientes condiciones: - No mantienen relaciones de parentesco con los ejecutivos de la sociedad. - No han ocupado en el pasado cargos ejecutivos en la sociedad ni en sociedades del Grupo - No son ejecutivos de sociedades en las que la sociedad tenga una participacin significativa. - No son consejeros de una sociedad con consejeros dominicales en la sociedad. - No son consejeros o ejecutivos de una sociedad que posea participaciones significativas en otra sociedad, la cual, a su vez, posea una participacin significativa
en la sociedad de la muestra habiendo nombrado consejeros dominicales en la sociedad de la muestra. - No tienen vnculos comerciales o relaciones de negocio importantes con la sociedad. Consejeros independientes vinculados: consejeros independientes que se encuentran en alguna de las situaciones descritas anteriormente. El cuadro 3 muestra las caractersticas del Consejo de Administracin, en lo que se refiere a su tamao, nmero de reuniones anuales y composicin. Los Consejos de Administracin tienen, como trmino medio, casi 15 consejeros, con un valor mediano de 14 consejeros. La sociedad que tiene un mayor tamao del Consejo de Administracin, posee 29 consejeros y, la sociedad con un menor tamao, 8 consejeros. El tamao de los Consejos de Administracin no es, por tanto, por trmino medio elevado, y ms de un 60%, de las sociedades de la muestra tiene un tamao dentro de los lmites que estableca el Informe Olivencia (entre 5 y 15 consejeros). Sin embargo, conviene sealar que casi un 40% de las sociedades presenta un tamao del Consejo de Administracin mayor a 15 miembros. Por lo que respecta al nmero de reuniones anuales del Consejo de Administracin, ste es de 10 reuniones anuales. Este dato indica que, como media, los Consejos de Administracin se renen casi mensualmente, siendo ste un aspecto positivo. En cuanto a la composicin de los Consejos de Administracin (grfico 9), el peso ms importante, dentro de este rgano societario, corresponde a los consejeros dominicales (no vinculados y vinculados), un 41,62%, seguidos de los consejeros independientes no vinculados, un 36,76%, los consejeros ejecutivos, un 17,89% y los consejeros independientes vinculados, un 3,73%. Estos ltimos estn presentes en un 28,57% de las sociedades. Una cuestin muy importante a considerar, con relacin a los Consejos de Administracin, es si stos representan la estructura de propiedad de la sociedad. Para el conjunto de la muestra, se observa que la composicin del Consejo de Administracin refleja la elevada concentracin de propiedad de las sociedades. El porcentaje de consejeros dominicales supera, al igual que la variable representativa de la concentracin de propiedad participacin accionarial de los cinco mayores accionistas11, el 40%. Este elevado porcentaje de consejeros dominicales determina que, en ms de un 97% de las sociedades, la proporcin de externos no vinculados en el Consejo de Administracin supere el 50%. La proporcin de consejeros independientes es algo menor, aunque en ms de un 60% de las sociedades, este grupo ostenta ms del 25% de los puestos del consejo. Para estudiar con un mayor detalle si la composicin de los Consejos de Administracin refleja la estructura de propiedad de las sociedades se han estimado dos variables continuas (cuadro 3). La primera mide la desviacin entre la proporcin de consejeros dominicales (dominicales vinculados, dominicales no vinculados y dominicales ejecutivos) y la participacin accionarial de los grandes accionistas en el capital de la sociedad (si la desviacin es mxima el valor es 0 y si es mnima 1). El valor promedio de esta variable es de 0,82 (valor mediano 0,84). De forma similar se ha construido otra variable que trata de reflejar la relacin entre el porcentaje de independientes no vinculados y el free- float de las sociedades. El valor promedio de esta variable es de 0,74 (valor mediano 0,78). Estos valores sugieren que, aunque la composicin de los Consejos de Administracin de las empresas no refleja totalmente la estructura de propiedad de las sociedades, las divergencias no son muy elevadas. Otras variables consideradas (cuadro 3) se refieren a los cargos del Consejo de Administracin. El presidente del Consejo de Administracin es un ejecutivo en un 80% de las sociedades, siendo adems el mximo ejecutivo de la sociedad para el 77% de las sociedades de la muestra. Distintos Cdigos de Buen Gobierno se refieren a la bondad de la separacin de los cargos de presidente del Consejo de Administracin y
mximo ejecutivo de las sociedades, o, en su defecto, a la existencia de una vicepresidencia ocupada por un consejero independiente. Tan slo en un 31% de las sociedades se da esta situacin, es decir, tan slo en un 31% de las sociedades el presidente del Consejo de Administracin no es el mximo ejecutivo de la sociedad, o sindolo, el vicepresidente primero es independiente. Respecto al secretario del Consejo de Administracin es notoria la baja proporcin de sociedades en las que el secretario del Consejo es consejero de la sociedad (menor a un 30%). Asimismo, debemos de constatar que, tan slo un 8,57% de las sociedades establecen en sus estatutos sociales la limitacin de mandatos para los consejeros independientes. La limitacin de edad para ejercer como consejero externo se establece en un 57% de las sociedades, con un lmite generalmente de setenta aos. Seguidamente nos referimos a las comisiones delegadas del Consejo de Administracin (cuadros 4 y 5). El nmero medio de comisiones delegadas es de tres, aunque hay sociedades que tienen hasta siete comisiones delegadas. De las comisiones delegadas, se han analizado en detalle las caractersticas de la comisin ejecutiva, de la comisin de auditora y control y de la comisin de nombramientos y retribuciones. Un 65,71% de las sociedades presentan una comisin ejecutiva, porcentaje que no es muy elevado, con una media de siete consejeros formando parte de esta comisin. Dentro de esta comisin, el porcentaje de consejeros ejecutivos es superior al porcentaje de consejeros ejecutivos en el Consejo de Administracin, un 34% frente a un 17,89%. Los datos muestran adems que la frecuencia promedio de reuniones anuales de la comisin ejecutiva es de 15 veces al ao y que, en casi la totalidad de las sociedades, esta comisin es presidida por un consejero ejecutivo. La totalidad de las sociedades cumplen la legislacin vigente y han establecido una comisin delegada de auditora y control. El nmero promedio de consejeros de esta comisin es ligeramente superior a tres. En la comisin de auditora y control la proporcin de consejeros independientes no vinculados supera el 50%, siendo la proporcin de consejeros externos no vinculados superior al 92%. Adems, en el 71% de las sociedades el presidente de la comisin de auditora y control es un consejero independiente no vinculado, siendo el presidente de esta comisin un consejero externo no vinculado en el 100% de las sociedades. Esta comisin se rene casi seis veces al ao como media. Casi la totalidad de las sociedades presentan tambin una comisin de nombramientos y retribuciones, con una media de 3,5 consejeros y un nmero medio de reuniones anuales de cinco (cuadro 5). La proporcin de consejeros independientes no vinculados en el seno de esta comisin supera el 50%, mientras que la proporcin de externos no vinculados, al igual que ocurra en el caso de la comisin de auditora, supera el 90%. En un 82% de las sociedades no existen consejeros ejecutivos dentro de la comisin de nombramientos y retribuciones, estando sta presidida adems por un consejero externo. Al contrario que ocurre con las comisiones de auditora y control y de nombramientos y retribuciones, las comisiones delegadas de estrategia no estn muy extendidas. El porcentaje de sociedades en las que existe una comisin denominada de estrategia es bastante bajo, un 5,7%. Estas comisiones estn compuestas, como media por cinco consejeros y celebran ocho reuniones anuales. Este resultado no puede, sin embargo, interpretarse aisladamente, pues en distintas sociedades existen comisiones de negocio que desarrollaran funciones similares y, en el caso de entidades bancarias, existen comisiones delegadas de riesgos. Por otra parte, es necesario resaltar que ms de un 25% de las sociedades presentan comisiones delegadas distintas de la ejecutiva, de auditora y control, de nombramientos y retribuciones o de estrategia. Por lo que respecta a los documentos referidos al Consejo de Administracin, adems de los estatutos sociales, un porcentaje muy elevado de sociedades, ms de un 82%, ha
desarrollado un Reglamento del Consejo de Administracin, reglamento que se encuentra depositado en la CNMV, y casi un 70% de las sociedades han aprobado un Reglamento Interno de Conducta, reglamento que se encuentra depositado en la CNMV (cuadro 6). El cuadro 7 muestra la calificacin promedio, con un mximo de diez puntos, obtenida en esta subcategora por las sociedades de la muestra12. La calificacin promedio puede considerarse buena, ya que es cercana al 7, siendo el valor mediano de 6,74. Una sociedad obtiene la mxima calificacin de 8,24, siendo el valor mnimo, obtenido por otra sociedad, de 4,25. Si las calificaciones obtenidas por las sociedades se ponderan por el tamao de las sociedades, por su capitalizacin burstil, la calificacin promedio asciende ligeramente, reflejando un valor de 6,87 puntos. Consecuentemente, el anlisis de los resultados referidos al funcionamiento y caractersticas de los Consejos de Administracin de las grandes sociedades cotizadas espaolas sugiere un buen funcionamiento de estos rganos societarios. El tamao promedio de los Consejos de Administracin es adecuado, si bien, existen sociedades que deben de hacer un esfuerzo por reducir el nmero de consejeros. Los Consejos de Administracin se renen con una frecuencia casi mensual y reflejan, aunque no totalmente, s adecuadamente, la estructura de propiedad de las sociedades. Dada la elevada concentracin accionarial de las sociedades annimas cotizadas espaolas, el grupo ms importante de consejeros lo constituyen los consejeros dominicales, seguidos de los consejeros independientes no vinculados, existiendo consejeros independientes vinculados en casi un 30% de las sociedades. Los Consejos de Administracin se han dotado adems de comisiones delegadas, especialmente de comisiones de auditora y control (tal y como establece la legislacin vigente) y de comisiones de nombramientos y retribuciones. Estas comisiones se encuentran mayoritariamente compuestas por consejeros externos no vinculados. El porcentaje de sociedades que tiene una comisin delegada ejecutiva es, sin embargo, bastante inferior, menor al 70%. Otra cuestin que cabe resaltar es la baja proporcin de sociedades en las que existe una separacin de funciones entre la figura de mximo ejecutivo de la sociedad y presidente del Consejo de Administracin, o en las que, siendo el presidente de este rgano societario un ejecutivo de la sociedad, el vicepresidente es independiente. Igualmente es reseable, la baja proporcin de sociedades en las que el secretario del Consejo de Administracin es consejero, y que, tan slo un 70% de las sociedades hayan aprobado un Reglamento Interno de Conducta que se encuentre depositado en la CNMV. 2.2. Remuneracin del Consejo de Administracin Esta Seccin se dedica al anlisis de los sistemas de retribucin de los miembros del Consejo de Administracin. Adicionalmente, se han aadido algunas variables referidas a los sistemas retributivos de los directivos, pues de esta forma, es posible comparar los sistemas de remuneracin aplicados a ambos grupos de dirigentes societarios. Se han definido dentro de esta subcategora 15 variables. El grfico 10 muestra los sistemas de remuneracin empleados, para los consejeros externos, por las sociedades de la muestra. Casi la totalidad de las sociedades retribuyen a los consejeros externos (todas las sociedades, salvo una), ascendiendo la retribucin media, para las sociedades de las que se dispone de datos, a 56.537 euros, retribucin que no es elevada. En cuanto a la forma de retribuir a los consejeros externos, los honorarios fijos es la ms extendida, la utilizan casi un 70% de las sociedades, con una retribucin media fija, para las sociedades de las que se dispone de datos, de 49.462 euros. Las dietas por asistencia son la siguiente forma de retribucin ms extendida, la emplean casi un 43% de las sociedades, con un importe medio de dietas, para las sociedades de las que se dispone de datos, de 2.090 euros. La compensacin por resultados es utilizada por un 25% de las sociedades, con una
compensacin media, con los datos disponibles, de 37.367 euros. La forma de retribucin menos utilizada es el pago en acciones u opciones, tan slo un 9% de las sociedades la emplean. En conjunto casi un 43% de las sociedades utilizan un sistema de retribucin de sus consejeros externos en funcin de resultados, o referenciados al valor de la accin (acciones, opciones). Aunque, no se muestra en el grfico, pues no se dispone de datos para todas las sociedades, la retribucin media global de los Consejos de Administracin, sin incluir los sueldos y salarios, asciende a 1.196.853 euros. El escaso porcentaje de sociedades que utiliza los sistemas de remuneracin de consejeros externos con opciones o acciones, contrasta con el elevado porcentaje de sociedades que emplean este sistema de remuneracin en la retribucin de los directivos, un 57%. Como se observa en el grfico 11 los sistemas de remuneracin de directivos ligados al valor de la accin son utilizados por casi un 70% de las sociedades13. Los datos presentados referidos a la remuneracin del Consejo de Administracin sugieren la no excesiva remuneracin de los consejeros externos de las grandes sociedades cotizadas espaolas, as como la no implantacin, por parte de una mayora de las sociedades, de sistemas de remuneracin de los consejeros externos ligados al valor de la accin, o en funcin de resultados. El no establecimiento de sistemas de remuneracin de los consejeros externos ligados al valor de la accin, o en funcin de resultados, determina la baja calificacin promedio que muestran, con relacin a estos sistemas de retribucin, las sociedades de la muestra (cuadro 8)14. Por el contrario, estos sistemas de remuneracin s estn presentes en una mayora de las sociedades como forma de retribucin de los directivos. 3. Derechos y obligaciones de los accionistas El presente apartado se dedica al estudio de la categora titulada: Derechos y obligaciones de los accionistas. Con este objeto se analizan un total de 32 variables referidas a las siguientes subcategoras: los derechos de los accionistas, los Reglamentos de la Junta General de Accionistas aprobados por las sociedades y los blindajes o medidas defensivas que poseen las sociedades de la muestra. Se exponen, a continuacin, los resultados obtenidos en cada una de estas subcategoras. 3.1. Derechos de los accionistas Con relacin a los derechos de los accionistas se han definido un total de diez variables referidas a la tipologa de acciones emitidas por las sociedades y a los derechos de los accionistas: existencia de pactos parasociales, las posibles restricciones para asistir a la Junta General de Accionistas, las formas de delegar el voto, la existencia de una Oficina de Relacin con los Accionistas, o de un espacio dedicado a la Junta General de Accionistas en la pgina web. Se detallan a continuacin, los resultados del anlisis para esta subcategora. Ninguna sociedad de la muestra ha emitido, como se observa en el grfico 12, acciones sin voto y un porcentaje pequeo de ellas han emitido acciones rescatables o acciones preferentes (2,84% y 8,57%, respectivamente). Por lo que se refiere a los derechos de los accionistas, se han encontrado referencias a la existencia de pactos parasociales en un porcentaje de sociedades ligeramente superior a un 10%15 . Los derechos de los accionistas, referidos a su posibilidad de asistir a la Junta General, son limitados en la mayor parte de las sociedades, en un 94%, establecindose la obligatoriedad de representar un nmero mnimo de acciones, o valor nominal del capital social mnimo para poder asistir a la Junta General de Accionistas. Como media, en las sociedades que establecen esta limitacin, el nmero mnimo de acciones que se requieren es de 342 acciones, y en una de ellas el porcentaje mnimo se establece en el lmite mximo permitido por la L.S.A., el 1 por mil del capital social (grfico 13).
La delegacin de voto postal o electrnica, es decir, la delegacin de voto a distancia, es recogida en los estatutos sociales y Reglamentos de las Juntas Generales, en un porcentaje reducido de las sociedades, menor al 12%. Las sociedades de la muestra, por el contrario, s que presentan, en un elevado porcentaje, una Oficina de Relacin con los Accionistas en la pgina web (80%) y un espacio dedicado a la Junta General de Accionistas en su pgina web (cerca del 75% de las sociedades). En resumen, si observamos conjuntamente las diferentes variables consideradas, la calificacin promedio obtenida por las sociedades con relacin a los derechos de los accionistas no es elevada16, casi un 6, con un valor mediano de 6,4, siendo el valor mximo de 9,29, valor que es obtenido por dos sociedades. Cinco empresas suspenden en este apartado y obtienen una puntuacin inferior al 5. Se advierte adems que al ponderar las diferentes variables en funcin de la capitalizacin burstil de las sociedades el valor promedio asciende, superando el 6,5 (cuadro 9). Son, por tanto, las empresas de mayor tamao las que obtienen mejores puntuaciones, en promedio, en la subcategora referida a los derechos de los accionistas. El bajo porcentaje de empresas que reconocen explcitamente el derecho de delegacin de voto postal o electrnico de los accionistas, la extendida restriccin de poseer un nmero mnimo de acciones para asistir a la Junta General, o la existencia de pactos parasociales en algunas sociedades merman la calificacin promedio en esta subcategora. 3.2. Reglamento de la Junta General de Accionistas Esta Seccin analiza la existencia o no de un Reglamento de la Junta General de Accionistas aprobado por las sociedades de la muestra a fecha de diciembre de 2003, as como el contenido de dicho Reglamento. El nmero de variables definidas es de 10. El porcentaje de sociedades que han aprobado un Reglamento de la Junta General asciende a un 28,57%, porcentaje que no es elevado17. En todos los casos, dicho Reglamento recoge los aspectos relacionados con la convocatoria, orden del da, etc.; la celebracin y desarrollo de la Junta, o que la convocatoria de la Junta se publicar en la pgina web de la sociedad (grfico 14). El porcentaje de sociedades que menciona los medios que se pondrn a disposicin de los accionistas para realizar propuestas alternativas tambin es muy elevado, un 90%, siendo ms reducido, un 60%, el porcentaje de sociedades que se refieren a la pgina web como medio para publicar propuestas alternativas de los accionistas. Un 40% de las sociedades recogen que los acuerdos adoptados aparecern en la pgina web de la sociedad. Es necesario sealar que ninguna sociedad se refiere en el Reglamento de la Junta General a la necesidad de elevar determinadas decisiones de negocio trascendentales a Junta General o a la necesidad de contar con el acuerdo de la Junta para adoptar determinadas medidas de blindaje18. Considerando estos resultados podemos decir que en el ao 2003 el porcentaje de sociedades que cuenta con un Reglamento de la Junta de Accionistas es reducido. Dichos Reglamentos se refieren en general a los aspectos relacionados con la convocatoria, orden del da, celebracin y desarrollo de la Junta, siendo otras cuestiones, como la necesidad de elevar a Junta General decisiones de negocio trascendentales para la empresa o la posibilidad de que los accionistas presenten sus propuestas en la pgina web, recogidas en menor medida. As, si se concediese una puntuacin de 5 a las sociedades que han aprobado un Reglamento de la Junta General, y otro 5 en conjunto al resto de las variables consideradas referidas a los aspectos que contempla dicho Reglamento, obtendramos una puntuacin media para el conjunto de las sociedades de la muestra, sobre un mximo de 10, de 2,32. Esta baja calificacin se ve muy influida por el hecho de que tres cuartas partes de las sociedades obtienen una puntuacin de 0 al carecer de Reglamento de la Junta de
Accionistas. La calificacin promedio ponderada por tamao no vara significativamente, siendo de 2,69 (cuadro 10). 3.3. Blindajes Esta seccin se refiere a los blindajes, medidas defensivas, generalmente estatutarias, que presentan las sociedades durante el ejercicio 2003. Se han definido 12 variables que tratan de recoger estos blindajes. Los resultados obtenidos para el conjunto de la muestra aparecen recogidos en el grfico 15. Las sociedades del Ibex 35 utilizan, en promedio, poco los blindajes, siendo los ms empleados la limitacin de los derechos de voto de los accionistas, los qurum reforzados y las mayoras cualificadas. El porcentaje de sociedades que impone restricciones para ser consejero, para ocupar cargos en el seno del Consejo de Administracin, o la existencia de renovaciones escalonadas del Consejo es reducido, menor al 10%. Las restricciones que se suelen imponer para ser consejero de una sociedad son la necesidad de ser accionista de la sociedad durante dos o tres aos antes del nombramiento, o la de poseer acciones de la sociedad. Las restricciones para ocupar cargos en el seno del Consejo de Administracin se refieren, principalmente, a las figuras de presidente, vicepresidente y consejero delegado, imponindose, generalmente, un mnimo de tres aos como consejero de la sociedad para acceder a estos cargos. En cuanto a la existencia de restricciones para renovar totalmente en un ao el consejo, se establece que los Consejos se renovarn anualmente por terceras, cuartas o quintas partes. El porcentaje de sociedades en las cuales una accin no equivale a un voto es tambin reducido, menor del 6%. Por el contrario, un porcentaje relativamente elevado de sociedades imponen una limitacin en el porcentaje de votos que puede emitir un accionista. As, casi un tercio de las sociedades limitan los derechos de voto de los accionistas estableciendo, generalmente, que un accionista no podr emitir votos por un porcentaje superior al 10% del capital social. Los qurum reforzados, para acuerdos ordinarios o extraordinarios, son establecidos por un 25% de las sociedades, siendo esta figura empleada en mayor medida con referencia a los acuerdos que establece el artculo 103 de la L.S.A. Por su parte, las mayoras cualificadas, es decir, el establecimiento de porcentajes superiores al que requiere la L.S.A. para la aprobacin de determinados acuerdos es utilizado por un 20% de las sociedades. Estos porcentajes suelen superar el 70% del capital presente en la Junta. Los acuerdos de justiprecio casi no son empleados por las sociedades de la muestra. Adicionalmente, en un porcentaje cercano al 10% de las empresas, existen acciones doradas asociadas a su proceso de privatizacin, o es aplicable la normativa que requiere la autorizacin del Ministerio de Economa para la adquisicin de empresas pertenecientes al sector energtico. El cuadro 11 muestra la calificacin promedio obtenida por las sociedades de la muestra para esta subcategora. La calificacin promedio obtenida, sin ponderar, es muy buena, cercana a un 9, con un valor mediano de 9. Un total de doce empresas obtienen la mxima calificacin de 10, es decir, para ellas no es aplicable ninguna de las medidas de blindaje analizadas. La menor puntuacin la presenta una empresa con un 6. Ponderando, en funcin de la capitalizacin burstil, la calificacin promedio desciende ligeramente (8,02), aunque sigue siendo buena. Ello sugiere que no son las empresas grandes las que poseen un menor nmero de blindajes. Estas mismas conclusiones se repiten si no consideramos como blindajes las acciones de oro, o la aplicabilidad de la regulacin de las empresas energticas (Ley 55/1999), blindajes que no establece la propia sociedad. La calificacin promedio en esta subcategora se mantiene cercana al 9 (8,7) y aumenta el nmero de empresas que alcanzan la mxima calificacin, catorce. 4. Transparencia
Esta Seccin trata de la transparencia informativa: transparencia contable, transparencia en aspectos relacionados con el gobierno corporativo y transparencia en la pgina web de las sociedades del Ibex 35. El anlisis se ha dividido en tres partes correspondientes a las tres subcategoras mencionadas anteriormente, definindose un total de 69 variables. 4.1. Transparencia contable Este apartado se refiere a la formulacin de las cuentas anuales y los estados financieros trimestrales de las sociedades, as como a las auditoras de las sociedades y a la transparencia informativa de las cuentas anuales recogidas en los Informes Anuales, en relacin a las posibles salvedades o reservas de auditora, y a las inversiones que ha realizado la sociedad durante el ejercicio 2002. Se han considerado un total de trece variables. El grfico 16 muestra los resultados agregados para las variables referidas a la formulacin de las cuentas anuales, los principios contables aplicados en las cuentas anuales y los estados financieros trimestrales, as como la informacin sobre las inversiones realizadas por las sociedades. Se observa que, para la totalidad de las sociedades consideradas, el presidente del Consejo de Administracin y el mximo ejecutivo certifican las cuentas anuales. Para un porcentaje elevado de sociedades se especifica que las cuentas anuales son, asimismo, informadas por la comisin de auditora y control (ms del 90%), aunque para una proporcin elevada de las mismas no se determina el momento de revisin de las cuentas. El porcentaje de sociedades que declara que el director financiero certifica las cuentas anuales es sensiblemente inferior, tan slo un 20%. Con relacin a los principios contables aplicados, la totalidad de las sociedades formulan sus cuentas anuales y los estados financieros trimestrales siguiendo los principios contables admitidos en nuestro pas, esto es, el Plan General de Contabilidad, la Circular 4/91 del Banco de Espaa y sus sucesivas modificaciones, el Plan de Contabilidad de las Entidades Aseguradoras, as como la normativa sectorial correspondiente a cada sociedad. El porcentaje de sociedades que presentan, en el Informe Anual publicado en nuestro pas, las cuentas anuales segn los principios internacionales IFRS (NIC) era, en el momento de escribr estas lneas, bastante reducido, menor a un 9%. Sin embargo, debemos decir que, dado que hay sociedades cuyas acciones cotizan en mercados de valores distintos del espaol, un 45,71% de las sociedades, stas presentarn, presumiblemente, adicionalmente las cuentas anua les siguiendo principios contables reconocidos en otros pases. Por ltimo, el 100% de las cuentas anuales de las sociedades incorporan los estados contables consolidados de acuerdo con la normativa contable y mercantil de aplicacin e informan sobre las inversiones realizadas durante el ejercicio. Respecto a este ltimo aspecto, las inversiones realizadas, el nivel de informacin que suministran las sociedades no es, sin embargo, homogneo. Un 40% de las sociedades tan slo hace una ligera mencin a este aspecto. Los resultados referidos a las auditoras de las sociedades muestran que el porcentaje de las sociedades que no presentan salvedades asciende a ms de un 90%, siendo el porcentaje de sociedades que no presentan prrafo de nfasis alguno superior a un 70% (grfico 17). En conjunto, ms de un 65% de las sociedades no presentan ni salvedades ni prrafos de nfasis y para el 100% de las sociedades que presentan salvedades o algn prrafo de nfasis se informa con claridad del alcance de las discrepancia s. En conjunto, como se observa en el cuadro adjunto, la puntuacin media relativa a la transparencia contable, sobre un mximo de 10, de las sociedades objeto de estudio es de 8,39, siendo el valor mediano de 8,64. Una sociedad obtiene la mxima puntuacin de 10. Si ponderamos por capitalizacin burstil, el valor promedio obtenido por las sociedades no vara sustancialmente: 8,20. Por tanto, se observa que las sociedades
obtienen una puntuacin media buena en transparencia informativa contable y formulacin de cuentas anuales. 4.2. Transparencia de gobierno corporativo En esta seccin, relativa a la transparencia informativa de las sociedades en aspectos relacionados con el gobierno corporativo, se analiza la informacin sobre este aspecto contenida en el Informe Anual y en el Informe Anual de Gobierno Corporativo del ejercicio 2002, informes que fueron publicados por las sociedades durante el ao 200319. La informacin divulgada por las sociedades referida al gobierno corporativo se ha estructurado en diferentes apartados relativos a la estructura de propiedad, la composicin del Consejo de Administracin, el funcionamiento del Consejo de Administracin, las comisiones delegadas del Consejo, el sistema de remuneracin de los consejeros y directivos, las Juntas Generales y las relaciones y derechos de los accionistas, los informes o documentos sobre gobierno corporativo publicados por la sociedad y la responsabilidad social corporativa. En total se han definido 33 variables dentro de esta subcategora. Por lo que se refiere a la transparencia informativa contenida en el Informe Anual y/o en el Informe de Gobierno Coporativo, relativa a la estructura de propiedad de las sociedades, como se observa en el grfico 18, un porcentaje muy elevado de las sociedades, ms de un 90%, informan sobre la identidad de los grandes accionistas de la sociedad, la participacin accionarial que stos poseen en las sociedades y la existencia o no de autocartera. Por el contrario, es muy reducido el porcentaje de empresas que manifiestan la existencia o no de pactos parasociales entre accionistas significativos, tan slo un 14%. La transparencia informativa relativa al Consejo de Administracin de las sociedades y, ms en concreto, a sus miembros, los consejeros, aparece resumida en el grfico 19. Un porcentaje muy elevado de las sociedades, casi la totalidad, informan sobre la composicin del Consejo de Administracin detallando los cargos que ocupa cada consejero. El nivel de informacin disminuye ligeramente en lo referente a la especificacin de la tipologa de cada consejero (ejecutivo, dominical, independiente...) y en la especificacin de a qu sociedad representan los consejeros dominicales20. Asimismo, disminuye el nivel de informacin proporcionado por las sociedades a la ho ra de informar sobre la participacin en el capital social de los consejeros (alrededor de la mitad de las sociedades, tan slo), o sobre la descripcin de la trayectoria de los consejeros, sobre el currculum de los miembros del Consejo de Administracin (tan slo un 28,57% de las sociedades proporcionan esta informacin). Ninguna sociedad informa sobre la existencia o no de consejeros cruzados con otras sociedades. El grfico 20 muestra la transparencia informativa, en el Informe Anual y/o Informe de Gobierno Corporativo, relativa al funcionamiento del Consejo de Administracin de las sociedades. Se observa que ms de un 85% de las sociedades informan sobre las reglas que rigen la organizacin y el funcionamiento del Consejo de Administracin y las comisiones delegadas del Consejo, siendo sensiblemente inferior, un 22,86%, el porcentaje de sociedades que se refieren en los documentos antes mencionados a los procedimientos de eleccin, remocin y reeleccin de consejeros. Debemos, sin embargo, sealar que si consideramos adicionalmente la informacin contenida en otros documentos de las sociedades, como el Reglamento del Consejo de Administracin, estos porcentajes aumentan a casi un 95% para el caso de las reglas de funcionamiento del Consejo de Administracin y a casi un 83% en lo referente a los procedimientos de eleccin, remocin y reeleccin de consejeros21. La transparencia informativa sobre las comisiones delegadas del Consejo de Administracin tambin es muy elevada. Al igual que ocurra con la informacin
relativa a la composicin del Consejo de Administracin, todas las sociedades, salvo una, se refieren a las comisiones delegadas de este rgano societario, especifican cules son y su composicin (grfico 21). El nivel de transparencia informativa relativo a la remuneracin del Consejo de Administracin y los miembros de la alta direccin de las sociedades se muestra en el grfico 22. Todas las empresas especifican la remuneracin global del Consejo de Administracin en sus cuentas anuales, aunque la forma de recogerla no es homognea. En algunos casos se incluyen los sueldos y salarios percibidos por los consejeros ejecutivos y en otros no. El nivel de informacin proporcionado a los inversores disminuye sensiblemente en lo referente a la remuneracin individual que percibe cada miembro del Consejo de Administracin, o la alta direccin. Casi dos tercios de las sociedades no informan sobre la remuneracin individual percibida por sus consejeros ni sobre la remuneracin global percibida por la alta direccin en su conjunto y, ms de un 90% de las sociedades no informan sobre la remuneracin percibida por sus altos directivos de forman individual. Si analizamos la informacin referida a las Juntas Generales y a las relaciones y derechos de los accionistas, se observa que sta es escasa. Menos de un 20% de las sociedades informan sobre el desarrollo de las Juntas Generales (qurum, porcentaje de votos en los acuerdos adoptados, etc.), menos de un 30% se refieren explcitamente a la existencia de medidas defensivas antiadquisicin, de blindajes, y un 51% de las sociedades se refieren explcitamente a los cauces de informacin con los accionistas (grfico 23). Los resultados relativos a otra informacin sobre Gobierno Corporativo que proporcionan las sociedades y a los documentos referidos especficamente al gobierno corporativo se muestran en el grfico 24. Se observa que, mientras casi la totalidad de las empresas se refieren a operaciones con empresas del Grupo, el porcentaje de las empresas que informan sobre las operaciones vinculadas que se han realizado durante el ejercicio y sobre los sistemas de control de riesgos implementados, es sensiblemente inferior (un 54,29% y 42,86%, respectivamente). Con relacin a los documentos emitidos por las sociedades referidos al gobierno corporativo, tan slo un porcentaje ligeramente superior al 50% ha hecho pblico durante el ao 2003 un Informe Anual de Gobierno Corporativo referido al ejercicio 2002. Este porcentaje se eleva casi hasta el 75% si se consideran adicionalmente las sociedades que dedican una Seccin del Informe Anual al Gobierno Corporativo. Si consideramos adicionalmente el Informe sobre Asuncin de Recomendaciones del Cdigo Olivencia, remitido por las sociedades a la CNMV, el porcentaje de sociedades que emiten algn documento referido al Gobierno de las Empresas, o se refieren a ello en un apartado del Informe Anual, es del 85,71%. Este porcentaje coincide con el porcentaje de sociedades que explican los estndares de gobierno corporativo aplicado, aunque es necesario resaltar que el nivel de detalle de la informacin, como se ha observado en los resultados previos, vara para las distintas sociedades de la muestra. Finalmente, si se evala el nivel de aplicacin, por parte de las sociedades, de la regla cumplir o explicar, referida a las veintitrs recomendaciones que contiene el Informe Olivencia, tan slo un 34,29% de las sociedades aplican esta regla22. Nos referimos a continuacin brevemente a la informacin proporcionada por las sociedades sobre algunos aspectos de responsabilidad social corporativa. En los aspectos referidos a los compromisos sociales y medioambientales y las donaciones realizadas, la informacin proporcionada por las sociedades es relativamente elevada. Casi dos tercios de las sociedades informan sobre sus compromisos sociales y medioambientales y casi un 70% sobre las donaciones realizadas. Tan slo un 37% de las sociedades se refiere a la existencia o no de Fundaciones ligadas a las empresas (grfico 25).
El cuadro 13 muestra la calificacin conjunta de las sociedades de la muestra en esta subcategora relativa a la transparencia informativa del gobierno corporativo23. La puntuacin media, sobre un mximo de diez, es de 5,76, siendo el valor mediano ligeramente superior, cercano a 6. Una nica sociedad obtiene la mxima puntuacin, 8,45, siendo la mnima puntuacin de 2,17 obtenida por dos sociedades. Si se ponderan las puntuaciones obtenidas considerando la capitalizacin burstil de las sociedades objeto de estudio, el valor promedio es casi un 15% superior, siendo la calificacin promedio de 6,59. Ello sugiere una mayor transparencia informativa en materias relacionadas con el gobierno corporativo de las sociedades con mayor capitalizacin burstil, de las sociedades de mayor tamao. Como conclusin, podemos, por tanto, decir que las sociedades del Ibex 35 aprueban en esta subcategora relativa a la transparencia informativa relacionada con el gobierno de las sociedades, aunque el nivel de transparencia no puede calificarse de bueno. La informacin proporcionada durante el ejercicio 2003 por las sociedades objeto del estudio es escasa en aspectos tales como: la existencia o no de pactos parasociales, la trayectoria de los consejeros, los procedimientos de eleccin de los consejeros, la remuneracin individualizada de los miembros del Consejo de Administracin, la remuneracin global e individualizada de la alta direccin, los blindajes, el desarrollo de las Juntas Generales de Accionistas, o la adopcin de la regla cumplir o explicar. 4.3. Transparencia en la pgina web Esta subcategora se refiere a la informacin que se muestra en la pgina web de las sociedades a fecha de diciembre del ao 200324. Se han definido 23 variables dicotmicas que hacen referencia a la existencia o no de una pgina web de la sociedad (en castellano o ingls), a los documentos que las sociedades cuelgan de sus pginas web (Informes Anuales, Estados Financieros Trimestrales, Reglamentos del Consejo de Administracin, Reglamentos de la Junta General de Accionistas...), a la estructura de propiedad y al Consejo de Administracin25, a las convocatorias de las Juntas Generales de Accionistas, a los hechos relevantes, a las presentaciones realizadas por las sociedades a los inversores o a los informes emitidos por especialistas acerca de las sociedades. En primer lugar se ha analizado si las sociedades posean o no una pgina web en la que se divulgase informacin sobre las mismas. Como se muestra en el grfico 26, el 100% de las sociedades posea una pgina web en castellano, y, a excepcin de una, tambin una pgina web en ingls. Adems, en el caso de la sociedad que no presentaba una pgina web en ingls, s exista una Seccin de Relacin con los Inversores en Ingls. Por tanto, puede decirse, que, en este sentido, las sociedades del Ibex 35 tenan a finales del ejercicio 2003, una pgina web a travs de la que se proporcionaba informacin sobre la sociedad. En cuanto a los documentos que aparecan en las pginas web de las sociedades, la totalidad de las sociedades mostraban el Informe Anual del ltimo ejercicio, en castellano y en ingls, y ms de un 88% mostraban los Informes Anuales de los dos ltimos ejercicios, tal y como requiere la Ley 44/2003 (grfico 27). El Informe Anual de Gobierno Corporativo, o la Seccin referida al Gobierno Corporativo, era mostrada por el 74,29% de las sociedades, esto es, por la totalidad de las sociedades que haban publicado estos documentos. Los informes trimestrales tambin eran mostrados por casi la totalidad de las sociedades, al igual que el Informe de los auditores. El porcentaje de sociedades que tenan expuestos en la pgina web los estatutos sociales, sin embargo, era sensiblemente inferior, tan slo un 65%, y menor an el porcentaje de sociedades que publicaban en su pgina web el Reglamento de la Junta General de Accionistas o el Reglamento del Consejo de Administracin (un 54% y un 25%, respectivamente). Estos porcentajes se encuentran muy condicionados por la existencia o no de dichos Reglamentos. De hecho casi la totalidad de las sociedades
que posean un Reglamento de la Junta General o del Consejo de Administracin, lo tenan tambin colgado en la pgina web. El grfico 28 muestra cmo poco ms de un 65% de las sociedades informaba directamente en su pgina web sobre la estructura de propiedad, detallando la identidad y participacin de los accionistas significativos, as como el nivel de autocartera. En cuanto a la informacin relacionada con el Consejo de Administracin de la sociedad, en ms de un 85% de los casos, la composicin del Consejo apareca reflejada en la pgina web, en ms de un 77 por cierto aparecan tambin las comisiones delegadas del Consejo de Administracin y la composicin de dichas comisiones delegadas. La transparencia informativa en la pgina web era menor en lo referente a la participacin accionarial de los miembros del Consejo de Administracin en el capital social de las sociedades. Tan slo un 37% de las sociedades desvelaban esta informacin directamente en la pgina web. La informacin relativa a las Juntas Generales: convocatorias, orden del da y acuerdos adoptados era mostrada en la pgina web por ms de un 60% de las sociedades. Un porcentaje similar de empresas publicaban las presentaciones a los inversores a travs de la pgina web. El porcentaje de sociedades que incluan en la pgina web los hechos y noticias relevantes era muy elevado, cercano al 100%. Por el contrario, el porcentaje de sociedades que publicaban en la pgina web informes de especialistas acerca de su sociedad era bastante reducido, un 28% de las sociedades de la muestra (grfico 29). El cuadro 14 muestra la calificacin global obtenida, en esta subcategora de transparencia informativa en la pgina web, por el conjunto de la muestra. La calificacin promedio es buena, tanto si se pondera como si no, pasando de un valor de 7,44 sin ponderar por capitalizacin burstil, a 8,15, si se pondera por capitalizacin burstil. Nuevamente se observa que el grado de transparencia es superior para las empresas de mayor tamao. El valor mediano no difiere sustancialmente, siendo la calificacin obtenida cercana a 8. Dos sociedades obtienen la mxima calificacin de 9,58 y nicamente una sociedad muestra una puntuacin inferior al 5, de 3,75. Por tanto, estos resultados sugieren un buen grado de transparencia informativa en la pgina web de las grandes sociedades cotizadas (con fecha de diciembre de 2003). V. Conclusiones La realizacin de este Observatorio sobre el Gobierno Corporativo y la Transparencia Informativa no puede finalizar sin exponer algunas conclusiones sobre la situacin, con relacin a estas cuestiones, de las mayores sociedades cotizadas espaolas durante el ao 2003. An a riesgo de repetir algunos de los resultados mostrados anteriormente nos gustara resaltar ciertos aspectos que se deducen del estudio. Para ello trataremos de identificar los aspectos sobresalientes del gobierno corporativo de las sociedades espaolas, as como aquellos aspectos a mejorar. 1. Buenas prcticas Del estudio es posible deduc ir que hay aspectos en los que las grandes sociedades cotizadas muestran buenas prcticas y, que, por tanto, son positivos. Entre ellos cabe mencionar: La escasa participacin del Sector Pblico en el capital de las sociedades. Un tamao promedio de los Consejos de Administracin no elevado, aunque algunas sociedades s posean Consejos de Administracin con un nmero de consejeros elevado. Una frecuencia de las reuniones del Consejo de Administracin casi mensual. Una composicin de los Consejos de Administracin que refleja en gran medida la estructura de propiedad de las sociedades.
La existencia de comisiones de auditora y de nombramientos y retribuciones en prcticamente todas las sociedades, siendo el porcentaje de consejeros externos no vinculados al equipo directivo, presentes en el seno de estas comisiones, muy elevado. El elevado porcentaje de sociedades que han aprobado Reglamentos del Consejo de Administracin. El elevado porcentaje de sociedades con una Oficina de Relaciones con los Accionistas en la pgina web, o con un espacio dedicado a la Junta General dentro de la pgina web. La escasa presencia de blindajes en las sociedades, aunque sera deseable que stos fuesen inexistentes. El elevado grado de transparencia contable. El buen nivel de transparencia en la pgina web de las sociedades. 2. Aspectos a mejorar Entre los aspectos, en los que las sociedades deberan de hacer un esfuerzo por mejorar las prcticas de Buen Gobierno y la Transparencia Informativa cabe mencionar26: La existencia de estructuras piramidales en la estructura de propiedad en algunas sociedades27. La escasa participacin de los consejeros y consejeros ejecutivos en el capital de las sociedades. La presencia de consejeros independientes vinculados en algunas sociedades. La no separacin del cargo de presidente del Consejo de Administracin y primer ejecutivo de la sociedad, y la no existencia de vicepresidentes independientes en estos casos. El secretario del Consejo de Administracin no es consejero en la mayora de las sociedades. La no existencia de comisiones ejecutivas en un relativamente elevado porcentaje de sociedades. La no existencia de un Reglamento Interno de Conducta en algunas sociedades. La remuneracin de los consejeros externos. La escasa implantacin de formas de retribucin a los consejeros externos ligadas a los resultados de la empresa o al valor de la accin. La no existencia de un Reglamento de la Junta General de Accionistas en un elevado nmero de sociedades. El que no se recoja el derecho de los accionistas a la delegacin de voto postal o electrnica en una amplia mayora de sociedades. El no elevado grado de transparencia informativa, por parte de las sociedades, en los aspectos relacionados con el gobierno corporativo. Esperamos que este estudio contribuya a la mejora de las prcticas de Buen Gobierno y Transparencia Informativa de las sociedades cotizadas espaolas, siguiendo as la senda iniciada en los ltimos aos. VI. Relacin alfabtica de las quince empresas del Ibex 35 mejor posicionadas en materia de buen gobierno corporativo 1. Relacin alfabtica de las quince empresas del Ibex 35 mejor posicionadas en materia de buen gobierno corporativo ACS, Arcelor, Bankinter, BBVA, Enagas, Endesa, Ferrovial, Iberia, Inditex, Indra, Repsol YPF, Sacyr Vallehermoso, SCH, Telefnica, Unin Fenosa VII. Anexo: listado de variables examinadas en el observatorio de buen gobierno corporativo de las grandes sociedades cotizadas en el mercado de valores espaol (Ibex 35), 2003 1. Estructura de propiedad Concentracin accionarial: Participacin accionarial del mayor accionista.
Participacin accionarial de los tres mayores accionistas. Participacin accionarial de los cinco mayores accionistas. Participacin accionarial de todos los grandes accionistas. Existencia de un accionista significativo Con participacin accionarial superior al 5%. Con participacin accionarial superior al 10%. Con participacin accionarial superior al 25%. Con participacin accionarial superior al 50%. Con participacin accionarial superior al 75%. Identidad y participacin accionarial por tipo de accionistas Participacin accionarial de las entidades bancarias. Existencia de un accionista significativo que es una entidad bancaria. Participacin accionarial de los inversores institucionales. Existencia de un accionista significativo inversor institucional. Participacin accionarial de empresas no financieras. Existencia de un accionista significativo empresa no financiera. Participacin accionarial de familias. Existencia de un accionista significativo familia. Participacin del Estado. Existencia de un accionista significativo que es el Estado. Participacin accionarial de otros accionistas significativos. Existencia de un accionista significativo de otro tipo. Porcentaje de free-float. Participacin accionarial de los miembros del Consejo de Administracin: Participacin accionarial de todos los consejeros. Participacin accionarial de los consejeros ejecutivos. Los accionistas mayoritarios participan en el capital a travs de estructuras piramidales. Participacin accionarial de los Estados (incluida a travs de sociedades que participan directamente en el capital de la sociedad)28. Existencia de un accionista significativo que es el Estado (directamente o a travs de sociedades que participan en el capital de la sociedad). Existencia de participaciones cruzadas. 2. Consejo de Administracin 2.1. Estructura y caractersticas del Consejo de Administracin Tamao y reuniones del Consejo de Administracin: Nmero de consejeros. El tamao del Consejo est dentro de los lmites de la recomendacin del Cdigo Olivencia. Nmero de reuniones anuales. Composicin del Consejo de Administracin: Proporcin de consejeros ejecutivos. Proporcin de consejeros externos dominicales. Proporcin de consejeros independientes no vinculados. Proporcin de consejeros independientes vinculados. La proporcin de consejeros externos no vinculados en el Consejo de Administracin supera el 50%. La proporcin de consejeros externos no vinculados en el Consejo de Administracin supera el 75%. La proporcin de consejeros independientes no vinculados en el Consejo de Administracin supera el 25%.
La proporcin de consejeros externos no vinculados en el Consejo de Administracin supera el 50%. La composicin del Consejo refleja la estructura de capital de la empresa (consejeros dominicales versus grandes accionistas). La composicin del Consejo refleja la estructura de capital de la empresa (consejeros independientes no vinculados versus free- float). De los cargos del Consejo de Administracin: El presidente del Consejo de Administracin es ejecutivo. El presidente del Consejo de Administracin es el primer ejecutivo de la sociedad. El presidente del Consejo de Administracin es ejecutivo, pero el vicepresidente primero o todos los vicepresidentes son independientes, o el presidente no es ejecutivo. El secretario del Consejo de Administracin es consejero. Los estatutos sociales establecen una limitacin de mandatos. Los estatutos sociales establecen una limitacin de edad para los consejeros externos. Las comisiones del Consejo de Administracin: Nmero de comisiones delegadas del Consejo de Administracin. De la Comisin Ejecutiva: Existe una Comisin Ejecutiva. Nmero de miembros de la Comisin Ejecutiva. Proporcin de consejeros ejecutivos en la Comisin Ejecutiva. El presidente de la Comisin Ejecutiva es un consejero ejecutivo. Nmero de reuniones anuales de la Comisin Ejecutiva. La composicin de la Comisin Ejecutiva es similar a la del Consejo de Administracin. De la Comisin de Auditora y Control: Existe una Comisin de Auditora. Nmero de miembros de la Comisin de Auditora. Nmero de reuniones anuales de la Comisin de Auditora. Proporcin de consejeros independientes no vinculados en la Comisin de Auditora. Proporcin de consejeros externos no vinculados en la Comisin de Auditora. Proporcin de consejeros externos en la Comisin de Auditora. El presidente de la Comisin de Auditora es un consejero independiente no vinculado. El presidente de la Comisin de Auditora es un consejero externo no vinculado. En la Comisin de Auditora son todos consejeros externos no vinculados. En la Comisin de Auditora son todos consejeros externos. En la Comisin de Auditora son todos consejeros independientes no vinculados. En la Comisin de Auditora son todos consejeros independientes. La Comisin de Nombramientos y Retribuciones: Existe una Comisin de Nombramientos y Retribuciones. Nmero de miembros de la Comisin de Nombramientos y Retribuciones. Nmero de reuniones anuales de la Comisin de Nombramientos y Retribuciones. Proporcin de consejeros independientes no vinculados en la Comisin de Nombramientos y Retribuciones. Proporcin de consejeros externos no vinculados en la Comisin de Nombramientos y Retribuciones. Proporcin de consejeros externos en la Comisin de Nombramientos y Retribuciones. El presidente de la Comisin de Nombramientos y Retribuciones es un consejero independiente.
El presidente de la Comisin de Nombramientos y Retribuciones es un consejero externo. En la Comisin de Nombramientos y Retribuciones son todos consejeros externos no vinculados. En la Comisin de Nombramientos y Retribuciones son todos consejeros externos. En la Comisin de Nombramientos y Retribuciones son todos consejeros independientes no vinculados. En la Comisin de Nombramientos y Retribuciones son todos consejeros independientes. La Comisin de Estrategia e Inversin: Existe una Comisin de Estrategia e Inversin. Nmero de miembros de la Comisin de Estrategia e Inversin. Nmero de reuniones de la Comisin de Estrategia e Inversin. Existencia de otras comisiones delegadas. De los documentos del Consejo de Administracin: Reglamento del Consejo de Administracin. Existe un Reglamento del Consejo de Administracin depositado en la CNMV. Reglamento Interno de Conducta. Existe un Reglamento Interno de Conducta depositado en la CNMV. 2.2. Remuneracin del Consejo de Administracin Poltica de remuneracin de los consejeros: Remuneracin total del Consejo de Administracin. Se retribuye al consejero externo. Cuanta media de retribucin al consejero externo. Existen dietas de asistencia para el consejero externo. Cuanta media de las dietas de asistencia para el consejero externo. Existen honorarios fijos para el consejero externo. Cuanta media de los honorarios fijos para el consejero externo. Existe compensacin en funcin de resultados para el consejero externo. Cuanta media de la compensacin en funcin de resultados para el consejero externo. Retribucin en acciones u opciones para los consejeros externos. Compensacin en funcin de resultados, pago en acciones u opciones para el consejero externo. Poltica de remuneracin de los directivos: Retribucin a directivos en acciones. Retribucin a directivos en opciones. Retribucin a directivos referenciado al valor de las acciones. Retribucin a directivos ligada al valor de la accin. 3. Derechos y obligaciones de los accionistas 3.1. Derechos de los accionistas Tipologa de acciones emitidas por la empresa: Acciones rescatables. Acciones preferentes. Acciones sin voto. Derechos de los accionistas: Pactos parasociales. Existencia de un mnimo nmero de acciones para asistir a la Junta General de Accionistas. Delegacin de voto a distancia. Se reconoce en los estatutos sociales y/o Reglamento de la Junta la posibilidad de delegacin de voto a distancia, distinguindose: Delegacin de voto postal.
Delegacin de voto electrnica: Oficina de Relacin con el Accionista (web). Espacio Junta General (web). 3.2. Reglamento de la Junta General de Accionistas Reglamento Junta General: La sociedad ha aprobado un Reglamento de la Junta General de Accionistas. Aspectos que contempla el Reglamento de la Junta General de Accionistas: Convocatoria, orden del da... Convocatoria en pgina web. Propuestas Junta General en pgina web. Medios para propuestas alternativas de los accionistas. Propuestas de los accionistas en pgina web. Celebracin y desarrollo de la Junta General. Acuerdos en pgina web. Decisiones de negocio transcendentales en Junta General. Acuerdo de la Junta para adopcin de medidas de control. 3.3. Blindajes Renovacin escalonada del Consejo. Los estatutos sociales establecen que la renovacin del Consejo se realizar de forma escalonada, por fracciones, por ejemplo de un tercio cada ao. Restricciones para ser consejero. Los estatutos sociales establecen una restriccin, en forma de antigedad como accionista, u obligatoriedad de ser accionista de la sociedad, para ser miembro del Consejo de Administracin. Restricciones para ocupar cargos en el Consejo de Administracin. Los estatutos sociales establecen restricciones, en forma de antigedad mnima como consejero para ocupar determinados cargos en el seno del Consejo de administracin (presidente, vicepresidente, consejero delegado...). Violacin de la regla una accin un voto. Limitacin en el derecho de voto de los accionistas. Los estatutos sociales establecen un porcentaje mximo de votos que puede emitir un accionista y/o accionistas pertenecientes a un mismo grupo. Qurum reforzados. Los estatutos sociales establecen un qurum superior al recogido por la legislacin vigente para la constitucin de la Junta General de Accionistas. Se distinguen: Qurum reforzado para la adopcin de acuerdos ordinarios (art. 102 LSA). Qurum reforzado para la adopcin de acuerdos extraordinarios (art. 103 LSA). Qurum reforzado para la adopcin de acuerdos (ordinarios y/o extraordinarios). Mayoras cualificadas. Los estatutos sociales exigen mayoras superiores a las establecidas en la LSA para la adopcin de determinados acuerdos. Justiprecio. Se exige para adquirir un porcentaje de acciones superior a una cierta cantidad, lanzar una oferta pblica de adquisicin de acciones por la totalidad de las acciones a un precio justo. Acciones doradas. Aplicacin de la Ley 55/1999. 4. Transparencia 4.1. Transparencia contable Las cuentas anuales son certificadas por el presidente del Consejo de Administracin. Las cuentas anuales son certificadas por el mximo ejecutivo. Las cuentas anuales son certificadas por el director financiero29. Las cuentas anuales son informadas por la Comisin de Auditora y Control30.
Las cuentas anuales siguen los principios contables espaoles reconocidos internacionalmente31. Las cuentas anuales se presentan segn los principios IFRS32/33. Las cuentas anuales consolidadas se presentan de acuerdo con la normativa contable y mercantil de aplicacin. Se informa de las inversiones realizadas por la empresa34. Los estados financieros trimestrales aplican los principios contables espaoles reconocidos internacionalmente. El Informe de Auditora no presenta salvedades. El Informe de Auditora no presenta prrafo de nfa sis alguno. El Informe de Auditora no presenta salvedades ni prrafos de nfasis. Se explican con claridad el alcance de las discrepancias de los informes de Auditora. 4.2. Transparencia de gobierno corporativo Estructura de propiedad: Estructura de control de la sociedad. Participaciones accionariales de los accionistas significativos. Existencia o no de pactos parasociales. Autocartera. El Consejos de Administracin: los consejeros Composicin del Consejo de Administracin. Cargos del Consejo de Administracin. Tipologa y clasificacin de los consejeros. Representacin de los consejeros dominicales. Trayectoria de los consejeros. Participacin en el capital social de los consejeros. Consejeros cruzados El Consejos de Administracin: funcionamiento: Reglas de funcionamiento del consejo. Procedimientos de eleccin, remocin y reeleccin de consejeros. El Consejos de Administracin: las comisiones delegadas: Nmero y tipologa de comisiones delegadas. Composicin de las comisiones delegadas. La remuneracin del Consejo de Administracin y de la alta direccin: Remuneracin global del Consejo de Administracin. Remuneracin individualizada de los consejeros. Remuneracin global de la alta direccin. Remuneracin individualizada de los altos directivos. Las Juntas Generales y las relaciones y derechos de los accionistas: Desarrollo de las Juntas Generales. Blindajes. Cauces de informacin con los accionistas. Informacin sobre Buen Gobierno y documentos: Operaciones vinculadas. Operaciones intragrupo. Sistemas de control de riesgos. Informe Anual de Gobierno Corporativo (IAGC). Informe Anual de Gobierno Corporativo o seccin del Informe Anual dedicado al Gobierno Corporativo (IAGC/SIAGC). Informe Anual de Gobierno Corporativo, seccin del Informe Anual dedicado al Gobierno de la Empresa o Informe sobre la asuncin de las recomendaciones de Buen Gobierno (IAGC/SIAGC/ARBG)35.
Explicacin de los estndares de gobierno corporativo. Regla cumplir o explicar (Cdigo Olivencia). Informacin sobre Responsabilidad Social Corporativa: Compromisos sociales y medioambientales: Donaciones. Fundaciones. 4.3. Transparencia en la pgina web La pgina web de las sociedades: Pgina web en castellano. Pgina web en ingls36. Seccin de relacin con los inversores en ingls. Documentos: Informe Anual del ltimo ejercicio. Informes Anuales de los dos ltimos ejercicios. Informe Anual en ingls. Informe Anual de gobierno corporativo. Estados financieros trimestrales. Informes de los auditores. Estatutos sociales. Reglamento de la Junta General. Reglamento del Consejo de Administracin. Estructura de propiedad y Consejos de Administracin37 Accionistas significativos. Composicin del Consejo de Administracin. Participacin accionarial de consejeros. Comisiones delegadas del Consejo de Administracin. Composicin de las comisiones delegadas del Consejo de Administracin. Accionistas, Juntas Generales y relacione s con inversores: Convocatorias Juntas Generales. Orden del da de las Juntas Generales. Acuerdos adoptados en Juntas Generales. Hechos relevantes. Presentaciones a inversores. Informes de especialistas. 1 Datos de la revista de la Bolsa de Madrid. 2 Se consult a las sociedades aspectos referidos, por ejemplo, a la existencia de un Reglamento de la Junta General de Accionistas. 3 Agradecemos a la CNMV la informacin informatizada suministrada. 4 El 29 de marzo de 2004, con posterioridad a la terminacin de este Informe, se public en el BOE la Circular 1/2004, de 17 de marzo, de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, sobre el Informe Anual de Gobierno Corporativo de las sociedades cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a negociacin en mercados secundarios oficiales de valores, y otros instrumentos de informacin de las sociedades annimas cotizadas. 5 Se han diferenciado los siguientes tipos de accionistas significativos: empresas no financieras, bancos, cajas de ahorros y entidades de seguros, inversores institucionales, individuos y familias, Estados y otros. 6 La participacin accionarial de los distintos accionistas se ha obtenido sumando las participaciones accionariales directas e indirectas. 7 Estos porcentajes se han estimado considerando nicamente como participaciones signinificativas las superiores al 5% del capital.
8 Este porcentaje se ha estimado como producto de la participacin accionarial de los Estados en la sociedad A, por el porcentaje de participacin que posee dicha sociedad en la sociedad de la muestra. 9 Adems, debido a la imposibilidad de obtener el dato de autocartera a 30 de junio de 2003 el porcentaje de free- float incluye la autocartera que tienen las sociedades, siendo el free- float real, por lo tanto, inferior. 10 No se consideran como consejeros dominicales salvo para estimar si la composicin del Consejo de Administracin refleja la estructura de propiedad de la sociedad. 11 Las variables referidas a la concentracin de propiedad se han ana lizado en la Seccin referida a la estructura de propiedad de las sociedades. 12 Esta calificacin es el resultado de agregar las puntuaciones obtenidas por las sociedades para algunas de las variables consideradas, principalmente para las variables que se refieren a recomendaciones contenidas en Informes de Buen Gobierno y en la Gua de Principios de Buen Gobierno, Transparencia Informativa y Conflictos de Inters en las Sociedades Cotizadas, Fundacin de Estudios Financieros (2003). 13 nicamente una sociedad tiene establecidos sistemas de remuneracin de los directivos ligados al valor de la accin no tiene consejeros ejecutivos. 14 Esta calificacin se ha construido considerando nicamente si las sociedades establecen sistemas de remuneracin de los consejeros externos basados en incentivos. No se ha considerado el importe de la retribucin de los consejeros externos, pues este dato no est disponible para la totalidad de las sociedades de la muestra. 15 Sin embargo, debemos decir, que, dado que no era obligatorio declarar dichos pactos en el ejercicio econmico 2002, stos podran existir y no ser pblicos. Recordemos que conforme a la nueva normativa, dichos pactos deben hacerse pblicos, por su relevancia, por parte de las sociedades cotizadas. La falta de publicacin es sancionada con la ineficacia civil, y, adems, con la consideracin del incumplimiento como infraccin administrativa (V. Disposicin Transitoria Tercera de la Ley 26/2003 de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades annimas cotizadas). 16 No se han considerado las acciones rescatables y preferentes para obtener esta calificacin. 17 Recordemos que la aprobacin del Reglamento de la Junta General para sociedades con acciones admitidas a negociacin en un mercado oficial de valores est previsto en el artculo 113 de la L.M.V. en su nueva redaccin operada por la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades annimas cotizadas. En dicho reglamento podrn contemplarse todas aquellas materias que ataen a la Junta General, con respeto de las materias reguladas en la Ley y los Estatutos Sociales. Adems deber comunicarse a la CNMV acompaando copia del documento en que conste. Una vez efectuada esta comunicacin se inscribir en el Registro Mercantil con arreglo a las normas generales. 18 Estas recomendaciones apareca n reflejadas en el Informe Aldama (2003). 19 No era de aplicacin, en esta fecha, la Circular 1/2004, de 17 de marzo, de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, sobre el Informe Anual de Gobierno Corporativo de las sociedades cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a negociacin en mercados secundarios oficiales de valores, y otros instrumentos de informacin de las sociedades annimas cotizadas.
20 Aunque hemos de decir que, en algunos casos, no se especifica directamente a quin representa cada accionista dominical, pero se infiere de otra informacin adicional que proporcionan las sociedades. Sera recomendable que la informacin relativa a este aspecto fuera ms clara y directa. 21 Se tratara de los procedimientos aplicables, no de una explicacin de las causas, por ejemplo, del cese de un consejero en particular. 22 Nos referimos nicamente al Cdigo Olivencia, pues era el Informe vigente durante el ejercicio econmico 2002, ejercicio econmico al que se refieren los Informes Anuales, Informes Anuales de Gobierno Corporativo e Informes sobre las Asunciones de las Recomendaciones remitidos a la CNMV publicados en el ao 2003. 23 Se ha asignado a las distintas variables valores 1/0, excepto en el caso de los documentos referidos al gobierno corporativo en los que los valores asignados son 1/0 para el Informe Anual de Gobierno Corporativo, 0,75/0 si la sociedad ha publicado un Informe Anual de Gobierno Corporativo o dedica una Seccin del Informe Anual al Gobierno Corporativo, y 0,5/0 si la sociedad ha publicado un Informe Anual de Gobierno Corporativo, dedica una Seccin del Informe Anual al Gobierno Corporativo o ha enviado a la CNMV un informe sobre asuncin de las recomendaciones de Buen Gobierno. 24 No era de aplicacin, en esta fecha, la Circular 1/2004, de 17 de marzo, de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, sobre el Informe Anual de Gobierno Corporativo de las sociedades cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a negociacin en mercados secundarios oficiales de valores, y otros instrumentos de informacin de las sociedades annimas cotizadas. 25 No se incluyen variables relativas a la informacin que proporcionan las sociedades sobre medidas de blindajes, autocartera, o pactos parasociales, entre otros, pues esta informacin, aunque no directamente en la pgina web, en muchas empresas, de mostrarse, se hace dentro del Informe Anual o Informe de Buen Gobierno, por lo que estas variables ya estn incluidas en los resultados mostrados en la Seccin Anterior. 26 Algunas de estas prcticas ya han sido reformadas por las sociedades cotizadas, de acuerdo con la Circular 1/2004 de la CNMV y la nueva legislacin. 27 Otro aspecto caracterstico de la estructura de propiedad de las sociedades espaolas es el elevado grado de concentracin accionarial por lo que el nivel de freefloat es cercano al 50%. En este sentido, las sociedades cotizadas espaolas se parecen a las de otros pases de Europa continental con legislaciones civiles de origen francs como la nuestra (Italia, Francia...). 28 La participacin accionarial del Estado es el producto de la participacin accionarial que tiene en la sociedad B por la participacin accionarial que tiene la sociedad B en la sociedad A, siendo la sociedad A la sociedad de la muestra objeto de estudio. 29 No se ha considerado el momento en que se certifican las cuentas anuales, pues muy pocas empresas lo especifican claramente. 30 No se ha considerado el momento en que se certifican las cuentas anuales, pues muy pocas empresas lo especifican claramente. 31 Se consideran los principios contables del Plan General Contable, la Circular 4/91 del Banco de Espaa y sus sucesivas modificaciones, el Plan de Contabilidad de las Entidades Aseguradoras, as como la normativa sectorial correspondiente en cada sociedad. 32 Adicionalmente, dado que hay empresas cuyas acciones estn admitidas en mercados de valores internacionales se ha considerado que estas empresas presentarn, presumiblemente, las cuentas anuales siguiendo otros principios contables. 33 En el momento de redaccin de los Informes Anuales 2002 la terminologa utilizada en mbitos contables era NICs (Normas Internacionales de Contabilidad).
34 Para esta variable se ha diferenciado aquellas empresas que explican detalladamente las i nversiones realizadas y las que, simplemente, hacen una ligera mencin. 35 Se ha considerado adicionalmente la Informacin sobre Asuncin de las Recomendaciones del Cdigo Olivencia presentada a la CNMV por las sociedades cotizadas. 36 Se ha incluido esta variable considerando el carcter global de los inversores. 37 No se incluyen variables relativas a la informacin que proporcionan las sociedades relativas a medidas de blindajes, autocartera, o pactos parasociales, entre otros, pues esta informacin, aunque no directamente en la pgina web, en muchas empresas, de mostrarse, se hace dentro del Informe Anual o Informe de Gobierno Corporativo, por lo que estas variables ya estn incluidas en el estudio.
Cdigo de Buenas Prcticas para los Consejeros y el Consejo del IC-A NDICE I. pRlogo II. Introduccin 1. Funcin, reglamento y estructura 2. Presidente y consejero delegado / Primer ejecutivo 3. Composicin del Consejo 4. Consejeros independientes: criterios de independencia 5. Informacin del consejero 6. Evaluacin anual 7. Propuesta, nombramiento, reeleccin y separacin de consejeros 8. Comision de Nombramientos 9. Comisin de Remuneraciones 10. Remuneracin de los consejeros 11. Comision de Auditora 12. Sistemas de Gestin y Control 13. Secretario del Consejo 14. Operaciones vinculadas, transparencia y conflictos de inters III. DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIN 1. Derecho de informacin de los accionistas 2. Funcionamiento de la Junta General 3. Inversores institucionales IV. DE LA JUNTA GENERAL 1. Informacin sobre gobierno corporativo 2. Informe Anual de gobierno corporativo 3. Cdigos de gobierno corporativo internacionales ms relevantes 4. Leyes e informes recientes ms relevantes 5. Otra informacin general V. INFORMACIN DE UTILIDAD 1. El Instituto de Consejeros-Administradores (IC-A) 2. Servicios para miembros 3. Para ms informacin I. pRlogo Esta primera edicin de los Principios de Buen Gobierno Corporativo ha sido desarrollada por el Instituto de Consejeros-Administradores, a travs de su Comit de Normas Profesionales. El objetivo de este trabajo consiste en dotar, a los consejeros y a los Consejos de Administracin de las empresas espaolas, de una serie de principios que recojan el estado de las mejores prcticas internacionales en materia de buen gobierno corporativo. A la hora de organizar este trabajo, se ha buscado que las propuestas sean prcticas, ampliamente aceptadas y que respondan al principio de cumplir o explicar. El Instituto de Consejeros-Administradores defiende la existencia de un equilibrio razonable entre regulacin, es decir, normas de obligado cumplimiento y autorregulacin, normas a cumplir, de forma voluntaria, por todos aquellos que deseen estar a la vanguardia del buen gobierno corporativo y que, en caso de no cumplimiento, se han de explicar las razones de su no seguimiento. Ahora que, previsiblemente, la Administracin tiene la intencin de refundir, en un nico cdigo, los principios y normas contenidos en los informes Aldama y Olivencia, el Instituto de Consejeros-Administradores ha solicitado a la nueva Administracin
que incluya, tambin, en dicho cdigo, aquellas otras prcticas de buen gobierno, ya existentes y practicadas en otros pases de nuestro entorno econmico. De esta forma, se evitar que este cdigo nico nazca obsoleto desde el principio. Por ello, las recomendaciones que se incluyen en estos Principios de Bueno Gobierno del IC-A, que tienen en cuenta las prcticas de buen gobierno corporativo observadas en otros pases occidentales, lderes en materia de buen gobierno corporativo, podran servir de referente o patrn a la hora de elaborar ese cdigo nico, permitiendo incorporar al mismo las mejores prcticas internacionales de gobierno corporativo. Los principios de buen gobierno corporativo aqu contenidos aspiran a servir de referente para su aplicacin, en Espaa, por parte de las sociedades cotizadas. Asimismo, con los matices oportunos, tales principios podran ser, tambin, de aplicacin en sociedades no cotizadas que, en algn momento, consideren su eventual y futura salida al mercado de capitales. Los principios aqu recogidos son, adems, un patrn a seguir por los administradores de tales sociedades, si desean aplicar las mejores prcticas internacionales de gobierno de las sociedades. En futuras ediciones, se incorporarn eventuales actualizaciones. En esta primera edicin de recomendacin de normas para Consejeros y el Consejo, el Comit de Normas Profesionales que ha liderado el trabajo est integrado por: D. Jess M. Canzos Fernndez, D. Jaime Carvajal Urquijo, D. Alfredo Cabaes Morell, D. Antonio Abril Abadn y D. Fernando de las Cuevas Castresana. La Junta de Gobierno y el Consejo del Instituto, representados por D. Fernando Igartua Arregui, D. Francisco J. Muoz Neira, D. Juan lvarez-Vijande Garca, D. Jess Peregrina Barranquero, D. Luis Sancho Martnez-Pardo, D. Alejandro Plaza Ferrer y D. Enrique Snchez de Len han contribuido, activamente, a los trabajos llevados a cabo, por el Comit de Normas Profesiona les, al objeto de que esta publicacin pudiera salir a la luz, como el patrn, en el buen gobierno de las sociedades, para empresas que cotizan hoy o deseen hacerlo, algn da. A la hora de preparar los principios de buen gobierno corporativo incluidos en esta primera edicin, se han tenido en cuenta, adems de los informes y legislacin espaola aplicable, las mejores prcticas internacionales comnmente aceptadas, sobre buen gobierno corporativo, as como ltimas propuestas, recomendaciones y/o consultas de la OCDE y UE. Los principios de buen gobierno corporativo, aqu contenidos, son la recomendacin de normas que preconiza el IC-A, para su aplicacin por el Consejo y los consejeros. Ademas de lo antes mencionado, queremos agradecer, particularmente, a los miembros del Instituto, que, de forma directa o indirecta, nos han hecho llegar sus inquietudes y puntos de vista, lo que ha contribuido a la creacin de esta recomendacin de normas. Junio de 2004. INSTITUTO DE CONSEJEROS-ADMINISTRADORES Fernando Igartua Arregui Juan lvarez-Vijande Garca Presidente Director ejecutivo II. Introduccin El gobierno corporativo en Espaa comenz su andadura con la Comisin Olivencia. Posteriormente las recomendaciones de la Comisin Aldama, la Ley de Transparencia, la Orden ECO/3722/2003, as como la Circular CNMV 1/2004 de marzo de 2004 sobre el Informe Anual de Gobierno Corporativo, han sido los hitos ms relevantes hasta la fecha. El largo camino que todava queda por recorrer tiene como objetivo final la implantaci n del buen gobierno corporativo en las empresas. El Instituto de Consejeros-Administradores de Espaa, formado, a ttulo individual, por Consejeros y Administradores de empresas o entidades, es un claro referente del buen gobierno corporativo en Espaa. Por ello decidi, en abril de 2004, la creacin de un Comit de Normas Profesionales, que, de forma peridica y como apoyo especfico
de la labor realizada por la Junta de Gobierno y Consejo Ejecutivo del Instituto, proponga y actualice las normas a seguir, por los Consejeros y Consejos de las empresas, para la divulgacin y actualizacin de las mejores prcticas internacionales. Actualmente, los miembros de este Comit de Normas profesionales renen, en su conjunto, ms de cien aos de experiencia como consejeros no ejecutivos/externos (dominicales, independientes u otros), como consejeros ejecutivos/internos, como secretarios de Consejo, en Advisory Boards, as como experiencia con diferentes Cdigos de Buen Gobierno Corporativo internacionales. En la elaboracin de estas normas profesionales, se han tenido en cuenta los siguientes informes, leyes o normas: Informe de la Comisin Olivencia (Espaa, febrero de 1998). Informe Winter (EU 2002). Informe de la Comisin Especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y sociedades cotizadas. Informe Aldama (Espaa, enero de 2003). Review Of The Role And Effectiveness Of Non-Executive Directors o Informe Higgs (Reino Unido, enero de 2003). Audit Committees. Combined Code Guidance o Informe Smith (Reino Unido, enero de 2003). The Combined Code On Corporate Governance (Reino Unido, julio de 2003). The Corporate Governance Of Listed Corporations (Francia, octubre de 2003). Final NYSE Corporate Governance Rules (Estados Unidos, no viembre de 2003). The Dutch Corporate Governance Code: Tabaksblat Committee (Holanda, diciembre de 2003). Orden ECO/3722/2003 (Espaa, enero de 2004). IC-A: Comentarios sobre el Proyecto de Circular de la CNMV (Espaa, febrero de 2004). Circular CNMV 1/2004: Informe Anual de Gobierno Corporativo (Espaa, marzo de 2004). OECD Principles of Corporate Governance (abril de 2004). Recommendations On The Role Of (Independent) Non-Executive Or Supervisory Directors (Comisin Europea, Direccin General del Mercado Interior, Bruselas, mayo de 2004). Junio de 2004. III. DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIN El Consejo de Administracin debe ser un rgano activo, informado e independiente. 1. Funcin, reglamento y estructura El Consejo de Administracin es el mximo rgano de gobierno de la sociedad, salvo en las materias reservadas (legal o estatutariamente) a la Junta General. Corresponde al Consejo el control efectivo de todas las actividades de la sociedad. El Consejo desarrollar sus funciones de conformidad con el inters social, entendido como la viabilidad y la maximizacin del valor de la empresa a largo plazo, en inters comn de todos los accionistas y de los dems intereses legtimos afectados, pblicos o privados, y en especial los de otros grupos de inters de la sociedad: empleados, clientes, socios del negocio y sociedad en general. Debe existir un Reglamento del Consejo que contenga una definicin explcita de su propsito, funciones, obligaciones, prioridades y manera de operar. El contenido del Reglamento debe tener carcter pblico. El Reglamento del Consejo debe definir, entre otras cosas, una estructura interna basada en Comisiones, determinando cules son dichas Comisiones, qu competencias y funciones tiene cada una, as como qu condiciones determinan la pertenencia de los consejeros a cada una de ellas. Las comisiones son rganos internos del Consejo, e
informarn a ste de sus actividades regularmente. Deben existir, al menos, las Comisiones de: Nombramientos, Remuneraciones y Auditora. 2. Presidente y consejero delegado / Primer ejecutivo En el ejercicio prctico del gobierno y la gestin de la Sociedad, nadie debe tener poderes de decisin ilimitados. Adems, el ejercicio de tales poderes debe estar sujeto a control. Asimismo, los cargos de presidente y consejero delegado / Primer ejecutivo, deben ser ocupados por distintas personas. El presidente no debe tener carcter ejecutivo. Debe existir una separacin clara, explcita, escrita y aprobada, de las funciones, tareas y responsabilidades del presidente no ejecutivo del Consejo, con las del consejero delegado / Primer ejecutivo, como primer ejecutivo. El Consejo debe aprobar las reglas escritas que garanticen dicha separacin. El presidente no ejecutivo ser responsable de convocar y elaborar el orden del da de las reuniones de Consejo, presidir las reuniones de este rgano y coordinar su funcionamiento; asimismo coordinar con los presidentes de las Comisiones y organizar las evaluaciones del Consejo y del consejero delegado / Primer ejecutivo, informando de sus resultados a este ltimo. El presidente no ejecutivo tendr, adems, aquellas funciones adicionales que el Consejo y su Reglamento le asignen. En el caso en el que coincidan las funciones del presidente y consejero-delegado en la misma persona o cuando la presidencia sea ejecutiva, debe nombrarse, de entre los consejeros externos independientes, un consejero principal, que actuar como nexo de unin entre el consejo y su presidente, y mantendr informado al presidente. Ser consultado por ste en la elaboracin del orden del da de las sesiones, dirigir el proceso de evaluacin del presidente, presidir la Comisin de Nombramientos, presidir las reuniones de consejeros externos, coordinar a los consejeros independientes y sustituir al presidente en el Consejo, en caso de ausencia. 3. Composicin del Consejo El Consejo deber estar compuesto por consejeros que en su conjunto tengan el necesario conocimiento, juicio y experiencia para realizar adecuadamente sus tareas. El Consejo deber estar compuesto por consejeros ejecutivos/internos y no ejecutivos/externos. En el caso de Sociedades sin accionista mayoritario o sin ncleo duro de control con mayora, deber existir una mayora de consejeros independientes de entre los no ejecutivos/externos. En todo caso, el nmero de consejeros independientes no deber ser inferior a un tercio del total de miembros del Consejo. Los consejeros no ejecutivos debern reunirse, al menos, una vez al ao, sin la presencia del presidente y de los consejeros ejecutivos. En el Informe Anual de Gobierno Corporativo deber quedar constancia de la celebracin de las reuniones de los consejeros no ejecutivos durante el ejercicio. Cada consejero debe dedicar a sus tareas el tiempo y atencin necesarios y debe comprometerse a limitar el nmero de otras participaciones en Consejos de Administracin si ello pudiera afectar el adecuado desempeo de sus obligaciones como consejero. En el momento de su nombramiento debe informarse de cules son los compromisos significativos del consejero. Los cambios en esta situacin deben ser comunicados al Consejo de Administracin. Los consejeros deben tener acceso a los altos directivos de la sociedad. De existir un consejero principal, el acceso podra realizarse a travs del mismo. El consejero principal puede requerir a los altos directivos que faciliten informacin para las sesiones del Consejo. 4. Consejeros independientes: criterios de independencia Los criterios de independencia exigibles a los consejeros externos independientes debern estar recogidos en el Estatuto del Consejero (que deber formar parte del Reglamento del Consejo) e incluirn, como mnimo los siguientes:
Ser siempre propuesto, reelegido o separado por medio de la Comisin de Nombramientos. Tener calidad y prestigio profesional, que se traduce en: Aportar conocimientos y experiencias a la Sociedad, que sean relevantes para sta, complementarias con las de los dems miembros del Consejo y adecuadas a las exigencias del Reglamento del Consejo. Dar entidad al Consejo y generar confianza en los accionistas, como consecuencia del prestigio profesional. Tener una independencia acreditada. Tener carcter y personalidad: La calidad, no es condicin suficiente para la independencia. Se requiere, adems, tener criterio propio y capacidad de defenderlo. Tener criterio informado: Para mantener este requisito, el consejero debe, en todo momento: Exigir una formacin inicial (programa de acogida) comprensiva, adecuada y programada y un desarrollo continuo (formacin permanente) y puesta al da de estos conocimientos; poseer un conocimiento suficiente sobre la Sociedad y su entorno (sector) y un conocimiento adecuado de los aspectos relevantes del negocio; y exigir, en cada caso, informacin suficiente, exacta, clara, que se le entregue con antelacin adecuada, para formarse opinin y tener un criterio informado. Contar con la disponibilidad de tiempo y la dedicacin necesarias para garantizar el pleno desarrollo de las funciones y responsabilidades de su cargo. Percibir una remuneracin justa y equilibrada: que no sea demasiado baja, para no dificultar la atraccin de personas de calidad y experiencia, dispuestas a asumir la responsabilidad y dedicarle el tiempo necesario; ni demasiado elevada, para no poner en riesgo la independencia por temor a arriesgar la prdida del puesto; que no incluya planes de pensiones u opciones sobre acciones. No tener lazos profesionales, de negocio o familiares con la Sociedad, su accionista mayoritario o accionistas significativos, o grupo de empresas dependiente de la sociedad. Se entiende que concurre esta situacin cuando menos en los siguientes casos: no ser o no haber sido ejecutivo o empleado de la Sociedad, su accionista mayoritario o accionistas significativos en los ltimos cinco aos; no realizar o no haber realizado negocios, ni haber prestados servicios externos a la Sociedad, su accionista mayoritario o accionistas significativos en los ltimos tres aos, salvo casos excepcionales que sean expresamente aprobados por el Consejo y recogidos en el Informe Anual de Gobierno Corporativo; no ser o no haber sido auditor externo de la sociedad, su accionista mayoritario o accionistas significativos, socio o empleado significativo del auditor externo de la Sociedad, durante los ltimos tres aos; no ser o no haber sido empleado de una empresa que pague o cobre de la Sociedad, su accionista mayoritario o accionistas significativos, por bienes y servicios, en exceso de euros 1 MM o ms del 2% de los ingresos brutos de dicha empresa, en el ltimo ejercicio; no tener lazos familiares prximos1 o relaciones econmicas significativas con consejeros, altos directivos o asesores de la Sociedad, su accionista mayoritario o accionis tas significativos. Se entiende por relaciones econmicas significativas, las transacciones sobre bienes y servicios en exceso de 1 milln de euros o ms del 20% de los ingresos brutos del interesado, en el ltimo ejercicio. Otras condiciones de independencia:
no superar, como consejero independiente de la Sociedad, un perodo de diez aos; no representar a accionistas significativos de la Sociedad; no ser consejero, o no tener lazos significativos con otra sociedad que tenga consejeros dominicales en el Consejo de la Sociedad; no ser ejecutivo de otras sociedades del Grupo. Los criterios de independencia anteriormente descritos debern ser verificados anualmente, antes de la formulacin del Informe Anual de Gobierno Corporativo. 5. Informacin del consejero En materia de voto de un consejero debe existir un principio fundamental consistente en no aprobar aquello que no se entiende o no se conoce, o con lo que no se est totalmente de acuerdo. Es misin del presidente estimular el debate y determinar, con la ayuda del secretario, qu informacin es necesaria en cada momento, para asegurar que los consejeros puedan formarse una opinin y tener un criterio informado sobre las materias de su competencia. Los consejeros no ejecutivos debern, en todo momento, decidir si la informacin recibida es apropiada, de calidad suficiente y se les ha entregado con la suficiente antelacin para poder formarse una opinin y tener un criterio informado, y debern solicitar las ampliaciones de informacin y las clarificaciones que estimen necesarias. En los casos que sea necesario, el consejero podr solicitar asesoramiento externo a costa de la empresa. Deber existir un programa de acogida para facilitar a cada nuevo consejero un conocimiento rpido y suficiente de la empresa. El consejero deber conocer, o ser formado, en las materias clave y en el mejor conocimiento de la empresa, asistiendo para ello a los programas de formacin internos o externos que sean necesarios. Es responsabilidad del presidente la formacin permanente de los consejeros y que los programas se ofrezcan a los consejeros y se desarrollen adecuadamente. 6. Evaluacin anual El Consejo deber acometer una evaluacin anual, formal y rigurosa, de su propia actuacin como rgano colegiado, y de la de sus comisiones y sus consejeros, para lo cual deber tener la libertad de contratar el asesoramiento de expertos independientes, cuando lo considere necesario. La evaluacin anual deber apreciar las capacidades y experiencia de cada consejero e indicar qu programas de formacin o puesta al da son necesarios. El Consejo evaluar anualmente a su primer ejecutivo. Esta evaluacin ser coordinada por el presidente no ejecutivo (o por el consejero principal cuando el presidente sea ejecut ivo), el cual presentar sus resultados al primer ejecutivo. 7. Propuesta, nombramiento, reeleccin y separacin de consejeros El perfil de los consejeros deber ajustarse a las necesidades y exigencias establecidas en el Reglamento del Consejo. Deber existir un procedimiento formal y transparente para la propuesta, el nombramiento, la reeleccin y la separacin de consejeros. Dicho procedimiento deber figurar en el Reglamento del Consejo y en el Informe Anual de Gobierno Corporativo. 8. Comision de Nombramientos Deber existir una Comisin de Nombramientos formada nicamente por consejeros externos y con una mayora de consejeros independientes. El presidente no ejecutivo podr formar parte de la Comisin, pero no deber presidirla. En caso que exista la figura del consejero principal, es aconsejable que ste presida la Comisin. La Comisin deber tener un Reglamento escrito, aprobado por el Consejo y publicado, que haga referencia a las competencias asignadas por el Consejo, a sus
funciones y cometidos, a sus deberes y responsabilidades, as como a los procedimientos y normas de funcionamiento. La Comisin ser responsable de evaluar si concurren en el Consejo los conocimientos y experiencias necesarios y hacer uso de esa evaluacin a la hora de seleccionar nuevos consejeros. La Comisin elevar sus propuestas de nombramientos, reeleccin y separacin de consejeros al Consejo, para su conocimiento, aprobacin y, en su caso, elevacin a la Junta General para su definitiva aprobacin y/o ratificacin. Las propuestas de candidatos al Consejo debern dirigirse siempre a la Comisin, la cual ser responsable de su evaluacin, siguiendo el procedimiento aprobado por el Consejo. La Comisin tendr libertad para contratar los servicios de asesora externa que considere necesarios para realizar la bsqueda de candidatos, o para la evaluacin de los mismos. Todos los consejeros debieran ser sometidos a reeleccin en intervalos regulares, sujetos a un desempeo satisfactorio. El Consejo deber asegurarse de que su composicin se renueva de forma planificada y progresiva. El procedimiento y los criterios seguidos para la elaboracin de propuestas de nombramiento y reeleccin de consejeros debern ser formales, rigurosos, transparentes y objetivables y deben figurar en el Informe Anual de Gobierno Corporativo. La no reeleccin o separacin de un consejero, debe ser siempre estudiada y propuesta por la Comisin de Nombramientos, y debe estar basada en razones objetivas que deben ser explicadas y sometidas al Consejo para su debate y decisin. En el caso de los consejeros independientes, la no reeleccin o separacin deber basarse en la prdida de las condiciones objetivas de independencia o en una evaluacin negativa de su desempeo, demostrable y objetivable. El Consejo ser responsable del plan de sucesin de los consejeros (incluido el de su presidente y el del primer ejecutivo). La Comisin de Nombramientos ser responsable del desarrollo y permanente actualizacin del plan de sucesin, pudiendo recabar la ayuda profesional externa que estime necesaria. La Comisin de Nombramientos deber ser informada de aquellas circunstancias o situaciones que puedan determinar un cambio en el control de la Sociedad, y en especial en supuestos de fusin o absorcin. La Comisin de Nombramientos analizar los cambios organizativos que afecten a los miembros del Consejo o de la Alta Direccin, y elevar sus propuestas al Consejo, con carcter previo a la aprobacin de la operacin en cuestin. La Comisin deber, como mnimo, conocer la evaluacin y el plan de sucesin de la alta direccin y ser informada de los cambios que en sta se produzcan, incluyendo cualquier incorporacin o cese, y sus motivaciones. Las incorporaciones de la Alta Direccin que dependan del primer ejecutivo, requerirn la aprobacin del Consejo previo informe favorable de la Comisin de Nombramientos. 9. Comisin de Remuneraciones Debe crearse una Comisin de Remuneraciones de la cual no formarn parte los consejeros ejecutivos. Esta Comisin propondr al Consejo, para que ste lo someta a la aprobacin por la Junta General, las polticas de remuneracin (incluyendo, entre otros, planes de pensiones, retribuciones dinerarias y en especie, y opciones sobre acciones) de los consejeros ejecutivos y de los dems consejeros y remuneraciones individuales de los consejeros. Asimismo, la Comisin de Remuneraciones deber proponer, antes de su presentacin al Consejo, entre otros, planes de pensiones, retribuciones dinerarias y en especie, opciones sobre acciones, los planes de remuneracin plurianual de la Direccin, y tener conocimiento de las polticas remunerativas y de la remuneracin
individualizada de los componentes de la Alta Direccin y de las polticas generales de remuneracin de la Sociedad. La Comisin debe tener un Reglamento, aprobado por el Consejo y publicado, que incluya las competencias asignadas por el Consejo, las funciones y cometidos, los deberes y responsabilidades y los procedimientos y normas de funcionamiento. La Comisin de Remuneraciones deber ser informada de aquellas circunstancias o situaciones que puedan determinar un cambio en el control de la Sociedad, y en especial en supuestos de fusin o absorcin, en la medida en que existan pactos o acuerdos que modifiquen la remuneracin o las condiciones contractuales de algn miembro del Consejo o de la Alta Direccin. La Comisin de Nombramientos analizar dichos pactos o acuerdos e informar al Consejo, con carcter previo a la aprobacin de la operacin en cuesti n, para que tome la decisin pertinente. 10. Remuneracin de los consejeros Los niveles de remuneracin debern ser suficientes para compensar la dedicacin y responsabilidad y para atraer, retener y motivar a Consejeros de la calidad requerida, evitando pagar ms de lo necesario por este objetivo, de manera que la independencia no se vea comprometida. Deber existir un procedimiento formal y transparente para la ejecucin de las polticas de remuneracin y para fijar la remuneracin concreta, especialmente de los Consejeros Ejecutivos. Ningn consejero participar en el proceso de toma de decisin de su propia remuneracin. El Informe Anual de Gobierno Corporativo deber reflejar la poltica de remuneracin adoptada y detallar la remuneracin individual de cada consejero. 11. Comisin de Auditora Deber crearse una Comisin de Auditoria, a la que no pertenecern ni asistirn los consejeros ejecutivos. La Comisin de Auditora, de ser necesario, podr requerir la asistencia de los consejeros ejecutivos, del primer ejecutivo o de aquellos empleados clave de la Sociedad. La Comisin deber estar compuesta por una mayora de consejeros independientes, siendo uno de ellos el que la presida. La presidencia de esta Comisin deber ser renovada (o reelegida) peridicamente y, como mximo, cada cuatro aos. Los miembros de la Comisin debern poseer una especial cualificacin, en especial su presidente, y deben cumplir la mxima de no aprobar lo que no entienden y lo que no puedan explicar a los otros consejeros. En la persona del presidente deber concurrir, adems, la condicin de experto en temas financieros. La Comisin deber tener un Reglamento escrito, aprobado por el Consejo y publicado, que incluya las competencias asignadas por el Consejo, sus funciones y cometidos, deberes y responsabilidades, as como los procedimientos y normas de funcionamiento. La Comisin emitir un informe anual, que ser facilitado a los accionistas antes de la Junta General. Dicho informe anual deber ser aprobado previamente por el Consejo. Deben ser competencias mnimas de la Comisin de Auditora: supervisar la integridad de los estados financieros y cuentas anuales y asegurar la relevancia y consistencia de los mtodos contables; proponer al Consejo para su sometimiento a la Junta, el nombramiento, renovacin y revocacin del auditor externo y recomendar las condiciones de su contrato de prestacin de servicios; preservar la independencia del auditor externo, aprobar su plan de trabajo anual, supervisar su calificacin, independencia y efectividad, y desarrollar e implantar polticas de no contratacin de servicios con los auditores externos, si stos son ajenos a los de auditora y afectan a su independencia.
supervisar la funcin de auditora interna, r ecibir y evaluar su plan de trabajo y aquellos informes que sean relevantes o significativos para la Sociedad. Opinar e informar sobre su organizacin y asegurarse de que cuentan con los medios necesarios. La Comisin de Auditora deber ser informada de aquellas circunstancias o situaciones que puedan determinar un cambio en el control de la Sociedad, y en especial en supuestos de fusin o absorcin, para analizarlos e informar al Consejo, con carcter previo a la aprobacin de la operacin en cuestin, de las condiciones econmicas, y especialmente de la ecuacin de canje, para garantizar que el Consejo toma una decisin informada conociendo la opinin de la Comisin. En el caso de Sociedades que no tengan Comisin de Riesgos, la Comisin de Auditora ser responsable de revisar los sistemas de gestin de riesgo, de establecer la poltica de evaluacin y gestin de riesgo, de evaluar y provisionar los riesgos significativos estableciendo los planes de accin para su control y mitigacin, y deber igualmente revisar con el auditor interno los riesgos significativos y los compromisos fuera de balance. La Comisin de Auditora ser responsable de supervisar y revisar toda la informacin financiera relevante, incluyendo la de carcter pblico, la informacin puesta a disposicin de los accionistas, y la informacin entregada a los analistas. De igual modo, supervisar y revisar, los hechos relevantes y la autocartera. La Comisin se reunir peridicamente, por separado, con los auditores externos, los auditores internos y la Direccin, informando regularmente al Consejo de sus actividades, planes y opiniones. La Comisin debe revisar la naturaleza y alcance de servicios distintos a los de auditora prestados por el auditor externo o por sociedades o personas asociadas al mismo, con el fin de prevenir conflictos de intereses. La Comisin deber establecer y aplicar unos criterios que especifiquen los tipos de servicios distintos a los de auditora: a) excluidos; b) permitidos tras ser autorizados por la Comisin, y c) permitidos sin necesidad de autorizacin de la Comisin. 12. Sistemas de Gestin y Control El Consejo deber aprobar la estrategia corporativa de la Sociedad y conocer las estrategias de negocio. El Consejo deber aprobar las modificaciones relevantes que afecten a los principales negocios de la Sociedad. El Consejo deber velar por que existan sistemas de gestin del riesgo y de control interno que garanticen la solvencia patrimonial de la institucin. El Consejo deber mantener un canal directo de comunicacin con los auditores internos y externos, sin presencia de ejecutivos de la Sociedad. 13. Secretario del Consejo El secretario del Consejo desempea un papel clave para garantizar que los procedimientos de funcionamiento del Consejo se cumplan y se revisen peridicamente. El presidente del Consejo y los dems consejeros debern asesorarse por el secretario del Consejo y, si ste no fuera jurista, por el letrado asesor respecto a su responsabilidad bajo la legislacin vigente, estatutos y bajo el Reglamento del Consejo. El secretario ayudar al presidente a determinar la informacin que debe ser puesta a disposicin de los consejeros. El secretario del Consejo actuar siempre de forma objetiva e imparcial, ofrecer asesoramiento a los consejeros y ayudar al presidente en las materias relativas al Consejo. Para salvaguardar la independencia e imparcialidad de esta funcin, el nombramiento y el cese del secretario del Consejo debern ser propuestos por la
Comisin de Nombramientos y aprobados por el pleno del Consejo. Dicho procedimiento de nombramiento y cese deber constar en el Reglamento del Consejo. El secretario del Consejo reportar al Consejo, y responder ante ste, a travs del presidente, en todos los asuntos de gobierno corporativo. El secretario velar por la observancia de las normas estatutarias y reglamentarias de la sociedad, as como la custodia o conservacin de la documentacin social y expedicin de certificaciones. 14. Operaciones vinculadas, transparenc ia y conflictos de inters Las sociedades deben cumplir con el principio de transparencia, entendida no slo en el aspecto formal de existencia y publicacin de la normativa de gobierno corporativo, sino adems en el cualitativo de transmitir al mercado de manera ntegra, veraz, equitativa, simtrica y en tiempo til, toda la informacin que refleje su gestin, organizacin, actividades, cifras y resultados, con especial consideracin de sus operaciones vinculadas y conflictos de inters. La Sociedad deber hacer pblicas las operaciones que supongan una transferencia de recursos u obligaciones entre la sociedad y sus accionistas significativos, consejeros o directivos. Tales operaciones debern estar previamente informadas favorablemente por la Comisin de Auditora o, en su caso, por las de Nombramientos y Retribuciones y ser autorizadas por el Consejo de Administracin, al menos cuando las citadas Comisiones las hayan calificado como relevantes por su contenido, importe, o por ser ajenas al trfico ordinario de la sociedad o por no realizarse en condiciones normales de mercado. Dentro del Consejo de Administracin la decisin se tomar por los consejeros que no estn afectados por el conflicto de inters. stos podrn contar con asesoramiento externo a cargo de la sociedad. Toda situacin de conflicto de inters entre la sociedad y sus accionistas significativos, consejeros o directivos deber ser sometida a la Comisin de Auditora o, en su caso, a las de Nombramientos y Retribuciones y se estar a lo indicado en el prrafo anterior cuando la misma pueda dar lugar a operaciones vinculadas. La sociedad deber establecer un procedimiento que controle y resuelva los conflictos de inters que se detecten. IV. DE LA JUNTA GENERAL La Junta General debe ser un foro clave de informacin y toma de decisiones que estimule la participacin activa de la mayora de los accionistas. 1. Derecho de informacin de los accionistas El derecho de informacin de los accionistas es un aspecto fundamental de la filosofa de gobierno corporativo, y el Consejo, en su conjunto, es responsable de garantizar su correcto funcionamiento y la existencia de un dilogo satisfactorio con los accionistas. Debern mantenerse cauces de informacin estables, suficientes y peridicos, entre la empresa y los inversores. El Consejo es responsable de presentar una informacin financiera y de gestin, completa y comprensible, que facilite una valoracin equilibrada de la situacin actual y del previsible futuro de la empresa. El Consejo debe asegurarse que exista un dilogo con los inversores institucionales, de manera que stos conozcan y sean partcipes de los planes, objetivos y logros de la empresa. El Consejo debe conocer dicha informacin y velar por su fiabilidad y exactitud. 2. Funcionamiento de la Junta General El Consejo es responsable de que la Junta General, se utilice debidamente para comunicarse con los accionistas y fomentar su participacin. Para ello, en relacin con la Junta se recomienda, con carcter mnimo, lo siguiente: La aprobacin de su Reglamento por la propia Junta General, el cual deber ser previamente informado por el Consejo, quien se asegurar de hacerlo de conocimiento pblico.
Convocar la Junta con antelacin suficiente para que los accionistas puedan tener la informacin con tiempo para ejercer sus derechos previos a la Junta y decidir su participacin y el sentido de su voto. En este sentido, debe concederse un plazo ms amplio que el plazo legal actual de quince das. Asegurar la publicidad ntegra del texto de las propuestas de acuerdos, con la misma antelacin. Comunicar la convocatoria a cada accionista, individualmente, cuando ste se haya acreditado como tal y as lo haya solicitado expresamente. Poner a disposicin de los accionistas los informes que justifiquen cada propuesta de acuerdo y, en el caso de nombramiento de consejeros, facilitar informacin sobre la trayectoria y los mritos que justifican la propuesta, indicando el procedimiento seguido para elaborar la propuesta. Votar, como punto separado del orden del da, las modificaciones de los estatutos sociales, indicando cada uno de los artculos a modificar. Votar, individualmente, los nombramientos y ceses de los consejeros, como punto separado del orden del da. Aprobar las r emuneraciones y las polticas de remuneracin del Consejo, como punto especfico del orden del da. Reconocer la facultad de los accionistas en un nmero cualificado para proponer puntos del orden del da y facilitar el ejercicio de este derecho, en un perodo de tiempo razonable. Asegurar que el orden del da recoja como preceptivo el informe del presidente. Los presidentes de las Comisiones del Consejo deben estar disponibles para contestar las posibles preguntas de los accionistas, relacionadas con las reas de su competencia. Asegurar que entre la documentacin facilitada a los accionistas, figure el Informe Anual del Comisin de Auditora. Asegurar el derecho de los accionistas asistentes a la Junta, a consignar sus intervenciones y votos en el acta de la misma. Establecer procedimientos que posibiliten el voto electrnico y fomentar su uso. 3. Inversores institucionales Los inversores institucionales tienen la responsabilidad de hacer un uso responsable de sus votos, que deben ser dados a conocer con anterioridad y explicados pblicamente, cuando sean negativos. V. INFORMACIN DE UTILIDAD 1. Informacin sobre gobierno corporativo http://www.cnmv.es/index.htm http://www.iconsejeros.com/funciones/normas.html 2. Informe Anual de Gobierno Corporativo http://www.iconsejeros.com/funciones/normas.html 3. Cdigos de gobierno corporativo internacionales ms relevantes http://www.iconsejeros.com/funciones/normas.html 4. Leyes e informes recientes ms relevantes OCDE Countries: New Corporate Governance Principles (abril 2004) Informe Winter (EU 2002) Sarbanes-Oxley (EEUU 2002) Combined Code on Corporate Governance (UK, julio 2003) Higgs Review (UK, enero 2003) Informe Anual Gobierno Corporativo: Circular CNMV 1/2004 (Espaa, marzo 2004) Orden ECO/3722/2003 (Espaa, enero 2004) (Espaa, enero 2004) Ley de Transparencia (Espaa, julio 2003) Informe Aldama (Espaa, enero 2003)
5. Otra informacin general Comisin Nacional de Mercado de Valores (Securities Market Commission) Banco de Espaa www.bde.es Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones www.dgseguros.mineco.es Gobierno Espaol www.la- moncloa.es Bolsas y Mercados Espaoles http://www.boysasymercados.es/ Bolsa de Valores de Madrid www.bolsamadrid.es Mercado Espaol de Futuros Financieros www.meff.es Mercado Espaol de Renta Fija www.aiaf-ecn.com Ministerio de Economa y Hacienda www.minhac.es y http://portal.minhac.es/Minhac/Home.htm Instituto Nacional de Estadstica www.ine.es Instituto de Consejeros-Administradores www.iconsejeros.com VI. Acerca de IC-A 1. El Instituto de Consejeros-Administradores (IC-A) Es una organizacin independiente, no poltica, formada a ttulo individual por consejeros y administradores de entidades. Tiene por objetivos la promocin, difusin y establecimiento de los modelos ms avanzados de gobierno corporativo, los ms altos estndares de normas profesionales y las mejores prcticas ticas en el gobierno de las empresas, as como la promocin de la formacin, desde modelos consolidados, de los consejeros, administradores y dems actores del gobierno corporativo, de forma que se facilite el desarrollo y la profesionalizacin de su funcin profesional. Asimismo, emite opiniones sobre la normativa y directrices que afecten al gobierno corporativo antes y despus de su promulgacin, y la representacin y defensa de los intereses de los consejeros y administradores ante las Administraciones Pblicas y la Sociedad Civil. 2. Servicios para miembros Representacin y opinin: Representacin de sus miembros ante la Administracin Pblica y Sociedad Civil, generando opinin. Normas Profesionales, Gobierno Corporativo, Profesionalizacin: Mejores prcticas y visin / Cooperacin internacional. Cdigos de Buen Gobierno Corporativo. Recopilacin y definicin de funciones clave en el Consejo. Desarrollo profesional de consejeros: Cursos, seminarios, conferencias, publicaciones, revista informativa, libros. Foros y reuniones de miembros con otros consejeros y personalidades relevantes. Servicios de informacin y asesoramiento: Asesora legal; Seguros; Remuneracin; Seleccin; Evaluacin, Diseo y estructura de rganos de gobierno. Servicios Preferenciales con Terceros. 3. Para mas informacin Instituto de Consejeros-Administradores C/ Doctor Fleming, 3 - 9. planta 28036 Madrid Tels.: 807 30 70 20 (general) 902 014 988 (slo miembros) correo electrnico: incorporacion@iconsejeros.com web: www.iconsejeros.com Cdigo Unificado de Buen Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa de la Fundacin de Estudios Financieros
Ttulo nico Principio General de aplicacin de estas normas El presente cdigo es de carcter voluntario. No obstante, las compaas sujetas a sus recomendaciones, en caso de no cumplirlas, debern explicar porqu no lo hacen. mbito de aplicacin Las recomendaciones incluidas en este cdigo son de aplicacin a todas las sociedades cotizadas en el mercado de valores espaol. I. Gobierno Corporativo 1. La Junta General 1.1. Participacin de los socios en la Sociedad El Consejo de Administracin promover la ms eficaz participacin de los accionistas en la toma de las decisiones esenciales de la Sociedad, har pblico el contenido ntegro de todas las propuestas de acuerdo que se vayan a someter a la Junta General y facilitar la representacin del accionista en la Junta General y la expresin de sus intereses a travs del derecho de voto y contenido ntegro. 1.2. Convocatoria de la Junta en caso de OPAS Cuando se formule una oferta pblica de adquisicin de acciones de la sociedad, la convocatoria de la Junta General de Accionistas habr de efectuarse con la mayor brevedad posible y siempre para su celebracin antes de la finalizacin del plazo de aceptacin de la oferta pblica, con el fin de informar a los accionistas de la operacin. 1.3. Anuncio de la convocatoria a) El anuncio de la convocatoria indicar que los accionistas pueden delegar su representacin para la Junta General con sujecin a los requisitos legales y estatutarios, especificando cmo podr formalizarse la representacin o ejercitarse el voto por correo, por medios electrnicos o por otros medios de comunicacin a distancia, as como el plazo lmite para ello, de conformidad con la Ley, los estatutos y este reglamento. b) Explicitar cualquier derecho especfico de informacin que legal o estatutariamente corresponda a los accionistas que sea distinto del establecido en el artculo 112 de la LSA, incluyendo expresamente, en su caso, la mencin de los documentos, informes y propuestas que se pongan a disposicin de los accionistas y el lugar en que los accionistas tienen la informacin a su disposicin, as como, si procede, la indicacin de su derecho al envo gratuito de la informacin. c) Sealar la posibilidad que tienen los accionistas de acceder por medios telemticos a la informacin relativa a la Junta General, con indicacin de la direccin o direcciones en que estar disponible. d) Advertir de que se ha requerido la presencia de notario para que levante acta de la Junta General. 1.4. Legitimacin para asistir a la JGA y ejercer el derecho de voto 1.4.1. Lista de accionistas legitimados La Sociedad debe ser responsable, bajo la supervisin de quien establezcan sus estatutos como secretario de la Junta, de ordinario el secretario del Consejo de Administracin, de la correcta y exacta elaboracin de la lista de accionistas legitimados para asistir a la Junta General. Esta obligacin comporta la obtencin y revisin del listado de accionistas cinco das antes de la fecha de celebracin de la Junta en primera convocatoria (vase artculo 104 LSA). 1.4.2. Titularidad accionarial en el momento de celebracin de la Junta La legitimacin de accionista para asistir a la Junta requiere figurar en la lista de accionistas elaborada de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en los estatutos, pero la legitimacin exige la titularidad accionarial en el momento de celebracin de la Junta. La inclusin en la lista de accionistas o la titularidad del documento acreditativo de tal inclusin legitima a su titular en tanto siga sindolo. La inclusin
en la lista o la titularidad de la tarjeta de asistencia no producen la escisin del derecho de asistencia ni del derecho de voto respecto de la titularidad de las acciones. El Reglamento de Junta General establecer la declaracin presunta de todos los accionistas inscritos en la lista de accionistas legitimados (o titulares de las tarjetas de asistencia) de ser titulares de dichas acciones en el momento de la celebracin de la Junta. En aquellos supuestos de notoria contravencin, esto es, cuando conste que se ha producido una transmisin de acciones por quien figura inscrito en la lista de accionistas a favor de un tercero no inscrito, el encargado de formar la lista de asistentes, previas las comprobaciones oportunas, podr negar la asistencia y el derecho de voto a quien, aun figurando inscrito en la lista, no fuese titular de las acciones. En ningn caso podr asistir ni votar quien no figure inscrito en la lista de accionistas debidamente confeccionada. 1.4.3. Titularidad transfronteriza En algunas jurisdicciones, las plataformas tecnolgicas de registro de accionistas y transacciones agrupan, a los efectos de interconexin con otros sistemas, todas las acciones que se negocian en esa jurisdiccin en una sola entrada (sistema de doble escaln). En tales supuestos, recogiendo la recomendacin Informe Winter (3.6.-regla principal), la lista de accionistas legitimados podr incluir a los titulares finales que aparezcan identificados en el registro del sistema. 1.4.4. Identificacin de los depositarios Es prctica habitual derivada de exigencias normativas o de decisiones fundamentadas en aspectos tributarios que los inversores institucionales confen la custodia de sus acciones a entidades que actan como depositarios. Por su estructura jurdica, el depsito se configura como un negocio fiduciario stricto sensu, donde el depositario aparece como titular aparente frente a la Sociedad. Como quiera que los depositarios acostumbran a agrupar las acciones de diferentes inversores, cuando un mismo depositario agrupa acciones de diferentes titulares resulta tcnicamente imposible dividir esa titularidad (particularmente a los efectos del otorgamiento de la representacin y del voto). Sera recomendable identificar en la lista de accionistas legitimados a quienes, de forma notoria o por propia declaracin, ostentan titularidades fiduciarias. 1.4.5. Otros sujetos legitimados El reglamento de Junta podra instaurar ciertas pautas en el mbito de decisin del presidente, al modo de las potestades regladas, estableciendo que deber procurar la asistencia a la Junta del auditor de cuentas de la Sociedad para que pueda complementar las intervenciones del presidente de la Comisin de Auditora. Sin perjuicio de extender esta modulacin de la facultad potestativa del presidente a otros supuestos especficos, no es recomendable eliminar el poder moderador del presidente para limitar o excluir otras asistencias cuando, a su juicio, concurran circunstancias que as lo recomienden. 1.4.6. Agrupacin de acciones Para posibilitar el cmputo efectivo de los votos emitidos y del sentido de los mismos en cada propuesta, el reglamento deber mencionar, aun cuando fuera por referencia, el procedimiento empleado para la atribucin a cada asistente del nmero de votos que le corresponde, incluyendo los que ostente por delegacin en forma de otros accionistas. No se considera adecuado el procedimiento de determinacin presunta del sentido del voto atendiendo al origen de la propuesta sometida a consideracin. Cuando existan limitaciones a los derechos de asistencia y voto, el Reglamento de Junta deber determinar cundo debe acreditarse la agrupacin, quin ha de considerarse como asistente y cmo se ha de designar al representante de las acciones agrupadas.
1.4.7. Qurum de constitucin El Reglamento de la Junta deber incluir, aun cuando sea por referencia, el procedimiento y soporte tecnolgico utilizado para la determinacin del qurum de asistencia, con desglose del capital presente o representado y computando la asistencia por medios telemticos y el voto a distancia. El qurum de constitucin deber ser nico para toda la Junta y vendr determinado por el superior que exija cualquier acuerdo de los que integran el orden del da. No es admisible la eliminacin de puntos del orden del da para permitir la celebracin de la Junta. No se considera adecuada la prctica del denominado qurum provisional al inicio de la sesin, y qurum definitivo antes de iniciar las votaciones. 1.4.8. Bloqueo de acciones Las sociedades debern reducir el bloqueo de las acciones previo a la celebracin de la Junta a un tiempo mnimo indispensable o eliminarlo si ello se considera viable. Los inversores institucionales ven mal la prctica frecuente en Europa continental de exigir el bloqueo de las acciones en una entidad de crdito con cierta antelacin a la celebracin a la Junta para poder ejercer el derecho de asistencia y voto en la Junta. Ello constituye una merma a la liquidez de las acciones que puede disuadir del ejercicio del derecho de voto. Consecuentemente, si se pretende incentivar la participacin de los accionistas, especialmente de los institucionales, es conveniente que las entidades emisoras analicen la funcionalidad de dicha restriccin y la minimicen o eliminen en su caso. 1.4.9. Escrutinio de votos La Junta General debera contar con un escrutador de votos independiente, que se encargue de validar los poderes de quienes asistan en representacin de los accionistas, de computar los votos emitidos y de determinar el resultado de las votaciones para su proclamacin por el presidente de la Junta. Corresponde al secretario de la Junta, con el visto bueno del presidente, la validacin de los poderes de representacin y el cmp uto de los votos (vase artculo 97 del Reglamento del Registro Mercantil). Como quiera que estas funciones son normalmente ejercidas por aquellos que a su vez ejercen dichos cargos en el Consejo de Administracin, pueden suscitarse dudas acerca de su imparcialidad en relacin con los votos emitidos en contra de las posiciones asumidas por el propio Consejo. Consecuentemente, siguiendo la prctica comn de las Juntas Generales de las sociedades norteamericanas, parece recomendable que dichas funciones sean asumidas por un profesional independiente que se responsabilice de la supervisin de todo el proceso y garantice su imparcialidad. 1.5. Recomendaciones en materia de captacin del voto y acceso a la informacin sobre la lista de accionistas 1.5.1. Identificacin de los accionistas a) La sociedad emplear toda su diligencia a fin de disponer al tiempo de la convocatoria del listado ms actualizado y fiable posible de sus accionistas, incluyendo en el mismo los accionistas beneficiarios que en ltima instancia son titulares del inters en la Sociedad y del derecho de voto. b) La Sociedad velar para superar los obstculos que la existencia de depositarios y otros intermediarios en la titularidad de las acciones puedan representar en la identificacin de sus accionistas y en la comunicacin con ellos. 1.5.2. Forma y plazos a) La solicitud pblica de representacin deber sujetarse a la forma dispuesta en el artculo 107 de la LSA. b) Su remisin deber efectuarse con la antelacin suficiente con el objeto de que el accionista destinatario la reciba en un plazo razonable a fin de poder emitir sus
instrucciones de voto de manera suficientemente informada. El solicitante velar para que ese plazo no sea inferior a diez das. 1.5.3. Informacin que debe acompaarse a la solicitud pblica de representacin a) La solicitud pblica de representacin para la Junta General de accionistas convocada deber ir acompaada de la debida informacin que justifique la solicitud o de la indicacin del sitio donde se halla radicada dicha informacin en la red informtica. Es conveniente que se halle disponible una versin en lengua inglesa de dicha informacin. b) La informacin requerida para motivar la solicitud de representacin vendr en cualquier caso integrada por los siguientes documentos, adems de los exigidos legalmente: 1. En los supuestos de nombramiento de administradores, ratificacin de los designados por cooptacin o renovacin de sus cargos, un currculum vitae de las personas que se proponen y un informe de la comisin de nombramientos acerca de la idoneidad de cada uno de los candidatos y la indicacin relativa a si se propone su designacin como consejero ejecutivo, dominical, independiente o en otra condicin. 2. En caso de consejeros dominicales deber indicarse el accionista que propone su designacin, el nmero de consejeros que representan a ese accionista junto al o los que se proponen, en relacin con el total de consejeros y el porcentaje de capital que el accionista posee. En el caso de consejeros independientes deber acompaarse una declaracin del Consejo acreditando el cumplimiento de los requisitos de independencia establecidos en las normas de Buen Gobierno vigentes. En el caso de consejeros nombrados en otra condicin, debern indicarse las razones que aconsejan su designacin y los vnculos que le unen a la empresa e impiden su calificacin como independiente. 1.5.4. Solicitud pblica de representacin efectuada por la Sociedad a) La Sociedad podr solicitar pblicamente la representacin a favor de una persona vinculada o no a ella de acuerdo con la legislacin vigente. b) La Sociedad deber arbitrar un sistema al objeto de facilitar a los accionistas que as lo deseen la emisin del voto por medio de un representante, que ser encargado por la propia Sociedad para efectuar esta tarea a favor de los accionistas representados. El representante as designado deber emitir el voto segn las instrucciones que reciba. 1.5.5. Solicitud pblica de representacin por personas o grupos diferentes a la representacin de la Sociedad a) La Sociedad deber facilitar la solicitud pblica de representacin en los siguientes casos: 1. Cualquier accionista o grupo de accionistas que acredite la posesin de un mnimo del 1% del capital social o de acciones cuya valoracin burstil al tiempo de la convocatoria represente un mnimo de un milln de euros y que justifique su inters en la solicitud de representacin para la Junta General de accionistas que haya sido convocada. Dicha solicitud deber presentarse dentro de los diez primeros das desde la convocatoria de la Junta. 2. Cualquier accionista o grupo de accionistas que hayan solicitado la convocatoria de la Junta General al amparo de lo dispuesto en el artculo 100.2 de la LSA. 3. Cualquier persona o grupo que, aun sin ser accionista, haya condicionado una oferta pblica de adquisicin de acciones a la aprobacin en Junta General de los acuerdos necesarios para remover los obstculos que se opongan a dicha oferta. b) En cualquiera de los supuestos contemplados en el anterior apartado b), la sociedad deber poner a disposicin de los solicitantes la lista de accionistas de la que disponga, en un plazo de cinco das desde que reciba la solicitud, velando en cualquier caso por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de proteccin de datos. En el
mismo plazo deber facilitarles la informacin requerida para motivar la solicitud de representacin. c) En caso de que una propuesta realizada por parte de una persona o colectivo obtenga el respaldo de la mayora de los votos emitidos, la sociedad deber reembolsar los gastos razonables incurridos en la campaa de solicitud de representacin que se justifiquen debidamente. 1.5.6. Informacin sobre el ejercicio del derecho de voto La sociedad deber confirmar a cada uno de los accionistas que han sido representados en la Junta el tenor del voto emitido en su nombre en cada una de las cuestiones que han sido sometidas a votacin. 1.5.7. Ejercicio del voto delegado por parte de las entidades de crdito Las entidades de crdito y las sociedades y agencias de valores que soliciten la representacin de sus clientes debern declarar en toda solicitud la ausencia de conflictos de inters con los de los accionistas cuyo voto se pretende captar. En caso de tener algn inters en la sociedad que no entre en conflicto con el de los accionistas debern declararlo. 1.6. Recomendaciones para la delegacin y voto a distancia y electrnico 1.6.1. Habilitacin estatutaria Las sociedades cotizadas estimularn la participacin a distancia de sus accionistas en las Juntas Generales, preferentemente por medios telemticos seguros. A tal efecto, no slo incorporarn en sus estatutos una clusula estatutaria que expresamente legitime esta forma de participacin, sino que desplegarn los esfuerzos necesarios de informacin y divulgacin de esa posibilidad y se simplificar su operativa en la medida de lo posible y siempre con el debido respeto a la seguridad de las transacciones. Los estatutos no regularn con detalles el procedimiento o los requisitos tcnicos para ese ejercicio a distancia de los derechos polticos, sino que se remitirn a lo que se establezca en los reglamentos de junta, debidamente publicados y que debern actualizarse para ajustarse a los avances del progreso tcnico. 1.6.2. Formularios electrnicos de voto a distancia y de delegacin telemtica de la representacin El Consejo de Administracin elaborar unos formularios completos de voto electrnico y de delegacin de la representacin que debern ponerse a disposicin de los accionistas con suficiente antelacin de cada Junta General y que podrn ser descargados gratuitamente del portal corporativo. Los formularios de voto a distancia deben ser redactados de una manera sencilla y claramente inteligible y contendrn todos los requisitos exigidos en la Ley y en los estatutos. Deber permitirse un mecanismo sencillo para su cumplimentacin electrnica y contendr los necesarios controles para advertir de los posibles defectos o de la omisin de datos. En el formulario de voto se identificarn con la debida separacin, para cada una de las propuestas de resolucin de los diferentes puntos del da, las posibles opciones de voto, favorable, negativo, abstencin o voto en blanco. Debajo de cada punto del orden del da habr de transcribirse ntegramente la propuesta de resolucin. En el formulario de delegacin de la representacin se contendr, para cada punto del orden del da, las correspondientes posibles instrucciones de voto a favor, en contra, abstencin o voto en blanco de las propuestas de resolucin. El formulario deber habilitar un espacio libre para que el interesado pueda adicionar las instrucciones que considere oportunas para el ejercicio por su representante del derecho de voto y advertir no slo del deber de abstencin que pesa sobre el representante administrador en el caso de incurrir en conflicto de intereses del artculo 114 LMV, sino tambin de la posibilidad legal que ostenta el representante de separarse de las
instrucciones dadas por el socio en el supuesto de lo que establece el artculo 107.1 LSA. A solicitud de quien acredite la representacin de un nmero significativo de accionistas cuyo montante se determine en estatutos o en reglamento, el Consejo insertar en el portal corporativo los correspondientes formularios alternativos o al menos indicarn la direccin o direcciones en la red donde pueden stos obtenerse. 1.6.3. Garanta de la identidad del sujeto que ejercita su derecho de voto y de delegacin Las sociedades cotizadas adoptarn las precauciones y medios adecuados que, sin trabar innecesariamente el procedimiento de voto a distancia y de delegacin telemtica de la representacin, permitan asegurar la identidad del sujeto que firma electrnicamente el formulario. Dichos procedimientos debern ser descritos con suficiente detalle en el reglamento de junta. La poltica corporativa de prcticas de seguridad deber ser justificada en el Informe Anual de Gobierno Corporativo. La cualidad de socio se acreditar, tambin telemticamente, mediante el correspondiente certificado de legitimacin que expedirn las entidades encargadas del registro de anotaciones en cuenta o el emitido por entidad autorizada en que se hubiere efectuado el depsito de las acciones. El Consejo de Administracin podr contratar los servicios de estas entidades para facilitar el ejercicio de la participacin a distancia de los socios en la Junta General. Si se estimare oportuno exigir la firma electrnica reconocida de los formularios debidamente cumplimentados, la sociedad deber garantizar a los usuarios la intervencin de un nmero suficiente de las entidades principales prestadoras de servicios de certificacin. En ningn caso la sociedad podr imponer a los socios su entidad certificadora. La sociedad informar cumplidamente en su portal sobre la lista de entidades habilitadas. Respecto de la firma electrnica de las personas jurdicas, podrn ser preferidas las entidades certificadoras en cuyas prcticas de certificacin se incluya la de responder de la vigencia de las facultades de sus representantes conforme dispone el artculo 19.1 Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrnica. 1.6.4. Recibo del voto electrnico o de la delegacin telemtica Una vez debidamente cumplimentado y firmado el correspondiente formulario, deber acusarse inmediatamente recibo telemtico del voto o de la delegacin de la representacin con indicacin de su contenido y con la garanta adicional del sellado temporal (time stamping). No se rechazarn las delegaciones o el voto a distancia que se hagan llegar a la sociedad en un plazo inmediatamente anterior al inicio de la Junta General en primera convocatoria; plazo que se determinar en el propio Reglamento de Junta General (por ejemplo: 24 horas antes). 1.7. Informacin oportuna antes de la celebracin de la Junta General de accionistas 1.7.1. Cualquier accionista, sin excepcin alguna, de manera individual o colectiva, tenga derecho a asistir a la Junta o no, tiene derecho a recibir la informacin oportuna antes de la celebracin de la Junta General de accionistas. Este derecho no puede ser condicionado o suprimido por los Estatutos o por el Reglamento de la Junta. 1.7.2. La direccin a la que debe dirigirse el accionista es a la que se indique en la convocatoria. Si en sta no se ha ind icado nada, a la direccin de correo postal o electrnico que conste en la pgina web de la sociedad. 2. El Consejo de Administracin 2.1. Funcin del Consejo de Administracin 2.1.1. La actuacin del Consejo de Administracin debe orientarse por la defensa de la viabilidad a largo plazo de la empresa y la proteccin de los intereses generales de la sociedad, buscando alinear los planes de los que gestionan la sociedad con los intereses de accionistas e inversores.
2.1.2. Sin perjuicio de las competencias legalmente atribuidas, el Consejo de Administracin es principalmente un organismo de supervisin y control. La funcin general de supervisin, que es la ms genuina del Consejo, se desglosa en tres responsabilidades fundamentales: orientar la poltica de la compaa, controlar las instancias de gestin y servir de enlace con los accionistas. 2.2. Competencias del Consejo El Consejo debe asumir, con carcter indelegable, las siguientes competencias: a) Aprobacin de las estrategias generales de la sociedad. b) Nombramiento, retribucin y, en su caso, destitucin de los ms altos directivos de la sociedad. c) Control de la actividad de gestin y evaluacin de los directivos. d) Identificacin de los principales riesgos de la sociedad e implantacin y seguimiento de los sistemas de control interno y de informacin adecuados. e) Determinacin de las polticas de informacin y comunicacin con los accionistas, los mercados y la opinin pblica. 2.3. Procesos de gobierno 2.3.1. El Consejo debe disponer de aquella informacin que le ayude a valorar los activos intangibles de la empresa, a conocer las tendencias del mercado, el grado de satisfaccin del cliente, la calidad del producto y todos aquellos otros elementos que le permitan orientar la estrategia y enmarcar adecuadamente las perspectivas de los negocios que lleva a cabo la compaa. 2.3.2. El consejero debe procurar asistir personalmente a todas las reuniones del Consejo y de las Comisiones de las que forme parte. En caso de no poder hacerlo, deber conferir representacin, con instrucciones, a alguno de los consejeros de su misma clase. 2.3.3. El consejero debe intervenir de forma activa, tomando posicin, en los asuntos que son objeto de la reunin. 2.3.4. El Consejo de Administracin deber reunirse con la periodicidad, normalmente mensual, que sea adecuada para seguir de cerca las actuaciones de los ejecutivos y de la Comisin delegada, en su caso, y adoptar las decisiones oportunas en relacin con las mismas. Adems, se reunir en todas las ocasiones en las que el presidente o un nmero suficiente de consejeros as lo solicitara, de acuerdo con sus Estatutos y Reglamento. 2.3.5. El Consejo debe elaborar un plan anual de actividades ordinarias y disponer de un catlogo de materias reservadas a su conocimiento. 2.3.6. A lo largo del ejercicio deber analizar de forma especfica el presupuesto y la marcha del plan estratgico, si lo hubiere, y su grado de cumplimiento, as como los estados financieros trimestrales que la sociedad haya de enviar a los rganos reguladores o de supervisin de los mercados para su publicacin. 2.3.7. El Consejo realizar anualmente una evaluacin de sus actuaciones. Ello incluir una evaluacin de la competencia y eficiencia de cada miembro y de las comisiones del Consejo, de su organizacin y operativa como grupo y de cmo ha actuado segn los objetivos marcados. 2.4. El Reglamento del Consejo de Administracin El Reglamento del Consejo de Administracin recoger las normas que ordenan su rgimen interno y de funcionamiento, debiendo regular, como mnimo, las siguientes tareas: a) Funciones del Consejo. b) Tamao del Consejo. c) Composicin del Consejo. d) Procedimientos y criterios a seguir para el nombramiento, reeleccin y cese de los consejeros.
e) Estructura de Gobierno del Consejo. f) El presidente del Consejo. g) El secretario del Consejo. h) Procesos de Gobierno. i) La retribucin de los consejeros. j) Los deberes fiduciarios de los consejeros: deber de diligencia, deber de lealtad y fidelidad y deber de fidelidad. Dicho Reglamento deber ser inscrito en el Registro Mercantil, depositado en la CNMV y puesto a disposicin de cualquier accionista o inversor a travs de la pgina web de la sociedad. 2.5. Tamao y composicin del Consejo 2.5.1. El Consejo de Administracin deber tener el nmero de miembros que resulte razonable, normalmente entre 5 y 15 miembros, para asegurar su operatividad y el trabajo de cada consejero, y poder contar con todos los medios necesarios para el mejor y ms eficaz ejercicio de sus func iones. 2.5.2. Composicin. El Consejo de Administracin, a travs de los consejeros, deber representar el mayor porcentaje de capital posible, debiendo existir una mayora amplia de consejeros externos y, dentro de stos, una participacin significativa de consejeros independientes, teniendo en cuenta la estructura accionarial de la sociedad y el capital representado en el Consejo. 2.5.3. Se recomienda que las personas ms significadas del equipo de gestin y, singularmente, el primer ejecutivo de la compaa, formen parte del Consejo. 2.6. Clases de consejeros 2.6.1. Son consejeros internos o ejecutivos los que poseen funciones ejecutivas o directivas en la sociedad o en alguna de sus sociedades participadas y, en todo caso, los que mantienen con la misma una relacin contractual laboral, mercantil o de otra ndole, distinta de su condicin de consejeros, as como los que ostentan algn poder de decisin en relacin con alguna parte del negocio de la sociedad o del Grupo, mediante delegacin o apoderamiento estables conferidos por el Consejo de Administracin o por la sociedad, respectivamente. 2.6.2. Son consejeros externos/dominicales los propuestos por los accionistas, individuales o agrupados, en razn de una participacin estable en el capital socia l que, independientemente de que d o no derecho a un puesto en el rgano de administracin, se ha estimado suficientemente significativa por el Consejo, teniendo en cuenta el capital flotante de la sociedad, para elevar sus propuestas a la Junta General de accionistas. 2.6.3. Son consejeros externos/independientes aquellos de reconocido prestigio profesional que pueden aportar su experiencia y conocimientos al gobierno corporativo y que, no siendo ni ejecutivos ni dominicales, resulten elegidos como tales y renan aquellas condiciones que aseguren su imparcialidad y objetividad de criterio y, en particular, los que: a) No tienen, o no han tenido recientemente, relacin de trabajo, comercial o contractual, directa o indirecta, y de carcter significativo, con la sociedad, sus directivos, los consejeros dominicales o sociedades del Grupo cuyos intereses accionariales representen, entidades de crdito con una posicin destacada en la financiacin de la sociedad, u organizaciones que reciban subvenciones significativas de la sociedad. b) No son o han sido ejecutivos o empleados de la sociedad, su accionista mayoritario o accionistas significativos en los ltimos cinco aos. c) No realizan o han realizado negocios, ni haber prestado servicios externos a la sociedad, su accionista mayoritario o accionistas significativos en los ltimos tres
aos, salvo casos excepcionales que sean expresamente aprobados por el Consejo y recogidos en el Informe Anual de Gobierno Corporativo. d) No son o han sido auditores externos de la sociedad, su accionista mayoritario o accionistas significativos, socio o empleados del auditor externo de la sociedad, durante los ltimos tres aos. e) No son o han sido empleados de una empresa que pague o cobre de la sociedad, su accionista mayoritario o accionistas significativos, por bienes y servicios, en exceso de euros 1MM o ms del 2% de los ingresos brutos de dicha empresa, en el ltimo ejercicio; f) No son consejeros de otra sociedad cotizada que tenga consejeros dominicales en la sociedad de que se trate. g) No tienen relacin de parentesco prximo con los consejeros ejecutivos, dominicales o los miembros de la alta direccin de la sociedad. h) No superan, como consejeros independiente de la sociedad, un perodo de diez aos. i) No representan a accionistas significativos de la sociedad. j) No son consejeros, o no tienen lazos significativos con otra sociedad que tenga consejeros dominicales en el Consejo de la sociedad. k) No son ejecutivos de otras sociedades del Grupo. Cuando concurra alguna de las circunstancias anteriores, la misma deber ser conocida y evaluada por el Consejo, previo informe de la Comisin de Nombramientos y Retribuciones, y recogida en el Informe Anual. 2.7. Nombramiento, reeleccin y cese de los consejeros 2.7.1. Poltica de nombramiento de los consejeros La seleccin de candidatos es cometido preferente de la Comisin de nombramientos, que llevar a cabo esta labor de forma transparente. El sistema de designacin de consejeros garantizar la debida representatividad, as como la competencia, solvencia y experiencia de los candidatos seleccionados El consejero independiente ejercitar sus funciones con objetividad e imparcialidad. En el proceso de seleccin de estos ltimos se verificar la inexistencia de vnculos significativos con el equipo directivo y los grupos accionariales de control. Cuando se proponga el nombramiento de un consejero, se deber dar informacin sobre su competencia para servir como consejero. Asimismo, cuando se proponga el nombramiento de un consejero no ejecutivo, la compaa deber informar sobre si le considera independiente y si cumple los criterios de independencia que se sealan ms adelante. Adems, el Consejo deber informar anualmente sobre las caractersticas y cualidades de sus consejeros, de forma individual, relevantes para servir como consejero. 2.7.2. Formacin de consejeros Se ofrecer un programa de formacin inicial a los nuevos consejeros. Este programa cubrir los aspectos necesarios para la organizacin y actividades de la compaa y sus responsabilidades como consejero. El Consejo deber realizar una evaluacin anual para identificar reas en las que los consejeros necesiten actualizar sus conocimientos. 2.7.3. Reeleccin y cese de los consejeros a) Reeleccin La Comisin de nombramientos evaluar el trabajo del candidato a la reeleccin y su dedicacin al cargo durante el ltimo mandato, as como el cumplimiento de las condiciones establecidas al tiempo de proponerse su renovacin con emisin del correspondiente informe. En caso de ser favorable se propiciar la reeleccin de los consejeros ejecutivos y dominicales, pudindose, asimismo, establecer pautas de rotacin interna de los consejeros independientes en la adscripcin a tareas especficas de control.
b) Cese Una vez elegidos los consejeros externos, dominicales e independientes, por la Junta General, el Consejo de Administracin no propondr su cese antes del cumplimiento del perodo estatutario para el que fueron designados, salvo por causas excepcionales y justificadas, aprobadas por el Consejo de Administracin, previo informe de la Comisin de nombramientos y retribuciones, y en todo caso, en aquellos supuestos que puedan afectar negativamente al funcionamiento del Consejo o al crdito y reputacin de la sociedad en el mercado. Los Estatutos prevern el cese o la dimisin del consejero. 2.8. Estructura del Consejo 2.8.1. Las Comisiones del Consejo a) La Comisin Ejecutiva En el caso de que se prevea la existencia de una Comisin Ejecutiva y sta asuma totalmente o de manera significativa las facultades del Consejo, su composicin ser similar a la del propio Consejo, reproduciendo en su seno el equilibrio entre las diferentes categoras de consejeros. Adems, se debern adoptar las medidas precisas para asegurar que el Consejo tenga conocimiento completo de todos los asuntos tratados y de las decisiones adoptadas por la Comisin Ejecutiva. b) La Comisin de Auditora, Control y Cumplimiento El cometido bsico de la Comisin de Auditora y Control consiste en evaluar el sistema de verificacin contable de la sociedad, velar por la independencia del auditor externo y revisar el sistema de control interno, evaluar y controlar los procesos de gobierno corporativo, transparencia informativa y conflictos de inters, correspondindole a tal fin las siguientes competencias y facultades para su desempeo, adems de las exigidas por la legislacin vigente: a) Informar sobre las Cuentas Anuales, as como los estados financieros semestrales y trimestrales, que deban remitirse a lo s rganos reguladores o de supervisin de los mercados, haciendo mencin de los sistemas internos de control, al control de su seguimiento y cumplimiento a travs de la auditoria interna, as como, cuando proceda, de los criterios contables aplicados. La Comisin deber tambin informar al Consejo de cualquier cambio de criterio contable y de los riesgos del balance y de fuera del mismo. b) El acceso pleno a la auditora interna e informar durante el proceso de seleccin, designacin, renovacin y remocin de su director, as como participar en la fijacin de la remuneracin de ste, debiendo informar acerca del presupuesto de este departamento. c) Supervisar y controlar la adecuacin e integridad de los sistemas de auditora interna. d) Los poderes para informar y proponer acerca de la seleccin, designacin, renovacin y remocin del auditor externo, as como las condiciones para su contratacin. Estas facultades no podrn ser delegadas en la gerencia, ni en ningn otro rgano de la sociedad. e) Servir de canal de comunicacin entre el Consejo de Administracin y los auditores, evaluar los resultados de cada auditora y las respuestas del equipo de gestin a sus recomendaciones y mediar y arbitrar en los casos de discrepancias entre aqullos y ste en relacin con los principios y criterios aplicables en la preparacin de los estados financieros. f) Aprobar, controlar y supervisar los contratos, distintos del contrato de auditora, concluidos por la sociedad con los auditores de cuentas. g) Elaborar un informe anual sobre las actividades de la Comisin de Auditora y Control que deber ser incluido en el informe de gestin.
h) Supervisar el cumplimiento del contrato de auditora, procurando que la opinin sobre las cuentas anuales y los contenidos principales del informe de auditora sean redactados de forma clara y precisa. i) Recibir de los auditores externos informacin sobre aquellas cuestiones que puedan poner en riesgo la independencia de stos. j) Reunirse peridicamente, y en todo caso con carcter trimestral, con los auditores de cuentas. k) Reunirse peridicamente con los auditores internos. l) Elaborar un Informe Anual de Gobierno Corporativo, transparencia informativa y conflictos de inters que ser presentado al Consejo y a la Junta General de accionistas. m) Supervisar y tomar razn de los conflictos de inters entre accionistas, consejerosdirectivos y la sociedad. 1. No podrn ser miembros de la Comisin de Auditora y Control los consejeros ejecutivos, pero s debern acudir a informar en la medida que la propia Comisin as lo acuerde. Se mantendr una proporcin entre consejeros dominicales e independientes similar a la del propio Consejo. El Comit deber incluir individuos que colectivamente posean experiencia relevante y reciente en el mbito financiero y contable. 2. El presidente de la Comisin deber ser un consejero independiente, ejercer su cargo durante cuatro aos, pudiendo ser reelegido una vez transcurrido un plazo de un ao desde su cese. 3. El nmero de miembros se fijar estatutariamente. El presidente del Consejo de Administracin y quienes formen parte de otras comisiones no podrn ser miembros de esta Comisin. Asimismo, los miembros de la Comisin que, por cualquier causa, cesen de su cargo de consejero, no podr prestar servicios en sociedad competidora o en cualquier otra perteneciente al mismo grupo durante cinco aos a contar desde el momento del cese. 4. Sin perjuicio de lo establecido en los Estatutos y en el Reglamento del Consejo, la Comisin de Auditora y Control tendr su propio reglamento de funcionamiento, elaborado y aprobado por el Consejo de Administracin. c) La Comisin de Nombramientos y Retribuciones. 1. Toda sociedad cotizada deber contar con una Comisin de Nombramientos y Retribuciones. Corresponde a esta ltima informar al Consejo de Administracin, con carcter previo, de todas las propuestas que el Consejo formule a la Junta General para la designacin o cese de los consejeros, incluso en los supuestos de cooptacin. Asimismo informar sobre retribuciones del Consejo y de sus cargos, as como sobre la poltica general de retribuciones e incentivos para los mismos y para la alta direccin. 2. Los miembros de la Comisin sern designados por el Consejo de Administracin de entre los consejeros externos y siguiendo las proporciones del mismo. No podrn ser miembros de esta Comisin los consejeros ejecutivos. 3. Sin perjuicio de lo establecido en los Estatutos y en el Reglamento del Consejo, la Comisin de Nombramientos y Retribuciones tendr su propio reglamento de funcionamiento, elaborado y aprobado por el Consejo de Administracin. 4. La Comisin de Nombramientos y Retribuciones ser la encargada de realizar el Informe sobre la poltica de remuneracin de la compaa. Este Informe se incluir en el Informe Anual o en el Informe Anual de Gobierno Corporativo, as como en la pgina web de la compaa. El Informe se referir a la poltica de remuneracin a los consejeros de la sociedad para el prximo ao y, si se considera apropiado, para los aos prximos. Tambin deber referirse a cmo se ha implementado la poltica de
remuneracin de la compaa en el ejercicio anterior y los cambios que se han experimentado. El informe deber incluir, como mnimo, la siguiente informacin: a) Explicaciones sobre la importancia relativa de la remuneracin variable y no variable de los administradores. b) Informacin suficiente sobre los criterios de valor de la empresa sobre los que se conceden opciones, acciones u otros componentes variables de remuneracin. c) Informacin suficiente sobre la relacin remuneracin y valor de la empresa. d) Parmetros principales y racionalidad de la poltica de bonos anuales y otros beneficios. e) Una descripcin de las principales caractersticas de los sistemas de pensin y de retiro de los administradores. La divulgacin de esta informacin no conllevar la divulgacin de informacin comercial sensible para le compaa. El Informe deber, asimismo, explicar la poltica de la empresa con relacin a los trminos de los contratos con los consejeros ejecutivos, como la duracin de los contratos y los perodos de comunicacin de trmino. Asimismo se informar sobre el proceso seguido para determinar la poltica de remuneracin de los administradores. Deber de informarse as de los nombres de los consultores externos cuyos servicios se han requerido para determinar la poltica de remuneracin y el papel de la Junta General de accionistas. 5. Sin perjuicio del papel y organizacin de los rganos responsables de establecer la remuneracin de los administradores, la poltica de remuneracin de la compaa o cualquier cambio significativo en la misma, deberan ser un punto explcito del orden del da de la JGA. El Informe de remuneracin deber ser sometido a votacin en la JGA. El voto podr ser vinculante o no 6. La remuneracin en forma de acciones, opciones sobre acciones u otros derechos a adquirir acciones, o en base a movimientos de las acciones, debern ser sometidas a votacin en la JGA antes de su adopcin. La aprobacin de la JGA ser necesaria sobre las siguientes cuestiones: Sistemas de remuneracin basados en acciones, incluidas opciones, para los administradores. La determinacin de su nmero mximo y las condiciones principales para su otorgamiento. Los trminos en que podrn ser ejercidas las opciones. Las condiciones para cualquier cambio posterior en el ejercicio de las opciones. Cualquier sistema de incentivos a largo plazo para los administradores no aplicable para los empleados en general. d) La Comisin de Estrategia e Inversiones Las sociedades cotizadas podrn contar con una Comisin de Estrategia e Inversiones con la funcin de proponer o informar al Consejo sobre todas aquellas decisiones estratgicas y de inversin con relevancia para la sociedad o para el Grupo. Podrn ser miembros de la misma los consejeros ejecutivos y los externos y su designacin, al igual que la aprobacin de su Reglamento de funcionamiento, corresponder al Consejo. 2.9. El Presidente del Consejo 2.9.1. El presidente tiene la responsabilidad de promover el buen funcionamiento del Consejo, para lo que deber velar por que sus miembros reciban la informacin necesaria, participen de manera activa y se comprometan en sus tareas. Sus responsabilidades actuales o futuras no debern impedirle ejercer una supervisin objetiva.
2.9.2. Cada sociedad debe decidir, en funcin de su conveniencia, si el presidente del Consejo puede compaginar su cargo con el de primer ejecutivo de la compaa, en cuyo caso se recomienda designar, de entre los consejeros independientes, un vicepresidente coordinador y con facultades subsidiarias de convocar el Consejo, incluir nuevos puntos en el orden del da, remitir informacin a los consejeros y, en general, hacerse eco de sus preocupaciones. Asimismo, el Consejo evaluar una vez al ao, de modo formal y riguroso, la labor del presidente en su condicin de tal y en su condicin de primer ejecutivo de la compaa. Dicha evaluacin deber apreciar las capacidades y experiencia de cada consejero e indicar qu programas de formacin o puesta al da son necesarios. 2.10. El secretario del Consejo 2.10.1. Debe reforzarse la figura del secretario del Consejo y su rgimen de responsabilidad, dotndole de ciertas garantas de independencia y estabilidad para lo que se puede establecer su dependencia jerrquica de una de las Comisiones delegadas de control u otorgarle la condicin de consejero. 2.10.2. El secretario del Consejo de Administracin debe atender a la legalidad formal y material de las actuaciones del Consejo, comprobar su regularidad estatutaria, el cumplimiento de las disposiciones emanadas de los organismos reguladores, y la consideracin, en su caso, de sus recomendaciones, as como velar por la observancia de los principios o criterios de gobierno corporativo de la sociedad y las normas del Reglamento del Consejo y de la Junta General. 2.10.3. Todos los consejeros debern contar con la informacin necesaria para un ms eficaz ejercicio de sus funciones. Salvo diversa determinacin estatutaria o reglamentaria, corresponder al secretario del Consejo facilitar tal informacin. II. TRANSPARENCIA 1. Remuneracin de los consejeros a) En la Memoria anual general de la compaa y particular especfica de gobierno corporativo se recoger la cuanta de la remuneracin percibida por cada consejero en su condicin de tal, desglosando esta remuneracin en todos los conceptos, incluyendo retribuciones fijas, dietas, participacin en beneficios o sistemas referenciados al valor de la accin, bonus, incentivos, pensiones, seguros, pagos en especie como la entrega o asignacin de acciones, opciones sobre acciones, y en su condicin de prestador de servicios profesionales. b) En el Informe anual se recoger conjuntamente la remuneracin y el coste total de la alta direccin (comit de direccin o similar), junto con el nmero e identificacin de los cargos que lo componen, desglosando los conceptos a que corresponden: salarios en metlico y en especie, opciones sobre acciones, bonus, fondos de pensiones, provisiones por indemnizaciones y otras compensaciones que pudieran existir, as como la remuneracin que corresponde a los consejeros ejecutivos en su calidad de directivos de la sociedad en forma individualizada. 2. Relaciones con los inversores y el mercado 2.1. Relaciones con los inversores institucionales El Consejo de Administracin fomentar la ms activa contribucin de los inversores institucionales a la conformacin de la voluntad social y propiciar un contacto regular con ellos para intercambiar puntos de vista y establecer un cauce que les permita proporcionar informacin valiosa a la direccin de la compaa para articular sus estrategias empresariales y de gobierno. 2.2. El Consejo de Administracin elaborar, bajo su responsabilidad, la informacin financiera que ponga a disposicin de los mercados, de acuerdo con los mismos principios, criterios y prcticas profesionales con los que se elaboran las cuentas anuales y har que sea examinada por la Comisin de Auditora y Control con carcter previo a su publicacin.
3. Contabilidad y auditora 3.1. Las cuentas anuales 3.1.1. Las cuentas anuales que se presenten al Consejo de Administracin para su formulacin sern previamente certificadas, bajo su responsabilidad, por el presidente (si tiene funciones ejecutivas), el consejero delegado y el director financiero o responsable del departamento correspondiente en cuanto a su exactitud e integridad, hacindose constar que en las cuentas anuales consolidadas estn incorporados los estados contables de todas las sociedades participadas, tanto nacional como internacionalmente, que integran el permetro de consolidacin de acuerdo con la normativa mercantil y contable de aplicacin. 3.1.2. El Consejo de Administracin, partiendo de las cuentas certificadas, contando con los informes de la Comisin de Auditora y Control y realizadas las consultas que considere necesarias al auditor externo, habiendo dispuesto de toda la informacin necesaria, formular las cuentas anuales y el informe de gestin en trminos claros y precisos, que faciliten la adecuada comprensin de su contenido. 3.1.3. Sin perjuicio del ms estricto respeto a la normativa mercantil y contable de aplicacin donde coticen los valores emitidos por la sociedad, en la formulacin de las cuentas anuales, as como en la elaboracin de los estados financieros semestrales y trimestrales que deban ser remitidos a los rganos reguladores o de supervisin de los mercados, se aplicarn los principios contables reconocidos internacionalmente. En el caso de que la sociedad cotice en mercados de otros pases, se informar, asimismo, de los resultados a que se llegara en las cuentas a presentar en dichos mercados de aplicarse los correspondientes criterios contables. 3.2. Control interno 3.2.1. El Consejo de Administracin establecer las oportunas pautas de control interno, revisar, a la luz de los pertinentes informes de la Comisin de Auditora y Control, la calidad de sus trabajos, su capacidad de supervisin de la gestin de la compaa, la eficiencia de sus reglas de funcionamiento, tratar al menos una vez al ao y en sesin monogrfica sobre su propio funcionamiento, y adoptar las medidas necesarias para corregir los aspectos que se revelen poco funcionales. 3.2.2. El Consejo de Administracin deber seguir la evolucin de las cuentas, al menos trimestralmente, con los informes correspondientes de la Comisin de Auditora y la participacin del auditor de cuentas de la sociedad. 3.2.3. El Consejo de Administracin ser el responsable ltimo del establecimiento de un sistema de control interno adecuado en la compaa. Dicho sistema de control deber situarse dentro de aquellos parmetros comnmente aceptados como los de mayor eficacia para satisfacer las necesidades de un buen gobierno corporativo de las empresas. Dicho sistema de control deber atender no slo a los aspectos relacionados con la fiabilidad de la informacin financiera de las compaas, sino que deber tambin proporcionar un grado de seguridad razonable en la eficacia y eficiencia de las operacio nes y en el cumplimiento de las normas y leyes que les sean aplicables. 3.2.4. Las compaas debern mantener un sistema de control del riesgo, hacindolo pblico de cara a terceros, y explicando cules han sido los sistemas establecidos para evaluar, mitigar o reducir los principales riesgos del negocio. 3.3. Comit de Auditora y control de los auditores La compaa establecer los oportunos sistemas de control de los contratos ajenos a la propia auditora de cuentas que realicen con auditores de cuentas, entre los que se contar la necesidad de su aprobacin por la Comisin de Auditora y Control y su reflejo en la Memoria. III. RELACIONES CON LOS AGENTES DEL MERCADO Y LOS STAKEHOLDERS
1. Gestin de conflictos de intereses 1.1. Las empresas emisoras cotizadas velarn por la transparencia y los conflictos de inters en sus relaciones con los intermediarios financieros y en especial establecern relaciones profesionales slo con aquellos que dispongan de Cdigos de Gobierno corporativo que incluyan los estndares vigentes. 1.2. En el caso de tratarse del cdigo tipo de un banco de inversin o un analista financiero, debera incluir los siguientes aspectos tendentes a garantizar la transparencia e independencia de las opiniones y recomendaciones de los analistas financieros: a) Las declaraciones que se incluyan en los informes comprendern las siguientes menciones explcitas: 1. Que los puntos de vista expresados en los informes de anlisis reflejan la opinin personal del analista sobre la entidad y sus valores. 2. Que el documento no constituye una oferta de venta o suscripcin de valores. 3. Que la retribucin del analista no est vinculada al sentido de la recomendacin contenida en dicho anlisis. 4. La participacin, en su caso, que la firma haya tenido en operaciones de aseguramiento y/o oferta de valores de la sociedad objeto del informe en los doce meses anteriores a la publicacin de dicho informe. 5. Las compensaciones que, en su caso, la firma hubiera recibido por los servicios de asesoramiento financiero prestados a la sociedad objeto de anlisis en los ltimos doce meses anteriores a la publicacin de dicho informe. 6. La vinculacin accionarial, directa o indirecta, as como la representacin en los rganos de gobierno de la sociedad objeto del anlisis por parte de la firma. 7. La indicacin del reparto porcentual de las recomendaciones de sobreponderar, mantener e infraponderar. b) Al objeto de garantizar la independencia de los analistas financieros, la empresa adoptar las siguientes medidas: 1. Separacin fsica y de flujo de informacin entre los departamentos de anlisis y de asesoramiento, que dependern, a todos los efectos, de direcciones generales distintas. 2. No realizacin de una revisin del informe, previa a su publicacin, por parte de los profesionales del departamento de asesoramiento financiero de la firma ni por parte de la sociedad objeto del informe. 3. Aplicacin de restricciones a las posibles operaciones de compraventa del analista respecto de las acciones de la sociedad objeto de estudio. 4. Retribucin del analista financiero slo en funcin de las actividades desarrolladas por el departamento del que forme parte, sin vinculacin con las actividades realizadas por otros departamentos dentro de la compaa. 5. Obligacin de dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relacin con el asesoramiento o con el servicio de inversin que se preste. 6. Los plazos y situaciones durante los cuales no se podrn publicar informes sobre determinadas entidades. 7. Las situaciones en las que la firma tendr que imponer restricciones de la actividad a departamentos sobre determinados valores. 8. Las restricciones de compraventa de valores a ciertos profesionales en determinados casos, as como imposicin de procedimientos internos de aprobacin para esas operaciones. 9. La no participacin del analista financiero en reuniones de la firma con los rganos de administracin de las sociedades analizadas. 10. Las medidas que garanticen la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.
11. Las normas destinadas a impedir el flujo de informacin privilegiada entre las distintas reas de actividad, de forma que se garantice que cada una de stas tome de manera autnoma sus decisiones y se eviten conflictos de inters, que incluirn, al menos, las siguientes previsiones: 1) definicin de un sistema de decisin sobre inversiones que garantice que stas se adopten autnomamente dentro del rea separada; 2) elaboracin y mantenimiento de una lista de valores e instrumentos financieros sobre los que se dispone de informacin privilegiada y una relacin de personas y fechas que hayan tenido acceso a tal informacin. 1.3. Los administradores, directores generales, asimilados y apoderados de las empresas de servicios de inversin debern tener una reconocida honorabilidad empresarial y profesional. En todo caso, el cdigo de conducta de estas entidades declarar la incompatibilidad de la actividad de anlisis de valores de las instituciones financieras con otras actividades que pueden afectar a la independencia de la actividad o, al menos, obligar a una declaracin pblica del conjunto de las relaciones entre la firma o entidad financ iera y la sociedad analizada. 1.4. En el caso de tratarse del cdigo tipo de una agencia de calificacin, debera incluir los siguientes aspectos tendentes a garantizar la precisin e independencia de las calificaciones de las agencias: a) Identificacin de las actividades que puedan vulnerar la independencia del analista. b) Identificacin de actividades incompatibles. c) Desglose de los honorarios percibidos por todos los conceptos. d) Medidas que regulen el flujo de informacin. e) Incorporacin de estndares de lealtad y diligencia en el desarrollo de los correspondientes anlisis. 1.5. En el cdigo tipo de la sociedad cotizada que contrate los servicios de la agencia de calificacin, ste incluir la obligacin de la sociedad de no contratar a los ana listas de agencias de calificacin que hayan sido responsables de informes relativos a ella durante los dos aos siguientes a su emisin. Asimismo, podrn incluir la obligacin de la compaa de solicitar a la agencia de calificacin la acreditacin del cumplimiento de las medidas anteriores (o de aquellas que se establecieran normativamente) cuando sea la propia compaa la que solicite el anlisis o facilite la informacin para la elaboracin del mismo. 2. El rol de los stakeholders en el gobierno corporativo Los principios de gobierno corporativo deben reconocer los derechos de los stakeholders establecidos por ley o a travs de acuerdos mutuos y promover la cooperacin activa entre las sociedades y los stakeholders en la creacin de bienestar, empleos, y la sostenibilidad financiera de empresas responsables. Los principios de gobierno corporativo deben reconocer los derechos de los stakeholders establecidos por ley o a travs de acuerdos mutuos y promover la cooperacin activa entre las sociedades y los stakeholders en la creacin de bienestar, empleos, y la sostenibilidad financiera de empresas responsables. 1. Los derechos de los stakeholders que estn establecidos por ley o por acuerdos mutuos tienen que ser respetados. 2. Donde los intereses de los stakeholders son protegidos por la ley, stos deben tener la oportunidad de obtener una efectiva reparacin por la violacin de sus derechos. 3. Debe permitirse el desarrollo de mecanismos de perfeccionamiento para los empleados. 4. Donde los stakeholders participen en los procesos de gobierno corporativo, stos deben poder acceder a toda la informacin relevante, suficiente y confiable en forma y tiempo oportuno.
5. Los stakeholders, incluidos los empleados individuales y sus representantes, deben poder comunicar libremente sus preocupaciones acerca de prcticas ilegales o no ticas del Consejo y sus derechos no deben ser comprometidos por esta comunicacin. 3. Responsabilidad social, tica y medioambiental La responsabilidad social, tica y medioambiental de las empresas deber inicialmente circunscribirse a lo que la legislacin vigente en dichas materias estipule. Una vez alcanzado el estricto cumplimiento de las leyes, las compaas debern centrar su mbito de actuacin desde dos niveles diferentes: a) Debern actuar sobre los aspectos relacionados con la continuidad de la empresa en el largo plazo, evitando a su vez actuaciones injustas que puedan tener lugar, incluso ms all de lo regulado por la Ley. b) Las empresas debern desarrollar acciones que ayuden a fortalecer a todos aquellas partes interesadas o stakeholders (proveedores, clientes, accionistas, empleados, gobierno, inversionistas...) que centran su mbito de actuacin en torno a las mismas, incluyendo dentro de las mismas a la propia sociedad en su conjunto. Adicionalmente cada empresa podr asumir libremente todas aquellas actuaciones de carcter social, tico y medioambiental que desee, como, por ejemplo, la presentacin de un triple balance (econmico, social y medioambiental) que pueda ser de inters para cualquiera de sus stakeholders. Circular 2/2005, de 21 de abril, de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, sobre el informe anual de Gobierno Corporativo y otra informacin de las Cajas de Ahorros que emitan valores admitidos a negociacin en Mercados Oficiales de Valores La Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las entidades que apelan a los mercados financieros, introdujo importantes medidas de fomento de la transparencia de las entidades emisoras de valores admitidos a negociacin en mercados secundarios oficiales, entre las que destacan el Informe Anual de Gobierno Corporativo y la obligacin de que las entidades cuenten con una pgina web para atender el ejercicio del derecho de informacin de los accionistas e inversores. La disposicin adicional segunda de la Ley 26/2003 extendi las obligaciones reseadas a las Cajas de Ahorros emisoras de valores admitidos a negociacin en mercados oficiales de valores, regulando el contenido del Informe Anual de Gobierno Corporativo, teniendo en cuenta la naturaleza jurdica de dichas entidades y obligando a las mismas a publicar dicho informe como hecho relevante en sus pginas web. En desarrollo de la citada disposicin adicional, se dict la Orden ECO/354/2004, de 17 de febrero. Respecto del Informe Anual de Gobierno Corporativo, se faculta a la CNMV para detallar con arreglo a lo expresado en la orden el contenido y estructura del informe anual de gobierno corporativo de las Cajas de Ahorros que emitan valores admitidos a negociacin en mercados oficiales de valores, a cuyo efecto podr establecer un modelo o impreso con arreglo al cual debern hacerlo pblico. En relacin con el contenido de la pgina web, se habilit a la CNMV para determinar las especificaciones tcnicas y jurdicas sobre la informacin que las Cajas de Ahorros que emitan valores admitidos a negociacin en mercados oficiales de valores puedan difundir, en su caso, en la pgina web de la entidad. En su virtud, el Consejo de la CNMV en su reunin de 21 de abril de 2005, previo el informe de su Comit Consultivo, ha dispuesto: Norma 1. Objeto de la Circular 1. El Informe Anual de Gobierno Corporativo que deben elaborar las Cajas de Ahorros que emitan valores admitidos a negociacin en mercados oficiales de valores
(en adelante, las Cajas) se ajustar en cuanto a su contenido y estructura al modelo que se adjunta como Anexo I de esta Circular. 2. Las Cajas que no emitan cuotas participativas que se negocien en mercados oficiales de valores no estarn obligadas a cumplimentar los siguientes apartados del Anexo I: Del apartado A.1.1, la fecha de nombramiento de los consejeros generales. Del apartado A.2.1, la identidad de los miembros del Consejo que no ostentan la condicin de consejero general. Del apartado A.2.11, el nmero de reuniones del Consejo sin la asistencia del presidente. Apartados A.2.18; A.2.20; A.2.21; A.2.32; A.2.35. Apartados F.3 ; F.4 ; F.5. Apartado H.4. Epgrafe I. Cuotas participativas. 3. La informacin que las Cajas han de incluir con carcter obligatorio en sus pginas web se ajustar en cuanto a su contenido y plazo de difusin a las exigencias recogidas en el Anexo II de esta Circular. 4. Las Cajas podrn difundir a travs de sus pginas web otras informaciones, con los contenidos y en los plazos que se recogen en el Anexo III de esta Circular. Norma 2. Principio general de transparencia informativa Toda la informacin que se incluya tanto en el Informe Anual de Gobierno Corporativo de las entidades obligadas por esta Circular, como en sus pginas web, ya sea en este caso con carcter obligatorio o voluntario, deber ser clara, ntegra, correcta y veraz, sin que pueda incluirse informacin que por ser sesgada, abarcar un lapso insuficiente, no ser contrastable, no incluir las oportunas advertencias o cualquier otro motivo, pueda inducir a error o confusin o no permita al inversor hacerse un juicio fundado de la entidad. CAPTULO I Informe anual de gobierno corporativo Norma 3. Responsabilidad del Informe Anual de Gobierno Corporativo y plazo para su remisin La responsabilidad de la elaboracin y del contenido de la informacin de los informes anuales de gobierno corporativo corresponde al rgano de administracin de la Caja. Tan pronto como el rgano de administracin de la Caja apruebe el Informe Anual de Gobierno Corporativo, se deber comunicar a la CNMV como hecho relevante, conforme se dispone en la Norma 4. de esta Circular. Inmediatamente despus de recibido por la entidad el mensaje de incorporacin correcta del Informe en la CNMV, se deber poner a disposicin de los inversores a travs, entre otros, de la pgina web de la entidad. La difusin del Informe Anual de Gobierno Corporativo como hecho relevante no podr efectuarse ms tarde del da en que se publique el primer anuncio de la convocatoria de la Asamblea General ordinaria para la aprobacin de las cuentas anuales de la entidad correspondientes al mismo ejercicio que el citado Informe. En el caso de que la Comisin de Control se hubiera pronunciado desfavorablemente sobre algn apartado del Informe Anual de Gobierno Corporativo o hubiera propuesto la suspensin del acuerdo, la Caja deber comunicar a la CNMV de forma inmediata un hecho relevante indicando esta circunstancia, as como remitir informacin adicional de carcter relevante con las actuaciones derivadas del pronunciamiento de la Comisin de Control. Norma 4. Forma de remisin Para su difusin como hecho relevante, el Informe Anual de Gobierno Corporativo ser objeto de presentacin por va telemtica a travs del sistema CIFRADOC/CNMV, u otro similar que, en su caso, establezca la CNMV.
La obligacin de remisin se entender cumplida cuando la Caja reciba por va telemtica de la CNMV un mensaje de incorporacin correcta del Informe Anual de Gobierno Corporativo. A solicitud de la Caja, la CNMV podr autorizar, con carcter excepcional y por causas justificadas, la presentacin en papel del Informe Anual de Gobierno Corporativo de conformidad con el Anexo I de la presente Circular. Norma 5. Informe Anual de Gobierno Corporativo de entidades dependientes de las Cajas de Ahorros Las entidades que hayan emitido valores que coticen en mercados secundarios oficiales espaoles y que estn controladas en su totalidad, ya sea de forma directa o indirecta, por una Caja, podrn remitir el Informe Anual de Gobierno Corporativo de la Caja de Ahorros dominante. En tal caso, la entidad controlada remitir anualmente a la CNMV una copia del Informe elaborado por su Caja de Ahorros dominante, junto a un escrito en el que se seale que se encuentra en la situacin mencionada en el prrafo anterior y se identifique a la Caja de Ahorros dominante. CAPTULO II Contenido mnimo obligatorio de las pginas web de las Cajas de Ahorros Norma 6. Especificaciones tcnicas y jurdicas de las pginas web 1. Las Cajas de Ahorros que emitan valores admitidos a negociacin en mercados oficiales de valores, tendrn una pgina web con nombre de dominio Internet registrado. Cada entidad pondr los medios necesarios para que su pgina web pueda ser fcilmente localizada en Internet a travs de los buscadores de uso ms frecuente. En la pgina de inicio de la web habr un apartado especfico, fcilmente reconocible y de acceso directo en el que, bajo la denominacin de Informacin para inversores, deber incluirse la totalidad de la informacin exigible por la Ley 26/2003, de 17 de julio, la Orden ECO/354/2004, de 17 de febrero, y esta Circular, sin perjuicio de la informacin que incluyan voluntariamente. 2. La accesibilidad a los contenidos del apartado Informacin para inversores estar a no ms de tres pasos de navegacin (clicks) desde la pgina principal. 3. Los contenidos debern presentarse estructurados y jerarquizados con un ttulo conciso y explicativo, de modo que se permita una accesibilidad rpida y directa a cada uno de ellos y gratuita para el usuario. Al menos, el ltimo Informe Anual de Gobierno Corporativo publicado y los hechos relevantes debern estar directamente referenciados en el mapa o cualquier otro ndice de contenidos de la web. 4. Los ttulos sern claros y significativos y el lenguaje adecuado al inversor medio, evitando hasta donde sea posible el uso de tecnicismos. Si se utilizan acrnimos, deber indicarse su significado y se evitarn, en lo posible, las abreviaturas. 5. Todas las pginas debern estar redactadas, al menos, en castellano. Respecto a los documentos, ya sean obligatorios o potestativos, a los que se pueda tener acceso a travs de la pgina web, debern estar disponibles, al menos, en castellano y debern poderse imprimir. 6. Si la web ofrece versiones para distintas plataformas (web TV, PDA, telfono mvil, etc.), sus contenidos y presentacin deben ser lo ms homogneos posibles. 7. La estructura tcnica de la pgina web y los ficheros que den soporte a los contenidos permitirn su navegabilidad y accesibilidad con productos informticos de uso comn en el entorno de Internet y con un tiempo de respuesta que no impida la operatividad de la consulta. 8. Cuando, en su caso, se produzcan discrepancias relevantes entre la informacin contenida en la pgina web de la Caja de Ahorros y la informacin contenida en los
registros pblicos de la CNMV, la entidad estar obligada a eliminar tales discrepancias con la mayor brevedad. Norma 7. Conexiones telemticas a registros pb licos La informacin que deben difundir las Cajas de Ahorros en sus pginas web podr ofrecerse mediante enlaces que permitan acceder directamente a la informacin que sobre dicha entidad se ofrezca en las bases telemticas del Registro Mercantil, de los registros pblicos de la CNMV o de cualesquiera otros registros pblicos. La pgina web de la Caja de Ahorros podr incluir conexiones telemticas con el Registro Mercantil, los registros de la CNMV u otros registros pblicos de forma que los inversores puedan contrastar la informacin contenida en la misma o acceder a informaciones complementarias. Los enlaces con la web de la CNMV que se incluyan para facilitar la consulta directa a la informacin existente sobre la Caja de Ahorros en los registros pblicos de la CNMV, debern ajustarse a las especificaciones tcnicas que sta establezca. Norma 8. Responsabilidad del contenido de la informacin de las pginas web de las Cajas de Ahorros Ser responsabilidad del director general mantener actualizada la informacin de la pgina web, tanto la exigida por la Orden ECO/354/2004 como la difundida de manera voluntaria, y coordinar su contenido con el que resulte de los documentos depositados e inscritos en los correspondientes registros pblicos. Disposicin Adicional primera. Recomendaciones en materia de gobierno corporativo Hasta tanto la CNMV elabore, en su caso, un documento sobre gobierno corporativo de las Cajas de Ahorros que emitan valores admitidos a negociacin en mercados oficiales de valores de acuerdo con el apartado i) del nmero 1 del apartado primero de la Orden ECO/354/2004, de 17 de febrero, el grado de informacin sobre esta materia se realizar de acuerdo con lo indicado al respecto en el Anexo I de esta Circular. Disposicin Adicional segunda. Informacin sobre operaciones vinculadas En todo lo no dispuesto en la presente Circular en cuanto a definiciones, criterios y tipo de agregacin respecto a la informacin sobre operaciones vinculadas, se aplicar con carcter supletorio, lo previsto en la Orden EHA/3050/2004, de 15 de septiembre, sobre la informacin de las operaciones vinculadas que deben suministrar las sociedades emisoras de valores admitidos a negociacin en mercados secundarios oficiales y su desarrollo normativo. Disposicin Adiciona l tercera. Primer informe anual de gobierno y distribucin del mismo a la Asamblea General El primer Informe Anual de Gobierno Corporativo deber aprobarse a lo largo del primer semestre de 2005. Slo deber distribuirse a la Asamblea General ordinaria que se convoque para la aprobacin de las cuentas anuales de la entidad correspondientes al ejercicio de 2004, si hubiera sido aprobado por el Consejo de Administracin con anterioridad a la adopcin del acuerdo de convocatoria de la citada Asamblea. Disposicin final. Entrada en vigor La presente Circular entrar en vigor a los treinta das desde el siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. No obstante lo anterior, las Cajas de Ahorros debern adaptarse a las previsiones contenidas en esta Circular en materia de pginas web en el plazo mximo de tres meses desde la fecha de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. Madrid, 21 de abril de 2005. El Presidente, Manuel Conthe Gutirrez ANEXO I MODELO DE INFORME ANUAL DE GOBIERNO CORPORATIVO DE LAS CAJAS DE AHORROS QUE EMITEN VALORES ADMITIDOS A NEGOCIACIN EN MERCADOS OFICIALES DE VALORES
Para una mejor compresin del modelo y posterior elaboracin del mismo, es necesario leer las instrucciones que para su cumplimentacin figuran al final del presente Informe. A. Estructura y funcionamiento de los rganos de gobierno A.1. Asamblea General A.1.1. Identifique a los miembros de la Asamblea General e indique el grupo al que pertenecen cada uno de los consejeros generales: Vase Addenda. A.1.2. Detalle la composicin de la Asamblea General en funcin del grupo al que pertenecen los distintos consejeros generales: Nmero de consejeros Grupo al que pertenecen generales % sobre el total Corporaciones Municipales Impositores Personas o entidades fundadoras Empleados Otros Total 100% A.1.3. Detalle las funciones de la Asamblea General. A.1.4. Indique si existe reglamento de la Asamblea General. En caso afirmativo, realice una descripcin del contenido del mismo: S No Vase Addenda. A.1.5. Indique las normas relativas al sistema de eleccin, nombramiento, aceptacin y revocacin de los consejeros generales. A.1.6. Indique las normas relativas a la constitucin y qurum de asistencia de la Asamblea General. A.1.7. Explique el rgimen de adopcin de acuerdos en la Asamblea General. A.1.8. Explique las reglas relativas a la convocatoria de las reuniones de la Asamblea General y especifique los supuestos en los que los consejeros generales podrn solicitar la convocatoria de la Asamblea General. A.1.9. Indique los datos de asistencia a las Asambleas Generales celebradas en el ejercicio: Datos de asistencia Fecha Asamblea General % de presencia fsica % voto a distancia Total A.1.10. Detalle la relacin de acuerdos adoptados durante el ejercicio en las Asambleas Generales. A.1.11. Identifique la informacin que se facilita a los consejeros generales con motivo de las reuniones de la Asamblea General. Detalle los sistemas previstos para el acceso a dicha informacin. A.1.12. Detalle los sistemas internos establecidos para el control del cumplimiento de los acuerdos adoptados en la Asamblea General. A.1.13. Indique la direccin y modo de acceso al contenido de gobierno corporativo en su pgina web. A.2. Consejo de Administracin A.2.1. Complete el siguiente cuadro con los miembros del Consejo: Cargo en Grupo al NIF Nombre el Consejo que pertenece Nmero total
Detalle la composicin del Consejo de Administracin en funcin del Grupo al que pertenecen: Nmero de miembros Grupo al que pertenecen del Consejo % sobre el total Corporaciones Municipales Impositores Personas o entidades fundadoras Empleados Otros Total 100% Indique los ceses que se hayan producido durante el perodo en el Consejo de Administracin: NIF Nombre Fecha de baja Identifique, en su caso, a los miembros del Consejo que no ostentan la condicin de consejeros generales: NIF Nombre A.2.2. Detalle brevemente las funciones del Consejo de Administracin, distinguiendo entre las propias y las que han sido delegadas por la Asamblea General: Funciones propias Funciones delegadas por la Asamblea General Indique las funciones indelegables del Consejo de Administracin: Funciones indelegables A.2.3. Detalle las funciones asignadas estatutariamente a los miembros del Consejo de Administracin. A.2.4. Indique, en el caso de que existan, las facultades que tienen delegadas los miembros del Consejo y el Director General: NIF Nombre Breve descripcin NIF Nombre Breve descripcin
A.2.5. Indique las normas relativas al sistema de eleccin, nombramiento, aceptacin, reeleccin, cese y revocacin de los miembros del Consejo. Detalle los rganos competentes, los trmites a seguir y los criterios a emplear en cada uno de los procedimientos. A.2.6. Se exigen mayoras reforzadas, distintas de las legales, en algn tipo de decisin? S No Explique el rgimen de adopcin de acuerdos en el Consejo de Administracin, sealando al menos el qurum mnimo de asistencia y el tipo de mayoras precisos para adoptar los acuerdos: Adopcin de acuerdos Descripcin del acuerdo Qurum Tipo de mayora A.2.7. Detalle los sistemas internos establecidos para el control del cumplimiento de los acuerdos adoptados en el Consejo. A.2.8. Indique si existe reglamento del Consejo de Administracin. En caso afirmativo, describa su contenido: S No
Vase Addenda. A.2.9. Explique las reglas relativas a la convocatoria de las reuniones del Consejo. A.2.10. Determine los supuestos en los que los miembros del Consejo podrn solicitar la convocatoria de las reuniones del Consejo. A.2.11. Indique el nmero de reuniones que ha mantenido el Consejo de Administracin durante el ejercicio. Asimismo, seale, en su caso, las veces que se ha reunido el Consejo sin la asistencia de su Presidente. Nmero de reuniones del Consejo Nmero de reuniones del Consejo sin la asistencia del Presidente A.2.12. Identifique la informacin que se facilita a los miembros del Consejo con motivo de las reuniones del Consejo de Administracin. Detalle los sistemas previstos para el acceso a dicha informacin. A.2.13. Identifique al presidente y vicepresidente/s ejecutivos, en su caso, y al Director General y asimilados: NIF Nombre Cargo A.2.14. Explique si existen requisitos especficos, distintos de los relativos a los miembros del Consejo, para ser nombrado Presidente del Consejo. S No Descripcin de los requisitos A.2.15. Indique si el Presidente del Consejo tiene voto de calidad. S No Materias en las que existe voto de calidad A.2.16. Indique si las cuentas anuales individuales y consolidadas que se presentan para su formulacin al Consejo estn previamente certificadas: S No Identifique, en su caso, a la/s persona/s que ha o han certificado las cuentas anuales individuales y consolidadas de la entidad, para su formulacin por el Consejo. NIF Nombre Cargo A.2.17. Indique si existen mecanismos establecidos por el Consejo de Administracin para evitar que las cuentas individuales y consolidadas por l formuladas se presenten en la Asamblea General con salvedades en el Informe de auditora: S No Explicacin de los mecanismos A.2.18. Detalle las medidas adoptadas para que la informacin difundida a los mercados de valores sea transmitida de forma equitativa y simtrica. A.2.19. Indique y explique, si los hubiera, los mecanismos establecidos por la Caja para preservar la independencia del auditor, de los analistas financieros, de los bancos de inversin y de las agencias de calificacin de riesgo crediticio. S No Explicacin de los mecanismos A.2.20. Indique si la firma de auditora realiza otros trabajos para la Caja y/o su grupo distintos de los de auditora y en ese caso declare el importe de los honorarios recibidos por dichos trabajos y el porcentaje que supone sobre los honorarios facturados a la Caja y/o su Grupo. S No
Caja Grupo Total Importe de otros trabajos distintos de los de auditora (miles de euros) Importe trabajos distintos de los de auditora/ importe total facturado por la firma de auditora (en %) A.2.21. Indique el nmero de aos que la firma actual de auditora lleva de forma ininterrumpida realizando la auditora de las cuentas anuales de la Caja y/o su Grupo. Asimismo, indique el porcentaje que representa el nmero de aos auditados por la actual firma de auditora sobre el nmero total de aos en los que las cuentas anuales han sido auditadas: Caja Grupo Nmero de aos ininterrumpidos Caja Grupo N. de aos auditados por la firma actual de auditora N. de aos que la entidad ha sido auditada (en %) A.2.22. Existe Comisin Ejecutiva? En caso afirmativo, indique sus miembros: S No Comisin Ejecutiva NIF Nombre Cargo
A.2.23. Indique, en su caso, las funciones delegadas y estatutarias que desarrolla la Comisin Ejecutiva. A.2.24. En el caso de que exista Comisin Ejecutiva, explique el grado de delegacin y de autonoma de la que dispone en el ejercicio de sus funciones, para la adopcin de acuerdos sobre la administracin y gestin de la sociedad. A.2.25. Indique, en su caso, si la composicin de la Comisin Ejecutiva refleja la participacin en el Consejo de los diferentes miembros en funcin del Grupo al que representan. S No En caso negativo, explique la composicin de su Comisin Ejecutiva A.2.26. Existe Comit de Auditora o sus funciones han sido asumidas por la Comisin de Control? En el primer caso, indique sus miembros: Comit de Auditora NIF Nombre Cargo
A.2.27. Describa, en su caso, las funciones de apoyo al Consejo de Administracin que realiza el Comit de Auditora. A.2.28. Indique los miembros de la Comisin de Retribuciones: Comisin de Retribuciones NIF Nombre Cargo
A.2.29. Describa las funciones de apoyo al Consejo de Administracin que realiza la Comisin de Retribuciones. A.2.30. Indique los miembros de la Comisin de Inversiones:
Comisin de Inversiones NIF Nombre
Cargo
A.2.31. Describa las funciones de apoyo al Consejo de Administracin que realiza la Comisin de Inversiones. A.2.32. Indique, en su caso, la existencia de reglamentos de las comisiones del Consejo, el lugar en que estn disponibles para su consulta, y las modificaciones que se hayan realizado durante el ejercicio. A su vez, se indicar si de forma voluntaria se ha elaborado algn Informe anual sobre las actividades de cada Comisin. A.2.33. Existe/n rgano/s especficos que tiene/n asignada la competencia para decidir la toma de participaciones empresariales? En caso afirmativo, indquelos: S No rgano/s que tiene/n asignada la competencia para decidir la toma de participaciones empresariales Observaciones A.2.34. En su caso, indique qu exigencias procedimentales o de informacin estn previstas para llegar a acuerdos que impliquen la toma de participaciones empresariales. A.2.35. Indique el nmero de reuniones que han mantenido en el ejercicio los siguientes rganos: Nmero de reuniones de la Comisin Ejecutiva o Delegada Nmero de reuniones de la Comisin de Retribuciones Nmero de reuniones de la Comisin de Inversiones Nmero de reuniones del Comit de Auditora A.2.36. Indique, en su caso, los dems rganos delegados o de apoyo creados por la Caja: rgano ______ NIF Nombre Cargo Detalle las normas relativas al sistema de eleccin, nombramiento, aceptacin y revocacin de cargos de cada uno de los rganos e indique las funciones de estos rganos. A.3. Comisin de Control A.3.1. Complete el siguiente cuadro sobre los miembros de la Comisin de Control: Comisin de Control NIF Nombre Cargo Grupo al que representa
Nmero de miembros Grupo al que pertenecen Nmero de comisionados % sobre el total Corporaciones Municipales Impositores Personas o entidades fundadoras Empleados Otros Total 100% A.3.2. Ha asumido la Comisin de Control la funcin del Comit de Auditora? S No
Detalle las funciones de la Comisin de Control: Funciones A.3.3. Realice una descripcin de las reglas de organizacin y funcionamiento, as como de las responsabilidades que tiene atribuidas la Comisin de Control. A.3.4. Detalle el sistema, en su caso, creado para que la Comisin de Control conozca los acuerdos adoptados por los distintos rganos de administracin a f in de poder realizar su labor fiscalizadora y de veto. A.3.5. Indique el nmero de reuniones que ha mantenido la Comisin de Control durante el ejercicio. Nmero de reuniones de la Comisin de Control A.3.6. Identifique la informacin que se facilita a los comisionados con motivo de las reuniones de la Comisin de Control. Detalle los sistemas previstos para el acceso a dicha informacin. A.3.7. Explique las normas relativas al sistema de eleccin, nombramiento, aceptacin y revocacin de los miembros de la Comisin de Control. A.3.8. Detalle los sistemas internos establecidos para el Control del Cumplimiento de los acuerdos adoptados por la Comisin de Control A.3.9. Explique las reglas relativas a la convocatoria de las reuniones de la Comisin de Control. A.3.10. Determine los supuestos en los que los comisionados podrn solicitar la convocatoria de las reuniones de la Comisin de Control para tratar asuntos que estimen oportunos. A.3.11. Explique el rgimen de adopcin de acuerdos en la Comisin de Control, sealando, al menos, las normas relativas a la constitucin y qurum de asistencia. Adopcin de acuerdos Descripcin del acuerdo Qurum Tipo de mayora B. Operaciones de crdito, aval o garanta B.1. Detalle las operaciones de crdito, aval o garanta efectuadas ya sea directamente, indirectamente o a travs de entidades dotadas, adscritas o participadas en favor de los miembros del Consejo de Administracin, familiares en primer grado o con empresas o entidades que controlen segn el artculo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Indique las condiciones, incluidas las financieras, de estas operaciones. CIF de la Caja Denominacin Nombre o entidad social de la Caja Naturaleza Importe del miembro dotada, adscrita o entidad dotada, de la (miles del Consejo o participada adscrita o participada operacin de euros) Condiciones
B.2. Detalle las operaciones de crdito, aval o garanta, efectuadas ya sea directamente, indirectamente o a travs de entidades dotadas, adscritas o participadas en favor de los miembros de la Comisin de Control, familiares en primer grado o con empresas o entidades que controlen segn el artculo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Indique las condiciones, incluidas las financieras, de estas operaciones. CIF de la Caja Denominacin Nombre o entidad social de la Caja Naturaleza Importe del dotada, adscrita o entidad dotada, de la (miles
comisionado o participada adscrita o participada operacin Condiciones
de
euros)
B.3. Detalle las operaciones de crdito, aval o garanta, efectuadas ya sea directamente, indirectamente o a travs de entidades dotadas, adscritas o participadas en favor de los grupos polticos que tengan representacin en las corporaciones locales y asambleas legislativas autonmicas que hayan participado en el proceso electoral de la Caja de Ahorros. Nombre CIF de la Caja Denominacin de los o entidad social de la Caja Naturaleza Importe grupos dotada, adscrita o entidad dotada, de la (miles polticos o participada adscrita o participada operacin de euros) Condiciones
B.4. Indique, en su caso, la situacin actual de los crditos a grupos polticos que tengan representacin en las corporaciones locales y asambleas legislativas autonmicas que hayan participado en el proceso electoral de la Caja de Ahorros. C. Detalle las operaciones crediticias con instituciones pblicas, incluidos entes territoriales, que hayan designado consejeros generales: Institucin pblica Nombre de los consejeros Naturaleza Importe o ente pblico territorial generales designados de la operacin (miles de euros) D. Operaciones vinculadas y operaciones intragrupo D.1. Detalle las operaciones significativas realizadas por la entidad con los miembros del Consejo de Administracin: Naturaleza Importe NIF Nombre de la operacin (miles de euros) D.2. Detalle las operaciones significativas realizadas por la entidad con los miembros de la Comisin de Control: Naturaleza Importe NIF Nombre de la operacin (miles de euros) D.3. Detalle las operaciones significativas realizadas por la entidad con su personal directivo: Naturaleza Importe NIF Nombre de la operacin (miles de euros) D.4. Detalle las operaciones significativas realizadas por la entidad con administradores y directivos de sociedades y entidades del Grupo del que la entidad forma parte: DenominacinNaturaleza Importe CIF de la entidad social de la de la (miles NIF Nombre del grupo entidad del grupo operacin de euros) D.5. Detalle las operaciones intragrupo realizadas que sean significativas: Denominacin social Breve descripcin Importe CIF de la entidad del grupo de la operacin (miles de euros)
E. Estructura del negocio del grupo E.1. Describa la estructura del negocio del grupo, concretando el papel que desempea cada una de las entidades en el conjunto de los servicios prestados a los clientes: Estructura del negocio del grupo Servicios prestados a los clientes CIF entidad Nombre de la entidad Papel que desempea en el conjunto del grupo del grupo de los servicios prestados E.2. Indique la distribucin geogrfica de la red de oficinas: Comunidad autnoma Nmero de sucursales
Total E.3. Identifique, en su caso, a los miembros de los rganos rectores que asumen cargos de administracin o direccin en entidades que formen parte del grupo de la Caja: Nombre Denominacin del miembro CIF de la entidad social de la NIF del rgano rector del grupo entidad del grupo Cargo F. Sistemas de control de riesgo F.1. Indique, en su caso, los sistemas de control de riesgo relacionado con las actividades desarrolladas por la entidad. F.2. Relacione los riesgos cubiertos por el sistema, junto con la justificacin de la adecuacin al perfil de la entidad de los sistemas de control de riesgos adaptados, teniendo en cuenta la estructura de recursos propios. F.3. En el supuesto que se hubiesen materializado algunos de los riesgos que afectan a la Caja y/o su Grupo, indique las circunstancias que los han motivado y si han funcionado los sistemas de control establecidos. F.4. Indique si existe alguna comisin u otro rgano de gobierno encargado de establecer y supervisar estos dispositivos de control y detalle cules son sus funciones. F.5. Identificacin y descripcin de los procesos de cumplimiento de las distintas regulaciones que afectan a la Caja y/o a su Grupo. G. Informe anual elaborado por la Comisin de Inversiones de la entidad a que se refiere el artculo 20 ter de la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de regulacin de las normas bsicas sobre rganos rectores de las Cajas de Ahorros G.1. Complete el siguiente cuadro sobre las adquisiciones o ventas de participaciones significativas de sociedades cotizadas efectuadas por la Caja de Ahorros durante el ejercicio, ya sea directamente o a travs de entidades de su mismo grupo. Fecha de emisin del Informe y pronunciamiento de la Comisin Participacin de Inversiones sobre directa la viabilidad financiera Fecha de Entidad e indirecta y adecuacin Importe ejecucin objeto de la de la Caja a los presupuestos
(miles de Inversin o de la estratgicos euros) desinversin operacin entidad
inversin o desinversin CIF
tras la y operacin
planes de la
G.2. Complete el siguiente cuadro sobre las inversiones y desinversiones en proyectos empresariales con presencia en la gestin o en sus rganos de gobierno, efectuadas por la Caja de Ahorros durante el ejercicio, ya sea directamente o a travs de entidades de su mismo grupo. Fecha de emisin del Informe y pronunciamiento de la Comisin Participacin de Inversiones sobre directa la viabilidad financiera Fecha de Entidad e indirecta y adecuacin Importe ejecucin objeto de la de la Caja a los presupuestos (miles de Inversin o de la inversin o tras la y planes estratgicos euros) desinversin operacin desinversin CIF operacin de la entidad G.3. Detalle el nmero de informes emitidos por la Comisin de Inversiones durante el ejercicio. Nmero de informes emitidos G.4. Indique la fecha de aprobacin del Informe Anual de la Comisin de Inversiones. Fecha del Informe H. Remuneraciones percibidas H.1. Indique de forma agregada la remuneracin percibida por el personal clave de la direccin y por los miembros del Consejo de Administracin en su calidad de directivos: Remuneraciones Importe (miles de euros) Sueldos y otras remuneraciones anlogas Obligaciones contradas en materia de pensiones o de pago de primas de seguros de vida H.2. Complete de forma agregada los siguientes cuadros sobre las dietas por asistencia, as como las remuneraciones anlogas: a) Consejo de Administracin Remuneraciones Importe (miles de euros) Dietas por asistencia y otras remuneraciones anlogas b) Comisin de Control Remuneraciones Importe (miles de euros) Dietas por asistencia y otras remuneraciones anlogas c) Comisin de Retribuciones Remuneraciones Importe (miles de euros) Dietas por asistencia y otras remuneraciones anlogas d) Comisin de Inversiones Remuneraciones Importe (miles de euros) Dietas por asistencia y otras remuneraciones anlogas
H.3. Indique de forma agregada las remuneraciones percibidas por los miemb ros de los rganos de gobierno y por el personal directivo en representacin de la Caja en sociedades cotizadas o en otras entidades en las que tenga una presencia o representacin significativa: Remuneraciones percibidas (miles de euros) H.4. Identifique de forma agregada si existen, en la Caja o en su grupo, clusulas de garanta o blindaje para casos de despido, renuncia o jubilacin a favor del personal clave de la direccin y de los miembros del Consejo de Administracin en su calidad de directivo s. Indique si estos contratos han de ser comunicados o aprobados por los rganos de la Caja o de su grupo: Nmero de beneficiarios Consejo de Administracin Asamblea General rgano que autoriza las clusulas S No Se informa a la Asamblea General sobre las clusulas? I. Cuotas participativas I.1. Complete, en su caso, el siguiente cuadro sobre las cuotas participativas de la Caja de Ahorros: Fecha ltima Volumen total de modificacin (miles de euros) Nmero de cuotas En el caso de que existan distintas clases de cuotas, indquelo en el siguiente cuadro: Clase Nmero de cuotas Nominal unitario I.2. Detalle los titulares directos e indirectos de cuotas participativas que representen un porcentaje igual o superior al 2% del volumen total de cuotas en circulacin de su entidad a la fecha de cierre de ejercicio, excluidos los miembros del Consejo: Nombre o Nmero Nmero denominacin social de cuotas de cuotas % Total sobre NIF o CIF del cuotapartcipe directas indirectas (*) el volumen total (*) A travs de: Nombre o denominacin social sobre NIF o CIF total Total: Indique los movimientos ms relevantes en la estructura del volumen de cuotas acaecidos durante el ejercicio: Nombre o denominacin Fecha Descripcin NIF o CIF social del cuotapartcipe de operacin de la operacin I.3. Complete los siguientes cuadros sobre los miembros del Consejo de Administracin de la entidad que posean cuotas participativas de la Caja de Ahorros: Nmero de cuotas Nmero de cuotas % Total sobre NIF Nombre directas indirectas (*) el volumen total del titular directo de las cuotas directas el volumen
Nmero de cuotas
Total
(*) A travs de: Nombre o denominacin social NIF o CIF del titular directo de las cuotas
Nmero de cuotas directas
Total: % Total del volumen total de cuotas participativas en poder del Consejo de Administracin I.4. Complete los siguientes cuadros sobre la autocartera de cuotas de la Caja de Ahorros: A fecha de cierre del ejercicio: Nmero de cuotas Nmero de cuotas % sobre el volumen directas indirectas (*) total de cuotas (*) A travs de: Denominacin social del titular directo NIF o CIF de la participacin Nmero de cuotas directas Total: Resultados obtenidos en el ejercicio por operaciones de autocartera (en miles de euros) I.5. Detalle las condiciones y el/los plazos de la/s autorizacin/es de la Asamblea al Consejo de Administracin para llevar a cabo las adquisiciones o transmisiones de cuotas propias descritas en el apartado anterior. J. Grado de seguimiento de las recomendaciones de buen gobierno Si a la fecha de elaboracin del presente Informe no existen unas recomendaciones de buen gobierno generalmente aceptadas que tengan en cuenta la naturaleza jurdica de las Cajas de Ahorros, describa las prcticas de gobierno corporativo que la entidad tiene que cumplir por obligacin legal, y las adicionales que la propia Caja se haya autoimpuesto. En el supuesto de que a la fecha de elaboracin del presente Informe existan unas recomendaciones de buen gobierno generalmente aceptadas que tengan en cuenta la naturaleza jurdica de las Cajas, se indicar el grado de cumplimiento de la entidad respecto de las recomendaciones de gobierno corporativo existentes, o en su caso, la no asuncin de dichas recomendaciones. En el supuesto de no cumplir con alguna de ellas, explique las recomendaciones, normas, prcticas o criterios que aplica la entidad. K. Otras informaciones de inters Si considera que existe algn principio o aspecto relevante relativo a las prcticas de gobierno corporativo aplicadas por su entidad que no ha sido abordado por el presente Informe a continuacin mencione y explique su contenido. Este Informe Anual de Gobierno Corporativo ha sido aprobado por el Consejo de Administracin de la entidad, en su sesin de fecha _________. Indique los miembros del Consejo que hayan votado en contra o se hayan abstenido en relacin con la aprobacin del presente Informe. Abstencin/voto contrario NIF vocal del Consejo Nombre del vocal del Consejo ADDENDA AL ANEXO I A.1. Asamblea General A.1.1. Identifique a los miembros de la Asamblea General e indique el Grupo al que pertenecen cada uno de los consejeros generales:
Consejeros Generales Nombre del Grupo al Fecha de NIF consejero general que pertenece nombrabmiento
A.1.4. En su caso, realice una descripcin del contenido del reglamento de la Asamblea: Descripcin A.2. Consejo de Administracin A.2.8. En su caso, realice una descripcin del contenido del reglamento del Consejo de Administracin. Descripcin Instrucciones para la cumplimentacin del Informe Anual de Gobierno Corporativo de las Cajas de Ahorros emisoras de valores admitidos a negociacin en mercados oficiales de valores Las Cajas de Ahorros que no emitan cuotas participativas que se negocien en mercados oficiales de valores no estarn obligados a cumplimentar los apartados indicados en la Norma 1. 2 de esta Circular. A efectos de este Informe, los campos que correspondan a NIF o CIF debern ser cumplimentados, pero no sern objeto de difusin pblica. A los efectos de lo previsto en esta Circular, se considerarn: Entidades dotadas: las fundaciones de la propia Caja o la dotacin de patrimonios sin personalidad jurdica, como ocurrir en los consorcios en los que participe la Caja. Entidades adscritas: aquellas entidades respecto de las cuales se haya realizado un acto administrativo expreso de adscripcin a la Caja. Entidades participadas: las entidades dependientes, multigrupo y asociadas, de acuerdo con lo establecido en la Norma Cuadragsima Sexta de la Seccin Tercera, del Captulo Tercero, Ttulo I de la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, del Banco de Espaa. Entidades locales territoriales: a) El municipio. b) La provincia. c) La isla en los archipilagos balear y canario. Gozan, asimismo, de la condicin de entidades locales: a) Las entidades de mbito territorial inferior al municipal, instituidas o reconocidas por las Comunidades Autnomas, conforme al artculo 45 de Ley de Bases del Rgimen Local. b) Las comarcas u otras entidades que agrupen varios municipios instituidas por las Comunidades Autnomas de conformidad con la Ley de Bases del Rgimen Local y los correspondientes Estatutos de Autonoma. c) Las reas Metropolitanas. d) Las Mancomunidades de Municipios. A.1. Asamblea General A.1.1. Fecha de nombramiento: se indicar la fecha del primer nombramiento del ltimo perodo ininterrumpido de permanencia del Consejero en la Asamb lea. A.1.2. Otros: si existe algn grupo adicional a los indicados que tiene representacin en la Asamblea, identifquelo en el cuadro.
A.1.9. Porcentaje de presencia fsica: se indicar el porcentaje, respecto del total, de consejeros generales que han acudido a la Asamblea. Porcentaje de voto a distancia: en el caso que exista la posibilidad de ejercer el voto en la Asamblea General por medios telemticos u otros procedimientos para el ejercicio del voto a distancia, se indicar el porcentaje, respecto del total, de consejeros generales que ha ejercido el voto por estos medios. A.2. Consejo de Administracin A.2.1. Otros: si existe algn grupo adicional a los indicados que tiene representacin en el Consejo, identifquelo en el cuadro. A.2.13. Ejecutivos: se entender por tales a los que poseen funciones ejecutivas o directivas en la entidad y, en todo caso, los que mantengan una relacin contractual laboral, mercantil o de otra ndole con la entidad, distinta de su condicin de miembro del Consejo, siempre que se les haya otorgado poderes amplios y estables en virtud de los cuales ejerciten funciones ejecutivas o directivas. Igualmente, se consideran ejecutivos los que posean las mismas funciones o capacidades en algunas de las filiales del Grupo. A.2.36. rgano__: en su caso, se debern relacionar de forma separada los dems rganos delegados o de apoyo creados por la Caja. B. Operaciones de crdito, aval o garanta B.3 y B.4. En estos apartados se incluirn las operaciones con grupos polticos que tengan representacin en las corporaciones locales y Asambleas legislativas que hayan designado al menos un representante en la Asamblea General de la Caja de Ahorros. B.1, B.2 y B.3. Condiciones: se incluir el tipo de inters, el plazo y otras condiciones relevantes. D. Operaciones vinculadas y operaciones intragrupo D.5. Tendrn la consideracin de operaciones intragrupo aquellas operaciones que relacionen directa o indirectamente a una entidad con otras del mismo Grupo, entendiendo ste de conformidad con lo establecido en el artculo 4 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, para el cumplimiento de una obligacin, sea o no contractual, y tenga o no por objeto un pago. E. Estructura del negocio del Grupo E.3. Se entender que ostentan cargos de administracin o direccin en una entidad sus administradores o miembros de sus rganos colegiados de administracin y aquellas personas que desarrollen en la entidad, de hecho o de derecho, funciones de alta direccin bajo la dependencia directa de su rgano de administracin o de comisiones ejecutivas o de miembros del Consejo ejecutivos o directores generales de la misma, incluidos los apoderados que no restrinjan el mbito de su representacin a reas o materias especficas o ajenas a la actividad que constituye el objeto de la entidad. H. Remuneraciones percibidas H.1. Se entender por directivo o personal clave de la alta direccin aquellas personas que desarrollen en la entidad, de hecho o de derecho, funciones de direccin bajo la dependencia directa de su rgano de administracin o de comisiones ejecutivas o de miembros del Consejo ejecutivos o directores generales de la misma, incluidos los apoderados que no restrinjan el mbito de su representacin a reas o materias especficas o ajenas a la actividad que constituye el objeto de la entidad. H.2. En el apartado correspondiente al Consejo de Administracin no se incluirn las remuneraciones devengas por la pertenencia a la Comisin de Inversiones y/o Comisin de Retribuciones. H.3. En este apartado no se incluirn las remuneraciones que hayan sido reintegradas a la Caja. Presencia o representacin significativa: se entender que la
Caja tiene una presencia o representacin significativa en una entidad, cuando sta pertenezca a su mismo grupo o la Caja ostente el 20% o ms del capital de la misma. I. Cuotas participativas A los efectos de determinar las participaciones indirectas se estar a lo establecido en el artculo 18 del Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio, sobre creacin de bancos, actividad transfronteriza y otras cuestiones relativas al rgimen jurdico de las entidades de crdito. K. Otras informaciones de inters Si existe algn aspecto relevante en materia de gobierno corporativo en la entidad o en las entidades del grupo y que no se haya recogido en el resto de apartados del presente Informe, que sea necesario incluir para recoger una informacin ms completa y razonada sobre la estructura y prcticas de gobierno en la entidad o su grupo, detllelo brevemente. ANEXO II INFORMACIN A INCLUIR CON CARCTER OBLIGATORIO POR LAS CAJAS DE AHORROS EN SUS PGINAS WEB OBSERVACIONES: MOMENTO DE INCORPORACIN. Indica el plazo a partir del cual la Caja de Ahorros debe incorporar o actualizar su pgina web con la informacin descrita en cada uno de los epgrafes. Salvo que se indique expresamente lo contrario, la primera informacin a incluir por parte de cada Caja de Ahorros en cada uno de los epgrafes reseados a continuacin ser la vigente a la fecha en la que resulte obligatoria para la entidad la exis tencia de una pgina web con el contenido mnimo desarrollado en el presente Anexo. PERMANENCIA Y MANTENIMIENTO. Plazo en que se mantendr la informacin disponible en la pgina web. Dicha pgina deber incorporar para cada epgrafe la informacin referida a perodos anteriores, segn se indica en la tabla que figura a continuacin, en la medida en que tal informacin fuese exigible. Asimismo, cuando la informacin contenida en las pginas web de las Cajas de Ahorros haga referencia a hechos, actos y circunstancias que resulten de documentos cuya inscripcin en el Registro Mercantil sea obligatoria, en el caso de que sta an no se haya producido deber indicarse de forma expresa que tal informacin est pendiente de inscripcin en el Registro Mercantil. Momento de Permanencia y Epgrafe incorporacin mantenimiento
ANEXO III INFORMACIN QUE LAS CAJAS DE AHORROS PUEDEN DIFUNDIR A TRAVS DE SUS PGINAS WEB OBSERVACIONES: MOMENTO DE INCORPORACIN. Indica el plazo a partir del cual sera conveniente que la Caja de Ahorros incorporara o actualizara su pgina web con la informacin descrita en cada uno de los epgrafes. PERMANENCIA Y MANTENIMIENTO. Plazo en que debera mantenerse la informacin disponible en la pgina web. Para cada epgrafe procedera incorporar la informacin referida a perodos anteriores, segn se indica en la tabla que figura a continuacin. Asimismo, cuando la informacin contenida en las pginas web de las Cajas de Ahorros haga referencia a hechos, actos y circunstancias que resulten de documentos cuya inscripcin en el Registro Mercantil sea obligatoria, en el caso de que sta an no se haya producido deber indicarse de forma expresa que tal informacin est pendiente de inscripcin en el Registro Mercantil. ACUERDO POR EL QUE SE APRUEBA EL CDIGO DE BUEN GOBIERNO DE LOS MIEMBROS DEL GOBIERNO Y DE LOS ALTOS CARGOS DE LA ADMINISTRACIN GENERAL DEL ESTADO 3724 ORDEN APU/516/2005, de 3 de marzo, por la que se dispone la publicacin del Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de febrero de 2005, por el se aprueba el Cdigo de Buen Gobierno de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administracin General del Estado. El Consejo de Ministros, en su reunin de 18 de febrero de 2005, adopt un Acuerdo por el que se aprueba el Cdigo de Buen Gobierno de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administracin General del Estado. Considerando necesario el conocimiento general del mencionado Acuerdo, que se inserta a continuacin, dispongo su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. Madrid, 3 de marzo de 2005. Sevilla Segura Desde la entrada en vigor de la Constitucin Espaola, el ordenamiento jurdico espaol se ha enriquecido con diversas normas que conforman el marco en el que han de actuar los altos cargos, los funcionarios pblicos y el resto del personal de las Administraciones Pblicas para ejercer sus funciones de acuerdo al bloque de la legalidad, que garantiza la transparencia, eficacia y dedicacin plena a sus funciones pblicas y evita toda aquella actividad o inters que pudiera comprometer su independencia e imparcialidad o menoscabar el desempeo de sus deberes pblicos. No obstante, en el momento actual, se hace necesario que los poderes pblicos ofrezcan a los ciudadanos el compromiso de que todos los altos cargos en el ejercicio de sus funciones han de cumplir no slo las obligaciones previstas en las leyes, sino que, adems, su actuacin ha de inspirarse y guiarse por principios ticos y de conducta que hasta ahora no han sido plasmados expresamente en las normas, aunque s se inducan de ellas y que conforman un Cdigo de Buen Gobierno. Se trata, pues, de establecer en dicho cdigo el respeto a una amplia gama de exigencias entre las que se encuentran no slo el cumplimiento de las normas legales o reglamentarias, sino tambin de otras garantas adicionales, que configuran un pacto de los poderes pblicos con los ciudadanos, en torno a los principios de funcionamiento de las instituciones en el seno de la democracia espaola.
La elaboracin de este cdigo responde fielmente a las lneas directrices de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE) y otras organizaciones internacionales, por lo que supone una eficaz poltica de prevencin y gestin de estos conflictos, acorde con experiencias similares adoptadas por otros pases de tradicin y raigambre democrtica. En tal sentido, y por lo que respecta a la Administracin General del Estado, se trata de ofrecer a los ciudadanos un Cdigo de Bue n Gobierno, donde se definan y expongan los valores de referencia que han de regir la actuacin de los miembros del Gobierno y de sus altos cargos para responder a las demandas y exigencias de los ciudadanos en cuanto integrantes de la comunidad poltica en la que viven y ofrecer un compromiso slido de respeto, proteccin y fomento de todas las aspiraciones de los individuos en un marco de solidaridad, libertad y justicia. Los valores de referencia no suponen un repertorio de principios ticos sin trascendencia jurdica alguna. Se trata, por el contrario, de principios inducidos de las normas vigentes en el ordenamiento jurdico espaol, de forma que cada uno de ellos tiene su manifestacin concreta en una norma que prev la consecuencia jurdica de su incumplimiento o cumplimiento defectuoso. Su exigencia, en todo caso, se producir en los trminos previstos en el ordenamiento jurdico, principalmente en la Constitucin y en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, para los miembros de ste. En su virtud, el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Administraciones Pblicas, en su reunin del da 18 de febrero de 2005, aprueba el siguiente Acuerdo: Primero.Se aprueba el Cdigo de Buen Gobierno aplicable a los miembros del Gobierno, a los secretarios de Estado y al resto de los altos cargos de la Administracin General del Estado y de las entidades del sector pblico estatal, de derecho pblico o privado, vinculadas o dependientes de aquella. Segundo.A tal fin, tendrn la consideracin de alto cargo los que la tengan a los efectos de la normativa sobre incompatibilidades. ANEXO Cdigo de Buen Gobierno de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administracin General del Estado 1. Principios bsicos Los miembros del Gobierno y los altos cargos de la Administracin General del Estado actuarn, en el desempeo de sus funciones, de acuerdo con la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico, y ajustarn sus actuaciones a los siguientes principios ticos y de conducta que se desarrollan en este Cdigo: objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, credibilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicacin al servicio pblico, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez, y promocin del entorno cultural y medioambiental y de la igualdad entre hombres y mujeres. 2. Principios ticos 1. Los altos cargos promovern los derechos humanos y las libertades de los ciudadanos, y evitarn toda actuacin que pueda producir discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. 2. La adopcin de decisiones perseguir siempre la satisfaccin de los intereses generales de los ciudadanos y se fundamentar en consideraciones objetivas orientadas hacia el inters comn, al margen de cualquier otro factor que exprese posiciones personales, familiares, corporativas, clientelares o cualesquiera otras que puedan colisionar con este principio. 3. Se abstendrn de toda actividad privada o inters que pueda suponer un riesgo de plantear conflictos de intereses con su puesto pblico. Se entiende que existe conflicto
de intereses cuando los altos cargos intervienen en las decisiones relacionadas con asuntos en los que confluyan a la vez intereses de su puesto pblico e intereses privados propios, de familiares directos, o intereses compartidos con terceras personas. 4. Velarn por promover el respeto a la igualdad entre hombres y mujeres, y removern los obstculos que puedan dificultarla. 5. Se sometern a las mismas condiciones y exigencias previstas para el resto de los ciudadanos en las operaciones financieras, obligaciones patrimoniales o negocios jurdicos que realicen. 6. No aceptarn ningn trato de favor o situacin que implique privilegio o ventaja injustificada, por parte de personas fsicas o entidades privadas. 7. No influirn en la agilizacin o resolucin de trmite o procedimiento administrativo sin justa causa y, en ningn caso, cuando ello comporte un privilegio en beneficio de los titulares de estos cargos o su entorno familiar y social inmediato o cuando suponga un menoscabo de los intereses de terceros. 8. Actuarn de acuerdo con los principios de eficacia, economa y eficiencia, y vigilarn siempre la consecucin del inters general y el cumplimiento de los objetivos de la organizacin. 9. Se abstendrn de todo tipo de negocios y actividades financieras que puedan comprometer la objetividad de la Administracin en el servicio a los intereses generales. 10. Sus actividades pblicas relevantes sern transparentes y accesibles para los ciudadanos con las nicas excepciones previstas en las leyes. 11. Asumirn la responsabilidad en todo momento de las decisiones y actuaciones propias y de los organismos que dirigen, sin perjuicio de otras que fueran exigibles legalmente. 12. Asumirn la responsabilidad de sus actuaciones ante los superiores y no las derivarn hacia los subordinados sin causa objetiva. 13. Ejercern sus atribuciones segn los principios de buena fe y dedicacin al servicio pblico y se abstendrn no slo de conductas contrarias a aquellos, sino tambin de cualesquiera otras que comprometan la neutralidad en el ejercicio de los servicios pblicos que tuvieran encomendados. 14. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes sobre la difusin de informacin de inters pblico, se mantendrn el sigilo, la reserva y la discrecin en relacin con los datos e informes que se conocieran por razn del cargo. 3. Principios de conducta 1. El desempeo de los altos cargos exige la plena dedicacin. 2. El desempeo de cargos en rganos ejecutivos de direccin de partidos polticos, en ningn caso menoscabar o comprometer el ejercicio de sus funciones. 3. Garantizarn el ejercicio del derecho de los ciudadanos a la informacin sobre el funcionamiento de los servicios pblicos que tengan encomendados, con las limitaciones que establezcan normas especficas. 4. En el ejercicio de sus funciones extremarn el celo de modo que el desempeo de las obligaciones contradas sea una efectiva referencia de ejemplaridad en la actuacin de los empleados pblicos. Esta ejemplaridad habr de predicarse, igualmente, en el cumplimiento de las obligaciones que, como ciudadanos, les exigen las leyes. 5. Administrarn los recursos pblicos con austeridad y evitarn actuaciones que puedan menoscabar la dignidad con que ha de ejercerse el cargo pblico. 6. Se rechazar cualquier regalo, favor o servicio en condiciones ventajosas que vaya ms all de los usos habituales, sociales y de cortesa o prstamos u otras prestaciones econmicas que puedan condicionar el desempeo de sus funciones, sin perjuicio de lo establecido en el Cdigo Penal.
En el caso de obsequios de mayor significacin de carcter institucional se incorporarn al patrimonio del Estado, en los trminos previstos en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas, de acuerdo con lo que se determine reglamentariamente. 7. En el desempeo de sus funciones sern accesibles a todos los ciudadanos y extremarn la diligencia en contestar todos los escritos, solicitudes y reclamaciones que stos realicen. 8. El tratamiento oficial de carcter protocolario de los miembros del Gobierno y de los altos cargos ser el de seor/seora, seguido de la denominacin del cargo, empleo o rango correspondiente. En misiones oficiales en el extranjero les corresponder el tratamiento que establezca la normativa del pas u organizacin internacional correspondiente. 9. Se abstendrn de realizar un uso impropio de los bienes y servicios que la Administracin General del Estado pone a su disposicin por razn del cargo. 10. La proteccin del entorno cultural y de la diversidad lingstica inspirar las actuaciones de los altos cargos en el ejercicio de sus comp etencias, as como la proteccin y mejora de la calidad del medio ambiente. 11. Garantizarn la constancia y permanencia de los documentos para su transmisin y entrega a sus posteriores responsables. 4. Cumplimiento del Cdigo de Buen Gobierno 1. Anualmente el Consejo de Ministros conocer un Informe elevado por el Ministro de Administraciones Pblicas, sobre los eventuales incumplimientos de los principios ticos y de conducta con el fin de analizar los procedimientos y actuaciones que pueden posibilitar su trasgresin y proponer las medidas que se estimen convenientes para asegurar la objetividad de las decisiones de la Administracin y de las instituciones pblicas. 2. El Consejo de Ministros, en el supuesto de que hubiera incumplimientos de los principios del cdigo, adoptar las medidas oportunas. PROYECTO DE LEY de regulacin de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administracin General del Estado El objetivo de la Ley es establecer las obligaciones que incumben a los miembros del Gobierno y a los altos cargos de la Administracin General del Estado para prevenir situaciones que puedan originar conflictos de intereses. No se trata, pues, de una mera reproduccin de las normas de incompatibilidades tal y como se han concebido hasta ahora, sino de constituir un nuevo rgimen relativo a la actuacin de los altos cargos en el que perfeccionando el anterior de incompatibilidades se introducen nuevas exigencias y cautelas que garanticen que no se van a producir situaciones que pongan en riesgo la objetividad, imparcialidad e independencia del alto cargo. En el Ttulo I se establecen los requisitos a que han de someterse los titulares de determinados rganos con carcter previo a su nombramiento. Este precepto supone un considerable avance en cuanto al control democrtico en la designacin de estos cargos, ya que se prev su comparecencia ante el Congreso de los Diputados, rgano mximo de representacin popular. En el Ttulo II, y cumpliendo lo acordado por el Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesin de 23 de abril de 2002, se establece un nuevo rgimen de prevencin de situaciones de conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administracin General del Estado en el que, a partir de la vigente Ley 12/1995, de 11 de mayo, se introducen las modificaciones necesarias para suplir las deficiencias, e incluso lagunas legales, que con el paso del tiempo se han venido
detectando, y se refuerza la imagen que los altos cargos, en cuanto servidores pblicos, deben ofrecer ante los ciudadanos. Se consagra el principio de dedicacin absoluta del alto cargo a su puesto pblico, restringiendo todas aquellas actividades que puedan perturbar o incidir en el desempeo de sus funcione s pblicas. En tal sentido, hay que resaltar que se elimina para los altos cargos la percepcin de cualquier retribucin o asistencia por su participacin en los rganos rectores o Consejos de Administracin de las empresas con capital pblico. Esta medida supone una mejora en la transparencia del sistema retributivo de los altos cargos. Asimismo la ley refuerza el control sobre los intereses patrimoniales que pueda tener el alto cargo, su cnyuge o persona que conviva con l en anloga relacin de afectividad, as como de determinados miembros de su unidad familiar, extendiendo la prohibicin de tener una participacin de stos superior al 10% en empresas no slo a las que tengan conciertos o contratos de cualquier naturaleza con el sector pblico, sino tambin a las empresas que sean subcontratistas de stas o que perciban subvenciones. Otro aspecto en el que la Ley ha querido introducir un control adicional es el del desempeo por actividades privadas de los altos cargos, cuando stos cesan en los mismos, de forma que en la ley se establecen nuevas garantas para que durante el ejercicio del cargo pblico no se vea afectada su imparcialidad e independencia. Es especialmente relevante el hecho de que a las empresas privadas que contraten a alguna de las personas que hayan tenido la condicin de altos cargos, incumpliendo las limitaciones que la Ley establece a tal efecto, se les prohibir contratar con las Administraciones Pblicas durante el tiempo en el que se mantenga la limitacin para el alto cargo. Finalmente, y para incidir en la importancia del seguimiento de los preceptos de esta Ley se han introducido dos innovaciones: la creacin de la Oficina de Conflictos de Intereses, rgano similar al existente en otros pases de nuestro entorno cultural, que actuar con plena autonoma funcional en el desempeo de las funciones que le encomienda esta Ley, y el reforzamiento del rgimen sancionador, de forma que el incumplimiento de los preceptos de la Ley conlleva penalizaciones efectivas. TTULO PRELIMINAR Objeto y mbito de aplicacin Artculo 1. Objeto y mbito de aplicacin Por esta lLey se regulan los requisitos previos para el nombramiento de los titulares de determinados rganos y para el nombramiento de los altos cargos en determinados organismos reguladores y de supervisin, as como las medidas bsicas para evitar situaciones de conflicto de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administracin General del Estado y de las entidades del sector pblico estatal. TTULO I Requisitos previos para el nombramiento de los titulares de determinados rganos Artculo 2. Comparecencia ante el Congreso de los Diputados 1. El Gobierno, con carcter previo al nombramiento del Presidente del Consejo de Estado y del Fiscal General del Estado, pondr en conocimiento del Congreso de los Diputados el nombre de las personas propuestas para estos cargos a fin de que pueda disponer su comparecencia ante la comisin correspondiente de la Cmara, en los trminos que prevea su Reglamento. 2. El mismo procedimiento ser seguido en relacin con los nombramientos de las personas que vayan a ser designadas mximos responsables en los organismos reguladores o de supervisin incluidos en el artculo 3.2 k), presidentes del Consejo
Econmico y Social y de la Agencia EFE, director de la Agencia de Proteccin de Datos y director general del Ente Pblico Radiotelevisin Espaola. 3. La comisin parlamentaria del Congreso de los Diputados examinar, en su caso, a los candidatos propuestos. Sus miembros formularn las preguntas o solicitarn las aclaraciones que crean convenientes. TTULO II Conflictos de intereses Artculo 3. mbito de aplicacin 1. Este Ttulo es aplicable a los miembros del Gobierno, a los Secretarios de Estado y al resto de los altos cargos de la Administracin General del Estado y de las entidades del sector pblico estatal, de Derecho pblico o privado, vinculadas o dependientes de aqulla. 2. A los efectos de esta Ley se consideran como altos cargos: a) Los miembros del Gobierno. b) Los secretarios de Estado. c) Los subsecretarios; los secretarios generales; los delegados del Gobierno en las comunidades autnomas, en Ceuta y Melilla; los delegados del Gobierno en entidades de derecho pblico; y los jefes de misin diplomtica permanente; as como los jefes de representacin permanente ante organizaciones internacionales. d) Los directores generales de la Administracin General del Estado y asimilados. e) El director general del Ente Pblico Radiotelevisin Espaola; los presidentes, los directores generales, los directores ejecutivos y asimilados en entidades de derecho pblico del sector pblico estatal vinculadas o dependientes de la Administracin General del Estado, cuyo nombramiento se efecte por decisin del Consejo de Ministros o por sus propios rganos de gobierno y, en todo caso, los presidentes y directores con rango de director general de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social. f) El presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia y los vocales del mismo. g) El presidente y los directores generales del Instituto de Crdito Oficial. h) Los presidentes y consejeros delegados de las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacin estatal, o que sin llegar a ser mayoritaria, la posicin de la Administracin General del Estado sea dominante en el Consejo de Administracin, cuando sean designados previo acuerdo del Consejo de Ministros o por sus propios rganos de gobierno. i) Los miembros de los Gabinetes de la Presidencia del Gobierno y de las Vicepresidencias nombrados por el Consejo de Ministros y los directores de los Gabinetes de los Ministros. j) Los presidentes, los directores y gerentes de las fundaciones pblicas estatales siempre que perciban retribuciones por el desempeo de estos cargos, as como los titulares de aquellos otros rganos a los que sus Estatutos les atribuyan tal condicin. k) El presidente y los vocales de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, de la Comisin Nacional de Energa, el presidente, los consejeros y el secretario general del Consejo de Seguridad Nuclear, as como el presidente y los miembros de los rganos rectores de cualquier otro organismo regulador y de supervisin. l) Los directores, directores ejecutivos o equivalentes de los organismos reguladores y de supervisin. m) Asimismo, los titulares de cualquier otro puesto de trabajo de la Administracin General del Estado, cualquiera que sea su denominacin, cuyo nombramiento se efecte por el Consejo de Ministros. Artculo 4. Objeto
1. Hay conflicto de intereses cuando los altos cargos intervienen en las decisiones relacionadas con asuntos en los que confluyen a la vez intereses de su puesto pblico e intereses privados propios, de familiares directos, o intereses compartidos con terceras personas. 2. Se regula la prevencin, gestin y resolucin de los conflictos de intereses a travs del establecimiento de un rgimen de incompatibilidades, de los rganos de gestin, vigilancia y control del mismo, as como del rgimen sancionador. CAPTULO I Rgimen de incompatibilidades Artculo 5. Dedicacin absoluta al cargo pblico Los altos cargos comprendidos en el artculo 3 ejercern sus funciones con dedicacin absoluta y no podrn compatibilizar su actividad con el desempeo, por s, o mediante sustitucin o apoderamiento, de cualquier otro puesto, cargo, representacin, profesin o actividad, sean de carcter pblico o privado, por cuenta propia o ajena, y, asimismo, tampoco podrn percibir cualquier otra remuneracin con cargo a los presupuestos de las Administraciones Pblicas o entidades vinculadas o dependientes de ellas, ni cualquier otra percepcin que directa o indirectamente provenga de una actividad privada. Lo dispuesto en el prrafo anterior se entiende sin perjuicio de las excepciones sealadas en los artculos 9 y 10. Artculo 6. Limitaciones patrimoniales en participaciones societarias 1. Los titulares de los cargos previstos en el artculo 3 no podrn tener, por s o junto con su cnyuge, sea cual sea el rgimen econmico matrimonial, o persona que conviva en anloga relacin de afectividad e hijos dependientes y personas tuteladas, participaciones directas o indirectas superiores a un diez por ciento en empresas que tengan conciertos o contratos, de cualquier naturaleza, con el sector pblico estatal, autonmico o local, o sean subcontratistas de dichas empresas o que reciban subvenciones provenientes de la Administracin General del Estado. 2. Dicha prohibicin afectar a las participaciones patrimoniales que sin llegar a este porcentaje supongan una posicin en el capital social de la empresa que pueda condicionar de forma relevante su actuacin. 3. En el supuesto de que la persona que sea nombrada para ocupar un puesto de los comprendidos en el artculo 3, poseyera una participacin en los trminos a los que se refieren los apartados anteriores, tendr que desprenderse de ella en el plazo de seis meses contados desde el da siguiente a su nombramiento. Si la participacin se adquiriera por sucesin hereditaria u otro ttulo gratuito durante el ejercicio del cargo, tendr que desprenderse de ella en el plazo de tres meses desde su adquisicin. Dicha participacin y posterior transmisin sern, asimismo, declaradas a los Registros de Actividades y de Bienes y Derechos Patrimoniales en la forma que reglamentariamente se determine. Artculo 7. Deber de inhibicin y de abstencin 1. Quienes desempeen un alto cargo vienen obligados a inhibirse del conocimiento de los asuntos en cuyo despacho hubieran intervenido o que interesen a empresas o sociedades en cuya direccin, asesoramiento o administracin hubieran tenido alguna parte ellos, su cnyuge o persona con quien conviva en anloga relacin de afectividad, o familiar dentro del segundo grado y en los dos aos anteriores a su toma de posesin como cargo pblico. A tal efecto, en el plazo del mes siguiente al de su toma de posesin, los altos cargos formularn una relacin pormenorizada de sus intereses referida al citado perodo de dos aos. Dicha relacin ser depositada en el Registro de Actividades de altos cargos
Igualmente formular una declaracin de los cargos profesionales o de cualquier otra ndole que hubiera desempeado en los dos aos anteriores a la toma de posesin en su cargo. 2. En el caso de que durante el desempeo del cargo pblico el alto cargo tuviera necesidad de abstenerse en los trminos previstos en esta Ley, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, o en cualquier otra ley especfica, la inhibicin se producir por escrito para su adecuada expresin y constancia y se notificar al superior inmediato del alto cargo o al rgano que lo design. En todo caso esta abstencin ser comunicada al Registro de Actividades de altos cargos, para su constancia. Artculo 8. Limitaciones al ejercicio de actividades privadas con posterioridad al cese 1. Durante los dos aos siguientes a la fecha de su cese los altos cargos no podrn desempear sus servicios en empresas o sociedades privadas relacionadas directamente con las competencias del cargo desempeado. A estos efectos se considera que existe relacin directa cuando se den cualquiera de los siguientes supuestos de hecho: a) Que los altos cargos, sus superiores a propuesta de ellos o los titulares de sus rganos dependientes, por delegacin o sustitucin, hubieran dictado resoluciones en relacin con dichas empresas o sociedades. b) Que hubieran intervenido en sesiones de rganos colegiados en las que se hubiera adoptado algn acuerdo o resolucin en relacin con dichas entidades. 2. Los altos cargos que con anterioridad a ocupar dichos puestos pblicos hubieran ejercido su actividad profesional en empresas privadas, a las cuales quisieran reincorporarse, no incurrirn en la incompatibilidad prevista en el apartado anterior cuando la actividad que vayan a desempear en ellas lo sea en puestos de trabajo que no estn directamente relacionados con las competencias del cargo pblico ocupado ni puedan adoptar decisiones que afecten a ste. 3. Tampoco podrn durante el perodo de dos aos a que se refiere el primer apartado de este artculo, celebrar por s mismos o a travs de sociedades o empresas participadas por ellos mismos en ms del 10 por ciento o a travs de empresas subcontratistas de stas, contratos de asistencia tcnica, de servicios o similares con las Administraciones Pblicas. 4. Las personas que hubiesen desempeado alguno de los altos cargos comprendidos en el artculo 3 debern dirigir a la Oficina de Conflictos de Intereses prevista en el artculo 15 una comunicacin sobre la actividad que vayan a realizar, con carcter previo a su inicio. 5. Cuando la Oficina de Conflictos de Intereses estime que la actividad privada que quiera desempear una persona que hubiera ocupado un alto cargo vulnera lo previsto en el apartado 1, se lo comunicar al interesado y a la empresa o sociedad a la que fuera a prestar sus servicios, que formularn las alegaciones que tengan por convenientes. Analizadas las alegaciones, la Oficina propondr la resolucin que proceda. 6. Durante los dos aos posteriores a la fecha de cese, aquellos que reingresen a la funcin pblica y presten servicios retribuidos mediante honorarios, arancel o cualquier otra forma de contraprestacin econmica a personas fsicas o jurdicas de carcter privado se inhibirn en todas aquellas actuaciones privadas que guarden relacin con las competencias del alto cargo ejercido. CAPTULO II Rgimen de actividades Artculo 9. Compatibilidad con actividades pblicas
1. El ejercicio de las funciones de un alto cargo ser compatible con las siguientes actividades pblicas: a) El desempeo de los cargos que les correspondan con carcter institucional, de aqullos para los que sean comisionados por el Gobierno, o de los que fueran designados por su propia condicin. b) El desarrollo de misiones temporales de representacin ante otros Estados, o ante organizaciones o conferencias internacionales. c) El desempeo de la presidencia de las sociedades a que se refiere el artculo 166.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas, cuando la naturaleza de los fines de la sociedad guarde conexin con las competencias legalmente atribuidas al alto cargo, as como la representacin de la Administracin General del Estado en los rganos colegiados, directivos o Consejos de Administracin de organismos o empresas con capital pblico o de entidades de derecho pblico. No se podr pertenecer a ms de dos Consejos de Administracin de dichos organismos, empresas, sociedades o entidades. Ser precisa la autorizacin del Consejo de Ministros para permitir a un alto cargo de los incluidos en el Ttulo II ejercer la presidencia de las sociedades a que se refiere el prrafo anterior. 2. Los miembros del Gobierno y los secretarios de Estado podrn compatibilizar su actividad con la de diputado o senador de las Cortes Generales en los trminos previstos en la Ley Orgnica del Rgimen Electoral General. 3. En los supuestos previstos en los apartados anteriores, los altos cargos no podrn percibir remuneracin alguna con excepcin de las indemnizaciones por gastos de viajes, estancias y traslados que les correspondan de acuerdo con la normativa vigente. Las cantidades devengadas por cualquier concepto que no deban ser percibidas sern ingresadas directamente por el organismo, ente o empresa en el Tesoro Pblico. Artculo 10. Compatibilidad con actividades privadas El ejercicio de un puesto de alto cargo ser compatible con las siguientes actividades privadas, siempre que con su ejercicio no se comprometa la imparcialidad o independencia del alto cargo en el ejercicio de su funcin: a) Las de mera administracin del patrimonio personal o familiar. b) Las de produccin y creacin literaria, artstica, cientfica o tcnica y las publicaciones derivadas de aqullas, as como la colaboracin y la asistencia ocasional y excepcional como ponente a congresos, seminarios, jornadas de trabajo, conferencias o cursos de carcter profesional, siempre que no sean consecuencia de una relacin de empleo o de prestacin de servicios o supongan un menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes. c) La participacin en entidades culturales o benficas que no tengan nimo de lucro o fundaciones siempre que no perciban ningn tipo de retribucin o percepcin por dicha participacin superior a la autorizada por el artculo 3.5 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, que regula el rgimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo. CAPTULO III Obligaciones de los altos cargos Artculo 11. Declaracin de actividades 1. Los altos cargos estn obligados a efectuar una declaracin de las actividades que desempeen por s o mediante sustitucin o apoderamiento y, de conformidad con lo previsto en el artculo 8, de aquellas que vayan a realizar una vez que hubiesen cesado en el desempeo de los cargos, ante el Registro de Actividades de Altos Cargos al que se refiere el artc ulo 14.2, en los trminos que reglamentariamente se establezcan.
Igualmente declararn las actividades profesionales, mercantiles o laborales que hubieran desempeado durante los dos aos anteriores a su toma de posesin como alto cargo. 2. La declaracin a que se refiere el apartado anterior se efectuar en el improrrogable plazo de los tres meses siguientes a las fechas de toma de posesin y cese, respectivamente, en el alto cargo, as como cada vez que el interesado inicie una nueva actividad de las reguladas en esta Ley. 3. La Oficina de Conflictos de Intereses examinar las declaraciones y, de apreciar defectos formales, requerir su subsanacin al interesado. Artculo 12. Declaracin de bienes y derechos 1. Quienes tengan la condicin de alto cargo estn obligados a formular en el Registro de Bienes y Derechos Patrimoniales de altos cargos, en los trminos que reglamentariamente se establezcan, una declaracin patrimonial, comprensiva de la totalidad de sus bienes, derechos y obligaciones. Voluntariamente, su cnyuge podr formular esta declaracin, que ser aportada por el alto cargo. La declaracin patrimonial comprender al menos los siguientes extremos: a) Los bienes, derechos y obligaciones patrimoniales que posean. b) Los valores o activos financie ros negociables. c) Las participaciones societarias. d) El objeto social de las sociedades de cualquier clase en las que tengan intereses el alto cargo, su cnyuge o persona que conviva con l en anloga relacin de afectividad e hijos menores o personas tuteladas. e) Las sociedades participadas por aquellas otras que sean objeto de declaracin segn el apartado c) con sealamiento de sus respectivos objetos sociales. 2. La declaracin a que se refiere el apartado 1 de este artculo se efectuar en el improrrogable plazo de tres meses siguientes a las fechas de toma de posesin y cese, respectivamente, en el alto cargo. 3. Los altos cargos aportarn junto con las declaraciones iniciales y las del cese, as como anualmente, una copia de la ltima declaracin tributaria correspondiente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas y al Impuesto sobre el Patrimonio que haya tenido obligacin de presentar el declarante ante la Administracin Tributaria. Tambin se podr aportar la declaracin voluntaria de su cnyuge referida a estos tributos. Dichas declaraciones se depositarn en el Registro como informacin complementaria, rigindose el acceso a las mismas por su normativa especfica. 4. El Registro de Bienes y Derechos Patrimoniales recibir las declaraciones y las copias y, de apreciarse defectos formales, se requerir su subsanacin al interesado. Artculo 13. Control y gestin de valores y activos financieros 1. Las personas incluidas en el artculo 3 que ejerzan competencias reguladoras, de supervisin o control sobre sociedades mercantiles que emitan valores y otros activos financieros negociables en un mercado organizado, as como los miembros del Gobierno y los secretarios de Estado y en relacin con los valores de que sean titulares tales personas, sus cnyuges no separados legalmente, salvo que su rgimen econmico matrimonial sea el de separacin de bienes, o sus hijos menores de edad no emancipados, debern contratar para la gestin y administracin de tales valores o activos a una entidad financiera registrada en la Comisin Nacional del Mercado de Valores. Esta obligacin no ser exigible cuando la cuanta de dichos valores no supere, en el momento de presentar la declaracin, la cantidad de 100.000 euros, calculada por el valor a los efectos del Impuesto sobre el Patrimonio. La encomienda de gestin se mantendr mientras dure el desempeo del cargo. La entidad con la que contraten efectuar la administracin con sujecin exclusivamente a las directrices generales de rentabilidad y riesgo establecidas en el contrato, sin que pueda recabar ni recibir instrucciones de inversin de los interesados.
Tampoco podr revelrseles la composicin de sus inversiones, salvo que se trate de instituciones de inversin colectiva o que por causa justificada, medie autorizacin de la Comisin Nacional del Mercado de Valores. Sin perjuicio de las responsabilidades de los interesados, el incumplimiento por la entidad de las obligaciones sealadas tendr la consideracin de infraccin muy grave a los efectos del rgimen sancionador que como entidad financiera le sea aplicable. 2. Los interesados entregarn copias de los contratos suscritos a la Oficina de Conflictos de Intereses para su anotacin en los Registros, y a la Comisin Nacional del Mercado de Valores. CAPTULO IV rganos de gestin, vigilancia y control Artculo 14. Registros 1. Los Registros de Actividades y de Bienes y Derechos Patrimoniales de altos cargos se instalarn en un sistema de gestin documental que garantice la inalterabilidad y permanencia de sus datos, as como la alta seguridad en el acceso y uso de stos. 2. El Registro de Actividades tendr carcter pblico, rigindose por lo dispuesto en la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal; en el artculo 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn; en esta Ley, y en las correspondientes normas de desarrollo de las leyes citadas. 3. El Registro de Bienes y Derechos Patrimoniales tendr carcter reservado, y slo podrn tener acceso al mismo adems del propio interesado, los siguientes rganos: a) El Congreso de los Diputados y el Senado, de acuerdo con lo que establezcan los reglamentos de las Cmaras, as como las comisiones parlamentarias de investigacin que se constituyan. b) Los rganos judiciales para la instruccin o resolucin de procesos que requieran el conocimiento de los datos que obran en el Registro, de conformidad con lo dispuesto en las leyes procesales. c) El Ministerio Fiscal cuando realice actuaciones de investigacin en el ejercicio de sus funciones que requieran el conocimiento de los datos obrantes en el Registro. 4. El contenido de las declaraciones de bienes y derechos patrimoniales de los miembros del Gobierno y de los secretarios de Estado se publicarn en el Boletn Oficial del Estado, en los trminos previstos reglamentariamente. En relacin con los bienes patrimoniales se publicar una declaracin compresiva de la situacin patrimonial de los altos cargos, omitindose aquellos datos referentes a su localizacin y salvaguardando la privacidad y seguridad de sus titulares. Artculo 15. rgano de gestin 1. El rgano competente para la gestin del rgimen de incompatibilidades de altos cargos es la Oficina de Conflictos de Intereses adscrita orgnicamente al Ministerio de Administraciones Pblicas y que en el ejercicio de las competencias previstas en esta Ley actuar con plena autonoma funcional. Este rgano ser el encargado de requerir a quienes sean nombrados o cesen en un alto cargo el cumplimiento de las obligaciones previstas en esta Ley. 2. La Oficina de Conflictos de Intereses ser el rgano encargado de la llevanza y gestin de los Registros de Actividades y de Bienes y Derechos Patrimoniales de altos cargos, y responsable de la custodia, seguridad e indemnidad de los datos y documentos que en ellos se contengan. Artculo 16. Informacin al Congreso de los Diputados Para asegurar la transparencia del control del rgimen de incompatibilidades previsto en esta Ley, y sin perjuicio de las competencias que se atribuyen a otros rganos, la Oficina de Conflictos de Intereses elevar al Gobierno cada seis meses, para su remisin al Congreso de los Diputados informacin del cumplimiento por los altos
cargos de las obligaciones de declarar, as como de las infracciones que se hayan cometido en relacin con este ttulo y de las sanciones que hayan sido impuestas, e identificar a sus responsables. CAPTULO V Rgimen sancionador Artculo 17. Infraccio nes 1. A los efectos de esta ley se consideran infracciones muy graves: a) El incumplimiento de las normas de incompatibilidades a que se refiere este ttulo. b) La presentacin de declaraciones con datos o documentos falsos. c) El incumplimiento de las obligaciones a que se refiere el artculo 13 en relacin con la gestin de valores burstiles. 2. Se considera infraccin grave la no declaracin de actividades y de bienes patrimoniales en los correspondientes Registros, tras el apercibimiento para ello. 3. Se considera infraccin leve la no declaracin de actividades de bienes patrimoniales en los correspondientes Registros, dentro de los plazos establecidos, cuando se subsane tras el requerimiento que se formule al efecto. Artculo 18. Sanciones 1. Las infracciones muy graves y graves sern sancionadas con la declaracin del incumplimiento de la Ley y su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. 2. Quienes hubieran sido objeto de una declaracin y publicacin del incumplimiento de esta Ley por infraccin muy grave sern destituidos en los cargos pblicos que ocupen. No percibirn, en el caso de que la llevaran aparejada, la pensin indemnizatoria creada por el artculo 10 de la Ley 74/1980, de 29 de diciembre y, con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores debern, en su caso, restituir las cantidades percibidas en la forma que se establezca reglamentariamente. 3. Lo dispuesto en este captulo se entiende sin perjuicio de la exigencia de las dems responsabilidades a que hubiera lugar. A estos efectos, cuando aparezcan indicios de otras responsabilidades, se ordenar a la Abogaca General del Estado-Direccin del Servicio Jurdico del Estado el ejercicio de las acciones que correspondan. 4. Si las infracciones pudieran ser constitutivas de delito, la Administracin pasar el tanto de culpa al Fiscal General del Estado y se abstendr de seguir el procedimiento mientras la autoridad judicial no dicte una resolucin que ponga fin al proceso penal. 5. Las personas que hayan cometido las infracciones tipificadas en el artculo 17.1 no podrn ser nombradas para ocupar ninguno de los cargos incluidos en el artculo 3 durante un perodo de entre 5 y 10 aos. En la graduacin de la medida prevista en el prrafo anterior, se valorar la existencia de perjuicios para el inters pblico, y la repercusin de la conducta en los ciudadanos, y, en su caso, la percepcin indebida de cantidades por el desempeo de actividades pblicas incompatibles. 6. En el supuesto previsto en el artculo 8.5 si la empresa o sociedad prosiguiera con la contratacin de la persona que ha vulnerado lo establecido en el apartado 1 del mismo, la publicacin en el Boletn Oficial del Estado de la declaracin de incumplimiento de la Ley llevar aparejada adems la inhabilitacin de la empresa o sociedad para contratar con el sector pblico estatal, autonmico o local, durante todo el perodo que sea aplicable la limitacin prevista en el artculo 8.1. A tal fin la Oficina de Conflictos de Intereses proceder de conformidad con lo dispuesto en el artculo 21.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. 7. Las faltas leves se sancionarn con amonestacin. Artculo 19. Actuaciones previas al procedimiento sancionador
1. La Oficina de Conflictos de Intereses con anterioridad a la iniciacin de cualquier expediente sancionador, podr realizar de oficio, en los trminos especificados en el artculo 69 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, actuaciones previas de carcter reservado para determinar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciacin. El inicio de las actuaciones se notificar al interesado, 2. Asimismo la Oficina de Conflictos de Intereses conocer de las denuncias que sobre los presuntos incumplimientos de esta ley pudieran formularse. 3. Los ficheros, archivos o registros de carcter pblico y, en especial, los de las Administraciones Tributarias y las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social proporcionarn a la Oficina de Conflictos de Intereses cuando sta lo requiera, informacin, datos y colaboracin en la forma establecida en la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal y, en su caso, en la Ley General Tributaria. 4. Una vez realizada la informacin previa la Oficina de Conflictos de Intereses elevar a los rganos previstos en el artculo 21 el informe de las actuaciones realizadas. Artculo 20. Procedimiento sancionador El procedimiento se sustanciar en expediente contradictorio y sumario conforme se determine reglamentariamente. En lo que no se regule especficamente se aplicar supletoriamente el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se establece el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. Artculo 21. rganos competentes del procedimiento sancionador 1. El rgano competente para ordenar la incoacin cuando los altos cargos tengan la condicin de miembro del Gobierno o de Secretario de Estado ser el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Administraciones Pblicas. En los dems supuestos el rgano competente para ordenar la incoacin ser el Ministro de Administraciones Pblicas. 2. La instruccin de los correspondientes expedientes se realizar por la Oficina de Conflictos de Intereses. 3. Corresponde al Consejo de Ministros la imposicin de sanciones por faltas muy graves y, en todo caso, cuando el alto cargo tenga la condicin de miembro del Gobierno o de Secretario de Estado. La imposicin de sanciones por faltas graves corresponde al Ministro de Administraciones Pblicas. La sancin por faltas leves corresponder al Secretario General para la Administracin Pblica. Artculo 22. Prescripcin de infracciones y sanciones El rgimen de prescripcin de las infracciones y sanciones previstas en esta Ley ser el establecido en el Ttulo IX de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Disposicin adicional primera. Subsistencia de incompatibilidades Los preceptos contenidos en esta ley se aplicarn sin perjuicio de la expresa subsistencia de las incompatibilidades u obligaciones establecidas para determinados altos cargos en atencin a la especial naturaleza de sus funciones. Disposicin adicional segunda. Rgimen de incompatibilidades de los altos cargos del Banco de Espaa El gobernador, subgobernador y miembros del Consejo de Gobierno del Banco de Espaa, as como el secretario general y los directores generales, se regirn, en lo que al rgimen de incompatibilidades se refiere, por lo que establezca su normativa especfica, sindoles de aplicacin esta Ley en lo que expresamente se establezca en la citada normativa. Disposicin adicional tercera. Obligacin de comunicar los nombramientos 1. Las entidades del sector pblico estatal, de derecho pblico o privado, debern informar a la Oficina de Conflictos de Intereses de los nombramientos que efecten
respecto de aquellos puestos de trabajo que conforme a esta Ley tengan la condicin de altos cargos. 2. Las entidades o empresas pblicas o privadas con representacin del sector pblico en sus Consejos de Administracin, comunicarn a la Oficina de Conflictos de Intereses las designaciones que efecten para su Consejo de Administracin u rganos de gobierno en personas que conforme a lo dispuesto en esta Ley tengan la condicin de alto cargo. Disposicin derogatoria nica. Derogacin normativa Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan, contradigan o resulten incompatibles con lo dispuesto en la presente Ley y, en especial: a) La Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los Miembros del Gobierno de la Nacin y de los Altos Cargos de la Administracin General del Estado. b) El apartado 2 del artculo 181 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas. c) La disposicin adicional vigsimo cuarta de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Disposicin final primera. Facultad de aplicacin y desarrollo El Gobierno aprobar en el plazo de cuatro meses, contado desde la entrada en vigor de esta Ley, las normas reglamentarias que exija la aplicacin y el desarrollo de esta Ley. Disposicin final segunda. Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas Se aade un apartado 1) al artculo 20 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas en los siguientes trminos: Haber contratado a personas respecto de las que se haya publicado en el Boletn Oficial del Estado el incumplimiento a que se refiere el artculo 18.6 de la Ley de regulacin de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administracin General del Estado, por haber pasado a prestar servicios en empresas o sociedades privadas directamente relacionadas con las competencias del cargo desempeado durante los dos aos siguientes a la fecha de cese en el mismo. La prohibicin de contratar se mantendr durante el tiempo que permanezca dentro de la organizacin de la empresa la persona contratada, con el lmite mximo de dos aos a contar desde el cese como alto cargo. Disposicin final tercera. Entrada en vigor La presente Ley entrar en vigor el da siguiente al de su publicacin en el Bo letn Oficial del Estado. ELVESE AL CONSEJO DE MINISTROS Dado en EL MINISTRO DE ADMINISTRACIONES PBLICAS Jordi Sevilla Segura Administraciones Pblicas. Aprobado un Programa de Actuaciones para el Buen Gobierno Se trata de la norma ms moderna de Europa y asegura la austeridad en el uso del poder, la transparencia, la igualdad y la independencia de los responsables pblicos. Los altos cargos que incurran en incompatibilidad no percibirn pensin indemnizatoria. Las empresas que les den empleo no podrn contratar con las Administraciones. El Consejo de Ministros ha aprobado un Programa de actuaciones para el Buen Gobierno que incluye los principios ticos que regirn la actuacin de los altos cargos de la Administracin. El programa incluye la remisin a las Cortes Generales del Proyecto de Ley de regulacin de conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos
cargos de la Administracin General del Estado. Adems, se ha dado luz verde a un Acuerdo sobre el Cdigo del Buen Gobierno. Asimismo, el Consejo de Ministros ha estudiado otro conjunto de medidas que se aprobarn prximamente para profundizar an ms en la regeneracin democrtica de los poderes pblicos. Este Programa supone el cumplimiento de un compromiso del Gobierno para elevar el listn del comportamiento exigible a los responsables pblicos. De esta forma se da respuesta a lo que los ciudadanos esperan de los altos cargos a los que encomiendan la gestin del sector pblico. El texto incorpora las recomendaciones de organismos internacionales, como la OCDE, la ONU o el Consejo de Europa, recoge las medidas ms efectivas en este terreno de otros gobiernos y traslada a la Administracin General del Estado los principios de los cdigos de este tipo de empresas privadas de todo el mundo. La finalidad de este texto, que desde su presentacin como informe al Consejo de Ministros el pasado mes de diciembre hasta su aprobacin hoy ha elevado an ms los estndares ticos exigibles, es convertirse en el cdigo de comportamiento ms moderno de Europa. Entre las medidas ms destacadas, el Proyecto de Ley establece que aquellos ex altos cargos de la Administracin que incurran en un conflicto de incompatibilidad perdern el derecho a cobrar la pensin indemnizatoria por su anterior puesto de trabajo, mientras que las empresas que les contraten quedarn inhabilitadas para trabajar con la Administracin durante un mximo de dos aos. El Proyecto incorpora mecanismos de supervisin, control y sancin para aquellos que incumplan las nuevas normas. 1. Requisitos previos para el nombramiento de los titulares de determinados rganos y de otros entes reguladores Los siguientes cargos comparecern ante el Parlamento con carcter previo a su nombramiento: Fiscal general del Estado. Presidente del Consejo de Estado. Presidente de la Agencia de Proteccin de Datos. Presidente del Consejo Econmico y Social. Director general del Ente Pblico Radiotelevisin Espaola. Presidente de la Agencia EFE. Presidente y vocales de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones y de la Comisin Nacional de la Energa. Presidente, consejeros y secretario general del Consejo de Seguridad Nuclear. Presidente y miembros de los rganos rectores de cualquier otro organismo regulador y de supervisin. 2. Rgimen de incompatibilidades: ms estricto, ms exigente y ms claro Los altos cargos ejercern sus funciones con dedicacin absoluta y no podrn compatibilizar su actividad con el desempeo de cualquier otro puesto, ya sea de carcter pblico o privado, por cuenta propia o ajena, por lo que no podrn percibir cualquier otra remuneracin. stas son algunas de las novedades que incorpora la reforma del rgimen de incompatibilidades propuesto, con el fin de evitar conflictos de intereses: Limitaciones al ejercicio de actividades privadas Durante los dos aos siguientes a la fecha de su cese los altos cargos no podrn desempear sus servicios en empresas o sociedades privadas relacionadas directamente con las competencias del cargo desempeado. Se considera que existe relacin directa en cualquiera de los siguientes supuestos de hecho:
Que los altos cargos, sus superiores a propuesta de ellos o los titulares de sus rganos dependientes, por delegacin o sustitucin, hubieran dictado resoluciones en relacin con dichas empresas o sociedades. Que hubieran intervenido en sesiones de rganos colegiados en las que se hubiera adoptado algn acuerdo o resolucin en relacin con dichas entidades. No se incurrir en incompatibilidad cuando la actividad que vayan a desempear en la empresa privada lo sea en puestos de trabajo que no estn directamente relacionados con las competencias del cargo pblico ocupado, ni puedan adoptar decisiones que afecten a ste. Declaraciones de bienes y derechos La declaracin patrimonial que los ministros y secretarios de Estado tendrn que presentar en el Registro de Actividades y de Bienes y Derechos Patrimoniales se publicarn en el Boletn Oficial del Estado. Adems, los altos cargos aportarn declaraciones de bienes al inicio y al cese de su actividad, y anualmente una copia de la ltima declaracin tributaria correspondiente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas y al Impuesto sobre el Patrimonio. Control y gestin de valores y activos financieros Los bienes de altos cargos en valores mobiliarios se administrarn en un fondo ciego, sin conocimiento de los interesados. rganos de gestin, vigilancia y control Se crea la Oficina de Conflictos de Intereses, adscrita al Ministerio de Administraciones Pblicas. Ser el rgano encargado de la gestin de los Registros de Actividades y de Bienes, y responsable de la custodia, seguridad e indemnidad de los datos y documentos que en ellos se contengan. Rgimen sancionador Existirn sanciones especiales con apertura de expediente, publicacin en el Boletn Oficial del Estado y comunicacin especial a la empresa contratante de un alto cargo que incurra en incompatibilidad. Aquellos que infrinjan la normativa sern cesados si an desempean un cargo pblico, perdern el derecho al cobro de la pensin indemnizatoria y debern restituir las cantidades percibidas. La empresa contratante dejar de trabajar con las Administraciones central, autonmicas y locales si decide seguir adelante con la contratacin de un ex alto cargo que infrinja el rgimen de incompatibilidad durante todo el perodo que sea aplicable la limitacin de esa persona. Los altos cargos que infrinjan la normativa no podrn ser nombrados de nuevo en un perodo de entre cinco y diez aos. 3. Cdigo del Buen Gobierno del Gobierno: nadie va a ser ms que los ciudadanos El desarrollo de este instrumento persigue el incremento de la confianza que los ciudadanos depositan en la Administracin. El Cdigo promover la imparcialidad e independencia de los altos cargos del Gobierno, la austeridad en el uso del poder y la transparencia y la igualdad ante la Ley. Los principios que estarn obligados a respetar son: Supresin de los tratamientos El nico tratamiento oficial de carcter protocolario ser el de seor/seora, seguido de la denominacin del cargo empleo o rango correspondiente. El Ministerio de Administraciones Pblicas ha venido ya poniendo en prctica esta norma desde comienzos de ao. Transparencia informativa Los altos cargos proporcionarn informacin a los ciudadanos acerca del funcionamiento de los servicios pblicos que tengan encomendados y, cuando realicen campaas de informacin, lo harn evitando cualquier actuacin que las aleje de su contenido informativo.
Custodia de documentos Garantizarn la permanencia de los documentos para su transmisin y entrega a sus posteriores responsables en las tareas de Gobierno. Dedicacin al servicio pblico Los altos cargos de la Administracin General del Estado se abstendrn de aceptar cargos y puestos directivos en organizaciones que limiten la disponibilidad y dedicacin al cargo poltico. Austeridad en el uso del poder Los altos cargos evitarn toda manifestacin externa inapropiada u ostentosa que pueda menoscabar la dignidad con que ha de ejercerse el cargo pblico. Prohibicin de aceptar regalos Se rechazar cualquier regalo, favor o servicio en condiciones ventajosas que, ms all de los usos habituales, sociales y de cortesa, puedan condicionar el desempeo de sus funciones. En el caso de obsequios de mayor significacin, se incorporarn al Patrimonio del Estado. Promocin del entorno cultural La proteccin del entorno cultural y de la diversidad lingstica inspirar las actuaciones de los altos cargos adoptadas en el ejercicio de sus competencias, as como la proteccin del medio ambiente. Proteccin y respeto de la igualdad de gnero En la actuacin administrativa y, particularmente, en la adopcin de decisiones velarn por promover el respeto a la igualdad de gnero, remo viendo los obstculos que puedan dificultar la misma. Anualmente el Ministro de Administraciones Pblicas elevar al Consejo de Ministros un informe sobre los eventuales incumplimientos de estos principios ticos, con el fin de corregir los procedimientos errneos y proponer las medidas convenientes para asegurar la objetividad de las decisiones de la Administracin. Las medidas de sancin oportunas podrn incluir el cese. 4. Compromisos del Ejecutivo Consejos de Administracin. El Ministerio de Economa y Hacienda presentar una propuesta para que los altos cargos que en estos momentos representan al Estado en los Consejos de Administracin de empresas dejen de percibir dietas por la asistencia a estos Consejos de Administracin. Otros compromisos. Tambin figuran compromisos concretos para ir desarrollando, con el carcter reglamentario correspondiente en algunos casos, leyes; en otros, seguramente Reales Decretos, lo que la propia Constitucin Europea garantiza a los ciudadanos en cuanto a derecho de informacin, derecho de acceso al conocimiento de sus expedientes en poder de las Administraciones Pblicas y exigencia de transparencia por parte de los altos cargos. Estas medidas se estudiarn en prximos Consejos de Ministros. Este Programa de Actuacio nes para el Buen Gobierno del Ejecutivo es la plasmacin del compromiso del Ejecutivo por una nueva tica de gobierno, y que en el caso del Ministerio de Administraciones Pblicas se inscribe en el Declogo para una nueva Administracin presentado en noviembre, y que incluye, entre otros, una nueva cultura de evaluacin de resultados (Agencia de Evaluacin de la Calidad, Ley de Agencias), o un nuevo modelo de empleo pblico (Estatuto de la Funcin Pblica, reforma de los procesos de seleccin, integracin de los discapacitados).
1 Por familiares prximos del consejero se entiende a estos efectos: sus padres y hermanos, su cnyuge y los padres y hermanos de su cnyuge, sus descendientes y los cnyuges de sus descendientes.
Buen Gobierno en la Empresa Familiar*
NDICE I. Presentacin II. Introduccin III. Complejidad del sistema Familia-Empresa- Propiedad en la empresa familiar 1. Bases de un gobierno corporativo y familiar efectivo 2. Modelo de gobierno corporativo y familiar 3. Complejidad del Consejo de Administracin en el sistema de gobierno de la empresa familiar 4. El papel central del Consejo de Familia IV. Principios de Buen Gobierno en las Empresas familiares 1. Gobierno corporativo 1.1. La Junta General A) Participacin de los accionistas en la sociedad. Participaciones minoritarias y no familiares B) Reglamento de la Junta 1.2. rganos de Administracin. El Consejo de Administracin A) Tipos de rganos colegiados de administracin B) Funcin del Consejo de Administracin C) Competencias del Consejo D) Procesos de gobierno E) El Reglamento del Consejo de Administracin 1.3. Tamao y composicin del Consejo A) Tamao B) Composicin 1.4. Clases de consejeros A) Consejeros internos o ejecutivos B) Consejeros dominicales C) Consejeros independientes 1.5. Deberes de los consejeros A) Deber de lealtad y fidelidad B) Deber de diligencia C) Relacin de los consejeros independientes con la Direccin de la empresa D) Relacin de los consejeros independientes con los rganos familiares 1.6. Nombramiento, reeleccin y cese de los consejeros A) Poltica de nombramiento de los consejeros B) Reeleccin y cese de los consejeros 1.7. Estructura del Consejo A) El presidente del Consejo B) El secretario del Consejo D) Creacin de Comisiones en el Consejo de Administracin 1.8. Remuneraciones de consejeros 1.9. Transparencia y responsabilidad social A) Relaciones con los inversores institucionales, familiares minoritarios y otros accionistas no familiares
B) Las cuentas anuales C) El control interno D) Responsabilidad social, tica y medioambiental 2. Gobierno familiar 2.1. Objetivos 2.2. Desarrollo 2.3. El Consejo de Familia y la Asamblea Familiar A) Concepto B) Misin de la Asamblea Familiar C) Funciones de la Asamblea Familiar D) Composicin del Consejo de Familia E) Estructura del Consejo de Familia F) Funciones del Consejo de Familia 3. Relaciones familia-empresa 3.1. Bases A) Diferenciacin de los rganos de gobierno 3.2. Relacin Consejo de Administracin-Consejo de Familia A) Bases B) El Consejo de Familia como interlocutor del Consejo de Administracin C) El Consejo de Administracin como interlocutor del Consejo de Familia 3.3. El protocolo familiar. Institucionalizacin del gobierno familiar A) Concepto B) Requisitos C) Contenido 3.4. Empresas en las que no existe protocolo familiar 3.5. Retos para una gestin eficaz de los rganos de gobierno de la empresa y de la familia I. Presentacin El Gobierno de las empresas es un concepto relativamente fcil de entender y de definir. Se trata de un sistema formado por las relaciones entre accionistas, rganos de administracin y de direccin ejecutiva, y por los procesos a travs de los cuales estas tres figuras controlan y dirigen la organizacin. Sin embargo, entender esta nocin en el marco de la empresa familiar resulta una tarea compleja. En primer lugar, porque una de las principales caractersticas de este tipo de entidades es su variedad. No existen dos empresas familiares idnticas. Por eso mismo, no existe un modelo nico de gobierno corporativo aplicable a todas ellas. Y, en segundo lugar, porque esas relaciones que integran el sistema son a menudo desconocidas, difciles de comprender, mezcla de elementos mercantiles con aspectos emocionales y, que a medida que las empresas se desarrollan, se hacen cada vez ms complejas. Esta dificultad aumenta cuando se intenta aadir la palabra Buen al gobierno de las empresas familiares, sobre todo al utilizarse en compaas basadas en culturas que no encajan correctamente con las prcticas necesarias para alcanzar esta condicin. A pesar de todas estas dificultades, las tres instituciones que hemos colaborado en este proyecto hemos credo necesario dar un nuevo paso en la investigacin y difusin de este activo. Entendemos que se trata de un elemento clave en la competitividad del tejido productivo en el que, desde la experiencia que cada una ha acumulado en sus respectivos mbitos de actuacin, todava se pueden hacer grandes avances. No
obstante, los emprendedores siguen manifestando sus dificultades para pasar de la teora a la prctica. Es cierto que a lo largo de los ltimos aos se han hecho un buen nmero de estudios en torno al Buen Gobierno de las empresas, pero todos enfocados al mbito de las cotizadas. Esta es una aproximacin a la realidad de todas aquellas empresas que no tienen que cumplir con todos los requisitos que se exigen a aquellas que estn en el Mercado de Valores, pero que necesitan un marco orientador en donde puedan encontrar aquellos elementos para poder configurar sus polticas de buen gobierno. Con esta gua hemos querido dar una respuesta a este problema, proponiendo un conjunto de princip ios y actuaciones que, aplicados de forma flexible, pueden contribuir a mejorar la viabilidad a largo plazo de las compaas familiares, con independencia de su tamao, sector u origen. Fernando Casado Pedro Nueno Aldo Olcese Juan Roure Director General del IEF Profesor del IESE Presidente de la FEF Profesor del IESE II. Introduccin En los ltimos aos, la nueva legislacin sobre Buen Gobierno Corporativo y el inters social en este aspecto han ayudado a mejorar la gestin y la transparencia de las empresas cotizadas espaolas. En trminos generales, se puede afirmar que los inversores en Bolsa cuentan con ms informacin y que sta es ms fiable. Sin embargo, este fenmeno no ha seguido el mismo ritmo en el resto de empresas. Las razones principales son dos. La primera, que los mecanismos propuestos, que deban ser introducidos voluntariamente a travs de la autorregulacin, no se adaptan a la realidad de muchas de ellas. As, en las empresas en las que el Consejo de Administracin no es el rgano de supervisin y control que se supone debe ser o en las que no existe una estrategia para gestionar el talento de las personas, no tiene mucho sentido hablar de consejeros independientes o de la creacin de comisiones. Antes de abordar estos pasos necesitan avanzar en otros aspectos. La segunda razn es que ms del 80% de las empresas espaolas son familiares. La nueva legislacin ha buscado mejorar la seguridad y la informacin de los inversores, pero no el buen gobierno de las entidades de esta naturaleza. Esta afirmacin no debe entenderse como una crtica al legislador, ya que el desarrollo de este factor no se puede alcanzar a travs de una reforma legal. En Espaa las empresas familiares representan an un volumen de capitalizacin en Bolsa pequeo, sobre todo si se las compara con los antiguos monopolios pblicos, que en junio de 2004 representaban el 67% del valor del IBEX 35 frente al 11% de las familiares. Adems, suelen mantener bajo su control la mayor parte del capital. Por poner un ejemplo, en las 103 empresas que integran el Instituto de la Empresa Familiar las familias fundadoras mantienen por trmino medio la propiedad del 90%. En ellas la transparencia se ve favorecida por la doble condicin dueo/gestor de los accionistas, que hace menos necesario aunque no menos importante poner nfasis en la garanta de este factor. En este caso, el principal motivo del impulso al Buen Gobierno obedece a una razn superior: la mejora de su estrategia y de las relaciones entre accionistas familiares y de stos con la empresa. Esta mejora est estrechamente unida a la separacin entre el mbito familiar y el empresarial. Diferenciarlos y lograr su adecuada coordinacin mejora los niveles de profesionalizacin y el establecimiento de unos objetivos estratgicos claros, factores que influyen directamente en la viabilidad a largo plazo de la empresa. Por esta razn, en las compaas de esta naturaleza es necesario hablar de dos tipos de gobierno: el corporativo y el familiar. Aunque en trminos generales sus carenc ias en gobierno corporativo son ms conocidas, estas compaas tambin deben hacer un esfuerzo importante en la parte
familiar si quieren garantizar su viabilidad a largo plazo. Una buena prueba de ello lo tenemos en el ltimo estudio realizado sobre estos aspectos en la Comunidad Navarra. En el mismo, las empresas manifestaban que slo el 5% de las decisiones familiares que ataen a la empresa se toman en Consejos de Familia. El problema no es que se haga un uso escaso de este rgano, sino que en el 75% de los casos se adoptan decisiones estratgicas sin seguir procesos estructurados, de forma casi espontnea. No existen modelos predefinidos que permitan llevar a cabo esta estructuracin de los rganos de gobierno de la empresa y de la familia, ni de la relacin entre los accionistas y el Consejo de Administracin o entre los rganos formales o informales de gobierno de la familia y el Consejo de Administracin. La evolucin de la familia y la dinmica del negocio es lo que marca la necesidad de incorporar rganos o procesos ms formales en el sistema de gobierno de la empresa familiar como totalidad. El objeto de esta gua es ofrecer a las empresas familiares instrumentos prcticos que les ayuden a responder a una serie de retos que no pueden ser afrontados mediante leyes o autorregulacin. Los principios y mecanismos propuestos no estn pensados para ser un modelo rgido aplicable a todas las empresas familiares, sino un conjunto de medidas que al ser adaptadas e integradas de forma lgica a cada familia y empresa les ayuden a conseguir los objetivos a largo plazo que ambas instituciones deben compartir. III. Complejidad del sistema Familia-Empresa- Propiedad en la empresa familiar Una de las caractersticas principales de las empresas familiares es la convivencia en su da a da de diferentes grupos de inters que ejercen su influencia y poder durante perodos prolongados de la vida de la empresa. En ellos estn implicados la familia, la propiedad y el equipo gestor. Los tres subsistemas interconectados empresa, familia y propiedad son fuente de retos y cuestiones que pueden determinar contextos o situaciones emocionales que afectan a los procesos de planificacin o de toma de decisiones de la empresa. En un sistema as, en el que las cuestiones que surgen en cada mbito influyen sobre los restantes, una o varias personas pueden pertenecer a los tres grupos implicados, lo que aumenta an ms su complejidad. Las cambiantes circunstancias de la empresa y la familia determinan, a su vez, exigencias y retos diferentes en cada uno de estos tres subsistemas interconectados; y, subsecuentemente, en todas las estructuras y procesos de gobierno de la empresa, con independencia de su grado de formalizacin. Si se desea preservar el equilibrio entre todos ellos, se hace necesario que estos puntos de vista y perspectivas potencialmente divergentes encuentren los mbitos necesarios para ser dirimidas y reconciliadas sobre la base del respeto y la tolerancia. Estos mbitos deben tener unas funciones y unos papeles bien definidos y una implicacin clara en el sistema de gobierno global de la empresa. 1. Bases de un gobierno corporativo y familiar efectivo La mejor forma de lograr que los accionistas estn satisfechos y comprometidos con la empresa es contar con plataformas en las que los retos y preocupaciones especficos de la familia, la empresa y los propios accionistas puedan ser tratados y gestionados de forma constructiva y por separado. Por ello resulta adecuado potenciar y/o establecer mecanismos efectivos de gobierno en los tres mbitos. Para desarrollar el buen gobierno en cualquier organizacin, estos mecanismos deben permitir: a) establecer un sentido de orientacin de la organizacin y su sistema de valores; b) generar polticas aceptadas y bien entendidas que indican a sus miembros cmo comportarse y qu deben llevar a cabo en cada momento, y c) reflejar el consenso de las personas adecuadas en el momento adecuado en relacin con los retos y cuestiones relevantes de la familia y la organizacin.
Estos tres objetivos pueden alcanzarse a travs de estructuras informales, o bien puede requerir el desarrollo de estructuras ms formales (Consejo de Administracin, Consejo de Familia, Asamblea Familiar, etc.) y/o de procesos formales (por ejemplo, agenda y priorizacin sistemtica de los retos clave de gobierno en cada nivel, procedimientos de voto, etc.). Lo importante no es dnde se tratan estas cuestiones sino que sean tratadas. 2. Modelo de gobierno corporativo y familiar Para que el modelo de gobierno de una empresa familiar sea eficiente, cada uno de los tres subsistemas debe tener un papel y una participacin claramente definidos en el gobierno del sistema global: Desde la perspectiva de la familia, el Consejo de Familia y la Asamblea Familiar son las estructuras organizadoras y la voz de la familia. Desde la perspectiva de la propiedad, la Junta de Accionistas es la voz de los propietarios de la empresa. Entre el subsistema de la propiedad y de la empresa, el Consejo de Administracin es otra estructura clave de gobierno impregnada en su composicin y funcionamiento por la influencia de los tres subsistemas, el grupo familiar, el grupo gestor y el grupo propietario. Desde la perspectiva de la empresa, la Direccin es la estructura gestora de la organizacin y la voz de los empleados de la misma. Estas estructuras de gobierno permiten garantizar un funcionamiento adecuado del negocio familiar al posibilitar: Una definicin clara del papel, los derechos y las responsabilidades de los empleados, propietarios y miembros de la familia. Una clara separacin de los mbitos de tratamiento de las cuestiones y problemas especficos de cada grupo (asuntos relativos de propiedad, a la familia y a la empresa), reduciendo de esta manera el impacto de tensiones o problemas de un grupo en el resto de los grupos. La incorporacin de la familia de una forma apropiada en el proceso de discusin y de decisin relativo a la empresa. La presencia formal de estas estructuras contribuye a reducir la probabilidad de tensiones y conflictos. Sin embargo, no basta con establecer rganos de gobierno formales para gestionar adecuadamente los posibles conflictos. Es preciso lograr que las estructuras cuenten con los procesos necesarios para su buen funcionamiento y que sus miembros cuenten con la actitud y las capacidades necesarias para la resolucin de conflictos. 3. Complejidad del Consejo de Administracin en el sistema de gobierno de la empresa familiar A medida que una familia y su empresa se desarrollan, la necesidad de una g estin ms eficaz por parte del Consejo de Administracin es cada vez ms intensa. Cuando la empresa crece, y la familia madura, el nmero de accionistas familiares y no familiares se incrementa, lo que a su vez aumenta el potencial de conflicto de intereses y de solapamiento entre los miembros familiares, los accionistas familiares y no familiares, y la direccin. Esto sugiere que el Consejo de Administracin de una empresa familiar posee un recorrido mucho mayor que en una empresa no familiar ya que el Consejo debe gobernar: a) la interrelacin empresa-propiedad, y, a la vez, b) la interrelacin de dichas dimensiones con la familia. Aunque el Consejo de Administracin sea la ltima autoridad legal en cualquier empresa, en las empresas familiares, sus prerrogativas se encuentran, en la prctica,
altamente restringidas y determinadas por la visin y los valores de la familia propietaria. Esta dinmica de interrelacin compleja determina situaciones y problemas diferentes que exigen del Consejo de Administracin, en cada momento, prioridades y agendas diferentes en dos niveles: a) en el posible ejercicio de su doble papel de supervisor de la direccin y, a la vez, asesor y consejero de la empresa y de la familia, y b) en el equilibrio de su propia configuracin, en la cual deber prestarse una especial atencin, entre otras cosas, a la presencia de consejeros independientes para asegurar que las decisiones de supervisin, orientacin y soporte sean las adecuadas. 4. El papel central del Consejo de Familia En las empresas de propiedad familiar, la familia necesita: velar por los sentimientos de confianza y pertenencia de sus miembros en relacin con la propia familia, y, a la vez, desarrollar un sentido de orientacin y de trabajo en equipo a fin de preservar la unin y el compromiso de los miembros de la familia en sus relaciones con el negocio. El Consejo de Familia juega un papel central en este proceso puesto que es responsable de: definir la implicacin y el compromiso de la familia con la empresa; preparar a los miembros familiares para desenvolverse y actuar en el sistema de gobierno de la organizacin de una forma adecuada y constructiva, y catalizar la transparencia de informacin en el seno de la familia acerca de los asuntos de la empresa y la propiedad. La principal ventaja de disponer de un mbito separado para dirimir las cuestiones especficamente familiares reside, precisamente, en evitar la intromisin de dichas cuestiones en el trabajo del Consejo de Administracin y de la Direccin de la empresa. En caso contrario, los costes y problemas para el funcionamiento de familia y la empresa pueden ser considerables. Es conveniente que en el Consejo de Familia: Se d cabida a puntos de vista o perspectivas diferentes. Se abogue por el consenso en las decisiones que conciernen a las polticas y objetivos de la familia en relacin con la empresa. Se fomente la total transparencia de la informacin en el mbito de la familia en lo que concierne a: las operaciones y al proceso de toma de decisiones de la empresa, y los asuntos asociados con la propiedad. El potenciar estructuras informales o formales de gobierno de la familia (reuniones familiares regulares o un Consejo de Familia) que faciliten la transparencia de la informacin relativa a la empresa en el seno de la familia propietaria y contribuyan, por tanto, a reducir las asimetras de informacin entre sus miembros alimenta el orgullo de la propia familia as como su compromiso e implicacin con la empresa. El desarrollo de estas estructuras es particularmente efectivo en empresas familiares de tamao pequeo y mediano en fase de primera generacin para canalizar la informacin y propiciar la comunicacin entre los miembros de la familia. Los resultados son ms eficaces que la labor que el propio Consejo de Administracin pueda llevar a cabo con dicha finalidad. IV. Principios de Buen Gobierno en las empresas familiares 1. Gobierno corporativo 1.1. La Junta General A) Participacin de los accionistas en la sociedad. Participaciones minoritarias y no familiares
Los rganos de gobierno corporativo y familiar, cada uno dentro de sus competencias, promovern la ms eficaz participacin de los accionistas en la toma de las decisiones esenciales de la Sociedad, harn pblico el contenido ntegro de todas las propuestas de acuerdo que se vayan a someter a la Junta General y facilitarn la representacin del accionista en la Junta General y la expresin de sus intereses a travs del derecho de voto y contenido ntegro. Es importante que estos rganos apoyen de forma explcita la participacin de los socios familiares minoritarios y la de aquellos que no pertenezcan a la familia. B) Reglamento de la Junta Los rganos de gobierno corporativo (el Consejo de Administracin o las alternativas al mismo que elija cada empresa) elaborarn una propuesta de Reglamento de la Junta General, que ordenar su funcionamiento y dems cuestiones que ataan a la Junta de conformidad con la Ley y los Estatutos, que someter a la Junta General para su aprobacin. 1.2. rganos colegiados de Administracin. El Consejo de Administracin A) Tipos de rganos de administracin Las empresas familiares pueden optar por diferentes modelos de administracin. Las principales alternativas son la administracin individual a cargo del fundador; los paneles informales de asesores y los Consejos de Administracin. La eleccin de uno u otro modelo depender del tamao y actividad de la empresa. Es recomendable que, a medida que la empresa crezca, se pase de un sistema basado en rganos informales a la creacin de un Consejo de Administracin. B) Funcin del Consejo de Administracin Estas funciones son aplicables, en la medida en que sus caractersticas se lo permitan, al resto de modelos de rganos de administracin. La actuacin del Consejo de Administracin debe orientarse hacia la bsqueda de la viabilidad a largo plazo de la empresa, la proteccin de los intereses generales de la sociedad, la incorporacin de los miembros de la familia de las siguientes generaciones y la proteccin de los valores y la cultura de la organizacin, tratando de que los planes de los gestores coincidan con los intereses de la familia y del resto de inversores. Sin perjuicio de las competencias legalmente atribuidas, el Consejo de Administracin es principalmente un organismo de supervisin y control. La funcin general, que es la ms genuina del Consejo de Supervisin se desglosa en tres responsabilidades fundamentales: orientar la estrategia de la compaa, controlar las instancias de gestin y servir de enlace con los accionistas y, en su caso, con el Consejo de Familia u rgano similar. El desarrollo de estas funciones ha de traducirse en el desempeo de un nmero determinado de cometidos, previamente definidos, acordes con la capacidad de trabajo y la preparacin del Consejo. C) Competencias del Consejo El Consejo debe asumir, con carcter indelegable, las siguientes competencias: a) Revisin, orientacin y aprobacin de las estrategias generales de la sociedad. b) Apoyo a los rganos de gobierno familiar en la definicin de la misin y la filosofa de la empresa. c) Fortalecimiento y creacin de instrumentos que posibiliten una adecuada relacin entre familia, propiedad y empresa. d) Participacin, junto con los rganos de gobierno familiar, en la definicin de la poltica de dividendos de la empresa. Esta poltica deber tener en cuenta los intereses de todos los accionistas, incluidos los minoritarios y los no familiares, y las posibles necesidades de reinversin de beneficios que puedan surgir.
e) Nombramiento y cese del presidente, consejero delegado y secretario del Consejo. f) Control de la actividad de gestin y evaluacin de los directivos. g) Identificacin de los principales riesgos de la sociedad e implantacin y seguimiento de los sistemas de auditora interna y externa. h) Determinacin de las polticas de informacin y comunicacin con los accionistas, los mercados y la opinin pblica. i) Nombramiento, retribucin y destitucin de los ms altos directivos de la sociedad. j) Apoyo a los rganos de Gobierno familiar en el diseo de procesos de sucesin y de planes de contingencia. k) Formulacin de las Cuentas anuales. l) Aprobacin de inversiones o desinversiones relevantes. m) Creacin de rganos de apoyo al propio Consejo de Administracin (Advisory boards) con el objeto de mejorar su visin estratgica. D) Procesos de gobierno El Consejo debe disponer de aquella informacin que le ayude a rentabilizar los activos de la empresa, a conocer las tendencias del mercado, el grado de satisfaccin del cliente, la calidad del producto y todos aquellos otros elementos que le permitan orientar la estrategia y, enmarcar adecuadamente, las perspectivas de los negocios que lleva a cabo la compaa. El Consejero debe procurar asistir personalmente a todas las reuniones del Consejo y de las Comisiones de las que forme parte. En caso de no poder hacerlo, deber conferir representacin, con instrucciones, a alguno de los consejeros de su misma clase. El Consejero debe intervenir de forma activa, tomando posicin, en los asuntos que son objeto de la reunin. Para ello deber recibir la documentacin necesaria con suficiente antelacin y analizarla minuciosamente. El Consejo de Administracin deber reunirse con la periodicidad que sea adecuada para seguir de cerca las actuaciones de los ejecutivos y adoptar las decisiones oportunas en relacin con las mismas. Adems, se reunir en todas las ocasiones en las que el presidente o un nmero suficiente de consejeros as lo solicitaran, de acuerdo con sus Estatutos y Reglamento. A lo largo del ejercicio deber analizar de forma especfica el presupuesto y la marcha del plan estratgico, si los hubiere, y su grado de cumplimiento, as como los estados financieros. Con el objeto de mejorar la preparacin de las siguientes generaciones, y siempre que se cuente con el consentimiento de una mayora cualificada de accionistas, se podr autorizar la asistencia al Consejo, sin voz ni voto, de aquellos familiares que en un futuro pueden incorporarse a la direccin de la empresa. E) El Reglamento del Consejo de Administracin Cada Consejo de Administracin debe dotarse de su propio Reglamento, en el que se recojan las normas que ordenan su rgimen interno y de funcionamiento, debiendo regular, como mnimo, las siguientes materias: a) Funciones, tamao y composicin del Consejo. b) Estructura de Gobierno del Consejo. c) El presidente del Consejo. d) El secretario del Consejo. e) Procesos de Gobierno. f) Procedimientos y criterios a seguir para el nombramiento, reeleccin y cese de los Consejeros. g) La retribucin de los Consejeros.
h) Los deberes fiduciarios de los Consejeros: de diligencia, de lealtad y de fidelidad. El Reglamento, que deber ser puesto a disposicin de cualquier accionista, tiene que orientarse hacia la simplificacin de los procesos de tomas de decisiones, evitando frmulas burocrticas que resten eficiencia al Consejo. 1.3. Tamao y composicin del Consejo A) Tamao El Consejo de Administracin deber tener el nmero de miembros que resulte razonable para asegurar su operatividad y el trabajo de cada consejero, y poder contar con todos los medios necesarios para el mejor y ms eficaz ejercicio de sus funciones. En ocasiones, las empresas determinan el tamao del Consejo en funcin de los diferentes grupos familiares que entienden deben estar representados en l. Esta decisin puede ser adecuada siempre y cuando no reste eficiencia por suponer un nmero demasiado elevado de consejeros, situacin que suele darse en empresas de ms de dos generaciones, y no traslade al Consejo de Administracin cuestiones propias de los rganos de gobierno familiar. B) Composicin El Consejo de Administracin, a travs de los consejeros, deber representar el mayor porcentaje de capital posible, siendo aconsejable la presencia de consejeros independientes, teniendo en cuenta la estructura accionarial de la sociedad y el capital representado en el Consejo. Se recomienda que las personas ms significadas del equipo de gestin y, singularmente, el primer ejecutivo de la compaa, formen parte del Consejo. 1.4. Clases de consejeros A) Consejeros internos o ejecutivos Los que poseen funciones ejecutivas o directivas en la sociedad o en alguna de sus participadas y, en todo caso, los que mantienen con la misma una relacin contractual laboral, mercantil o de otra ndole, distinta de su condicin de Consejeros. B) Consejeros dominicales Los que, sin ejercer funciones ejecutivas o directivas, son propuestos por accionistas, individuales o agrupados, en razn de una participacin estable en el capital social que, independientemente de que d o no derecho a un puesto en el rgano de administracin, se ha estimado suficientemente significativa, teniendo en cuenta el capital flotante de la sociedad, para elevar su propuesta a la Junta General de Accionistas. C) Consejeros independientes Aquellos de reconocido prestigio profesional que pueden aportar su experiencia y conocimientos al gobierno corporativo y que, no siendo ni ejecutivos ni dominicales, resulten elegidos como tales y renan aquellas condiciones que aseguren su imparcialidad y objetividad de criterio y, en particular, los que: a) No tienen, o no han tenido recientemente, relacin de trabajo, comercial o contractual, directa o indirecta, y de carcter significativo, con la sociedad, sus directivos, los consejeros dominicales o sociedades del grupo cuyos intereses accionariales representen entidades de crdito con una posicin destacada en la financiacin de la sociedad, u organizaciones que reciban subvenciones significativas de la sociedad. b) No tienen relacin de parentesco prximo con los consejeros ejecutivos, dominicales o los miembros de la alta direccin de la sociedad. Cuando concurra alguna de las circunstancias anteriores, la misma deber ser conocida y evaluada por el Consejo. 1.5. Deberes de los consejeros A) Deber de lealtad y fidelidad
El deber de actuar con lealtad y fidelidad para con la sociedad, impone a los administradores el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) Deber de secreto, no pudiendo utilizar en beneficio propio, ni facilitar a terceros, cuantos datos e informaciones reciba en el desempeo de su cargo, sin perjuicio de las obligaciones de transparencia e informacin que establezca el marco legal. b) Deber de hacer lo posible para evitar los conflictos de intereses entre l o sus familiares ms directos, y la sociedad, comunicando en todo caso su existencia, de no ser evitables, al Consejo de Administracin. c) No desempear ningn cargo en empresas competidoras con la sociedad, o sociedades de su grupo. d) Abstenerse de intervenir en las deliberaciones y votaciones sobre propuestas de nombramiento, reeleccin o cese cuando les afecten, as como en cualquier otra cuestin en la que tengan un inters particular. e) No utilizar, con fines privados, informacin no pblica de la sociedad, salvo con la autorizacin del Consejo, debiendo informar al mismo de la situacin que diera lugar a la aplicacin de este precepto. f) No hacer uso indebido de activos de la sociedad ni valerse de su posicin en esta ltima para obtener, sin contraprestacin adecuada, una ventaja patrimonial. En todo caso, las relaciones econmicas o comerciales entre el consejero y la sociedad deben ser conocidas por el Consejo de Administracin. g) No aprovecharse de las oportunidades del negocio que conozca por su condicin de consejero. h) Notificar a la sociedad los cambios significativos en su situacin profesional, los que afecten al carcter o condicin en cuya virtud hubiera sido designado como consejero, o los que puedan entraar un conflicto de inters. i) Informar a la sociedad de todas las reclamaciones judiciales, administrativas o de cualquier otra ndole que, por su importancia, pudieran incidir gravemente en la reputacin de la sociedad. El administrador afectado por alguna de las circunstancias anteriores debe comunicar a la sociedad su existencia. sta puede eximirle de su cumplimiento siempre que: a) Se realice mediante un procedimiento que asegure la independencia del rgano que otorga la dispensa respecto del administrador afectado. b) Se asegure que la transaccin es equitativa y se hace en condiciones de mercado. c) Se asegure la transparencia de la operacin. Las anteriores obligaciones deben extenderse tambin a las siguientes personas: a) A las personas fsicas que representan a los administradores que sean personas jurdicas. b) A los altos ejecutivos de la sociedad aunque no ostenten la condicin de consejeros. c) A los administradores de hecho, es decir, a aquellas personas que en la realidad del trfico desempean sin ttulo o con un ttulo nulo o extinguido las funciones propias de administrador. d) A los administradores ocultos, siendo stos aquellas personas bajo cuyas instrucciones suelen actuar los administradores de la sociedad. e) A los accionistas de control. B) Deber de diligencia El administrador debe: a) Dedicar con continuidad el tiempo y esfuerzo necesarios para seguir de forma regular las cuestiones que plantea la administracin de la sociedad.
b) Participar activamente en el rgano de administracin y, en su caso, en sus Comisiones o tareas asignadas, informndose, expresando su opinin, e instando de los restantes consejeros su concurrencia a la decisin que se entienda ms favorable para la defensa del inters social. c) Oponerse a los acuerdos contrarios a la Ley, a los Estatutos o al inters social, y solicitar la constancia en acta de su posicin cuando lo considere ms conveniente para la tutela del inters social. d) Instar la convocatoria de reuniones del Consejo cuando lo estime pertinente, o la inclusin en el Orden del Da de aquellos extremos que considere convenientes, de acuerdo con la Ley y con los Estatutos Sociales. C) Relacin de los consejeros independientes con la Direccin de la empresa En el caso de que se nombren consejeros independientes, stos deben participar en los procesos de sucesin, eleccin de cargos y, sobre todo, en la definicin de la estrategia operativa de la empresa. Hacer esta definicin no es su funcin, es de la Direccin, pero deben asesorarla en su elaboracin, actualizacin y seguimiento. D) Relacin de los consejeros independientes con los rganos familiares En el caso de que se nombren consejeros independientes, deben de ejercer de correa de transmisin entre accionistas directivos y accionistas que no lo son, aportando objetividad a decisiones claves, como las relacionadas con el reparto de dividendos, evaluacin del presidente del Consejo y de la Direccin de la empresa, salidas a bolsa, fusiones o venta de la empresa y polticas salariales. Tambin deben estar dispuestos, en el caso de que as lo solicite la familia, a ayudar en la preparacin del sucesor y en su planificacin patrimonial. La participacin de consejeros independientes en los rganos de gobierno familiar aporta objetividad a sus decisiones e iniciativas. 1.6. Nombramiento, reeleccin y cese de los consejeros A) Poltica de nombramiento de los consejeros La seleccin de candidatos se llevar a cabo de forma transparente. En el caso de que exista, ser responsabilidad de la Comisin de nombramientos. De no ser as, es adecuado que la Junta de accionistas consulte al Consejo de Familia sobre los candidatos. Cuando exista amplio consenso al respecto, el Consejo de Familia puede ser autorizado a evaluarlos e incluso a proponer nombres. En cualquier caso, el sistema de designacin de consejeros garantizar la competencia, solvencia y experiencia de los candidatos seleccionados. En orden a la proteccin de los accionistas minoritarios o de inversores no familiares, se procurar que la composicin del Consejo refleje la estructura del capital. B) Reeleccin y cese de los consejeros Los rganos de gobierno familiar cuando se les d esta potestad, los miembros del Consejo de Administracin o, en su caso, la Comisin de nombramientos evaluarn el trabajo del candidato a la reeleccin y su dedicacin al cargo durante el ltimo mandato. En caso de ser favorable se podr propiciar la reeleccin de cualquiera de los consejeros en Junta General, pudindose, as mismo, establecer pautas de rotacin interna de consejeros dominicales, y de consejeros independientes en la adscripcin a tareas especficas de control. Previamente consultar a los rganos de gobierno familiar y contar, cuando exista, con un informe de la Comisin de Nombramientos y Retribuciones. 1.7. Estructura del Consejo A) El presidente del Consejo El presidente tiene la responsabilidad de promover el buen funcionamiento del Consejo, para lo que deber velar por que sus miembros reciban la informacin necesaria, participen de manera activa y se comprometan en sus tareas.
Cada sociedad debe decidir, en funcin de su conveniencia, si el presidente del Consejo puede compaginar su cargo con el de primer ejecutivo de la compaa, en cuyo caso se recomienda establecer medidas para que otros consejeros dispongan de facultades subsidiarias para convocar el Consejo, incluir nuevos puntos en el orden del da, remitir informacin al resto y, en general, hacerse eco de sus preocupaciones. El Consejo evaluar peridicamente la labor del presidente en su condicin de tal y en su condicin de primer ejecutivo de la compaa. B) El secretario del Consejo El secretario del Consejo de Administracin debe velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del Consejo, comprobar su regularidad estatutaria y vigilar la observancia de los principios de gobierno corporativo de la sociedad y las normas del Reglamento del Consejo y de la Junta General. Todos los consejeros debern contar con la informacin necesaria para el eficaz ejercicio de sus funciones. Salvo otra determinacin estatutaria o reglamentaria, corresponder al secretario del Consejo facilitar tal informacin. C) Creacin de Comisiones en el Consejo de Administracin Tal y como prev la normativa para entidades cotizadas, la creacin de determinadas comisiones en el Consejo de Administracin puede aportar mayores niveles de eficiencia y objetividad al gobierno corporativo de las empresas familiares. En aquellos casos en que por la dimensin o por la naturaleza de la empresa se considere inadecuado la creacin de estas comisiones, es aconsejable adoptar medidas que garanticen esta eficiencia y objetividad. La Comisin Ejecutiva. En el caso de que se prevea su existencia y sta asuma totalmente o de manera significativa las facultades del Consejo, su composicin ser similar a la del propio Consejo, reproduciendo en su seno el equilibrio entre las diferentes categoras de consejeros. La Comisin de Auditora, Control y Cumplimiento. Su cometido es evaluar el sistema de verificacin contable de la sociedad, velar por la independencia del auditor externo, revisar el sistema de control interno y evaluar y controlar los procesos de gobierno corporativo, la transparencia informativa y los conflictos de inters que surjan. Es aconsejable que sus miembros no ejerzan cargos ejecutivos. La Comisin de Nombramientos y Retribuciones. Le corresponde informar al Consejo de Administracin, con carcter previo, de todas las propuestas que el Consejo formule a la Junta General para la evaluacin, designacin o cese de los consejeros, incluso en los supuestos de cooptacin. Tambin informar sobre la poltica general de retribuciones e incentivos a los consejeros y a la alta direccin. Los miembros de esta Comisin sern designados por el Consejo de Administracin siguiendo las proporciones del mismo. Los consejeros ejecutivos no deben formar parte de ella. La Comisin de Estrategia e Inversiones. Su funcin es proponer o informar al Consejo sobre las decisiones estratgicas y de inversin con relevancia para la sociedad. Podrn ser miembros de la misma los consejeros ejecutivos y los externos y su designacin, al igual que la aprobacin de su Reglamento de funcionamiento, corresponder al Consejo. 1.8. Remune raciones de consejeros Las remuneraciones de los consejeros se establecern atendiendo a criterios del mercado laboral y en funcin de sus conocimientos, aportacin al desarrollo del negocio y experiencia profesional. Las remuneraciones de los consejeros sern aprobadas por la Junta General de accionistas en su conjunto o desglosadas por consejeros. En el caso de que exista Comisin de Nombramientos y Retribuciones, sta ser la encargada de proponer a la Junta General la poltica de remuneracin al Consejo.
Cuando la Junta General as lo acuerde, el Consejo de Familia u rgano similar podr estudiar y emitir su opinin sobre la cuanta de la remuneracin percibida por cada consejero en su condicin de tal. En los casos en los que no exista Comisin de Nombramientos y Retribuciones, la Junta General podr encargar al Consejo de Familia que elabore una propuesta de poltica de remuneracin al Consejo. Con el objeto de garantizar su objetividad e independencia, es recomendable que la retribucin percibida por cada consejero no constituya una de sus principales fuentes de ingresos. 1.9. Transparencia y responsabilidad social A) Relaciones con los inversores institucionales, familiares minoritarios y otros accionistas no familiares El Consejo de Administracin fomentar la contribucin activa de los inversores institucionales, socios familiares minoritarios y del resto de accionistas no familiares a la conformacin de la voluntad social. Propiciar un contacto regular con ellos para intercambiar puntos de vista y establecer un cauce que les permita proporcionar informacin a la direccin de la compaa para articular sus estrategias empresariales y de gobierno. B) Las cuentas anuales Cuando se presenten al Consejo de Administracin para su formulacin sern previamente certificadas, bajo su responsabilidad, por el presidente (si tiene funciones ejecutivas), el consejero delegado, y el director financiero o responsable del departamento correspondiente en cuanto a su exactitud e integridad. C) El control interno El Consejo de Administracin establecer las oportunas pautas de control interno, analizar peridicamente su funcionamiento, y adoptar las medidas necesarias para corregir los aspectos que se revelen poco funcionales. El Consejo de Administracin deber hacer un seguimiento peridico de las cuentas de la sociedad. Dicho seguimiento se har, en el caso de que se nombre una Comisin de Auditora y un auditor de cuentas, sobre las bases de los informes que ambos emitan. El Consejo de Administracin ser el responsable ltimo del establecimiento de un sistema de control interno adecuado en la compaa. D) Responsabilidad social, tica y medioambiental Las empresas familiares tienen como compromisos bsicos con la sociedad el cumplimiento de las leyes y su rentabilidad. Una vez alcanzados ambos, las compaas pueden optar por ampliar este compromiso actuando: a) Sobre los aspectos relacionados con la continuidad de la empresa en el largo plazo. b) Sobre aquellos factores que puedan ayudar a que las personas fsicas o jurdicas con las que se relaciona, principalmente los stakeholders (proveedores, clientes, accionistas, empleados, administraciones e inversores) cumplan el marco legal y mejoren su eficiencia. Adicionalmente cada empresa podr asumir libremente todas aquellas actuaciones de carcter social, tico y medioambiental que desee, como por ejemplo la presentacin de un triple balance (econmico, social y medioambiental) o la creacin de fundaciones. 2. Gobierno familiar 2.1. Objetivos Materializar la misin que desde el punto de vista de la familia tiene la empresa. Preservar el patrimonio, los valores y la cultura de la familia emprendedora. Evitar conflictos familiares y, en su caso, ayudar a solucionarlos.
Disear una adecuada planificacin patrimonial, que compatibilice las necesidades financieras de la familia con las de la empresa. Potenciar la comunicacin entre accionistas familiares. Impulsar el desarrollo del liderazgo en las generaciones futuras. 2.2. Desarrollo El Gobierno familiar puede desarrollarse a travs de mecanismos formales o informales. La naturaleza de estos mecanismos depende, al igual que la de los de administracin, del tipo de empresa, de su tamao y del nmero de generaciones que se hayan incorporado al proyecto. En la medida en que las empresas crezcan y se vayan sucediendo nuevas generaciones, es recomendable que el gobierno familiar se realice a travs de mecanismos como la Asamblea Familiar y/o el Consejo de Familia, y que se materialice documentalmente, por ejemplo, mediante protocolos familiares. La formalizacin y consolidacin progresiva (vivencia real) de los rganos de gobierno de la familia en la empresa, en especial del Consejo de Familia, pueden contribuir en gran medida a alinear los intereses de la familia y de la propiedad familiar, atenuando hasta cierto punto el impacto del factor familiar en el gobierno corporativo, y en particular, en la labor del Consejo de Administracin. Es muy conveniente, adems, discutir de forma peridica la forma en que dichas estructuras pueden ser actualizadas en respuesta a los requerimientos de un sistema de gobierno y de relaciones que cambian con el paso del tiempo. 2.3. El Consejo de Familia y la Asamblea Familiar A) Concepto Constituyen foros de comunicacin entre los accionistas familiares, tanto directivos como miembros del Consejo o inactivos, que buscan salvaguardar la armona y apoyar el cambio generacional. En las empresas con un nmero de accionistas reducido, el Consejo de Familia funciona tambin como Asamblea Familiar. A medida que el nmero de accionistas crece, es aconsejable diferenciar ambos foros de forma que el Consejo de Familia quede integrado por un nmero reducido de miembros, mientras que la Asamblea Familiar estar formada por todos aquellos que deseen participar en ella. B) Misin de la Asamblea Familiar Tiene como misin fomentar la unin, el compromiso y la concordia entre los miembros de la familia mediante un encuentro formal, que, como mnimo, tendr carcter anual, y que ha de servir como foro de comunicacin entre la familia y la empresa. Los objetivos esenciales de la reunin de una Asamblea Familiar deben ser: Informar y compartir la evolucin de la empresa, sus expectativas y los planes de futuro a corto plazo. Propiciar un mejor conocimiento entre todos los miembros familiares que participen. Transmitir y divulgar la filosofa, los criterios y los contenidos del Protocolo Familiar en caso de existir tal instrumento. C) Funciones de la Asamblea Familiar Comunica y promueve la visin familiar y empresarial. Transmite el proyecto empresarial. Informa de la marcha de la empresa. Da la oportunidad a todos los miembros familiares, tanto a los que trabajan en la empresa como a los que no lo hacen, para que expresen sus ideas y puntos de vista y expongan posibles discrepancias.
Canaliza toda la vitalidad familiar hacia unos mismos objetivos familiares y empresariales. Propone temas de discusin y de proyectos familiares de inters general a ser desarrollados por el Consejo de Familia. Impulsa el debate y la evaluacin en torno a los trabajos desarrollados por el Consejo de Familia. Debate y ratifica las propuestas del Consejo de Familia sobre patrimonio familiar, protocolo, cambio generacional, planes de liquidez y resolucin de conflictos. D) Composicin del Consejo de Familia Sus miembros sern elegidos por la Asamblea Familiar buscando el mximo consenso posible y la representacin de los diferentes grupos de accionistas. Como tal, el Consejo de Familia es una delegacin de personas de la Asamblea Familiar que pasan a trabajar en tareas especficas. La composicin y el tamao del Consejo de Familia depender, entre otras dimensiones, del tamao de la familia y de la etapa del ciclo de vida de la empresa. Es deseable que en el Consejo de Familia haya representacin de cada rama de la familia. Si el tamao de la familia (ramas) es muy elevado, es preferible que, a efectos de optimizar la eficacia del Consejo, no todas estn representadas en el Consejo de Familia en cada momento, aunque s un nmero determinado por turnos rotatorios. E) Estructura del Consejo de Familia Puede decidir organizarse en comisiones de trabajo a fin de desarrollar de forma especfica un tema o proyecto vital y/o urgente (polticas de incorporacin o despido, Oficina Familiar, Protocolo Familiar, historia familiar, filantropa, etc.). El Consejo de Familia designar para ello los consejeros u otros miembros familiares que considere ms idneos en funcin de la naturaleza y complejidad del proyecto en cuestin. Cada comisin por su parte designar un presidente y/o un secretario para propiciar un funcionamiento eficaz y profesional. F) Funciones del Consejo de Familia Sirve de vnculo entre la familia, el Consejo de Administracin y la Direccin de la empresa. Establece y actualiza los valores y la visin de la familia sobre el futuro de la empresa a largo plazo y lo traslada al Consejo de Administracin. Mantiene la disciplina familiar en cuanto a la empresa y la protege de las interferencias familiares. Establece y supervisa el proceso de planificacin de las fundaciones familiares y de la familia para que evolucione de forma coordinada y paralela al de la Empresa. Prepara la sucesin familiar al nivel de la familia y al nivel de la gestin de la empresa desarrollando planes para la transicin generacional. Asesora a la Junta de Accionistas sobre candidatos al Consejo de Administracin y discute la validez y conveniencia de los mismos. En el caso de que exista un amplio consenso entre los accionistas, evala el funcionamiento del Consejo de Administracin en su conjunto. Desarrolla planes para el patrimonio familiar y para la gestin de ste. Dirige los trabajos de elaboracin y actualizacin del Protocolo Familiar en contacto permanente con el Consejo de Administracin, la Direccin de la empresa y la Asamblea Familiar. Es un foro adecuado para el desarrollo de acuerdos de compra y venta de participaciones y otros mecanismos para crear liquidez entre los accionistas. Es la sede para la educacin de los accionistas familiares, presentes y futuros, sobre sus responsabilidades. Debe potenciar el inters de las siguientes generaciones en el devenir de la empresa.
Es la sede para el dilogo sobre el desarrollo individual y profesional de los familiares. Es conveniente que sea en este rgano donde se decida cmo y cul debe ser la actividad laboral de los familiares en la empresa e incluso, en su caso, la ausencia de accionistas en los rganos de gestin corporativa. Constituye el foro adecuado para la discusin y gestin de problemas y conflictos familiares. Acta como mediador de conflictos entre miembros familiares o entre familia y empresa. Organiza actividades y celebraciones de la familia, entre ellas, la Asamblea Familiar. Informa y da cuenta a la Asamblea Familiar de los trabajos realizados en el ejercicio as como de los trabajos en curso. Traslada al Consejo de Administracin la posicin de la familia respecto a posibles socios externos y la realizacin de grandes inversiones. Representa a la empresa en mbitos sociales, polticos y econmicos. Vela por el cumplimiento de los acuerdos sobre los intereses personales o particulares, favoreciendo y estimulando en todo momento la unidad y la armona familiar. Establece el cdigo de conducta que debe gobernar al propio Consejo de Familia. 3. Relaciones familia-empresa 3.1. Bases A) Diferenciacin de los rganos de gobierno Debe existir una separacin clara de las funciones que ejercen los rganos corporativos y los familiares. El hecho de que entre ambos mbitos exista una comunicacin fluida no debe confundirse con una adecuada delimitacin de sus tareas: El Consejo de Familia es el rgano que fija la direccin y las polticas para la familia (en colaboracin con la Asamblea Familiar). El Consejo de Administracin, no as el Consejo de Familia ni los accionistas, establecen la orientacin y las polticas para la empresa. En este marco, los tres rganos de gobierno, el Consejo de Familia, la Junta de Accionistas y el Consejo de Administracin, en conjuncin con la Direccin de la empresa, coordinan sus actividades y establecen canales adecuados de comunicacin entre s con objeto de definir objetivos, polticas y planes consistentes y consensuados. 3.2. Relacin Consejo de Administracin-Consejo de Familia A) Bases Debe asegurarse la no intromisin entre el Consejo de Administracin y el Consejo de Familia (o los rganos de gobierno familiar) en el terreno de sus respectivas competencias. Es muy importante que los propietarios comprendan adecuadamente las diferencias que existen en el papel y el funcionamiento entre las estructuras de gobierno de la empresa y de la familia y respeten sus lmites a fin de poder trabajar de forma constructiva, evitando confundir gobierno corporativo con gobierno de la familia o viceversa. Es necesario desplegar una pedagoga continua, especialmente en los rganos de gobierno de la familia, sobre: qu se espera de cada estructura; qu se espera de los miembros que participan en tales estructuras, y cmo funcionan tales estructuras y cules son los procesos de gobierno de la familia y la empresa implicados en cada mbito. Las estructuras de gobierno pueden implantarse, y ser puestas en marcha, con una relativa facilidad, pero si se desconocen sus lmites, su papel y su funcionamiento,
difcilmente podrn alcanzar los fines para los cuales han sido creadas. Sern estructuras formalizadas pero intiles o escasamente operativas. El Consejo de Administracin, el Consejo de Familia y los accionistas deben, no obstante, cooperar y coordinar sus actividades y asegurar una buena comunicacin a fin de propiciar el alineamiento y el consenso sobre las polticas, planes y objetivos de la organizacin. El reparto de competencias que este modelo implica es flexible, ya que tanto el Consejo de Familia como el Consejo de Administracin, deben trabajar en la visin estratgica de la empresa. No obstante, las competencias de uno y otro deben quedar claramente delimitadas. B) El Consejo de Familia como interlocutor del Consejo de Administracin Es adecuado que el Consejo de Familia fije los valores, misin y los objetivos de la familia y la empresa a largo plazo; los traslade al Consejo de Administracin y que ste oriente a la Direccin de la Empresa sobre la estrategia a seguir para lograrlos. Peridicamente, el Consejo de Familia ha de supervisar el cumplimiento de los objetivos marcados y proponer posibles acciones correctoras. Al mismo tiempo, si existe un amplio consenso entre los accionistas, el Consejo de Familia puede evaluar las actuaciones del Consejo de Administracin. El Consejo de Familia deber mantener informado al Consejo de Administracin de los cambios o novedades que acontezcan en la familia en g eneral, o en el Protocolo Familiar en el caso de que exista tal instrumento. El Consejo de Familia no debe devenir en un cuerpo de vigilancia mediante el cual los accionistas familiares controlen con frreo rigor y celo lo que hace o no se hace en la empresa o el rendimiento de los consejeros externos. El Consejo de Familia debe, por tanto, complementar la accin y actuar de forma coordinada con el Consejo de Administracin, y no intentar sustituirlo: El Consejo de Familia establece las polticas para la familia y efecta recomendaciones de poltica al Consejo de Administracin que conciernen a la familia. El Consejo de Administracin establece las polticas para la empresa y puede efectuar recomendaciones y orientar al Consejo de Familia en asuntos que conciernen al negocio familiar. El Consejo de Familia no debera actuar ni decidir de forma unilateral en relacin con muchas polticas y medidas sobre las que tiene la facultad directa de adoptar las decisiones finales. Debe procurar, en cambio, trabajar con el Consejo de Administracin a fin de obtener su orientacin y/o contraste antes de hacerlas oficiales. Ejemplo de temas que conciernen a la familia que pueden ser abordados con este enfoque pueden ser: Los planes de sucesin. La poltica de dividendos que desea seguir la familia. Las posibles incorporaciones de miembros familiares al Consejo de Administracin. Las posibles incorporaciones de familiares a los rganos de gestin de la empresa. La poltica de incorporacin de miembros fa miliares en la empresa. La poltica de retribucin de miembros familiares empleados en la empresa. El desarrollo de carrera y profesionalizacin de los miembros familiares. La posible entrada de socios estratgicos en la empresa. La gestin de la propiedad y de acuerdos de compra y/o venta de activos. La necesaria coordinacin y comunicacin entre el Consejo de Familia y el Consejo de Administracin debe materializarse de alguna forma. Los miembros de ambos consejos pueden interactuar y trabajar juntos mediante: un intercambio de informacin y de actualizacin sobre los objetivos perseguidos por ambos rganos con carcter regular; o
con reuniones conjuntas de planificacin con carcter anual; o contando con consejeros que formen parte de ambos consejos a la vez; y/o invitando a miembros del Consejo de Familia a participar en las reuniones del Consejo de Administracin, o viceversa, invitando a las sesiones del Consejo de Familia al presidente del Consejo de Administracin, a un consejero familiar o al Consejero Delegado. La organizacin de reuniones conjuntas entre el Consejo de Familia y el Consejo de Administracin es un medio muy potente para canalizar la comunicacin entre ambos rganos. El presidente o lder del Consejo de Familia puede jugar un papel clave en la comunicacin entre el Consejo de Familia y el Consejo de Administracin. Resulta adecuado que sea el elegido para representar al Consejo de Familia en sus relaciones con el Consejo de Administracin y la Direccin de la empresa. Como tal, es deseable que tenga un contacto frecuente con el presidente del Consejo de Administracin o los consejeros. Esto permite asegurar una comunicacin fluida entre ambos rganos. El presidente del Consejo de Familia debe tener un elevado nivel de experiencia y competencia profesional, poseer un elevado grado de liderazgo en la familia, tener empata con la familia y, a la vez, ser capaz de llegar a un acuerdo con todos los miembros de la familia. No es conveniente que adems de ser presidente del Consejo de Familia, sea presidente del Consejo de Administracin. No siempre el miembro familiar mejor capacitado para gestionar la empresa rene el mejor perfil para atender los asuntos de la familia y coordinarlos en el seno de los rganos de gobierno fa miliares. Por ello, el presidente del Consejo de Familia debera ser elegido por la Asamblea Familiar o el propio Consejo de Familia, con independencia del estatus formal de uno u otro rgano, y no por los accionistas. C) El Consejo de Administracin como interlocutor del Consejo de Familia Los asuntos familiares tienen sus mbitos formales o informales de tratamiento y, dentro de lo posible, deben ser gestionados por la propia familia y/o los rganos de gobiernos establecidos. El Consejo de Administracin, por su parte, sin perder de vista la interconexin de los retos de gobierno asociados con la empresa, la propiedad y familia, debe concentrarse en: asegurar que la empresa se encuentre bien preparada para afrontar los retos de futuro; y asegurar que la Direccin de la empresa sea tributaria de la visin y de los valores que forman parte del legado familiar, y que los aplique. Si los consejeros albergan dudas acerca de la naturaleza y/o aplicacin de la visin y valores de la familia, deben recurrir al Consejo de Familia y solicitar su orientacin al respecto. Una definicin clara de los valores familiares, consensuada por el Consejo de Familia, es un factor clave en la definicin de muchas de las polticas que el Consejo de Administracin debe fijar para la empresa. Es adecuado que el Consejo de Administracin informe peridicamente al Consejo de Familia sobre los siguientes aspectos de su competencia: Evolucin peridica del negocio y de los escenarios en los que opera la empresa. Evaluacin de la Direccin de la empresa y de los directivos familiares. Necesidades financieras de la empresa y su adecuacin a la poltica de dividendos deseada por la familia. Evolucin del modelo organizativo y de direccin empresarial. Inversiones significativas previstas.
En una empresa de propiedad familiar, la obligacin esencial del Consejo de Administracin de proteger los intereses de los accionistas exige, adems, que los consejeros se pregunten y cuestionen permanentemente cmo la familia y la propiedad pueden afectar: no slo a la eficiencia o a los resultados econmicos de la empresa, tambin a la viabilidad a largo plazo del negocio como empresa familiar. En general, el Consejo de Administracin en una empresa familiar debe tener, a travs del Consejo de Familia, un conocimiento y un grado de comprensin adecuado de: los antecedentes familiares; de la dinmica del grupo familiar y sus objetivos; de las relaciones de la familia implicadas; y de las cuestiones de orden emocional y poltico de la familia en cuestin. Los miembros familiares clave del Consejo de Administracin deben ser proactivos en la relacin con el Consejo de Familia. De esta forma se promueve no slo una mejor comunicacin, tambin la confianza de la familia respecto al gobierno corporativo. Para cumplir con esta obligacin, los consejeros deben abordar este tipo de cuestiones con los diferentes grupos de inters, de forma que conozcan mejor los asuntos y problemas relativos a la familia y propiedad. Esta actitud no debe ser interpretada como una intromisin en los asuntos privados de la familia. Se ha de facilitar, a travs del Consejo de Familia, el contacto formal o informal de los miembros del Consejo de Administracin con dichas personas y grupos clave, solicitando en cada caso y de forma peridica informacin acerca de esta cuestin u otras cuestiones asociadas, tales como: La visin de futuro de la empresa de las personas clave de la familia. La planificacin de la distribucin futura de la propiedad. Las capacidades necesarias de los miembros familiares para gestionar la empresa en el futuro. El apoyo en la profesionalizacin de miembros familiares en dicha direccin. El posible consejero delegado/composicin del equipo directivo en el relevo generacional. El estado de situacin, discusin y opinin de la familia sobre el proceso de sucesin. Sobre esta base, el Consejo de Administracin podr y deber orientar en asuntos de ndole familiar tales como: Ayudar a la familia a discernir si la empresa da cumplida satisfaccin a las metas y objetivos a largo plazo de la familia. Gestionar el impacto del factor familiar en la vida de la empresa, de forma que los problemas de orden financiero o profesional o los conflictos de inters en el seno de la familia sean mediatizados y no entorpezcan o pongan en peligro la sostenibilidad a largo plazo de la empresa. Garantizar la aplicacin de un enfoque profesional y ecunime en los procesos de promocin de miembros familiares en la empresa o de trasvase generacional. Prestar orientacin, apoyo y consejo a los directivos familiares implicados en la gestin de la empresa. El Consejo de Administracin debe, adems, orientar e incentivar al Consejo de Familia a: Mejorar la eficiencia de los rganos de gobierno familiar. Adoptar medidas que preserven la propiedad familiar de la empresa. Adoptar y aceptar medidas que hagan compatible la profesionalizacin de la compaa con los intereses familiares. Trabajar en los procesos de sucesin.
Aunque no cabe esperar que el Consejo de Administracin trabaje directamente con el Consejo de Familia en todas las tareas de planificacin del proceso de sucesin, su intervencin de carcter consultivo puede estimular el debate en el seno de la familia (o en los rganos de gobierno familiar) sobre esta cuestin. La configuracin y las funciones del Consejo de Administracin en una empresa familiar son reflejo, en gran medida, del tipo y el grado de implicacin de la familia en la empresa de que se trate (naturaleza y estructura de la propiedad familiar, experiencia directiva, etapa del ciclo de vida de la empresa y de la familia y visin y valores de la familia). Por tanto, al formalizar gradualmente los rganos de gobierno de la familia, es aconsejable tambin sistematizar los procesos del Consejo de Familia y del Consejo de Administracin de forma paralela. 3.3. El protocolo familiar. Institucionalizacin del gobierno familiar A) Concepto Documento que contiene de forma expresa la manera en que la familia desea dar respuestas a sus objetivos corporativos. Clarifica las relaciones familia-empresa y busca evitar los conflictos familiares. B) Requisitos Debe ser consecuencia del consenso. Su discusin y elaboracin requieren la mxima implicacin de la familia y de la empresa. Debe formalizarse en un documento escrito firmado por los miembros de la familia. Cada familia debe buscar su propio protocolo. No existe un modelo universal aplicable a la generalidad de empresas familiares. Es necesario evitar su imposicin mediante el dilogo, la flexibilidad y la negociacin. Se perfecciona por el mero consentimiento. C) Contenido Aunque cada familia debe desarrollar su propio modelo de protocolo, es adecuado que recoja los siguientes elementos: La misin y los valores de la familia. Los objetivos y los valores de la empresa. Los objetivos del protocolo. Los rganos de gobierno de la empresa (societarios) y de la familia y sus normas de funcionamiento. Los criterios para la incorporacin de accionistas a los rganos de gobierno corporativo. El acceso a la condicin de accionista. Las polticas y normas laborales a seguir por los miembros familiares (incorporacin, continuidad, permanencia, y salida). Derechos de informacin contable de los miembros fa miliares. Poltica de retribucin de los miembros familiares en el Consejo de Familia y en el Consejo de Administracin. Aspectos fiscales entre la familia y la empresa. La poltica de dividendos. Las normas para la valoracin y transmisin de acciones y planes de recompra y de liquidez. Poltica de endeudamiento. Ampliaciones de capital. Los planes de sucesin y de contingencia. La principal caracterstica de los procesos de sucesin es que no terminan nunca y que dependen de la evolucin de la familia y la empresa. Por esta razn, estos planes deben ser objeto de revisin peridica. Las capitulaciones matrimoniales, cuando las haya, y la poltica testamentaria.
Los sistemas para la resolucin de conflictos que se creen. Posible establecimiento de sistemas de arbitraje. El mantenimiento del nombre y la marca comercial en relacin al familiar. La vigencia y las normas para la actualizacin del protocolo. Otros elementos optativos: La creacin y las normas de funcionamiento de la Ofic ina Familiar. La definicin de la conducta empresarial y social: responsabilidad ante empleados, proveedores, clientes, directivos y ejecutivos no familiares. La poltica de ayuda a familiares y a empleados no familiares. Otros pactos parasociales. 3.4. Empresas en las que no existe protocolo familiar Aunque el protocolo familiar es un elemento que ayuda a mejorar el gobierno corporativo y familiar, no es imprescindible para lograr este objetivo. No obstante, en estos casos resulta vital que la familia y la direccin de la empresa busquen vas alternativas para dar una respuesta adecuada a cada uno de los puntos mencionados en el apartado 5.3. 3.5. Retos para una gestin eficaz de los rganos de gobierno de la empresa y de la familia En una empresa de propiedad familiar, diferentes grados de profesionalizacin de la empresa y de formalizacin de los rganos de representacin de los intereses de la familia determinan unos retos y una forma de trabajar diferente tanto por parte de Consejo de Administracin como del Consejo de Familia. Es deseable que tanto el Consejo de Administracin como el Consejo de Familia incorporen progresivamente procesos de gestin para analizar de una manera regular los retos clave de gobierno con el fin de organizarse y planificar mejor, estratgica y operativamente, su actividad y su contribucin. Desde el punto de vista de la planificacin de la labor y la composicin de cada Consejo, es adecuado incorporar un esquema que permita contrastar y priorizar de forma estructurada y sistemtica los retos clave de gobierno en funcin de las circunstancias de la familia, la empresa y la propiedad. Tales mecanismos y procesos pueden resultar muy tiles para superar los tpicos problemas de infrautilizacin o de escasa aportacin de valor y pueden servir para que los consejeros sean capaces de: Identificar de forma proactiva los retos clave en cada una de las dimensiones y aspectos que interactan en este tipo de empresas: empresa, familia y propiedad. Fijar las prioridades y establecer objetivos especficos, en el marco de sus funciones respectivas, en cada una de estas tres dimensiones. Configurar la composicin, el funcionamiento y las actividades del respectivo Consejo para poder alcanzar los objetivos de gobierno buscados. Revisar y evaluar el desempeo en base a los objetivos definidos. Su integracin gradual en la gestin del consejo en cuestin depender del liderazgo que ejerzan las personas clave del mismo para impulsarlo. Asimismo, incorporarlo puede requerir, adems, un proceso de facilitacin interna, liderado por el presidente del Consejo de que se trate. Es el propio Consejo el que, en definitiva, debe impulsarlo y consensuarlo en su propio seno, darle significado y acabar por incorporarlo como instrumento de uso habitual.
Otros pases europeos Informe Winter (Sumario de las Recomendaciones y Observaciones)
NDICE I. Introduccin II. Temas Generales 1. Facilitando un ambiente de negocio eficiente y competitivo en Europa 2. Promulgacin de un derecho de sociedades moderno 3. Publicacin de la informacin como instrumento regulatorio 4. Distincin entre diferentes tipos de compaas 5. Flexibilidad acrecentada vs. endurecimiento de las normas 6. Nuevas tecnologas III. Gobierno corporativo 1. Declaracin anual de gobierno corporativo 2. Convocatoria y comunicacin previa a la Junta. Utilizacin de las pginas web 3. Convocatoria y comunicacin previa a la Junta. Derecho a plantear preguntas y a someter propuestas a resolucin 4. Votacin in absentia - Instrumentos electrnicos 5. Juntas Generales - Participacin a travs de medios electrnicos 6. Voto transfronterizo 7. Responsabilidades de los inversores institucionales 8. Derecho especial de investigacin para los accionistas minoritarios 9. Estructuras de Consejo de Administracin 10. Misin de los consejeros (independientes) no ejecutivos y de supervisin 11. Retribucin de los consejeros 12. Responsabilidad de la gerencia por las declaraciones (financieras) 13. Norma sobre negociacin ilcita 14. Sanciones - Descalificacin de los Consejeros 15. Comits de auditora 16. Cdigos de gobierno corporativo - Coordinacin IV. Formacin de Capital y Mantenimiento 1. Mejora del rgimen actual del capital legal - Enfoque del doble paso: 1. SLIM-Plus 2. Rgimen alternativo 2. SLIM-Plus - Capital mnimo 3. SLIM-Plus - Acciones sin valor nominal 4. SLIM-Plus - Aportaciones en especie 5. SLIM- Derechos preferentes 6. SLIM-Plus - Reduccin de capital 7. SLIM-Plus - Adquisicin de acciones propias 8. SLIM-Plus Ayudas financieras 9. SLIM-Plus Retirada obligatoria de acciones 10. SLIM-Plus Negociacin ilcita y subordinacin a demandas relativas al mal uso de informacin privilegiada 11. Rgimen alternativo - Test de solvencia 12. Rgimen alternativo - Derechos preferentes 13. Rgimen alternativo - Emisin de nuevas acciones 14. Rgimen alternativo - Aportaciones en especie V. Grupos y pirmides
1. Novena Directiva del Derecho de sociedades 2. Transparencia en las estructuras de los grupos y en sus relaciones 3. Tensiones entre los intereses del grupo y sus componentes 4. Pirmides VI. Reestructuracin corporativa y Movilidad 1. Dcima y Decimocuarta Directivas sobre Derecho de sociedades 2. Transferencia de la sede real entre Estados que siguen la doctrina del registro 3. Transferencia de la sede real a un Estado de doctrina de la sede real 4. Transferencia de la sede real fuera de un Estado de doctrina de la sede real 5. Transferencia de la sede real - Postura de Terceros Estados 6. Tercera Directiva sobre Fusiones - Situacin de la sociedad adquirente 7. Tercera Directiva sobre Fusiones - Adquisicin de una subsidiaria totalmente participada 8. Proteccin del acreedor en las operaciones de reestructuracin 9. Squeeze-outs y sell-outs VII. La Sociedad annima Europea 1. Sociedad Privada Europea - necesidad de un Estatuto para la misma 2. Sociedad Privada Europea - Registro 3. Sociedad Privada Europea - Referencia al Derecho nacional VIII. Cooperativas y otras formas empresariales 1. Asociacin Europea - Sociedad Mutualista Europea 2. Fundacin Europea 3. Formas alternativas de empresas - Leyes modelo 4. Formas alternativas de empresas - Publicidad 5. Normas generales para las empresas - Definicin europea 6. Normas generales para las empresas - Registro IX. Prioridades de accin 1. Plan de Accin para el Derecho de sociedades 2. Estructura de asesora permanente I. Introduccin Este documento constituye el Informe Final del grupo de expertos al mximo nivel sobre derecho de sociedades, en conformidad con los trminos de referencia del Grupo que fueron definidos por la Comisin Europea el 4 de septiembre de 2001 y que fueron ampliados como consecuencia del Consejo ECOFIN de abril de 2002 en Oviedo. El grupo se constituy por la Comisin Europea para ofrecer una asesora independiente, en primer lugar respecto a cuestiones relacionadas con las normas paneuropeas relativas a las ofertas de adquisicin, y posteriormente respecto a prioridades clave relativas a la modernizacin del derecho de sociedades en la UE. Al llevar a cabo este mandato, el Grupo ha publicado un Documento consultivo sobre las cuestiones que se especifican en la segunda parte de su mandato, pero incluyendo tambin temas generales que parecieron que eran importantes para el desarrollo futuro del Derecho de sociedades en Europa. Con base en las respuestas recibidas en esta consulta, en las discusiones celebradas en la vista que tuvo lugar el 13 de mayo de 2002 y en sus propias deliberaciones, el Grupo presenta ahora sus conclusiones y recomendaciones a la Comisin y al pblico en este Informe Final. II. Temas Generales
En este documento de consulta, hemos suscitado una serie de cuestiones generales que estaban de acuerdo con el mandato que se dio al grupo de elaborar recomendaciones para una estructura moderna regulatoria del Derecho de sociedades europeo diseada para ser suficientemente flexible y actual como para responder a las necesidades de las sociedades, tomando en consideracin de mane ra total el impacto de la tecnologa moderna. Los temas y las cuestiones especficas que hemos suscitado han provocado una gran cantidad de respuestas, en las que se han manifestado muchas sugerencias. En conjunto, el Grupo tiene la impresin de que los que han respondido apoyan los enfoques adoptados, que seguimos considerando como vlidos. El enfoque de la UE respecto de la armonizacin del Derecho de sociedades se ha centrado en la proteccin de los miembros y de terceros. Se han adoptado algunos instrumentos con vistas al establecimiento de un nivel de proteccin equivalente en el conjunto de la UE. El Derecho de sociedades debera concentrarse primeramente en la eficiencia y en la competitividad del negocio. Es necesaria una proteccin adecuada para lo s acreedores y accionistas, pero todos los mecanismos vigentes no son eficaces. Este Informe contiene algunas recomendaciones para que se simplifiquen las normas actuales. Debera prestarse una particular atencin a la eliminacin de obstculos en las actividades transfronterizas. Las respuestas recibidas en la consulta confirman la gran importancia de las cuestiones transfronterizas. Las respuestas a la consulta tambin demandan que se habilite una libertad para elegir entre diversas formas de organizacin y estructura, de acuerdo a lo establecido en el Estatuto de la Sociedad Europea. El Derecho de sociedades de la UE, que ya fue armonizado a travs de directivas, no se puede modificar de manera sencilla mientras haya una necesidad creciente de adaptacin continuada. Las reglas fijadas a travs del Derecho primario ofrecen tanto ventajas como desventajas, y podemos observar un movimiento en los Estados miembro para utilizar alternativas a la legislacin primaria, que incluye regulacin secundaria, fijacin de estndares y supervisin, y leyes que establecen modelos. Las respuestas a la consulta confirmaron que las directivas deberan restringirse a fijar principios y reglas generales, y que las disposiciones detalladas deberan dejarse para la legislacin secundaria y para los mecanismos de fijacin de estndares. Se nos plantean ms dudas respecto a las leyes modelo, que se nos antojan de difcil utilizacin en diferentes sistemas legales, pero documentos y formatos modelo pueden ser tiles y el enfoque modelo puede fomentar la convergencia entre los distintos formatos jurdicos nacionales. Tanto para la legislacin primaria como para sus alternativas es indispensable plantear una consulta adecuada. La utilizacin de formas alternativas de regulacin de acuerdo a lo que se sugiere supone la construccin de una estructura nueva permanente que pueda poner a disposicin de la Comisin asesora independiente respecto a las iniciativas regulatorias futuras y que sea responsable de la realizacin y organizacin de las consultas necesarias. La publicidad puede constituir un fuerte instrumento regulatorio: supone un incentivo para el cumplimiento de las prescripciones de mejor prctica y permite a los miembros y a los terceros tomar las acciones necesarias. Los requisitos de publicidad pueden ser ms eficaces, ms flexibles y ms fciles de aplicar. Las exigencias de informacin y de publicidad suponen el punto de interseccin entre el derecho de sociedades y la regulacin sobre ttulos y acciones, y las respuestas emitidas a la consulta confirmaron que la publicidad era particularmente conveniente en el rea del gobierno corporativo. El Derecho de sociedades ha distinguido tradicionalmente entre sociedades pblicas y privadas, pero esto con frecuencia no es relevante a efectos prcticos. En la realidad
actual, el Grupo observa tres tipos bsicos de sociedades: sociedades cotizadas (cuyas acciones se negocian de manera habitual), sociedades abiertas (cuyas acciones podran ser negociadas de manera habitual), y sociedades cerradas. El enfoque regulatorio puede variar para cada tipo de sociedad, tomando en consideracin las diferencias de tipo nacional. El Derecho de sociedades debera ofrecer una estructura flexible para un ambiente empresarial competitivo. La utilizacin del Derecho de sociedades para otros propsitos regulatorios puede llevar a un endurecimiento indeseable de las normas. Las respuestas a la consulta confirmaron que el desarrollo y la utilizacin eficaz de las estructuras del Derecho de sociedades no deberan verse entorpecidos a travs de las disposiciones anti-abusivas del mismo. Dado el profundo impacto sobre nuestra sociedad, las nuevas tecnologas exigen diversos tipos de cambios en el Derecho de sociedades. Respecto a la forma de los actos jurdicos y de las acciones, la mayora de los Estados miembro ya han implementado las nuevas normas, o han comenzado procesos para llevarlo a cabo. Respecto al elemento temporal, el derecho con carcter general no debera forzar a los ciudadanos a actuar ms deprisa debido a que las nuevas tecnologas permitan acciones y decisiones ms rpidas. Respecto al emplazamiento de la sociedad y a la funcin que realizan los mecanismos vigentes del Derecho de sociedades, el impacto de las modernas tecnologas se discute en diversos captulos del presente Informe. El impacto de las nuevas tecnologas sobre la publicidad y el archivo es un rea en la que la UE podra llevar a cabo iniciativas, adems de la Propuesta recientemente publicada que enmienda la Primera Directiva del Derecho de Sociedades. La informacin de la sociedad se archiva actualmente y se publica en diversos lugares, lo que plantea problemas de eficiencia tanto para las sociedades como para las partes interesadas. El Documento consultivo sugiri que se podra exigir a las sociedades que mantuviesen una seccin especfica en sus pginas web, y/o un vnculo con el registro. Las respuestas que se recibieron a este respecto eran divergentes. El acceso sencillo y rpido a la informacin central almacenada en registros pblicos y en sistemas de archivo abiertos debera asegurarse a nivel transfronterizo. De acuerdo a estas observaciones, el Grupo plantea las siguientes recomendaciones. 1. Facilitando un ambiente de negocio eficiente y competitivo en Europa Recomendacin Un punto de enfoque importante para la poltica de la UE en el campo del Derecho de sociedades debera consistir en desarrollar y llevar a cabo unos mecanismos de Derecho de sociedades que acrecentasen la eficiencia y la competitividad del negocio en Europa. Cuando se observe que los mecanismos establecidos para proteger a los accionistas y a los acreedores se muestran inapropiados, deberan ser reemplazados por aquellos que, al menos, fueran tan y preferiblemente ms eficaces, y menos obstaculizantes. En el futuro, la UE debera concentrarse de manera primordial en la creacin de las facilidades necesarias para que se pueda operar y reestructurar a nivel transfronterizo. Cuando varios sistemas alternativos existan en los Estados miembro para elementos relativos a la estructura y a la organizacin de la empresa, la UE debera facilitar la libertad de eleccin para las compaas en el conjunto de Europa. 2. Promulgacin de un Derecho de sociedades moderno Recomendacin La UE debera considerar un uso ms amplio de alternativas a la legislacin primaria (regulacin secundaria, establecimiento de estndares y supervisin, leyes modelo). El Grupo recomienda que una consulta amplia y con expertos debera formar parte integral de cualquier iniciativa futura a nivel UE en el rea del Derecho de sociedades.
Hay una propuesta para establecer una estructura permanente que pudiese ofrecer a la Comisin una asesora independiente sobre las futuras iniciativas reguladoras. La Comisin, con el apoyo de los Estados miembros debera investigar la mejor manera de disponer la mencionada estructura. 3. Publicacin de la informacin como instrumento regulatorio La UE, al considerar la elaboracin de un nuevo Derecho de sociedades, y la enmienda del vigente, debera considerar cuidadosamente si las exigencias de publicidad son ms adecuadas para lograr los efectos deseados, ms que las disposiciones sustantivas. Cualquier exigencia de publicidad debera estar basada en la obligacin de ofrecer una informacin clara, importante y significativa. 4. Distincin entre diferentes tipos de compaas Recomendacin El enfoque regulatorio debera ser diferente para los tres tipos diferentes de compaas que han sido identificadas por el Grupo. Las sociedades cotizadas deberan estar sometidas a un determinado nivel de normas obligatorias y detalladas, mientras que las sociedades cerradas deberan beneficiarse de un grado mayor de autonoma. El equilibrio debera estar en algn punto intermedio respecto a las sociedades abiertas. 5. Flexibilidad acrecentada vs. endurecimiento de las normas Recomendacin El objetivo de combatir el fraude y el abuso de las sociedades debera lograrse a travs de instrumentos especficos legales que queden fuera del Derecho de sociedades, y no debera permitirse que entorpeciesen el desarrollo y el uso eficiente de las estructuras y sistemas del Derecho de sociedades. 6. Nuevas tecnologas Recomendacin Debera exigirse a las sociedades cotizadas que actualizasen y mantuviesen continuamente al da la informacin societaria en sus pginas web, y estableciesen vnculos con registros pblicos y con otras autoridades relevantes. A otros tipos de sociedades debera permitrseles cumplir con las obligaciones de archivo y publicidad, incluyendo la informacin pertinente en su pgina web, si se dispusiese de vnculos con los registros pblicos. Las iniciativas privadas en vigor para enlazar los distintos registros que contienen la informacin formal de la compaa deberan ser alentadas por la UE. Respecto a las sociedades cotizadas, la UE debera como mnimo apoyar activamente a los Estados miembro en sus esfuerzos por crear sistemas nacionales de archivos centralizados electrnicos, y asegurar que haya una adecuada interconexin entre ellos. III. Gobierno corporativo El mandato original realizado al Grupo inclua el anlisis de si la UE debera coordinar de manera activa y fortalecer los esfuerzos emprendidos en los Estados miembro para mejorar el gobierno corporativo en Europa. A la luz de esta idea, suscitamos cuatro cuestiones generales en nuestro Documento consultivo, junto con otras cuestiones generales relativas a los procesos de informacin a los accionistas, comunicacin y toma de decisiones. Como reaccin al caso Enron, la Comisin y el ECOFIN han acordado extender el mandato del Grupo para analizar una serie de cuestiones especficas relativas al gobierno corporativo y a la auditora. En este captulo, nos centramos en aquella primera cuestin y en las aadidas posteriormente, de acuerdo a cinco temas, y nos centramos principalmente en los elementos internos del gobierno corporativo. Antes, queremos enfatizar que el gobierno corporativo es un sistema que tiene sus fundamentos en parte en el Derecho
de sociedades, y en parte en otros mbitos y prcticas jurdicos, as como en estructuras de mercado. Al ser los titulares de derechos residuales, los accionistas estn situados idealmente para actuar como perros de vigilancia. Esto es de particular importancia en el caso de las sociedades cotizadas, en las que una apata de la minora puede conllevar unos efectos perjudiciales. La influencia de los accionistas depende en gran manera de los costes y de las dificultades que haya que afrontar. La influencia de los accionistas se ejerca tradicionalmente a travs de la Junta General, a la que fsicamente ya no asisten la mayora. Las modernas tecnologas pueden ser una ayuda importante en este caso, si se adoptan de una manera equilibrada. Para poder facilitar el movimiento hacia un mercado de capitales integrado europeo, unas facilidades equivalentes deben ofrecerse en toda la UE. Las facilidades que se desarrollen para los accionistas de las sociedades cotizadas pueden suponer un beneficio para otras compaas tambin. La comunicacin previa a la Junta General es con frecuencia un proceso de un nico sentido. Las mayores dificultades y costes se originan con las acciones al portador, pero tambin se presentan algunos problemas con las acciones nominativas. Las modernas tecnologas pueden ofrecer una solucin a muchos problemas. La puesta a disposicin en la pgina web de los materiales atinentes a la Junta General y los formularios para el voto por representante supone algo favorable tanto para la sociedad como para sus accionistas. Muchas respuestas emitidas en la consulta apoyaban el enfoque posibilista, pero el Grupo opina que deberamos anticiparnos a la prctica futura normal. No se recomiendan los boletines obligatorios de Consejo y los lugares de reunin, porque se incurre en riesgo de abusos que requeriran la posterior revisin de muchas cuestiones. No todos los accionistas tienen acceso a equipos electrnicos, de manera que no deberan verse obligados a usarlos a nivel de la UE. El derecho a plantear preguntas y a presentar propuestas de resolucin son, con frecuencia, difciles de ejercitar, pero las respuestas a la consulta no pedan que la UE emitiese disposiciones obligatorias sobre estas materias. En la prctica, el ejercicio de estos importantes derechos puede verse facilitado a travs de las modernas tecnologas, pero las sociedades deberan poder adoptar medidas para que el conjunto del proceso sea manejable. Debera existir la flexibilidad necesaria para las sociedades a nivel nacional, pero la comunicacin anual del modo en que se hayan ejercido estos derechos debera exigirse a nivel UE. El derecho a presentar propuestas de resolucin est vinculado al derecho de squeezeout (venta o retirada forzosa), y los umbrales deberan disponerse de manera coherente. A la vista de la dificultad que supone la asistenc ia a las juntas generales, los accionistas deberan poder votar in absentia. Deberan ponerse a disposicin de los accionistas los equipos adecuados, pero no imponerlos, en la medida en que se vayan solventando los problemas derivados de la posesin transfronteriza de ttulos. Algunas sociedades ofrecen la posibilidad de que se participe en la junta general a travs de medios electrnicos, lo cual incrementa la influencia de los accionistas de una manera eficiente. El uso de medios electrnicos en las juntas generales debera hacerse posible por parte de las sociedades, pero todava no debera ser obligatorio. En las situaciones transfronterizas las acciones se detentan a travs de cadenas de intermediarios, que hacen difcil la identificacin de la persona que ostenta el derecho de voto. El voto transfronterizo es casi imposible en la prctica y la integracin de los mercados financieros exige una solucin urgente a la cuestin. Un Grupo distinto para el Voto Transfronterizo ha emitido un informe propio en septiembre de 2002, y propuesto como norma primaria que el derecho de determinar la
manera de votar debera reconocerse en ltima instancia a los accionistas, que deberan disponer de todas las opciones disponibles para poder votar en el Estado miembro del que sea la sociedad. Las cuestiones identificadas por el Grupo deberan dirigirse con urgencia al nivel UE, en nombre de los intereses de los accionistas tanto europeos como de fuera de la UE. Los accionistas institucionales poseen un gran nmero de acciones con sus correspondientes derechos de voto, y tienden a utilizarlos de manera cada vez ms frecuente. Las respuestas dadas a la consulta manifestaban un sentimiento dividido entre una posible formalizacin del papel de los inversores institucionales. El Grupo opina que el buen gobierno de los inversores institucionales exige que se haga pblico a los beneficiarios de sus inversiones sus tendencias de voto, y debera habilitarse un derecho de los beneficiarios a los archivos de voto que ponga de manifiesto en qu sentido se ha ejercido el voto en cada caso particularizado. Las respuestas a la consulta no apoyaban la obligatoriedad del voto, y el Grupo acepta que no hay razones convincentes para la imposicin de una obligacin de este cariz. En muchos casos, los accionistas no quieren votar, debido a la ausencia de influencia y/o a la carencia de informacin. El procedimiento de investigacin especial que se ofrece en varios Estados miembro es un importante disuasor. Una norma UE que regulase el derecho a una investigacin especial fue apoyada por algunas respuestas a la consulta. Debera dejarse abierta (dicha posibilidad) a la Junta General o a una minora significativa, y cualquier autorizacin de un tribunal u rgano administrativo debera basarse en la sospecha seria respecto a una conducta inadecuada. Muchas dificultades impiden que los accionistas diseminados puedan supervisar de manera directa la gerencia, y esto es algo que demanda un papel activo por parte de los consejeros no ejecutivos o de supervisin. No hay una frmula de estructura de consejo que sea intrnsecamente superior (un nivel/doble nivel): de acuerdo a las circunstancias cualquiera de ellas pueden ser eficientes. La presencia de un (grupo de) accionista/s de control con mayor probabilidad provocar una vigilancia ms estrecha sobre la gerencia, pero los consejeros no ejecutivos o de supervisin tendrn en ese caso un papel importante a favor de las minoras. Su papel de supervisin general tiene una particular significacin en tres reas cuando surjan conflictos de inters: el nombramiento de los consejeros, la remuneracin de los mismos, y en la auditora de la contabilidad del rendimiento de la sociedad. La necesidad de una supervisin ms independiente se resalta a travs de la respuesta regulatoria en los Estados Unidos a los escndalos recientes. El Grupo no expresa una opinin respecto a la composicin del conjunto del consejo (de supervisin), pero quiere promover el papel de los consejeros no ejecutivos/de supervisin. Los comits de nombramiento, de retribucin y de auditora podran estar compuestos y ocupados por una mayora de consejeros independientes. Para que se le pueda calificar de independiente, un consejero no ejecutivo o de supervisin, ms all de su puesto de consejero no podr desempear ningn otro cargo en la sociedad del que se pueda derivar un valor material. Otros tipos de relacin con la sociedad, con los consejeros ejecutivos o con los accionistas de control pueden poner en peligro su independencia. Las relaciones familiares y con terceros tambin deberan ser tomadas en consideracin. Respecto a la competencia que se espera de un consejero no ejecutivo o de supervisin, las reglas vigentes son generalmente abstractas. La competencia debe ser valorada junto con el papel que desempee el consejero en el Consejo. Una comprensin bsica financiera es un requisito imprescindible, pero otras capacidades pueden tener relevancia. La competencia debe ser explicada de manera conveniente a
los accionistas, y stos deberan ser capaces de valorar si el consejero dispone del tiempo suficiente para poder desempear su labor. La retribucin de los consejeros es una de las reas clave de conflictos de inters. Para poder alinear los intereses de los consejeros ejecutivos con los intereses de los accionistas, la retribucin tendr que estar vinculada al precio de la accin, pero esto tiene la potencialidad de provocar una serie de efectos negativos. El Grupo considera que no hay una necesidad de prohibir la retribucin en acciones o a travs de opciones sobre las mismas, pero deberan establecerse las normas apropiadas. Los recientes escndalos corporativos y las respuestas ponen de manifiesto la importancia clave en la confianza en las declaraciones financieras. A nivel nacional, el consejo tradicionalmente tiene una responsabilidad colectiva respecto a la probidad de las declaraciones financieras, lo cual evita una excesiva influencia individual. La responsabilidad colectiva debe abarcar todas las declaraciones sobre la situacin financiera de la sociedad, salvo la comunicacin ad hoc (para la que se tendr que disponer una delegacin adecuada), y tambin todas las declaraciones sobre datos clave de naturaleza no financiera. La introduccin de una regla bsica sobre la negociacin abusiva fue rechazada por algunos de los que respondieron a la encuesta, que explicaban que sta es una cuestin que est regulada por el Derecho concursal. El grupo rechaza esta postura: la responsabilidad de los consejeros cuando la sociedad deviene insolvente tiene un efecto importante, muy importante, previo a la insolvencia, y es un elemento clave de un sistema adecuado de gobierno corporativo. Las variadas regulaciones nacionales vigentes exigen responsabilidad a los consejeros cuando no hayan reaccionado si debieran haber previsto la insolvencia societaria. Los detalles de estas disposiciones nacionales varan de manera considerable, pero se aplican generalmente a grupos de sociedades y no interfieren con las decisiones que afecten a empresas en funcionamiento. La mayora de las respuestas emitidas a la consulta apoyaban la adopcin a nivel UE de una norma relativa a la negociacin abusiva. Sin que se produzca una restriccin abierta de las decisiones de la gerencia, una regla tal podra acrecentar la confianza de los acreedores e introducir un nivel equivalente de proteccin a travs de la UE. La publicidad engaosa por parte de los consejeros debera ser sancionada convenientemente, y las sanciones aplicables deberan definirse por los Estados miembro. Las sanciones civiles y criminales presentan algunas debilidades, y la descalificacin de una persona para que pueda asumir cargos de direccin en sociedades a nivel UE es una sancin alternativa que puede ser ms fcil de efectuar, y que puede tener un fuerte poder disuasor y un efecto discapacitante ms largo. Una auditora adecuada es una parte fundamental de un buen gobierno corporativo. Algunas iniciativas ya se han adoptado por la Comisin, entre las que hay que citar la Recomendacin relativa a la independencia del auditor. Una nueva Comunicacin sobre auditora se espera en breve. En el presente Informe, el Grupo se ha centrado en los aspectos internos de las prcticas auditoras. Como se explic anteriormente, el Grupo opina que hay un papel clave que jugar por parte de los consejeros no ejecutivos o de supervisin, que, en su mayora, son independientes. Las principales misiones del comit de auditora que en la prctica se constituye para este propsito, se resumen en el presente Informe respecto tanto a la relacin entre los administradores ejecutivos y el auditor externo, como a los aspectos internos de la funcin de auditora. En el Documento de consulta, el Grupo expres sus reservas respecto al establecimiento de un cdigo de gobierno corporativo a nivel UE: la adopcin de un cdigo tal no conllevara el logro de una informacin completa para los inversores, y no contribuira significativamente a la mejora del gobierno corporativo en Europa.
Una mayora clara de las respuestas al Documento consultivo rechaz la creacin de un cdigo europeo de gobierno corporativo. Sin embargo, el Grupo cree que la UE tiene un papel activo que jugar respecto al gobierno corporativo, aparte de las diversas iniciativas mencionadas anteriormente. La UE debera coordinar los esfuerzos de los Estados miembro para facilitar la convergencia, incluyendo el seguimiento de su cumplimiento de una manera continuada, y tomar en consideracin la evolucin de la cuestin en los Estados Unidos. Con base en estas observaciones, el Grupo realiza las siguientes recomendaciones. 1. Declaracin anual de gobierno corporativo Recomendacin Debera exigirse a las sociedades cotizadas que incluyesen en su informe anual y en su contabilidad una declaracin coherente y descriptiva que cubriese los elementos clave de las normas y prcticas de gobierno corporativo que apliquen. Esta declaracin debera estar disponible de manera separada en la pgina web de la compaa. Los principios aplicables a tal declaracin anual de gobierno corporativo deberan establecerse en una Directiva marco. Las normas detalladas deberan determinarse por los Estados miembro a la vista de sus respectivos derechos de sociedades, pero la UE debera asegurarse de que se alcanzase un determinado nivel de coordinacin. Una declaracin de este cariz debera contener una referencia al cdigo nacional de gobierno corporativo que se haya diseado, y/o a las disposiciones del Derecho de sociedades que la sociedad tenga que cumplir o en relacin a las que tenga que explicar las desviaciones que puedan producirse. La responsabilidad por la declaracin anual de gobierno corporativo debera recaer sobre el Consejo en su conjunto. 2. Convocatoria y comunicacin previa a la Junta. Utilizacin de las pginas web Recomendacin Debera exigirse a las sociedades cotizadas que tuviesen una seccin especfica en su pgina web en donde publicasen toda la informacin relevante para los accionistas, como se recomend en el captulo II. Esta seccin debera incluir todos los materiales importantes relativos a las juntas de accionistas, y debera ofrecer facilidades para el otorgamiento de apoderamientos de voto o para dar instrucciones de voto on- line o para la descarga de formularios y para transmisin de votos por representante, con sus instrucciones. Sin embargo, los Estados miembro deberan ser capaces de poder exigir a las sociedades cotizadas que dispusiesen de copias fsicas con la informacin para las Juntas Generales, y de formularios de voto para los accionistas que especficamente los pidan. 3. Convocatoria y comunicacin previa a la Junta. Derecho a plantear preguntas y a someter propuestas a resolucin Recomendacin Las sociedades cotizadas deberan hacer pblico a sus accionistas de manera explcita la forma en la que tienen que plantear preguntas, cmo y en qu medida la sociedad debe responder a las mismas, y cmo y bajo qu condiciones pueden someter propuestas a los accionistas en la Junta General. Esto debera constituir un elemento que formase parte de su declaracin anual s obre gobierno corporativo. Respecto al derecho a someter propuestas de resolucin a los accionistas en la Junta General, hay un vnculo entre el derecho de squeeze-out (venta o retirada forzosa) de la mayora accionarial y el derecho de venta de los accionistas minoritarios. Debera exigirse a los Estados miembro para que determinasen los umbrales aplicables de una manera congruente.
4. Votacin in absentia - Instrumentos electrnicos Recomendacin Debera exigirse a las sociedades cotizadas que ofreciesen a los accionistas todas las posibilidades para que pudiesen votar in absentia por medio del voto directo o delegado por medios electrnicos, y a travs de unas instrucciones de voto y de formularios de voto delegado que estuviesen disponibles a travs de una copia fsica, si as se pidiesen. El Grupo recomienda que tal requisito no debiera ser de aplicacin a situaciones transfronterizas, en la medida en que todava no se han encontrado ni puesto en prctica las soluciones necesarias para la solucin de los problemas derivados de la tenencia transfronteriza de ttulos en Europa. 5. Juntas Generales - Participacin a travs de medios electrnicos Recomendacin Debera autorizarse a las sociedades cotizadas, pero no exigrselo, para permitir que los accionistas ausentes puedan participar en la Junta General a travs de medios electrnicos (tales como internet o va satlite). El permiso para abandonar el sistema de junta con asistencia presencial debera ser una decisin que recaiga en cada Estado miembro, pero tal decisin debera, en cualquier caso, ser tomada por o con el consentimiento de la Junta General de accionistas con la adecuada mayora cualificada reforzada. 6. Voto transfronterizo Recomendacin Un Grupo separado de Expertos, que se constituy en enero de 2002 por el ministro holands de Justicia, emiti su Informe Final sobre el voto transfronterizo en septiembre de 2002. En ese Informe se recomend que los derechos y las obligaciones de los intermediarios financieros fuesen regulados a nivel UE, para asegurar que puedan ejercitar sus derechos de voto respecto de las acciones que detentan de manera efectiva. Las cuestiones identificadas por el Grupo de Voto Transfronterizo, combinadas con las recomendaciones relevantes del Grupo, deberan ser consideradas por la Comisin como un asunto prioritario, con vistas a elaborar una estructura regulatoria que facilite la participacin de los accionistas a travs de la UE y, cuando sea posible, fuera de la UE, en el gobierno de las sociedades cotizadas. 7. Responsabilidades de los inversores institucionales Recomendacin La regulacin de los tipos ms importantes de inversores institucionales por los Estados miembro deberan incluir la obligacin de que stos tuviesen que hacer pblica su poltica de inve rsiones y su poltica respecto al ejercicio de los derechos de voto en las sociedades en las que invierten, y dar a conocer a sus partcipes cmo han ejercitado estos derechos en cada caso en particular, si as se lo demandasen. 8. Derecho especial de investigacin para los accionistas minoritarios Recomendacin Se debera conceder a los accionistas, en la Junta General, o los que posean como mximo de, al menos un 5 o un 10% del capital en acciones, un derecho para poder recurrir a los tribunales o a un rgano administrativo para demandar que se incoe una investigacin especial. Debera adoptarse una normativa marco europea con este fin, por la que se otorgase este derecho de investigacin en todas las sociedades, y en la medida en que fuese posible, con base en un amplio grupo. Los detalles del procedimiento y la determinacin de las sanciones pertinentes debera dejarse en manos de los Estados miembro. 9. Estructuras de Consejo de Administracin Recomendacin
Por lo menos las sociedades cotizadas y otras sociedades abiertas a nivel UE deberan tener la capacidad de poder elegir entre los dos tipos de estructura de Consejo de Administracin (un nico nivel/doble nivel), de manera que pudiesen elegir el sistema que mejor se adecuase a sus particulares necesidades de gobierno corporativo y a sus peculiares circunstancias. 10. Misin de los consejeros (independientes) no ejecutivos y de supervisin Recomendacin Debera exigirse a las sociedades cotizadas que asegurasen que el nombramiento y la retribucin de los consejeros, y la auditora del rendimiento contable en el seno del Consejo de Administracin se decidiese exclusivamente por consejeros no ejecutivos o de supervisin que fuesen en su mayora independientes. La Comisin debera dictar rpidamente una Recomendacin dirigida a los Estados miembro para que stos tuviesen una regulacin efectiva en este sentido, en sus Derechos de sociedades o en los cdigos nacionales de gobierno corporativo, que tuviese que ser aplicable de acuerdo al principio, como mnimo, del cumple o explica. La Recomendacin debera incluir principios relativos a la independencia, y podran incluir una lista de las relaciones que incluyese los supuestos que supondran que un consejero no ejecutivo o de supervisin no debe ser catalogado como independiente. Debera exigirse que las sociedades cotizadas tuviesen que hacer pblico, en su declaracin anual de gobierno corporativo, cul de sus directores consideran que es independiente y por qu. Una comunicacin de este estilo debera hacerse cuando un nuevo consejero sea propuesto para ser nombrado. Las sociedades cotizadas deberan incluir en su declaracin anual de gobierno corporativo un perfil de la composicin del Consejo de Administracin, y deberan explicar por qu se considera que los consejeros particularizados no ejecutivos o de supervisin pueden formar parte del consejo en sus misiones concretas. Una comunicacin similar debera exigirse previamente al nombramiento inicial. Tambin debera exigirse a las sociedades cotizadas que hagan pblico qu puestos ocupan sus consejeros no ejecutivos o de supervisin en otros Consejos de Administracin. 11. Retribucin de los consejeros Recomendacin La poltica de retribucin de los consejeros debera hacerse pblica, generalmente en las declaraciones financieras de la sociedad, y debera constituir un punto especfico para ser sometido a debate en el orden del da de la Junta General. La retribucin particularizada de los consejeros de la sociedad, tanto ejecutivos como no ejecutivos o de supervisin, debe ser comunicada con detalle en las declaraciones financieras de la sociedad. Los esquemas que concedan acciones u opciones sobre las mismas y otras formas de remuneracin para los consejeros vinculadas con el precio de la accin, deberan exigir la aprobacin previa de la Junta General de accionistas, basndose en la adecuada explicacin, por parte del comit de retribucin, de las normas aplicables y de los costes probables. Los costes de los esquemas de incentivos por acciones deberan ser reflejados adecuadamente en las cuentas anuales, y este principio contable debera aparecer recogido en una norma marco europea. La Comisin debera adoptar una Recomendacin en la que definiese el rgimen regulatorio apropiado para la retribucin de los consejeros de las sociedades cotizadas, la cual debera incluir los cuatro elementos que han sido definidos anteriormente. 12. Responsabilidad de la gerencia por las declaraciones (financieras) La responsabilidad respecto a la fiabilidad de las declaraciones financieras debera atribuirse, como parte integrante del Derecho UE, a todos los miembros del Consejo
de Administracin en su conjunto. Esta responsabilidad debera extenderse a todas las declaraciones que se refieran a la situacin financiera de la sociedad, as como a las declaraciones atinentes a datos clave no financieros (incluyendo la declaracin anual sobre gobierno corporativo). 13. Norma sobre negociacin ilcita Recomendacin Una norma referida a la negociacin ilcita debera ser aprobada a nivel UE, la cual exigira la responsabilidad de los consejeros de sociedades (incluyendo consejeros en la sombra) cuando stos hubiesen permitido que la sociedad hubiese continuado operando cuando era asumible que no podra afrontar el pago de sus deudas. 14. Sanciones - Descalificacin de los consejeros Recomendacin Recaera sobre los Estados miembro la determinacin de las sanciones apropiadas por la emisin de declaraciones financieras, o de naturaleza no financiera pero claves, engaosas. Sin embargo, la Comisin debera revisar si la descalificacin de un consejero puede imponerse a nivel UE como sancin, al menos por emisin de comunicaciones financieras engaosas, o de naturaleza no financiera pero claves, o ms ampliamente por conducta fraudulenta. 15. Comits de auditora Recomendacin La responsabilidad respecto a la supervisin de las declaraciones financieras de la sociedad debera recaer sobre un comit de consejeros no ejecutivos o de supervisin, formado en su mayora por personas independientes. Debera incluirse en la Recomendacin propuesta respecto al papel de los consejeros no ejecutivos y de supervisin la definicin de la misin y de las responsabilidades de los comits de auditora (o de los rganos equivalentes), respecto de los aspectos tanto internos como externos de la auditora. 16. Cdigos de gobierno corporativo - Coordinacin Recomendacin Los puntos clave relativos a los cdigos de gobierno corporativo deberan continuar procediendo de los mercados y de los que participan en los mismos. Los Estados miembro tendran que designar un cdigo de gobierno corporativo determinado respecto al que las sociedades sujetas a su jurisdiccin deberan regirse, o con referencia al cual tuviesen que explicar cmo y por qu sus prctic as han sido diferentes a lo prescrito. Debera establecerse una estructura a nivel UE para facilitar la coordinacin de los esfuerzos de los Estados miembro para mejorar el gobierno corporativo. La coordinacin no debera nicamente limitarse a la realizacin de los cdigos, sino tambin a los procedimientos que los Estados miembro han implantado para supervisar su cumplimiento y la publicidad que conlleva. Debera requerirse a los Estados miembro para que participasen en un proceso de coordinacin cuyos resultados no fuesen vinculantes. IV. Formacin de Capital y Mantenimiento El concepto de capital legal es uno de los pilares del Derecho de sociedades europeo: su funcin principal se considera la de ser un medio de proteccin de los acreedores y accionistas. Muchas respuestas recibidas a la consulta enfatizaron que el capital legal en la prctica no es efectivo para lograr sus objetivos. El rgimen europeo del capital legal en general no es considerado como una desventaja competitiva por las sociedades europeas, pero tampoco supone una ventaja competitiva. El capital legal mnimo se critica porque no consigue proteger a los acreedores: es una pobre muestra indicativa de la capacidad de la sociedad para saldar sus deudas. El rgimen actual tambin es inflexible y costoso, como se alega por
doquier. Por ltimo, las cuentas anuales se han convertido en una seal inadecuada para la toma de decisiones respecto a distribuciones, y para valorar la capacidad de la sociedad para afrontar sus deudas. La mayora de los que han enviado respuestas estn de acuerdo en que queda espacio para la mejora del rgimen actual, aunque hay una controversia respecto a cul sea el mejor rumbo que haya que tomar para la reforma del sistema vigente. En el Documento consultivo se han tomado en consideracin tres enfoques alternativos: El primer enfoque est basado en las propuestas SLIM, que han sido completadas con las recomendaciones (SLIM-Plus). Un segundo enfoque viene inspirado por la experiencia americana, que llevara a dejar de lado absolutamente el concepto de capital social mnimo de la mayora de las normas que ataen a la formacin del capital y a su mantenimiento, y del equilibrio de poderes actual entre accionistas y Consejo de Administracin. El tercer enfoque se basa en la eliminacin del concepto de capital legal mnimo, pero con el mantenimiento del control por parte de los accionistas. Muy pocos de los que han respondido se han manifestado a favor del segundo enfoque. La mayora de ellos han preferido los enfoque s primero y tercero, de tal modo que algunos de ellos han optado por alguno de los mismos, pero sin excluir el otro. Cualquier proceso de modernizacin del rgimen actual de formacin de capital y de su mantenimiento tiene que ser selectivo: debera apartar, en la medida de lo posible, los defectos que se han percibido y mantener sus virtudes. El Grupo SLIM ha realizado una serie de sugerencias para la modificacin de la Segunda Directiva, que discutiremos junto a otras cuestiones. Al estudiar la modernizacin del rgimen actual (SLIM-Plus), el Grupo ha podido percibir que: El requisito de un capital mnimo slo sirve para una cosa, pero no constituye un obstculo significativo para la actividad empresarial. Se demanda ampliamente la aceptacin de las acciones sin valor nominal. Las valoraciones de las aportaciones no dinerarias por expertos independientes son costosas y no ofrecen una garanta total del valor real de los activos; las respuestas a la consulta han dado la bienvenida a la posibilidad de que se permita la prestacin de servicios como una aportacin en especie, con las apropiadas salvaguardas. Hay una corriente que pide que se simplifiquen las condiciones de acuerdo con las que las sociedades cotizadas pueden restringir o retirar los derechos preferentes cuando emitan nuevas acciones. Hay una opinin que propone el mantenimiento del rgimen actual para la proteccin de los acreedores en caso de reduccin de capital en todas las operaciones de reestructuracin; y para la reevaluacin de la necesidad de tal proteccin cuando el capital sea reducido para adecuarse a las prdidas. La adquisicin de acciones propias, y tomarlas como garanta, debera ser posible de acuerdo a los lmites de las reservas disponibles. La mayora de los que han respondido opinan que la prohibicin de la ayuda financiera debera suavizarse. Los derechos de venta y recompra obligatorias (squeeze-out y sell out) deberan ser aceptados como regla general (y no slo en el caso de ofertas de adquisicin). La eficacia del rgimen del capital legal podra mejorarse a travs de la adopcin de normas relativas a la negociacin ilcita, subordinado a las reclamaciones por abuso de informacin privilegiada.
Las respuestas recibidas a la consulta apoyaron el desarrollo de un rgimen alternativo para la proteccin del acreedor dentro de una estructura de control por parte del accionista. Al considerar la posibilidad de un rgimen alternativo, el Grupo observ que: El capital legal ofrece poca proteccin a los acreedores frente a la distribucin de activos de manera indiscriminada, y ninguna cuando se reduce el capital para acomodarse a prdidas, saldar crditos, y se podra proteger mejor a los accionistas si se implantase una prueba de solvencia adecuado. La proteccin de los accionistas puede mejorarse de manera sustancial sin recurrir al concepto de capital legal. Con base en estas observaciones, el Grupo ha presentado las siguientes recomendaciones. 1. Mejora del rgimen actual del capital legal - Enfoque del doble paso: 1. SLIM-Plus 2. Rgimen alternativo Recomendacin El Grupo est de acuerdo con la mayora de los que han respondido a la consulta que queda espacio para la mejora del rgimen actual del capital legal, y propone un enfoque basado en dos pasos. La Comisin debera presentar con carcter prioritario una propuesta de reforma de la Segunda Directiva del Derecho de sociedades, de acuerdo a las lneas sugeridas por el Grupo SLIM, con las modificaciones y las medidas supletorias que se sugieren en el presente informe (SLIM-Plus). Cualquier modernizacin del rgimen actual debera evitar, en la medida de lo posible, los defectos que se han observado, manteniendo sus virtudes. La Comisin debera, en un proceso ulterior, dirigir un anlisis sobre la puesta en prctica de un rgimen alternativo, basado en el tercer enfoque que se presenta en el Documento Consultivo. El rgimen alternativo no necesita reemplazar a las normas de formacin de capital y de su mantenimiento prescritas en la Directiva, modificada de acuerdo a las propuestas SLIM-Plus. Ms bien, el nuevo rgimen podra ofrecerse a los Estados miembro, que deberan ser capaces de decidir libremente cambiarse al nuevo rgimen e imponrselo a sociedades sometidas a su jurisdiccin, o mantener las reglas de la Segunda Directiva, de acuerdo a la modificacin realizada por el SLIMplus. El rgimen alternativo debera, por lo menos, ser tan efectivo para lograr los objetivos de la proteccin de los accionistas y acreedores como el rgimen basado en el capital legal. 2. SLIM-Plus - Capital mnimo Recomendacin Parece inteligente no perder demasiado tiempo respecto al capital mnimo en una reforma que busque hacer que el sistema actual sea ms eficiente y dirigir la atencin sobre cuestiones que pueden ser de mayor relevancia. La exigencia de capital mnimo no debera ser ni excluida ni incrementada. 3. SLIM-Plus - Acciones sin valor nominal Recomendacin La Segunda Directiva del Derecho de sociedades ya permite que las acciones tengan un valor fraccionario (a las que tambin se hace referencia como par de responsabilidad) ms que un valor nominal (vase por ejemplo el artculo 8, que dispone que las acciones no podrn ser emitidas por debajo de su valor nominal o fraccional). Tales acciones deberan incluir la fraccin adecuada, o el nmero total de acciones, junto con la fecha en la que la fraccin, o la cantidad total de acciones, era el exacto, y un recordatorio de que la fraccin exacta puede ser obtenida a travs de la misma sociedad en cualquier momento, o a travs del Registro de Sociedades.
Puede ser opinable si la aceptacin de las acciones sin referencia alguna, ya sea a un valor nominal o fraccional, pueden constituir un cambio importante en el sistema de la Segunda Directiva del Derecho de sociedades. Recomendamos que, como parte de SLIM-Plus, se analice cmo podran acomodarse las acciones sin paridad en el marco de la Segunda Directiva del Derecho de sociedades. 4. SLIM-Plus - Aportaciones en especie Recomendacin Respecto a las aportaciones en especie, el requisito de la valoracin por un experto debera ser eliminado en ciertos casos en los que ya haya puntos de referencia claros y dignos de confianza para la valoracin (precio de mercado, valoracin reciente, cuentas recientemente auditadas). Adems, la Comisin debera analizar la posibilidad de permitir, con las debidas salvedades, que la realizacin de servicios pudiese considerarse como aportacin en especie. 5. SLIM- Derechos preferentes Recomendacin Como ya ha sugerido el Grupo SLIM, sera apropiado que las sociedades cotizadas permitiesen que la Junta General de accionistas pudiese apoderar al Consejo de Administracin para que restringiese o retirase los derechos de adquisicin preferente, sin tener que cumplir con las formalidades impuestas por el artculo 29.4 de la Segunda Directiva, pero slo cuando el precio de emisin fuese a precio de mercado de los ttulos inmediatamente antes a su emisin, o cuando se aplique un pequeo descuento a ese precio de mercado. Si se fuesen a aceptar las acciones sin valor nominal, la supresin de los derechos de adquisicin preferente tendr que ser reconsiderada, ya que los derechos preferentes pueden ser la nica proteccin eficaz que se pueda ofrecer a los accionistas a nivel europeo frente a la diseminacin. 6. SLIM-Plus - Reduccin de capital Recomendacin El rgimen actual de proteccin del acreedor (derecho a recurrir a los tribunales para obtener el reconocimiento del objeto de su demanda) en el caso de reduccin de capital debera ser aplicado a todas las operaciones de reestructuracin. La carga de la prueba debera recaer en los acreedores. Adems hay una opinin que propugna que se vuelva a examinar si algunas de las salvaguardas son necesarias para los acreedores en el caso de que la reduccin de capital se produzca para ajustar el capital legal a las prdidas. 7. SLIM-Plus - Adquisicin de acciones propias Recomendacin Debera permitirse la adquisicin de acciones propias dentro de los lmites de las reservas distribuibles, y no de acuerdo a un porcentaje arbitrario como el que marca la Directiva actual con el 10% del capital legal. Lo mismo debera ser de aplicacin a la toma como garanta de las propias acciones. Debera ser posible establecer unos requisitos flexibles al menos para las sociedades no cotizadas. 8. SLIM-Plus Ayudas financieras Recomendacin Las ayudas financieras deberan permitirse hasta que alcancen el nivel de las reservas distribuibles. Debera exigirse la aprobacin de los accionistas. Debera autorizarse que la Junta General de accionistas permitiese que el Consejo de Administracin, durante un perodo de tiempo mximo (por ejemplo, cinco aos), comprometiese a la compaa en una ayuda financiera dentro de los lmites de las reservas distribuibles. Si se permitiese esta figura, debera ser hecho pblico. 9. SLIM-Plus Retirada obligatoria de acciones
Recomendacin El Grupo SLIM ha recomendado que una retirada obligatoria de acciones debera ser posible cuando un accionista haya adquirido el 90% del capital, como excepcin a lo que dispone el artculo 36 de la Directiva respecto a que la retirada obligatoria slo es posible si se prev en la escritura donde se recogen los Estatutos societarios. Las recomendaciones realizadas en el Captulo VI de este Informe respecto a los derechos de venta y recompra forzosas (squeeze-out y sell-out) para las sociedades cotizadas y abiertas trataran de manera efectiva de la cuestin suscitada por el Grupo SLIM. 10. SLIM-Plus Negociacin ilcita y subordinacin a demandas relativas al mal uso de informacin privilegiada Recomendacin La responsabilidad de los consejeros de una sociedad que deviene insolvente tiene su efecto ms importante con carcter previo a la insolvencia, y supone un elemento clave en un rgimen apropiado de gobierno corporativo. Recomendamos como elemento de buen gobierno corporativo el que se introdujese una regulacin marco europea sobre la negociacin ilcita, combinada con la elaboracin de un concepto de consejeros en la sombra. El concepto de subordinacin a demandas relativas al mal uso de informacin privilegiada debera ser considerado como parte del desarrollo de un rgimen alternativo para la proteccin del acreedor (vase posteriormente). 11. Rgimen alternativo - Test de solvencia Recomendacin En el rgimen alternativo, que se ver con posterioridad, debera exigirse una prueba adecuada de solvencia para permitir el pago de cualquier dividendo o cualquier otro reparto. La prueba de solvencia debera basarse por lo menos en dos tests que deberan practicarse con carcter previo a que se produjese la distribucin: un test del balance y un test de liquidez. Un estudio ulterior tendr que requerirse para desarrollar estos dos tests, as como para la valoracin de los mtodos que hayan de utilizarse. El estudio debera considerar la exigencia de un cierto margen de solvencia y la revisin de la relevancia del concepto de la preocupacin continuada. Los consejeros de la sociedad deberan emitir un certificado de solvencia en el que confirmaran explcitamente que la distribucin propuesta cumple con el requisito del test de solvencia. Los consejeros son responsables de la correccin del certificado de solvencia y los Estados miembro deberan imponer las sanciones adecuadas, que deberan tambin ser extensibles a los consejeros en la sombra. 12. Rgimen alternativo - Derechos preferentes Recomendacin En el rgimen alternativo, que ser considerado posteriormente, la exclusin o la limitacin de los derechos de adquisicin preferente slo podra ser factible sobre la base de una explcita aceptacin por parte de los accionistas que se basase en criterios objetivos. 13. Rgimen alternativo - Emisin de nuevas acciones Recomendacin En el rgimen alternativo, que ser considerado posteriormente, una sociedad no debera ser capaz de poder emitir acciones a un precio que no guarde relacin alguna con el valor real de las acciones existentes. El rgimen alternativo debera disponer que las acciones fueran emitidas a un valor razonable, algo que mejorara sustancialmente la proteccin de los accionistas en comparacin con el rgimen actual basado en el capital legal. Cuando se elaboren los efectos de este principio debera atenderse a la cuestin de la distincin entre sociedades cotizadas y no cotizadas. 14. Rgimen alternativo - Aportaciones en especie Recomendacin
En el rgimen alternativo que ser considerado posteriormente, la cuestin de las aportaciones en especie debera ser convenientemente considerada. Una posibilidad consistira en exigir la aprobacin de los accionistas para cualquier emisin de acciones en la que haya una aportacin en especie (sujeta a las excepciones que ya existen en la Segunda Directiva referidas a las valoraciones). Podra exigirse a los consejeros que certificasen la conveniencia de la emisin a la luz de la contribucin y respecto al valor razonable de las acciones. Debera ofrecerse una proteccin adecuada a las minoras. V. Grupos y pirmides Los grupos de sociedades son hoy frecuentes en la mayora, si no en todos, los Es tados miembro. Las respuestas a la consulta han apoyado la opinin de que los grupos son una forma legtima de hacer negocios, pero al mismo tiempo han reconocido que existe una necesidad de proteccin de algunos intereses. El Grupo opina que la existencia de riesgos no pone en entredicho ni la legitimidad de los grupos ni el principio de responsabilidad limitada. El Grupo asume la visin de que la promulgacin de un cuerpo legal autnomo, que trate particularmente de los grupos, no es recomendable a nivel UE, pero que deberan afrontarse algunos problemas particulares atinentes a tres reas. Las respuestas a la consulta han revelado que la transparencia se siente como el rea de intervencin ms importante respecto a los grupos. La consulta ha confirmado que las disposiciones vigentes de la Sptima Directiva de Derecho de sociedades no ataca estos problemas de manera suficiente, y los que han enviado respuestas han sugerido una serie de reas en las que sera necesario que existiese una informacin especfica. El Grupo adopta la visin de que es necesaria una publicidad incrementada respecto a la estructura de los grupos y sus relaciones, e indica unas reas en las que sera conveniente que debiera exigirse una publicidad obligada. Algunos Estados miembro no reconocen el inters del Grupo como tal. El reconocimiento de la legitimidad de los grupos debera llevar al reconocimiento de un estado especial consecuencia de la pertenencia al mismo. En algunos Estados miembro, una operacin que se realice a favor del Grupo es legtima si el perjuicio en que ha incurrido la sociedad en particular se justifica a travs de otras ventajas. Cuando los grupos devienen insolventes, el tratamiento separado de las quiebras de las sociedades del Grupo provoca tanto problemas procedimentales como sustantivos. En algunos Estados miembro, un enfoque consolidado a las quiebras de grupos es posible en determinadas circunstancias. Una pirmide es una cadena de sociedades en forma de holding, cuyo control ltimo se basa en una pequea inversin total. Las pirmides se nutren fundamentalmente de accionistas minoritarios, con frecuencia a travs de series separadas de cotizaciones en diferentes bolsas de valores. Las pirmides son una fuente de costes de agencia, y de su falta de transparencia se originan una gran cantidad de problemas. Es difcil regular las pirmides a travs de normas especficas, pero las recomendaciones de publicidad que se hicieron en el captulo III pueden tener relevancia respecto al tratamiento de las estructuras piramidales. Los grupos piramidales que incluyen a las sociedades cotizadas suscitan problemas particulares que deberan ser tratados de manera conveniente. Con base en estas observaciones, el Grupo presenta las siguientes recomendaciones. 1. Novena Directiva del Derecho de sociedades Recomendacin No debera intentarse conseguir la aprobacin de nuevo de la Novena Directiva del Derecho de sociedades sobre las relaciones de grupos, pero s deberan estudiarse algunos problemas especficos a travs de la modificacin de las disposiciones vigentes de Derecho de sociedades en las siguientes tres reas.
2. Transparencia en las estructuras de los grupos y en sus relaciones Recomendacin Es necesaria una mayor publicidad respecto a las estructuras de grupo y de sus relaciones, y la sociedad matriz de cada grupo debera ser la responsable de comunicar la informacin de manera coherente y exacta. La Comisin debera revisar las disposiciones de la Sptima Directiva del Derecho de sociedades a la luz de la necesidad de una mejor transparencia financiera, y considerar si se podran llevar a cabo mejoras que fuesen congruentes con Normas Internacionales de Contabilidad (Internacional Accounting Standards). Respecto a la publicidad de informacin no financiera, debera asegurarse de que especialmente cuando se encuentren implicadas sociedades cotizadas se pueda obtener una clara imagen de la estructura de gobierno del grupo, incluyendo las participaciones cruzadas y los acuerdos de accionistas materiales, para que se ofrezca al mercado y al pblico. Adems, debera poder exigirse a las sociedades que entregasen la informacin especfica cuando entren o salgan de un grupo. 3. Tensiones entre los intereses del grupo y sus componentes Recomendacin Debera exigirse a los Estados miembro que dispusiesen de una regulacin marco para los grupos que permitiese a los que tengan inters en la gestin de un grupo de sociedades que puedan adoptar una poltica coordinada para el grupo, asegurando que los intereses de los acreedores de la sociedad estn protegidos de manera efectiva, que haya un equilibrio correcto de las cargas, y que se produzcan ventajas a lo largo del tiempo para los accionistas de la sociedad. La Comisin debera analizar las posibilidades de poder imponer a los Estados miembro reglas procedimentales y sustantivas respecto a las consolidaciones de quiebras en grupos de sociedades. 4. Pirmides Recomendacin La UE debera exigir a las autoridades nacionales, responsables de la admisin a cotizacin en los mercados regulados, que no admitiesen en los mismos a sociedades holding cuyos nicos activos fueran su participacin en otra sociedad cotizada, a no ser que el valor econmico de la misma estuviese claramente demostrado. Por ltimo, los operadores de ndices burstiles deberan tomar debidamente en consideracin la flotacin libre a la hora de determinar el peso de cada sociedad. VI. Reestructuracin corporativa y Movilidad Bajo este encabezamiento, el Grupo ha querido suscitar cinco tpicos principales en su Documento consultivo: Cambio del domicilio o de la sede social. La situacin de una sociedad adquirente en un proceso de fusin domstico de acuerdo a la Tercera Directiva del Derecho de sociedades. La adquisicin de una empresa subsidiaria totalmente participada de la misma manera. La proteccin del acreedor en las operaciones de reestructuracin. Los derechos de squeeze-out y sell-out. La necesidad de un derecho de sociedades comunitario que facilite la reestructuracin transfronteriza figura como una absoluta prioridad en casi todas las respuestas recibidas al Documento, y se han presentado peticiones para que la Comisin emprenda urgentemente unas propuestas revisadas de las Directivas Dcima y Decimocuarta del Derecho de sociedades. Cuando una sociedad cambia de domicilio real pero no su sede social entre dos Estados que no dan importancia al cambio (Estados de la doctrina del registro),
ninguno de los Estados que se ven afectados directamente en el cambio, ni cualquier otro tercer Estado, tendr inters alguno en impedir el cambio. Hubo prcticamente un acuerdo unnime en que obligar a un Estado miembro a adoptar la versin de la doctrina del domicilio real, que niega automticamente el reconocimiento a una sociedad que tenga su sede real en un pas distinto a aquel en que est registrada, era una medida desproporcionada que nunca poda verse justificada. La mayora de los que respondieron convinieron en que, en el caso de la transferencia de la sede real a un Estado de doctrina de la sede real, poda admitirse que no fuese de aplicacin el derecho del lugar del registro en la medida necesaria para respetar las exigencias del Estado de acogida. El Grupo est de acuerdo con esta opinin, pero cree que cualquier sancin que impida la libertad de movimiento debera someterse a los principios generales de la UE, e ilustra cmo pueden ser de aplicacin a varias medidas de Derecho de sociedades (mantenimiento del capital, transparencia y publicidad, seguridad en las transacciones; estructuras de gobierno y societarias, participacin de los empleados). La transferencia de la sede real a un lugar del Estado de origen puede ser considerado como una va de escape al derecho de aquel pas, pero las sanciones que puedan imponerse por este Estado deberan quedar sometidas a unos principios generales. Adems, el pas de acogida querr aplicar su propio ordenamiento jurdico, y puede producirse un conflicto. Los Estados terceros no es probable que se vean afectados en estos casos de traslado de la sede real, pero debera desarrollarse una disposicin general respecto a la identificacin del derecho aplicable cuando sea necesario. El Documento Consultivo resalt que algunas disposiciones (por ejemplo, las relativas a la Junta General de accionistas) de la Tercera Directiva sobre fusiones domsticas no sirven para la sociedad adquirente, dada la naturaleza y el efecto de la operacin en cuestin, y por lo tanto sugiri que para las fusiones domsticas tales exigencias deberan desaparecer a nivel UE, y que en el caso de las fusiones internacionales el Estado miembro de la sociedad adquirente debera verse obligado a aceptar la relajacin adoptada por el Estado miembro de la sociedad adquirente. Unas consideraciones similares son de aplicacin a la situacin de una sociedad adquirente de acuerdo con la Sexta Directiva. La gran mayora de las respuestas estaban de acuerdo con estas sugerencias. La postura a favor de la relajacin de los requisitos especiales era todava ms clara en el caso de la fusin de una empresa subsidiaria totalmente participada por la empresa matriz, y esto recibi el apoyo de todas las respuestas recibidas. Hay una gran diversidad en la prctica de los Estados miembro en relacin con la proteccin de los acreedores en las operaciones de reestructuracin, mientras que las consideraciones polticas son las mismas y parece que se tratan de manera adecuada en la disposicin de la Segunda Directiva referente a la reduccin del capital. Las respuestas a la consulta han puesto de manifiesto un apoyo ge neralizado a la introduccin de los derechos de squeeze-out y sell-out, que no podran ser limitados por la adquisicin de una mayora a travs de una oferta de adquisicin. Con base en estas observaciones, el Grupo hace las siguientes recomendaciones. 1. Dcima y Decimocuarta Directivas sobre Derecho de sociedades Recomendacin Se ha percibido una necesidad de que haya una accin por parte de la Comunidad en el mbito legislativo respecto a la reestructuracin de corporaciones y su movilidad, especialmente en el contexto transfronterizo. La Comisin debera plantear urgentemente propuestas revisadas para una Dcima Directiva de Derecho de
sociedades respecto a las fusiones transfronterizas, y para una Decimocuarta Directiva de Derecho de sociedades respecto a la Transferencia del domicilio social. Las propuestas en preparacin se ven confrontadas con la tarea de solventar las dificultades relativas a la estructura del Consejo de Administracin y la participacin de los empleados. Las soluciones a estos problemas en el Estatuto de la Sociedad Europea pueden presentar un posible modelo para estas cuestiones. 2. Transferencia de la sede real entre Estados que siguen la doctrina del registro Recomendacin Cuando una sociedad traslada su sede real entre dos Estados de doctrina del registro no debera haber lugar para que se impusiese ningn tipo de sancin ni a nivel UE ni por un Estado miembro como consecuencia de tal traslado, ya que supondra una interferencia absolutamente innecesaria con la libertad de movimiento y de operacin de las sociedades a travs de la Comunidad. Esto es probable que se pueda considerar un efecto de los propios Tratados. Sin embargo, la legislacin UE vigente y en preparacin debera alinearse con esta opinin. 3. Transferencia de la sede real a un Estado de doctrina de la sede real Recomendacin Cuando una sociedad traslada su sede real a un Estado que sigue la doctrina de la sede real, debera permitirse que la legislacin del Estado de acogida derogase la ley del registro de la sociedad invitada, pero slo dentro de los lmites impuestos por los principios del inters legtimo general, de proporcionalidad y de intervencin mnima, de no discriminacin y de transparencia. Las exigencias externas del Estado de acogida, debidamente impuestas sobre sociedades extranjeras con vista en estos principios, deberan hacer que cualquier interferencia con el gobierno interno de estas compaas fuese algo superfluo. Esto es especialmente cierto en las reas relativas al mantenimiento del capital, del gobierno y de la estructura de la sociedad, as como de la participacin de los trabajadores. Respecto a esta ltima, es imperativo que la reestructuracin a travs de la liquidacin y de la nueva inscripcin slo sea algo de ltimo recurso: un remedio tal permitira a la sociedad y a sus rganos el tiempo suficiente y le dara la oportunidad de poder responder a las exigencias domsticas. 4. Transferencia de la sede real fuera de un Estado de doctrina de la sede real Recomendacin Cuando una sociedad transfiera su sede real fuera de un Estado de sede real, las posibles sanciones que se puedan imponer por parte del Estado casa deberan tambin someterse a los principios mencionados con anterioridad, y cualquier conflicto de leyes que pudiese estar pendiente tendra que solventarse de acuerdo al principio de reciprocidad. 5. Transferencia de la sede real - Postura de terceros Estados Recomendacin Los terceros Estados, afectados en algn modo por el cambio de la sede real, deberan aplicar, en principio, la ley del lugar del registro, con un reenvo a la ley del Estado de acogida cuando fuese apropiado. 6. Tercera Directiva sobre fusiones - Situacin de la sociedad adquirente Recomendacin Respecto a las fusiones domsticas, debera permitirse a los Estados miembro que pudiesen relajar los requisitos especiales de la Tercera Directiva con los que se ve confrontada la sociedad adquirente. Para poder facilitar las fusiones internacionales, debera exigirse a los Estados miembro de la sociedad adquirente que aceptasen tal relajacin, cuando haya sido adoptada por el Estado miembro de la sociedad adquirente.
7. Tercera Directiva sobre fusiones - Adquisicin de una subsidiaria totalmente participada Recomendacin Consideraciones similares son de aplicacin a la adquisicin por fusin de una subsidiaria totalmente participada por la empresa matriz. De manera consecuente, la relajacin de los requisitos especiales en las fusiones domsticas debera permitirse al Estado miembro de la sociedad adquirente, y la aceptacin en las fusiones internacionales de una relajacin tal debera exigirse al Estado miembro de la sociedad adquirida. 8. Proteccin del acreedor en las operaciones de reestructuracin Recomendacin Una disposicin armonizada sobre la proteccin del acreedor debera ser adoptada a nivel UE para facilitar la reestructuracin dentro de la Comunidad con base en la disposicin de la Segunda Directiva del Derecho de sociedades por la cual se permite que el acreedor acuda a los tribunales cuando pueda demostrar que la sociedad no ha dispuesto las medidas de proteccin razonables. 9. Squeeze-outs y sell-outs Recomendacin Deber exigirse a los Estados miembro para que reconozcan unos derechos de squeeze-out y sell-out (venta y recompra forzosas) que debern situarse como mnimo en una mayora del 90% y como mximo del 95%, de acuerdo con cada clase, tanto para las sociedades cotizadas como para las abiertas. Antes de aplicar un rgimen similar a las sociedades cerradas, ser necesario llevar a cabo un estudio ms profundo sobre la relacin con los acuerdos de salida pactados, etc. VII. La Sociedad annima Europea La Societas Europaea (SE) se ha adoptado en octubre de 2001. La SE permite a las compaas fusionarse y trasladar sus sedes, a travs de las fronteras, y hacer negocios como una Sociedad europea. Pero las SEs pueden no cubrir las expectativas de la comunidad empresarial, en particular de las PYMES. Una forma alternativa de sociedad privada se ha promovido por un iniciativa privada, para facilitar que las PYMES puedan hacer negocios en Europa, en particular a travs de las joint ventures. Esta iniciativa privada surgi de una propuesta para la creacin de una Sociedad Annima Europea (EPC: European Private Company). La propuesta se ha apoyado por la UNICE y por Eurochambers, as como por el Comit Econmico y Social Europeo. La propuesta se basa en la libertad contractual, y se presenta como un vehculo adecuado para que las PYMES puedan ser activas en los diferentes Estados miembro. Por otra parte, se ha alegado por los oponentes de un Estatuto para la Sociedad Annima Europea que sera de poca utilidad que se permitiese que las sociedades nacionales pudiesen fusionarse y pudiesen trasladar sus sedes a travs de las fronteras. Tambin aluden a que las necesidades especficas de las PYMES podran verse cubiertas a travs de la modernizacin de los modelos nacionales de sociedades privadas, en cuyo proceso la propuesta para una Sociedad Privada Europea podra utilizarse como un modelo de regulacin a nivel nacional. Las respuestas a la consulta enfatizaron que hay fuertes razones para promover un modelo europeo dedicado a las PYMES: un modelo especfico UE no debera quedar reservado a las grandes compaas; es necesaria una estructura flexible para acoger a las joint ventures, de manera que los costes de creacin y de operacin de filiales en otros Estados miembro quedaran muy reducidos, y la marca Europea puede ser muy til.
Los que han respondido no perciban en general que la adopcin de un derecho modelo fuese la respuesta adecuada a las necesidades expresadas por las PYMES. Cualquier propuesta de regulacin de la Sociedad Annima Europea tendr que ocuparse de los derechos de informacin, consulta y participacin de los empleados. Hay diversas opiniones respecto a cmo deberan regularse estas cuestiones. Las conclusiones sobre estas cuestiones se han alcanzado en el Comit Econmico y Social Europeo, y el Grupo no ha considerado estas cuestiones con mayor profundidad. La SE puede establecerse de cuatro formas diferentes: las exigencias planteadas para la creacin de una SE no son suficientemente flexibles para las PYMES. Al contrario de la Ley sobre la SE, que se refiere con frecuencia al Derecho nacional, la Sociedad Annima Europea se ha redactado como una autntica sociedad europea, que no queda sujeta a la legislacin nacional de sociedades, para poder facilitar su utilizacin internacional. En una situacin tal, el Tribunal de Justicia Europeo no tendra un papel importante que jugar: algunos estn preocupados con las dificultades que pudiesen plantearse, mientras que otros manifiestan su confianza. La mayora de los que han respondido, y el Grupo, piensan que una referencia al Derecho nacional privado resulta imprescindible, ya que las legislaciones mercantiles vigentes de los Estados miembro estn enmarcadas en rganos internos de Derecho privado. Con base en todas estas observaciones, el Grupo presenta las siguientes recomendaciones. 1. Sociedad Privada Europea - Necesidad de un Estatuto para la misma Recomendacin El deseo de tener un Estatuto para la Sociedad Annima Europea para atender a las necesidades de las PYMES en Europa se ha expresado repetidamente. Sin embargo, la primera prioridad debera ser la adopcin de la Dcima Directiva sobre las fusiones transfronterizas, que se supone que puede cumplir con uno de los propsitos del Estatuto de la Sociedad Annima Europea. El Grupo recomienda que, antes de decidirse a presentar una proposicin formal, la Comisin debera llevar a cabo un estudio de la viabilidad para poder valorar la necesidad prctica adicional y los problemas relacionados de cara a la adopcin de un Estatuto de la Sociedad Annima Europea. 2. Sociedad Privada Europea - Registro Recomendacin A la hora de considerar la adopcin de un Estatuto para la Sociedad Annima Europea, las exigencias que se impongan para la creacin de una Sociedad Annima Europea deberan ser lo suficientemente flexibles para facilitar el desarrollo adecuado de una forma tal. La Sociedad Annima Europea debera estar abierta a los particulares, y no slo a las sociedades, y no debera exigirse a los fundadores que procedan de varios Estados miembro. Un requisito mnimo sera, sin embargo, el de que la Sociedad Annima Europea realice actividades en ms de un Estado miembro. 3. Sociedad Privada Europea - Referencia al Derecho nacional Recomendacin A la hora de considerar la adopcin de un Estatuto para la Sociedad Annima Europea, habr que establecer un adecuada conexin con la ley de la jurisdiccin del lugar del registro, ya que muchos conceptos de Derecho privado tambin son de aplicacin al Derecho de sociedades. VIII. Cooperativas y otras formas empresariales El Consejo Europeo ha adoptado recientemente una orientacin general respecto a un Reglamento para la Societas Cooperativa Europaea (SCE). El enfoque para una Sociedad Cooperativa Europea (SCE) ha sido el de sacar la mxima ventaja del trabajo
sustancial desarrollado en el proceso de armonizacin de las Directivas sobre Derecho de sociedades. En el Documento Consultivo hemos planteado cuestiones respecto de la necesidad y utilidad de las propuestas de Reglamentos para la creacin de una Asociacin Europea y para una Sociedad Mutua Europea. Las cuestiones provocaron pocas respuestas, pero la mayora de las que se recibieron manifestaron una opinin positiva respecto a estas propuestas. Adems, los que respondieron sienten en general que la UE debera buscar la armonizacin de las reglas subyacentes que regulan las asociaciones y las sociedades mutualistas. El Grupo no consigue atisbar cmo podra alcanzarse una regulacin uniforme de la Asociacin Europea y de la Sociedad Mutualista Europea si no se llega a un acuerdo sobre la armonizacin del Derecho nacional subyacente. Por otra parte, el Grupo reconoce que el progreso que se ha realizado en la regulacin de la SCE representa un precedente importante para estos otros Reglamentos. En el Documento Consultivo suscitamos cuestiones similares respecto a la necesidad y viabilidad de una regulacin para la Fundacin Europea. El Grupo seala que las diferencias entre las regulaciones nacionales de los Estados miembro son aqu incluso ms profundas. Hay una preocupacin respecto a qu formas alternativas de empresas son utilizadas para el gobierno de sociedades cotizadas para evitar la aplicacin de los requisitos de transparencia sobre los accionistas que ejercen el control. Tambin se plantea una preocupacin respecto a qu otras formas legales tambin operan en algunas ocasiones reas de negocio sustanciales, en competencia con las sociedades, sin que estn sometidas a las exigencias de publicidad y a los estndares generales de gobierno corporativo, que pueden llevar a una competencia desleal. El Documento Consultivo ha pedido opiniones respecto a la utilidad de una definicin UE del concepto de empresa. Los que han respondido han mostrado una clara oposicin a una disposicin tal. Un porcentaje sustancial de los que han respondido estn de acuerdo en que la ausencia de informacin respecto a datos bsicos de estas formas alternativas de empresas provoca problemas, en particular a la hora de la contratacin transfronteriza en la UE, y que sera conveniente introducir unos requisitos bsicos de publicidad para determinados actores econmicos. Pero se rechaza un programa de armonizacin sustancial. Con base en estas observaciones, el Grupo presenta las siguientes recomendaciones. 1. Asociacin Europea - Sociedad Mutualista Europea Recomendacin Un forma europea de Asociacin y una forma europea de Sociedad Mutualista no se consideran por el Grupo como prioritarias para el corto o medio plazo. El impacto del Reglamento SCE en ciernes sobre la empresa cooperativa debera ser estudiado de cerca antes de poner mayor nfasis en la creacin de estas otras formas europeas. 2. Fundacin Europea Recomendacin El Grupo ha alcanzado las mismas conclusiones respecto a la necesidad y viabilidad de un Reglamento sobre la Fundacin Europea, que puede incluso ser todava ms difcil de conseguir. 3. Formas alternativas de empresas - Leyes modelo Recomendacin El desarrollo de unas formas legales europeas para formas alternativas de empresas podra beneficiarse de un enfoque regulatorio diferente: los que proponen estas formas legales europeas podran considerar ellos mismos la posibilidad de desarrollar leyes
modelo para las mismas. La UE podra considerar la posibilidad de facilitarles este trabajo, algo que podra contribuir a una convergencia bsica. 4. Formas alternativas de empresas - Publicidad Recomendaci n Cuando en formas alternativas de empresas haya grupos de accionistas de control, las exigencias de publicidad deberan extenderse a las mismas, en particular en lo que se refiere a las estructuras de gobierno. Cuando estas otras formas alternativas operen en negocios sustanciales, la libre competencia puede exigir que se extiendan a las mismas los criterios de publicidad y de gobierno corporativo. 5. Normas generales para las empresas - Definicin europea Recomendacin Con respecto a la utilidad de una definicin europea del concepto de empresa, el Grupo reconoce la dificultad de encontrarla y por tanto sugiere que, si debe haber una iniciativa de la Unin Europea dirigida a regular entidades sin tener en cuenta su forma, se debera al menos elaborar una lista aproximativa en la cual cada Estado miembro incluyera las entidades que deberan sujetarse a tal instrumento legislativo 6. Normas generales para las empresas - Registro Recomendacin Para asegurar el acceso a la informacin bsica en las formas emp resariales alternativas, una Directiva marco podra requerir el registro de, al menos, todas las entidades con responsabilidad limitada y con personalidad jurdica que participen en esas actividades econmicas. Tal Directiva debera sacar ventaja de las evoluciones tecnolgicas, y debera conseguir que los registros estuviesen enlazados a nivel de la UE. IX. Prioridades de accin En este informe hemos hecho una serie de recomendaciones especficas relativas a varios elementos de la estructura regulatoria en el Derecho de sociedades en Europa. Si se fuesen a seguir nuestras recomendaciones, esto podra dar lugar a que se emprendiesen un buen nmero de iniciativas en el mbito del Derecho de sociedades. Todo esto no puede ser alcanzado de manera simultnea, y tienen que establecerse unas prioridades. El Grupo ha discutido las posibles prioridades y las recoge en este Informe. El Grupo es de la opinin de que podra ganarse mucho con el establecimiento de una estructura permanente que ofreciese a la Comisin asesora independiente respecto a futuras iniciativas regulatorias en el rea del Derecho de sociedades de la UE. La agenda UE para la reforma del Derecho de sociedades est llena para los prximos aos, y requerir el esfuerzo de muchos. Pero el Grupo confa en que los resultados de estos esfuerzos sean dignos. Con base en estas observaciones, el Grupo hace las siguientes recomendaciones. 1. Plan de Accin para el Derecho de sociedades Recomendacin La Comisin debera preparar un Plan de Accin para el Derecho de sociedades, que establezca un orden del da a nivel UE con prioridades para las iniciativas regulatorias en el rea del Derecho de sociedades, y convenir un plan de accin con el Consejo y con el Parlamento Europeo. 2. Estructura de asesora perma nente Recomendacin Debera ser debidamente considerado el establecimiento de una estructura permanente para ofrecer a la Comisin asesora independiente respecto de las futuras iniciativas regulatorias en el rea del Derecho de sociedades en la UE. El Cdigo Combinado de Gobierno Corporativo (Reino Unido)
NDICE I. Prlogo Seccin 1. Sociedades I. Cdigo de mejores prcticas. Sociedades 1. El Consejo de Administracin 1.1. Principio fundamental 1.2. Principios de apoyo 1.3. Disposiciones del Cdigo 2. Presidente y consejero delegado 2.1. Principio fundamental 2.2. Principio de apoyo 2.3. Disposiciones del Cdigo 3. Equilibrio en el Consejo de Administracin e independencia 3.1. Principio fundamental 3.2. Principios de apoyo 3.3. Disposiciones del Cdigo 4. Nombramientos para el Consejo de Administracin 4.1. Principio fundamental 4.2. Principios de apoyo 4.3. Disposiciones del Cdigo 5. Informacin y desarrollo profesional 5.1. Principio fundamental 5.2. Principios de apoyo 5.3. Disposiciones del Cdigo 6. Evaluacin del rendimiento 6.1. Principio fundamental 6.2. Principio de apoyo 6.3. Disposicin del Cdigo 7. Reeleccin 7.1. Principio fundamental 7.2. Disposiciones del Cdigo II. Retribucin 1. El nivel y la composicin de la retribucin 1.1. Principios fundamentales 1.2. Principio de apoyo 1.3. Disposiciones del Cdigo A) Poltica de retribucin B) Contratos de servicios y compensacin 2. Procedimiento 2.1. Principio fundamental 2.2. Princip ios de apoyo 2.3. Disposiciones del Cdigo III. Responsabilidad y auditora 1. Informacin financiera 1.1. Principio fundamental 1.2. Principio de apoyo 1.3. Disposiciones del Cdigo 2. Control interno 2.1. Principio fundamental 2.2. Disposicin del Cdigo 3. Comit de auditora y auditores 3.1. Principio fundamental
3.2. Disposiciones del Cdigo Relaciones con los accionistas 1. Dilogo con los accionistas institucionales 1.1. Principio fundamental 1.2. Principios de apoyo 1.3. Disposiciones del Cdigo 2. Utilizacin constructiva de la Junta General de accionistas 2.1. Principio fundamental 2.2. Disposiciones del Cdigo Seccin 2. Accionistas institucionales I. Accionistas institucionales 1. Dilogo con las sociedades 1.1. Principio fundamental 1.2. Principios de apoyo 2. Evaluacin de los documentos de gobierno disponibles 2.1. Principio fundamental 2.2. Principio de apoyo 3. Voto del accionista 3.1. Principio fundamental 3.2. Principios de apoyo Programa A. Disposiciones para el diseo de una retribucin proporcional al rendimiento Programa B. Principios directrices respecto a la responsabilidad de los consejeros no ejecutivos: diligencia, cuidado y competencia Programa C. Publicidad de los acuerdos de gobierno corporativo II. Principios directrices para el control interno (principios Turnbull) 1. Introduccin 1.1. Exigencias de control interno del Cdigo combinado 1.2. Objetivos de las directrices A) Importancia del control interno y de la gestin del riesgo B) Grupos de sociedades C) Apndice 2. Mantenimiento de un sistema saludable de control interno 2.1. Responsabilidades 2.2. Elementos para un sistema saludable de control interno 3. Analizando la eficacia del control interno 3.1. Responsabilidades 3.2. El proceso para la revisin de la eficacia 4. Declaracin del Consejo de Administracin respecto al control interno 5. Auditora interna 5.1. Apndice A) Valoracin del riesgo B) Control del ambiente y actividades de control C) Informacin y comunicacin D) Supervisin III. Directrices para los comits de auditora (Principios Smith) 1. Comits de auditora. Directrices del cdigo combinado 1.1. Introduccin 2. Constitucin y misin del comit de auditora: pertenencia, procedimientos y recursos 2.1. Constitucin y misin 2.2. Pertenencia y nombramiento IV.
3.
2.3. Reuniones del comit de auditora 2.4. Recursos 2.5. Retribucin 2.6. Experiencia, preparacin y capacidad 2.7. Relacin con el Consejo de Administracin Misin y responsabilidad 3.1. Informacin financiera 3.2. Controles internos y sistemas de gestin del riesgo 3.3. Soplos 3.4. El proceso de auditora interna 3.5. El proceso de auditora externo 3.6. Nombramiento 3.7. Condiciones y retribucin 3.8. Independencia, incluyendo la prestacin de servicios no de
auditora 3.9. Ciclo anual de auditora 3.10. Comunicacin con los accionistas 4. Sugerencias de buena prctica del Informe Higgs 4.1. Directrices relativas a la misin del presidente del Consejo 5. Directrices relativas a la misin del consejero no ejecutivo 6. Resumen de las principales obligaciones del comit de retribucin 6.1. Obligaciones 7. Resumen de las obligaciones principales del comit de nominacin 7.1. Obligaciones 8. Cuestiones que hay que plantear a los nuevos miembros del Consejo previas a su nombramiento 8.1. Por qu? 8.2. Cuestiones a plantear 8.3. Fuentes de informacin 9. Ejemplo de carta de nombramiento para un consejero no ejecutivo 9.1. Nombramiento 9.2. Dedicacin temporal 9.3. Papel 9.4. Emolumentos 9.5. Intereses externos 9.6. Confidencialidad 9.7. Induccin 9.8. Proceso de revisin 9.9. Seguros 9.10. Comits 10. Cuestiones objeto de induccin 10.1. Directrices atinentes a la induccin 10.2. El conjunto de material de induccin 11. Gua para la evaluacin del rendimiento 11.1. Gua para la evaluacin del rendimiento 11.2. Evaluacin del rendimiento del Consejo de Administracin 11.3. Evaluacin del rendimiento del consejero no ejecutivo I. PRLOGO Este Cdigo sustituye y reemplaza al Cdigo combinado que fue publicado por el Comit Hampbel para el gobierno corporativo en junio de 1988. Deriva de la revisin del papel y de la eficacia de los consejeros no ejecutivos realizado por Derek Higgs1 y
del anlisis del papel de los comits de auditora2 llevado a cabo por un grupo de trabajo dirigido por Sir Robert Smith. La Autoridad de Servicios Financieros ha afirmado que va a sustituir con el Cdigo revisado el Cdigo de 1998, que aparece como Anexo en las Normas sobre Cotizacin, y que llevar a cabo las consiguientes modificaciones en las mismas. Se realizar una consulta respecto a los cambios en las Normas de Cotizacin pero no se llevar a cabo otra consulta respecto a las disposiciones mismas del Cdigo. Se pretende que el Cdigo nuevo sea de aplicacin a partir de los informes que se emitan despus del 1 de noviembre de 2003. El Cdigo contiene los principales principios y disposiciones de apoyo. Las Normas de Cotizacin actuales exigen que las sociedades cotizadas realicen una declaracin que se divida en dos partes, con referencia al Cdigo. En la primera parte de la declaracin, la sociedad tiene que informar de cmo aplica los principios del Cdigo. En el futuro sta tendr que cubrir tanto los principios principales como los de apoyo. No se determinan ni la forma ni el contenido de esta parte de la declaracin, con la intencin de que las sociedades tengan libertad para poder explicar sus polticas de gobierno a la luz de esos principios, incluyendo cualquier circunstancia especial que les fuese de aplicacin y que hayan provocado un acercamiento particular. En la segunda parte de la declaracin, la sociedad tendr que confirmar que ha cumplido con las disposiciones del Cdigo, o si no hubiese sido as aportar una explicacin. Este enfoque basado en el cumple o explica ha estado vigente ya durante aproximadamente diez aos y la flexibilidad que ofrece ha sido bien acogida tanto por los Consejos de las sociedades como por los inversores. Depende de los accionistas y de los dems interesados la labor de evaluar la declaracin de la sociedad. Aunque se confa en que las sociedades cotizadas cumplan con las disposiciones del Cdigo en la mayora de las ocasiones, se reconoce que el apartarse de las mismas puede estar justificado en circunstancias particulares. Las sociedades deben revisar cada disposicin cuidadosamente y aportar una explicacin considerada cuando se aparten de las disposiciones del Cdigo. Las sociedades cotizadas pequeas, en particular aquellas que hayan empezado a cotizar hace poco tiempo, pueden juzgar algunas de las disposiciones como desproporcionadas o menos relevantes para ellas. Algunas de estas disposiciones no son de aplicacin a las sociedades que estn por debajo del FTSE 350. Sin embargo, tales sociedades pueden considerar que les sera conveniente adoptar el enfoque del Cdigo y que se las anima a que lo consideren. Las compaas de inversin tienen tpicamente una estructura de consejo diferente que puede afectar a la relevancia de determinadas disposiciones. Al mismo tiempo que se reconoce el hecho de que los consejeros sean nombrados por los accionistas que poseen las sociedades, es importante que aquellos que estn afectados por la evaluacin del gobierno deberan llevarla a cabo de acuerdo al sentido comn para poder promover la confianza y la igualdad, basadas en la comprensin mutua. Deberan prestar atencin a las circunstancias individuales de cada sociedad, y, en particular, tomar en consideracin el tamao y la complejidad de la compaa y la naturaleza de los riesgos y desafos que afronte. Aunque los accionistas tienen todo el derecho para poner en entredicho las explicaciones de las sociedades que dejen de convencerles, stas no deberan ser valoradas de una manera mecnica, y no debera considerarse como una infraccin cualquier acto de separacin de lo que establezca el Cdigo. Los accionistas institucionales y sus agentes deberan poner el debido cuidado en responder a las declaraciones de las sociedades de manera que se apoye el principio del cumple o explica. Como expresan los principios de la Seccin 2, los accionistas institucionales deberan considerar cuidadosamente las explicaciones que se ofrezcan en caso de separacin del Cdigo y llevar a cabo unos juicios razonados en cada caso.
Deberan someter sus opiniones a la sociedad y prepararse para entablar un dilogo si no aceptasen la postura de la sociedad. Los accionistas institucionales deberan estar preparados para plasmar por escrito sus puntos de vista cuando fuese apropiado. Ningn contenido de este Cdigo debera ser interpretado de forma que sirviese para justificar una falta de respeto a las exigencias legales generales que obligan al trato igualitario de los accionistas en lo que al acceso a la informacin se refiere. Esta publicacin incluye una gua sobre cmo cumplir con determinadas partes del Cdigo: la primera, Control interno: Principios directrices para los consejeros respecto al Cdigo Combinado3, realizada por el Comit Turnbull, que hace referencia a las disposiciones del Cdigo relativas al control interno (C.2 y parte de la C.3 en el Cdigo); y, segunda, Comits de auditora: Principios directrices del Cdigo Combinado, realizada por el Grupo Smith, que hace referencia a las disposiciones que afectan a los comits de auditora y a los auditores (C.3 del Cdigo). En ambos casos, los principios directrices sugieren mtodos para aplicar los principios pertinentes del Cdigo y de cumplir con las disposiciones relevantes del Cdigo. Adems, este volumen tambin incluye sugerencias para una buena prctica recogidas en el Informe Higgs. El Cdigo revisado no incluye ningn material relativo a la publicidad de la retribucin de los consejeros, como s haca el anterior Cdigo. Esto es as porque en las Regulaciones para el Informe respecto a la retribucin de los consejeros 20024 ya estn en vigor y sustituyen a las anteriores disposiciones del Cdigo. stas exigen que los consejeros de la sociedad preparen un informe sobre retribucin. Es importante que este informe sea claro, transparente y comprensible para los accionistas. Seccin 1. Sociedades I. Cdigo de mejores prcticas. Sociedades 1. El Consejo de Administracin 1.1. Principio fundamental Toda sociedad debera ser dirigida por un Consejo eficaz, que sea responsable colectivamente del xito de la sociedad. 1.2. Principios de apoyo El papel del Consejo consiste en ofrecer un liderazgo empresarial a la sociedad dentro de una estructura de controles prudentes y eficaces que permita una gestin y una valoracin del riesgo. El Consejo debera establecer los objetivos estratgicos de la sociedad, asegurar que se dispone de los recursos humanos y financieros necesarios para que se alcancen sus metas y valorar el rendimiento de la gerencia. El Consejo debera establecer los valores y estndares de la sociedad y asegurar que sus obligaciones respecto a los accionistas y dems interesados se comprendan y se cumplan. Los consejeros deben tomar decisiones objetivamente en el inters de la sociedad. Como parte de su papel como miembros de un Consejo unitario, los consejeros no ejecutivos deberan plantear desafos de forma constructiva y contribuir al desarrollo de propuestas relativas a la estrategia. Los consejeros no ejecutivos deberan someter a escrutinio el rendimiento de la gerencia respecto al logro de las metas y objetivos acordados y vigilar las informaciones relativas al rendimiento. Deberan controlar la integridad de la informacin financiera y que los controles financieros y los sistemas de gestin del riesgo sean robustos y defendibles. Son responsables respecto de la determinacin de los niveles de retribucin apropiados para los directores gerentes y juegan un papel primordial a la hora de su nombramiento y, en caso necesario, de su despido, y en el diseo del plan de sucesin. 1.3. Disposiciones del Cdigo A.1.1. El Consejo de Administracin debera reunirse con la suficiente regularidad para poder llevar a cabo sus obligaciones de forma eficaz. Debera existir un programa
formal de los asuntos que estn especficamente reservados a su decisin. El informe anual debera incluir una declaracin relativa a la operatividad del Consejo que incluyese una emitida a alto nivel sobre qu tipo de decisiones tienen que ser tomadas por el Consejo de Administracin y cules pueden ser delegadas a la gerencia. A.1.2. El informe anual debera hacer identificables al presidente, al vicepresidente (cuando ste exista), al consejero ejecutivo, al consejero independiente con mayor antigedad en el cargo y a los presidentes y miembros de los comits de auditora, retribucin y nominacin. Debera indicar el nmero de reuniones que ha celebrado el Consejo y sus comits, y la asistencia particularizada de sus miembros. A.1.3. El presidente debera celebrar reuniones con los consejeros no ejecutivos sin la presencia de los ejecutivos. Presididos por el consejero independiente senior, los consejeros no ejecutivos deberan reunirse sin la presencia del presidente al menos una vez al ao para valorar el rendimiento de ste (de acuerdo a lo descrito en A.6.1) y en aquellas ocasiones en que lo estimen oportuno. A.1.4. Cuando se les susciten cuestiones a los consejeros que no puedan ser resueltas respecto a la direccin de la sociedad o respecto a una accin en particular propuesta, deberan asegurarse de que quedase constancia de las mismas en el acta del Consejo. Al dimitir, el consejero no ejecutivo debera entregar una declaracin por escrito al presidente para que circule por el Consejo, en el caso de que se hubiese suscitado alguna de estas cuestiones. A.1.5. La sociedad debera disponer de la cobertura de seguros apropiada para emprender acciones legales contra sus consejeros. 2. Presidente y consejero delegado 2.1. Principio fundamental Debera existir una clara divisin de responsabilidades en la cabeza de la sociedad entre la direccin del Consejo de Administracin y la responsabilidad ejecutiva por la direccin del negocio de la compaa. Ningn particular debera disfrutar de potestades irrestrictas de decisin. 2.2. Principio de apoyo El presidente es responsable del liderazgo del Consejo de Administracin, asegurando la eficacia en cualquiera de las facetas de su papel, y determinando el orden del da. El presidente tiene tambin la responsabilidad de asegurar que los consejeros reciban una informacin exacta, puntual y clara. El presidente debera asegurar la comunicacin eficaz con los accionistas. El presidente tambin debera facilitar la contribucin eficaz de los consejeros no ejecutivos en particular, y asegurar que haya una relacin constructiva entre los consejeros ejecutivos y no ejecutivos. 2.3. Disposiciones del Cdigo A.2.1. Los cargos de presidente y de consejero delegado no deberan ser ejercidos por la misma persona. La divisin de responsabilidades entre el presidente y el consejero delegado debera quedar claramente establecida, con constancia por escrito y aprobada por el Consejo de Administracin. A.2.2. El presidente debera cumplir al ser nombrado con los criterios de independencia que se recogen en A.3.1, infra. El consejero delegado no debera poder llegar a ser el presidente de una misma sociedad. Si, de manera excepcional, el Consejo decidiese que el consejero delegado fuese nombrado presidente, el Consejo de Administracin debera consultar a los accionistas mayoritarios por anticipado y debera declarar las razones a los accionistas en el momento del nombramiento y en el siguiente informe anual5. 3. Equilibrio en el Consejo de Administracin e independencia 3.1. Principio fundamental En el Consejo de Administracin debera haber un equilibrio entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos (y, en particular, entre los mismos consejeros no ejecutivos)
de manera tal que ningn particular o grupo pueda dominar el proceso de toma de decisin en el Consejo de Administracin. 3.2. Principios de apoyo El Consejo de Administracin no debera ser tan grande que le hiciese inmanejable. Debera tener el tamao suficiente para que hubiese un equilibrio entre capacidad y experiencia que fuese adecuado para el negocio y para que los cambios en la composicin del Consejo pudiesen ser gestionados sin interrupciones indebidas. Para asegurar que el poder y la informacin no se concentrasen en una o dos personas, debera haber una presencia ms fuerte en el Consejo de Administracin tanto de consejeros ejecutivos como no ejecutivos. A la hora de decidir los miembros y la presidencia de los comits debera tomarse en consideracin que se garantice el valor de que la pertenencia a los comits sea renovada y que su labor no se base en la importancia de algn miembro en particular. Nadie ms que el presidente y los miembros del comit de nominacin, retribucin y auditora pueden estar presentes en sus reuniones; podrn aceptarse asistentes bajo invitacin expresa del comit correspondiente. 3.3. Disposiciones del Cdigo A.3.1. El Consejo de Administracin debera identificar en el informe anual los consejeros no ejecutivos que considere independientes6. El Consejo debera determinar si el consejero goza de independencia de carcter y de juicio, y si hay constancia de que existan relaciones o circunstancias que puedan afectar, o parezcan poder afectar, el juicio del consejero. El Consejo debera declarar cules son sus razones si decidiese considerar que un consejero es independiente, a pesar de la existencia de relaciones o circunstancias que pudiesen parecer relevantes, incluyendo que el consejero: Haya sido empleado de la compaa o del Grupo durante los ltimos cinco aos. Tenga, o haya tenido durante los ltimos tres aos, una relacin de negocios material con la sociedad, ya sea directamente o como socio, accionistas, consejero o empleado de un organismo que haya tenido una relacin tal con la sociedad. Haya recibido o reciba una retribucin adicional de la sociedad aparte de sus emolumentos como consejero, participe en un programa de retribucin por opciones en acciones de la sociedad, o en un esquema de remuneracin vinculado al rendimiento, o sea miembro de un plan de pensiones de la sociedad. Tenga una vinculacin familiar estrecha con cualquiera de los consejeros, directores o empleados de la sociedad. Ostente participaciones cruzadas o tenga vnculos significativos con otros consejeros a travs de su implicacin en otras sociedades u organismos. Represente a un accionista significativo. Haya formado parte del Consejo durante ms de nueve aos desde la fecha en la que fue elegido por primera vez. A.3.2. Exceptuando las sociedades pequeas7, al menos la mitad del Consejo, excluyendo al presidente, debera englobar consejeros no ejecutivos que hayan sido conceptuados por el Consejo de independientes. Una sociedad pequea debera tener al menos dos consejeros independientes no ejecutivos. A.3.3. El Consejo de Administracin debera nombrar a uno de los consejeros independientes no ejecutivos para que fuese el consejero independiente senior. El consejero independiente senior debera estar disponible para los accionistas para cuando tengan cuestiones y los canales normales de contacto a travs del presidente, del consejero delegado o del director financiero no hayan funcionado, o cuando establecer contacto a travs de los mismos no fuese apropiado. 4. Nombramientos para el Consejo de Administracin 4.1. Principio fundamental
Debera existir un procedimiento formal, riguroso y transparente para el nombramiento de nuevos consejeros para el Consejo de Administracin. 4.2. Principios de apoyo Los nombramientos para el Consejo de Administracin deberan basarse en el mrito y en criterios objetivos. Debera ponerse un particular cuidado en asegurar que los nombrados dispongan del tiempo necesario para dedicar al puesto. Esto es particularmente relevante para los presidentes de consejos. El Consejo de Administracin debera asegurarse de que exista una correcta planificacin de la sucesin respecto a los nombramientos para el Consejo de Administracin y para la gerencia, de manera que se pueda mantener el equilibrio adecuado entre experiencia y capacidad en la sociedad y en el Consejo de Administracin. 4.3. Disposiciones del Cdigo A.4.1. Debera existir un comit de nominacin que dirigiese el proceso para la eleccin de miembros del Consejo de Administracin e hiciese recomendaciones al mismo. La mayora de los miembros del comit de nominacin deberan ser consejeros independientes no ejecutivos. El presidente o un consejero independiente no ejecutivo debera presidir el comit, pero el presidente del Consejo de Administracin no debera presidir el comit de nominacin cuando se trate de la cuestin de su sucesin en la presidencia del consejo. El comit de nominacin debera hacer pblicos sus trminos de referencia8, explicando su papel y la autoridad que le haya sido delegada por el Consejo de Administracin. A.4.2. El comit de nominacin debera valorar el equilibrio entre capacidad, formacin y experiencia en el seno del Consejo de Administracin y, a la luz de los resultados, preparar una descripcin para el puesto y las capacidades requeridas para el nombramiento en concreto. A.4.3. Para el nombramiento del presidente, el comit de nominacin debera elaborar una especificacin del puesto, incluyendo la valoracin de la dedicacin de tiempo que exigira, reconociendo la necesidad de disponibilidad en situacin de crisis. Los compromisos significativos del candidato a presidente deberan ser puestos en conocimiento del Consejo de Administracin antes de su nombramiento y ser incluidos en el informe anual. Los cambios en tales compromisos deberan ser puestos en conocimiento del Consejo de Administracin tan pronto como se produzcan, y deberan constar en el siguiente informe anual. Nadie debera ser nombrado para ostentar una segunda presidencia en una sociedad del FTSE 1009. A.4.4. Los trminos y condiciones del nombramiento de los consejeros no ejecutivos deberan estar disponibles en caso de inspeccin10. En la carta de nombramiento debera constar la dedicacin temporal que se espera. Los consejeros no ejecutivos deberan asegurarse de que disponen del tiempo suficiente para poder llevar a cabo lo que se espere de ellos. Sus dems compromisos relevantes deberan ser puestos en conocimiento del Consejo antes de su nombramiento, con una indicacin exhaustiva del tiempo de dedicacin que implican, y se debera informar al Consejo de cualquier cambio posterior que se produzca respecto a esta cuestin. A.4.5. El Consejo de Administracin no debera otorgar su visto bueno a que un consejero ejecutivo con dedicacin completa aceptase otro puesto de consejero en una compaa del FTSE 100, ni la presidencia en una de estas sociedades del mismo ndice. A.4.6. En una seccin separada del informe anual debera aparecer descrita la labor del comit de nominacin, incluyendo el proceso que haya utilizado en relacin con los nombramientos al Consejo de Administracin. Debera ofrecerse una explicacin si no se hubiese requerido la asistencia de una consultora externa ni un concurso pblico para el nombramiento del presidente o de un consejero no ejecutivo.
5. Informacin y desarrollo profesional 5.1. Principio fundamental Deber suministrarse al Consejo de Administracin de manera puntual la informacin en la forma y calidad apropiadas para capacitarle para poder desempear sus cometidos. Los consejeros deberan recibir un programa de induccin al entrar a formar parte del Consejo, conocimientos que deberan actualizar de manera regular para renovar su formacin y sus capacidades. 5.2. Principios de apoyo El presidente tiene la r esponsabilidad de asegurar que los consejeros reciban una informacin exacta, puntual y clara. La gerencia tiene la obligacin de poner a disposicin tal informacin, pero los consejeros deberan exigir cuando fuese necesario la oportuna clarificacin o ampliacin. El presidente debera asegurarse de que los consejeros de manera continua actualicen su formacin y sus capacidades, as como el conocimiento y la familiaridad con la sociedad exigidas para desempear su papel tanto en el Consejo como en los comits de ste. La sociedad debera poner a disposicin los medios necesarios para el desarrollo y la actualizacin de la formacin y la capacidad de los consejeros. Bajo la direccin del presidente, las responsabilidades del secretario de la sociedad incluirn asegurar que la informacin fluya en el seno del Consejo y de sus comits, as como entre la gerencia y los consejeros no ejecutivos, al mismo tiempo que facilitar que se produzca la necesaria induccin, ofreciendo el desarrollo profesional conveniente. El secretario de la sociedad es responsable de ofrecer asistencia al Consejo de Administracin, a travs del presidente, sobre cuestiones de gobierno. 5.3. Disposiciones del Cdigo A.5.1. El presidente debera asegurarse de que los nuevos consejeros se sometan a un proceso de induccin formal, completo y adecuado a sus circunstancias, y tengan acceso al Consejo profesional independiente por cuenta de la sociedad cuando lo juzguen necesario para llevar a cabo sus cometidos como consejeros. Los comits deberan contar con los medios suficientes para acometer sus obligaciones. A.5.3. Los consejeros deberan tener acceso al Consejo y servicios del secretario de la sociedad, que ser responsable, frente al Consejo, de asegurar que se respeten los procedimientos de Consejo. Tanto el nombramiento como la separacin del secretario de la sociedad deberan corresponder al Consejo de Administracin en su conjunto. 6. Evaluacin del rendimiento 6.1. Principio fundamental El Consejo de Administracin debera someterse a una evaluacin formal y rigurosa anual de su propio rendimiento, del de sus comits y del de los consejeros particularizados. 6.2. Principio de apoyo La evaluacin individual debera tener como objetivo mostrar si el consejero sigue contribuyendo de manera eficaz y demostrando su compromiso respecto al puesto (incluyendo la dedicacin de tiempo a las reuniones del Consejo y de los comits, as como respecto a cualquier otro cometido). El presidente debera actuar de acuerdo a los resultados de la evaluacin del rendimiento reconociendo las fortalezas y afrontando las debilidades del Consejo, y, cuando fuese necesario, proponiendo para el nombramiento a nuevos miembros para el Consejo de Administracin o pidiendo la dimisin de consejeros. 6.3. Disposicin del Cdigo A.6.1. El Consejo de Administracin debera declarar en el informe anual cmo se ha llevado a cabo la evaluacin del rendimiento del mismo, de sus comits y de los consejeros particularizados.
7. Reeleccin 7.1. Principio fundamental Los consejeros quedarn sujetos a la reeleccin en intervalos regulares, presuponiendo que continen teniendo un rendimiento satisfactorio. El Consejo de Administracin debera asegurar la renovacin planificada y progresiva del mismo. 7.2. Disposiciones del Cdigo A.7.1. Los consejeros quedarn sujetos a la reeleccin por los accionistas en la primera Junta General de Accionistas que tenga lugar tras su nombramiento y a la reeleccin en intervalos que no sern superiores a los tres aos. Los nombres de los consejeros sometidos a eleccin o reeleccin deberan ir acompaados de los datos biogrficos suficientes y de cualquier otra informacin relevante para posibilitar que los accionistas puedan emitir una decisin fundamentada a la hora de su eleccin. A.7.2. Los consejeros no ejecutivos deberan ser nombrados por perodos concretos sujetos a la reeleccin y sometidos a las disposiciones de la Ley de Sociedades relativas a la separacin de un consejero. El Consejo de Administracin debera detallar a los accionistas, en los documentos que acompaen la resolucin de nombrar a un consejero no ejecutivo, por qu cree que debera escogerse a una persona determinada. El presidente del Consejo de Administracin debera confirmar a los accionistas, en el momento de proponer una reeleccin, que, de acuerdo con la evaluacin formal del rendimiento, los logros de la persona siguen siendo efectivos y demuestra un compromiso con su cargo. Cualquier mandato que supere los seis aos (por ejemplo, dos mandatos de tres aos) de un consejero no ejecutivo debera ser sometido a un anlisis particularmente riguroso, y debera tomar en consideracin la necesidad de renovacin progresiva del Consejo de Administracin. Los consejeros no ejecutivos pueden actuar durante ms de nueve aos (por ejemplo, tres mandatos de tres aos), sujetos a reeleccin anual. La permanencia en el cargo durante ms de nueve aos podra ser un dato relevante a la hora de determinar la independencia del consejero no ejecutivo (como dispone la norma de A.3.1). II. Retribucin 1. El nivel y la composicin de la retribucin 1.1. Principios fundamentales Los niveles de retribucin deberan ser suficientes para atraer, retener y motivar a los consejeros con la calidad exigida para dirigir la compaa con xito, pero las sociedades deberan evitar pagar ms de lo necesario para este propsito. Una proporcin significativa de la retribucin de un consejero ejecutivo debera estructurarse de manera que se vinculase la recompensa al rendimiento individual y corporativo. 1.2. Principio de apoyo El comit de retribucin debera juzgar sobre dnde posicionar a la sociedad respecto a otras. Pero debera usar estas comparaciones con cautela, a la vista del riesgo de un aumento de los niveles retributivos sin la mejora correspondiente del rendimiento. Debera tener sensibilidad para retribuir y ofrecer las condiciones de empleo que sean similares dentro del grupo, especialmente a la hora de determinar el incremento anual del salario. 1.3. Disposiciones del Cdigo A) Poltica de retribucin B.1.1. Los elementos de la remuneracin dependientes del rendimiento deberan suponer una proporcin significativa del total del paquete retributivo de los consejeros ejecutivos y deberan estar diseados para alinear sus intereses con los de los accionistas y para otorgar a estos consejeros incentivos para rendir al mximo nivel. Al disear los esquemas de remuneracin basados en el rendimiento el comit de retribucin debera seguir las indicaciones del Apartado A de este Cdigo.
B.1.2. Las opciones sobre acciones para consejeros ejecutivos no deberan ser ofrecidas con descuento, salvo en la medida permitida por las disposiciones pertinentes de las Normas de Cotizacin. B.1.3. Los niveles de remuneracin de los consejeros no ejecutivos deberan reflejar la dedicacin de tiempo y las responsabilidades de su cargo. La retribucin de los consejeros no ejecutivos no debera incluir opciones sobre acciones. Si, de manera excepcional, se concediesen opciones, debera exigirse la aprobacin de los accionistas por anticipado, y las acciones que fuesen adquiridas al ejercitar las opciones deberan mantenerse al menos durante el ao posterior al que el consejero no ejecutivo abandone el consejo. La posesin de opciones sobre acciones de la compaa debera ser relevante a la hora de determinar la independencia de un consejero no ejecutivo (como se dispone en A.3.1). B.1.4. Cuando una sociedad permita que un consejero ejecutivo pueda aceptar un cargo en otra compaa, en el informe de retribucin11 debera constar una declaracin respecto a si el consejero retendr tales ganancias y, si as fuese, cul ser la retribucin obtenida. B) Contratos de servicios y compensacin B.1.5. El comit de retribucin debera considerar con atencin cules seran las responsabilidades de compensacin (incluyendo las contribuciones a planes de pensiones y cualesquiera otros elementos) respecto a aquellos consejeros que acabasen sus servicios antes de que terminase el perodo para el que fueron nombrados. El objetivo debera consistir en evitar la recompensa de un menor rendimiento. Debera adoptar una lnea fuerte al reducir la compensacin, reflejando las obligaciones de los consejeros salientes para mitigar las prdidas. B.1.6. El preaviso para la rescisin de un contrato debera establecerse como mximo en un ao. Si fuese necesario ofrecer duraciones contractuales o plazos de preaviso superiores para los consejeros contratados fuera, tales plazos deberan reducirse como mximo a un ao transcurrido el perodo inicial. 2. Procedimiento 2.1. Principio fundamental Debera existir un procedimiento formal y transparente para el desarrollo de una poltica retributiva para consejeros, y para determinar los paquetes retributivos de los consejeros particularizados. Ningn consejero debera involucrarse en la determinacin de su propia remuneracin. 2.2. Principios de apoyo El comit de retribucin debera consultar al presidente y/o al consejero delegado respecto de sus propuestas relativas a la retribucin de los dems consejeros ejecutivos. El comit de retribucin debera tener la responsabilidad de nombrar a consultores externos para asesorar respecto a la retribucin de los consejeros ejecutivos. Si los consejeros ejecutivos o la gerencia estuviese implicada en la asesora al comit de remuneracin, deberan adoptarse las cautelas debidas para detectar y evitar posibles conflictos de inters. El presidente del Consejo de Administracin debera asegurarse de que la sociedad mantenga el contacto con los accionistas principales respecto a la retribucin del mismo modo que se tiene para otros asuntos. 2.3. Disposiciones del Cdigo B.2.1. El Consejo de Administracin debera constituir un comit de retribucin por un perodo mnimo de tres aos y, en el caso de compaas pequeas, dos consejeros no ejecutivos independientes deberan estar al cargo de la cuestin. El comit de retribucin debera hacer pblicas las condiciones de su mandato, explicando su papel y las competencias que le hayan sido delegadas por el Consejo de Administracin.
Cuando se nombre a consultores de retribucin, debera hacerse pblica una declaracin respecto a si tiene alguna relacin con la compaa. B.2.2. El comit de retribucin debera tener la responsabilidad delegada para poder determinar la retribucin de los consejeros ejecutivos y del presidente, incluyendo los derechos de jubilacin y cualquier pago en compensacin. El comit tambin debera recomendar y supervisar el nivel y estructura de la retribucin de la gerencia. La definicin de gerencia con este fin debera ser determinada por el Consejo, y debera incluir siempre al primer nivel inmediatamente inferior al Consejo de Administracin. B.2.3. El Consejo de Administracin por s mismo o, cuando lo exigiesen los Estatutos societarios, los accionistas, debera determinar la retribucin de los consejeros no ejecutivos dentro de los lmites establecidos por los mismos Estatutos. Cuando lo permitan los Estatutos, el Consejo puede delegar esta responsabilidad en un comit, en el que puede tener cabida el consejero delegado. B.2.4. Los accionistas deberan ser invitados concretamente a aprobar todos los esquemas de incentivos nuevos a largo plazo (de acuerdo con la definicin que de los mismos ofrecen las Normas de Cotizacin) y respecto a los cambios significativos que tengan lugar en los esquemas vigentes, salvo aquellas circunstancias exceptuadas por las Normas de Cotizacin. III. Responsabilidad y auditora 1. Informacin financiera 1.1. Principio fundamental El Consejo de Administracin debera presentar una valoracin comprensiva y equilibrada de la situacin y de las perspectivas de la compaa. 1.2. Principio de apoyo La responsabilidad que tiene el Consejo de Administracin de presentar una valoracin equilibrada y comprensible se extiende tambin a los informes provisionales y a aquellos que desvelen cuestiones sensibles respecto al precio, as como a los informes que se presenten a los organismos regulatorios, as como a toda aquella informacin que se tenga que presentar por prescripcin estatutaria. 1.3. Disposiciones del Cdigo C.1.1. Los consejeros deberan explicar en el informe anual su responsabilidad atinente a la elaboracin de las cuentas anuales y debera constar una declaracin hecha por los auditores relativa a las responsabilidades relativas a la informacin que se haya presentado. C.1.2. Los consejeros deberan informar respecto a su preocupacin permanente por la empresa, con asunciones y calificaciones que lo apoyen si fuese necesario. 2. Control interno12 2.1. Principio fundamental El Consejo de Administracin debera establecer un sistema saludable de control interno para salvaguardar las inversiones de los accionistas y los activos de la sociedad. 2.2. Disposicin del Cdigo C.2.1. El Consejo de Administracin debera, al menos con una frecuencia anual, dirigir un anlisis de la eficacia de los sistemas del grupo y de los controles internos, y debera informar a los accionistas sobre su realizacin. El anlisis debera abarcar todos los controles materiales, incluyendo los controles financieros, operativos y de cumplimiento, as como los sistemas de gestin del riesgo. 3. Comit de auditora y auditores13 3.1. Principio fundamental El Consejo de Administracin debera establecer un marco transparente y formal para considerar cmo deberan aplicar los principios relativos a la informacin financiera y
al control interno, y para el mantenimiento de una relacin adecuada con los auditores de la sociedad. 3.2. Disposiciones del Cdigo C.3.1. El Consejo de Administracin debera establecer un comit de auditora compuesto al menos por tres miembros, que en el caso de las empresas menores podra reducirse a dos, que deberan ser en su totalidad consejeros independientes no ejecutivos. El Consejo de Administracin debera asegurarse de que al menos un miembro del comit de auditora tuviera una experiencia financiera reciente y relevante. C.3.2. La principal misin y las responsabilidades del comit de auditora deberan constar por escrito en los trminos del nombramiento y deberan incluir: La supervisin de la totalidad de las declaraciones financieras de la sociedad, as como cualquier otro anuncio relativo al rendimiento financiero de la sociedad, revisando todas las aseveraciones de contenido financiero que se contengan en las mismas. La revisin de los controles internos financieros de la sociedad y, a no ser que se lleve a cabo por un comit diferente del Consejo compuesto por consejeros independientes, o por el mismo Consejo, el anlisis de los sistemas de gestin del riesgo y de control interno de la compaa. La supervisin y el anlisis de la eficacia de la funcin de auditora interna de la sociedad. La presentacin de recomendaciones al Consejo de Administracin, para presentarlas a su ve z a los accionistas de cara a su aprobacin durante la Junta General, en relacin con el nombramiento, la reeleccin y separacin del auditor externo, y para la aprobacin tanto de la retribucin como de las condiciones del encargo del auditor externo. La supervisin y el anlisis de la independencia del auditor externo y la objetividad y la eficacia del proceso de auditora, tomando en consideracin los requisitos profesionales y legales pertinentes del Reino Unido. El desarrollo y la aplicacin de una poltica para la contratacin de un auditor externo que preste servicios que no sean de auditora, tomando en cuenta los principios ticos pertinentes relativos a la prestacin de servicios no de auditora por la empresa auditora externa; e informar al Consejo de Administracin, identificando cualquier cuestin respecto a la que considere que haya que emprender alguna accin o sea necesaria alguna mejora, presentando recomendaciones respecto a los pasos que deban tomarse. C.3.3. Se debera poder tener acceso a las condiciones del nombramiento del comit de auditora, incluyendo su misin y la autoridad que le haya sido delegada por el Consejo de Administracin. Una seccin separada del informe anual debera describir la labor del comit en el momento de llevar a cabo esas responsabilidades. C.3.4. El comit de auditora debera revisar los acuerdos en los que los empleados de la sociedad puedan, por el nivel de confianza, suscitar cuestiones que tengan que ver con el descubrimiento de asuntos relativos a la informacin financiera, o de cualquier otro tipo. El objetivo del comit de auditora debera consistir en asegurar que existan los medios para que pueda llevarse a cabo una investigacin adecuada e independiente de tales asuntos, y para poder tomar las decisiones apropiadas al respecto. C.3.5. El comit de auditora debera analizar y supervisar la eficacia de la actividad del servicio de auditora interno. Cuando tal no exista, el comit de auditora debera considerar de forma anual si sera necesaria tal funcin y hacer las consiguientes recomendaciones al Consejo de Administracin, explicando las razones de la carencia de tal funcin en la seccin correspondiente del informe anual.
C.3.6. El comit de auditora debera asumir la responsabilidad primaria respecto a la presentacin de la recomendacin para el nombramiento, reeleccin o separacin de los auditores externos. Si el Consejo de Administracin no aceptase la misma, tal negativa debera constar en el informe anual, y en cualquier documento en el que conste la recomendacin para el nombramiento o la reeleccin debera haber una declaracin del comit de auditora en la que se explicase la misma, y en la que constasen las razones por las que el Consejo de Administracin hubiera decidido no aceptarlo. C.3.7. El informe anual debera explicar a los accionistas cmo se salvaguarda la objetividad y la independencia del auditor, cuando ste tambin provea de servicios no de auditora. IV. Relaciones con los accionistas 1. Dilogo con los accionistas institucionales 1.1. Principio fundamental Debera existir un dilogo con los accionistas basado en la comprensin mutua de objetivos. El Consejo de Administracin en su conjunto tiene la responsabilidad de asegurar que exista un dilogo satisfactorio con los accionistas14. 1.2. Principios de apoyo Al mismo tiempo que se reconoce que la mayor parte del contacto con los accionistas se hace a travs del consejero delegado y del director financiero, el presidente del Consejo de Administracin (as como el consejero independiente senior y los dems consejeros cuando as fuese necesario) deberan mantener un contacto con los accionistas mayoritarios para comprender sus preocupaciones y sus intereses. El Consejo de Administracin debera mantener el contacto con la opinin del accionariado de la manera que fuese ms prctica y eficiente. 1.3. Disposiciones del Cdigo D.1.1. El presidente del Consejo de Administracin debera asegurarse de que se d traslado al conjunto del mismo de las opiniones de los accionistas. El presidente debera discutir la estrategia y el gobierno con los accionistas mayoritarios. Se debera ofrecer a los consejeros no ejecutivos la oportunidad de asistir a reuniones con los accionistas mayoritarios, y debera confiarse en su asistenc ia cuando as fuera requerida por los mismos accionistas. El consejero independiente senior debera asistir a suficientes reuniones con una representacin del accionariado en las que poder atender sus posturas y de este modo ser capaz de colaborar en el desarrollo de una comprensin equilibrada de las cuestiones y preocupaciones que se suscitasen por los mismos. D.1.2. El consejo de administracin debera hacer constar en el informe anual las medidas tomadas para asegurar que los miembros del mismo, y en particular los consejeros no ejecutivos, hubieran desarrollado una comprensin de las opiniones de los accionistas mayoritarios respecto a su compaa, por ejemplo, recurriendo al contacto directo cara a cara, a informes de analistas o de corredores de bolsa, y a encuestas relativas a la opinin del accionariado. 2. Utilizacin constructiva de la Junta General de accionistas 2.1. Principio fundamental El consejo de administracin debera utilizar la Junta General de accionistas para comunicarse con los inversores y animar su participacin. 2.2. Disposiciones del Cdigo D.2.1. La compaa debera contar todos los votos emitidos por representante y, salvo cuando se llame a un voto separado, debera indicarse el nivel de votos por representante emitidos respecto de cada resolucin, y el equilibrio entre los votos a favor y en contra de la resolucin, as como el nmero de abstenciones, una vez que
haya terminado el proceso de mano alzada. La compaa debera asegurar que los votos emitidos sean convenientemente recibidos y guardados. D.2.2. La sociedad debera proponer una resolucin por separado a la Junta General de accionistas respecto de cada cuestin que tenga una importancia propia, y en particular, debera proponer una resolucin de la Junta general de accionistas sobre el informe anual y las cuentas anuales. D.2.3. El presidente del Consejo de Administracin debera estipular que estuviesen disponibles los comits de auditora, retribucin y nominacin, as como el resto de los consejeros, para el caso de que tengan que responder a cuestiones presentadas por la Junta General de Accionistas. D.2.4. La sociedad debera disponer que tanto la convocatoria a la Junta General de Accionistas como los documentos anexos sean enviados a los accionistas al menos con una antelacin de veinte das laborables previos a la misma. Seccin 2. Accionistas institucionales I. Accionistas institucionales15 1. Dilogo con las sociedades 1.1. Principio fundamental Los accionistas institucionales deberan tener un dilogo con las compaas basado en la comprensin mutua de objetivos. 1.2. Principios de apoyo Los accionistas individuales deberan aplicar los principios establecidos por el documento del comit de accionistas institucionales Las responsabilidades de los accionistas institucionales y de sus representantes-Declaracin de principios, que deberan tener un reflejo en los contratos de gestin de fondos. 2. Evaluacin de los documentos de gobierno disponibles 2.1. Principio fundamental Cuando se evalen las disposiciones de gobierno de las compaas, especialmente aquellas relativas a la estructura del Consejo de Administracin y a su composicin, los accionistas institucionales deberan dar la importancia debida a todos aquellos factores relevantes que se sometan a su atencin. 2.2. Principio de apoyo Los accionistas institucionales deberan considerar con especial cuidado las explicaciones aportadas para apartarse de lo dispuesto en este Cdigo, y realizar juicios razonados en cada caso. Deberan ofrecer una explicacin a la sociedad, por escrito cuando sea oportuno, y estar dispuestos para entablar un dilogo si no aceptasen la postura de la sociedad. Deberan evitar una actitud que buscase salvar el expediente a la hora de valorar el gobierno corporativo de la sociedad. Deberan tener presente, de forma particular, el tamao y la complejidad de la sociedad y la naturaleza de los riesgos y desafos que afronte. 3. Voto del accionista 3.1. Principio fundamental Los accionistas institucionales tienen la responsabilidad de hacer una utilizacin razonable de sus votos. 3.2. Principios de apoyo Los accionistas institucionales deberan dar los pasos oportunos para asegurar que su intencin de voto sea puesta en prctica. Los accionistas institucionales deberan, cua ndo as se les demandase, poner a disposicin de sus clientes la proporcin de resoluciones en que fue emitido su voto, y los votos por representacin no discrecionales que hayan sido depositados para la Junta. Los accionistas mayoritarios deberan asistir a las Juntas Generales de Accionistas cuando sea apropiado y factible. Las sociedades y notarios deberan facilitar esto.
Programa A. Disposiciones para el diseo de una retribucin proporcional al rendimiento El comit de retribucin debera considerar si los consejeros deberan poder recibir bonos anuales. Si as fuese, las condiciones relativas al rendimiento deberan ser tomadas en consideracin, diseadas y pensadas para aumentar el valor del accionista. Deberan determinarse unos lmites mximos que fuesen conocidos. Puede haber parte que se base en el pago en acciones para que sean retenidas durante un perodo significativo. El comit de retribucin debera considerar si los consejeros deberan poder recibir algn tipo de beneficio derivado de la participacin en esquemas de incentivos a largo plazo. En circunstancias normales, las acciones o cualquier otra forma de retribucin a posteriori, inclusive las opciones, no podrn ser realizables hasta que hayan transcurrido tres aos desde el momento de su otorgamiento. Debera animarse a los consejeros a mantener sus acciones por un perodo incluso posterior una vez que hayan sido adquiridas, sujeto a la necesidad de financiar los costes de adquisicin y responsabilidades impositivas asociadas. Cualquier nuevo esquema de incentivos a largo plazo que se proponga debera aprobarse por los accionistas y debera reemplazar preferiblemente a cualquiera que estuviese vigente, o al menos debera formar parte de un plan conjunto suficientemente contrastado, y que incorpore los esquemas vigentes. Las potenciales retribuciones globales disponibles no deberan ser excesivas. Los pagos otorgados a travs de esquemas de incentivos, incluyendo aquellos que se lleven a cabo de acuerdo a esquemas sobre opciones vigentes, deberan estar sujetos a los criterios de rendimiento que reflejen los objetivos de la compaa. Debera prestarse atencin a los criterios que reflejen el rendimiento de la compaa respecto a otras empresas comparativas en determinadas variables clave, como es el dividendo total repartido entre el accionariado. Los pagos realizados de acuerdo a esquemas de opciones sobre acciones para ejecutivos y cualesquiera otros que sean a largo plazo deberan llevarse a cabo habitualmente de manera escalonada ms que concederse en un nico bloque. En general, slo el salario bsico debera otorgar derecho a pensin. El comit de retribucin debera considerar las consecuencias de los costes derivados de los planes de pensiones para la compaa cuando plantee incrementos del salario bsico o cualquier otro cambio en la retribucin que otorgue derecho a pensin, especialmente para aquellos consejeros que se encuentren cercanos a la jubilacin. Programa B. Principios directrices respecto a la responsabilidad de los consejeros no ejecutivos: diligencia, cuidado y competencia Aunque los consejeros ejecutivos y no ejecutivos tengan como miembros del Consejo los mismos objetivos y las mismas obligaciones legales, el tiempo dedicado a los asuntos de la sociedad ser posiblemente bastante menor en el caso de los consejeros no ejecutivos respecto a los consejeros ejecutivos, y tambin el conocimiento detallado y la experiencia respecto a los asuntos de la compaa que puede esperarse razonablemente de un consejero no ejecutivo ser generalmente menor al que pueda tener un consejero ejecutivo. Estos asuntos pueden tener relevancia a la hora de valorar el conocimiento, la experiencia y la capacidad que pueda esperarse razonablemente de un consejero no ejecutivo y, por lo tanto, tambi n sobre el cuidado, diligencia y competencia que pudiese esperarse que ejerciese un consejero no ejecutivo. En este contexto, los siguientes elementos del Cdigo pueden tener tambin una relevancia singular: Para habilitar a los consejeros al desempeo de sus funciones, el Cdigo establece que:
En la carta de nombramiento del consejero debera constar la dedicacin de tiempo estimada (disposicin A.4.4. del Cdigo). Debera suministrarse al Consejo de Administracin de forma puntual con la informacin en la forma y calidad adecuada para permitir que desempee sus funciones. El presidente ser responsable de asegurar que se ponga a disposicin de los consejeros la informacin exacta, puntual y clara por parte de la gerencia (Principios A.5 del Cdigo). Los consejeros no ejecutivos deberan: Emprender la apropiada induccin y actualizar sus conocimientos, capacidades y familiaridad con la sociedad (Principio A.5 y disposicin A.5.1 del Cdigo). Buscar la pertinente aclaracin o ampliacin de la informacin y, cuando fuese necesario, tomar y seguir el adecuado consejo profesional (Principio A.5 y disposicin A.5.2 del Cdigo). Cuando tengan cuestiones respecto a la direccin de la compaa, o quieran proponer una lnea de accin determinada, tendrn que asegurarse de que ests se someten al Consejo de Administracin, y, en la medida en la que no se les ofrezca una solucin, asegurarse de que quede constancia de ello en las minutas del Consejo (disposicin del Cdigo A.1.4). Que conste en la carta de dimisin el hecho de que algunas de las cuestiones que plante en su momento no fueron resueltas (disposicin A.1.4. del Cdigo). Depende de cada consejero no ejecutivo determinar qu deba entenderse por necesario en cada momento para cumplir con la obligacin de cuidado, diligencia y competencia que tienen de acuerdo al puesto respecto a la compaa. Al considerar si una persona no ha respetado estas obligaciones, el tribunal debera tomar en consideracin todas las circunstancias relevantes. stas pueden tener relacin con lo indicado al inicio cuando sean pertinentes en la determinacin de la cuestin de la responsabilidad del consejero no ejecutivo. Programa C. Publicidad de los acuerdos de gobierno corporativo Las Normas de Cotizacin exigen la inclusin de una declaracin en el informe anual relativa al cumplimiento con el Cdigo, de acuerdo a lo descrito en el prembulo. Para facilitar su referencia, las exigencias especficas para la publicidad establecidas en el Cdigo se recogen a continuacin: Una declaracin respecto al funcionamiento del Consejo de Administracin, incluyendo una a alto nivel sobre los tipos de decisiones que tienen que ser delegadas a la gerencia (A.1.1.). La identidad del presidente, del vicepresidente (cuando haya tal); del consejero delegado, del consejero independiente senior y de los presidentes y miembros de los comits de nombramiento, auditora y retribucin (A.1.2). El nmero de reuniones del Consejo de Administracin y de los comits, as como la asistencia particularizada de los consejeros (A.1.2). La identidad de los consejeros no ejecutivos que hayan sido considerados independientes por el Consejo de Administracin, con las razones cuando sea pertinente (A.3.1). Cualquier otro cometido del presidente del Consejo y los cambios que se hayan producido en los mismos a lo largo del ao (A.4.3). Cmo se ha llevado a cabo la evaluacin del rendimiento del Consejo de Administracin, de sus comits y de los consejeros. Los pasos emprendidos por el Consejo de Administracin para asegurar que sus miembros, y en particular los consejeros no ejecutivos, desarrollen una comprensin de las opiniones de los accionistas mayoritarios respecto a su compaa (D.1.2.). El informe tambin debera incluir:
Una seccin separada en la que se describiese el trabajo del comit de nominacin, incluyendo el proceso que haya utilizado respecto a los nombramientos para el Consejo, y la correspondiente explicacin cuando no se haya recurrido a un asesor externo para la seleccin ni se haya realizado una convocatoria pblica para cubrir el cargo de presidente del Consejo o de cualquier consejero no ejecutivo (A.4.6). Una descripcin de la labor del comit de retribucin de acuerdo a lo exigido por las Disposiciones respecto a las normas de informacin relativas a la retribucin de los consejeros ejecutivos 2002, e incluyendo, cuando un consejero ejecutivo desempee en otra empresa un cargo de consejero no ejecutivo, si tal podr retener esos emolumentos y, si as fuese, cul es la retribucin (A.4.6.). Una explicacin por parte de los consejeros respecto a su responsabilidad a la hora de redactar las cuentas anuales, y una declaracin de los auditores respecto a sus responsabilidades informativas (C.1.1.). Una declaracin de los consejeros en la que se afirme que el negocio es una preocupacin permanente, con los elementos que lo apoyen cuando fuesen necesarios (C.1.2.). Un informe en el que se recoja que el Consejo de Administracin ha llevado a cabo una revisin de la eficacia de los sistemas de control interno del grupo (C.2.1). Una seccin separada en la que se describa la labor del comit de auditora en el desempeo de sus responsabilidades (C.3.3). Cuando no exista la funcin de auditora interna, las razones de su ausencia (C.3.5). Cuando el Consejo de Administracin no acepte la recomendacin del comit de auditora respecto al nombramiento, ampliacin del mandato o separacin del auditor externo, debera constar una declaracin del comit de auditora en la que se explicase la dicha recomendacin y las razones por las que el Consejo haya decidido adoptar una postura diferente (C.3.6). Una explicacin de cmo, si el auditor presta servicios no de auditora, se salvaguarda la objetividad y la independencia (C.3.7). La siguiente informacin debera ser accesible (algo que se puede lograr a travs de peticin previa o colocndola en la pgina web de la compaa): Las condiciones del mandato de los comits de nominacin, retribucin y auditora, explicando su papel y la autoridad que les haya sido delegada por el consejo de administracin (A.4.1, B.2.1 y C.3.3). Las condiciones del nombramiento de los consejeros no ejecutivos (A.4.4) (vase nota al pie de la pgina 9). Cuando se hayan nombrado consultores de retribucin, una declaracin en la que conste si tienen cualquier otra relacin con la compaa (B.2.1). El Consejo de Administracin debera adjuntar en los documentos que acompaen la decisin de elegir o reelegir: Los detalles biogrficos suficientes para que los accionistas puedan tomar una decisin fundamentada respecto a la eleccin o reeleccin (A.7.1). Las razones por las que piensen que alguien debe ser elegido para un cargo no ejecutivo (A.7.2). En el momento de la reeleccin de un consejero no ejecutivo, la confirmacin por parte del presidente de que, de acuerdo a la evaluacin formal del rendimiento, el rendimiento de la persona en cuestin contina siendo eficaz y demuestra un compromiso con su cargo, incluyendo la dedicacin de tiempo al Consejo y a las reuniones de los comits, as como cualquier otra obligacin que tenga (A.7.2). El Consejo de Administracin debera hacer constar en los documentos en los que se recomiende a los accionistas el nombramiento o la reeleccin de un auditor externo: Si el Consejo no aceptase la recomendacin del comit de auditora, una declaracin del comit de auditora en la que se explicase la recomendacin y otra del
Consejo en la que constasen las razones que le han conducido a adoptar una postura diferente (C.3.6). II. Principios directrices para el control interno (principios Turnbull) 1. Introduccin 1.1. Exigencias de control interno del Cdigo combinado 1. Cuando se public el Cdigo combinado del comit para el gobierno corporativo (el Cdigo), el Instituto Oficial de Contables para Inglaterra y Gales acord con la Bolsa de Londres que debera ofrecer asistencia a las sociedades cotizadas para cumplir con los requisitos del Cdigo relativos al control interno. 2. El principio D.2 del Cdigo declara que: El Consejo de Administracin debera tener un sistema saludable de control interno para salvaguardar las inversiones de los accionistas y los activos de la compaa. 3. La disposicin D.2.1 declara que: Los consejeros deberan, al menos con carcter anual, dirigir un anlisis de la eficacia del sistema de control interno del Grupo y debera informar a los accionistas de cmo se ha llevado a cabo. El anlisis debera cubrir todos los controles, incluyendo los operativos, financieros y de cumplimiento de los mismos controles, as como la gestin del riesgo. 4. La disposicin D.2.2 declara que: las sociedades que no tengan una funcin de auditora interna deberan replantearse de forma regular su necesidad. 5. El prrafo 12.43 A de las Normas de cotizacin de la Bolsa de Londres establecen que en el caso de una sociedad registrada en el Reino Unido, las siguientes cuestiones deben aparecer en el informe y cuentas anuales: a) Una declaracin extensa sobre el cumplimiento durante el perodo contable con las disposiciones del Cdigo establecidas en la Seccin 1 del Cdigo combinado. La sociedad que no haya cumplido con las mismas, o cumplido slo con algunas o (en el caso de las disposiciones que contienen exigencias de naturaleza continuada) slo durante una parte del perodo contable, y (cuando fuese relevante) durante qu parte del mismo se mantuvo el incumplimiento, razonando las causas del mismo. 6. El prembulo del Cdigo, que aparece como apndice en las Normas de Cotizacin, deja claro que no hay una determinada forma prescrita para llevar a cabo la declaracin que establezca la manera en que se hayan aplicado los principios del Cdigo. La intencin reside en que las sociedades tengan la discrecionalidad de explicar sus polticas de gobierno a la luz de los principios, incluyendo cualquier circunstancia particularizada que las hayan llevado a la adopcin de un enfoque diferente. 7. Las directrices de este documento deberan ser seguidas por los Consejos de las sociedades cotizadas a la hora de: Valorar cmo se han aplicado por la sociedad el principio D.2 del Cdigo. Cumplir con los requisitos de las disposiciones del Cdigo D.2.1 y D.2.2. Informar sobre estas cuestiones a los accionistas en el informe y en las cuentas anuales. 1.2. Objetivos de las directrices Estas directrices pretenden: Reflejar una prctica empresarial saludable en la que el control interno est interiorizado en los procesos empresariales a travs de los cuales la sociedad persigue el logro de sus objetivos. Permanecer vigentes a lo largo del tiempo, a pesar de la atmsfera empresarial continuamente en evolucin. Posibilitar que cada sociedad las aplique de tal forma que se puedan tomar en consideracin las circunstancias particulares.
Estas directrices exigen que los consejeros emitan un juicio en el momento de llevar a cabo el anlisis de cmo la sociedad ha cumplido con las exigencias del Cdigo relativas al control interno y a la ulterior informacin a los accionistas. Las directrices se basan en la adopcin por parte del Consejo de la compaa de un acercamiento basado en el riesgo para establecer un sistema saludable de control interno y de revisin de su eficacia. Esto debera incorporarse a la gestin ordinaria de la sociedad y en los procesos de gobierno. No debera considerarse como un ejercicio separado para cumplir con requisitos regulatorios. A) Importancia del control interno y de la gestin del riesgo El sistema de control interno de la sociedad juega un papel principal en la gestin de los riesgos que sean significativos para la consecucin de los objetivos empresariales. Un sistema saludable de control interno contribuye a la salvaguarda de las inversiones de los accionistas y de los activos de la compaa. El control interno (en la forma en que se refiere al mismo el prrafo 20) facilita la eficacia y la eficiencia en las operaciones, contribuye a asegurar la confianza en la informacin interna y externa, y ayuda al cumplimiento de las leyes y reglamentos. Los controles financieros eficaces, incluyendo el mantenimiento de unos registros contables adecuados, constituyen un elemento importante del control interno. Ayudan a asegurar que la sociedad no quede expuesta de manera innecesaria a riesgos financieros evitables y a que la informacin financiera usada en el negocio o dirigida a la publicacin, sea digna de confianza. Tambin contribuyen a la salvaguarda de los activos, incluyendo la prevencin y deteccin del fraude. Los objetivos de una sociedad, su organizacin interna y el ambiente en el que opera evolucio nan continuamente y, como resultado, los riesgos que afronta cambian continuamente. Un sistema saludable de control interno depende de la evaluacin regular de la naturaleza y extensin de los riesgos a que est expuesta la sociedad. En la medida en que los beneficios en parte son la recompensa por la asuncin con xito de riesgos en el desarrollo del negocio, el propsito del control interno consiste en colaborar en la gestin y control del riesgo que sean apropiados, ms que en su eliminacin. B) Grupos de sociedades A travs de estas directrices, cuando se haga referencia a la compaa debera tomarse, cuando fuese aplicable, como referido al Grupo del que la sociedad que tenga que informar forma parte como filial o asociada. Para los grupos de sociedades, el anlisis de la eficacia del control interno y el informe a los accionistas deberan realizarse desde la perspectiva del grupo en su conjunto. C) Apndice El apndice a este documento contiene cuestiones que pueden ser tomadas en consideracin por los Consejos de Administracin a la hora de aplicar estas directrices. 2. Mantenimiento de un sistema saludable de control interno 2.1. Responsabilidades El Consejo de Administracin es responsable del sistema de control interno de la compaa. Debera establecer las polticas apropiadas respecto al mismo y asegurarse de forma regular de que el mismo est funcionando de forma eficaz. El Consejo debe asegurarse adems de que el sistema de control interno es efectivo a la hora de gestionar los riesgos de la forma en que se haya aprobado. En el momento de determinar las polticas relativas al control interno y, por lo tanto, cuando haya que valorar qu constituya un sistema saludable de control interno en las circunstancias particulares de la compaa, las deliberaciones del Consejo deberan incluir la toma en consideracin de los siguientes factores: La naturaleza y extensin de los riesgos que afronte la sociedad.
La extensin y categoras de riesgo que considere pueden ser aceptables para la sociedad. La probabilidad de que se materialicen los riesgos planteados. La capacidad de la compaa para reducir la incidencia y el impacto sobre el negocio de los riesgos que se materialicen. Los costes de operacin de determinados controles en relacin al beneficio obtenido en la gestin de los riesgos relacionados. Corresponde a la administracin llevar a cabo las polticas del Consejo respecto al riesgo y al control. En el cumplimiento de sus obligaciones, la administracin debera identificar y evaluar los riesgos que afronte la sociedad para su toma en consideracin por el Consejo, y disear, operar y supervisar un sistema adecuado de control interno que lleve a cabo las polticas adoptadas por el Consejo de Administracin. Todos los empleados tienen algn tipo de responsabilidad respecto al control interno como parte de su responsabilidad en el logro de los objetivos. De forma colectiva, deberan tener el necesario conocimiento, capacidad, informacin y autoridad para establecer, operar y supervisar el sistema de control interno. Esto requerir el entendimiento de la sociedad, sus objetivos, las industrias y mercados con los que opera, y los riesgos que afronta. 2.2. Elementos para un sistema saludable de control interno Un sistema de control interno engloba los procesos, tareas, conductas y poltica, as como otros aspectos de la sociedad, que tomados en su conjunto: Faciliten su operatividad eficaz y eficiente al posibilitar una respuesta apropiada al cumplimiento de riesgos financieros, operativos y financieros, as como cualquier otro, que surjan en la consecucin de los objetivos de la sociedad. Esto incluye la salvaguarda de los activos frente a una utilizacin inadecuada o frente al fraude o a su prdida, asegurando que las responsabilidades sean identificadas y gestionadas. Ayuden a asegurar la calidad de la informacin interna y externa. Esto exige el mantenimiento de los archivos adecuados y procesos que favorezcan el flujo de la informacin de manera puntual, relevante y digna de confianza tanto desde dentro como desde fuera de la organizacin. Ayudar a asegurar el respeto a las leyes y reglamentos aplicables, y tambin de las polticas internas respecto a la direccin del negocio. El sistema de control interno de una sociedad reflejar su atmsfera de control que englobe su estructura organizativa. El sistema incluir: Las actividades de control. Los procesos de informacin y de comunicacin. Los procesos de vigilancia de la eficacia continuada del sistema de control interno. El sistema de control interno debera: Estar interiorizado en las operaciones de la sociedad y formar parte de su cultura. Ser capaz de responder de manera rpida a los riesgos evolutivos del negocio y que procedan de factores internos a la compaa, y de cambios en el ambiente empresarial. Incluir procedimientos para informar de manera inmediata a los niveles adecuados de la administracin respecto a los fallos significativos de control o de las debilidades que se hayan identificado junto a los detalles relativos a la accin correctiva que se haya emprendido. Un sistema saludable de control interno reduce aunque no puede eliminar, la posibilidad de una decisin errnea tomada en la forma prescrita; el error humano; procesos de control que no sean respetados por empleados y por otras personas; una administracin que quiera evitar el control; y circunstancias inesperadas que pudiesen ocurrir. Por lo tanto, un sistema saludable de control interno da una seguridad, que no absoluta, de que una sociedad no ser impedida de alcanzar sus objetivos
empresariales, o en la direccin de su negocio de manera legtima y ordenada, por circunstancias que pudiesen ser razonablemente previsibles. Sin embargo, un sistema de control interno no puede otorgar una proteccin con certeza frente a la ausencia del logro de los objetivos empresariales de la compaa, o frente a todos los errores materiales, fraudes, prdidas o ataques a la ley o a los reglamentos. 3. Analizando la eficacia del control interno 3.1. Responsabilidades El anlisis de la eficacia del control interno es una parte esencial de las responsabilidades del Consejo de Administracin. ste tendr que formar su propia opinin respecto a la eficacia tras un estudio cuidadoso y pormenorizado de la informacin y de las garantas que aqul ofrezca. El consejo podr exigir responsabilidades a la administracin por la supervisin del sistema de control interno y por el ofrecimiento de garantas al Consejo de que as lo ha llevado a cabo. La misin de los comits del Consejo en el proceso de anlisis, incluyendo el del comit de auditora, consistir en la que les asigne el Consejo y depender de factores tales como el tamao y composicin del Consejo; de la escala, diversidad y complejidad de las operaciones de la sociedad; y de la naturaleza de los riesgos significativos que afronte la sociedad. En la medida en que los comits designados por el Consejo lleven a cabo en nombre de ste las tareas que han sido atribuidas en este documento al Consejo, los resultados del trabajo de los comits pertinentes debera ser informada y ponderada por el Consejo. ste asume la responsabilidad por las comunicaciones de informacin sobre el control interno en el informe y cuentas anuales. 3.2. El proceso para la revisin de la eficacia Una supervisin eficaz y continuada representa un componente esencial de un sistema saludable de control interno. Sin embargo, el Consejo de Administracin no puede nicamente confiar en los procesos de supervisin interiorizados por la sociedad para desempear sus cometidos. Debera recibir y revisar peridicamente informes de control interno. Adems, el Consejo debera emprender una valoracin anual de los propsitos respecto a la declaracin pblica sobre control interno, para asegurarse de que ha considerado todos los aspectos significativos del mismo respecto a la sociedad para el ejercicio analizado hasta la fecha de la aprobacin del informe y de las cuentas anuales. La referencia que se hace a todos los controles en la disposicin D.2.1 del Cdigo no debera ser considerada como que signifique que la eficacia de cualquier control interno (incluyendo los controles diseados para gestionar riesgos inmateriales) debera someterse al anlisis del Consejo. Parece significar mejor que, para los propsitos de estas directrices, los controles internos considerados por el Consejo deberan incluir todos los tipos de controles incluyendo aquellos de naturaleza operativa y de seguimiento del cumplimiento, as como los controles financieros internos. El Consejo debera definir el proceso que deba adoptarse para el anlisis de la eficacia del control interno. ste debera englobar tanto el alcance como la frecuencia de los informes que reciba, y de los anlisis que se realicen durante el ao, y tambin el proceso para su va loracin anual, de forma tal que est dotado con un soporte documentado slido y apropiadamente documentado del control interno en el informe anual de la compaa y en las cuentas anuales. Los informes de la administracin para el Consejo deberan, en relacin a las reas cubiertas por los mismos, disponer de una valoracin equilibrada de los riesgos significativos y de la eficacia del sistema de control interno para gestionarlos. Cualquier fallo o debilidad significativos que se hayan identificado en el sistema de control interno debera discutirse en los informes, incluyendo el impacto que puedan
tener o pudieran o pudiesen haber tenido sobre la sociedad y respecto a las acciones emprendidas para rectificarlos. Es esencial que exista una transparencia en la comunicacin entre la administracin y el Consejo respecto a las cuestiones relacionadas con el riesgo y el control. Cuando se revisen los informes a lo largo del ao, el Consejo debera: Considerar cules son los riesgos significativos y valorar cmo han sido identificados, evaluados y gestionados. Valorar la eficacia del correlativo sistema de control interno en la gestin de los riesgos significativos, tomando consideracin en particular de las debilidades y fallos relevantes detectados en el control interno y que hayan sido comunicados. Considerar si se estn tomando las acciones necesarias con rapidez para remediar cualquier debilidad o fallo significativo. Considerar si los hechos insinan la necesidad de una supervisin ms extensiva del sistema de control interno. De forma adicional, el Consejo de Administracin debera emprender una valoracin anual con el propsito de elaborar su declaracin pblica respecto al control interno. La valoracin debera considerar cuestiones tratadas en informes revisados por el mismo a lo largo del ejercicio junto a cualquier informacin adicional necesaria para asegurar que el Consejo ha tomado en consideracin de todos los aspectos relevantes del control interno de la sociedad durante el ejercicio sometido a revisin, hasta la fecha de la aprobacin del informe anual y de las cuentas anuales. La valoracin anual realizada por el Consejo debera considerar en particular: Los cambios ocurridos desde la ltima valoracin anual que afecten a la calidad y a la extensin de los riesgos relevantes, y la capacidad de la sociedad para responder a los cambios en el negocio y en el ambiente empresarial. El alcance y la calidad de la administracin corriente en lo referente a la supervisin de los riesgos y del sistema de control interno, y, cuando fuese aplicable, el trabajo de la funcin de auditora interna y de otros proveedores de garantas. La extensin y frecuencia en la comunicacin de los resultados de la supervisin al Consejo (o a los comits del mismo, que le permitan redactar una valoracin cumulativa del estado del control de la compaa y de la eficacia con la que el riesgo fuese gestionado. La incidencia de los fallos y debilidades significativos en el control que hayan sido identificados en cualquie r momento a lo largo del perodo, y la medida en que hayan producido resultados imprevistos o contingencias que hayan tenido, o pudiesen haber tenido, o puedan tener en el futuro, un impacto material respecto al rendimiento o a la situacin financiera de la compaa. La eficacia de los procedimientos de informacin pblica de la compaa. Si el Consejo tomase conciencia en cualquier momento de un fallo o debilidad en el control interno, debera determinar la forma en que se produjeron y revalorar la eficacia de los procesos vigentes en la administracin para el diseo, supervisin y operacin del sistema de control interno. 4. Declaracin del Consejo de Administracin respecto al control interno En su declaracin detallada respecto a la forma en la que el Cdigo haya aplicado el principio D.2 del Cdigo, el Consejo de Administracin debera, como mnimo, comunicar que existe un proceso para la identificacin, evaluacin y gestin de los riesgos significativos que afronte la sociedad, que ha estado vigente durante el ao sometido a revisin, hasta la fecha de la aprobacin del informe anual y de las cuentas anuales, que se ha revisado de manera frecuente por el Consejo y que est de acuerdo con las directrices de este documento.
El Consejo de Administracin podra querer aadir informacin adicional al informe anual y a las cuentas anuales para ayudar a la comprensin de los procesos de gestin del riesgo en la compaa y del sistema de control interno. Las comunicaciones relativas a la aplicacin del princip io D.2 deberan incluir un reconocimiento realizado por el Consejo en el que ste se declarase responsable del conjunto del sistema de control interno de la compaa, y de la supervisin de su eficacia. Tambin debera explicar que tal sistema se ha diseado para gestionar ms que para eliminar el riesgo de fracaso en el logro de los objetivos empresariales, y slo puede ofrecer una garanta razonable pero no absoluta frente a declaraciones materiales errneas o frente a prdidas. En relacin con la disposicin D.2.1 del Cdigo, el Consejo debera resumir el proceso que (cuando fuese aplicable, a travs de sus comits) haya aplicado para revisar la eficacia del sistema de control interno. Debera tambin comunicar el proceso que haya aplicado para tratar con aspectos materiales de control interno de problemas significativos que hayan sido puestos de manifiesto en el informe anual y en las cuentas anuales. Cuando el Consejo no pueda llevar a cabo comunicaciones de las establecidas en los prrafos 35 y 38, debera declarar este hecho y ofrecer una explicacin del mismo. Las Normas de Cotizacin exigen que el Consejo comunique si no ha llevado a cabo una revisin de la eficacia del sistema de control interno de la compaa. El Consejo debera asegurarse de que sus comunicaciones ofrezcan una informacin significativa y de alto nivel, y no provoquen una impresin desconcertante. Cuando las joint ventures materiales y cuestiones asociadas no se hayan tratado como parte del Grupo, respecto a los propsitos de aplicacin de estas directrices, tambin debera ser comunicado. 5. Auditora interna La disposicin D.2.2 del Cdigo declara que las sociedades que no dispongan de una funcin de auditora interna deberan considerar con frecuencia su necesidad. La necesidad de una funcin de auditora interna variar dependiendo de los factores especficos de la compaa, incluyendo su escala, la diversidad y complejidad de las actividades de la compaa y el nmero de sus empleados, as como consideraciones relativas a la proporcin coste/beneficio. La administracin senior y el Consejo de Administracin pueden querer unas garantas objetivas y asesora respecto al riesgo y al control. Una funcin de auditora interna bien dotada (o su equivalente cuando, por ejemplo, un tercero sea contratado para llevar a cabo una parte o la totalidad del trabajo) puede ofrecer tal asesora y dar tales garantas. Puede haber otras funciones en la compaa que ofrezcan garantas y asesora que cubran reas especializadas tales como la salud y l a seguridad, el cumplimiento legal y regulatorio y las cuestiones medioambientales. Frente a la carencia de la funcin de auditora interna, la gerencia necesita aplicar otros procesos de supervisin para asegurarse a s misma y al Consejo de Administraci n de que el sistema de control interno funciona como se esperaba. En estas circunstancias, el Consejo necesitar valorar si tales procesos ofrecen una garanta suficiente y objetiva. Cuando se emprenda la valoracin de la necesidad de la funcin de auditora interna, el Consejo debera tambin considerar si hay factores o tendencias presentes relevantes para las actividades de la compaa, mercados u otros aspectos de su ambiente externo, que hayan incrementado, o que se supone puedan incrementar, los riesgos afrontados por la compaa. Tal incremento del riesgo puede proceder tambin de factores internos tales como una reestructuracin organizacional o de cambios derivados de los procesos de informacin o de sistemas de informacin subyacentes. Otras cuestiones que tienen que ser tomadas en consideracin pueden incluir tendencias contrarias que
se hayan descubierto a travs de los sistemas de control interno, o por una incidencia superior de cuestiones imprevistas. El Consejo de Administracin de la compaa que no tenga una funcin de auditora interna debera valorar de forma anual la necesidad de la misma, tomando en consideracin los factores a los que se refieren los prrafos 43 y 45 anteriores. Cuando exista una funcin de auditora interna, el Consejo debera revisar de forma anual el alcance de su labor, su autoridad y sus recursos, tomando en consideracin esos factores de nuevo. Si la sociedad no tiene una funcin de auditora interna y el Consejo no hubiese analizado la necesidad de la misma, las Normas de Cotizacin exigen al Consejo que publique estos hechos. 5.1. Apndice Valorando la eficacia de los procesos de riesgo y de control en la compaa. Algunas cuestiones que el Consejo puede querer considerar y discutir con la administracin cuando revise de forma peridica los informes sobre el control interno y al llevar a cabo su valoracin anual, se recogen con posterioridad. No se pretende que tales cuestiones sean exhaustivas y necesitarn ser adaptadas a las circunstancias particulares de la sociedad. Este apndice debera leerse en conjuncin con las directrices establecidas en este documento. A) Valoracin del riesgo Tiene una sociedad unos objetivos claros y se han comunicado para que puedan ofrecer una direccin eficaz a los empleados respecto a la valoracin del riesgo y a las cuestiones de control? Por ejemplo, los objetivos y los planes relacionados incluyen unos objetivos mensurables respecto al rendimiento y con indicadores del mismo? Estn identificados y valorados los riesgos significativos de naturaleza interna, derivados de operaciones externas, financieros, y del cumplimiento legal de manera permanente? (Riesgos significativos pueden incluir, por ejemplo, aquellos relacionados con el mercado, con el crdito, la liquidez, la tecnologa, la salud, el marco legal, la seguridad y el medio ambiente, la reputacin y las cuestiones relacionadas con la probidad empresarial.) Existe una comprensin clara por parte de la administracin y de otros implicados dentro de la compaa de los riesgos que son aceptables por el Consejo? B) Control del ambiente y actividades de control Tiene el Consejo unas estrategias claras para tratar con los riesgos significativos que hayan sido identificados? Hay una poltica que regule cmo deban gestio narse estos riesgos? Apoyan la cultura de la compaa, el cdigo de conducta, las polticas de recursos humanos y los sistemas de recompensa del rendimiento a los objetivos de la compaa y a los sistemas de gestin del riesgo y de control interno? Demuestra la administracin senior, a travs de sus acciones y de sus polticas, el compromiso necesario respecto a la competencia, integridad y la promocin de un clima de confianza dentro de la sociedad? Estn claramente definidas la responsabilidad y su posible exigencia de forma que las decisiones y las acciones sean tomadas y acometidas por las personas adecuadas? Estn convenientemente coordinadas las decisiones y acciones de las diferentes partes de la sociedad? Comunica la compaa a sus empleados lo que espera de ellos y el alcance de su discrecionalidad? Esto puede ser de aplicacin a reas tales como relacin con el cliente; niveles de servicio tanto para actividades internas o externalizadas; salud, seguridad y proteccin del medio ambiente; seguridad de los activos tangibles e
intangibles; continuidad de los asuntos empresariales; cuestiones relativas al gasto; contabilidad; informacin financiera y de otro tipo cualquiera. Tienen las personas en la sociedad (y sus proveedores de servicios externos) el conocimiento, las capacidades y las herramientas que contribuyan al logro de los objetivos de la compaa, y para gestionar eficazmente los riesgos para alcanzarlos? Cmo se ajustan los procesos/controles para reflejar los riesgos nuevos y cambiantes, o las deficiencias operativas? C) Informacin y comunicacin Reciben la administracin y el Consejo los informes de forma peridica, pertinente, y que ofrezcan confianza respecto al progreso en el logro de los objetivos empresariales, y sobre los riesgos relacionados, que les ofrezcan la informacin, tanto interna como externa, de la compaa y requerida para la toma de decisiones y para los propsitos del estudio por parte de la administracin? Esto podra incluir informes del rendimiento e indicadores del cambio, junto a informacin cualitativa tal como la satisfaccin del cliente, las actitudes de los empleados, etc. Son revalorados los sistemas de informacin y las necesidades de la misma como objetivos en s mismos, e identificados e informados los cambios relacionados con el riesgo y respecto a las deficiencias sobre su comunicacin? Son eficaces los procedimientos de comunicacin peridica, incluyendo los semestrales y anuales, para otorgar una visin equilibrada y comprensible de las perspectivas y de la situacin de la compaa? Hay canales de comunicacin establecidos para que los particulares puedan informar sobre supuestas violaciones legales o de reglamentaciones, o de cualquier otra cuestin inadecuada? D) Supervisin Existen procesos interiorizados en las operaciones empresariales globales de la sociedad, dirigidos por la administracin senior, que supervisen la aplicacin eficaz de las polticas, procesos y actividades relacionadas con el control interno y con la gestin del riesgo? (Tales procesos pueden incluir el control por autovaloracin, una confirmacin por el personal del cumplimiento de las polticas y de los cdigos de conducta, las revisiones internas de auditora u otros anlisis de la gerencia). Supervisan estos procesos la capacidad de la sociedad para reevaluar los riesgos y para ajustar los controles de manera efectiva en respuesta a los cambios en sus objetivos, en su negocio y en las condiciones externas? Hay procedimientos efectivos de seguimiento que aseguren que se produzca un cambio apropiado o se tome una accin en respuesta a los cambios en las valoraciones del riesgo y del control? Existe una comunicacin adecuada con el Consejo (o con los comits del mismo) respecto a la eficacia de o l s procesos de vigilancia vigentes sobre el riesgo y las cuestiones relativas al control? Esto debera incluir la comunicacin de cualquier fallo o debilidad relevante de manera peridica. Existen disposiciones especficas para la supervisin de la administracin y para la informacin al Consejo respecto al riesgo y a los asuntos relacionados con el control que fuesen de particular importancia? stas deberan englobar, por ejemplo, el fraude real o sospechado y cualquier otra accin irregular o ilegal, o asuntos que pudiesen afectar de manera contraria a la reputacin o a la situacin financiera de la sociedad. III. Directrices para los comits de auditora (Principios Smith) 1. Comits de auditora - Directrices del Cdigo combinado 1.1. Introduccin Estas directrices estn diseadas para ayudar a los Consejos de Administracin de las sociedades a tomar las disposiciones adecuadas respecto a sus comits de auditora, y
para asistir a los consejeros que participen en los mismos en el desempeo de su misin. Los prrafos sealados estn tomados del Cdigo combinado (seccin C3). Las sociedades cotizadas que no cumplan estas disposiciones deberan incluir en la declaracin exigida por las Normas de cotizacin una explicacin de por qu no lo han hecho. La mejor prctica exige que los Consejos de Administracin deberan considerar en detalle cules son los acuerdos que son ms adecuados para las circunstancias particulares de su comit de auditora. Los acuerdos del comit de auditora necesitan guardar una proporcin con su misin, y variarn de acuerdo al tamao, la complejidad y el perfil del riesgo de la compaa. Mientras que los consejeros tienen la obligacin de actuar a favor de los intereses de la compaa, el comit de auditora tiene una misin particular, actuando de forma independiente de la ejecutiva, para asegurar que los intereses de los accionistas estn adecuadamente protegidos en relacin con la informacin financiera y con el control interno. Nada en las directrices debera interpretarse como una desviacin del principio de Consejo unitario. Todos los consejeros permanecen igualmente responsables por los asuntos de la sociedad por imperativo legal. El comit de auditora, como otros comits en los que se delegan particulares responsabilidades (tal como ocurre con el comit de retribucin), contina siendo un comit del Consejo. Cualquier desacuerdo en el seno del Consejo, incluyendo los que se puedan producir entre los miembros del comit de auditora y el resto del Consejo, debera ser resuelto en el Consejo de Administracin. El Cdigo dispone que una seccin separada del informe anual debera describir la labor del comit. Este pone de forma deliberada su enfoque en el comit de auditora y le otorga una autoridad de la que de otro modo podra carecer. Esto no es incompatible con el principio del Consejo unitario. Las directrices contenidas en las recomendaciones sobre la conducta del comit de auditora en su relacin con el Consejo, con la administracin ejecutiva y con los auditores externos e internos. Sin embargo, los rasgos ms importantes de esta relacin no pueden ser redactados en estas directrices o fijados en un cdigo de comportamiento: una relacin de trabajo franca y abierta y un alto nivel de respeto mutuos son esenciales particularmente entre el presidente del comit de auditora y el presidente del Consejo, el consejero delegado y el director financiero. El comit de auditora debe estar preparado para adoptar una postura recia, y todas las dems partes deben estar dispuestas a poner a disposicin la informacin necesaria para el comit de auditora, escuchar sus opiniones y hablar abiertamente sobre las cuestiones. En particular, la administracin tiene la obligacin de asegurar que se mantenga adecuadamente informado al comit de auditora, y debera tomar la iniciativa de entregar la informacin, sin esperar a que se la pidan. El Consejo debera dejar claro a todos los consejeros y al personal que deben cooperar con el comit de auditora y ofrecerle cualquier informacin que solicite. Por aadidura, los miembros ejecutivos del Consejo tendrn que tomar en consideracin su obligacin legal de ofrecer a todos los consejeros, incluidos los del comit de auditora, la informacin que necesiten para desempear sus posibilidades como consejeros de la sociedad. Muchas de las funciones esenciales de los comits de auditora dispuestas en estas directrices se expresan con el trmino supervisin, valoracin y revisin de una funcin particularizada. No es una obligacin de los comits de auditora desempear aquellas que pertenecen a otros, tales como la gestin de la compaa en la preparacin de las declaraciones financieras o de los auditores al llevar a cabo las auditoras o su planificacin. De otro modo podran minarse la responsabilidad de la administracin y
de los auditores. Los comits de auditora deberan, por ejemplo, asegurarse de que hay un sistema adecuado y de que hay una correcta distribucin de la responsabilidad de supervisar diariamente de los controles financieros, pero no deberan pretender llevar a cabo ellos mismos la supervisin. Sin embargo, la funcin de supervisin a alto nivel puede suponer un trabajo de detalle. El comit de auditora debe intervenir si aparecen seales de que algo puede estar seriamente equivocado. Por ejemplo, si el comit de auditora se muestra intranquilo respecto a las explicaciones de la administracin y de los auditores respecto a una determinada decisin de poltica informativa, quiz no quede otra alternativa que la de afrontar la cuestin en detalle, y pedir asesora independiente. De acuerdo a estas directrices, los comits de auditora tienen un trabajo amplio, exigente respecto a la dedicacin de tiempo y, en ocasiones, intensivo. Las sociedades necesitan poner a disposicin los recursos necesarios disponibles. Esto incluye la retribucin adecuada de los mismos miembros del comit de auditora. Tienen y en particular el presidente del comit de auditora una responsabilidad relevante y tienen que comprometer una cantidad extra de tiempo a su trabajo. Las sociedades tambin necesitan disponer respecto a la induccin y preparacin de los nuevos miembros del comit de auditora, y respecto a la formacin continuada segn las necesidades. Estas directrices se aplican a todas las compaas a las que se aplique el Cdigo es decir, las sociedades cotizadas en el Reino Unido. Para los grupos de sociedades, ser normalmente necesario que el comit de auditora de la sociedad matriz revise las cuestiones de determinadas filiales o relativas a determinadas actividades llevadas a cabo por el grupo. Por consiguiente, el Consejo de una sociedad matriz que cotice en el Reino Unido debera asegurar que haya una cooperacin adecuada con el Grupo (y con los auditores internos y externos de a l s sociedades individualizadas dentro del mismo) de forma que se posibilite al comit de auditora de la empresa matriz para que pueda desempear sus responsabilidades de forma eficaz. 2. Constitucin y misin del comit de auditora: pertenencia, procedimientos y recursos 2.1. Constitucin y misin El Consejo de Administracin debera establecer un comit de auditora compuesto al menos por tres miembros, y en el caso de compaas pequeas por dos. La misin principal y las responsabilidades del comit de auditora deberan constar por escrito en las condiciones del nombramiento, y deberan incluir: La supervisin de la integridad de las declaraciones financieras de la sociedad, y cualquier anuncio formal relativo al rendimiento financiero de la compaa, revisando los juicios que aparezcan en la informacin financiera significativos. La revisin de los controles financieros internos de la compaa, a no ser que se ocupe de ello un comit de riesgo del Consejo compuesto por consejeros independientes, o sea llevado a cabo por el mismo Consejo; del control interno de la sociedad y de los sistemas de gestin del riesgo. La supervisin y revisin de la eficacia de la funcin de auditora interna de la compaa. La realizacin de recomendaciones al Consejo, para someter a la aprobacin de los accionistas en la Junta General, en relacin a la designacin del auditor externo, y para aprobar la retribucin y las condiciones del encargo al mismo. La revisin y supervisin de la independencia del auditor externo y la objetividad y la eficacia del proceso de auditora, tomando en consideracin las exigencias profesionales y regulatorias del Reino Unido. El desarrollo y puesta en prctica de una poltica respecto al auditor externo para la prestacin de servicios no de auditora, tomando en consideracin las directrices ticas
pertinentes relativas a la prestacin de servicios no de auditora por una firma de auditora externa. E informar al Consejo, identificando sobre cualquier cuestin respecto a la que considere que se necesite acometer una actuacin o una mejora, y hacer recomendaciones respecto a los pasos que deban tomarse. 2.2. Pertenencia y nombramiento Todos los miembros del Comit deberan ser consejeros independientes no ejecutivos. El Consejo de A dministracin debera asegurarse de que al menos un miembro del comit de auditora tenga una experiencia financiera relevante y reciente. El presidente de la compaa no debera ser miembro del comit de auditora. Los nombramientos para el comit de auditora deberan realizarse por el Consejo de Administracin, por recomendacin del comit de nominacin (cuando exista), consultando al presidente del comit de auditora. Los nombramientos para el comit de auditora deberan hacerse para un perodo de hasta tres aos, prorrogable como mximo durante otros dos perodos de tres aos cada uno, en la medida en que los miembros sigan siendo independientes. 2.3. Reuniones del comit de auditora La frecuencia de las reuniones y su duracin se decidirn por el presidente del comit de auditora, tras consultar con el secretario de la sociedad. Deberan celebrarse tantas reuniones como fuesen necesarias como exijan las responsabilidades derivadas de la misin del comit de auditora. Se recomienda que no haya meno s de tres reuniones a lo largo del ao, ayudando a que coincidan con fechas clave en el ciclo de informacin financiera y de auditora16. Sin embargo, la mayora de los presidentes de los comits de auditora deberan convocar reuniones con una frecuencia superior. Nadie ms que el presidente del comit de auditora y sus miembros tienen derecho a estar presentes en las reuniones del comit de auditora. El comit de auditora tendr que decidir si no- miembros pueden asistir a una reunin en particular para tratar de un determinado punto del orden del da. Debe confiarse en que se invite de forma regular al socio de la firma de auditora que dirija la auditora externa a que asista a las reuniones, as como que se invite al director financiero. Tambin pueden ser invitados otras personas. El tiempo suficiente deberan establecerse para permitir que el comit de auditora pueda discutir tanto tiempo como sea necesario cualquier cuestin. Debera permitirse un intervalo suficiente entre las sesiones del comit de auditora y las reuniones del Consejo en conjunto, para permitir que cualquier trabajo procedente de la reunin del comit de auditora pueda ser trasladado e informado debidamente al Consejo. El comit de auditora debera, al menos con carcter anual, reunirse con los auditores externos e internos, sin la administracin, para discutir las cuestiones relativas a su misin y cualquier cuestin derivada de la auditora. Las reuniones formales del comit de auditora son el corazn de su trabajo. Sin embargo, raramente sern suficientes. Se espera que el presidente del comit de auditora, y en menor medida los dems miembros, deseen mantenerse en contacto con carcter estable con las personas claves implicada en el gobierno de la sociedad incluyendo al presidente del consejo, al consejero delegado, al director financiero, al socio de la firma que dirija la auditora externa y al jefe de la unidad de auditora interna. 2.4. Recursos El comit de auditora debera disponer de los recursos suficientes para emprender sus obligaciones. El comit de auditora debera tener acceso a los servicios de secretara de la sociedad respecto a todos los asuntos del mismo, incluyendo: la asistencia al presidente en la planificacin del trabajo del comit de auditora, la redaccin del orden del da de las
reuniones, la conservacin de las minutas, la redaccin del material relativo a sus actividades para el informe anual, la distribucin y recogida de informacin y la disposicin de cualquier apoyo prctico que fuese necesario. El secretario de la sociedad debera asegurarse de que el Comit de auditora reciba la informacin y los documentos de forma puntual para que pueda considerar en su conjunto de manera adecuada las cuestiones planteadas. El Consejo de Administracin debera disponer los fondos para permitir que el comit de auditora pueda pedir asesora independiente legal, contable o de otro tipo, cuando el comit de auditora crea razonablemente que deba hacerlo. 2.5. Retribucin Adems de la retribucin satisfecha a los consejeros no-ejecutivos, toda sociedad debera considerar una retribucin supletoria que debera pagarse a los miembros del comit de auditora para recompensarles por las responsabilidades adicionales de su cargo. Debera otorgarse una particular atencin al tiempo que los miembros del comit de auditora tienen que dedicar al negocio, las capacidades que tienen que tener y las obligaciones onerosas que asumen, as como el valor de su trabajo para la sociedad. El nivel de retribucin concedido a los miembros del comit de auditora debera tomar en consideracin el nivel de las cantidades satisfechas a los dems miembros del Consejo. Las responsabilidades del presidente y la exigencia de tiempo sern normalmente ms grandes que las de los dems miembros del comit de auditora, y esto debera reflejarse en su retribucin. 2.6. Experiencia, preparacin y capacidad Es deseable que los miembros del comit que el consejo considere que tenga una experiencia financiera reciente y relevante, tuviesen una cualificacin profesional otorgada por alguno de los rganos contables profesionales. La necesidad de un cierto grado de formacin financiera entre los dems miembros variar de acuerdo a la naturaleza de la sociedad, pero se exigir normalmente una experie ncia en asuntos financieros corporativos. La disponibilidad de una formacin financiera adecuada ser particularmente importante cuando las actividades de la compaa impliquen actividades financieras especializadas. La sociedad debera ofrecer un programa de induccin para los nuevos miembros del comit de auditora. ste debera cubrir la misin del comit de auditora, incluyendo las condiciones del nombramiento y la dedicacin de tiempo estimado, as como una visin general del negocio de la compaa, d i entificando el negocio principal y las dinmicas financieras y los riesgos. Tambin debera incluir el contacto con parte del personal de la compaa. La formacin tambin debera ofrecerse a los miembros del comit de auditora de forma continuada y con una determinada frecuencia, y deberan incluir la comprensin de los principios y la evolucin de la informacin financiera y el derecho de sociedades relevante. En casos determinados, puede incluir por ejemplo la comprensin de las declaraciones financieras, de los criterios contables aplicables y de la prctica recomendada; el marco regulatorio del negocio de la compaa, el papel de la auditora interna y externa y la gestin del riesgo. El programa de induccin y la formacin continuada puede asumir formas diferentes, incluyendo la asistencia a cursos formales y a conferencias, a charlas internas de la sociedad y a seminarios, y a informes de asesores externos. 2.7. Relacin con el Consejo de Administracin El papel del comit de auditora se decide por el Consejo, y en la medida en que el mismo asume tareas en nombre del Consejo, los resultados deberan serle comunicados, para su consideracin. Al hacerlo as, debera identificar cualquier cuestin respecto a la cual considere que sera necesario actuar o mejorar, y hacer recomendaciones respecto a los pasos que haya que dar.
Las condiciones del nombramiento deberan adaptarse a las circunstancias particulares de la sociedad. El comit de auditora debera revisar de forma anual esas condiciones y su propia eficacia, y recomendar cualquier cambio que estime necesario al Consejo. El Consejo debera revisar la eficacia del comit de auditora de forma anual. Cuando haya un desacuerdo entre el comit de auditora y el Consejo, debera poder disponerse del tiempo adecuado para poder discutir la cuestin con vistas a su solucin. Cuando una cuestin tal no pueda ser resuelta, el comit de auditora debera tener el derecho de informar a la misma a los accionistas como parte del informe de sus actividades en el informe anual. 3. Misin y responsabilidad 3.1. Informacin financiera El comit de auditora debera revisar las cuestiones significativas de la informacin financiera, y realizar juicios respecto a la preparacin de las declaraciones financieras de la compaa, los informes provisionales, los anuncios preliminares y las declaraciones formales relacionadas. Es responsabilidad de la administracin, y no del comit de auditora, la preparacin completa y exacta de las declaraciones financieras de acuerdo a los criterios respecto a la informacin financiera y a las normas y reglamentos aplicables. Sin embargo, el comit de auditora debera considerar las polticas contables significativas, cualquier cambio que se produzca en las mismas, y cualquier estimacin significativa y juicios realizados. La administracin debera informar al comit de auditora de los mtodos utilizados para la contabilidad de operaciones significativas o poco usuales cuando el trato contable estuviese abierto a diferentes enfoques. Tomando en consideracin la opinin del auditor externo, el comit de auditora debera considerar si la sociedad ha adoptado las polticas contables adecuadas y, cuando fuese necesario, realizar las estimaciones y juicios apropiados. El comit de auditora debera revisar la claridad y la totalidad de las comunicaciones realizadas en las declaraciones financieras, y considerar si las mismas han sido realizadas en el contexto adecuado. En la medida en que, de acuerdo a su revisin, el comit de auditora no est satisfecho con cualquier aspecto de la informacin financiera propuesta por la sociedad, deber comunicrselo al Consejo. El comit de auditora debera revisar la informacin relacionada presentada con las declaraciones financieras, incluyendo la revisin financiera y operativa, y las declaraciones de gobierno corporativo relativas a la auditora y a la gestin del riesgo. De manera similar, cuando se requiera la aprobacin del Consejo para otras declaraciones contenidas en la informacin financiera (por ejemplo, un resumen de las declaraciones financieras, devoluciones significativas al organismo regulador y la comunicacin de informacin sensible para el precio), siempre que sea factible (sin incurrir en alguna incongruencia respecto a las exigencias relativas a la puntualidad de la informacin de acuerdo a las Normas de Cotizacin) el comit de auditora debera someter a su revisin tales declaraciones con anterioridad. 3.2. Controles internos y sistemas de gestin del riesgo El comit de auditora debera revisar los controles financieros internos de la sociedad (es decir, los sistemas establecidos para identificar, valorar, gestionar y supervisar los riesgos financieros); y, a no ser que sea expresamente tratado por un comit de riesgo del Consejo compuesto por consejeros independientes, o por el mismo Consejo, los sistemas de gestin del riesgo y de control interno de la sociedad. La administracin de la sociedad es responsable de la identificacin, valoracin, gestin y supervisin del riesgo, del desarrollo, operacin y supervisin del sistema de control interno y de otorgar al Consejo las garantas de que as lo ha llevado a cabo. A excepcin de cuando el Consejo o un comit de riesgo sean expresamente
responsables de la revisin de la eficacia de los sistemas de control interno y de la gestin del riesgo, el comit de auditora debera recibir informes de la administracin respecto a la eficacia de los sistemas que hayan establecido, y sobre las conclusiones de cualquier comprobacin realizada por auditores externos o internos. Salvo en la medida en que sea expresamente tratado por el Consejo o por el comit de riesgo, el comit de auditora debera revisar y aprobar las declaraciones incluidas en el informe anual en relacin con el control int erno y con la gestin del riesgo. 3.3. Soplos El comit de auditora debera revisar los acuerdos a los cuales el personal de la sociedad puede, en confianza, suscitar cuestiones respecto a supuestas irregularidades en asuntos relativos a la informacin financiera o respecto a cualquier otra cuestin. El objetivo del comit de auditora debera consistir en asegurar que los acuerdos estn en vigor para poder realizar una investigacin proporcionada e independiente de tales cuestiones, y para poder tomar medidas adecuadas para combatirlas. 3.4. El proceso de auditora interna El comit de auditora debera supervisar y revisar la eficacia de la funcin de auditora interna de la sociedad. Cuando no haya tal, el comit de auditora debera considerar anualmente su necesidad y presentar una recomendacin al Consejo, asimismo las razones de la ausencia de tal funcin deberan ser explicadas en la seccin pertinente del informe anual. El comit de auditora debera revisar y aprobar las atribuciones de la funcin de auditora interna, tomando en consideracin los papeles complementarios de las funciones de auditora externa e interna. El comit de auditora debera asegurarse de que la funcin de auditora disponga de los recursos necesarios y tenga un acceso a la informacin que le permita llevar a cabo su cometido, y que est equipado para poder rendir de acuerdo a los criterios profesionales pertinentes para los auditores internos. El comit de auditora debera aprobar el nombramiento o la terminacin del encargo del jefe de la unidad de auditora interna. En su revisin del trabajo de la funcin de auditora interna, el comit de auditora debera, entre otros: Asegurarse de que el auditor interno tenga acceso a la presidencia del Consejo y al comit de auditora, y de que responda frente al comit de auditora. Revisar y valorar el plan de trabajo de la auditora interna. Recibir un informe respecto a los resultados de la labor de los auditores internos de forma peridica. Revisar y supervisar la respuesta de la administracin respecto a las recomendaciones y descubrimientos de la auditora interna. Reunirse con el jefe de la auditora interna al menos una vez al ao sin que est presente nadie de la administracin. Supervisar y valorar el papel y la eficacia de la funcin de auditora interna en el contexto general del sistema de control de riesgo de la sociedad. 3.5. El proceso de auditora externo El comit de auditora es el rgano responsable de la supervisin de las relaciones de la sociedad con el auditor externo. 3.6. Nombramiento El comit de auditora debera asumir la responsabilidad fundamental de realizar las recomendaciones para el nombramiento, reeleccin y separacin de los auditores externos. Si el Consejo no aceptase la recomendacin del comit de auditora, debera incluirlo en su informe anual, y en los documentos recomendando el nombramiento o la reeleccin debera constar una declaracin del mismo explicando su recomendacin, y estableciendo las razones por las que el Consejo ha ya adoptado una postura diferente.
La recomendacin del comit de auditora al Consejo debera basarse en las valoraciones a las que se hace referencia ms arriba. Si el comit de auditora recomendase la consideracin de posibles nuevos nombramientos para el cargo de auditor externo, debera supervisar el proceso de seleccin. El comit de auditora debera valorar anualmente la cualificacin, la experiencia y los recursos e independencia (ver ms abajo) de los auditores externos y la eficacia del proceso de auditora. La valoracin debera cubrir todos los aspectos del servicio de auditora prestado por la firma auditora, e incluir la obtencin de un informe sobre la calidad de los procedimientos de control interno de la propia firma de auditora. Si el auditor externo renunciase, el comit de auditora debera investigar las cuestiones que puedan haber provocado la renuncia, y considerar si es necesario llevar a cabo alguna accin. 3.7. Condiciones y retribucin El comit de auditora debera aprobar las condiciones del nombramiento y la retribucin que se vaya a pagar al auditor externo en relacin con los servicios de auditora prestados. El comit de auditora debera revisar y aceptar la carta de aceptacin emitida por el auditor externo al comienzo de cada auditora, asegurando que ha sido actualizada para reflejar los cambios en las circunstancias que se hayan producido desde el ao anterior. El alcance de la auditora interna debera ser revisada por el comit de auditora con el auditor. Si el comit de auditora no estuviese satisfecho de su adecuacin, debera asegurarse de que se llevase a cabo el trabajo adicional adecuado. El comit de auditora debera asegurarse de que el nivel de retribucin liquidable respecto a los servicios de auditora prestados sea adecuado, y de que pueda llevarse a cabo una auditora eficaz de acuerdo al mismo. 3.8. Independencia, incluyendo la prestacin de servicios no de auditora El comit de auditora debera establecer procedimientos para asegurar la independencia y la objetividad del auditor externo de forma anual, tomando en consideracin las exigencias profesionales y regulatorias propias del Reino Unido. Esta valoracin debera implicar la consideracin de todas las relaciones entre la compaa y la firma de auditora (incluyendo la prestacin de servicios no de auditora). El comit de auditora debera considerar si, tomadas en su conjunto y prestando atencin a las opiniones del auditor externo, la administracin y la auditora interna podran poner en peligro la independencia y la libertad de juicio de aqul. El comit de auditora debera buscar garantas de que los auditores y sus ayudantes no tienen relaciones familiares, financieras, de empleo, por inversiones o por negocios con la sociedad (aparte de las que surjan en el transcurso normal del negocio). El comit de auditora debera exigir de la firma de auditora, de forma anual, informacin sobre las polticas y los procesos para el mantenimiento de la independencia, y para la supervisin del cumplimiento con las exigencias relevantes, incluyendo las vigentes relativas a la rotacin de los socios de la firma y de sus ayudantes. El comit de auditora debera acordar con el Consejo de Administracin de la sociedad una poltica respecto a la contratacin de anteriores empleados del auditor externo, otorgando particular atencin a la poltica relativa a los anteriores empleados de la firma de auditora que formasen parte del equipo de auditora y que se desplazaron directamente hasta la sociedad. Esto debera redactarse tomando en consideracin las directrices ticas pertinentes que gobiernen la profesin contable. El comit de auditora debera supervisar la aplicacin de la poltica, incluyendo el nmero de antiguos empleados del auditor externo que desempeen puestos senior en la sociedad, y considerar si a la luz de esto
pudiera haberse producido cualquier perjuicio, o apariencia de perjuicio a la libertad de juicio o a la independencia respecto a la auditora. El comit de auditora debera supervisar el cumplimiento por parte de la firma de auditora externo de las directrices ticas aplicables en el Reino Unido, relativas a la rotacin de los socios de la firma auditora, el nivel de retribucin que la compaa paga en proporcin a los niveles de retribucin general de la firma respecto a los del socio y los empleados de la misma, y otras exigencias regulatorias relacionadas. El comit de auditora debera desarrollar y recomendar al Consejo la poltica de la sociedad respecto a la prestacin de servicios no de auditora por el auditor. El objetivo del comit de auditora debera ser asegurar que la prestacin de tales servicios no ponga en peligro la independencia y objetividad del auditor externo. En este contexto, el comit de auditora debera considerar: Si la capacidad y la experiencia de la firma de auditora la convierten en un proveedor adecuado de servicios no de auditora. Si hay salvaguardias vigentes para asegurar que no haya ninguna amenaza a la objetividad y a la independencia en la conducta de la auditora, resultante de la prestacin de tales servicios por parte del auditor externo. La naturaleza de los servicios no de auditora, los correspondientes niveles de retribucin de forma agregada e individualizada respecto a la retribucin de la auditora. Los criterios que gobiernen la retribucin de los particulares que lleven a cabo la auditora. El comit de auditora debera establecer y aplicar una poltica formal que especifique las tareas no de auditora: De las que queden excluidos los auditores externos. Para las que los auditores externos puedan ser contratados sin que tenga que darse comunicacin al comit de auditora. Para las que sea necesaria una decisin individualizada. Adems, la poltica puede establecer lmites retributivos generales o para determinadas clases de trabajo. En la tercera categora, si no fuese practicable dar la aprobacin por anticipado a casos particularizados, puede ser conveniente otorgar una preaprobacin general para determinados tipos de trabajos, sujetos a los lmites de retribucin determinados por el comit de auditora y ratificados por el Consejo. La consiguiente prestacin de cualquier servicio por el auditor debera ratificarse en la siguiente reunin del comit de auditora. Al determinar la poltica, el comit de auditora debera tomar en consideracin las directrices ticas relativas a la prestacin de servicios no de auditora por la firma de auditora externa, y en principio no debera aceptar a que el auditor lo llevase a cabo si, tomando en consideracin las directrices ticas, resulte que: El auditor externo audita su propio trabajo en la firma. El auditor externo toma decisiones en la administracin de la sociedad. Se crea una reciprocidad de intereses. El auditor externo asume el papel de abogado de la sociedad. El comit de auditora debera asegurarse de que estas salvaguardas exigidas por las directrices ticas se cumplen. El informe anual debera explicar a los accionistas cmo, si el auditor presta servicios no de aud itora, se salvaguardan la independencia y la objetividad del mismo. 3.9. Ciclo anual de auditora Al comienzo de cada ciclo anual de auditora, el comit de auditora debera asegurarse de que estn vigentes los planes apropiados para la misma.
El comit de auditora debera considerar si el plan de trabajo general del auditor, incluyendo los niveles planificados de materialidad, y los recursos propuestos para ejecutar el plan de auditora, son congruentes con el alcance del compromiso del auditor, tomando en consideracin la composicin, la experiencia y la competencia del equipo auditor. El comit de auditora debera revisar, junto a los auditores externos, los resultados de su trabajo. En el transcurso de la revisin, el comit de auditora debera: Discutir con el auditor externo las cuestiones ms importantes que aparecieron durante el transcurso de la auditora y que hayan sido resueltas posteriormente, y aquellas cuestiones que no hayan podido ser resueltas. Revisar los juicios contables y de auditora principales. Revisar los niveles de error identificados durante la auditora, pidiendo explicaciones a la administracin y, cuando fuese necesario, a los auditores externos, sobre la razn por la que algunos errores permanecen sin solucin. El comit de auditora debera revisar las cartas de representacin de la auditora antes de que sean firmadas por la administracin, y otorgar particular consideracin a las cuestiones en las que aqulla haya sido pedida respecto a cuestiones no-estndar. El comit de auditora debera considerar si la informacin presentada es completa y apropiada con base en su propio conocimiento. Formando parte del proceso de supervisin continuado, el comit de auditora debera revisar la carta de administracin (o equiva lente). El comit de auditora debera revisar y supervisar el grado de respuesta dado por la administracin a los resultados y recomendaciones del auditor externo. Al fin del ciclo anual de auditora, el comit de auditora debera valorar la eficacia del proceso auditor. En el momento de hacerlo, el comit de auditora debera: Revisar si el auditor ha cumplido con el plan de auditora acordado y comprender las razones de los cambios, incluyendo aqullos en riesgos percibidos por la auditora, y la labor emprendida por los auditores externos para enfrentarse a esos riesgos. Considerar la robustez y la percepcin de los auditores en su manejo de las cuestiones contables clave y de los juicios identificados de la auditora, y en la respuesta a las cuestiones de los comits de auditora, y si sus comentarios eran apropiados respecto a los sistemas de control interno. Obtener informacin respecto a la direccin de la auditora por parte de personas clave implicadas, para poder valorar si se ha basado en el correcto entendimiento del negocio de la sociedad, estableciendo si se ha actuado sobre las recomendaciones, y si no, las razones por las que se haya omitido hacerlo as. 3.10. Comunicacin con los accionistas Las condiciones del nombramiento del comit de auditora, incluyendo su papel y la autoridad que le haya sido delegada por el Consejo, deberan hacerse pblicas. Una seccin separada del informe anual debera describir la labor del comit en el momento de llevar a cabo sus responsabilidades. La seccin del comit de auditora debera incluir, entre otros: Un resumen de la misin del comit de auditora. Los nombres y las cualificaciones de todos los miembros del comit de auditora durante el perodo. El nmero de reuniones del comit de auditora. Un informe respecto a la forma en que el comit de auditora haya llevado a cabo sus responsabilidades. La explicacin que se exige en el prrafo 4.29 anterior. El presidente del comit de auditora debera estar presente en las Juntas generales de accionistas para responder a cuestiones, a travs de la persona del presidente del Consejo, respecto al informe sobre las actividades del comit de auditora y los
asuntos que estn dentro del margen del alcance de las responsabilidades del comit de auditora. 4. Sugerencias de buena prctica del Informe Higgs 4.1. Directrices relativas a la misin del presidente del Consejo El presidente es el eje que crea las condiciones para la eficacia del conjunto del Consejo de Administracin, y de los consejeros en particular, tanto dentro como fuera de la sala de consejos. Especficamente, es responsabilidad del presidente: Dirigir el Consejo y fijar el orden del da. ste debera recoger las inquietudes y cuestiones planteadas por los miembros del Consejo. Las agendas del Consejo deberan tambin estar enfocadas hacia el futuro y concentrarse en asuntos estratgicos ms que en aprobaciones formales de propuestas que pueden ser objeto de delegacin a la administracin. Asegurarse de que los miembros del Cons ejo reciban una informacin completa, clara y puntual, en particular en lo relativo al rendimiento de la sociedad, para permitir al Consejo pronunciarse de manera fundamentada, supervisar eficazmente y ofrecer consejo para la promocin del xito de la compaa. Asegurar que exista una comunicacin efectiva con los accionistas y de que los miembros del Consejo desarrollen una comprensin de las opiniones de los inversores ms importantes. Dirigir el Consejo de manera que se disponga del tiempo suficiente para discutir las cuestiones complejas y contenciosas, disponiendo si fuese necesario la celebracin de reuniones preparatorias informales para facilitar la discusin en el seno del Consejo. Es particularmente importante que los consejeros no ejecutivos tengan el tiempo suficiente para poder considerar las cuestiones ms complejas y no se vean confrontados con plazos irreales para la toma de decisiones. Tomar la iniciativa para ofrecer un programa de induccin que est diseado adecuadamente para los nuevos consejeros, que sea completo, formal y adaptado a las circunstancias de cada uno, y facilitado por el secretario de la compaa. Tomar la iniciativa a la hora de identificar y afrontar las necesidades de desarrollo de los consejeros particularizados, el secretario de la sociedad tendr un papel clave en la oferta de los programas para el mismo. Es responsabilidad del presidente afrontar las necesidades de desarrollo del Consejo en su conjunto con vistas a acrecentar la eficacia total del Consejo considerado como un equipo. Asegurarse de que, al menos una vez al ao, el rendimiento del Consejo en su conjunto, los consejeros y los comits evaluado. Fomentar la participacin activa de todos los miembros del Consejo de Administracin. El presidente eficaz: Mantiene los baremos ms altos de integridad y probidad. Determina el orden del da, el estilo y el tono de las discusiones del Consejo de Administracin para promover una toma de decisiones eficaz y el debate constructivo. Promueve las relaciones eficaces y la comunicacin abierta, tanto dentro como fuera de la sala de consejos, entre los consejeros no ejecutivos y el equipo ejecutivo. Construye un Consejo complementario y efectivo, promoviendo el cambio y planificando la sucesin en los nombramientos al Consejo, sujetos a la aprobacin de los accionistas. Promueve los ms altos estndares de gobierno corporativo y persigue el cumplimiento de las disposiciones del Cdigo siempre que sea posible. Asegura una estructura clara para la direccin eficaz de los comits del Consejo. Asegura el cumplimiento efectivo de las decisiones del Consejo. Establece una relacin estrecha de confianza con el consejero delegado, ofreciendo apoyo y consejo, al mismo tiempo que respetando su responsabilidad ejecutiva.
Ofrece un liderazgo coherente para la sociedad, incluyendo la representacin de la sociedad y la comprensin de las opiniones de los accionistas. 5. Directrices relativas a la misin del consejero no ejecutivo Como parte de un Consejo unitario, los consejeros tienen que: Ofrecer un liderzazo empresarial para la sociedad dentro del marco de controles eficaces y prudentes que permiten la valoracin y la gestin del riesgo. Establecer las metas estratgicas de la sociedad, asegurar que se dispone de los recursos financieros y humanos adecuados para que aqulla pueda cumplir con sus objetivos, y revisar el rendimiento de la administracin. Establecer los baremos y valores de la sociedad, asegurando que se comprenden las obligaciones respecto a los accionistas y dems interesados. Adems de estas exigencias respecto de todos los consejeros, el papel del consejero no ejecutivo tiene los siguientes elementos clave: Estrategia. Los consejeros no ejecutivos deberan plantear desafos constructivos y colaborar en el desarrollo de las propuestas sobre estrategia. Rendimiento. Los consejeros no ejecutivos deberan someter a escrutinio el rendimiento de la administracin respecto al cumplimiento de las metas y objetivos, y supervisar la informacin que resulte de esa investigacin. Riesgo. Los consejeros no ejecutivos deberan asegurarse de que la informacin financiera es ntegra y de que los controles financieros y sistemas de gestin del riesgo son robustos y pueden ser defendidos. Personas. Los consejeros no ejecutivos son responsables de la determinacin de los niveles adecuados de retribucin para los consejeros ejecutivos, y asumen un papel fundamental a la hora de nombrar, o de separar del cargo, a los consejeros ejecutivos, y respecto a la planificacin de la sucesin. Los consejeros no ejecutivos deberan buscar permanentemente el establecimiento y mantenimiento de la confianza en la conducta de la sociedad. Deberan disfrutar de una independencia de juicio y tener una mente inquisitiva. Para ser eficaces, los consejeros no ejecutivos necesitan fomentar el reconocimiento de los ejecutivos de su contribucin para poder promover la confianza y la apertura. Para ser eficaces, los consejeros no ejecutivos necesitan estar bien informados sobre la sociedad y sobre el ambiente externo en el que opere, con un fuerte dominio de las cuestiones relevantes para el negocio. Un consejero no ejecutivo debera insistir en una induccin a la medida, formal y completa. Una induccin efectiva no necesita restringirse a la sala de consejos, de manera que debera otorgarse consideracin a la visita de instalaciones, y a las reuniones con la gerencia media y senior. Una vez en el puesto, el consejero no ejecutivo debera buscar continuamente el desarrollo y actualizacin permanentes de sus conocimientos y aptitudes para asegurar que su contribucin al Consejo siga siendo relevante y fundamentada. La prctica mejor dicta que el consejero no ejecutivo eficaz asegurar que la informacin circula con la suficiente antelacin a las reuniones para posibilitar una consideracin comprensiva de las cuestiones que afronta el Consejo. El consejero no ejecutivo debera insistir en que la informacin sea suficiente, exacta, clara y puntual. Un elemento que forma parte del papel del consejero no ejecutivo es la comprensin de las opiniones de los inversores ms importantes, tanto directamente como a travs del presidente y del consejero independiente senior. El consejero no ejecutivo eficaz: Mantiene los ms altos baremos ticos de integridad y probidad. Apoya a los ejecutivos en su liderazgo del negocio, al mismo tiempo que supervisa su conducta. Plantea preguntas de forma inteligente, debate constructivamente, desafa con rigor y decide desapasionadamente.
Escucha con sensibilidad las opiniones de los dems, tanto dentro como fuera del Consejo. Se gana la confianza y el respeto de los dems miembros del Consejo. Promueve los ms altos estndares de gobierno corporativo y busca el cumplimiento de las disposiciones del Cdigo, siempre que esto sea posible. 6. Resumen de las principales obligaciones del comit de retribucin El Cdigo dispone que el comit de remuneracin debiera estar formado exclusivamente por consejeros no ejecutivos independientes y debera englobar al menos tres, en el caso de compaas pequeas dos, de tales consejeros. 6.1. Obligaciones El comit debera: Determinar y acordar con el Consejo la estructura o la poltica global para la retribucin del consejero delegado, el presidente de la compaa y de aquellos que pertenezcan a la administracin ejecutiva que se hayan designado para consideracin. Como mnimo, el comit debera tener delegada la responsabilidad de fijar la retribucin de todos los consejeros ejecutivos, del presidente y, para mantener y asegurar su independencia, del secretario de la sociedad. La retribucin de los consejeros no ejecutivos debe ser una cuestin del presidente y de los miembros ejecutivos del Consejo. Ningn consejero o administrador debera verse implicado en decisiones relativas a su propia retribucin. Determinar los objetivos de los esquemas retributivos basados en el rendimiento que se utilicen por la sociedad. Determinar la poltica y el alcance de los acuerdos sobre pensiones de los consejeros ejecutivos. Asegurar que las condiciones contractuales para la conclusin en el cargo, y de los pagos que se hagan, son leales para el particular y para la sociedad, observar que no se recompense el fracaso y que la obligacin de mitigar las prdidas sean completamente reconocidas. En los trminos de la poltica acordada, determinar el paquete retributivo total individualizado de los consejeros ejecutivos, incluyendo, cuando sea apropiado, los bonus, los pagos por incentivos y las opciones sobre acciones. Al determinar tales paquetes y acuerdos, habr que prestar la debida atencin a los contenidos del Cdigo, as como a las de la Autoridad de las Normas de Cotizacin del Reino Unido, as como a los principios que se le asocian. Ser consciente y asesorar respecto a los cambios importantes que se produzcan en las estructuras de beneficios para los empleados, en la empresa o en el Grupo. Aceptar la poltica respecto a las reclamaciones por gastos incurridos por el presidente y el consejero delegado. Asegurar que se respetan las disposiciones relativas a la comunicacin de la retribucin, incluyendo las pensiones, dispuestas en el Informe sobre los Reglamentos respecto a la retribucin de los consejeros 2002 y en el Cdigo. Asumir la exclusiva responsabilidad en el establecimiento de los criterios de seleccin, nombramiento y propuesta de los trminos de contratacin de los consultores sobre retribucin que asesoren al comit. Informar sobre la frecuencia, y la participacin de los miembros, de y en las reuniones del comit de retribucin en el informe anual. Hacer pblicas las condiciones del mandato del comit. stas deberan detallar las responsabilidades delegadas del comit, y ser revisadas y actualizadas cuando sea necesario, con carcter anual. 7. Resumen de las obligaciones principales del comit de nominacin
Debera existir un comit de nominacin que debera dirigir el proceso de nombramientos para el Consejo y hacer recomendaciones al mismo respecto a las mismas. La mayora de los miembros del comit deberan ser consejeros independientes no ejecutivos. El presidente o un consejero independiente no ejecutivo debera presidir el comit, pero el presidente no debera presidir el comit cuando se est tratando del nombramiento de su sucesor para la presidencia. 7.1. Obligaciones El comit debera: Ser responsable de la identificacin y nominacin para la aprobacin del Consejo, de candidatos para cubrir las vacantes que puedan surgir. Antes de que se produzca un nombramiento, evaluar el equilibrio entre competencia, experiencia y capacidad en el Consejo y, a la luz de esa evaluacin, preparar una descripcin del papel y de las capacidades exigidas para un nombramiento en particular. Revisar anualmente el tiempo exigido del consejero no ejecutivo. La evaluacin del rendimiento debera utilizarse para valorar si el consejero no ejecutivo est dedicando el tiempo suficiente al cumplimiento de sus obligaciones. Considerar candidatos con una gran experiencia profesional y ver ms all de los sospechosos habituales. Otorgar una consideracin total a la planificacin de la sucesin a lo largo de su labor, tomando en consideracin los desafos y oportunidades que afronte la sociedad, y qu capacidades y experiencia se requieren en el Consejo para el futuro. Revisar de forma regular la estructura, tamao y composicin (incluyendo capacidades, conocimiento y experiencia) del Consejo y presentar recomendaciones al Consejo respecto a cualquier cambio que se produzca. Mantener bajo revisin el liderazgo que necesite la organizacin, tanto ejecutivo como no ejecutivo, con vistas a asegurar la capacidad continua de la organizacin para competir eficazmente en el mercado. Realizar una declaracin en el informe anual respecto a sus actividades; el proceso utilizado para los nombramientos y explicar si porque no se ha recurrido a asesora externa o a anuncios pblicos; los miembros del comit, el nmero de reuniones tenidas y la asistencia a lo largo del ao. Comunicar las condiciones de su misin explicando claramente su papel y la autoridad que le haya sido delegada por el Consejo. Asegurar que al ser nombrados para el Consejo, los consejeros no ejecutivos reciban una carta de nombramiento formal en la que consten con claridad que se espera de ellos en trminos de dedicacin temporal, servicio al comit y implicacin externa en labores de consejos. El comit debera presentar recomendaciones al Consejo sobre: Los planes de sucesin tanto para los consejeros ejecutivos como no ejecutivos. La reeleccin de cualquier consejero no ejecutivo en el momento de la conclusin de su perodo en el cargo. La reeleccin por los accionistas de cualquier consejero de acuerdo a la retirada por rotacin de acuerdo a los Estatutos de la sociedad. Las cuestiones relativas a la continuidad en el cargo de cualquier consejero, en cualquier momento. El nombramiento de un consejero para puestos ejecutivos o de otro tipo que no sea el de presidente o consejero delegado, la recomendacin para la cual debera someterse a la consideracin del Consejo en una de sus reuniones. 8. Cuestiones que hay que plantear a los nuevos miembros del Consejo previas a su nombramiento
8.1. Por qu? Antes de aceptar el nombramiento un futuro consejero no ejecutivo debera emprender su propio examen completo de la sociedad y asegurarse de que es una organizacin en la que pueden creer y en la que pueden sentirse integrados. Las siguientes cuestiones no pretenden ser exhaustivas, pero s de ayuda para el proceso de comprobaciones previas que todo consejero no ejecutivo debera llevar a cabo con carcter previo a su nombramiento. 8.2. Cuestiones a plantear Cul es la situacin financiera actual de la sociedad y cul ha sido la evolucin de la misma durante los ltimos tres aos? Cules son las dependencias clave (por ejemplo, aprobaciones regulatorias, licencias clave)? Qu antecedentes tiene la sociedad en cuestiones de gobierno corporativo? Si la sociedad no est rindiendo de manera particularmente buena, hay potencial para cambiar la situacin y poseo el tiempo, el deseo y la capacidad para provocar un impacto positivo? Cul es la naturaleza exacta y la extensin de las actividades del negocio de la sociedad? Quines son los consejeros ejecutivos y no ejecutivos actuales? De dnde proceden y cules son sus mritos? Cunto tiempo han servido en el Consejo de Administracin? Cul es el tamao y la estructura del Consejo de Administracin y de los comits del Consejo de Administracin y cmo son las relaciones entre el presidente con los miembros del Consejo de Administracin, con el consejero delegado y con el equipo gestor? De quin es la sociedad, es decir, quines son los accionistas principales de la sociedad y cmo ha cambiado el perfil de la propiedad durante los ltimos aos? Cul es la actitud y cules las relaciones de la sociedad respecto a sus accionistas? Hay algn proceso judicial actualmente que pueda amenazar a la compaa o favorecerla? Qu cobertura de seguro est disponible para los consejeros y cul es la poltica de la sociedad respecto a la indemnizacin a los consejeros? Poseo los conocimientos, competencia, experiencia y tiempo necesarios para realizar una contribucin positiva al Consejo de Administracin de esta sociedad? En qu medida cumplo con las especificaciones del puesto y cmo puedo llegar a cumplir las expectativas del Consejo de Administracin? Hay algo respecto a la naturaleza y la extensin del negocio de la compaa que pudiese provocarme alguna preocupacin en trminos de riesgo o de consideraciones ticas personales? Estoy satisfecho con que la regulacin interna de la sociedad es saludable y que puedo operar eficazmente dentro de su estructura declarada de gobierno corporativo? Estoy seguro de que la estructura, tamao y composicin del Consejo de Administracin me permitirn hacer una contribucin eficaz? Me situara la aceptacin del puesto de consejero no ejecutivo frente a un posible conflicto de inters? 8.3. Fuentes de informacin El informe anual de las cuentas sociales, y el prospecto de cotizacin, de los ltimos aos. Informes de analistas. Informes de prensa. Pgina web de la sociedad.
Cualquier informe publicado por la sociedad respecto a responsabilidad social corporativa o cuestiones medioambientales. Informes de agencias de tasacin. Informes de servicios de votacin. El material publicado no es probable que desvele ninguna cuestin perjudicial, sin embargo la ausencia de transparencia puede ser un motivo para actuar con prudencia. 9. Ejemplo de carta de nombramiento para un consejero no ejecutivo Con fecha de ..., y tras su recomendacin por parte del comit de propuesta, el Consejo de Administracin de la sociedad (...) le han nombrado a usted consejero no ejecutivo de la misma. Le escribo para comunicarle las condiciones del cargo, conviniendo en que el presente no es un contrato labora sino una relacin de servicios. 9.1. Nombramiento Su nombramiento ser por un perodo inicial de tres aos que comienza a contar el (fecha), a no ser que sea finalizado antes por la decisin discrecional de cualquiera de las partes, con un preaviso por escrito de (un mes). La extensin de su contrato de nombramiento depende del rendimiento satisfactorio y de su reeleccin por parte de la Junta General de accionista. Los consejeros no ejecutivos tienen de manera habitual dos mandatos de tres aos, aunque el Consejo de Administracin puede invitarle a que desempee un tercer mandato. 9.2. Dedicacin temporal Podemos anticiparle que el puesto tiene una dedicacin de (nmero) das al mes tras la fase de induccin, que incluye la asistencia a las reuniones (mensuales) del Consejo de Administracin, a la Junta General de accionistas, (un) da de Consejo de Administracin anual, y (al menos una) visita a las instalaciones al ao. Adems, se confa en que usted le dedique el tiempo de preparacin necesario a cada reunin. Al aceptar este nombramiento, usted nos ha confirmado que podr dedicar el tiempo suficiente para cumplir los cometidos de su cargo. Debera pedir la anuencia del presidente antes de que acepte cometidos adicionales que puedan afectar al tiempo que puede dedicar a su cargo de consejero no ejecutivo de la sociedad. 9.3. Papel Los consejeros no ejecutivos tienen las mismas responsabilidades legales que cualquier otro cons ejero de la sociedad. El Consejo de Administracin en conjunto es responsable colectivamente de la promocin del xito de la sociedad dirigiendo y supervisando los asuntos de la sociedad. El Consejo de Administracin: Ofrece liderazgo empresarial a la sociedad dentro de la estructura de controles prudentes y eficaces que permiten la valoracin y la gestin del riesgo. Establece los objetivos estratgicos de la sociedad, asegura que los recursos humanos y financieros estn disponibles para que la sociedad alcance sus objetivos, y revisa el rendimiento de la administracin; y determina los valores y criterios de la sociedad, as como asegura que se cumplan y comprendan sus obligaciones respecto a los accionistas y otros interesados. Adems de estos requisitos para todos los consejeros, el papel de consejero no ejecutivo tiene los siguientes elementos clave: Estrategia: los consejeros no ejecutivos deberan establecer retos de manera constructiva para el desarrollo de la estrategia. Rendimiento: los consejeros no ejecutivos deberan someter a escrutinio el rendimiento de la gerencia para alcanzar las metas convenidas y los objetivos, y vigilar que se informe sobre el rendimiento. Riesgo: los consejeros no ejecutivos deberan asegurarse de que la informacin financiera sea completa y de que los controles financieros y los sistemas de gestin del riesgo sean robustos y defendibles.
Personas: los consejeros no ejecutivos tienen la responsabilidad de determinar los niveles adecuados de remuneracin de los consejeros ejecutivos y juegan un papel principal en su nombramiento, y cuando sea necesario, en su separacin, en la planificacin de la sucesin de la administracin senior. 9.4. Emolumentos Su remuneracin ser de (cantidad en libras) brutas al ao que le sern abonadas de forma mensual, adems de (nmero) de acciones ordinarias de la sociedad al ao, ambas sern sometidas a revisin con carcter anual por parte del Consejo de Administracin. La sociedad le reembolsar de cualquier gasto documentado y razonable en el que haya incurrido en el desarrollo de sus cometidos en el cargo. 9.5. Intereses externos Se reconoce y se acepta que usted tenga intereses econmicos ms all de los que tiene con la sociedad y ha declarado los conflictos que le parecen evidentes en este momento. En el caso de que fuese consciente de potenciales conflictos de inters, debera comunicrselo al presidente al secretario de la compaa tan pronto como los perciba. (El Consejo de Administracin de la sociedad le ha calificado como independiente de acuerdo a las disposiciones del Cdigo combinado). 9.6. Confidencialidad Toda la informacin que haya adquirido durante el ejercicio de su cargo se considerar confidencial de la sociedad y no podr ser revelada, ni durante su mandato ni despus de que haya cesado (por las razones que sean), a terceros sin el permiso previo del presidente. Atraemos su atencin sobre las exigencias tanto legales como regulatorias respecto a las consecuencias de la comunicacin de informacin sensible respecto al precio. Consecuentemente, debera evitar hacer declaraciones que pudiesen suponer un riesgo de cometer una falta contra las mismas sin que haya obtenido el permiso previo del presidente o del secretario de la compaa. 9.7. Induccin De manera inmediatamente posterior a su nombramiento, la sociedad pondr a su disposicin un programa de induccin global, formal y personalizada, que incluir el conjunto de informacin recomendada por el Institutito de Administradores y secretarios registrados, y que est disponible en www.icsa.org.uk. Tambin dispondremos visitas a las instalaciones y oficinas y encuentros con la gerencia y con los auditores de la compaa. Tambin le concertaremos reuniones con los inversores ms importantes dentro del plazo de los primeros doce meses desde su nombramiento. 9.8. Proceso de revisin El rendimiento de los consejeros individuales y del Consejo de Administracin en su conjunto y sus comits se evala con carcter anual. Si, en ese lapso, hubiese asuntos que le preocupasen respecto a su cargo, debera discutirlos con el presidente de la forma que considere conveniente. 9.9. Seguros La compaa tiene una pliza de seguros que cubre la responsabilidad de los consejeros y gerentes y que se mantendr hasta el fin de su mandato. La indemnizacin lmite actual se cifra en (cantidad en libras); encontrar adjunta una copia de la pliza. Asesora profesional independiente En algunos momentos pudiera ser que usted considerase que necesite una asesora profesional para el cumplimiento de su misin como consejero. Puede ocurrir que en determinadas circunstancias usted pueda considerar apropiado solicitar un consejo profesional de consultores independientes a costa de la sociedad. Se adjunta una copia del procedimiento acordado por el Consejo de Administracin para que los consejeros
puedan solicitar tal asesora. La sociedad reembolsar el coste total en que se haya incurrido de acuerdo a la pliza adjunta. 9.10. Comits Esta carta hace referencia a su nombramiento como consejero no ejecutivo de la compaa. En el caso de que se le pidiese que sirviese en uno o ms comits de Consejo de Administracin, esto se explicitar en una comunicacin diferente en la que se establecern los cometidos del mismo y las condiciones de empleo, las responsabilidades especficas y los emolumentos adicionales que puedan suponer. 10. Cuestiones objeto de induccin 10.1. Directrices atinentes a la induccin Las sociedades deberan desarrollar un programa de induccin global y formal que estuviese adaptado a las necesidades de la sociedad y a los consejeros en particular. Las siguientes directrices pueden formar el ncleo de un programa de induccin. Como regla general, una combinacin de informacin seleccionada por escrito junto a presentaciones y actividades tales como reuniones y visitas a las instalaciones y oficinas, ser de ayuda para dar una visin panormica y equilibrada al candidato recin nombrado de la sociedad. Debera ponerse cuidado en no sobrecargar al nuevo consejero con demasiada informacin. Se debera ofrecer al nuevo consejero una lista de toda la informacin de la induccin que se le ha entregado, de forma que pueda localizar los puntos concretos que le hayan sido comunicados. El proceso de induccin debera: Desarrollar la comprensin de la naturaleza de la sociedad, de su negocio y de los mercados en que opera. Por ejemplo, la induccin debera cubrir: Los productos y servicios de la sociedad. La estructura del Grupo/filiales/joint ventures. La constitucin de la sociedad, los procedimientos del Consejo de Administracin y los asuntos reservados al Consejo de Administracin. Un resumen detallado de los principales activos de la sociedad, responsabilidades, contratos significativos y competidores relevantes. Los riesgos mayores de la sociedad y la estrategia de gestin de los mismos. Los indicadores clave del rendimiento. Las restricciones regulatorias. Desarrollar un vnculo con las personas de la sociedad incluyendo: Reuniones con los administradores senior. Visitas a los edificios de la sociedad que no sean las oficinas centrales, aprender respecto a la produccin o los servicios y reunirse con empleados en reuniones informales. Es importante no slo para que el Consejo de Administracin conozca al nuevo consejero no ejecutivo, sino tambin para que el consejero ejecutivo pueda hacerse un perfil de los empleados por debajo del nivel de Consejo de Administracin. Participar en el desarrollo de la estrategia del Consejo de Administracin. Das fuera sirven para que el nuevo consejero no ejecutivo desarrolle relaciones de trabajo ms all de las sesiones formales del Consejo de Administracin. Conseguir una comprensin de las principales relaciones de la sociedad, incluyendo las reuniones con auditores y desarrollando un conocimiento en particular de: Quines son los clientes principales. Quines son los principales proveedores. Quines son los accionistas mayoritarios y cul es la poltica de relaciones con los accionistas. Participacin en reuniones con los mismos puede ayudar a ofrecer una sensacin de primera mano, as como permitir a los accionistas que conozcan quienes son los consejeros no ejecutivos. 10.2. El conjunto de material de induccin
Al ser nombrado, o en las semanas inmediatamente posterior a que ocurra, se debera poner a disposicin del nuevo consejero una informacin bsica que ayudase a que pudiese realizar una contribucin eficaz a la sociedad de manera temprana, el ICSA ha puesto a disposicin un material relativo a esta cuestin en su pgina www.icsa.org.uk. 11. Gua para la evaluacin del rendimiento 11.1. Gua para la evaluacin del rendimiento Este anlisis recomienda que el cdigo se actualice para reflejar la mejor prctica de que se evale el rendimiento del Consejo de Administracin en su conjunto, de sus comits y de sus miembros al menos una vez al ao. Las sociedades deberan hacer constar en su informe anual si se est llevando a cabo esa evaluacin del rendimiento. Es responsabilidad del presidente elegir el proceso efectivo y actuar sobre sus resultados. El uso de un tercero para dirigir la evaluacin aportar objetividad al proceso. El proceso de evaluacin se utilizar de forma constructiva como un mecanismo para mejorar la eficacia del Consejo de Administracin, maximizar sus fortalezas y afrontar sus debilidades. Los resultados de la evaluacin del Consejo de Administracin deberan compartirse con el Consejo de Administracin en conjunto, mientras que los resultados de las valoraciones individuales deberan ser mantenidas confidenciales entre el presidente y el consejero no ejecutivo afectado. Las siguientes son algunas de las cuestiones que deberan se sometidas a consideracin en una evaluacin del rendimiento. Sin embargo, no son exhaustivas o definitivas y las sociedades pueden querer modificarlas para ajustarlas a sus propias necesidades y circunstancias. Las respuestas a estas cuestiones y a otras deberan permitir a los consejos valorar cmo estn rindiendo y para identificar cules son las reas en las que el rendimiento podra ser mejorado. 11.2. Evaluacin del rendimiento del Consejo de Administracin Cmo ha sido el rendimiento del Consejo de Administracin en relacin con los objetivos que se haba puesto? Cul ha sido la contribucin del Consejo de Administracin al desarrollo y puesta a prueba de la estrategia? Es la composicin del Consejo de Administracin y de sus comits la adecuada, con la mezcla correcta de conocimientos y capacidades para maximizar el rendimiento a la luz de la estrategia futur a? Estn funcionando de manera eficaz las relaciones del Consejo de Administracin hacia adentro y hacia fuera? Cmo ha respondido el Consejo de Administracin a los problemas y crisis que han aparecido y podran o deberan haberse estas previsto? Son los asuntos reservados especficamente al Consejo de Administracin los correctos? Cmo se comunica el Consejo de Administracin con el equipo de gerencia, con los empleados y dems? Usa de manera eficaz mecanismos tales como la Junta General de accionistas en el Informe anual? Est el Consejo de Administracin al da con los ltimos desarrollos en el ambiente regulatorio y en el mercado? Qu eficacia tienen los comits del Consejo de Administracin? Deberan incluirse cuestiones especficas respecto al rendimiento de cada comit, por ejemplo, su papel, su composicin y la interaccin con el Consejo de Administracin). Tambin deberan ser evaluados los procesos que sirven para apuntalar la eficacia del Consejo de Administracin, por ejemplo: Es apropiada y puntual la informacin, con la suficiente extensin y calidad, que se ofrece al Consejo de Administracin y es receptiva la gerencia respecto a las
clarificaciones y ampliaciones que se le piden? Ofrece el Consejo de Administracin una retroalimentacin positiva a la gerencia respecto a sus requisitos? Es la duracin de las reuniones del Consejo de Administracin y de los comits la adecuada para ofrecer tiempo suficiente para tratar de los problemas? Se usa el tiempo de manera eficaz? Son los procedimientos del Consejo de Administracin conductores hacia un rendimiento eficaz y suficientemente flexibles para tratar con todas las eventualidades? Adems, hay algunas cuestiones especficas relativas al presidente que deberan ser incluidas en la evaluacin del rendimiento del Consejo de Administracin, por ejemplo: Est demostrando el presidente un liderazgo eficaz del Consejo de Administracin? Estn siendo bien gestionadas las relaciones y comunicaciones con los accionistas? Son constructivas las relaciones y las comunicaciones dentro del Consejo de Administracin? Estn funcionando los procesos para la determinacin del orden del da? Permiten suscitar asuntos y preocupaciones a los miembros del Consejo de Administracin? Est siendo utilizado de manera adecuada el secretario de la compaa y sacndosele el mximo partido? 11.3. Evaluacin del rendimiento del consejero no ejecutivo El presidente y los otros miembros del Consejo de Administracin deberan considerar las siguientes cuestiones, y el particular afectado debera ser cuestionado para que se valorase el mismo. Para los consejeros no ejecutivos: Estn preparados e informados para poder asistir a las reuniones del Consejo de Administracin y es su asistencia a las mismas satisfactoria? Demuestran una predisposicin para dedicar tiempo y esfuerzo para comprender a la sociedad y a su negocio, y estn dispuestos a participar en eventos fuera de la sala de consejos, como visitas a las instalaciones? Cul ha sido el valor y la cualidad de sus contribuciones a las reuniones del Consejo de Administracin? Cul ha sido su contribucin al desarrollo de la estrategia y a la gestin del riesgo? Han contribuido con xito a la hora de aportar sus conocimientos y experiencias a la consideracin de la estrategia? Han intentado someter a prueba la informacin y las afirmaciones genricas? Cuando fuese necesario han defendido sus posturas con resolucin y afrontado la presin de los dems? Han seguido sus rea de inters eficazmente y con una mentalidad preactiva? Son sus relaciones exitosas y eficaces con los compaeros de Consejo de Administracin, con la gerencia y con el secretario de la sociedad? Engendra su rendimiento y su conducta confianza mutua y respecto en el seno del Consejo de Administracin? Actualizan sus conocimientos y competencias de manera activa y exitosa, y se mantiene al da en: Los ltimos desarrollos en reas de estructura de gobierno corporativo y de informacin financiera? La industria y las condiciones de mercado? Cmo es su comunicacin con sus compaeros del Consejo de Administracin, con la gerencia senior y con los accionistas? Son capaces de presentar sus opiniones de
manera convincente aunque diplomtica y escuchan y asumen en el Consejo de Administracin las opiniones de los dems?
1 Revisin del papel y de la eficacia de los consejeros no ejecutivos, publicado en enero de 2003. 2 Gua para los comits de auditora en el Cdigo Combinado, publicado en enero de 2003. 3 Control interno: Principios directrices para los consejeros respecto al Cdigo Combinado, publicado por el Instituto Oficial de Contables de Inglaterra y Gales en septiembre de 1999. 4 Regulaciones para el informe sobre la retribucin de los consejeros, 2002, S.I. no. 1986. 5 El cumplimiento con esta disposicin tendr que recogerse slo en el ejercicio en el que se lleve a cabo el nombramiento. 6 A.2.2. declara que el presidente debera, al ser nombrado, cumplir con los criterios de independencia que se establecen en esta disposicin, pero con posterioridad la prueba de independencia no es apropiada en relacin con el presidente. 7 Una sociedad pequea es aquella que se encuentre debajo del FTSE 350 en la totalidad del ejercicio previo al que corresponda el informe. 8 La exigencia respecto a la disponibilidad de la informacin se cumplira en la medida en que sta se pusiese a disposicin previa peticin, e incluyendo la misma en la pgina web de la sociedad. 9 El cumplimiento con lo establecido en esta norma slo tendr que ser comunicado respecto al ejercicio en el que se produzca el nombramiento. 10 Los trminos y condiciones del nombramiento de los consejeros no ejecutivos deberan estar disponibles en caso de inspeccin para cualquier persona en la oficina de representacin de la sociedad durante el horario laboral habitual y en la Junta General de Accionistas (con quince minutos de antelacin y durante la misma). 11 De acuerdo con lo dispuesto por la Normas que regulan el Informe sobre la retribucin de los consejeros. 12 La gua Turnbull sugiere mtodos de aplicacin de esta parte del Cdigo. 13 Los principios contenidos en la Gua Smith sugieren mtodos de aplicacin para esta parte del Cdigo. 14 En ningn caso nada de lo establecido en las presentes disposiciones y principios debera servir de base para no respetar las exigencias legales relativas al tratamiento igual de los accionistas, en lo que hace referencia al acceso a la informacin. 15 Agentes tales como los gestores de fondos de inversi n, o de servicios de voto, son nombrados con frecuencia por los accionistas institucionales para que acten en su nombre, y estos principios deberan interpretarse de manera que sean aplicables en lo que sea conveniente a los representantes de los accionis tas institucionales. 16 Por ejemplo, cuando los planes de auditora (interna y externa) estn disponibles para revisin y cuando las declaraciones provisionales, los anuncios preliminares y el conjunto del informe anual est prcticamente acabado.
El gobierno corporativo de las empresas cotizadas (Francia) Asociacin Francesa de Empresas Privadas (AFEP)
Movimiento de las Empresas de Francia (MEDEF) Octubre de 2003 Principios de gobierno corporativo basados en la consolidacin de los informes AFEP y MEDEF de 1995, 1999 y 2002 NDICE I. Prembulo 1. El Consejo de Administracin: un rgano colegial 2. El Consejo de Administracin y el mercado 2.1. Las comunicaciones de las empresas con el mercado 2.2. Cundo se deben publicar resultados contables 2.3. Cuestiones que queden fuera del balance y riesgo de publicidad 3. Separacin de los cargos de presidente y de consejero delegado 3.1. La diversidad de las formas de organizacin de la gerencia y de los poderes de supervisin de acuerdo al Derecho francs 3.2. Publicidad de la opcin elegida 4. El Consejo de Administracin y su estrategia 5. El Consejo de Administracin y la Junta de Accionistas 5.1. La autoridad combinada del Consejo y de la Junta General respecto a las contribuciones de importancia y a la venta de activos o de ramas de negocio 6. Pertenencia al Consejo de Administracin: principios directores 7. Representacin de grupos o intereses especficos 7.1. Empleados y empleados accionistas 7.2. Accionistas minoritarios en compaas controladas 7.3. Pequeos accionistas en las compaas no controladas 8. Consejeros independientes 9. Evaluacin del Consejo de Administracin 10. Reuniones del Consejo de Administracin y de los Comits del mismo 11. El acceso a la informacin de los consejeros 12. Duracin del mandato de los consejeros 13. Comits del Consejo de Administracin 14. El comit de auditora 14.1. Pertenencia 14.2. Obligaciones 14.3. Operatividad 15. El comit de retribucin 15.1. Pertenencia 15.2. Operatividad 15.3. Obligaciones 15.4. Opciones sobre acciones 16. Nombramientos del comit de nominacin 16.1. Pertenencia y operatividad 16.2. Obligaciones 17. Deontologa para consejeros 18. Retribucin de los consejeros 19. Cumplimiento de las recomendaciones I. Prembulo
Los principios para el gobierno corporativo de las empresas cotizadas se basan en los Informes Vinot de julio de 1995 y julio de 1999, y en el Informe Bouton de septiembre de 2002. Esta compilacin de recomendaciones se ha desarrollado a travs de grupos de trabajo compuestos por los presidentes de las empresas cotizadas francesas, a peticin de la Asociacin Francesa de Empresas Privadas (AFEP) y el Movimiento de Empresas de Francia (MEDEF). De este modo, los tres informes presentaron iniciativas procedentes de la misma comunidad empresarial, enfatizando la definicin de algunos principios para una correcta actuacin, y para conseguir una adecuada transparencia que pretenda mejorar las prcticas de gestin, y reforzar la confianza de los inversores y del pblico. El texto posterior no aade nada esencial a los informes Bouton y Vinot, cuya esencia se ha mantenido. Compila y ordena las recomendaciones de los tres informes, que son complementarios y que se basan en una sola perspectiva. Sin embargo se han omitido algunos pasajes que son por naturaleza meros comentarios y las recomendaciones que se hicieron en 1995 1999, y que se han quedado obsoletas. Esta consolidacin de los textos presentada por los presidentes de las empresas francesas lderes se hace en respuesta a la comunicacin de la Comisin Europea sobre el gobierno corporativo y sobre el Derecho de sociedades, que recomienda que cada Estado miembro designe un cdigo de referencia que deben cumplir las empresas, o explicar en qu se apartan su conducta de aqul, y por qu. Las recomendaciones que siguen se han escrito en referencia a empresas con un Consejo de Administracin, que sigue siendo la forma ms comn de organizacin. Las compaas con un Consejo de Supervisin y con un Consejo de gerencia, as como las sociedades limitadas por acciones (sociedad en comandita por acciones), necesitarn llevar a cabo los ajustes apropiados para adecuarse a aqullas. 1. El Consejo de Administracin: un rgano colegial Con independencia de sus miembros y de cmo est organizado, el Consejo de Administracin es y debe seguir siendo un rgano colegial que represente a los accionistas colectivamente. Tiene que actuar siempre en el inters de la compaa. Al ejercer sus prerrogativas estatutarias, el Consejo de Administracin lleva a cabo una misin cudruple: define la estrategia de la sociedad, nombra a las personas que van a encargarse de la administracin de la compaa en lnea con esa estrategia1, selecciona la forma de organizacin (separacin de los cargos de presidente del de consejero delegado o combinacin de ambos), controla la gestin y asegura la calidad de la informacin que se pone a disposicin de los accionistas y del mercado, a travs de las cuentas anuales o en conexin con las operaciones ms importantes. No es deseable, tomando en consideracin la gran variedad de empresas cotizadas, imponer idnticos tipos y formas de organizacin y de operacin para todos los Consejos de Administracin. La organizacin de las tareas del Consejo y sus miembros deben ser adecuadas a la estructura accionarial, al tamao y a la naturaleza del negocio de cada compaa, y a las circunstancias particulares que tenga que afrontar. El mejor juez de todo esto es cada Consejo, y su responsabilidad principal es la de adoptar mtodos operativos y de organizacin que permitan desempear su misin de la mejor manera posible. 2. El Consejo de Administracin y el mercado 2.1. Las comunicaciones de las empresas con el mercado Depende de cada Consejo de Administracin la definicin de su poltica de comunicacin, en particular en lo que se refiere a la frecuencia de publicacin de resultados (declaraciones trimestrales o no). Cada empresa debera tener una poltica rigurosa de comunicaciones con los analistas y el mercado. Deberan abandonarse algunas prcticas de comunicacin selectiva, que pretenden ayudar a los analistas en sus previsiones de resultados. El mtodo
normal de comunicacin es un comunicado de prensa, que hace que la misma informacin est disponible para todos al mismo tiempo. 2.2. Cundo se deben publicar resultados contables Las corporaciones cotizadas deberan tomar todas las medidas necesarias para cumplir el siguiente calendario: Los resultados finales consolidados semestrales deberan publicarse antes de que hayan transcurrido dos meses y medio desde el final de ese plazo de seis meses, si no se han publicado con anterioridad resultados provisionales o estimativos. Si la corporacin publicase una estimacin provisional de los resultados anuales consolidados, debera hacerlo a ms tardar un mes tras el cierre del ejercicio financiero, al que deberan seguir los resultados definitivos en los tres meses posteriores. De otro modo, las cuentas definitivas deberan publicarse en los dos meses posteriores al cierre del ejercicio financiero. 2.3. Cuestiones que queden fuera del balance y riesgo de publicidad Toda sociedad cotizada debera poseer un procedimiento interno digno de confianza para poder identificar y evaluar sus compromisos y riesgos, y para poder poner a disposicin de los accionistas e inversores la informacin pertinente a este respecto. Para estos propsitos: El Informe anual debera especificar los procedimientos internos adoptados para identificar y cont rolar los compromisos de gasto que no se reflejen en el balance, y para evaluar los riesgos materiales de la corporacin. Los mtodos utilizados para informar a los accionistas e inversores relativos a los compromisos que queden fuera del balance, en los que los riesgos materiales deberan desarrollarse y ser clarificados: Presentacin de la informacin especfica sobre estas cuestiones en el Informe anual, de una manera clara y fcilmente accesible. Juntando bajo epgrafes separados la informacin relativa a las cuestiones que queden fuera del balance, bajo la forma de notas contables. Agrupando la informacin relativa a los riesgos de mercado (tipos de inters, de cambio en moneda extranjera, respecto a acciones, prstamos, precios de materias primas) bajo un encabezamiento especfico en las notas contables. Para el caso de exposicin significativa a los tipos de inters, tipo de cambio o riesgos derivados de los precios de materias primas, habr que llevar a cabo una comunicacin de los indicadores relativos a la sensibilidad de los beneficios respecto a tales riesgos, especificando los mtodos y presupuestos utilizados para los indicadores seleccionados. La publicacin de las clasificaciones de la sociedad efectuadas por las agencias de valoracin financiera, y de los cambios que se hayan producido en las mismas durante el ejercicio financiero. En lo que hace referencia a las cuestiones que queden fuera del balance, depender de los rganos de estandarizacin contable, si fuese pertinente, el desarrollo de las normas que permitan una presentacin adecuada de las declaraciones financieras. 3. Separacin de los cargos de presidente y de consejero delegado 3.1. La diversidad de las formas de organizacin de la gerencia y de los poderes de supervis in de acuerdo al Derecho francs nicamente el Derecho francs ofrece una opcin para todas las sociedades entre una frmula unitiaria (Consejo de Directores) y una frmula de doble nivel (Consejo de Supervisin y Consejo de Gestin), incluyendo para las cotizadas. Adems, una ley reciente ha dispuesto que las compaas que cuenten con Consejo de Administracin tengan la opcin de mantener la acumulacin de los puestos de presidente y de consejero delegado u opten por separarlos. Como recomend el
Informe Vinot de julio de 1999, la ley no favorece ninguna de estas frmulas, y permite que el Consejo de Administracin elija entre ambas formas de ejercer la direccin ejecutiva. Depender de cada sociedad la decisin con base en sus limitaciones especficas. Las socits anonymes francesas, de manera acorde, pueden elegir entre estas tres formas de organizacin de la gerencia y de los poderes de supervisin. 3.2. Publicidad de la opcin elegida Sin querer pretender determinar la cuestin sobre cul sea la forma que debera considerarse como ms preferible. Debera enfatizarse que la principal forma de regulacin debera proceder de la transparencia; la transparencia entre la gerencia y el Consejo de Administracin, la gestin transparente en relacin con el mercado y la transparencia en las relaciones con los accionistas, en particular en el momento de la Junta General. En este sentido, es esencial para los accionistas y terceros el que estn totalmente informados de la eleccin realizada respecto a la separaci n de los cargos de presidente y de consejero delegado o el mantenimiento de ambos en la misma persona. De manera complementaria a los tipos de publicidad que exige la ley, el informe anual es el medio de publicidad al que tienen derecho los accionistas, y el Consejo debera informarles sobre los fundamentos y justificacin de sus decisiones. 4. El Consejo de Administracin y su estrategia El Consejo de Administracin debera considerar y decidir sobre las operaciones que tengan una autntica importancia ge nuina, tras su revisin a travs de un comit ad hoc, si fuese apropiado. Las normas internas del Consejo de Administracin deberan especificar: Los casos en los que se requiera la aprobacin previa del Consejo de Administracin, disponiendo los princip ios relacionados, que pueden diferir en la medida en que haga referencia a una funcin que quede afectada por la divisin del Grupo. El principio de acuerdo al que cualquier operacin material que quede ms all de la estrategia declarada por la compaa, quedar sujeta a la aprobacin previa del Consejo de Administracin. Las normas por las que el Consejo de Administracin deba de ser informado de la situacin financiera de la compaa, la situacin de caja y de los compromisos. Todas estas normas hacen referencia no slo a las adquisiciones externas y a las desinversiones, sino tambin a todas aquellas inversiones de importancia para el crecimiento orgnico o para la accin interna de reestructuracin. El Consejo de Administracin debera ser informado de manera puntual sobre la situacin de caja de la compaa, para que pudiese tomar en su caso las decisiones oportunas relativas a la deuda y a las disponibilidades de caja. 5. El Consejo de Administracin y la Junta de Accionistas El Consejo de Administracin representa a todos los accionistas, es responsable de manera colectiva del rendimiento en aquellos cometidos que les hayan sido asignados frente a la Junta General de accionistas, en relacin a la cual asume por ley unas responsabilidades ineludibles: convoca la junta y determina el orden del da, nombra y despide a los ejecutivos de presidencia y del consejero delegado, que se encarguen de la gestin de la compaa, supervisa su gestin, determina el balance anual que tendr que ser sometido a la aprobacin de la Junta General de accionistas, e informa respecto al desarrollo de sus actividades en el Informe anual. La Junta General de accionistas es un rgano de toma de decisiones. Sus reuniones no slo deben constituir el momento en el que los rganos de administracin informen respecto a la evolucin del negocio de la compaa, sino tambin la oportunidad para que tenga lugar una discusin genuina y abierta con los accionistas.
Los consejeros deberan asistir a las Juntas Generales de accionistas. 5.1. La autoridad combinada del Consejo y de la Junta General respecto a las contribuciones de importancia y a la venta de activos o de ramas de negocio El Consejo de Administracin debe tomar precauciones para no incidir en las potestades especficas de los accionistas cuando la operacin que se proponga llevar a cabo sea tal que pueda modificar, de hecho o de derecho, los objetivos de la compaa, que son el pilar bsico del contrato fundacional de la compaa. Incluso en el caso de que no se haya producido ningn cambio en los objetivos de la compaa, el Consejo de Administracin debera atraer la atencin de la Junta General de accionistas en el caso de que la operacin hiciese referencia a parte de los activos del grupo o a los negocios de importancia fundamental. Legitimacin del permiso otorgado al Consejo de Administracin para hacer uso de las delegaciones de poder para llevar a cabo un aumento de capital durante un proceso de oferta de adquisicin Se recomienda que en el futuro, las empresas no sometan a la Junta Extraordinaria de accionistas la resolucin por la que se permita hacer uso de una delegacin de poderes para aumentar el capital social durante un proceso de oferta de adquisicin. 6. Pertenencia al Consejo de Administracin: principios directores La primera cualidad del Consejo de Administracin reside en sus miembros: los consejeros son quienes tienen que entender de manera natural, honesta y competente, las operaciones de la compaa, son a quienes ataen los intereses de todos los accionistas, y estn suficientemente involucrados en la definicin de la estrategia y en las discusiones para poder representar un papel activo en el proceso de toma de decisiones, que tienen que llevarse a cabo de manera colegial, para poder as apoyarlas de manera efectiva una vez hayan sido adoptadas. Con independencia de sus capacidades y cualidades, cada consejero debera considerarse como un mero representante de todos los accionistas y actuar de manera acorde en el cumplimiento de las obligaciones que le incumban; el fracaso en llevar esto a cabo puede conllevar la exigencia de responsabilidad personal. Los consejos deberan ponderar cual sea el equilibrio deseable entre sus miembros, y dentro de los comits del Consejo que se establezcan, y tomar las medidas apropiadas para asegurar al mercado y a los accionistas que sus cometidos se estn desempeando con la independencia y objetividad necesarias. La designacin de un consejero independiente no implica un juicio valorativo. No debe suponerse que los consejeros independientes sean diferentes a los dems consejeros por causa de sus capacidades personales, de manera que estuviesen ms dispuestos a actuar en los intereses de los accionistas. 7. Representacin de grupos o intereses especficos No es deseable que en el Consejo haya representantes de grupos o intereses especficos, en primer lugar porque el Consejo podra convertirse en un campo de batalla entre los intereses presentes, en lugar de ser un lugar donde todos los accionistas se encuentren representados de forma conjunta, y en segundo lugar, porque la presencia de consejeros independientes es suficiente para asegurar que se tomen en consideracin aquellos intereses que as lo merezcan. 7.1. Empleados y empleados accionistas La legislacin francesa tiene el doble rasgo especfico de implicar a los representantes de los Consejos de trabajadores en los procedimientos del Consejo con unas facultades asesoras, y disponiendo que se nombren uno o ms consejeros por los empleados que sean accionistas, si stos alcanzasen al menos el 3% del capital de la compaa, o disponiendo la participacin plena de los representantes de los empleados en el Consejo de Administracin2. 7.2. Accionistas minoritarios en compaas controladas
Cuando una compaa est controlada por un accionista mayoritario (o por un grupo de accionistas que acten de forma concertada), este ltimo asume una responsabilidad especfica respecto a los dems accionistas, que es directa y separable de la del Consejo de Administracin. Ese accionista debe poner particular cuidado en evitar posibles conflictos de inters, en asegurar la transparencia de la informacin que se ponga a disposicin del mercado, y en tomar en consideracin todos los intereses de manera leal. Ms que pretender el otorgamiento de una representacin especfica para los accionistas minoritarios, la mejor frmula consistira en el nombramiento de consejeros independientes en las compaas controladas, en la proporcin que se defina por este conjunto de principios. 7.3. Pequeos accionistas en las compaas no controladas En las sociedades no controladas, los intereses de los pequeos accionistas deberan ser tomados en consideracin a travs del nombramiento de consejeros independientes. 8. Consejeros independientes A un consejero se le debe considerar independiente cuando no tiene relacin de ningn tipo con la sociedad, con su Grupo o con la gerencia de cualquiera de las mismas, de forma que pudiese verse influenciada su libertad de juicio. De la misma forma, un consejero independiente tiene que verse no slo como un consejero no ejecutivo, es decir, como aquel que no desempea cometidos gerenciales en la compaa o en su Grupo, sino tambin como aquel que carece de particulares vnculos de inters con ellos (accionistas significativo, empleado u otros). Incluso cuando la calidad del Consejo de Administracin no pueda definirse simplemente en referencia al porcentaje de consejeros independientes, en la medida en que todos los consejeros deben ser competentes, activos, involucrados y estar presentes de manera regular en las reuniones, es importante contar en el Consejo de Administracin con la presencia de una proporcin significativa de consejeros independientes, no slo para satisfacer la confianza del mercado, sino tambin para mejorar la calidad de los procedimientos. Los consejeros independientes deberan suponer la mitad de los miembros del Consejo en las compaas que tengan una amplia base accionarial y en la que no haya accionistas que ejerzan el control. En otras, la norma de al menos un tercio dispuesta por el Informe Vinot de julio de 1999 debera ser respetada. La catalogacin como consejero independiente debera ser sometida a la discusin del Comit de propuesta y revisada cada ao por el Consejo de Administracin con carcter previo a la publicacin del Informe anual. Depende del Consejo de Administracin, tras la mocin del comit de nombramiento, la revisin individual de la posicin de cada uno de sus miembros con base en los criterios que se mencionan posteriormente, y la notificacin ulterior a los accionistas en el informe anual y en la Junta General de accionistas, en el momento del nombramiento de cada consejero en particular, de manera que la identificacin de los consejeros independientes se realice no slo por la gerencia de la compaa sino tambin por el Consejo mismo. El Consejo de Administracin puede considerar que aunque un consejero en particular cumpla los criterios anteriores, no pueda considerrsele independiente debido a las circunstancia s especficas de la persona o de la misma compaa, por causa de la estructura de la propiedad o por cualquier otra razn, y tambin puede ocurrir a la inversa. Los criterios que tienen que ser observados por el comit y por el Consejo para calificar a un consejero como independiente y para evitar los riesgos de conflicto de inters entre el mismo y la gerencia, la compaa o su Grupo, son los siguientes:
No ser empleado ni ser un ejecutivo de la compaa, o un empleado o un consejero de una sociedad emparentada o que aparezca en las cuentas consolidadas del Grupo, y que no haya ostentado ese puesto o cargo durante los cinco aos previos. No detentar un cargo ejecutivo en una sociedad en la que la compaa nombre a un consejero, directa o indirectamente, o en la que sea consejero un empleado que haya sido nombrado por la compaa, o incluso sea un ejecutivo de la misma (que ste siga en el desempeo actual de su cargo, o que lo haya hecho en los ltimos cinco aos). No ser un cliente, proveedor, banquero inversor o trabajar para una banca comercial3: Que tenga una importancia material para la compaa o su Grupo. O que lo sea para una parte significativa del negocio de la compaa o del Grupo que presenta cuentas de forma consolidada. No estar relacionado por vnculos de parentesco con un ejecutivo de la compaa. No haber sido auditor de la compaa en los cinco aos precedentes. No haber sido un consejero de la compaa durante los doce aos anteriores al nombramiento4. En lo que hace referenc ia a los consejeros que representen a los accionistas mayoritarios de la compaa o de sus filiales o matriz, puede considerarse que son independientes en la medida en que no tomen parte en el control de la compaa. Cuando se supere el 10% de la capacidad de voto, el Consejo de acuerdo al informe emitido por el comit de nombramientos debera revisar de manera sistemtica la calificacin de un consejero como independiente, tomando en consideracin la composicin del capital de la compaa y la existencia de cualquier potencial conflicto de inters. 9. Evaluacin del Consejo de Administracin Para el buen gobierno corporativo, el Consejo de Administracin debera evaluar su capacidad para cumplir las expectativas que los accionistas hayan puesto en su gestin, sometiendo a revisin a sus miembros de una manera peridica, la organizacin y la operatividad (que implica la consiguiente revisin de los comits del Consejo). De manera acorde, los Consejos deberan ponderar el equilibrio deseable entre sus miembros, y en los comits que hayan creado, y considerar peridicamente la adecuacin de su organizacin y de su operatividad para el cumplimiento de los objetivos. La evaluacin debera tener tres objetivos: Valorar la forma en la que opera el Consejo. Comprobar que las cuestiones importantes son preparadas y discutidas de manera conveniente. Medir la contribucin particular y real de cada Consejero a la labor del Consejo a travs de su competencia e implicacin en las discusiones. La evaluacin, cuya frecuencia debera ser anual, se realizar de la siguiente forma: Una vez al ao, el Consejo debera dedicar uno de los puntos del orden del da al debate relativo a su operativa. Debera tener lugar una evaluacin formal al menos una vez cada tres aos. Podra llevarse a cabo, preferiblemente bajo la direccin de un consejero independiente, con la asistencia de un consultor externo. Los accionistas deberan ser informados cada ao en el informe anual de las evaluaciones que se hayan llevado a cabo y, en su caso, de los pasos que se hayan tomado consecuencia de los resultados de las mismas. Se recomienda que los consejeros que sean externos a la sociedad (por ejemplo, que no sean ni ejecutivos ni empleados) se renan de manera peridica sin los consejeros internos. Las reglas de funcionamiento del Consejo de Administracin deberan disponer la celebracin de tal reunin con carcter anual, momento en el que se
realizara la evaluacin del rendimiento respectivamente del presidente y del consejero delegado, y donde los participantes podran reflexionar respecto a las expectativas de la gerencia ejecutiva de la compaa. 10. Reuniones del Consejo de Administracin y de los Comits del mismo El nmero de reuniones del Consejo de Administracin y de los Comits que se hayan celebrado durante el anterior ejercicio financiero debera mencionarse en el informe anual, que debe tambin poner a disposicin de los accionistas toda aquella informacin relevante que tenga relacin con la asistencia de los consejeros a esas reuniones. La frecuencia y la duracin de las reuniones del Consejo de Administracin deberan ser tales que permitiesen realizar una revisin en profundidad, y discutir los asuntos sometidos a la autoridad del Consejo. Esto tambin debera ser de aplicacin para las reuniones de los Comits del Consejo (auditora, retribucin, opciones, nombramientos, etc.). Los procedimientos no deberan ser ambiguos. Las minutas de las reuniones deberan resumir la discusin y especificar las decisiones tomadas. Tienen una importancia particular, ya que dejan constancia que podra ser necesaria de lo hecho por el Consejo para llevar a cabo sus cometidos. Sin necesidad de entrar en un grado de detalle innecesario, deberan mencionar de manera breve las cuestiones que se han suscitado o las reservas que se hayan manifestado. 11. El acceso a la informacin de los consejeros Las compaas estn obligadas a poner a disposicin de sus consejeros la informacin requerida para la participacin eficaz en los procedimientos del Consejo, de manera previa si fuese conveniente a las reuniones del Consejo, para capacitarles para poder llevar a cabo sus cometidos de manera apropiada. Esto tambin es aplicable a las reuniones del Consejo que tengan lugar a lo largo del ao, si la importancia o la urgencia de la informacin as lo requiriesen. La comunicacin permanente debera incluir cualquier informacin relevante, incluyendo la crtica que se lleve a cabo sobre la misma, o relativa a la compaa, como la que pudiese aparecer en artculos de prensa y en los informes de los analistas financieros. De manera inversa, los consejeros deberan pedir la informacin pertinente que consideren necesaria para llevar a cabo sus cometidos. Del mismo modo, si un consejero considerase que no se le ha permitido participar en los procedimientos con la informacin conveniente, debera comunicrselo al Consejo y exigir la informacin necesaria. Uno de los requisitos ms importantes para el nombramiento de un consejero hace referencia a su capacidad de juicio y a su conocimiento del negocio, pero ste no puede alcanzar a un conocimiento previo especfico de la organizacin de la compaa y de sus actividades. Se debera poner a disposicin de cualquier consejero que as lo demandase, la formacin suplementaria relativa a los rasgos especficos de la compaa, sus lneas de negocio y sus mercados. Los consejeros deberan reunirse con los principales gerentes de la compaa, incluso sin la presencia de ejecutivos de la misma, en este ltimo caso, habra que comunicrselo a estos ltimos. La ley ha dispuesto recientemente un principio por el que el presidente o el consejero delegado estn obligados a comunicar a los consejeros cualquier documento e informacin que sean necesarios para el cumplimiento de sus obligaciones. La forma en que se articule este derecho de obtener la informacin pertinente y la obligacin correspondiente de confidencialidad deberan constar en las normas internas de funcionamiento del Consejo de Administracin. El Consejo ser competente, cuando fuese necesario, para determinar la pertinencia de los documentos solicitados. 12. Duracin del mandato de los consejeros
Sin que afecte a la duracin de los mandatos que estn vigentes en este momento, la duracin del mandato de los consejeros, que consta en los Estatutos de la sociedad5, no debera superar el mximo de cuatro aos, de manera que los accionistas tienen que pronunciarse por s mismos a travs de las correspondientes elecciones que se celebrarn con la frecuencia suficiente. La rotacin en los mandatos ser escalonada para evitar que se produzcan cambios completos del rgano en su conjunto, y favorecer el cambio de consejeros de forma suave. El Informe anual debera establecer las fechas en las que comience y expire el mandato de cada consejero, de manera que se pueda planificar el conveniente escalonamiento en la sustitucin. Adems de cada consejero, debera constar, adems de la lista de cargos que ostente en otras compaas, su edad y su puesto ms importante, y una lista nominal de los miembros de los comits del Consejo. Cuando se convoque a la Junta General de accionistas para el nombramiento de un consejero o la ampliacin de su mandato, el Informe anual, y la convocatoria para la Junta General de accionistas consiguiente, debe contener una nota biogrfica en la que se muestre un perfil de su currculo, adems de las cuestiones que sean de obligada constancia segn lo dispuesto en los Estatutos. La cantidad de acciones que estn en posesin de cada uno de los consejeros tambin debera constar en el Informe anual y en la convocatoria a la Junta General de accionistas. 13. Comits del Consejo de Administracin La cantidad y la estructura de los comits se determinan por cada Consejo. Sin embargo, es recomendable: La revisin de las cuentas. La supervisin de la auditora interna. La seleccin de los auditores estatutarios. La poltica de retribucin a travs de opciones sobre acciones. Los nombramientos de los consejeros y de los ejecutivos de la compaa. Se sometan al trabajo preparatorio de los comits especializados de los Consejos de Administracin. Cuando el Consejo haya dispuesto la existencia de comits especializados para que se encarguen de cuestiones particulares, la creacin de los mismos en ningn caso conllevar que las mismas dejen de poder ser excluidas del conocimiento del Consejo mismo, que es la nica autoridad con potestad decisoria estatutaria, ni pueden ser causa de divisin dentro del Consejo, sobre el que como rgano colegial que es debera recaer la responsabilidad colectiva por el cumplimiento de sus cometidos. Por esta razn en particular, debera enfatizarse la calidad de los informes de los comits del Consejo, con la inclusin en el Informe anual de la descripcin de las actividades de los comits. Los comits del Consejo pueden ponerse en contacto, para el correcto desempeo de sus obligaciones, con los altos ejecutivos de la compaa tras informar al presidente del Consejo de Administracin y quedando sujetos a la obligacin de dar noticia de esos contactos al Consejo. Los comits del Consejo pueden pedir estudios tcnicos externos relativos a las cuestiones de su competencia, que tendrn que ser sufragados por la compaa, tras habrselo comunicado al presidente del Consejo de Administracin o a este ltimo, y con la obligacin subsiguiente de informar de los resultados de los mismos en primer lugar al Consejo. 14. El comit de auditora El Consejo de Administracin debera nombrar siempre un comit de auditora, cuyos cometidos seran inseparables de los del Consejo de Administracin, que tendra la
responsabilidad de la aprobacin de las cuentas de la sociedad y sobre la redaccin y preparacin de las cuentas consolidadas. El comit no acta en lugar del Consejo, sino como una mera extensin del mismo, facilitando su labor. La aprobacin de las cuentas constituye la mejor ocasin para que el Consejo lleve a cabo dos de sus obligaciones principales: la revisin del rendimiento de la gerencia y la verificacin de la confianza y claridad de la informacin que se pone a disposicin de los accionistas y del mercado. 14.1. Pertenencia La proporcin de consejeros independientes en el comit de auditora debera aumentarse hasta los dos tercios, y el comit no debera contar con la presencia de ningn alto ejecutivo de la compaa. Cuando la extensin del mandato en el cargo del presidente del comit de auditora se proponga por el comit de nombramientos, deber ser aceptado por el Consejo. Debera evitarse el nombramiento de un consejero que pertenezca a un comit de auditora de una sociedad A, cuando un consejero de esta ltima tambin forme parte de un comit similar en la compaa de aqul. Depender del presidente del comit el nombramiento de la persona que tenga que actuar como secretario en los procedimientos del mismo. 14.2. Obligaciones A) Revisin de las cuentas Los cometidos principales del comit de auditora son: La revisin de las cuentas y asegurarse de la pertinencia y congruencia de los mtodos contables que hayan sido utilizados en la redaccin de los resultados contables consolidados corporativos de la compaa. Asegurar que los procedimientos internos dirigidos a la recogida de informacin aseguren el logro de estos fines. El inters fundamental se basa en la valoracin de la confianza de los sistemas a travs de los que se plasmen los resultados contables, y de la validez de los mtodos elegidos para justificar las operaciones materiales, ms que entrar en los detalles de las cuentas. Tambin es deseable, en el momento en el que se revisen las cuentas, que el comit considere las operaciones ms importantes en relacin a los conflictos de inters que puedan haberse suscitado. El tiempo disponible para la revisin de las cuentas debera ser suficiente (y no menor de dos das antes de la revisin por parte del Consejo). La revisin de las cuentas anuales por el comit de auditora debera acompaarse de una nota por parte de los auditores estatutarios en la que se remarcasen los puntos esenciales no slo de los resultados, sino tambin de los mtodos contables elegidos, y una nota del principal ejecutivo implicado en el que se describiese la exposicin de la compaa al riesgo y sobre los compromisos materiales que no aparezcan en el balance. B) Cumplimiento de las normas que aseguren la independencia de los auditores estatutarios y su objetividad Adems de las entrevistas regulares con los auditores estatutarios, incluyendo las que no estn presentes miembros de la administracin, el comit debera dirigir el procedimiento de seleccin de los auditores estatutarios, y someter el resultado de la misma al Consejo de Administracin. Cuando expire su mandato en el cargo, en el momento de la seleccin de los auditores estatutarios o de la extensin de sus mandatos, esto debera venir precedido por una decisin del Consejo, por un concurso supervisado por el comit de auditora, que asegurase la eleccin del que presente la mejor oferta, y no la ms barata. El comit debera tener acceso a la cuanta de la minuta pagada por la compaa y su Grupo a la firma de auditora y asegurarse de que la cantidad correspondiente, o el
porcentaje que represente respecto a los beneficios de la compaa no sea tal que pueda afectar de manera perjudicial a la independencia de los auditores estatutarios. La dualidad de los auditores estatutarios, un rasgo especfico del sistema francs, asegura la independencia del auditor. Esta dualidad debera ser autntica, naturalmente, en la medida en que todas aquellas cuestiones que surgiesen en el momento de la redaccin de las cuentas anuales se sometiesen de manera real a una revisin doble. La duracin del mandato en el cargo, que por disposicin legal es de seis aos, y de naturaleza revisable, tambin ayuda a asegurar la independencia. Pero resulta especialmente deseable el que exista una rotacin en las personas que firmen las cuentas anuales por parte de las firmas auditoras en las organizaciones ms importantes, y que haya un lapso temporal entre la expiracin de un mandato y el comienzo del siguiente en el caso de los auditores estatutarios. Para las compaas cotizadas, la asignacin de una auditora por va estatutaria debera ser excluyente respecto a cualquier otra. La firma elegida debera abandonar cualquier otra actividad de consultora que lleve a cabo, ya sea por s misma o a travs del Grupo al que pertenezca (ya sea legal, de asesora de impuestos, respecto a tecnologas de la informacin, etc.) y que realice para la compaa que vaya a ser auditora o para su Grupo. Sin embargo, y sometindolo a la aprobacin previa por parte del comit de auditora, los servicios que sean accesorios o directamente complementarios a la auditora s que podrn ser prestados, tales como la adquisicin de auditoras, pero slo para la realizaci n de los servicios de valoracin. 14.3. Operatividad Las normas que dispongan las obligaciones y la operativa deberan ser redactadas por el comit de auditora y ser aprobadas por el Consejo de Administracin. Los informes operativos para el Consejo de Administracin deberan poner a disposicin del mismo una informacin completa, de manera que se faciliten las deliberaciones y el proceder del anterior. 15. El comit de retribucin 15.1. Pertenencia No debera contar con la presencia de altos ejecutivos, y debera estar compuesto de una mayora de consejeros independientes. La recomendacin relativa a los puestos cruzados en los comits que se hizo respecto del comit de auditora tambin es de aplicacin para el comit de retribucin. 15.2. Operatividad Las normas que establezcan los cometidos y la manera de operar deberan redactarse por el comit de retribucin y ser aprobadas por el Consejo de Administracin. Los informes operativos que se presenten al Consejo de Administracin deberan poner a su disposicin una informacin completa, para facilitar de esta forma sus procedimientos. El informe anual debera contar con una declaracin respecto a la actividad del comit de retribucin durante el ejercicio financiero que haya concluido. 15.3. Obligaciones A) Informacin relativa a la retribucin de los ejecutivos La ley dispone que el Consejo de Administracin sea el nico que ostente la potestad para determinar la retribucin del presidente, del consejero delegado y de los directores gerentes. Tambin establece la obligacin de que las corporaciones especifiquen en sus informes anuales la retribucin total y los beneficios de todo tipo que se paguen durante el ejercicio financiero a cada director gerente, y la cuanta de la retribucin y los beneficios de todo tipo que hayan recibido a lo largo del ejercicio financiero los directores gerentes de las empresas afiliadas al Grupo.6
Parece razonable que debera ponerse a disposicin de los accionistas la informacin ms completa con constancia de que se les h aya advertido claramente no slo de la retribucin individual de los directores gerentes en particular, sino tambin de los costes de la gestin general del Grupo y la poltica que se haya aplicado para la determinacin de su retribucin. Los informes anua les de las sociedades cotizadas deberan contener un captulo redactado con la ayuda del comit de retribucin, dedicado a la informacin que se ha entregado a los accionistas relativa a la retribucin percibida por los gerentes, que debera contener las siguientes tres partes: La primera parte debera determinar en detalle la poltica para la determinacin de la retribucin de los gerentes: los principios para la asignacin de los elementos fijos y variables, los criterios que han determinado la eleccin de los principios utilizados para la determinacin de las partes variables, las normas para las primas y retribuciones por cumplimiento de objetivos. La segunda parte debera especificar en detalle la retribucin individual de cada uno de los directores gerentes, y la cuanta total de la retribucin recibida por los mismos durante el ejercicio financiero concluido, comparada con la del anterior ejercicio, y distinguiendo entre las partes fijas y variables de forma agregada. La tercera parte debera especificar la cuanta agregada e individual de las minutas pagadas por dietas de asistencia a las reuniones del Consejo, y las normas para su distribucin entre los consejeros, y las normas para la recogida de los datos relativos a las dietas de asistencia pagadas a los miembros del Consejo de Administracin en conexin con cargos que se detenten en otras filiales del Grupo. B) La parte variable de la retribucin de los consejeros El comit de retribucin debera definir las normas para la determinacin de la parte variable, asegurando que sean congruentes con la evaluacin anual del rendimiento de los consejeros y con la estrategia de la sociedad al medio plazo; despus debera revisar la aplicacin anual de estas disposiciones. Debera tambin evaluar la compensacin total y los beneficios recibidos por los consejeros de las filiales del Grupo, incluyendo los beneficios relativos a planes de pensin y otros de cualquier tipo. Adems el comit deber ser informado en relacin a la poltica de retribucin de los principales ejecutivos que no sean consejeros. Para esto, el comit deber actuar en conjuncin con esos ejecutivos. 15.4. Opciones sobre acciones Debido a las diferencias existentes entre los distintos mbitos legales y dada la diversidad de textos legislativos, el trmino stock option ofrece cobertura a unas realidades muy diferentes; algunas de las prcticas que han suscitado la preocupacin en algunos pases no pueden darse en Francia. En particular, de acuerdo al Derecho francs: Slo la Junta General de accionistas tiene el poder para autorizar la concesin de opciones sobre acciones, para establecer la cantidad mxima y para determinar las condiciones principales que guen el proceso de su concesin. El precio para el ejercicio de las opciones, que se determinar con base en el precio de la accin en el momento de su concesin, y que no podr ser posteriormente revisado o alterado sin tomar en consideracin las tendencias en el precio de la accin. El perodo en el que no se podrn enajenar lo s derechos el tiempo entre la concesin de las acciones y la venta de las acciones suscritas o adquiridas al ejercitar las opciones se determinar en la prctica directamente por las leyes fiscales: cinco aos como mnimo para las acciones cuya concesin haya tenido lugar con anterioridad a abril de 2000, cuatro aos al menos para las que hayan sido concedidas tras esa fecha7. Estos largos perodos de posesin aseguran que las opciones otorgadas
por las empresas francesas no concedan a sus administradores un incentivo para que se centren en una visin al corto plazo. Realmente pretenden alinear los intereses de los administradores con los de los accionistas, de acuerdo con la misma filosofa de las opciones sobre acciones. Los consejeros que no sean ni administradores gerentes ni empleados tienen prohibido aceptar opciones sobre acciones. Queda estrictamente prohibido que las compaas hagan prstamos a sus administradores o consejeros, ya sea con el propsito de ejercitar opciones o por cualquier otra razn. Para poder permitirlo, o para poder realizar esos prstamos, deber disponerse toda la informacin de manera transparente en el Informe anual, haciendo referencia a las opciones concedidas a los administradores y al ejercicio de tales opciones. Como consecuencia de la aplicacin de las recomendaciones de la Autorit des Marches Financiers8, tendr que publicarse la informacin completa y transparente en el Informe anual relativa a las opciones concedidas a los administradores y al ejercicio de las mismas. Por ltimo, la ley ha introducido recientemente la norma que obliga a las sociedades a presentar en un informe especial toda aquella informacin junto con la identificacin individual relativa a las opciones concedidas y ejercitadas por los administradores de la compaa, y por cada uno de aquellos diez empleados a quienes se les haya concedido o que hayan ejercitado el mayor nmero de opciones. Los informes anuales de las sociedades cotizadas que hayan otorgado opciones deberan incluir una seccin relativa a tales opciones en la parte del informe que trate de la composicin y de los cambios relativos al capital de la sociedad. Esa seccin, redactada por el comit de consejeros que asuman la responsabilidad de otorgar las opciones, debera describir la poltica para el otorgamiento de las opciones para todos los beneficiarios, y declarar separadamente, si fuese aplicable, la poltica especfica para los administradores de la sociedad y para los empleados cubiertos por las nuevas disposiciones legales descritas en las lneas anteriores. En particular, debera hacerse constar lo siguiente: la naturaleza de las opciones, los criterios para la definicin de los tipos de beneficiarios, los intervalos en los que se otorgaran tales opciones, y los plazo s establecidos por el Consejo de Administracin para el ejercicio de las mismas. La segunda parte debera constar de un sumario realizado a travs de tablas en las que se explicitasen todos los datos relativos a los planes de opciones vigentes, como se dispone en el documento de referencia, aadiendo adems, si fuese aplicable, una declaracin sobre el descuento concedido o la prima aplicada. Por aadidura a tal informacin: Se recomienda vivamente que no haya descuento alguno en el momento en el que se otorguen las opciones, y en particular para las opciones concedidas a los administradores de la compaa. La poltica general referente al otorgamiento de opciones debera ser debatida por el comit de retribucin y someterse a una propuesta que fuese realizada por este ltimo al Consejo de Administracin. Esa poltica, que debe ser razonable y apropiada, tiene que constar en el informe anual y tambin deber presentarse en la Junta General de accionistas cuando se someta a la misma una resolucin para la autorizacin de concesin de opciones. Debera evitarse que se tomase como base de la determinacin de los intervalos para la concesin de acciones criterios de oportunidad en los que los precios de mercado fuesen excepcionalmente bajos. Los intervalos pueden diferir para los ejecutivos senior, los empleados corporativos y cualquier otro tipo de receptor.
El comit debera comunicar al Consejo de Administracin sus propuestas relativas a la eleccin entre la concesin de opciones de suscripcin o de compra, especificando las razones en las que se base esa decisin, as como las consecuencias que tenga tal eleccin. 16. Nombramientos del comit de nominacin El comit de propuesta o de nominacin juega un papel esencial en la definicin del futuro de la compaa, ya que est al cargo de la preparacin de la composicin futura de los rganos directivos. De manera acorde, los Consejos deberan nombrar de entre sus miembros a un comit para el nombramiento o la nominacin de consejeros y de ejecutivos, que no tiene por qu estar necesariamente separado del comit de retribucin. 16.1. Pertenencia y operatividad Cuando el comit de nominacin y de nombramientos est separado del comit de retribucin, las recomendaciones anteriores que rigen la pertenencia a este lt imo y sus modos de operar tambin le sern de aplicacin. Sin embargo, a diferencia de lo dispuesto para el comit de retribucin, el presidente del Consejo de Administracin deber participar en los nombramientos o en los procedimientos del comit. 16.2. Obligaciones A) Seleccin de nuevos consejeros Este comit est encargado de la presentacin de propuestas al Consejo de Administracin tras revisar con detalle todos los factores que deban tomar en consideracin en sus deliberaciones: el equilibrio deseable entre los miembros del Consejo teniendo en cuenta la composicin y los cambios en la titularidad del capital de la compaa, la identificacin y evaluacin de los candidatos potenciales, la deseable ampliacin de los mandatos. En particular, debera establecer un procedimiento para la nominacin de consejeros independientes futuros y llevar a cabo un anlisis propio de los candidatos potenciales, antes de que se produzca un acercamiento de cualquier tipo a los mismos. B) Planificacin de la sucesin para ejecutivos de la compaa El comit de nombramientos y de propuesta (o un comit ad hoc) debera disear un plan para la sustitucin de los ejecutivos de la compaa para que fuese posible someter al Consejo de Administracin soluciones respecto a la mis ma, o en el caso de que se produjese una vacante repentina. sta es una de las tareas ms importantes del Comit, incluso cuando, si fuese necesario, se hubiese encomendado por el Consejo a un comit ad hoc. Se considerar normal que el presidente sea miembro del comit que desempee esta labor, pero al mismo tiempo que sus opiniones deberan ser tomadas en consideracin no es deseable que el mismo (la misma) presidiese este comit. Respecto a los dems comits, el informe anual debera contener una decla racin sobre las actividades del comit de nombramientos durante el ejercicio financiero en cuestin. 17. Deontologa para consejeros Los consejeros de una sociedad cotizada deberan considerarse sometidos a las siguientes obligaciones: Antes de aceptar el cargo, el consejero debera asegurarse de que ha adquirido un conocimiento de las obligaciones generales y especficas que conlleven su puesto. En particular debera familiarizarse con la regulacin pertinente y los reglamentos, los Estatutos de la compaa, quedando sujetas estas normas deontolgicas a posibles ampliaciones realizadas por el Consejo de Administracin, y derivadas de las propias reglas operativas internas adoptadas por ste. El consejero debera ser accionista y poseer por encima de la cuanta mnima que se especifique en los Estatutos de la compaa una cantidad suficientemente
significativa de acciones; si no las tuviese a la hora de aceptar el puesto, debera dedicar las dietas que perciba por su asistencia a las reuniones del Consejo a su adquisicin. Incluso cuando sea un accionista, el consejero representa a todos los accionistas y debera actuar en cualquier circunstancia de acuerdo a los intereses de la compaa. El consejero queda obligado a comunicar al Consejo de Administracin cualquier conflicto de inters, potencial o real, y abstenerse de participar en la votacin de una resolucin que tenga relacin con el asunto que provoque el conflicto. El consejero debera dedicar a sus obligaciones el tiempo y la atencin necesarios. Si llevase a cabo labores ejecutivas, no debera detentar, en principio, ms de cuatro cargos en Consejos en sociedades cotizadas, incluyendo compaas extranjeras, que no estuviesen afiliadas a su Grupo. El consejero debera tomar parte de manera regular en las reuniones del Consejo de Administracin, y de los comits a los que pertenezca. El consejero queda obligado a informarse. Con este fin, debera exigir al presidente con la anticipacin necesaria, toda la informacin prctica para poder participar de manera til en los asuntos del orden del da de la sesin del Consejo de Administracin. En lo que hace referencia a la informacin reservada que haya recibido para poder llevar a cabo su tarea, el consejero debera entender que queda sujeto a un deber de estricta confidencialidad, que va ms all de la mera obligacin de discrecin que exige la ley. Por ltimo, el consejero debera: Abstenerse de participar en operaciones con ttulos de la compaa, incluyendo derivados cuando (y en la medida en que) disponga por el desempeo de su cargo de informacin que no haya sido todava hecha pblica. Desvelar las operaciones en las que haya participado con ttulos de la sociedad, como dispone la ley y la normativa financiera atinente a la cuestin. Los consejeros deberan asistir a las Juntas Generales de accionistas. Queda en manos del Consejo de Administracin la potestad para completar, si fuese conveniente, la lista de las obligaciones bsicas de los consejeros, con aquellas disposiciones especficas que resulten necesarias para su funcionamiento. 18. Retribucin de los consejeros Debera recordarse que el mtodo para la asignacin de la retribucin de los consejeros, cuya cuanta total se determina en la Junta General de accionistas, se establece por el Consejo de Administracin. Debera tomarse en consideracin, de la forma en que se determine, la asistencia de los consejeros a las reuniones del Consejo y de sus comits, de modo que se incluyese una parte variable. La cuanta de las dietas de asistencia a Consejos debera reflejar el nivel de responsabilidad que se haya sido asumido por los consejeros y el tiempo que dediquen al cumplimiento de sus obligaciones. La nueva definicin de los deberes y responsabilidades de los consejeros debera incitar a que los Consejos en su totalidad considerasen la adecuacin del nivel de las dietas de asistencia a los Consejos. Las normas para el reparto de las dietas de asistencia y las cantidades individuales que se hayan pagado por este concepto a los consejeros deberan constar en el Informe anual. 19. Cumplimiento de las recomendaciones Las sociedades cotizadas deberan informar con detalle, en sus documentos de referencia o en los informes anuales, sobre el cumplimiento de estas recomendaciones y, si fuese aplicable, explicando las razones por las que no se hayan llevado a cabo, indicando cules de ellas en concreto no se han respetado.
El Cdigo Alemn de gobierno corporativo (21 de mayo de 2003) NDICE I. Prembulo II. Accionistas y Junta General 1. Accionistas 2. Junta General 3. Convocatoria de la Junta General, representantes con derecho a voto III. Cooperacin entre Junta Directiva y Consejo de Vigilancia IV. Junta Directiva 1. Tareas y competencias 2. Composicin y remuneracin 3. Conflictos de intereses V. Consejo de Vigilancia 1. Tareas y competencias 2. Tareas y atribuciones del presidente del Consejo de Vigilancia 3. Constitucin de comisiones 4. Composicin y remuneracin 5. Conflictos de intereses 6. Control de eficiencia VI. Transparencia VII. Rendicin de cuentas y auditora de las cuentas 1. Rendicin de cuentas 2. Auditora de las cuentas I. Prembulo El presente Cdigo Alemn de Gobierno Corporativo (el Cdigo) pone de manifiesto disposiciones legales fundamentales para la direccin y el control (gestin empresarial) de las compaas alemanas cotizadas en Bolsa. Contiene estndares reconocidos internacional y nacionalmente para una buena y responsable gestin empresarial. El Cdigo debe conseguir que el sistema alemn de gobierno empresarial sea transparente y comprensible. Pretende fomentar la confianza de los inversores internacionales y nacionales, de los clientes, colaboradores y de la opinin pblica en la direccin y el control de las sociedades annimas alemanas cotizadas en Bolsa. El Cdigo pone de manifiesto los derechos de los accionistas, quienes ponen a disposicin de la compaa el capital propio necesario y asumen el riesgo empresarial. Las sociedades annimas alemanas poseen un sistema de gestin dual establecido por ley: La Junta Directiva dirige la empresa bajo responsabilidad propia. Los miembros de la Junta Directiva asumen colectivamente la responsabilidad de la direccin de la empresa. El presidente de la Junta Directiva coordina el trabajo de los miembros de la misma. El Consejo de Vigilancia nombra, controla y asesora a la Junta Directiva y est directamente involucrado en la toma de aquellas decisiones que sean de importancia fundamental para la empresa. El presidente del Consejo de Vigilancia coordina el trabajo del mismo. Los miembros del Consejo de Vigilancia son elegidos por los accionistas en la Junta General de Accionistas. En el caso de empresas con ms de 500 o, en su caso, 2.000 trabajadores en el territorio nacional, stos tambin estn representados en el Consejo de Vigilancia, de forma que un tercio o, en su caso, la mitad del Consejo de Vigilancia est compuesto por representantes elegidos por los trabajadores. En el caso de empresas con ms de 2.000 trabajadores, el presidente del Consejo de Vigilancia, que
prcticamente siempre es un representante de los accionistas, tiene un voto dirimente en la toma de decisiones. Los representantes de los accionistas, elegidos por los mismos, y los representantes de los trabajadores estn comprometidos de igual manera con los intereses de la empresa. El sistema de gestin dual, establecido tambin en otras naciones de la Europa continental, as como el sistema de gestin a travs de un rgano de gestin nico (Consejo de Administracin), extendido internacionalmente, se estn aproximando en la prctica debido a la estrecha cooperacin de la Junta Directiva y del Consejo de Vigilancia, siendo ambos sistemas igualmente exitosos. La rendicin de cuentas de las empresas alemanas se orienta en el principio true-andfair- view transmitiendo una imagen real de la situacin patrimonial, financiera y de la rentabilidad de la empresa. Las recomendaciones del Cdigo estn sealadas en el texto mediante la palabra debe. Las compaas pueden divergir de dichas recome ndaciones, pero estando en este caso obligadas a declararlo anualmente. Esto permite a las compaas actuar en funcin de las necesidades especficas del ramo o de la empresa en cuestin. De esta manera, el Cdigo contribuye a la flexibilizacin y autorregulacin de las empresas alemanas. Adems, el Cdigo contiene sugerencias, de las cuales es posible divergir sin necesidad de declararlo; en estos casos, el Cdigo utiliza expresiones como debera, puede o podr. Las restantes partes del Cdigo que no incluyen dichas expresiones, contienen disposiciones legales vigentes de obligado cumplimiento para las compaas. En las reglamentaciones del Cdigo que no slo se refieren a la compaa propiamente dicha, sino tambin a las empresas afiliadas a su grupo, se utiliza el trmino empresa en vez de compaa. El Cdigo va dirigido primordialmente a compaas cotizadas en Bolsa. A las compaas que no cotizan en Bolsa se les recomienda el seguimiento del mismo. Normalmente el Cdigo se revisa una vez al ao, en base a los acontecimientos nacionales e internacionales, siendo adaptado en caso de necesidad. II. Accionistas y Junta General 1. Accionistas a) Los accionistas ejercen sus derechos en la Junta General y hacen uso en la misma de su derecho de voto. b) Cada accin confiere el derecho de un voto. No existen acciones con derecho a varios votos o derechos de voto preferenciales (golden shares), as como derechos de voto mximo. 2. Junta General a) La Junta Directiva presenta a la Junta General las cuentas anuales y las cuentas consolidadas. Decide sobre la aplicacin de los beneficios y aprueba la gestin de la Junta Directiva y del Consejo de Vigilancia, elige a los representantes de los accionistas en el Consejo de Vigilancia y, generalmente, al auditor. Adems, la Junta General decide sobre los estatutos y el objeto de la compaa, sobre modificaciones de los estatutos y medidas empresariales de importancia, tales como contratos empresariales y transformaciones, sobre la emisin de nuevas acciones y de emprstitos convertibles y opcionales, as como sobre la autorizacin para la adquisicin de acciones propias. b) En la emisin de nuevas acciones, los accionistas tienen un derecho de adquisicin preferente proporcional a su participacin en el capital de la sociedad. c) Cada accionista tiene el derecho a participar en la Junta General, a tomar la palabra sobre puntos del orden del da y a formular preguntas y solicitudes.
d) El presidente de la Junta General se ocupar de que el desarrollo de la misma sea fluido. 3. Convocatoria de la Junta General, representantes con derecho a voto a) La Junta General de accionistas tiene que ser convocada por la Junta Directiva por lo menos una vez al ao, indicando el orden del da. Los accionistas minoritarios tienen el derecho de exigir la convocatoria de la Junta General, as como la ampliacin del orden del da. La Junta Directiva no debe nicamente exponer los informes y documentos exigidos por Ley para la Junta General, inclusive las cuentas anuales, y enviarlos a los accionistas que lo soliciten, sino que adems debe publicarlos junto con el orden del da en la pgina web de la compaa. b) La compaa debe informar a todas las instituciones financieras, nacionales e internacionales, accionistas y asociaciones de accionistas que lo hayan solicitado con no ms de un ao de antelacin sobre la convocatoria de la Junta General, adjuntando la documentacin de la convocatoria, tambin por medios electrnicos, si as lo solicitan. c) La compaa debe facilitar a los accionistas el ejercicio de sus derechos. La compaa debe apoyar a los accionistas tambin en lo referente a la representacin del derecho de voto. La Junta Directiva debe encargarse del nombramiento de un representante que ejercite el derecho de voto de los accionistas conforme a las instrucciones de los mismos. Este debera estar localizable tambin durante la celebracin de la Junta General. d) La compaa debera posibilitar a los accionistas el seguimiento de la Junta General a travs de medios de comunicacin modernos (por ej., Internet). III. Cooperacin entre Junta Directiva y Consejo de Vigilancia a) La Junta Directiva y el Consejo de Vigilancia cooperan estrechamente en beneficio de la empresa. b) La Junta Directiva acuerda con el Consejo de Vigilancia la orientacin estratgica de la empresa, y discute con el mismo de forma regular, sobre la realizacin de la misma. c) Para negocios de gran trascendencia, los estatutos o el Consejo de Vigilancia establecen reservas de aprobacin a favor del Consejo de Vigilancia. Hay que incluir en este apartado las decisiones o medidas que modifiquen sustancialmente la situacin patrimonial, financiera o de rentabilidad de la empresa. d) El suministro de la informacin suficiente al Consejo de Vigilancia es un deber compartido por la Junta Directiva y el Consejo de Vigilancia. La Junta Directiva informa regular, puntual y detalladamente al Consejo de Vigilancia sobre todas las cuestiones de planificacin, del desarrollo de los negocios, de la situacin de riesgo y de la gestin de riesgo que resulten relevantes para la empresa. Aborda las divergencias en el desarrollo de los negocios con respecto a los objetivos formulados anteriormente, indicando los motivos para ello. El Consejo de Vigilancia debe establecer los detalles del reglamento de informacin y de presentacin de informes de la Junta Directiva. Los informes de la Junta Directiva al Consejo de Vigilancia deben normalmente ser redactados. La documentacin necesaria para la toma de decisiones, en especial las cuentas anuales, las cuentas consolidadas, y el informe de auditora se entregan a los miembros del Consejo de Vigilancia, en la medida de lo posible, con la suficiente antelacin a la sesin. e) Una buena gestin empresarial presupone una discusin clara y abierta entre la Junta Directiva y el Consejo de Vigilancia, as como en el propio seno de la Junta Directiva y del Consejo de Vigilancia. Para ellos es decisiva una amplia garanta de confidencialidad. Todos los miembros de los rganos garantizan que sus colaboradores cumplan igualmente con la obligacin de secreto.
f) En los Consejos de Vigilancia en los que existe la cogestin, los representantes de los accionistas y los representantes de los trabajadores deberan preparar las sesiones del Consejo de Vigilancia por separado, y en su caso, con miembros de la Junta Directiva. En caso necesario, el Consejo de Vigilancia debera reunirse sin la Junta Directiva. g) En el caso de una oferta pblica de adquisicin, la Junta Directiva y el Consejo de Vigilancia de la compaa potencialmente objeto de la adquisicin, tienen que emitir una opinin fundamentada referente a la oferta, con el fin de que los accionistas puedan tomar una decisin sobre la oferta, basada en el conocimiento de la situacin. Tras el anuncio de una oferta pblica de adquisicin, la Junta Directiva no est autorizada a realizar transacciones que estn fuera del trfico mercantil ordinario, las cuales pudieran impedir el xito de la oferta, salvo que haya sido autorizada para ello por la Junta General, o que el Consejo de Vigilancia lo haya autorizado. En la toma de decisiones la Junta Directiva y el Consejo de Vigilancia tienen que defender los intereses de los accionistas y de la empresa. En determinados casos, la Junta Directiva debera convocar una Junta General extraordinaria, en la cual los accionistas deliberen sobre la oferta pblica de adquisicin y, en su caso, adopten medidas societarias. h) La Junta Directiva y el Consejo de Vigilancia tienen que observar las normas de una correcta gestin empresarial. En caso de que vulneren la diligencia de un directivo o de un miembro del Consejo de Vigilancia responsables, ellos responden frente a la compaa por daos y perjuicios. Si la compaa contrata un seguro D&O para la Junta Directiva y el Consejo de Vigilancia, debe establecerse una franquicia adecuada. i) La concesin de crditos de la empresa a miembros de la Junta Directiva y del Consejo de Vigilancia y sus respectivos parientes ms prximos requiere la aprobacin del Consejo de Vigilancia. j) Anualmente, la Junta Directiva y el Consejo de Vigilancia deben informar en las cuentas anuales sobre el Gobierno Corporativo de la empresa. Esto incluye tambin la explicacin sobre posibles divergencias respecto a las recomendaciones de este Cdigo. En este caso tambin se puede emitir un informe sobre las sugerencias del Cdigo. IV. Junta Directiva 1. Tareas y competencias a) La Junta Directiva dirige la empresa bajo su propia responsabilidad. En su labor, est sujeta a los intereses de la empresa y se compromete al aumento sostenible del valor de la misma. b) La Junta Directiva desarrolla la orientacin estratgica de la empresa, la aprueba conjuntamente con el Consejo de Vigilancia y se ocupa de su realizacin. c) La Junta Directiva es responsable del cumplimiento de las disposiciones legales y contribuye a su observancia por las empresas del Grupo. d) La Junta Directiva se encarga de la gestin y del controlling razonables del riesgo en la empresa. 2. Composicin y remuneracin a) La Junta Directiva debe constar de varias personas y debe tener un presidente o un portavoz. La distribucin de funciones y la cooperacin en el seno de la propia Junta Directiva deben ser fijados en un reglamento interno. b) A propuesta del gremio que tramita los contratos de la Junta Directiva, el pleno del Consejo de Vigilancia debe asesorar sobre la estructura del sistema de remuneracin de la Junta Directiva y controlar dicho sistema de forma regular. La remuneracin de los miembros de la Junta Directiva, incluyendo posibles retribuciones del Grupo, es fijada por el Consejo de Vigilancia en una cantidad
adecuada y en base a una evaluacin del rendimiento. Los criterios para establecer si la remuneracin es adecuada, se basan, en particular, en las responsabilidades del miembro de la Junta Directiva en cuestin, su rendimiento personal, el rendimiento de la Junta Directiva, as como la situacin econmica, el xito y las perspectivas de futuro de la empresa, teniendo en cuenta su entorno. c) La remuneracin global d e los miembros de la Junta Directiva debe contener elementos fijos y variables. Las partes variables de la remuneracin deberan contener elementos excepcionales y elementos que se producen anualmente, dependientes del xito de los negocios, as como elementos que incorporan un incentivo a largo plazo y carcter de riesgo. Todas las partes integrantes de la remuneracin se deben adecuar a s mismas y en total. Como elementos de remuneracin variable con incentivo a largo plazo y carcter de riesgo se utilizan especialmente las acciones de la sociedad con bloqueo plurianual por enajenacin, las opciones de compra de acciones o estructuras similares (por ejemplo, Phantom Stocks). Las opciones de compra de acciones y las estructuras similares deben referirse a parmetros comparativos relevantes y de alto nivel. Se debe excluir la posibilidad de modificar posteriormente los objetivos de xito o los parmetros comparativos. En caso de desarrollo extraordinario y no previsto, el Consejo de Vigilancia debe estipular una posibilidad de limitacin (Cap). Los rasgos fundamentales del sistema de remuneracin, as como la formacin concreta de un plan de opcin de compra de acciones o estructuras similares para componentes con incentivos a largo plazo y carcter de riesgo se deben publicar en la pgina web de la sociedad en una forma al alcance de todos y aclarar en el informe anual. Asimismo, se deben incluir los datos sobre el valor de las opciones de compra de acciones. El presidente del Consejo de Vigilancia debe informar a la asamblea principal sobre los rasgos fundamentales del sistema de remuneracin y sus modificaciones. d) La remuneracin de los miembros de la Junta Directiva debe figurar en el anexo de las cuentas anuales consolidadas, clasificndola segn el fijo, los elementos dependientes del xito y elementos con incentivo a largo plazo. Los datos deben presentarse de forma individualizada. 3. Conflictos de intereses a) Los miembros de la Junta Directiva estn sometidos a una prohibicin total de competencia durante su actividad en la empresa. b) Los miembros de la Junta Directiva y los colaboradores no pueden exigir ni aceptar pagos u otras ventajas relacionados con su actividad, ya sea para s mismos o para terceros, ni conceder ventajas injustificadas a terceros. c) Los miembros de la Junta Directiva estn comprometidos con los intereses de la empresa. Ningn miembro de la Junta Directiva perseguir intereses personales con sus decisiones, ni utilizar para su beneficio personal las oportunidades de negocio que corresponden a la empresa. d) Todo miembro de la Junta Directiva debe comunicar inmediatamente al Consejo de Vigilancia la existencia de conflictos de intereses, y debe informar sobre ello a los dems miembros de la Junta Directiva. Todos los negocios que se lleven a cabo entre la empresa por una parte, y los miembros de la Junta Directiva, o personas o empresas directamente relacionados con ellos por otra, deben corresponder a los estndares usuales del ramo. Los negocios esenciales deben contar con la aprobacin del Consejo de Vigilancia. e) Los miembros de la Junta Directiva nicamente pueden realizar actividades complementarias, y en especial, desempear cargos en Consejos de Vigilancia de otras empresas, con la aprobacin del Consejo de Vigilancia. V. Consejo de Vigilancia 1. Tareas y competencias
a) Constituye el deber del Consejo de Vigilancia asesorar y controlar regularmente a la Junta Directiva en su actividad de direccin de la empresa. Tiene que participar en las decisiones de gran trascendencia para la empresa. b) El Consejo de Vigilancia nombra y destituye a los miembros de la Junta Directiva. Debe planificar, junto con la Junta Directiva, la sucesin de cargos a largo plazo. El Consejo de Vigilancia puede delegar la preparacin del nombramiento de miembros de la Junta Directiva a una comisin que tambin determina las condiciones del contrato laboral, incluyendo la remuneracin. En los primeros nombramientos, el plazo mximo permitido de duracin del cargo, que es de cinco aos, no debera ser lo habitual. Salvo en circunstancias especiales, no debe producirse una reeleccin antes de un ao anterior a la finalizacin del perodo de nombramiento. Se debe fijar un lmite de edad para los miembros de la Junta Directiva. c) El Consejo de Vigilanc ia debe establecer su propio reglamento interno. 2. Tareas y atribuciones del Presidente del Consejo de Vigilancia El Presidente del Consejo de Vigilancia coordina el trabajo en el seno del Consejo y dirige sus sesiones. El Presidente del Consejo de Vigilancia debe presidir a su vez las comisiones que se ocupan de los contratos de la Junta Directiva y preparan las sesiones del Consejo de Vigilancia. Este no debera presidir la comisin de auditora (Audit Committee). El Presidente del Consejo de Vigilancia debe mantener contacto peridico con la Junta Directiva, en especial con el presidente o, en su caso, el portavoz de la misma y discutir con l la estrategia, la evolucin del negocio y la gestin del riesgo de la empresa. El presidente, o en su caso, el portavoz de la Junta Directiva, tiene que informar inmediatamente al presidente del Consejo de Vigilancia sobre acontecimientos importantes, que sean esenciales para la evaluacin de la situacin y el desarrollo, as como para la direccin de la empresa. El Presidente del Consejo de Vigilancia debe informar a continuacin al Consejo de Vigilancia y, en caso necesario, convocar una sesin extraordinaria del mismo. 3. Constitucin de comisiones a) El Consejo de Vigilancia debe constituir comisiones cualificadas profesionalmente, en funcin de las circunstancias especficas de la empresa y del nmero de sus miembros. Las comisiones aumentan la eficiencia del trabajo del Consejo de Vigilancia y del manejo de cuestiones complejas. Los Presidentes de las respectivas comisiones informan con regularidad al Consejo de Vigilancia sobre el trabajo de las mismas. b) El Consejo de Vigilancia debe constituir una Comisin de Auditora (Audit Committee), que se encarga principalmente de temas relacionados con la rendicin de cuentas y la gestin de riesgo, la necesaria independencia del auditor, la atribucin de la auditora al auditor, la determinacin de los puntos esenciales de la auditora y el acuerdo de los honorarios. El presidente de la Comisin de Auditora no debera ser un antiguo miembro de la Junta Directiva de la compaa. c) El Consejo de Vigilancia podr remitir otros temas a una o varias comisiones para su discusin. Entre ellos se incluyen la estrategia de la empresa, la remuneracin de los miembros de la Junta Directiva, inversiones y financiaciones. d) El Consejo de Vigilancia podr prever que las comisiones preparen las sesiones de dicho Consejo y que, adems, tomen las decisiones en lugar del mismo. 4. Composicin y remuneracin a) Al proponerse los cand idatos para ser miembros del Consejo de Vigilancia, se debe procurar que el Consejo de Vigilancia est integrado en todo momento por miembros que dispongan de los conocimientos, capacidades y experiencia profesional necesarios, y que adems, sean suficientemente independientes. Adems debe tenerse en cuenta
las actividades internacionales de la empresa, los posibles conflictos de intereses y un lmite de edad a determinar para los miembros del mismo. b) As se facilita tambin el asesoramiento y control independientes de la Junta Directiva por parte del Consejo de Vigilancia por el hecho de que no deben pertenecer al Consejo de Vigilancia ms de dos antiguos miembros de la Junta Directiva. Asimismo, los miembros del Consejo de Vigilancia no deben ejercer ningn tipo de funcin orgnica o realizar trabajos de asesora en empresas que sean competidores importantes. c) Cada miembro del Consejo de Vigilancia es responsable de disponer de suficiente tiempo para desempear su mandato. Aquella persona que pertenezca a la Junta Directiva de una compaa cotizada en Bolsa, no debe desempear ms de cinco mandatos en Consejos de Vigilancia de compaas cotizadas en bolsa externas al grupo. d) Por medio de la eleccin, o en su caso, la reeleccin de miembros del Consejo de Vigilancia en diferentes fechas y para diferentes perodos de mandato, pueden tenerse en cuenta necesidades de modificaciones. e) La remuneracin de los miembros del Consejo de Vigilancia se determina mediante acuerdo de la Junta General o en los estatutos. Para ello se tiene en cuenta la responsabilidad y el grado de las actividades de los miembros de dicho Consejo, as como la situacin econmica y la buena marcha de la empresa. Asimismo, se deben tener en cuenta los puestos de presidente y vicepresidente del Consejo de Vigilancia, as como la Presidencia y la pertenencia a las comisiones. Los miembros del Consejo de Vigilancia deben percibir una remuneracin fija y otra basada en los logros. La remuneracin basada en los logros debera contener elementos referidos a la buena marcha de la empresa a largo plazo. La remuneracin de los miembros del Consejo de Vigilancia debe detallarse en el anexo correspondiente a las cuentas anuales consolidadas, de forma individualizada, clasificndola en funcin de sus elementos. Tambin deben detallarse en el anexo, de forma separada, las retribuciones o las ventajas concedidas a los miembros del Consejo de Vigilancia por servicios prestados a ttulo personal, en especial servicios de asesora y mediacin. f) En caso de que un miembro del Consejo de Vigilancia haya participado personalmente en menos de la mitad de las sesiones celebradas durante el ejercicio, se debe mencionar este hecho en el informe del Consejo de Vigilancia. 5. Conflictos de intereses a) Todo miembro del Consejo de Vigilancia est comprometido con los intereses de la empresa. En sus decisiones no perseguir intereses personales ni utilizar para sus fines personales oportunidades comerciales que correspondan a la empresa. b) Todo miembro del Consejo de Vigilancia debe poner en conocimiento del Consejo de Vigilancia los conflictos de intereses, especialmente aquellos que se puedan crear con clientes, suministradores, entidades crediticias u otros socios comerciales debido a un asesoramiento o funcin orgnica. c) El Consejo de Vigilancia debe poner en conocimiento de la Junta General, a travs de su informe, los conflictos de intereses surgidos y el tratamiento dado a los mismos. Los conflictos de intereses relevantes y permanentes que se produzcan respecto a un miembro del Consejo de Vigilancia deben conducir a la terminacin del mandato. d) Los contratos de asesora as como otros servicios y obras entre un miembro del Consejo de Vigilancia y la compaa, necesitan la autorizacin del Consejo de Vigilancia. 6. Control de eficiencia El Consejo de Vigilancia debe controlar regularmente la eficiencia de sus actividades. VI. Transparencia
a) La Junta Directiva har pblicos inmediatamente aquellos hechos nuevos, que se hayan producido en el mbito de las actividades de la empresa y que no sean de dominio pblico, si, por sus efectos sobre la situacin del patrimonio y financiera, o sobre las actividades comerciales generales, pueden influir de forma significativa en la cotizacin burstil de los ttulos admitidos. b) Tan pronto la compaa tenga conocimiento de que alguien alcanza, sobrepasa o queda por debajo del 5, 10, 25, 50 75 % de los derechos de voto en la compaa, ya sea por adquisicin, venta o por otro medio, la Junta Directiva lo publicar inmediatamente. c) La compaa informar a todos los accionistas por igual. Debe poner inmediatamente a disposicin de stos, todas aquellas nuevas circunstancias que se hayan comunicado a los analistas financieros y otros destinatarios similares. d) Para garantizar que los accionistas e inversores sean informados puntualmente y de forma homognea, la compaa debe utilizar medios de comunicacin adecuados, como, por ejemplo, el Internet. e) Aquellas informaciones publicadas por la compaa en el extranjero en cumplimiento de las respectivas disposiciones del mercado de capitales deben publicarse sin demora tambin a nivel nacional. f) Los miembros de la Junta Directiva y del Consejo de Vigilancia de la compaa o de la empresa central, as como determinadas personas estrechamente relacionadas con stos, informarn de forma inmediata a la compaa de la adquisicin o emisin de acciones de la compaa o de los derechos de adquisicin o emisin con ellos relacionados (p. ej., opciones), as como de los derechos que dependen de forma directa de la cotizacin en Bolsa de la compaa. No se vern sujetas a publicacin la adquisicin basada en un contrato laboral, como parte integrante de la remuneracin, ni las transacciones de adquisicin y emisin de poca envergadura (25.000 euros en 30 das). La compaa har pblica la informacin de forma inmediata. En el anexo a las cuentas anuales consolidadas deben realizarse las menciones correspondientes. La titularidad de acciones, incluyendo las opciones, y dems derivados por parte de cada uno de los miembros de la Junta Directiva y del Consejo de Vigilancia, deben ser indicados en el caso de que directa o indirectamente sobrepasen el 1% de las acciones emitidas por la compaa. En el caso de que la titularidad de todos los miembros de la Junta Directiva y del Consejo de Vigilancia sobrepase el 1% de las acciones emitidas por la compaa, debe indicarse la titularidad total desglosada en Junta Directiva y Consejo de Vigilancia. g) En el marco de las permanentes tareas de pub licidad, deben publicarse en un calendario financiero, con la suficiente antelacin, las fechas de las publicaciones peridicas relevantes (entre ellas el informe de gestin, informes provisionales, Junta General de Accionistas). h) Las informaciones relacionadas con la compaa publicadas por la empresa deben estar disponibles tambin en la pgina de Internet de la compaa. La pgina de Internet debe estar estructurada de manera clara. Las publicaciones deberan realizarse tambin en idioma ingls. VII. Rendicin de cuentas y auditora de las cuentas 1. Rendicin de cuentas a) Los accionistas y los terceros son informados sobre todo mediante las cuentas anuales consolidadas y deben ser mantenidos al corriente durante el ejercicio mediante los informes provisionales. Las cuentas anuales consolidadas y los informes provisionales se deben formular cumpliendo con los principios contables reconocidos internacionalmente. Por razones societarias (clculo de distribucin, proteccin de los acreedores) se elaboran cuentas anuales segn las disposiciones nacionales (Cdigo de Comercio Alemn), que a su vez constituyen la base para la tributacin.
b) Las cuentas anuales consolidadas son elaboradas por la Junta Directiva y revisadas por el auditor y por el Consejo de Vigilancia. Las cuentas anuales consolidadas deben estar a disposicin del pblico dentro del plazo de 90 das posteriores a la finalizacin del ejercicio y los informes provisionales deben publicarse en el plazo de 45 das posteriores a la finalizacin del perodo de informacin. c) Las cuentas anuales consolidadas deben contener datos concretos sobre programas de la compaa de opcin de compra de acciones y sistemas similares de incentivos basados en los ttulos. d) La compaa debe publicar una lista de terceras empresas en las que posea una participacin relevante. Las existencias de acciones para negociar de instituciones de crdito y financieras que no conlleven derechos de voto no son tenidas en cuenta a estos efectos. Deben indicarse: nombre y sede de la compaa, importe de la participacin, importe del capital propio y resultado del ltimo ejercicio. e) Las cuentas anuales consolidadas deben reflejar las relaciones con accionistas que segn la normativa contable vigente estn calificados como personas estrechamente vinculadas. 2. Auditora de las cuentas a) Antes de la presentacin del candidato propuesto, el Consejo de Vigilancia, y en su caso, la Comisin de Auditora deben solicitar del auditor previsto, una declaracin sobre las relaciones profesionales, financieras u otras del auditor o los rganos y directivos de la compaa auditora, por una parte, y la compaa y los miembros de sus rganos por otra parte, las cuales pudieran suscitar dudas en cuanto a su independencia. La declaracin tamb in debe incluir datos referentes a otras prestaciones de servicios a la compaa, especialmente en el sector del asesoramiento, que se hayan realizado durante el ejercicio pasado o se hayan establecido contractualmente para el prximo ao. El Consejo de Vigilancia debe acordar con el auditor, que el Presidente del Consejo de Vigilancia o, en su caso, del Comit de Auditora sea informado inmediatamente sobre posibles motivos de exclusin o inhibicin que pudieran presentarse durante la auditora, en caso de que stos no sean eliminados sin demora. b) El Consejo de Vigilancia encarga al auditor la realizacin de la auditora y ambos fijan conjuntamente los honorarios. c) El Consejo de Vigilancia debe acordar con el auditor que ste le informe sin demora sobre todas las averiguaciones e incidentes que se pongan de manifiesto durante la realizacin de la auditora y que sean relevantes para los deberes del Consejo de Vigilancia. El Consejo de Vigilancia debe acordar con el auditor que ste le informe o, en su caso, que indique en el informe de auditora aquellas circunstancias que se pongan de manifiesto durante la realizacin de la auditora y que resulten de una incorreccin en las declaraciones hechas por la Junta Directiva y el Consejo de Vigilancia en relacin al Cdigo. d) El auditor participa en las deliberaciones del Consejo de Vigilancia relativas a las cuentas anuales y a las cuentas consolidadas, e informa sobre las conclusiones relevantes de la auditora. 1 En este texto, el trmino de mandataires sociaux (traducido como corporate officers) se aplica al presidente del Consejo, al director gerente y al director ejecutivo de las sociedades que tengan un Consejo de Administracin, y al presidente y a los miembros del Consejo de gestin en el caso de sociedades gobernadas por un Consejo de gestin y por un Consejo de supervisin. 2 Esto se basa en los artculos L.225-23 y L.225-27 y siguientes del Cdigo de Comercio, respectivamente. Adems, la Ley limita a un mximo de tres el nmero de
consejeros que estn ligados a la sociedad por contratos de empleo (artculo L.225-22 de Cdigo citado). 3 O estar vinculado directa o indirectamente a alguna de estas categoras. 4 Como gua prctica, la prdida del estatus de consejero independiente con base en este criterio debera ocurrir slo cuando expire el cargo al que afecte el lmite de los doce aos. 5 En el Derecho francs, la duracin del mandato en el cargo est fijada en reglamentos de desarrollo de las leyes pertinentes, y establecen que no pueda superar los seis aos. 6 Artculo L.225-102-1 del Cdigo de Comercio. 7 A no ser que el tenedor est dispuesto al pago de las deducciones obligatorias en su nmina y de que tributen por el impuesto sobre la renta al tipo marginal aplicable para las ganancias derivadas del capital. 8 sta es una nueva oficina creada a resultas de la fusin entre la Comisin des Oprations de Bourse (COB) y el Conseil des Marchs Financiers (CMF).
Cdigo Italiano de gobierno corporativo
COMIT PARA EL GOBIERNO CORPORATIVO DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS Edicin revisada: julio de 2002 NDICE I. Papel del consejo de administracin II. Composicin del consejo de administracin III. Consejeros independientes IV. El Presidente del consejo de administracin V. Informacin disponible para el consejo de administracin VI. Informacin confidencial VII. Nombramiento de los consejeros VIII. Remuneracin de los consejeros IX. Control interno X. Comit de control interno XI. operaciones con terceros XII. Relaciones con inversores institucionales. y otros accionistas XIII. Junta de accionistas XIV. Miembros del consejo de auditores I. Papel del consejo de administracin Las sociedades que cotizan en Bolsa se gobiernan por un Consejo de Administracin que se rene a intervalos regulares y que adopta una organizacin y un modus operandi que les capacita para garantizar de manera realista y eficiente el cumplimiento de sus funciones. El comit cree que la responsabilidad del Consejo de Administracin de una sociedad cotizada es la determinar los objetivos estratgicos de la misma y asegurar su cumplimiento. En este sentido, el Consejo realiza una funcin de liderazgo que se lleva a cabo no slo a travs de las reuniones del Consejo, que tienen lugar a intervalos regulares, sino tambin a travs del compromiso efectivo de cada director en tales reuniones y el de los comits del Consejo. El comit, al mismo tiempo que reconoce que los acuerdos de accionistas pueden tener una funcin til en el gobierno de las sociedades cotizadas, expresa su confianza de que el papel central del Consejo de Administracin siempre ser garantizado. Adems, recomienda que el consejo de las sociedades cotizadas que pertenezcan a un grupo debera mantener una mano firme en la administracin y trabajar con vistas a la creacin de un valor mximo para sus propios accionistas, aunque dentro de la estructura de la coordinacin estratgica y operacional que disponga el holding societario. El Consejo de Administracin deber examinar y aprobar la estrategia de la sociedad, los planes financieros y operacionales y la estructura corporativa del grupo cuya cabeza representan. Delegar poderes en los consejeros y en el comit ejecutivo y revocarlos; especificar los lmites de los poderes delegados, la manera de ejercerlos y la frecuencia, que como norma general no ser menor al de una vez cada tres meses, momento en el que estos rganos debern informar al Consejo de la actividad llevada a cabo en el ejercicio de los poderes que se les haya delegado. Determinar, tras examinar la propuesta del comit especial y de consultar al Consejo de auditores, la remuneracin de los consejeros y de aquellos consejeros que han sido nombrados para puestos especiales dentro de la sociedad y, cuando la Junta de
accionistas no lo haya hecho por s misma, establecer la cantidad total a la que los miembros del Consejo y del comit ejecutivo tienen derecho. Supervisar el rendimiento general de la sociedad, haciendo especial referencia a las situaciones de conflicto de inters, prestando particular atencin a la info rmacin recibida del comit (cuando exista), de los consejeros y del comit de control interno, y comparando peridicamente los resultados alcanzados con los previstos. Examinar y aprobar las transacciones que tengan un impacto significativo en la rentabilidad de la sociedad, en sus activos, en el pasivo y en la situacin financiera; con especial referencia a las transacciones que involucren a terceros. Comprobar la adecuacin de la estructura general organizativa y administrativa establecida por los consejeros de la sociedad y del Grupo. Informar a los accionistas en las Juntas Generales de Accionistas. Como se ha declarado, las tareas del Consejo de Administracin incluyen la de servir de gua estratgica y organizativa para el Grupo. El Consejo tambin es el rgano colectivo responsable de la verificacin de la existencia de los controles necesarios para supervisar el rendimiento de la sociedad. Adems, el Consejo tiene autoridad para nombrar a uno o varios consejeros gerentes y al comit ejecutivo, requirindoles, sin embargo, para que entreguen la informacin adecuada respecto al ejercicio de los poderes que les hayan sido delegados. El comit cree que el Consejo tiene el derecho y el inters de observar que no haya una concentracin de poder significativa en el proceso de toma de decisiones dentro de los rganos con poder delegado, sin que haya un adecuado sistema de control. De hecho, aunque es cierto que es necesario que las sociedades estn dotadas con un liderazgo ejecutivo fuerte con los poderes adecuados y capaz de ejercitarlos con plenitud, es igualmente necesario que el Consejo de Administracin, de manera colectiva, supervise cmo se administra el negocio de una manera predeterminada y convenida. En todo caso, el comit recomienda que, adems de los asuntos reservados a los consejeros y de los reservados al Consejo por ley o por reglamentos, los poderes delegados a los consejeros no deberan alcanzar a las transacciones ms importantes (incluyendo, en particular, aquellas relacionadas con terceros), cuyo examen y aprobacin se mantiene bajo la exclusiva responsabilidad del Consejo. El comit recomienda que el Consejo de Administracin debera establecer los criterios y las directrices para poder identificar tales transacciones. La informacin que se entregue a la Junta General de Accionistas deber ser suficientemente detallada, de manera que puedan entenderse las ventajas que las operaciones ofrezcan a la sociedad. El nombramiento de un comit ejecutivo no descarga al Consejo de Administracin de ninguna de las tareas que se les haya asignado de acuerdo a este artculo. Los consejeros actuarn y decidirn de manera autnoma, con pleno conocimiento de los hechos, persiguiendo el objetivo de la creacin de valor para los accionistas. Los consejeros aceptarn su nombramiento para el Consejo cuando estimen que pueden dedicar el tiempo necesario al cumplimiento diligente de sus obligaciones, tomando en consideracin, entre otras cosas, el nmero de cargos que ocupen en otras sociedades cotizadas en mercados regulados, incluyendo las extranjeras, las sociedades financieras, bancos, compaas de seguro y grandes corporaciones. El comit recomienda que cada consejero debiera llevar a cabo sus funciones de una manera esforzada, y que las decisiones de Consejo debieran ser tomadas por consenso por los consejeros que tengan un conocimiento completo de los hechos sobre los que haya que discutir y tomar la decisin. Las decisiones de cada consejero son autnomas hasta el extremo de que son tomadas a la luz de una va loracin independiente de los hechos en inters de la generalidad de los accionistas. De acuerdo a esto, incluso cuando las opciones operativas ya hayan
sido ponderadas por los accionistas (individualmente o a travs de un acuerdo de accionistas), cada consejero ser requerido para que emita su voto de manera autnoma, buscando aquellas opciones que puede confiarse que maximicen el valor del accionista. La creacin del valor para la generalidad de los accionistas es el objetivo primario que los consejeros de las sociedades cotizadas tienen que alcanzar. Situar el nfasis en el valor del accionista, aparte de reflejar el enfoque que prevalece internacionalmente, est en conformidad con el derecho italiano, que toma el inters de los accionistas como parmetro de referencia para la accin de los que lideran la sociedad. Para las sociedades cotizadas, adems, la promocin del valor de las acciones es tambin una premisa indispensable para una relacin rentable con el mercado financiero. Se requiere la independencia de juicio en las decisiones de todos los consejeros, tanto de los ejecutivos o no, sin que sea relevante que estos ltimos sean independientes en el sentido del artculo 3. La referencia al tiempo dedicado para el cumplimiento diligente de sus obligaciones por parte de los consejeros, confirma el principio de que todos los consejeros estn individualmente sujetos a realizar un particular compromiso respecto a su cargo, de manera que las sociedades puedan beneficiarse de su experiencia. Todo consejero es de esta forma responsable de la valoracin por adelantado de su capacidad para desempear su papel de forma diligente y efectiva. Cada ao el Consejo reunir la informacin sobre los cargos que ocupen los consejeros en Consejos de Administracin o de auditores de otras sociedades cotizadas y de sociedades de otras categoras especificadas en el texto, y publicar los resultados en el informe de operaciones. Los consejeros tienen que conocer las obligaciones y responsabilidades asociadas a su funcin. Los consejeros tomarn los pasos necesarios para mantener al Consejo informado de los cambios regulatorios y estatutarios relativos a la sociedad y a sus rganos de gobierno. El comit cree que depende de cada consejero en particular el conocer sus obligaciones y responsabilidades asociadas al cargo de consejero. Los consejeros gerentes tienen que dar los pasos necesarios para asegurar que los consejeros estn al da de las innovaciones en la estructura legal en la cual opera la sociedad, especialmente sobre las disposiciones legales que afecten al rendimiento de las funciones de consejero. II. Composicin del consejo de administracin El Consejo de Administracin estar compuesto de consejeros ejecutivos (entre otros, consejeros gerentes, incluyendo el presidente cuando haya delegado poderes, y aquellos consejeros que ejerzan funciones gerenciales en la sociedad) y los consejeros no ejecutivos. El nmero y el estatus de los consejeros no ejecutivos deber ser tal que sus opiniones tengan un peso significativo en la toma de decisiones en el Consejo. En referencia a un uso muy frecuente, debera anotarse que la asignacin de poderes exclusivamente para casos de emergencia a consejeros que no tengan potestades operativas delegadas no les cualifica como consejeros ejecutivos. Los consejeros no ejecutivos debern manifestar su experiencia especfica en las discusiones del Consejo y contribuir en la toma de decisiones que sean congruentes con los intereses de los accionistas. En Italia normalmente el nmero de consejeros no ejecutivos supera al de consejeros ejecutivos. El comit recomienda que, en la prctica, cada sociedad debera determinar el nmero, la experiencia y los rasgos personales de sus consejeros no ejecutivos en relacin con su tamao, la complejidad y l a naturaleza especfica de su sector de actividad, y el nmero total de miembros del Consejo.
El hecho de que los poderes para la toma de decisiones en la gestin diaria de la sociedad se encuentren delegados en algunos consejeros no resta importancia al Consejo de Administracin, que es capaz de en el ejercicio de sus cometidos estratgicos y de supervisin expresar juicios de autoridad que son fruto de una discusin autntica entre personas cualificadas profesionalmente. El papel primario del componente no ejecutivo es el de realizar una contribucin positiva al logro de estos cometidos. Los consejeros no ejecutivos enriquecen las discusiones del Consejo con la experiencia adquirida fuera de la sociedad, ya sea de naturaleza estratgica general, o tcnica y especfica. Tal experiencia permite analizar los asuntos que se discutan desde diferentes puntos de vista, y ayuda a fomentar el debate dialctico que es el requisito distintivo de las decisiones colectivas ponderadas y conscientes. La contribucin de los consejeros no ejecutivos tambin es til en asuntos donde el inters de los consejeros ejecutivos y el inters ms general de los accionistas puedan no coincidir. De hecho, el componente no ejecutivo del Consejo, al no estar implicado en la gestin dir ecta de la sociedad, puede valorar las propuestas y la conducta de los consejeros ejecutivos con un distanciamiento mayor. III. Consejeros independientes Un nmero adecuado de consejeros no ejecutivos deber ser independiente, en el sentido de que: No hayan mantenido, directa o indirectamente o a favor de terceros, relaciones comerciales recientemente con la sociedad, sus filiales, los consejeros ejecutivos o el accionista o grupo de accionistas que controle la sociedad, y que tengan una capacidad significativa para influenciar su juicio autnomo. No posean, directa o indirectamente o en nombre de terceros, una cantidad de acciones que les capacite para controlar la sociedad o ejercitar una influencia considerable sobre ella, ni participar en los acuerdos de la Junta de accionistas para controlar la sociedad. No sean miembros de la familia inmediata de los consejeros ejecutivos de la sociedad o de las personas en las situaciones a la que se refieren los puntos a) y b). La independencia de los consejeros deber valorarse peridicamente por el Consejo de Administracin en base a la informacin puesta a disposicin por cada parte interesada. Los resultados de la valoracin debern ser comunicados al mercado. Se requiere la independencia de juicio respecto de todos los consejeros, tanto ejecutivos como no: consejeros que sean conscientes de sus obligaciones y derechos asociados a su posicin siempre supone un juicio independiente en sus actividades. En particular, los consejeros no ejecutivos, desde que no estn directamente involucrados en el da a da de la sociedad, estn cualificados para aportar a la sociedad un juicio independiente e imparcial sobre las resoluciones propuestas por los consejeros gerentes. El comit recomienda que, en lnea con la prctica internacional, debera elegirse a un nmero de consejeros independientes en los Consejos de las sociedades cotizadas, que se encuentre en una relacin adecuada respecto al nmero total de consejeros no ejecutivos, y significativa en trminos de representatividad. El papel de los consejeros independientes es importante, no slo en las discusiones en el Consejo, sino tambin por su participacin en los comits, de los que se tratar con posterioridad en este cdigo, nombrados por el Consejo de Administracin para tratar con cuestiones delicadas y fuentes de conflictos de inters potenciales. El comit seala que el aspecto ms delicado de las sociedades en las que hay una amplia base accionarial consiste en alinear los intereses de los consejeros gerentes con aqullos de los accionistas. En tales sociedades, por lo tanto, el aspecto predominante es su independencia de los de administracin.
Por contraste, donde la propiedad est concentrada, o un grupo de accionistas que ejerzan el control pueda identificarse, el problema de alinear los intereses de los consejeros con los de los accionistas continuar existiendo, pero emerge la necesidad de que algunos consejeros sean independientes de los accionistas que ejerzan el control, para permitir que el Consejo pueda verificar que los conflictos potenciales entre los intereses de la sociedad y los de los accionistas que controlan puedan ser valorados con una independencia de juicio pertinente. El comit reconoce que, sin embargo, esta necesidad puede atenuarse cuando la sociedad est controlada por una pluralidad de personas independientes mutuamente, ninguno de los cuales est en posicin de ejercitar una influencia dominante. La adecuacin del nmero de consejeros independientes tambin depende de si la sociedad pertenece a un grupo, a la vista del principio de autonoma operacional recogido en las normas de la Bolsa de valores en conformidad con la prctica internacional. El comit recomienda que all donde una sociedad est controlada por otra sociedad cotizada, el nmero de tales consejeros debera permitir la formacin de un comit interno de control compuesto exclusivamente por consejeros independientes. El comit tambin recomienda que cuando el emisor est controlado por una sociedad cotizada, o que opere directamente o a travs de sus filiales, en el mismo sector o en contiguos, la composicin del Consejo de Administracin del emisor debera asegurar las condiciones adecuadas de autonoma de gestin y as la maximizacin de los objetivos financieros y econmicos del propio emisor. La clasificacin de los consejeros no ejecutivos como independientes no implica ningn valor particular, ni positivo ni negativo, sino simplemente el resultado de un hecho: la ausencia, como declara la norma, de relaciones empresariales con los consejeros de la sociedad (especialmente en sociedades con una amplia base accionarial) y respecto a los accionistas que ejercen el control (especialmente en sociedades con una propiedad concentrada) que, a la vista de su importancia (que ser evaluada en cada caso), afectase a su independencia de juicio y a su valoracin imparcial de la gestin de los administradores. Por el contrario, el sueldo de un consejero y la propiedad sobre acciones de un tamao que no otorgue el control de la sociedad en cuestin, o una influencia considerable sobre la misma, no violan el requisito de independencia. La valoracin de la independencia de cada consejero se hace tomando en conjunto al Consejo de Administracin. El comit no cree que la indicacin de unos criterios precisos, cuantitativos o de otro tipo, fuese de ayuda a este respecto. En lo que atae a las operaciones empresariales de los consejeros, lo que importa es su relevancia ms que el hecho de que se hayan llevado a cabo en condiciones de mercado. En el caso de negocios concluidos con anterioridad, debera hacerse una referencia al ejercicio financiero precedente y en lo que atae al trabajo, las relaciones y funciones del consejero ejecutivo, en los tres ejercicios financieros precedentes. Respecto a la valoracin de la independencia, los negocios indirectos y las relaciones accionariales tambin se toman en consideracin. Por lo tanto, es necesario considerar las relaciones entre: por un lado, los consejeros, los miembros de sus familias, las asociaciones profesionales de las que forman parte, las sociedades que ellos o sus familiares controlen directa o indirectamente, y las sociedades en las que tales personas sean consejeros o ejecutivos y, por otro, la sociedad en cuestin, los accionistas que, directa o indirectamente, la controlen, los consejeros ejecutivos y las sociedades que tales personas controlen directa o indirectamente. La estructura legal en Italia de los rganos de gobierno implica que es posible para los miembros del Comit Ejecutivo ser considerados como consejeros no ejecutivos e independientes en la medida en que este comit como rgano colectivo no atribuya poderes individuales a sus miembros.
Por ltimo, el Comit cree que la presencia en el Consejo de Administracin de miembros que puedan ser considerados independientes es la mejor manera de garantizar la composicin de los intereses de todos los accionistas, ya sean de la mayora o de la minora. De manera acorde, en el ejercicio correcto de los derechos de los consejeros elegidos, es imposible que los consejeros independientes sean propuestos por la mayora de los accionistas, o por los que ejercen el control; la independencia es una cualidad objetiva que no puede resultar afectada por el tipo de accionista que haga la propue sta. IV. El presidente del consejo de administracin El presidente deber convocar las reuniones del Consejo y deber dar los pasos para asegurar que los miembros del Consejo dispongan con una antelacin razonable respecto a la fecha de la reunin (excepto en caso de necesidad y urgencia) de la documentacin e informacin necesaria para que el Consejo pueda expresar una visin informada respecto a los asuntos que tenga que examinar y aprobar. El presidente deber coordinar las actividades del Consejo de Ad ministratcin y moderar las reuniones. Cuando, para promover una gestin realista y eficiente de la sociedad, el Consejo haya delegado poderes en el presidente, deber hacer pblica la informacin adecuada en su informe anual respecto a los poderes delegados siguiendo la eleccin organizativa. El comit opina que el papel del presidente es fundamental para asegurar el trabajo efectivo del Consejo y un gobierno corporativo eficiente. El presidente es responsable de convocar las reuniones, fijar el orden del da, disponer (de la forma convenida con lo consejeros) para que se distribuya la informacin de una manera adecuada y puntual (especialmente a los consejeros no ejecutivos) y asegurar que todos los consejeros puedan hacer una contribucin reconocible y fundamentada en las discusiones del Consejo. En los casos de necesidad y urgencia, se pueden suscitar excepciones a los requisitos respecto a la informacin precedente. El comit considera que en algunas circunstancias la naturaleza de los asuntos que se vayan a discutir, la necesidad de confidencialidad (especialmente para las sociedades cuya actividad requiera la implicacin de intereses por parte de terceros) y la rapidez con la que el Consejo deba decidir, puede imponer lmites respecto a la informacin que se haga circular. El comit considera que, en principio, los presidentes y los consejeros tienen cada uno sus cometidos, pero seala que no es infrecuente en Italia que la persona ostente dos cargos o que algunos poderes de gestin sean delegados en la persona del presidente, incluso cuando haya consejeros gerentes. Respecto a los poderes delegados al presidente, se le considerar a esos efectos como si de un consejero gerente se tratase. El comit cree, por lo tanto, que el Consejo de Administracin, cuando lo estime conveniente para lograr una gestin eficiente de la sociedad, tiene el derecho de delegar poderes gestores en el presidente, ya sea solo o junto a otros, en tal caso el Consejo debera incluir la informacin adecuada en su Informe anual respecto a los cometidos y responsabilidades del presidente y de los consejeros gerentes. V. Informacin disponible para el consejo de administracin El Comit Ejecutivo en la persona de su presidente y los consejeros informarn con carcter peridico al Consejo de Administracin sobre las actividades realizadas en el ejercicio de sus poderes delegados. Los rganos que tengan poderes delegados debern tambin disponer la informacin adecuada respecto a las transacciones que sean atpicas, poco usuales o relacionadas con terceros, y cuyo examen y aprobacin no estn reservadas al Consejo de Administracin.
Entregarn la misma informacin al Consejo de Administracin y al Consejo de auditores. El comit recomienda que el ejercicio de las facultades delegadas en los consejeros gerentes y en el Comit Ejecutivo debieran acompaarse de la entrega de una informacin regular y adecuada para el Consejo, de acuerdo a unos principios. El intervalo entre tales informes depende de la importancia de los poderes delegados y de la frecuencia con que se ejerciten, y tambin puede variar respecto a cada sector en el que la sociedad opere y el tamao de la misma. El comit recomienda que los rganos con facultades delegadas deberan prestar una atencin particular (y disponer la informacin especfica) a los asuntos ms delicados, entre otros, a las transacciones que sean atpicas, inusuales o realizadas con terceros. Tales operaciones, que son legtimas cuando se realizan en el inters de la sociedad, deben, sin embargo, ser aprobadas por el Consejo de Administracin en su conjunto, cuando tengan una significacin particular como a las que hace referencia el artculo 1.2, subprrafo e), y sern informadas adecuadamente a los miembros del Consejo, cuando se lleven a cabo en virtud de los poderes delegados o de significacin material poco importante. Por ltimo, el comit cree que, ya que se requiere por ley que el Consejo de Administracin informe al consejo de auditores, todos los consejeros deberan poseer al menos la misma informacin que se haya entregado al consejo de auditores. VI. Informacin confidencial Los consejeros asegurarn el manejo correcto de la informacin confidencial; con este fin propondrn al Consejo de Administracin la adopcin de unos procedimientos interno s para su manejo interno y para la comunicacin a terceros de la informacin relativa a la sociedad, con especial referencia a aquella que pueda ser sensible para el precio, y la informacin que haga referencia a las operaciones que involucren instrumentos financieros, llevadas a cabo por personas cuyos cargos les permita acceder a informacin relevante. Se requiere que todos los consejeros traten los documentos y la informacin que puedan adquirir en el ejercicio de sus obligaciones como confidenciales, y que cumplan con los procedimientos adoptados para la comunicacin a terceros de tales documentos e informacin. Las sociedades cotizadas, vista la importancia de la comunicacin de informacin, tanto para los inversores como para la formacin regular de los precios en los mercados financieros en que coticen, deben prestar una atencin particular a la difusin de la informacin a terceros, especialmente si pudiese afectar al precio de la accin. El comit recomienda, inter alia debido al valor positivo de la correcta comunicacin de informacin al mercado, que las sociedades cotizadas deberan adoptar unos procedimientos internos para el manejo de tal informacin, de forma que pueda prevenirse la comunicacin de forma selectiva (entre otros, su entrega a personas con antelacin, como accionistas, periodistas o analistas) o de una manera incompleta, inadecuada y prematura. Se requiere que los consejeros propongan la adopcin de tales procedimientos al Consejo de Administracin y que cuiden del manejo de la informacin confidencial y de la comunicacin al mercado de la informacin sensible para el valor. El sistema de utilizacin de informacin incluira un cdigo que estableciese la reglamentacin aplicable, y que tendra que ser redactado por todo emisor, donde se establezcan los requisitos para la comunicacin de operaciones que impliquen instrumentos financieros realizadas por consejeros, gerentes, miembros del consejo de auditores y otras personas cuyas posiciones les permitan acceder a informacin pertinente (conocidas como personas relevantes). Al identificar a estas personas, los
emisores pueden tambin considerar como tales a los responsables de las divisiones operativas, los servicios legales y corporativos, de las relaciones externas y financieras. Se requiere que los emisores informen a las personas afectadas de sus obligaciones en referencia a las operaciones que queden cubiertas por el cdigo y les provean de la asistencia necesaria para asegurar que tales operaciones puedan ser notificadas a la sociedad tan pronto como sea posible y de la manera que esta ltima establezca, incluyendo la transmisin electrnica. Cada emisor debera valorar en qu medida sera deseable la especificacin de intervalos ms cortos que los establecidos en los reglamentos para la comunicacin al pblico de informacin sobre operaciones llevadas a cabo por las personas relevantes. El comit piensa que debe subrayar la naturaleza absolutamente confidencial de la informacin que los consejeros pueden manejar en el desempeo de sus funciones, y pedirles que cumplan con los procedimientos para la comunicacin de informacin a terceros. VII. Nombramiento de consejeros Las propuestas para el nombramiento del cargo de consejero, acompaadas de la informacin detallada respecto a los rasgos personales y las cualificaciones profesionales de los candidatos con una indicacin donde sea apropiada respecto a la capacidad para poder ser nombrado consejero independiente de acuerdo a la definicin del artculo 3, deber depositarse en la oficina de la sociedad al menos con diez das de antelacin antes de la fecha que se fije para la Junta de accionistas, o en el momento en el que se depositen las listas de electores, si hay una fecha dispuesta para ello. Cuando el Consejo de Administracin haya establecido un comit de propuesta de candidatos para el nombramiento del cargo de consejero, la mayora de los miembros de tal comit no podrn ser consejero ejecutivo. El comit recomienda que la eleccin de los miembros del Consejo de Administracin debiera tener lugar de acuerdo a un procedimiento transparente. En general, las propuestas para la eleccin de consejeros se presentan por la mayora de los accionistas, o de los que ejerzan el control, que realizarn una seleccin preliminar de los candidatos. En el caso de las sociedades con una amplia base de accionistas, los candidatos son propuestos por medio de listas de electores dispuestas en los reglamentos, por la minora de los accionistas, o por los que no ejerzan el control. En ambos casos ir en el inters de la generalidad de los accionistas el poder conocer los rasgos personales y las cualificaciones profesionales de los candidatos (as como los cargos que ostenten) con la suficiente antelacin para que les sea posible emitir sus votos de una manera informada, especialmente para el caso de los inversores institucionales, que con frecuencia estn representados en las Juntas Generales. El comit opina que tambin es posible la valoracin de tales caractersticas a la luz de los puestos que cada candidato sea llamado a desempear en la sociedad (presidente, consejero gerente, miembro del Comit Ejecutivo, etc.). El comit ha contemplado la posibilidad de que las sociedades cotizadas nombren un comit de nominacin para proponer candidatos a la eleccin, especialmente cuando el Consejo vea que ser difcil para los accionistas realizar propuestas, como puede ser el caso de las sociedades cotizadas con una amplia base de accionistas. En tales casos, el comit recomienda el establecimiento de un comit de propuesta, pero reconoce que la funcin puede ser llevada a cabo por el mismo Consejo de Administracin cuando sea pequeo. Este comit, que puede recibir obviamente propuestas de los accionistas, as como realizar las suyas propias, sirve al propsito primario de hacer el proceso de seleccin transparente. La mayora de los miembros del comit deberan ser consejeros no ejecutivos.
VIII. Remuneracin de los consejeros El Consejo de Administracin formar un comit de remuneracin y de planes de remuneracin basados en acciones y en opciones sobre las mismas. El comit, cuya mayora de miembros deberan ser consejeros no ejecutivos, deber someter propuestas al Consejo, sin la presencia de las personas afectadas, respecto a la remuneracin de los consejeros gerentes, y de aquellos consejeros que hayan sido nombrados para cargos particulares y, a propuesta de los consejeros gerentes, respecto a los criterios que deben utilizarse para la determinacin de la remuneracin de los altos cargos de la sociedad. Con este fin el comit puede contratar a consultores externos con cargo al presupuesto de la sociedad. La cuestin de la remuneracin de los consejeros gerentes y de aquellos que tienen confiadas misiones especiales puede en casi todas las sociedades cotizadas basarse en una prctica similar a la que se intenta institucionalizar aqu. De hecho, la preparacin de la propuesta para tal remuneracin es delegada de forma habitual en consejeros que no sean ejecutivos o, en todo caso, que sean capaces de formular propuestas sin incurrir en conflictos de inters. El comit recomienda el nombramiento de un comit de remuneracin que est formado fundamentalmente por consejeros no ejecutivos, algo que no entraa ningn problema desde el punto de vista del derecho italiano en la medida en que, de conformidad con el segundo prrafo del artculo 2389 del Cdigo civil, la funcin del comit consiste slo en hacer propuestas, de manera que el poder para establecer la remuneracin de los consejeros nombrados para cargos especiales de acuerdo con los estatutos de la sociedad, permanece en el Consejo de Administracin. Al comit de remuneracin tambin se le confa la tarea de la identificacin y propuesta al Consejo, con base en las indicaciones realizadas por los consejeros gerentes, de la adopcin de los criterios remunerativos de los altos cargos gerenciales de la sociedad, que sean capaces de atraer y motivar a personas con una experiencia y habilidad adecuadas. El comit puede dejarse asesorar por consultores, que pueden ser tiles para recabar la necesaria informacin respecto a los criterios de mercado en los sistemas de remuneracin. La determinacin de las polticas y los niveles de remuneracin sigue siendo obviamente una tarea que recae en los consejeros gerentes. Como regla general, al determinar la remuneracin total liquidable a los consejeros gerentes, el Consejo de Administracin dispondr que una parte est vinculada a la rentabilidad de la sociedad, y, posiblemente, al logro de objetivos especficos marcados con antelacin por el mismo Consejo de Administracin. El comit cree que la estructuracin apropiada de la remuneracin total de los consejeros es uno de los medios principales para alinear sus intereses con los de los accionistas y que el sistema de remuneracin variable vinculada a resultados, incluyendo las opciones sobre acciones, pueden hacer ms fcil motivar al conjunto de la gerencia y promover su lealtad. IX. Control interno El sistema de control interno es el conjunto de procesos que sirve para vigilar la eficiencia de las operaciones de la sociedad, la confianza en la informacin financiera, el cumplimiento de las leyes y reglamentaciones, y la salvaguarda de los activos de la sociedad. El Consejo de Administracin es responsable del sistema de control interno; dispondr las directrices del sistema, comprobar peridicamente si es adecuado y que trabaje de forma correcta, y verificar que los riesgos que encara la sociedad estn identificados y gestionados de manera apropiada. Los consejeros gerentes identificarn los riesgos principales a los que est expuesta la sociedad, y los sometern al Consejo de Administracin para su examen; llevarn a
cabo las lneas directrices dispuestas por el Consejo de Administracin para el planeamiento, la operatividad y la vigilancia del sistema de control interno, y nombrarn a una o ms personas para que lo implementen y les dotarn de los recursos adecuados. Las personas que sean nombradas para implementar el sistema de control interno debern estar situadas jerrquicamente bajo una persona responsable de las operaciones, e informarn de sus actividades a los consejeros gerentes y al comit de control interno (algo que se dispone por el artculo 10), y a los miembros del consejo de auditores. El comit es consciente de que ningn sistema de control es capaz de prevenir de manera completa que ocurran sucesos que provoquen prdidas inesperadas, o que se produzcan falsas expectativas no intencionadas respecto a hechos operativos, pero cree que el establecimiento de un sistema efectivo de control interno es un aspecto clave para el buen gobierno de las sociedades cotizadas. El sistema de control puede estar organizado de diversas maneras, de acuerdo a la situacin de cada sociedad. De acuerdo a la prctica internacional, derivada del trabajo del comit de organizaciones que patrocinan la Treadway Comisin (el Informe COSO), la definicin adoptada hace hincapi en la naturaleza del proceso que implica a todas las funciones de la sociedad, y que se dirige al cumplimiento de los cuatro objetivos principales indicados en el texto. La responsabilidad respecto al sistema de control interno reposa en el Consejo de Administracin. El comit recomienda que debera asignarse a este rgano la tarea de plasmar las lneas directrices para el control interno y la gestin del riesgo, y la de comprobar de forma peridica el funcionamiento del sistema de control interno, asistido por el comit de control interno, y las personan nombradas para llevarlo a efecto. A la luz de la mejor prctica que se lleva a cabo por sociedades cotizadas y de las normas de supervisin aplicables a algunas categoras de intermediarios financieros, el comit recomienda que las personas que nombren para aplicar el sistema de control interno deberan estar libres de ataduras jerrquicas respecto a las personas que tengan bajo su control, para prevenir cualquier interferencia en su independencia de juicio. En las compaas que tengan una funcin de auditora externa, las personas nombradas para llevar a cabo el sistema de control interno tambin pueden hacer cabeza en la funcin de auditora interna. En las sociedades que no tengan una oficina de auditora interna, el Consejo de Administracin debera valorar de forma peridica si sera deseable establecerla. El sistema de control interno cubre tanto los riesgos financieros como los operativos, incluyendo, por lo tanto, los que surjan en conexin con la efectividad y la eficiencia de las operaciones, y el cumplimiento de las leyes y reglamentaciones. Las personan n ombradas para llevar a efecto el sistema de control interno debern informar a los consejeros gerentes, para permitirles intervenir de manera pronta cuando sea necesario, y al comit de control interno y al consejo de auditores para mantenerles informados de los resultados de su trabajo. X. Comit de control interno El Consejo de Administracin nombrar un comit de control interno, encargado de la tarea de dar consejo y hacer propuestas, compuesto por consejeros no ejecutivos, de los cuales la mayora deber ser independiente. El presidente del consejo de auditores u otro auditor nombrado por los mismos tomar parte en las reuniones del comit. En particular, el comit de control interno: Asistir al Consejo en el cumplimiento de las tareas a las que se refiere el artculo 9.2.
Valorar el programa de trabajo elaborado por las personas responsables del control interno, y recibir sus informes peridicos. Valorar, junto a los jefes de administracin y a los auditores externos, si los criterios contables adoptados son apropiados y, en el caso de grupos, su uniformidad con vistas a la preparacin de las cuentas consolidadas. Valorar las propuestas presentadas por la firmas auditoras para obtener el encargo de auditar, el programa de trabajo para llevar a cabo la auditora, y los resultados expuestos en el informe de los auditores, as como su carta de sugerencias. Informar al Consejo de Administracin respecto a su actividad y a la adecuacin del sistema de control interno al menos una vez cada seis meses, en el momento en el que las cuentas anuales y de mitad del ejercicio deban ser aprobadas. Llevar a cabo las dems labores que se le confen por el Consejo de Administracin, particularmente en lo que hace referencia a las relaciones con la firma auditora. El comit recomienda que el Consejo de Administracin, al ejercer sus obligaciones de supervisin, debera nombrar un comit de control interno encargado de la tarea de analizar y afrontar los problemas de importancia para el control de las actividades de la sociedad. Este comit es el rgano formalmente establecido con capacidad para realizar valoraciones autnomas e independientes vis--vis tanto respecto de los consejeros gerentes, para las cuestiones que afecten a la salvaguarda de la integridad de la sociedad y de la firma auditora, respecto a los resultados expuestos en el informe de los auditores y en su carta de sugerencia. Esto explica la composicin del comit, que deber estar compuesto por una mayora de consejeros independientes y, cuando la sociedad se encuentre bajo el control de otra sociedad cotizada, estar exclusivamente formado por consejeros independientes (ver el comentario al artculo 3). En congruencia con las funciones del comit, tambin se dispone que el presidente del consejo de auditores, u otro auditor nombrado por el mismo, participe en las reuniones en representacin del rgano de control establecido por los reglamentos. Los consejeros gerentes tambin pueden tomar parte en el comit de control interno, ya que estn capacitados para intervenir en los asuntos examinados, y para identificar las medidas adecuadas para tratar con situaciones potencialmente crticas. La lista de las tareas del comit no es exhaustiva, ya que el Consejo de Administracin puede decidir, a la luz de la naturaleza de la sociedad y de los tipos particulares de riesgo en que incurra por su actividad empresarial (consideremos los bancos y las compaas de seguros), confiar ms tareas al comit. XI. Operaciones con terceros Las operaciones con terceros debern cumplir los criterios de imparcialidad sustancial y de procedimiento. La definicin de operaciones con terceros puede deducirse, inter alia, de los criterios internacionales contables (IAS 24). La referencia a la imparcialidad refleja la mejor prctica internacional que tiene tambin un apoyo en la legislacin italiana sobre conflictos de inters. La imparcialidad sustancial significa que la operacin tiene que ser imparcial desde el punto de vista econmico, como por ejemplo la consideracin de que un bien est en lnea con el precio de mercado. La imparcialidad de procedimiento entraa el cumplimiento de los procedimientos que intenten asegurar una imparcialidad sustancial en las operaciones. Los consejeros que tengan un inters, incluso aunque sea potencial o indirecto, en una operacin con un tercero debern: a) Informar pronto y en detalle al Consejo de la existencia del inters y de las circunstancias relacionadas.
b) Abandonar la sesin del Consejo cuando se discuta la cuestin. El comit considera que se debera comunicar al Consejo por antelacin y con el suficiente detalle cualquier inters que los consejeros tengan en operaciones con terceros, de forma que otros consejeros puedan estar completamente informados respecto a la existencia e importancia de tal inters, sin perjuicio de que haya un conflicto. El comit deja en manos del Consejo el tomar las decisiones apropiadas en el caso de que los consejeros tuviesen que abandonar la reunin porque vaya a discutirse el asunto, y este hecho pudiese provocar la carencia del qurum necesario. Cuando la naturaleza, el valor u otros aspectos de una operacin con terceras partes lo hagan necesario, el Consejo, para evitar que se sigan diferentes condiciones respecto a las que se hayan sido utilizadas con partes con las que no haya relacin alguna, se asegurar de que la operacin sea concluida con la ayuda de expertos independientes para la valoracin de los activos y para que se disponga del consejo financiero, legal o tcnico necesarios. La imparcialidad sustancial puede lograrse adoptando las normas de conducta que puedan extraerse de la mejor prctica internacional, y que se siguen de manera mayoritaria en Italia (al menos para las operaciones importantes sin cobertura), tales como el uso de asesores (bancos, firmas de auditora y otros expertos) para que emitan dictmenes de imparcialidad, y de abogados para que pronuncien opiniones legales. El comit recomienda que los consejos debieran valorar de manera cuidadosa la independencia de los expertos y, para reforzar su independencia, sugiere que deberan utilizarse distintos expertos por cada parte en el caso de operaciones de importancia. XII. Relaciones con inversores institucionales y otros accionistas El presidente del Consejo de Administracin y los consejeros deberan, al mismo tiempo que cumplan con el procedimiento para la comunicacin de documentos y de informacin relativa a la sociedad, esforzarse de una manera activa en desarrollar un dilogo con los accionistas y con los inversores institucionales con base en el reconocimiento de sus papeles recprocos. Designarn a una persona o, cuando sea conveniente, crearn una estructura corporativa que sea responsable de esta funcin. El comit cree que va en inters de las sociedades cotizadas el establecimiento de un dilogo continuo con la generalidad de los accionistas y, en particular, con los inversores institucionales. De hecho, una comunicacin correcta, completa y continuada con los accionistas es algo apreciado tanto por los inversores presentes como futuros. Con vista al papel especial y funcional de especializacin de los inversores institucionales, el comit recomienda que las sociedades identifiquen a una persona responsable de las relaciones con los inversores y que las compaas de alta capitalizacin, con una amplia base de accionistas, establezcan una estructura corporativa que se dedique a esta funcin y disponga de los medios adecuados y de la competencia requerida. El comit tambin reconoce que, en las sociedades ms pequeas y con una organizacin ms sencilla, la tarea de tratar con el inversor puede realizarse directamente a travs de directivos de la sociedad debidamente identificados. La especificacin de que el dilogo con los inversores institucionales debe establecerse de conformidad con los procesos de comunicacin de las sociedades, busca recordar que no debe pretenderse la comunicacin de hechos importantes antes de que se hagan pblicos al mercado. El comit entendi que la conducta de los inversores institucionales quedaba ms all de lo que se le peda. Aunque expresa su confianza en que reconozcan la importancia de las normas de gobierno corporativo contenidas en este cdigo, ya que pueden
revelarse como un factor de aliento para una aplicacin ms extendida y convencida de los principios del cdigo por parte de las sociedades cotizadas. XIII. Juntas de accionistas Los consejeros alentarn y facilitarn la participacin ms amplia posible de accionistas en las Juntas Generales. Como regla general, todos los consejeros asistirn a las Juntas de accionistas. Las Juntas Generales de accionistas supondrn la oportunidad para ofrecer a los accionistas la informacin de la sociedad, cumpliendo con el procedimiento relativo a la informacin sensible para el precio. El comit opina que, incluso cuando los medios de comunicacin con los accionistas, con los inversores institucionales y con el mercado estn ampliamente diversificados (incluyendo sistemas telemticos), las Juntas de accionistas siguen suponiendo una oportunidad para establecer un dilogo beneficioso entre los consejeros y los accionistas. En referencia a este dilogo es conveniente recordar de nuevo la obligacin que tienen las sociedades de no comunicar informacin sensible a los accionistas sin hacerlo de manera simultnea al mercado. De acuerdo a esto, el comit recomienda que, al elegir el lugar, la fecha y la hora de las Juntas Generales, los consejeros deberan tener en cuenta el objetivo de que sea sencillo que los accionistas puedan asistir a la misma y que, en la medida en que tales reuniones suponen una ocasin para el dilogo entre accionistas y consejeros, stos deberan estar presentes, especialmente aquellos que, a la vista de las obligaciones que tienen confiadas en el Consejo de Administracin y/o en el de los comits del consejo, puedan llevar a cabo una contribucin til a la discusin en la Junta. El Consejo de Administracin propondr que los accionistas aprueben un conjunto de normas que aseguren que las Juntas de accionistas ordinarias y extraordinarias se desarrollen con orden y de una manera efectiva, al mismo tiempo que garanticen el derecho de cada accionista de hablar respecto a los asuntos del orden del da. El comit recomienda que las sociedades establezcan normas que dispongan los procedimientos que tengan que seguirse en las Juntas de accionistas para permitir una direccin del negocio efectiva y ordenada, sin perjuicio sin embargo del derecho que ostenta cada accionista de expresar su opinin en los asuntos que se discutan. Las cuestiones cubiertas por estas normas pueden incluir la duracin mxima de las intervenciones individuales, su orden, los procedimientos de voto, las intervenciones de los consejeros y de los miembros del Consejo de Administracin, as como las potestades del presidente, inter alia, en lo que hace referencia a la solucin y prevencin de conflictos en las Juntas. En el caso de que tenga lugar un cambio significativo en el valor de mercado de la sociedad, o en la composicin y/o el nmero de accionistas, los consejeros deberan ponderar si deberan presentarse propuestas para que la Junta General de accionistas enmiende los reglamentos en lo referente a las mayoras requeridas para la aprobacin de resoluciones y para el ejercicio de derechos establecidos para la proteccin de los intereses de las minoras. En referencia a las disposiciones legales que protegen los derechos de las minoras y que requieren que se fijen unos porcentajes mnimos para el ejercicio de los derechos de voto y de las prerrogativas de las minoras, el comit recomienda que los consejeros deberan valorar de manera continua si es deseable que se adopten esos porcentajes en lnea con la evolucin del tamao de la sociedad y de la estructura del accionariado. XIV. Miembros del consejo de aud itores Las propuestas que se sometan a la Junta General de accionistas para el nombramiento del cargo de auditor, acompaadas con la informacin detallada atinente a los rasgos personales y a las cualificaciones profesionales de los candidatos, debern depositarse en las oficinas de la sociedad con un antelacin de diez das a la fecha fijada para la
celebracin de la Junta, o en el momento en el que las listas relacionadas vayan a ser depositadas. Los miembros del consejo de auditores actuarn de manera autnoma respecto a los accionistas, inclusive respecto a los que les eligieron. Se requiere que los miembros del consejo de auditores traten los documentos y la informacin que adquieran en el cumplimiento de sus obligaciones de manera confidencial, y que cumplan con los procedimientos para la comunicacin a terceros de tales documentos e informacin. Como se dispone en el artculo 7.1 para la eleccin de los consejeros, el comit recomienda que los miembros del consejo de auditores deberan ser elegidos a travs de un procedimiento transparente y que los accionistas deberan recibir la informacin que necesiten para ejercitar sus derechos de voto de una manera informada. El comit opina que en un sistema correcto de gobierno corporativo los intereses de la generalidad de los accionistas deben estar al mismo nivel y ser igualmente protegidos y salvaguardados. El comit est convencido de que los intereses de la mayora y los de la minora deben confrontarse en la eleccin de los rganos de gobierno; y de manera consecuente, los rganos de gobierno, y tambin los miembros del consejo de auditores, deban trabajar exclusivamente en el inters de la sociedad, y crear valor para la generalidad de los accionistas. De aqu que los miembros del consejo de auditores propuesto o elegido por la mayora o por la minora, no sean sus representantes en el consejo, y que no estn autorizados para comunicar la informacin a terceros, especialmente a los accionistas que les eligieron. Deben actuar de acuerdo al procedimiento establecido para la comunicacin de informacin relevante de la empresa a terceros. Cdigo Holands de Gobierno Corporativo Principios de buen gobierno corporativo y disposiciones de mejor prctica 9 de diciembre de 2003 NDICE I. Prembulo II. Principios y disposiciones de mejor prctica III. Explicacin y notas a determinados trminos utilizados en este cdigo IV. Informe del Comit de trabajo V. Recomendaciones del legislador para los redactores de criterios contables VI. trminos de referencia del Comit de gobierno corporativo (El cdigo de gobierno corporativo est redactado en holands y su traduccin sirve slo de manera asistencial. Las referencias a trminos legales y conceptos deben entenderse como referencias a conceptos y trminos legales holandeses. Cuando el texto de esta traduccin discrepe con el original holands, ste deber prevalecer.) I. Prembulo El Comit de gobierno corporativo ha redactado este cdigo de gobierno corporativo a peticin del Euronext msterdam, el Netherlands Centre of Executive and Supervisory Directors (NCD), la Fundacin para la Investigacin del Gobierno Corporativo y Fondos de Pensiones (SCGOP), la Asociacin de Accionistas (VEB), la Asociacin de Sociedades Emisoras de Ttulos (VEUO) y la Confederacin de la Industria y de la patronal (VNO-NCW), a invitacin del ministro de Finanzas y del ministro para Asuntos Econmicos. El cdigo sustituye al Informe holands sobre gobierno corporativo; las Cuarenta Recomendaciones del Comit Peters. El cdigo es de aplicacin a todas las empresas que tengan una oficina cotizada en Holanda y cuyas acciones o depsitos de acciones estn oficialmente registrados en una Bolsa de
valores reconocida por el Gobierno (a partir de ahora sociedades cotizadas). El cdigo no se aplica a los fondos de inversin que pueden considerarse como meros productos financieros. Un fondo de inversin est exento en principio, a no ser que la sociedad cotizada sea la administradora (beheerder) de acuerdo al significado de la propuesta para cambiar la Ley sobre la supervisin de los esquemas de inversin colectiva (Wet Toezicht beleggingsinstellingen; Parliamentary Papers II 2002/03, 28 998, n.os 1-4). En este caso, hay una organizacin relevante a los efectos de las disposiciones y principios de mejor conducta. Al formular el cdigo, el Comit se ha basado en la legislacin existente que gobierna las relaciones internas y externas de las sociedades cotizadas, incluyendo la legislacin que exige la aplicacin obligatoria del sistema de consejo con dos niveles (structuurregime), y en la prctica judicial sobre gobierno corporativo. El cdigo se basa en el principio aceptado en Holanda por el cual una empresa es una forma de colaboracin a largo plazo entre varias partes involucradas. Los acciones son los g rupos y los particulares que directa o indirectamente tienen influencia (o estn influenciados por) sobre los logros de los objetivos de la empresa. En otras palabras, accionistas y otros proveedores de capital, proveedores y clientes, pero tambin el Gobierno y la sociedad civil. El Consejo de Administracin y el Consejo de Supervisin tienen una responsabilidad general para sopesar los intereses, con la vista puesta en asegurar la continuidad de la empresa. Al hacer as, la empresa se esfuerza en crear un valor para el accionista a largo plazo. El Consejo de Administracin y el Consejo de Supervisin deberan tener en cuenta los intereses de los diferentes accionistas. La confianza de los accionistas en que sus intereses sean representados es esencial si tienen que cooperar de manera efectiva dentro y con la compaa. Una buena idea empresarial, que incluya integridad y transparencia en la toma de decisiones por el Consejo de Administracin, y una adecuada supervisin, con una responsabilidad aneja a la misma, son esenciales si los accionistas tienen que tener confianza en la gestin del Consejo y en la supervisin. stos son los dos pilares en los que descansa un buen gobierno corporativo, y en el que se basa este cdigo. El cdigo contiene los principios y las disposiciones concretas que tienen que observar las personas involucradas en una sociedad (incluyendo el Consejo de Administracin y los miembros del Consejo de Supervisin) y los accionistas (incluyendo los inversores institucionales) unos respecto a otros. Los principios pueden ser considerados como reflejo de las ltimas lneas de trabajo sobre buen gobierno corporativo, que disfrutan de un gran apoyo actualmente. La sociedad declara cada ao en su Informe anual cmo ha aplicado los principios del cdigo en el ltimo ejercicio financiero. El comit no prescribe qu forma debera tomar en el Informe anual este captulo. Los principios han sido elaborados en forma de disposiciones especficas sobre mejor prctica. Estas previsiones crean un conjunto de criterios que gobiernen la conducta del Consejo de Administracin y de los miembros del Consejo de Supervisin (tambin en relacin con el auditor externo) y los accionistas. Reflejan las mejores prcticas nacionales e internacionales y pueden ser consideradas como una elaboracin de los principios generales del buen gobierno corporativo. Las sociedades cotizadas pueden apartarse de estas previsiones de mejor prctica. Su no aplicacin por s misma no es reprochable e incluso puede estar justificada en determinadas circunstancias. El hecho de si todas las prescripciones pueden ser aplicadas depende de circunstancias especficas de la sociedad y de los accionistas. No todas la empresas son iguales: operan en diferentes mercados, la diversificacin geogrfica de la propiedad accionarial difiere, sus perspectivas de crecimiento son diferentes, etc. Adems, las circunstancias en las que se encuentra una compaa varan con alguna regularidad. Los accionistas, los medios y los negocios que estn especializados en valorar la estructura de gobierno corporativo de las sociedades cotizadas no deberan
tratar de manera automtica las situaciones de falta de aplicacin como negativas, pero debera valorar de manera minuciosa la razn de la falta de aplicacin para cada caso. Tanto los accionistas como el Consejo de Administracin y de supervisin deberan estar preparados para dialogar sobre las razones de la falta de aplicacin. Servira para este dilogo el que los accionistas hiciesen saber sus objeciones de manera previa a la Junta General de accionistas, y que tanto la empresa como los accionistas estn dispuestos para entablar un dilogo incluso fuera de la estructura de la Junta General. La libertad incondicional para decidir sobre la aplicacin del cdigo no es deseable. En la legislacin internacional y en los cdigos, la flexibilidad est limitada por la obligacin de las sociedades cotizadas de explicar en sus informes anuales si, y s as por qu y en qu medida, no han aplicado las prescripciones sobre mejor prctica del cdigo de gobierno corporativo (conocido como principio cumple o explica. El Gobierno ha anunciado que dar una base legal al cdigo de gobierno corporativo al incluir una disposicin en el Libro 2 del Cdigo civil, por la que se podr designar un cdigo de conducta por orden del Consejo al que se aplicar la norma de cumple o explica (anteproyecto de prrafo 4 del artculo 2391 del Cdigo civil; Papeles Parlamentarios I 2002/03, 28 179, n. 309). Antes de que se pueda adoptar la orden en el Consejo, debe otorgarse al Parlamento en sus dos Cmaras al menos cuatro semanas para que eleven propuestas a la propuesta de orden del Consejo (anteproyecto de prrafo 5 del artculo 2391 del Cdigo civil). Depende de los accionistas de la sociedad el pedir explicaciones al Consejo de Administracin y al comit de Supervisin respecto a la aplicacin de los principios del cdigo y la declaracin sobre el cumplimiento de las prescripciones de mejor prctica. Los contenidos de este captulo del Informe anua l sobre la estructura de gobierno corporativo y la poltica de gobierno corporativo de la sociedad y la declaracin sobre el cumplimiento de las prescripciones de mejor prctica pueden suscitarse cada ao en la Junta General de accionistas a iniciativa del Consejo de Administracin o de los accionistas o de un Grupo de stos. Si as se desea, el captulo sobre la estructura de gobierno corporativo, la poltica de gobierno corporativo y la razn dada para la falta de aplicacin de una o ms de las prescripciones de mejor prctica pueden sen sometidas a voto. Si la Junta General aprueba la estructura de gobierno corporativo y autoriza la no aplicacin de las disposiciones del cdigo, la sociedad en cuestin deber cumplir con el cdigo (explicacin constituye cumplimiento tras la aprobacin de la Junta General de accionistas). Si la Junta General de accionistas (o parte de la Junta General) presenta objeciones a la estructura de gobierno corporativo y/o a las razones dadas para la falta de aplicacin de una o ms de las disposiciones de mejor prctica, puede ejercer presin tanto ante la Junta General de accionistas como ante el Consejo de Administracin y el Consejo de Supervisin para que modifique la estructura de gobierno corporativo y/o cumpla mejor las prescripciones del cdigo. El Consejo de Administracin y el Consejo de Supervisin deberan rendir cuentas en la Junta General de accionistas por las decisiones que hayan tomado, y deberan estar dispuestos en cualquier caso a considerar el ajuste de la estructura de gobierno corporativo de la sociedad si la Junta General de accionistas o un grupo de accionistas presenta objeciones razonadas. Si la discusin entre la Junta General de accionistas o un grupo de accionistas por un lado y el Consejo de Administracin y el Consejo de Supervisin por otro respecto a una cuestin importante quedase bloqueada a pesar de todo, los accionistas pueden ejercer los derechos que les son disponibles (tanto ante la Junta General de accionistas como de otro tipo). En la Junta General, los accionistas pueden ejercer el derecho de no descargar al Consejo de Administracin de responsabilidad por su conducta empresarial y al Consejo de Supervisin de responsabilidad por sus tareas supervisoras, alterar la poltica de remuneracin, y despedir al Consejo de Supervisin
y/o al Consejo de Administracin. Los accionistas tambin pueden emprender varios tipos de acciones legales, tales como el promover que se inicie una investigacin criminal o un procedimiento de responsabilidad anual. El cdigo contiene este prembulo y los principios, las prescripciones de mejor prctica, as como una explicacin de y notas ciertos trminos utilizados en el cdigo. El cdigo est dividido en cinco captulos: (I) cumplimiento del cdigo; (II) Consejo de Administracin; (III) Consejo de Supervisin; (IV) los accionistas y la Junta General de accionistas; (V) auditora del informe financiero y la funcin y posicin del auditor interno y del auditor externo. Todos estos captulos contienen principios y prescripciones para sociedades cotizadas. El captulo IV contienen algunas disposiciones para la oficina de fideicomiso que administre acciones de las sociedades por las que el depositario ha recibido resguardos emitidos y prescripciones para inventores institucionales. El captulo V contiene algunas disposiciones que afectan al auditor externo. El cdigo se basa en el sistema por el cual un Consejo de Supervisin separado existe junto al Consejo de Administracin, ya sea por disposiciones estatutarias de consejo de doble nivel (structuurregime) o por otras razones. En Holanda, las sociedades que no estn obligadas por la ley a aplicar las normas de doble nivel pueden optar por la administracin de un solo nivel en el cual un nico consejo contiene consejeros tanto ejecutivos como de supervisin (no ejecutivos). Unas pocas sociedades cotizadas en Holanda tienen una estructura de un nico nivel. Con vistas a la introduccin en 2004 de un esquema estatutario que gobierne la sociedad europea, segn la cual se podr optar expresamente entre una estructura de uno o de dos niveles, no se puede excluir bajo ningn concepto la posibilidad de que otras sociedades puedan seguirlo. En orden a asegurar que el cdigo tome en consideracin las futuras evoluciones y escenarios, las disposiciones relativas al Consejo de Supervisin tambin son aplicables a los consejeros no ejecutivos de las sociedades que tengan una estructura de un nico nivel, sin perjuicio de las obligaciones administrativas de estos consejeros no ejecutivos. Las disposiciones que regulan el Consejo de Administracin tambin son aplicables a los consejeros ejecutivos de tales sociedades, a excepcin de las obligaciones gerenciales que no puedan ser delegadas. Las prescripciones relativas al presidente del Consejo de Supervisin tambin son de aplicacin al presidente del Consejo de Sociedades que tienen una estructura de un nico nivel. El captulo III.8 contiene algunas disposiciones especficas para las sociedades de una estructura de un nico nivel. A los efectos de este cdigo, los titulares de resguardos de depsito de acciones emitidas en cooperacin con la sociedad estn equiparados a los titulares de acciones. El captulo IV.2 contiene algunas prescripciones especficas para las sociedades que hayan emitido resguardos de depsito de sus acciones y para las oficinas fideicomisarias que administren las acciones de estas empresas. Las sociedades estn dando pasos para aplicar las prescripciones de este cdigo de la manera ms rpida posible. En conexi n con esta cuestin pueden surgir dos problemas. El primero consiste en que los acuerdos contractuales existentes entre sociedades y los miembros del Consejo de Administracin no pueden dejarse de lado de forma discrecional. Esto puede dar lugar a problemas relativos a la aplicacin de las prescripciones II.2.1, II.2.2, II.2.3 y II.2.7. Segundo, los nombramientos existentes y los mandatos en curso pueden suponer un problema en lo que respecta a la aplicacin (II.1.1, II.1.7, III.3.4, III3.5, III.4.2, III.8.1, IV.2.2 y IV.2.3). El comit asume con respecto a este segundo problema que las disposiciones del cdigo sern aplicadas cuando tengan lugar los nuevos nombramientos o reelecciones para cargos. En lo que respecta a las disposiciones sobre la independencia de los consejeros de supervisin (III.2.1, III.2.2 y III.2.3), el comit sealara que estas disposiciones deberan ser aplicadas de la manera ms rpida posible, pero que deben ser llevadas a cabo como
muy tarde para la Junta General de accionistas de 2005. Estos puntos no suponen una merma de la obligacin de incluir una explicacin en cada informe anual de las razones de la no aplicacin de cualquiera de las disposiciones mencionadas con anterioridad. El cdigo de gobierno corporativo entrar en vigor en el ao fiscal que comience o desde el 1 de enero de 2004. A partir del informe anual para el ejercicio fiscal del ao 2004 en adelante, las sociedades cotizadas tendrn que dedicar un captulo en su Informe anual para describir su estructura de gobierno corporativo y el cumplimiento del cdigo de gobierno corporativo, as como la no aplicacin de cualquiera de las disposiciones de mejor prctica. El comit recomienda a las sociedades cotizadas que este captulo debera ser discutido en la Junta General de accionistas de 2005 como un punto separado de la agenda. En opinin del comit, los cambios sustanciales en la estructura de gobierno corporativo de la compaa y los cambios sustanciales en el cumplimiento del cdigo deberan ser sometidos a la Junta General de accionistas para discusin desde 2005 en adelante. El comit tambin recomienda a las sociedades cotizadas que incluyan un captulo separado en sus informes anuales para el ejercicio fiscal 2003, en el que se indique especficamente como espera cumplir con el cdigo y qu problemas pueden anticiparse. Es deseable que este captulo del informe anual sea situado en el orden del da de la Junta General de accionistas en 2004. II. Principios y disposiciones de mejor prctica 1. Cumplimiento y aplicacin del cdigo Principio El Consejo de Administracin y el Consejo de Supervisin son responsables de la estructura de gobierno corporativo de la sociedad en cumplimiento con este cdigo. Son responsables de esto ante la Junta General de accionistas. Los accionistas tomarn nota detallada y harn una valoracin global de las razones para la falta de aplicacin de las disposiciones de mejor prctica de este cdigo por parte de la sociedad. Deberan evitar la adopcin de un enfoque meramente formal a la hora de valorar la estructura de gobierno corporativo de la sociedad. Disposiciones de mejor prctica I.1. El trazado somero de la estructura de gobierno corporativo de la sociedad deber ser explicada en un captulo separado del Informe anual, en parte a travs de referencias a los principios mencionados en este cdigo. En este captulo la sociedad indicar de manera expresa hasta qu extremo se aplican las disposiciones de mejor prctica en este cdigo de gobierno corporativo y, si no se hace as, por qu y h asta qu extremo no se aplican. I.2. Todo cambio sustancial en la estructura de gobierno corporativo de la sociedad y en el cumplimiento de la sociedad con el cdigo deber ser sometido a la Junta General de accionistas para discusin en un punto separado del orden del da. 2. Consejo de Administracin Papel y procedimiento Principio El papel del Consejo de Administracin es el gestionar la sociedad, lo que significa, entre otras cosas, que es responsable del logro de los objetivos de la sociedad, la estrategia y la poltica, y los resultados. El Consejo de Administracin es responsable de esto frente al Consejo de Supervisin y ante la Junta General de accionistas. Al desempear su papel, el Consejo de Administracin deber guiarse por el inters de la sociedad y de sus empresas afiliadas, tomando en consideracin los intereses de los accionistas de la empresa. El Consejo de Administracin deber entregar al Consejo de Supervisin en el tiempo oportuno toda la informacin necesaria para el ejercicio de sus obligaciones como Consejo de Supervisin.
El Consejo de Administracin es responsable del cumplimiento de toda la legislacin y reglamentos pertinentes, de la gestin de los riesgos asociados a las actividades empresariales y de la financiacin de la compaa. El Consejo de Administracin deber informar sobre las evoluciones que se produzcan y deber discutir la gestin del riesgo interno y los sistemas de control con el Consejo de Supervisin y su comit auditor. Disposiciones de mejor prctica II.1.1. Un miembro del Consejo de Administracin se nombra como mximo para un mandato de cuatro aos. No podr ser reelegido por un perodo superior a cuatro aos de una vez. II.1.2. El Consejo de Administracin deber someter al Consejo de Supervisin para su aprobacin: a) Los objetivos operativos y financieros de la sociedad. b) La estrategia diseada para alcanzar los objetivos. c) Los parmetros que sern de aplicacin para esta estrategia; por ejemplo, en lo que respecta a los ratios financieros. Los elementos principales se citarn en el Informe anual. II.1.3. La sociedad deber tener un sistema de gestin de riesgo interno y de control que sea apropiado para la empresa. En cualquier caso, utilizar como instrumentos para esa gestin y control del riesgo i nterno: a) anlisis de riesgo de los objetivos operacionales y financieros de la empresa; b) un cdigo de conducta que debera ser publicado en el sitio web de la sociedad; c) gua para la produccin de los informes financieros y los procedimientos seguidos para su redaccin, y d) un sistema de supervisin y de informacin. II.1.4. El Consejo de Administracin declarar en el Informe anual si la gestin interna del riesgo y los sistemas de control son adecuados y efectivos para lograr una clara sustanciacin de esto. En el informe anual, el Consejo de Administracin informar sobre la operacin de gestin interna del riesgo y del sistema de control durante el ejercicio que se observe. Al hacer esto, describir los cambios significativos que hayan sido realizados y confirmar que han sido discutidos con el Comit Auditor y con el Consejo de Supervisin. II.1.5. El Consejo de Administracin, en el informe anual, expresar la sensibilidad de los resultados de la sociedad a los factores externos y variables. II.1.6. El Consejo de Administracin asegurar que los empleados tengan la posibilidad de informar sobre presuntas irregularidades de naturaleza general, operacional o financiera en la sociedad al presidente del Consejo de Administracin o a un representante designado por ste, sin que se ponga en peligro su posicin legal. Presuntas irregularidades relativas al funcionamiento de los miembros del Consejo de Administracin debern ser puestas de manifiesto al presidente del Consejo de Supervisin. Las disposiciones relativas a los que descubran irregularidades debern estar disponibles, en todo caso, en el sitio web de la sociedad. II.1.7. Un miembro del Consejo de Administracin no puede ser miembro de un Consejo de Supervisin de ms de dos sociedades cotizadas. Tampoco puede un miembro del Consejo de Administracin ser el presidente del Consejo de Supervisin de una sociedad cotizada. La pertenencia al Consejo de Supervisin de otras compaas dentro del Grupo al que pertenece la sociedad no cuenta a estos efectos. La aceptacin por un miembro del Consejo de Administracin de ser miembro de un Consejo de Supervisin de una sociedad cotizada requiere la aprobacin del Consejo de Supervisin. Cualquier puesto de relevancia que sea detentado por un miembro del Consejo de Administracin tendr que ser notificado al Consejo de Supervisin. 3. Remuneracin Cantidad y composicin de la remuneracin
Principio La cantidad y la estructura de la remuneracin que los miembros del Consejo de Administracin pueden recibir de la sociedad por su trabajo debern ser apta para que se pueda contratar y retener a administradores expertos y cualificados. Si la remuneracin consiste de una parte fija y de una variable, la parte variable estar vinculada a objetivos previamente determinados, evaluables e influenciables, que deben ser alcanzados en parte en el corto plazo, y en parte en el largo plazo. La parte variable de la remuneracin est diseada para fortalecer el compromiso de los miembros del Consejo respecto a la sociedad y sus objetivos. La estructura remunerativa, incluyendo la indemnizacin por cese, ser tal que promueva los intereses de la sociedad al medio y largo plazo, y que aliente a los miembros del Consejo de Administracin para no actuar por su propia cuenta y descuidar los intereses de la sociedad y no premiar a los miembros del Consejo saliente por la conclusin de su empleo. El nivel y la estructura de la remuneracin debern ser determinadas a la luz, entre otros elementos, de los resultados, la evolucin del precio de la accin y otros desarrollos relevantes para la sociedad. Las acciones que tenga un miembro del Consejo de Administracin en la sociedad de la que forme parte se considerarn inversiones a largo plazo. La cuanta de la remuneracin que puede recibir un miembro del Consejo de Administracin por la conclusin de su empleo no puede exceder al salario de un ao, a no ser que ste fuese manifiestamente irrazonable dadas las circunstancias. Disposiciones de mejor prctica II.2.1. Las opciones para adquirir acciones se considerarn un componente condicional de la remuneracin, y dejar de ser condicional slo cuando los miembros del Consejo de Administracin hayan cumplido sus objetivos predeterminados tras un perodo mnimo de tres aos desde que se fijaron. II.2.2. Si la sociedad, sin perjuicio de la disposicin de mejor prctica II.2.1 otorgase opciones incondicionales a los miembros del Consejo de Administracin, aplicar criterios por objetivos para su aplicacin y las opciones deberan, en cualquier caso, no poder ser ejercitadas al menos hasta que hayan transcurrido tres aos desde su concesin. II.2.3. Las acciones concedidas a los miembros del Consejo de Administracin sin consideracin financiera, tendrn que ser retenidas durante al menos cinco aos o hasta que finalice su empleo, si este perodo es menor. El nmero de acciones que se puede conceder depende de los logros claramente cuantificables y de acuerdo a objetivos especificados de antemano. II.2.4. El precio de ejercicio de la accin n o ser fijado a un nivel inferior al precio verificable o a un precio medio verificable de acuerdo a la cotizacin oficial, en uno o ms das predeterminados durante un perodo mximo que no ser superior a cinco das de negocio previos e incluyendo el da en que la opcin fuese concedida. II.2.5. Ni el precio de ejercicio ni cualquier otra condicin que afecte a las opciones concedidas deber ser modificado durante el plazo de las acciones, excepto en aquello que tenga su origen en cambios estructurales relativos a las acciones o a la sociedad de acuerdo con la prctica constante de mercado. II.2.6. El Consejo de Supervisin deber redactar disposiciones que afecten a la propiedad o a las operaciones de ttulos por los miembros del Consejo de Administracin, aparte de aquellos que hayan sido emitidos por su propia empresa. Las disposiciones estarn disponibles en el sitio web de la sociedad. Los miembros del Consejo de Administracin debern dar noticia peridica, y al menos una vez al trimestre, de cualquier cambio que se produzca en su tenencia de ttulos de sociedades cotizadas en Holanda al oficial de vigilancia o, si la sociedad no dispone de ste, al presidente del Consejo de Supervisin. El miembro del Consejo de Administracin
que invierta exclusivamente en fondos de inversin registrados o que haya transferido la gestin discrecional de su cartera de valores a un tercero independiente a travs de un mandato por escrito, queda exento del cumplimiento de la ltima disposicin. II.2.7. La remuneracin mxima para el caso de cese ser de un ao de salario (el componente fijo de la remuneracin). Si el mximo de un ao de salario fuese manifiestamente irrazonable para un miembro del Consejo de Administracin que fuese despedido en su primer mandato en el cargo, tal miembro sera susceptible para una retribucin por cese que no excediese su salario anual. II.2.8. La sociedad no podr conceder a los miembros del Consejo de Administracin prstamos personales, garantas o asimilados, a no ser que en el desarrollo normal del negocio y en condiciones aplicables a todo el personal en su conjunto, y tras la aprobacin del Consejo de Supervisin. No podr concederse la condonacin de prstamos. Determinacin y publicidad de la remuneracin Principio El Informe del comit de supervisin deber incluir todos los puntos principales del Informe de remuneracin del Consejo de Supervisin relativo a la poltica remunerativa de la sociedad, como haya quedado establecida por el comit de remuneracin. Los asientos en la contabilidad anual debern, en cualquier caso, contener la informacin prescrita por la ley sobre el nivel y estructura de la remuneracin de los miembros particulares del Consejo de Administracin. La poltica de remuneracin propuesta para los siguientes ejercicios fiscales y posteriores como se especifiquen en el informe de remuneracin deber someterse a la Junta General de accionistas para su adopcin. Todo cambio material en la poltica de remuneracin deber ser sometido a la Junta General d accionistas para su adopcin. Aquellos esquemas en los que se retribuya a los miembros del Consejo de Administracin en forma de acciones o derechos de suscripcin, y cambios importantes en estos, debern someterse a la aprobacin de la Junta General de accionistas para su aprobacin. El Consejo de Supervisin deber determinar la remuneracin de los miembros particulares del Consejo de Administracin, a propuesta del comit de remuneracin, dentro del margen de la poltica de remuneracin adoptada por la Junta General de accionistas. Disposiciones de mejor prctica II.2.9. El informe de remuneracin del Consejo de Supervisin deber incluir una explicacin de la forma en la que se puso en prctica la poltica de remuneracin en el ejercicio fiscal anterior, as como una visin de la poltica de remuneracin planeada por el Consejo de Supervisin para los siguientes ejercicios fiscales. II.2.10. Esta visin de conjunto a la que se refiere el punto II.2.9 deber, en cualquier caso, contener la siguiente informacin: Una declaracin de la importancia relativa de los componentes de la remuneracin variable y no-variable y una explicacin de su ratio. Una explicacin de cualquier cambio absoluto en un componente de la remuneracin no-variable. Si fuese de aplicacin, la composicin del grupo de sociedades cuya poltica de remuneracin determine en parte el nivel y la composicin de la remuneracin de los miembros del Consejo de Administracin. Un resumen y una explicacin de la poltica de la sociedad respecto a los trminos del contrato con los miembros del Consejo de Administracin, los perodos de preaviso aplicables y los esquemas de despido, una explicacin de hasta qu punto se aplica la disposicin de mejor prctica II.2.7.
Una descripcin de los criterios de rendimiento sobre los que dependa cualquier derecho de los miembros del Consejo de Administracin a opciones, acciones u otros componentes de la remuneracin variable. Una explicacin de los criterios de rendimiento escogidos. Un resumen de los mtodos que se aplicarn para poder determinar si los criterios de rendimiento han sido cumplidos y una explicacin de las razones para la eleccin de estos mtodos. Si los criterios de rendimiento estn basados en una comparacin con factores externos, debera entregarse un resumen de los factores que se han utilizado para llevar a cabo esta comparacin; si uno de los factores es relativo al rendimiento de una o ms sociedades o de un ndice, debera explicitarse qu empresas o qu ndice se ha elegido como patrn de comparacin. Una descripcin y explicacin de cada cambio propuesto en las condiciones en las que un miembro del Consejo de Administracin puede adquirir derechos sobre opciones, acciones o cualquier otro componente de remuneracin variable. Si cualquier derecho de un miembro del Consejo de Administracin para adquirir opciones, acciones o cualquier otro componente de remuneracin variable no estuviese relacionado con el rendimiento, deber darse una explicacin del porqu caso por caso. Los sistemas de pensiones existentes y los costes financieros relacionados. Los acuerdos concluidos para la jubilacin temprana de los miembros del Consejo de Administracin. II.2.11. Los principales elementos del contrato de un miembro del Consejo de Administracin con la sociedad debern ser hechos pblicos inmediatamente despus de que se haya cerrado. Estos elementos debern en cualquier caso incluir la cantidad del salario fijo, la estructura y cuanta del componente de remuneracin variable, cualquier esquema de despido, disposiciones respecto a pensin y criterios de rendimiento. II.2.12. Si un miembro del Consejo de Administracin o antiguo miembro del mismo recibe una especial remuneracin durante un ejercicio fiscal determinado, deber incluirse una explicacin de esta remuneracin en el Informe de remuneracin. El Informe de remuneracin deber en cualquier caso explicar y justificar la remuneracin pagada o prometida en el ejercicio pertinente a un miembro del Consejo de Administracin en concepto de indemnizacin por despido. II.2.13. El Informe de remuneracin del Consejo de Supervisin deber, en cualquier caso, estar disponible en el sitio web de la sociedad. II.2.14. La sociedad declarar en los asientos contables anuales, adems de la informacin que se debe prescrita por el artculo 2383 d) del Cdigo civil, el valor de las opciones concedidas al Consejo de Administracin y al personal, e indicar cmo se ha determinado este valor. 4. Conflictos de inters Principio Cualquier conflicto de inters real o aparente entre la sociedad y un miembro del Consejo de Administracin deber evitarse. Las decisiones de realizar operaciones a travs de las que se generasen conflictos de inters para un miembro del Consejo de Administracin que fuesen de significado material para la sociedad y/o relevantes para el miembro del Consejo requieren de la aprobacin del Consejo de Supervisin. Disposiciones de mejor prctica II.3.1. Un miembro del Consejo de Administracin deber: No entrar en competenc ia con la sociedad.
No pedir o aceptar regalos sustanciales de la sociedad para s mismo o para su mujer, un socio registrado u otro compaero vital, hijos adoptivos o familiar de sangre o por matrimonio hasta el segundo grado. No conceder ventajas injustificadas a terceros en detrimento de la sociedad. No obtener ventaja de las oportunidades de negocio que pertenecen a la sociedad para s mismo o para su mujer, un socio registrado o un compaero vital, hijos adoptivos o familiar de sangre o por matrimonio hasta el segundo grado. II.3.2. Un miembro del Consejo de Administracin deber informar inmediatamente sobre cualquier conflicto de inters potencial o real que tenga una significacin material para la sociedad y/o para l, para el presidente del Consejo de Administracin o para otros miembros del Consejo de Administracin, y entregar toda la informacin relevante, incluyendo informacin relativa a su esposa, un socio registrado o un compaero vital, hijos adoptivos o familiar de sangre o por matrimonio hasta el segundo grado. El Consejo de Supervisin decidir, sin que est presente el miembro del Consejo de Administracin afectado, si hay un conflicto de inters. En cualquier caso, existe un conflicto de inters si la sociedad intenta realizar una operacin con una persona jurdica: a) en la que un miembro del Consejo de Administracin tenga un inters financiero material; b) en la que un miembro del Consejo de Administracin tenga una relacin de acuerdo al derecho de familia con un miembro del Consejo de Administracin de la sociedad, o c) en la que un miembro del Consejo de Administracin de la sociedad tenga un cargo supervisor o de administracin. II.3.3. Un miembro del Consejo de Administracin nunca tomar parte en una discusin o toma de decisin sobre un asunto o una operacin respecto de la cual tenga un conflicto de inters con la sociedad. II.3.4. Todas las operaciones en las que haya conflictos de inters con miembros del Consejo de Administracin debern ser aprobadas de acuerdo a los principios aplicables al sector afectado. La decisin de cerrar operaciones en las que surjan conflictos de inters con miembros del Consejo de Administracin que tengan una significacin material para la sociedad o para los miembros del Consejo afectados, requerir la aprobacin del Consejo de Supervisin. Tales operaciones debern publicarse en el Informe anual, junto con una declaracin de conflicto de inters y una declaracin en la que se afirme que se han cumplido con las disposiciones de mejor prctica II.3.2 a II.3.4 inclusive. 5. Consejo de Supervisin Papel y procedimiento Principio El papel del Consejo de Supervisin es el de supervisar las polticas del Consejo de Administracin y los asuntos generales de la sociedad y de sus empresas afiliadas, as como asistir con su Consejo al Consejo de Administracin. Al desempear este papel, el Consejo de Supervisin se guiar por los intereses de la sociedad y de sus empresas afiliadas, y deber tomar en consideracin los intereses relevantes para los accionistas de la sociedad. El Consejo de Supervisin es responsable de la calidad de su propio rendimiento. Disposiciones de mejor prctica III.1.1. La divisin de deberes dentro del Consejo de Supervisin y el procedimiento a travs del que el Consejo de Supervisin ser regulado en un conjunto de disposiciones. El Consejo de Supervisin incluir en las disposiciones que le regulen un prrafo que trate sobre sus relaciones con el Consejo de Administracin, la Junta General de accionistas y el Consejo de Trabajo, cuando sea relevante. Las disposiciones reguladoras debern, en cualquier caso, estar disponibles en el sitio web de la sociedad.
III.1.2. El Informe financiero anual de la sociedad incluir un informe del Consejo de Supervisin en el que el Consejo de Supervisin describa sus actividades en el ejercicio fiscal y que incluya las declaraciones especficas y la informacin requerida por las disposiciones de este cdigo. III.1.3. La siguiente informacin sobre cada uno de los miembros del Consejo de Supervisin deber estar incluida en el Informe del Consejo de Supervisin: gnero; edad; profesin; puesto principal; nacionalidad; otros puestos, en la medida en que sean relevantes para el rendimiento en los deberes atinentes a un miembro del Consejo de Supervisin; fecha inicial del nombramiento; duracin del puesto actual. III.1.4. Los miembros del Consejo de Administracin debern retirarse con anterioridad en el caso de rendimiento inadecuado, incompatibilidad estructural de intereses, y cualquier otro supuesto en el que se estimase necesario por el Consejo de Supervisin. III.1.5. A los miembros del Consejo de Supervisin que estn ausentes con frecuencia se les pedir explicaciones. El informe del Consejo de Supervisin declarar qu miembros del Consejo de Supervisin no asisten con frecuencia a las reuniones. III.1.6. La supervisin del Consejo de Administracin por el Consejo de Supervisin incluir: Logro de los objetivos de la sociedad. La estrategia corporativa y los riesgos inherentes a las actividades empresariales. La estructura y operacin de la gestin interna del riesgo y los sistemas de control. Los procesos de informacin financiera. El cumplimiento con la legislacin y los reglamentos. III.1.7. El Consejo de Supervisin discutir al menos una vez al ao a su propia iniciativa y sin que est presente el Consejo de Administracin, tanto su funcionamiento como el de sus miembros particulares, y las conclusiones que deban sacarse en consecuencia. El perfil deseado, la composicin y la competencia del Consejo de Supervisin deber discutirse. Adems, el Consejo de Supervisin discutir al menos una vez al ao sin que se encuentre presente el Consejo de Administracin, tanto el funcionamiento del Consejo de Administracin como rgano de la sociedad como el rendimiento de sus miembros particulares, y las conclusiones que haya que extraer en consecuencia. Deber hacerse referencia a estas discusiones en el Informe del Consejo de Supervisin. III.1.8. El Consejo de Supervisin discutir al menos una vez al ao la estrategia corporativa y los riesgos del negocio, y el resultado de la valoracin realizada por el Consejo de Administracin de la estructura y operacin de la gestin interna del riesgo y los sistemas de control, as como cualquier cambio significativo en este sentido. Se har referencia a estas discusiones en el Informe del Consejo de Supervisin. III.1.9. El Consejo de Supervisin y sus miembros particulares tienen una responsabilidad personal para obtener t oda la informacin relativa al Consejo de Administracin y al auditor externo que necesite el Consejo de Supervisin para ser capaz de desempear sus obligaciones de manera adecuada como rgano de supervisin. Si el Consejo de Supervisin lo considerase necesario, puede obtener informacin de los ejecutivos y de los asesores externos de la sociedad. La sociedad deber proveer de los medios necesarios para cumplir este propsito. El Consejo de
Supervisin puede pedir que algunos de estos ejecutivos y asesores externos tomen parte en sus reuniones. Independencia Principio La composicin del Consejo de Supervisin deber de tal forma que sus miembros sean capaces de actuar crtica e independientemente respecto a unos de otros y al Consejo de Administracin y de cualquier inters particular. Disposiciones de mejor prctica III.2.1. Todos los miembros del Consejo de Supervisin, con la excepcin de una nica persona, sern independientes en el sentido de la disposicin de mejor prctica. III.2.2. Un miembro del Consejo de Supervisin ser considerado independiente si los siguientes criterios de independencia no se le aplican. Los criterios expresados son aplicables al miembro del Consejo de Supervisin o su mujer, socio registrado u otro compaero vital, hijo adoptivo o familiar de sangre o por razn de matrimonio hasta el segundo grado: Haya sido un empleado o un miembro del Consejo de Administracin de la sociedad [incluyendo las empresas asociadas a las que se refiere la seccin 1 de la Ley sobre publicidad de las corporaciones en sociedades cotizadas (WMZ) 1996] en los cinco aos previos al nombramiento. Haya recibido una remuneracin financiera de la empresa de la sociedad, o de una empresa asociada a la misma, otra que la remuneracin recibida por el trabajo realizado como miembro del Consejo de Supervisin y en la medida en que no tenga que ver con el transcurso normal del negocio. Haya tenido una relacin empresarial importante con la sociedad, o con una empresa asociada a la misma, en el ao anterior a su nombramiento. Esto incluye el caso de que el miembro del Consejo de Supervisin, o la empresa de la que sea accionista, socio, asociado o consejero, haya actuado como asesor de la sociedad (consultor, auditor externo, notario civil y abogado) y el caso en el que el miembro del Consejo de Supervisin sea un miembro del Consejo de Administracin o un empleado de un banco con el que la sociedad haya tenido una relacin significante y duradera. Sea un miembro del Consejo de Administracin de la sociedad en la que un miembro del Consejo de Administracin a la que supervisa sea un miembro del Consejo de Supervisin. Detente al menos un 10% de las acciones de la sociedad (incluyendo las acciones en manos de personas fsicas o jurdicas que cooperen con l con arreglo a un acuerdo expreso o tcito, oral o escrito). Sea un miembro del Consejo de Administracin o del Consejo de Supervisin o sea un representante de algn tipo de una persona jurdica que detente al menos el 10% de las acciones de la sociedad, a no ser que tal entidad sea miembro del mismo grupo que la sociedad. Haya administrado de manera temporal la sociedad durante los doce meses previos cuando hayan estado ausentes miembros del Consejo de Administracin o incapacitados para ejercer sus deberes. III.2.3. El informe del Consejo de Supervisin declarar que respecto a los miembros del Consejo de Supervisin, las disposiciones de mejor prctica III.2.1 han sido cumplidas, y declarar qu miembro del Consejo de Supervisin no puede ser considerado independiente, si hubiese alguno. Composicin y conocimientos Principio Todo miembro del Consejo de Supervisin ser capaz de valorar el diseo de la poltica en general. Los miembros del Consejo de Supervisin tendrn los
conocimientos especficos requeridos para el cumplimiento de las obligaciones asignadas a su papel determinado dentro de la estructura del perfil del Consejo de Supervisin. La composicin del Consejo de Supervisin deber ser tal que sea capaz de llevar a cabo sus obligaciones de manera adecuada. Un miembro del Consejo de Supervisin deber ser reelegido slo tras un estudio cuidadoso. Los criterios adecuados al perfil expresado anteriormente debern ser respetados para el caso de reeleccin. Disposiciones de mejor prctica III.3.1. El Consejo de Supervisin preparar un perfil de su tamao y composicin, tomando en consideracin la naturaleza del negocio, sus actividades y los conocimientos, experiencia y antecedentes de los miembros del Consejo de Supervisin. El perfil estar disponible de manera general para los empleados, y en cualquier caso, disponible en el sitio web de la sociedad. III.3.2. Al menos un miembro del Consejo de Supervisin deber ser un experto financiero, en el sentido de que tenga una experiencia y un conocimiento relevante en lo que se refiere a administracin financiera y contable respecto a sociedades cotizadas u otras personas jurdicas relevantes. III.3.3. Tras su nombramiento, los miembros del Consejo de Supervisin debern seguir un programa inductivo, que, en cualquier caso, debe cubrir los asuntos financieros y legales generales, la informacin financiera de la sociedad, y cualquier aspecto especfico que sea particular de la sociedad y de sus actividades mercantiles, y las responsabilidades anejas a un miembro del Consejo de Supervisin. El Consejo de Supervisin deber llevar a cabo un informe anual en el que se identifique cualquier aspecto en el que los miembros del Consejo de Supervisin necesiten un entrenamiento o perfeccionamiento, durante el perodo de su empleo. La sociedad deber facilitar esta circunstancia. III.3.4. El nmero de Consejos de Supervisin de sociedades holandesas cotizadas en las que un particular pueda ser miembro deber ser limitado de tal forma que un adecuado rendimiento en su labor y obligaciones est asegurado; el nmero mximo es de cinco, y a estos efectos la presidencia de un Consejo de Supervisin cuenta doble. III.3.5. Una persona puede ser nombrada para un Consejo de Supervisin por un mximo de tres mandatos de cuatro aos. III.3.6. El Consejo de Administracin deber redactar un plan de jubilacin para evitar, en la medida de lo posible, una situacin en la que varios miembros del Consejo de Supervisin se retiren simultneamente. El esquema de jubilacin deber estar disponible para todos y, en todo caso, en el sitio web de la sociedad. Papel del presidente del Consejo de Supervisin y del secretario de la sociedad Principio El presidente del Consejo de Supervisin determina el orden del da, los puestos y las reuniones del Consejo de Supervisin, supervisa el funcionamiento adecuado del Consejo de Supervisin y de sus comits, dispone para que se informe de manera adecuada a sus miembros, asegura que hay suficiente tiempo para adoptar decisiones, dispone para el programa de induccin y de perfeccionamiento de sus miembros, acta a favor del Consejo de Supervisin como contacto principal con el Consejo de Administracin, inicia la evaluacin del funcionamiento del Consejo de Supervisin y del Consejo de Administracin, y asegura, como presidente, que la junta general de accionistas transcurra con orden y de manera eficiente. El presidente del Consejo de Supervisin est asistido por el secretario de la sociedad. Disposiciones de mejor prctica III.4.1. El presidente del Consejo de Supervisin deber observar que:
Los miembros del Consejo de Supervisin sigan los programas de induccin y de perfeccionamiento. Los miembros del Consejo de Supervisin reciban en el momento adecuado toda la informacin necesaria para el correcto desempeo de sus obligaciones. Que haya suficiente tiempo entre la consulta y la toma de una decisin por el Consejo de Supervisin. Que los comits del Consejo de Supervisin funcionen de manera adecuada. Que el rendimiento de los miembros del Consejo de Administracin y del Consejo de Supervisin se valore al menos una vez al ao. Que el Consejo de Supervisin elija un vicepresidente. Que el Consejo de Supervisin tenga una buena relacin con el Consejo de Administracin y con el Consejo de Trabajo (o Consejo Central Laboral). III.4.2. El presidente del Consejo de Supervisin no podr ser un miembro del Consejo de Administracin de la sociedad. III.4.3. El Consejo de Supervisin estar asistido por el secretario de la sociedad. El secretario de la sociedad observar que se siguen los correctos procedimientos y que el Consejo de Supervisin acte de acuerdo a sus obligaciones estatutarias y las obligaciones que tiene segn el acuerdo de asociacin. Asistir al presidente del Consejo de Supervisin en la organizacin de los asuntos del Consejo de Supervisin (informacin, orden del da, evaluacin, programas de perfeccionamiento, etc.). El secretario de la sociedad, a travs de recomendacin al Consejo de Supervisin o de otra manera, ser nombrado y cesado por el Consejo de Administracin, tras la aprobacin del Consejo de Supervisin. Composicin y papel de los tres comits clave del Consejo de Supervisin Principio Si el Consejo de Supervisin est compuesto por ms de cuatro miembros, deber nombrar entre sus miembros un comit auditor, un comit de remuneracin y un comit de seleccin y nombramientos. La funcin del comit es la de preparar la toma de decisiones del Consejo de Supervisin. Si el Consejo de Supervisin decide no nombrar un comit auditor, o un comit de remuneracin o un comit de seleccin y nombramientos, las disposiciones de mejor prctica III.5.4, III.5.5, III.5.8, III.5.9, III.5.10, III.5.13, V.1.2, V.2.3. y V.3.1 se aplicarn al conjunto del Consejo de Supervisin. En su informe, el Consejo de Supervisin deber explicitar cmo se han llevado a cabo los deberes de los comits durante el ejercicio financiero. Disposiciones de mejor prctica III.5.1. El Consejo de Supervisin elaborar unos reglamentos para cada comit. Los reglamentos debern indicar el papel y la responsabilidad del comit afectado, su composicin y la forma en que quedar descargado de sus obligaciones. Los reglamentos debern contener en cualquier caso una disposicin en la que se establezca que un mximo de un miembro de cada comit no necesita ser independiente en el sentido de la disposicin de mejor prctica III.2.2. Los reglamentos y la composicin de los comits debern, en cualquier caso, estar disponibles en el sitio web de la sociedad. III.5.2. El Informe del Consejo de Supervisin deber declarar la composicin de sus comits individuales, el nmero de sesiones de los comits y los asuntos principales que se hayan discutido. III.5.3. El Consejo de Supervisin recibir de cada uno de los comits un informe sobre sus acuerdos y deliberaciones. Comit auditor III.5.4. El comit auditor se centrar en la supervisin de las actividades del Consejo de Administracin en lo referente a:
La operacin y la gestin interna del riesgo y los sistemas de control, incluyendo la supervisin y el cumplimiento de la legislacin aplicable y los reglamentos, y supervisar la operatividad de los cdigos de conducta. La elaboracin de la informacin financiera por la sociedad (eleccin de la poltica contable, la aplicacin y valoracin de los efectos de las nuevas normas, la informacin sobre el tratamiento de los apuntes estimativos en las cuentas anuales, previsiones, trabajo del auditor interno y externo, etc.). Cumplimiento de las recomendaciones y observaciones de los auditores internos y externos. El papel y el funcionamiento del departamento de auditora interna. La poltica de la sociedad en cuanto a planificacin fiscal. Relaciones con el auditor externo, incluyendo, en particular, su independencia, remuneracin y cualquier otro servicio no de auditora prestado. Financiacin de la sociedad. Aplicacin de las tecnologas de la informacin y comunicacin (ICT). III.5.5. El comit auditor deber servir de contacto principal con el auditor externo si se descubriesen irregularidades en el contenido de los informes financieros. III.5.6. El comit auditor no deber estar presidido por el presidente del Consejo de Supervisin o por un miembro del Consejo de Administracin de la sociedad. III.5.7. Al menos un miembro del comit auditor deber ser un experto financiero en el sentido de la disposicin de mejor prctica III.3.2. III.5.8. El comit auditor decidir si el presidente del Consejo de Administracin (CEO), el ejecutivo principal financiero, el auditor externo y el auditor interno deberan participar en las reuniones. III.5.9. El comit auditor deber reunirse con el auditor externo con la frecuencia que considere necesaria, pero al menos una vez al ao, sin que estn presentes miembros del Consejo de Administracin. Comit de remuneracin III.5.10. El comit de remuneracin deber llevar a cabo, en cualquier caso, las siguientes funciones: Redaccin de una propuesta para el Consejo de Supervisin en orden a la poltica remunerativa que haya que llevar a cabo. Redaccin de una propuesta de remuneracin para los miembros particulares del Consejo de Administracin, para la adopcin por el Consejo de Supervisin; tal propuesta deber, en cualquier caso, tratar de: a) la estructura remunerativa, y b) la cantidad de la remuneracin fija, las acciones y/o opciones que se puedan conceder y/o componentes de la remuneracin variable, los derechos de pensin, la indemnizacin por cese y otras formas de remuneracin que se puedan conceder, as como los criterios de rendimiento y su aplicacin. Preparacin de un informe de remuneracin al que se refiere la disposicin de mejor prctica II.2.9. III.5.11. El comit de remuneracin deber estar presidido por el presidente del Consejo de Supervisin, o por un antiguo miembro del Consejo de Administracin de la sociedad, o por un miembro del Consejo de Supervisin que sea miembro del Consejo de Administracin de otra sociedad cotizada. III.5.12. Slo un miembro del comit de remuneracin podr ser, al mismo tiempo, miembro del Consejo de Administracin de una sociedad holandesa cotizada. Comit de seleccin y nombramientos III.5.13. El comit de seleccin y nombramientos deber centrarse en cualquier caso en:
El establecimiento de los criterios de seleccin y los procedimientos de nombramiento para los miembros del Consejo de Supervisin y los miembros del Consejo de Administracin. La valoracin peridica del tamao y la composicin del Consejo de Supervisin y del Consejo de Administraci n, y realizar una propuesta para un perfil de la composicin del Consejo de Supervisin. La valoracin peridica del funcionamiento de los miembros particulares del Consejo de Supervisin y de los miembros del Consejo de Administracin, e informar de ello al Consejo de Supervisin. La realizacin de propuestas para nombramientos y reelecciones. La supervisin de la poltica de Consejo de Administracin en lo atinente a los criterios de seleccin y a los procedimientos de nombramiento de la direccin. Conflictos de inters Principio Cualquier conflicto de inters real o aparente entre la sociedad y los miembros del Consejo de Supervisin deber evitarse. Las decisiones para entablar operaciones en las que los miembros del Consejo de Supervisin tuviesen conflictos de inters que fuesen de significacin material para la sociedad y/o para los miembros del Consejo de Supervisin afectados requerirn la aprobacin del Consejo de Supervisin. El Consejo de Supervisin es responsable de la decisin sobre la resolucin de los conflictos de inters entre los miembros del Consejo de Administracin, los miembros del Consejo de Supervisin, accionistas mayoritarios y con el auditor externo por una parte, y la sociedad por otra. Disposiciones de mejor prctica III.6.1. Cualquier miembro del Consejo de Supervisin informar de manera inmediata sobre un conflicto de inters real o potencial en que se halle incurso y que sea de una significacin material para l y/o para la sociedad, al presidente del Consejo de Supervisin, y le entregar toda la informacin que sea relevante, incluyendo aquella relativa a su esposa, socio registrado u otro compaero vital, hijo adoptivo y familiares sanguneos o por matrimonio hasta el segundo grado. Si el presidente del Consejo de Administracin tuviese un conflicto de inters que fuese de importancia material para la sociedad y/o para l, informar de manera inmediata al vicepresidente del Consejo de Supervisin y le entregar toda la informacin pertinente, incluyendo la que haga referencia a su esposa, socio registrado u otro compaero vital, hijo adoptivo y familiares sanguneos o por matrimonio hasta el segundo grado. El miembro del Consejo de Supervisin afectado no podr tomar parte en la valoracin del Consejo de Supervisin sobre si existe un conflicto de inters. Existe un conflicto de inters cuando la sociedad pretende realizar una operacin con una persona jurdica, a) en la que un miembro del Consejo de Supervisin tenga un inters financiero material; b) en la que un miembro del Consejo de Administracin tenga una relacin de acuerdo al derecho de familia con un miembro del Consejo de Supervisin, o c) en la que un miembro del Consejo de Supervisin tenga un puesto de supervisin o de administracin. III.6.2. Los miembros del Consejo de Supervisin no tomarn parte en la discusin y/o toma de decisin sobre un asunto o operacin en relacin con la que tenga un conflicto de inters con la sociedad. III.6.3. Todas las operaciones en las que haya conflictos de inters con un miembro del Consejo de Supervisin debern ser resultas en los trminos que sean habituales en el sector afectado. Las decisiones de realizar operaciones en las que surjan conflictos de inters con miembros del Consejo de Supervisin que sean de significacin material para la sociedad y/o para el miembro del Consejo de Supervisin afectado requerirn la aprobacin del Consejo de Supervisin. Tales operaciones debern
publicarse en el informe anual, junto a un declaracin de conflicto de inters y otra en la que se afirme que las disposiciones de mejor prctica III.6.1. a III.6.3. han sido respetadas. III.6.4. Todas las operaciones entre la sociedad y personas naturales o jurdicas que tengan al menos el 10% de las acciones de la sociedad debern acordarse en los trminos habituales en el sector afectado. Las decisiones para realizar operaciones que supongan conflictos de inters con tales personas que sean de significacin material para la sociedad y/o para tales personas requerirn la aprobacin del Consejo de Supervisin. Tales operaciones debern publicarse en el informe anual, junto con una declaracin en la que se atestige que la disposicin de mejor prctica III.6.4. ha sido respetada. III.6.5. Los reglamentos del Consejo de Supervisin deben contener normas que traten de los conflictos de inters y de los potenciales conflictos de inters entre miembros del Consejo de Administracin, miembros del Consejo de Supervisin y el auditor externo, por una parte, y la sociedad, por otra. Las regulaciones tamb in determinarn qu operaciones requieren la aprobacin del Consejo de Supervisin. III.6.6. Un miembro delegado del Consejo de Supervisin es un miembro del Consejo de Supervisin que tiene una obligacin especial. La delegacin no puede extenderse ms all de las obligaciones del mismo Consejo de Supervisin y no puede incluir la administracin de la sociedad. Puede conllevar una supervisin y un consejo ms extensivo y una consulta ms regular con el Consejo de Administracin. La delegacin deber ser slo de naturaleza temporal. La delegacin no puede suponer un detrimento del papel y del poder del Consejo de Supervisin. El miembro delegado del Consejo de Supervisin se mantiene como miembro del Consejo de Supervisin. III.6.7. El miembro del Consejo de Supervisin que temporalmente asuma la administracin de la sociedad, cuando los miembros del Consejo de Administracin estn ausentes o incapacitados para llevar a cabo sus obligaciones, deber dimitir del Consejo de Supervisin. Remuneracin Principio La Junta General de accionistas determinar la remuneracin de los miembros del Consejo de Supervisin. La remuneracin de los miembros del Consejo de Supervisin no depender de los resultados de la sociedad. Los asientos en las cuentas anuales debern, en cualquier caso, contener la informacin prescrita legalmente sobre el nivel y la estructura de la remuneracin de los miembros particulares del Consejo de Supervisin. Disposiciones de mejor prctica III.7.1. No podrn concederse a un miembro del Cons ejo de Supervisin en concepto de remuneracin, acciones y/o derechos sobre acciones. III.7.2. Cualesquiera acciones que posea un miembro del Consejo de Supervisin de la sociedad en cuyo consejo acte, se considerarn como inversiones a largo plazo. III.7.3. El Consejo de Supervisin adoptar un reglamento que contenga las normas que gobiernen la propiedad y las operaciones de ttulos por miembros del Consejo de Supervisin, que no sean ttulos emitidos por su propia sociedad. El reglamento estar disponible en el sitio web de la sociedad. Un miembro del Consejo de Supervisin deber informar de manera peridica y, en cualquier caso una vez al trimestre, de cualquier cambio que tenga lugar en su tenencia de acciones de sociedades holandesas cotizadas al oficial de vigilancia o, si la sociedad no dispone de este cargo, al presidente del Consejo de Supervisin. El miembro del Consejo de Administracin que invierta exclusivamente en fondos de inversin registrados o que haya transferido la gestin discrecional de su cartera a un tercero independiente a
travs de un acuerdo por escrito queda exento del cumplimiento de esta ltima disposicin. III.7.4. La sociedad no podr conceder a los miembros del Consejo de Supervisin prstamos personales, garantas o asimilados a no ser que sea en el transcurso normal del negocio y tras la aprobacin del Consejo de Supervisin. No podr aceptarse condonacin de ningn prstamo concedido. Estructura de gestin de un nico nivel Principio La composicin y funcionamiento de un Consejo de Administracin que englobe miembros que tengan una responsabilidad en la llevanza diaria de la sociedad (consejeros ejecutivos) y miembros que no tengan tal responsabilidad (consejeros no ejecutivos) deber ser tal que se asegure una supervisin adecuada e independiente de esta ltima categora de miembros. Disposiciones de mejor prctica III.8.1. El presidente del Consejo de Administracin no podr ser ni podr haber sido un consejero ejecutivo. III.8.2. El presidente del Consejo de Administracin controlar la correcta composicin y funcionamiento del conjunto del Consejo. III.8.3. El Consejo de Administracin aplicar el captulo III.5 de este cdigo. Los comits a los que se refiere el captulo III.5 constarn slo de un miembro del Consejo de Administracin no ejecutivo. III.8.4. La mayora de los miembros del Consejo de Administracin sern consejeros no ejecutivos y sern independientes en el sentido de la disposicin de mejor prctica III.2.2. Poderes Principio Un buen gobierno corporativo requiere la participacin integral de los accionistas en la toma de decisiones en la Junta General de accionistas. Es en el inters de la sociedad que tome parte en la Junta General el mayor nmero posible de accionistas. La sociedad deber, en la medida de lo posible, otorgar a los accionistas la oportunidad para que voten por delegacin y comunicrselo a otros accionistas. La Junta General de accionistas debera ser capaz de ejercer tal influencia sobre la poltica del Consejo de Administracin y del Consejo de Supervisin que jugase un papel principal en el sistema de contrapesos de la sociedad. Cualquier decisin del Consejo de Administracin sobre el cambio de la identidad o el carcter de la sociedad o de la empresa deber quedar sujeta a la aprobacin de la Junta General de accionistas. Disposiciones de mejor prctica IV.1.1. La Junta General de accionistas de la sociedad que no tiene una estructura de dos niveles (structuurregime) puede aprobar una resolucin por la que se cancele la naturaleza vinculante de la nominacin para el nombramiento de un miembro del Consejo de Administracin o del Consejo de Supervisin por mayora absoluta de los votos emitidos. Puede disponerse que esta mayora debiera representar una proporcin determinada del capital emitido, cuya proporcin no exceda de un tercio. Si esta proporcin del capital no estuviese representada en la Junta, pero una mayora absoluta de los votos emitidos estuviese a favor de la resolucin de cancelar la naturaleza vinculante de una nominacin, o para cesar a un miembro del Consejo, se puede convenir en celebrar una nueva Junta en la que pueda aprobarse la resolucin por una mayora absoluta de los votos emitidos, sin perjuicio de la proporcin del capital representado en la Junta.
IV.1.2. El derecho de voto en las acciones preferentes financieras deber basarse en un valor real de la contribucin al capital. Esto ser de aplicacin en cualquier caso para la emisin de acciones preferentes financieras. IV.1.3. Si se hiciese una oferta para una unidad de negocio o un inters de participacin y el valor de la oferta excediese el umbral al que se refiere el proyecto de artculo 2107. prrafo 1 (c) del Cdigo civil, y tal oferta fuese hecha pblica, el Consejo de Administracin de la sociedad deber hacer pblica su posicin respecto a la oferta y las razones de la misma, en el plazo que les parezca conveniente. IV.1.4. La poltica de la sociedad sobre los aumentos de reservas o en los dividendos (el nivel y el propsito del aumento de las reservas, o de la cuanta de los dividendos y tipo de los mismos) deber ser tratado y explicado por separado en un punto del orden del da de la Junta General de accionistas. IV.1.5. La decisin de pago de un dividendo deber tratarse en un punto separado del orden del da en la Junta General de accionistas. IV.1.6. Las decisiones que aprueben la poltica del Consejo de Administracin (descarga de responsabilidad de los miembros del Consejo de Administracin) debern tratarse y ser explicadas separadamente en la Junta General de accionistas. IV.1.7. La sociedad determinar una fecha de registro para el ejercicio de los derechos de voto y de los derechos relativos a las juntas. Resguardos de depsito de acciones Principio Los resguardos de depsito de acciones son un medio para prevenir que una minora de accionistas tenga la oportunidad de controlar el proceso de toma de decisiones, a resultas del absentismo en una Junta General de accionistas. Los resguardos de depsitos de acciones no debern ser usados como medida anti-adquisicin. La administracin de la oficina de representacin emitir certificados para representacin en cualquier circunstancia y sin lmite para los titulares de resguardos de depsito, cuando as se demanden. Los titulares de resguardos de depsito estn as autorizados para ejercer el derecho de voto a su personal discrecin. La administracin de la oficina de representacin tendr la confianza de los titulares de resguardos de depsito. Los titulares de resguardos de depsito tendrn la oportunidad de recomendar candidatos para la administracin de la oficina de representacin. La sociedad no desvelar a la oficina de representacin informacin que no haya sido hecha pblica. Disposiciones de mejor prctica IV.2.1. La administracin de la oficina de representacin disfrutar de la confianza de los titulares de resguardos de depsito y actuar de manera independiente de la sociedad que haya emitido los resguardos de depsito. Estos asuntos sern discutidos de manera explcita durante una reunin de titulares de resguardos de depsito despus de que haya entrado en vigor este cdigo. Las condiciones de la delegacin debern especificar en qu casos y en qu condiciones los titulares de resguardos de depsito pueden pedir a la oficina de representacin que convoque una reunin de titulares de resguardos de depsito. IV.2.2. Los administradores de la oficina de representacin debern ser nombrados por los gestores de la oficina de representacin. La reunin de los titulares de resguardos de depsito puede hacer recomendaciones a la administracin de la oficina de representacin para el nombramiento de personas para el cargo de administrador. No pueden pertenecer a la administracin de la oficina de representacin ni los miembros actuales o antiguos del Consejo de Administracin, ni los miembros actuales o antiguos del Consejo de Supervisin, empleados o consejeros permanentes de la sociedad. IV.2.3. Se puede nombrar a alguien para la administracin de la oficina de representacin por un perodo mximo de tres mandatos de cuatro aos.
IV.2.4. La administracin de la oficina de representacin deber estar presente en la Junta General de accionistas y, si as se demandase, presentar una declaracin sobre cmo se propone votar en la Junta. IV.2.5. Al ejercer su derecho de voto, la oficina de representacin deber guiarse fundamentalmente por los intereses de los titulares de resguardos de depsito, tomando en consideracin los intereses de la sociedad y de sus empresas afiliadas. IV.2.6. La oficina de representacin informar con carcter peridico, al menos una vez al ao, sobre sus actividades. El informe deber, en cualquier caso, estar disponible en el sitio web de la sociedad. IV.2.7. El informe al que se refiere la disposicin de mejor prctica IV.2.6. debera contener en cualquier caso: El nmero de acciones por el cual se han emitido resguardos de depsito y una explicacin de los cambios en este nmero. El trabajo llevado a cabo en el ao en cuestin. La conducta de voto en las Juntas Generales de accionistas celebradas en el ao en cuestin. El porcentaje de votos representado por la oficina de representacin durante las juntas a las que hace mencin c). La remuneracin de los miembros de la administracin de la oficina de representacin. El nmero de reuniones convocadas por la administracin y los puntos principales que se hayan tratado. Los costes de actividad de la oficina de representacin. Cualquier consejo externo que haya sido demandado por la oficina de representacin. Los cargos de los administradores de la oficina de representacin. Los detalles de contacto con la oficina de representacin. IV.2.8. La oficina de representacin deber, sin lmite y en cualquier circunstancia, emitir certificado para los titulares de resguardos de depsito a peticin de stos. Cada titular de resguardos de depsito puede, tambin, otorgar instrucciones de voto para la oficina de representacin respecto a las acciones que la oficina de representacin tenga en su nombre. Disposicin de informacin y logstica de la Junta General de accionistas Principio El Consejo de Administracin o, cuando sea apropiado, el Consejo de Supervisin deber entregar a todos los accionistas y a otras partes presentes en los mercados financieros una informacin igual y simultnea sobre los asuntos que pueden influenciar el precio de la accin. Los contactos entre el Consejo de Administracin, por una parte, y analistas y medios, por otra, debern ser tratados con esmero y estructurados, y la sociedad no deber involucrarse en acto alguno que pueda comprometer la independencia de los analistas en relacin con la sociedad y viceversa. El Consejo de Administracin y el Consejo de Supervisin proveern a la Junta General de accionistas con toda la informacin que sea necesaria para el ejercicio de sus poderes. Si informacin relevante a efectos del precio es distribuida durante la Junta General de accionistas, o la respuesta a cuestiones presentadas por accionistas ha supuesto el desvelar informacin relevante a efectos del precio, esta informacin deber hacerse pblica sin retraso. Disposiciones de mejor prctica IV.3.1. Las reuniones con analistas, presentaciones a analistas, presentaciones a inversores privados e institucionales, y conferencias de prensa, debern ser anunciadas con antelacin en el sitio web de la sociedad y a travs de comunicados de prensa. Se
deber proveer para que los accionistas puedan seguir estas reuniones en tiempo real, por ejemplo a travs de conferencias virtuales o lneas telefnicas. Tras las reuniones, las presentaciones debern estar disponibles en el sitio web de la sociedad. IV.3.2. Los informes de los analistas y las evaluaciones no podrn ser valorados, comentados o corregidos, a no ser en los meros hechos, por la sociedad con antelacin. IV.3.3. La sociedad no pagar retribucin alguna a nadie por llevar a cabo investigaciones de los informes de los analistas o por la produccin o publicacin de informes de analistas, a excepcin de las agencias de tasacin del crdito. IV.3.4. Las reuniones con analistas, presentaciones a inversores privados o institucionales y discusiones directas con los inversores no tendrn lugar en el perodo inmediatamente anterior a la publicacin de la informacin financiera peridica (informes trimestrales, bianuales o anuales). IV.3.5. El Consejo de Administracin y el Consejo de Supervisin debern entregar a la Junta General de accionistas toda la informacin requerida, a no ser que fuese contrario a los intereses primordiales de la sociedad. Si el Consejo de Administracin o el Consejo de Supervisin invocan un inters primordial, deben razonarlo. IV.3.6. La sociedad deber hacer disponible en un apartado separado del sitio web de la misma (por ej., separado de la informacin comercial de la sociedad) toda la informacin que se requiere sea publicada o depositada de acuerdo a las prescripciones del Derecho mercantil y del derecho aplicable para ttulos y valores, esta informacin ser reconocible como tal. Ser suficiente que la sociedad establezca un hipervnculo con el sitio web de las instituciones que publican de manera peridica la informacin relevante de manera electrnica de acuerdo a las disposiciones estatutarias y a la regulacin de la Bolsa de valores. IV.3.7. Si se concede un derecho de aprobacin legal a la Junta General de accionistas o de acuerdo a la escritura de sociedad de la empresa (por ejemplo en el caso de esquemas de opcin, decisiones de gran calado como las que hace mencin el proyecto de artculo 2107 a del Cdigo civil), o el Consejo de Administracin o el Consejo de Supervisin demandan una delegacin de facultades (por ejemplo, para emitir acciones o para recompra de acciones), el Consejo de Administracin y el Consejo de Supervisin informar a la Junta Gene ral de accionistas a travs de una circular a los mismos, de todos los hechos y circunstancias relevantes para la aprobacin, delegacin o autorizacin que tenga que concederse. La circular para los accionistas deber estar disponible, en cualquier caso, en el sitio web de la sociedad. IV.3.8. El informe de la Junta General de accionistas deber estar disponible, a peticin, para los accionistas en un plazo que no exceda a tres meses desde que haya concluido la Junta, tras el cual los accionistas tendrn ocasin para reaccionar contra el informe en los siguientes tres meses. El informe deber ser adoptado de acuerdo a lo previstos en la escritura de constitucin de la sociedad. IV.3.9. El Consejo de Administracin deber hacer disponible un informe de todas las medidas anti-adquisicin reales o potenciales en el informe anual y deber indicar en qu circunstancias se espera que estas medidas sean utilizadas. Responsabilidad de los inversores institucionales Principio Los inversores institucionales debern actuar primariamente en inters de los beneficiarios o inversores ltimos y tendrn responsabilidad, frente a los beneficiarios o inversores ltimos y frente a las sociedades en las que inviertan, de decidir de una manera cuidadosa y transparente si quieren ejercitar sus derechos como accionistas de sociedades cotizadas. Los inversores institucionales estarn preparados para entablar dilogo con la sociedad si no aceptasen la explicacin de la no aplicacin de las disposiciones de mejor prctica de este cdigo. El principio gua a este efecto es el del reconocimiento de que
el gobierno corporativo requiere de un enfoque particularizado y que es perfectamente posible para una sociedad justificar los supuestos de no aplicacin de las prescripciones individuales. Disposiciones de mejor prctica IV.4.1. Los inversores institucionales (fondos de pensiones, aseguradoras, institutos de inversin y de gestin de activos) debern publicar anualmente, y siempre en su sitio web, su poltica de ejercicio de los derechos de voto por acciones que detenten de sociedades cotizadas. IV.4.2. Los inversores institucionales debern informar anualmente, en su sitio web y en su informe anual, sobre cmo han llevado a cabo su poltica de ejercicio de derecho de voto en el ejercicio en cuestin. IV.4.3. Los inversores institucionales informarn al menos una vez al trimestre, en su sitio web, sobre si y, en su caso, cmo han votado como accionistas en las Juntas Generales de accionistas. 6. Auditora del informe financiero y posici n de la funcin del auditor interno y del auditor externo Informe financiero Principio El Consejo de Administracin es responsable de la calidad y exactitud de los informes financieros hechos pblicos. El Consejo de Supervisin deber observar que el Consejo de Administracin cumple con esta responsabilidad. Disposiciones de mejor prctica V.1.1. La preparacin y la publicacin del informe anual, las cuentas anuales, los resultados trimestrales y de mitad del ejercicio y la informacin financiera ad hoc requiere de procedimientos internos cuidadosos. El Consejo de Supervisin supervisar el cumplimiento de estos procedimientos. V.1.2. El comit auditor determinar cmo se debe involucrar al auditor externo en el contenido y publicacin de los informes fina ncieros que no sea el balance anual. V.1.3. El Consejo de Administracin es responsable del establecimiento y mantenimiento de los procedimientos internos que aseguren que toda la informacin financiera relevante sea conocida por el Consejo de Administracin, de manera que se asegure que el informe financiero externo sea completo, puntual y correcto. A este propsito, el Consejo de Administracin asegura que la informacin financiera de las divisiones de negocio y/o de las filiales se le reporte directamente, y que la integridad de esa informacin no est puesta en entredicho. El Consejo de Supervisin observar que los procedimientos internos se lleven a cabo y se mantengan. Papel, nombramiento, remuneracin y valoracin del funcionamiento del auditor externo Principio El auditor externo es nombrado por la Junta General de accionistas. El Consejo de Supervisin nombrar un candidato para este nombramiento, a este efecto tanto el comit de auditora como el Consejo de Administracin aconsejarn al Consejo de Supervisin. La remuneracin del auditor externo, y las instrucciones al auditor externo para proveer de servicios no de auditora, debern ser aprobadas por el Consejo de Supervisin a recomendacin del comit de auditora y tras consultar al Consejo de Administracin. Disposiciones de mejor prctica V.2.1. La Junta General de accionistas podr cuestionar al auditor externo en relacin con su declaracin de imparcialidad de las cuentas anuales. El auditor externo podr asistir a la junta y podr dirigirse a la misma. V.2.2. El Consejo de Administracin y el comit de auditora informarn sobre sus gestiones con el auditor externo al comit de supervisin con carcter anual,
incluyendo su independencia en particular (por ejemplo, si sera deseable que rotasen los socios responsables de la firma de auditora externa, y si sera deseable que esa misma firma de auditora externa prestase servicios no de auditora a la sociedad). El Consejo de Supervisin deber tomar esto en consideracin cuando decida su nominacin para el nombramiento del auditor externo, cuya nominacin se someter a la Junta General de accionistas. V.2.3. Al menos una vez cada cuatro aos, el Consejo de Supervisin y el comit de auditora llevarn a cabo una valoracin global del funcionamiento del auditor externo dentro de los diferentes departamentos y en las diferentes capacidades en que acte el auditor externo. Las conclusiones principales de esta valoracin debern comunicarse a la Junta General de accionistas a los efectos de valorar la nominacin para el nombramiento del auditor externo. Funcin del auditor interno Principio El auditor interno, que puede jugar un papel importante en la valoracin y prueba de la gestin interna del riesgo y de los sistemas de control, deber operar bajo la responsabilidad del Consejo de Administracin. Disposicin de mejor prctica V.3.1. El auditor externo y el comit de auditora estarn implicados en el planeamiento del trabajo del auditor interno. Tambin tendrn conocimiento de las conclusiones del auditor interno. Relacin y comunicacin del auditor externo con los rganos de la sociedad Principio El auditor externo asistir, en cualquier caso, a la reunin del Consejo de Supervisin, en la que sean adoptadas las cuentas anuales o aprobadas. El auditor externo informar de sus conclusiones en relacin con la auditora de las cuentas anuales al Consejo de Administracin y al Consejo de Supervisin de manera simultnea. Disposiciones de mejor prctica V.4.1. El auditor externo deber asistir a la reunin del Consejo de Supervisin, en la que se discuta el informe del auditor externo respecto a la auditora de las cuentas anuales, y en la que tengan que aprobarse o adoptarse. El auditor externo recibir la informacin financiera que subyaga a la adopcin de las cuentas trimestrales o de mitad del ejercicio y otros informes financieros internos, y tendr la oportunidad de responder a toda la informacin. V.4.2. Cuando surja la necesidad, el auditor externo puede pedir al presidente del comit auditor permiso para asistir a la reunin del comit auditor. V.4.3. El informe del auditor externo de acuerdo al artculo 2392, prrafo 4 del Cdigo civil contendr los asuntos sobre los que el auditor externo quiere llamar la atencin del Consejo de Administracin y del Consejo de Supervisin en relacin con su auditora de las cuentas anuales y de las auditoras conexas. Se pueden dar los siguientes ejemplos: A) Con respecto a la auditora: Informacin sobre cuestiones de importancia para la valoracin de la independencia del auditor externo. Informacin sobre el curso de los acontecimientos durante la auditora y la cooperacin con los auditores internos y/o con los otros auditores externos, asuntos de discusin con el Consejo de Administracin, una lista de las correcciones que se hayan realizado, etc. B) Con respecto a los resultados financieros: Anlisis de los cambios de acciones en manos de accionistas y resultados que no aparecen en la informacin que debe ser publicada, y que, en opinin del auditor
externo, contribuyen al entendimiento de la situacin financiera y resultados de la sociedad. Comentarios respecto al proceso de oferta externa, los efectos de las estimaciones y la forma en la que se han obtenido, la eleccin de las polticas contables, cuando fuesen posible otras opciones, y los efectos especiales de tales polticas. Comentarios sobre la calidad de las previsiones y presupuestos. C) Con respecto a la operacin de la gestin interna del riesgo y de los sistemas de control (incluyendo la fiabilidad y continuidad de los procesos de automatizacin de datos) y la calidad de la disponibilidad de la informacin interna: Puntos de mejora, lagunas y valoraciones cualitativas. Comentarios sobre amenazas y riesgo de la sociedad y la forma en la que deberan constar en los particulares que tienen que ser publicados. Cumplimiento con los estatutos de la sociedad, instrucciones, reglamentos, acuerdos crediticios, requerimientos de los supervisores externos, etc. III. Explicacin y notas a determinados trminos utilizados en este cdigo 1. Prembulo Seccin 1 El cdigo no es aplicable a todas las instituciones de inversin. Esto se debe a que algunas instituciones de inversin pueden considerarse como productos financieros; adems el cdigo debera ser aplicable a las instituciones de inversin que operen de hecho como negocios, por ejemplo, fondos de activos reales. Desde esta perspectiva, sin embargo, el cdigo es aplicable a gestores de instituciones de inversin, a no ser que los gestores sean miembros de un grupo con una administracin centralizada. 2. El Consejo de Administracin II.1.1. La reeleccin de los miembros del Consejo de Administracin suele ser lo habitual si funcionan de manera adecuada. II.1.3. La gestin interna del riesgo y del sistema de control deberan ser dejados en manos de la sociedad afectada. Esto da a las sociedades cotizadas ms pequeas la posibilidad de utilizar procedimientos menos extensivos. II.1.4. Sera lgico que el Consejo de Administracin indicase en la declaracin sobre la gestin interna del riesgo y de los sistemas de control qu estructura o sistema de criterios (por ejemplo la estructura COSO para control interno) ha utilizado para la evaluacin de la gestin interna del riesgo y el sistema de control. II.1.5. Esto afecta a un informe sobre la sensibilidad de los resultados respecto a factores externos y variables en sentido general. II.1.7. El trmino sociedad cotizada significa una sociedad que tiene una oficina cotizada en Holanda o en el extranjero, y cuyas acciones o resguardos de depsito de acciones estn oficialmente registrados en una Bolsa de valores reconocida a nivel gubernamental. Tal Bolsa de valores puede estar en Holanda o en otra parte. Otros importantes cargos (por ej., cargos que deberan ser notificados al Consejo de Supervisin) incluyen la pertenencia a un Consejo de Supervisin de una gran empresa no cotizada. II.2.5. Los ejemplos de cambios estructurales son la escisin y la consolidacin de acciones, las consecuencias de una fusin o una adquisicin en las que las opciones estn cubiertas a travs de las acciones del pujador, y el pago de un superdividendo. II.2.6/III.7.3. Ttulos de sociedades cotizadas, son ttulos emitidos por una sociedad holandesa cotizada que entra bajo la definicin de ttulos del artculo 1 de la Ley sobre la supervisin del comercio de ttulos 1995 (Wet toezicht effectenverkeer 1995). Segn esta ley las sociedades cotizadas tienen que tener unas disposiciones reguladores de la propiedad y las operaciones de sus ttulos a travs de miembros del Consejo de Administracin o del de Supervisin. Las disposiciones que regulen la
propiedad y las operaciones de ttulos por los miembros del Consejo de Administracin y del de Supervisin, aparte de ttulos emitidos por su propia sociedad, a las que se hace referencia en estas disposiciones de mejor prctica, podran formar parte de este conjunto de disposiciones. Se sigue que la regulacin debiera estar enteramente a disposicin en el sitio web de la sociedad. II.2.7. El componente de remuneracin fija significa pago peridico en el sentido del artculo 2383c, prrafo 1 (a), Cdigo civil. Un esquema de despido que disponga de un mximo de un ao de salario podra ser manifiestamente irrazonable cuando un miembro del Consejo de Administracin sea cesado durante su primer mandato en el cargo y haya estado al servicio de la sociedad durante un perodo largo previo de tiempo a su nombramiento al Consejo. A diferencia del derecho de un empleado ordinario, la indemnizacin por cese de un ao de salario podra, posiblemente, ser demasiado baja en tales circunstancias. Esta disposicin no va en detrimento, incidentalmente, del principio por el que una poltica fallida (fraude o mala administracin) por parte de un miembro del Consejo de Administracin no debera ser recompensada. II.2.8/III.7.4. Las palabras (o asimilados) en cualquier caso engloban un reconocimiento de deuda o una obligacin de hacer un pago en el modo aceptado. II.2.9. Dar cuenta de la forma en que la poltica remunerativa se ha llevado a cabo en el anterior ejercicio financiero incluye la declaracin a la que se refiere el artculo 2391 del Cdigo civil. La poltica remunerativa planeada por el Consejo de Supervisin para el prximo ejercicio financiero y siguientes significa la poltica de remuneracin a la que se refiere el proyecto de artculo 2135, prrafo 1 del Cdigo civil. II.2.10. Partes e), i) y j) Otros componentes de la retribucin variable incluyen, en cualquier caso, la participacin en beneficios, primas, derechos de apreciacin de acciones, y stock fantasma. El Consejo de Supervisin III.1.2. Las declaraciones anuales son el informe anual completo al que se refiere el artculo 2391 del Cdigo civil, las cuentas anuales a las que hace referencia el artculo 2361 del Cdigo civil, la otra informacin a la que se refiere el artculo 2392 del Cdigo civil, y el informe del Consejo de Supervisin, los nmeros clave, los resultados plurianuales, la informacin para el accionista y dems. III.1.4. Esto no altera el hecho de que en el caso de las sociedades que no tengan un status de doble nivel, la Junta General de accionistas pueda suspender o cesar a los miembros del Consejo de Supervisin en cualquier momento. De acuerdo a las nuevas disposiciones sobre sociedades que tengan un status de doble nivel (Anteproyecto n. 28 179) la Junta General de accionistas de sociedades que tengan un status de doble nivel pueden aprobar una resolucin de falta de confianza en el conjunto del Consejo de Supervisin. La pertenencia al consejo cesar de manera inmediata tras esta resolucin. Segn las disposiciones actuales sobre sociedades con un status de doble nivel, la Seccin empresarial del Tribunal de Apelacin en msterdam puede cesar a un miembro del Consejo de Supervisin a instancia de parte por abandono de obligaciones, por cualquier otra razn de importancia o por causa de un cambio importante de circunstancias. Una solicitud ser presentada a estos efectos a la sociedad, representada en este caso por el Consejo de Supervisin, o por un representante debidamente designado de la Junta General de accionistas o del consejo laboral. III.3.4. Hace referencia a las sociedades que tengan una representacin legal en Holanda y cuyas acciones o resguardos de depsitos de acciones estn oficialmente
registrados en una Bolsa de valores reconocida a nivel gubernamental. Esta Bolsa de valores puede estar en Holanda o en cualquier parte. III.4.3. Las actividades del secretario de la sociedad no tienen por qu limitarse al apoyo del Consejo de Supervisin. Tambin puede trabajar para el Consejo de Administracin. El secretario no tiene por qu ser un empleado de la sociedad. El trabajo puede ser llevado a cabo por un abogado nombrado al efecto. Los accionistas y la Junta General de accionistas IV.1.1. En la prctica hay diferentes procedimientos en los estatutos de la sociedad en lo que respecta a la naturaleza vinculante de la nominacin para el nombramiento de un miembro del Consejo de Administracin o de Supervisin. Sin perjuicio de los procedimientos previstos en los estatutos de la sociedad, se aplica la regla de que si una mayora absoluta de votos emitidos apoya la decisin de cancelar la naturaleza vinculante de la nominacin para el nombramiento o para el cese, pero sin la representacin requerida de una proporcin del capital emitido, esta decisin podra ser tomada, sin embargo, en una segunda Junta con una mayora absoluta de los votos emitidos, sin requisitos de qurum. IV.1.2. Esta disposicin se pretende que se aplique sobre cuestiones futuras relativas a la financiacin de acciones preferentes. Sin embargo, el Consejo de Administracin y el Consejo de Supervisin pueden acordar con los titulares de las acciones preferentes de financiacin para el ajuste del presente control de las acciones preferentes de financiacin. IV.1.3. Una oferta privada no puede ser considerada seria si es evidente que el licitador no tiene los suficientes recursos econmicos para cubrir la oferta, o si cualquier accionista que no fuese ponderado desease que el Consejo de Administracin aceptase la oferta, por ejemplo porque la cantidad de la oferta no reflejase el valor verdadero o de mercado de la unidad de negocio o de la participacin en el mismo. IV.1.7. Segn el artculo 2119 del Cdigo civil, las sociedades pueden disponer que las personas que sean accionistas en una fecha determinada anterior a la Junta General de accionistas (la fecha de registro) mantengan sus derechos de voto sin perjuicio de si son todava accionistas en la fecha efectiva de su celebracin. El da final para el registro no puede ser anterior al sptimo da previo al que vaya a tener lugar la Junta General de accionistas. La auditora del informe financiero y el cargo y funcin del auditor interno y del auditor externo V.1.2. Los informes financieros y las notas de prensa elaborados por el Consejo de Administracin con frecuencia tienen una gran influencia en los mercados financieros, incluso a veces mayor influencia que el informe anual y las cuentas anuales. Sin embargo, la supervisin que se ejerce por el Consejo de Supervisin, el comit auditor y el auditor externo se centra con frecuencia de manera fundamental en las cuentas anuales ms que en otros informes financieros y notas de prensa. El comit ha incluido una disposicin que asegure que tales informes y notas de prensa sean incluidas en la supervisin, sin establecer una especificacin rgida sobre cul sea el papel del auditor externo. Esto significa, entre otras cosas, que el Consejo de Supervisin/comit auditor recibir tales informes y notas de prensa antes de que se presenten, y se les otorgar la oportunidad para hacer preguntas y comentarios. Adems, depende del comit auditor la determinacin de cmo y hasta qu punto el auditor externo debera llevar a cabo unas labores especficas en relacin con tales informes y notas de prensa. V.2.1. La presencia del auditor externo en la Junta General de accionistas no va en detrimento de la obligacin general del Consejo de Administracin y del Consejo de Supervisin de dar cuenta a la Junta General o de su obligacin de presentar toda la informacin requerida a la Junta General (a no ser que haya una importante razn para
no hacerlo as). El auditor externo puede ser preguntado slo respecto a su auditora o a su opinin auditora. La responsabilidad primaria por el contenido de las cuentas anuales descansa en el Consejo de Administracin. Se sigue que el auditor externo debera participar en la preparacin de la Junta General. El comit ha entendido por el Real Instituto Holands de Contables Registrados (NIVRA) que pretende someter ms propuestas relativas a la manera en la que los auditores externos deberan tratar las cuestiones de la Junta General de accionistas. IV. Informe del comit de trabajo 1. Antecedentes y objetivo del comit El comit de gobierno corporativo se erigi el 10 de marzo de 2003. En el transcurso de su trabajo, el comit se centr en la definicin y adaptacin de los papeles, tareas y responsabilidades de los diversos cuerpos corporativos y del auditor externo. El trmino equilibrios era central en su propsito. Un buen gobierno corporativo gira esencialmente alrededor de una supervisin eficiente del Consejo de Administracin (controles) y sobre una distribucin equilibrada de la influencia y del poder entre el Consejo de Administracin, el Consejo de Supervisin y la Junta General de accionistas (contrapesos). El auditor externo juega un papel importante en la supervisin y en la asistencia al Consejo de Supervisin, el cual, a su vez, acta a favor de los accionistas y de los otros titulares de ttulos. Las quiebras de varias corporaciones grandes, una serie de escndalos contables de alto nivel, y el incremento significativo en los paquetes remunerativos de algunos miembros de Consejos de Administracin han creado una extendida susceptibilidad pblica respecto a la responsabilidad y la supervisin de los que toman decisiones en las grandes corporaciones. Se afirma que la posicin del Consejo de Administracin es demasiado dominante. Otra queja es que el Consejo de Supervisin no est suficientemente involucrado en la sociedad y que no ejerce una adecuada supervisin sobre el Consejo de Administracin. Por aadidura, las medidas anti-adquisic in y las disposiciones estatutarias de doble nivel (structuurregime) impiden que la Junta General de accionistas acte como un mecanismo corrector efectivo para la administracin defectuosa o para la supervisin deficiente. Adems se han colocado signos de interrogacin junto a la independencia y conocimientos del auditor externo. A la luz de todo esto, la cuestin central para el comit era la de si el sistema de equilibrios dentro de la estructura de gobierno corporativo holandesa estaba funcionando correctamente. Las primeras conclusiones del comit se vertieron en el proyecto de cdigo de gobierno corporativo presentado el 1 de julio de 2003. En un esfuerzo para restaurar la confianza en la administracin y supervisin corporativas y para situar en el mismo plano la reglamentacin holandesa sobre gobierno corporativo con la del resto de occidente, el comit ha fortalecido tanto al Consejo de Supervisin y a la Junta General de accionistas en estas disposiciones y prcticas, evitando as la excesiva concentracin de poder en el Consejo de Administracin. La independencia del auditor externo ha sido fortalecida al requerirle que informe directamente al Consejo de Supervisin. Haba un amplio apoyo para este nuevo equilibrio. El nuevo equilibrio est reafirmado en la versin definitiva del cdigo. El cdigo es un paso adelante hacia la restauracin de la confianza del pblico en la honestidad, integridad y transparencia de la administracin y operacin de las sociedades cotizadas en Holanda. Sin embargo, el cdigo no puede suplir por completo la laguna de confianza por s mismo. El legislador tiene que hacer tambin una contribucin importante, en algunos casos se carece de la legislacin requerida para restablecer el equilibrio entre los rganos corporativos, mientras que en otros casos las disposiciones legales existentes lo obstaculizan. En opinin del comit, la legislacin en el mbito de a) medidas antiadquisicin, b) habilitacin del voto por representante y c) el voto transfronterizo son
de gran importancia para alcanzar un equilibrio ms robusto y riguroso en las sociedades holandesas. Por contraste, los estatutos con doble nivel que las sociedades cotizadas estn obligadas a aplicar impiden el logro de este objetivo. El comit sugiere que el legislador considere borrar la obligacin de aplicar las disposiciones estatutarias sobre doble nivel, particularmente para las sociedades cotizadas. Tambin es necesario un cambio fundamental en la actitud entre muchos inversores institucionales, que deberan hacer un uso mucho ms extensivo de sus derechos de accionistas para emprender una accin correctiva. 2. El proyecto de cdigo El comit de gobierno corporativo present el proyecto de cdigo de gobierno corporativo el 1 de julio 2003, y pidi a todas las partes interesadas que lo comentasen. Muchos emitieron comentarios. Entre el 1 de julio de 2003 y el 5 de septiembre de 2003, la fecha lmite del perodo de consulta, el comit recibi un total de 257 opiniones. Estos 257 comentarios se recibieron desde varias instituciones, organizaciones, sociedades (cotizadas y no) y particulares, e iban desde una lnea hasta un largo documento de 95 pginas. Junto a los comentarios, se organizaron numerosas reuniones con el proyecto de cdigo como tema central. El proyecto de cdigo desat un debate pblico de amplia base sobre el buen gobierno corporativo y la adecuada supervisin corporativa, centrndose en si el proyecto de cdigo podra, de forma exitosa, imponer un sistema ms riguroso de controles y equilibrios en las sociedades cotizadas en Holanda. Este debate pblico es un punto positivo en s mismo. Adems, el proyecto de cdigo jug un papel en la toma de decisiones de varias sociedades. El comit expresa su gratitud para todo aquel que haya contribuido al debate y por su inters e implicacin en el asunto. Los comentarios han ayudado a mejorar el cdigo de gobierno corporativo. Adems, los comentarios provocaron una serie de ajustes del texto respecto a las disposiciones de mejor prctica y principios del cdigo para clarificar algunas ambigedades que quedaban en la redaccin original. El comit traslad los 257 comentarios recibidos al Instituto Holands de Gobierno Corporativo (NICG) en msterdam. Este instituto entreg al comit un resumen prctico de los 257 comentarios, de manera que tras el transcurso del perodo de consulta, el comit pudo trabajar con los comentarios y discutir si deban conllevar algn cambio en el proyecto de cdigo. Debido al carcter confidencial de algunos de los comentarios, el comit no se siente libre para hacer un inventario de los comentarios. Todos los comentarios pblicos estn disponibles en el sitio web del comit, donde el comit comenta brevemente los comentarios recibidos. A la vista de la gran cantidad y diversidad de los comentarios, no es posible tratar de todos ellos de manera individualizada. Antes de entrar a comentarlos, hemos dispuesto un esquema de las evoluciones en el gobierno corporativo tanto en Holanda como en el extranjero, y que han influido en las deliberacio nes para definir el cdigo de gobierno corporativo holands. 3. Evolucin domstica El proyecto de cdigo es tambin un asunto urgente entre los polticos. Antes de la reaccin del gobierno al definitivo cdigo de gobierno corporativo (a comienzos de 2004), varios miembros del mismo ya haban reaccionado de una manera positiva al trabajo del comit. Varios partidos polticos han expresado tambin sus apreciaciones del proyecto de cdigo. Durante el perodo de consulta, se discuti el anteproyecto para la enmienda de la ley sobre los estatutos de doble nivel, en una audiencia plenaria del Parlamento (Papeles parlamentarios II 2002/03, 28 179, n.os 1-52). Al aadir un Memorando a este anteproyecto, el Gobierno ha creado una base legal para la definicin del cdigo de gobierno corporativo y el logro del cumplimiento del cdigo por medio de la norma del cumple o explica, que se propuso por el comit. El anteproyecto se aprob por el Parlamento el 9 de septiembre de 2003. A travs de una
Orden del Consejo, el cdigo de gobierno corporativo puede considerarse como un cdigo de conducta al que las empresas tienen que hacer referencia en su informe anual, indicando en qu medida su organizacin cumple con los principios y disposiciones de mejor prctica del cdigo. El comit expresa su gratitud al legislador por la rapidez con la que ha actuado en una de las recomendaciones ms importantes que se le hicieron. El legislador ha desplegado su confianza en el trabajo del comit y en su premisa central, es decir, que el gobierno corporativo requiere un enfoque particularizado y dispone criterios que son fcilmente adaptables a las necesidades cambiantes de los Consejos de Administracin, Consejos de Supervisin y accionistas. El trato al anteproyecto antes mencionado en el Parlamento tuvo consecuencias para el trabajo del comit. Varias disposiciones de mejor prctica han sido elevadas al altar de la ley: el poder de la Junta General de accionistas para adoptar la poltica remunerativa y la remuneracin del Consejo de Supervisin y el derecho de la Junta General de accionistas de aprobar los esquemas de adquisicin de acciones y de opciones sobre las mismas por parte de los miembros del Consejo de Administracin. Estos puntos han incluido un cdigo definido bajo estos principios. Los requisitos legales modernizados relativos a la decisin de la Junta General de accionistas de las sociedades con estatutos de doble nivel (structuurvennootsschappen) para poder cancelar una nominacin para el nombramiento de un nuevo miembro del Consejo de Supervisin y para cesar al Consejo de Supervisin al completo han tenido efecto sobre el texto de la disposicin de mejor prctica que hace referencia a los mismos rganos de sociedades sin unos estatutos de doble nivel (nietstructuurvennootschappen). El comit es de la opinin de que los accionistas de sociedades sin un doble nivel no deben encontrarse en desventaja respecto a los accionistas con estatutos de doble nivel. El legislador ha adoptado slo de manera parcial la recomendacin del comit en relacin con el proyecto de artculo 2107 a del Cdigo civil (aprobacin de las resoluciones importantes del Consejo de Administracin), en la medida en que ha seguido los comentarios cualitativos pero no los criterios. El comit acepta esto y ha borrado la disposicin de mejor prctica sobre este tema; la redaccin cualitativa se ha incluido en el principio relativo a los poderes de la Junta General. El legislador no ha seguido la recomendacin del comit para que obligue a la oficina de representacin a que emita derechos de voto fiduciario a los titulares de resguardos de depsito en todas las circunstancias y sin lmite. Con base en el anteproyecto antes mencionado, la oficina de representacin tiene el derecho de, en circunstancias especiales (guerra), limitar, excluir o revocar el voto fiduciario. Durante la discusin en el pleno del anteproyecto de enmienda de las normas sobre estatutos de doble nivel, el gobierno anunci un debate ms profundo sobre la emisin de resguardos de depsito de acciones a la luz de la reaccin gubernamental frente al cdigo definitivo y las evoluciones en las negociaciones en la Directiva europea sobre ofertas de adquisicin. El comit mantiene su punto de vista segn el cual no es la mejor poltica contemplar la emisin de resguardos de depsito como una medida anti-adquisicin, y reitera su sugerencia de que el legislador debera considerar permitir la emisin de certificados de voto fiduciario en cualquier circunstancia y sin lmite siempre que se solicite. El comit entiende que es extrao conceder derechos de voto a los titulares de resguardos de depsito en situaciones de no adquisicin (tiempo de paz) pero negarles el voto en cuanto la independencia de la sociedad se encuentra en riesgo (en tiempo de guerra), que es precisamente el momento en el que los titulares de resguardos de depsito pueden requerir sus derechos de voto. La distincin entre tiempo de guerra y de paz representa una extraa ruptura en el proyecto del artculo 2118 a del Cdigo civil. En opinin del comit, la emisin de resguardos de depsito slo debera ser permitida cuando sirva como un instrumento de proteccin contra los cambios de
mayoras en la Junta General de accionistas que son consecuencia de una pequea alteracin. Otra consideracin en este contexto es que la administracin de la oficina de representacin debera tener la confianza de los titulares de resguardos de depsito y debera representar de manera primaria los intereses de los titulares de resguardos de depsito. Para dotar al principio de confianza de una sustancia ms tangible, el comit ha completado la disposicin atinente en el cdigo definitivo con una frase que estipula que las condiciones de la misin de la oficina de representacin deben declarar en qu caso y bajo qu condiciones los titulares de resguardos de depsito pueden pedir a la oficina de representacin que convoque una reunin de los titulares de resguardos de depsito. En esa reunin los titulares de resguardos de depsito tendrn derecho a plantear la confianza en la administracin como un punto a discutir. Los recientes sucesos han movido al comit a formular una disposicin extra sobre la emisin de resguardos de depsito. Esta disposicin declara que la administracin de la oficina de representaci n debe asistir a la Junta General de accionistas y, si as se requiriese, hacer una declaracin sobre su intencin de voto. Los principios y disposiciones del cdigo no estn en conflicto con el proyecto de artculo 2118 a del Cdigo civil. Este artculo, a pesar de todo, no prohbe a la oficina de representacin el que emita certificados de voto fiduciario para los titulares de resguardos de depsito en tiempo de guerra, pero declara que la oficina de representacin puede decidir hacerlo o no. El comit adopta la visin de que la prctica mejor es conceder a los titulares de resguardos de depsito certificados de voto fiduciario en toda circunstancia y sin lmite. Para una discusin ms profunda sobre las medidas antiadquisicin, hay que hacer referencia a las secciones 56 a 59 de este informe. Durante su trabajo durante la cuenta atrs para la adopcin del cdigo definitivo, el comit tambin tom en consideracin el anuncio en los Documentos presupuestarios (Papeles Parlamentarios II 2003/04, 29 200 IXB, n.os 1-2) que el gobierno pretenda tomar medidas dirigidas a limitar los altos costes de despido. Este anuncio culmin el 17 de octubre de 2003 en una propuesta concreta, es decir, que el nivel de la indemnizacin por despido que resultaba de la frmula del tribunal de distrito (kantorechtersformule) ser maximizada y ser exigible de acuerdo a la ley. La indemnizacin por cese puede ser igual al resultado de: el nmero de aos de servicio multiplicado por la mitad del salario bruto mensual (excluyendo primas y esquemas de compra de acciones y de opciones), sujeto a un mximo de un ao de salario. El tribunal tiene un factor suplementario de multiplicacin para tomar en consideracin la culpabilidad de cualquiera de las partes. Dado que esta propuesta tiene que pasar todava por todo el proceso legislativo y no es probable que salga ilesa del procedimiento parlamentario, el comit ha decidido mantener esta disposicin del cdigo relativa a la indemnizacin por cese. El comit ha mantenido su punto de partida por el cual la indemnizacin por cese no puede ser superior a un ao de salario. El comit ha adoptado, sin embargo, la sugerencia hecha por varios comentaristas de incluir una clusula de dureza. La cantidad estipulada de un ao de salario puede ser desleal en el caso de, por ejemplo, un empleado que lleve largos aos trabajando y que fue promovido al Consejo de Administracin. El comit cree que en tales casos la cuanta mxima de indemnizacin por cese debe ser de dos aos de salario, siempre que el despido tenga lugar durante su primer ejercicio en el cargo de miembro del Consejo de Administracin. En caso de mala administracin o fraude, no habr indemnizacin alguna. Todo esto se somete a la decisin ltima del Consejo de Supervisin. 4. Evolucin en el extranjero Varias evoluciones sobre el tema ocurridas en el extranjero se han tomado en consideracin por el comit respecto al cdigo definitivo. Algo importante que tuvo lugar hacia la mitad del perodo de consultas sobre el proyecto de cdigo fue la
adopcin del nuevo Cdigo ingls combinado. La mayora de las propuestas del seor Higos respecto a consejeros no ejecutivos se han incorporado a este cdigo, incluyendo la norma por la que al menos la mitad del Consejo debe estar compuesto por no ejecut ivos independientes. Algunas de las propuestas del Higos se han incorporado a los principios de apoyo del Cdigo combinado, para dar a las sociedades una mayor flexibilidad de cumplimiento. El comit ha optado por no seguir este ejemplo tomando en consideracin el hecho de que la diferencia entre principios fundamentales y principios de apoyo no es clara. Sin embargo, el comit ha acomodado varias disposiciones de mejor prctica a los principios. Adems, siguiendo el ejemplo del Reino Unido, el comit ha optado por disponer un nmero mayor de notas aclaratorias para determinados principios y disposiciones de mejor prctica, as como una explicacin de algunos trminos. Por otra parte, la consulta respecto a la remuneracin excesiva y la indemnizacin por despido de los miembros del Consejo de Administracin, que se llev a cabo en el Reino Unido a instancias de la secretaria de Estado para el Comercio Patricia Hewitt, concluy el 30 de septiembre de 2003. El gobierno britnico todava est considerando su punto de vista respecto a los resultados de la consulta. En su reaccin a la consulta, la organizacin patronal britnica CBI se ha mostrado a favor de que las sociedades cotizadas estn obligadas a la publicacin inmediata de los elementos importantes de los contratos entre la sociedad y los miembros del Consejo en vez de esperar hasta la publicacin del informe anual. El comit ha adoptado esta sugerencia en el cdigo definitivo. El comit tambin ha dedicado su atencin a la aprobacin de las reglas de gobierno corporativo en los requisitos de cotizacin para la Bolsa de Nueva York y NASDAQ publicado por la US Securities and Exchange Commission el 4 de noviembre de 2003. El elemento central de las nuevas normas de gobierno corporativo para los miembros de Consejos debe ser la independencia y que los miembros de los comits de remuneracin y seleccin y de nombramientos deben ser todos independientes. Las normas de gobierno corporativo de las Bolsas estadounidenses. Esta lista se corresponde en gran parte con las disposiciones de independencia recogidas en el cdigo de gobierno corporativo holands. La Organizacin Econmica para la Cooperacin y el Desarrollo (OCDE) est revisando actualmente los Principios de gobierno corporativo que se redactaron en 1999. Los nuevos principios deben adoptarse en mayo de 2004. Con vista al carcter extraterritorial de los principios de gobierno corporativo de la OCDE, el comit tuvo en consideracin la ltima versin de los nuevos principios [DAFFE/CA/CG (2003) 11] durante sus deliberaciones sobre la adopcin del cdigo definitivo. El cdigo est en gran parte de acuerdo con los principios del proyecto de la OCDE. En su versin ms reciente, por ejemplo, las aclaraciones a los principios declaran que a los titulares de resguardos de depsito que demanden certificados de voto fiduciario, se les debe conceder sin limitacin alguna y en cualquier circunstancia. 5. Apoyo general a los comentarios El comit es de la opinin de que los principios y las disposiciones de mejor prctica del proyecto de cdigo pueden ser mantenidos en su mayor parte. En conjunto los comentaristas apoyaron tanto el objetivo del comit como la mayora de los principios que se incluan en el proyecto de cdigo. En particular, entre las sociedades cotizadas y sus organizaciones interesadas, sin embargo, hay objeciones respecto al nmero y al nivel de detalle de determinadas disposiciones de mejor gobierno que son el desarrollo de los principios. Su opinin, brevemente, es que el comit debera formular ms principios y menos disposiciones codificadas. Adems, las disposiciones del cdigo deberan ser de naturaleza menos cuantitativa.
El comit es consciente de que el nmero de disposiciones de mejor prctica en el cdigo es relativamente alto en comparacin con el cdigo britnico (el Cdigo combinado que se adopt el 23 de julio de 2003 contiene 16 principios fundamentales, 26 principios de apoyo y 55 disposiciones de mejor prctica). Una razn es que el Reino Unido aprob ya un cdigo de gobierno en 1992. Holanda ha intentado alcanzar esta tradicin desde 1997 pero con xito insuficiente, como se constat a travs de la evaluacin de gobierno corporativo realizada en Holanda entre 1997 y 2002 (Gobierno corporativo en Holanda; de stand van zaken). Un punto de crtica surgido de este examen fue que las recomendaciones del comit Peters no eran suficientemente tangibles. Adems, el cdigo britnico engloba ms principios (principios principales + principios de apoyo) que el cdigo holands. En trminos de contenido, hay poca diferencia entre los dos cdigos. El comit tambin resalta que los Estados Unidos con su Sarbanes-Oxley Act y variadas disposiciones de la SEC, no tiene ciertamente menos reglas de gobierno corporativo que Holanda con su cdigo. Por ltimo, el comit destaca que un enfoque basado en los principios no puede funcionar sin una serie de normas concretas. Esto es evidente respecto al sistema de contabilidad holands basado en principios, y los Internacional Financial Reporting Standards. Un enfoque puro fundamentado en el principio provee de poca direccin para saber cmo tienen que ser aplicados los principios. Los accionistas careceran de la gua requerida para alcanzar un entendimiento completo de la estructura y poltica de gobierno corporativo, y para responsabilizar a la administracin corporativa de algunas partes de la estructura seleccionada y el diseo de los contrapesos y equilibrios dentro de la sociedad. 6. Alcance del cdigo de gobierno corporativo Algunos comentaristas declararon que el comit no haba sido claro al formular el alcance del cdigo. El uso del trmino primario en el prembulo del proyecto de cdigo suscit algunas cuestiones. La primera seccin del prembulo contena el siguiente pasaje: El cdigo est primariamente dirigido a todas las sociedades que tengan una oficina cotizada en Holanda y cuyas acciones o resguardos de depsito estn oficialmente registrados en una bolsa de valores reconocida a nivel gubernamental (sociedades cotizadas, en resumen). En la seccin 12 del prembulo del proyecto el comit indicaba adems que la mayora de los principios y disposiciones del cdigo podran ser de aplicacin a otras personas jurdicas de entidad. Esta frase, tambin, era poco clara en opinin de muchos comentaristas. Algunos de stos alegaban que las instituciones de inversin deberan quedar totalmente excluidas del cdigo o que el cdigo debera ser aplicable nicamente a los gestores de fondos de inversin y no a los fondos mismos. Tambin hubo comentaristas que dijeron que el cdigo no debera incluir disposiciones de mejor prctica para inversores institucionales. Las razones que citaban eran que el cdigo se diriga a las sociedades cotizadas y que los inversores institucionales deberan ser tratados de una ma nera diferente que otros accionistas. El comit ha eliminado esta ambigedad en el cdigo definitivo. Buen gobierno es importante obviamente para todas las personas jurdicas, pero, a la vista de los trminos de referencia, el comit se ha restringido a las sociedades cotizadas. El cdigo, por lo tanto, se aplica exclusivamente a aquellas sociedades cuya sede est cotizada en Holanda y cuyas acciones y resguardos de depsito estn oficialmente registrados en una Bolsa de valores reconocida gubernamentalmente. Esto significa que el cdigo no slo engloba sociedades holandesas cuyas acciones o resguardos de depsito estn registrados en una Bolsa de valores holandesa (Euronext msterdam), sino tambin a las sociedades holandesas cuyas acciones o resguardos de depsito estn exclusivamente cotizadas en una o ms bolsas de valores reconocidas gubernamentalmente. Este alcance de aplicacin se escogi, en parte, para evitar la
presin competitiva sobre la Bolsa de valores holandesa. Dada la actual internacionalizacin de las Bolsas de valores, es relativamente sencillo para las sociedades que no quieran aplicar el cdigo desplazarse a otra Bolsa de valores. Otro factor es que el cdigo de gobierno corporativo va a ser incorporado al Libro 2 del Cdigo civil, de ma nera que el alcance de la aplicacin automtica se extender a toda sede que est cotizada en el pas. El comit ha excluido a parte de las instituciones de inversin del cumplimiento obligatorio del cdigo. Dado que las seis instituciones de inversin pertenecen actualmente al msterdam Mid Cap Index y que la mayora de stas se dirigen bsicamente como sociedades y no pueden ser nicamente consideradas como productos financieros, el comit ha adoptado el punto de vista de que la exencin total de las instituciones de inversin no sera apropiada. En lnea con la sugerencia de algunos comentaristas, el comit ha decidido que el cdigo no se aplicar a los fondos de inversin en s mismos, pero s a los administradores de los fondos de inversin. Los argumentos para la no inclusin de principios y disposiciones de mejor prctica para inversores institucionales no es convincente. En contraste con otros accionistas, los inversores institucionales tienen una responsabilidad fiduciaria respecto de los beneficiarios subyacentes o inversores. Tambin tienen una responsabilidad, a la vista del tamao de sus carteras, respecto a las sociedades en las que invierten. Estas responsabilidades se enfatizan tambin en otros pases. El cdigo combinado britnico y el proyecto de cdigo de la OCDE, por ejemplo, dedican una seccin separada para los inversores institucionales. Las disposiciones respecto a los inversores institucionales estn en lnea con las propuestas de la Comisin Europea. En su comunicacin sobre Modernizando el Derecho de sociedades y promoviendo el gobierno corporativo en la Unin Europea - Un plan para ir hacia delante, la Comisin europea anunci su intencin de llevar adelante, en el medio plazo (20062008), una propuesta de directiva que obligue a los inversores institucionales a desvelar sus polticas de inversin y sus polticas respecto al ejercicio de los derechos de voto en sociedades en las que invierten, y desvelar a sus titulares beneficiarios a peticin suya cmo han utilizado estos derechos en cada caso en particular. En otras palabras, al incluir una parte separada sobre inversores institucionales en el cdigo, Holanda est actuando en lnea con las evoluciones internacionales. Como se declara en el prembulo (seccin 9), del cdigo, ste no es aplicable exclusivamente a las sociedades cotizadas, sino que tambin incluye una serie de principios y de disposiciones de mejor prctica que estn dirigidas a los inversores institucionales, la oficina de representacin y el auditor externo. 7. Cumple o explica? Durante el perodo de consulta hubo algunas preguntas respecto a qu quera decir el comit exactamente con la regla de cumple o explica. Las sociedades que (tambin) estn cotizadas en los Estados Unidos sealaron que las normas propuestas para la cotizacin en la Bolsa de Nueva York requieren a las sociedades con un registro en esta Bolsa de valores que cumplan con su cdigo nacional y con la prctica en el pas donde cotice. Otra preocupacin entre muchas sociedades era que la norma del cumple o explica poda llevar a un enfoque meramente de tachar recuadros entre las agencias de tasacin de gobierno corporativo e inversores (institucionales). Estas agencias e inversores podan inclinarse a comprobar de manera rutinaria el cumplimiento de la sociedad en base disposicin a disposicin, ms que juzgando sobre la estructura de gobierno de la sociedad en su conjunto, incluyendo las razones para la no aplicacin de determinadas disposiciones. Otros comentaristas sealaron que el cdigo era inadecuado para servir de disuasor y que careca de suficiente colmillo, de manera que el Consejo de Administracin y Supervisor todava retenan
demasiada libertad para disear la estructura de gobierno corporativo de la sociedad de acuerdo a su propia visin. La expresin cumple o explica que se tom del cdigo combinado britnico, ha demostrado ser confusa. Es mejor hablar de aplica o explica, como de hecho ya se haba hecho en algunas partes del proyecto de cdigo. Esta expresin es ahora utilizada de manera congruente en el cdigo definitivo. Cualquier supuesto de falta de aplicacin de las disposiciones del cdigo deben ser explicadas de manera adecuada y motivada. El prembulo contiene que una vez que la Junta General de accionistas haya aprobado explcitamente la estructura de gobierno corporativo la poltica del mismo y haya aprobado tambin la explicacin motivada de la no aplicacin de una o ms de las disposiciones de mejor prctica, la sociedad habr cumplido el cdigo (explicacin constituye cumplimiento tras la aprobacin de la Junta General de accionistas). El comit no observa la necesidad alguna para la estructura de gobierno corporativo, y las razones para cualquier no aplicacin de las disposiciones del cdigo debern someterse anualmente para la aprobacin de la Junta General de accionistas. Tal procedimiento de aprobacin anual est, sin embargo, obviamente permitido si el Consejo de Administracin o los accionistas as lo desean. El comit recomienda que el informe sobre la estructura del gobierno corporativo y las razones para la n aplicacin de una o ms disposiciones del cdigo sea situado en el orden del da para discusin durante la Junta General de accionistas en su sesin de 2005, que es cuando se obliga a las sociedades a informar sobre el cumplimiento con el cdigo por primera vez. Tras la Junta de 2005, cambios importantes respecto a la estructura de gobierno corporativo y el cumplimiento con el cdigo deben ser sometidos a la Junta para discusin. El comit ha dado la consideracin debida a si a la regla legalmente acogida aplica o explica se le ha dado en el cdigo el suficiente colmillo. Debera haberse facilitado para los accionistas el planteamiento de acciones judiciales en el caso de una disputa con el Consejo de Administracin de la sociedad/Consejo de Supervisin y los accionistas respecto a la estructura de gobierno corporativo y el cumplimiento con el cdigo? El comit, en ltima instancia, respondi a esta cuestin de manera negativa. El comit teme que un procedimiento ms sencillo para acudir a los tribunales promovera una excesiva litigacin respecto a cuestiones de gobierno corporativo. Los accionistas deberan hacer uso en primer trmino de sus derechos para llamar al orden al Consejo de Administracin, o hacerles aceptar la estructura de gobierno corporativo y el grado de cumplimiento considerado deseable por los accionistas. La Junta General de accionistas podra, por ejemplo, rechazar liberar de responsabilidad al Consejo de Administracin y de supervisin por su gestin administradora y supervisora, ajustar la poltica de remuneracin o incluso cesar al Consejo de Administracin y/o Supervisin. Adems, ser en beneficio de los propios intereses de la sociedad cualquier objecin que se haya expresado por una minora sustancial de los accionistas. El comit seala en este contexto que el captulo de gobierno corporativo en el informe anual tiene que ser sometido a examen del auditor externo de la misma manera que el resto del informe anual. Adems, como parte de la introduccin de la supervisin del informe financiero de las sociedades cotizadas, la AFM (Autoridad holandesa para los Mercados Financieros) en un futuro cercano comenzar a controlar los informes anuales para verificar que se incluya un captulo que bosqueje la estructura de gobierno corporativo y la declaracin de cumplimiento con el cdigo, y que la descripcin de la estructura de gobierno corporativo y la explicacin del cdigo son mutuamente congruentes. La AFM no llevar a cabo una sup ervisin de la estructura de gobierno corporativo elegida o de las razones declaradas para la no aplicacin del cdigo. Es tarea de los accionistas controlar la estructura de gobierno
corporativo y el cumplimiento del cdigo en trminos sustantivos, y, cua ndo sea necesario, sacar las debidas consecuencias o tomar las acciones pertinentes de acuerdo al Derecho de sociedades de acuerdo a sus conclusiones. Aparte del ltimo recurso legal del procedimiento de control de las cuentas anuales respecto a la obligacin de dedicar un captulo en el informe anual al bosquejo somero de la estructura de gobierno corporativo de la sociedad y al cumplimiento con el cdigo, los accionistas pueden someter a los jueces si la sociedad debera cumplir con los principios y las disposiciones de mejor prctica (por ejemplo, promoviendo la incoacin de unas actuaciones previas, un procedimiento de exigencia de responsabilidad o de ataque contra una decisin). En el prembulo y en el principio para inversores institucionales, el cdigo definitivo enfatiza que las agencias de tasacin del gobierno corporativo, los medios de comunicacin y los inversores institucionales tienen una responsabilidad de formar una opinin cuidadosa respecto a las razones para la falta de cumplimiento de las disposiciones de mejor prctica. De acuerdo al Cdigo combinado britnico, los inversores institucionales deben establecer un dilogo con la sociedad, con base en su responsabilidad respecto a sus beneficiarios subyacentes o inversores, y las sociedades en las que invierten, si la motivacin de la no aplicacin de cualquiera de las disposiciones no es convincente. El punto de partida de este dilogo debe ser que la estructura de gobierno corporativo debe estar hecha a medida de las necesidades de la sociedad. Como ya puso de manifiesto el comit en la carta de presentacin con el proyecto de cdigo, el buen gobierno corporativo no puede ser recogido en un modelo de talla nica. En algunos casos, puede haber buenas razones (tal como una estructura accionarial especfica o la evolucin histrica o la complejidad de las actividades) para que la sociedad siga un enfoque alternativo al que se delinea en el cdigo de gobierno corporativo. La no aplicacin no puede ser, entonces, automticamente valorada. Por otra parte, el Consejo de Administracin y de Supervisin deben ser receptivos a los cambios en la estructura de gobierno corporativo de la sociedad si la Junta General de accionistas o un grupo de accionistas presentasen unas objeciones bien motivadas. El comit confa en que cualquiera que valore la estructura de gobierno corporativo de una sociedad (por ejemplo, accionistas, inversores institucionales, medios de comunicacin y agencias de valoracin del gobierno corporativo) debern basar su valoracin en l a calidad de la estructura de gobierno corporativo escogida. 8. Fecha efectiva La comisin recibi crticas respecto al pasaje en el prembulo en el que se afirma que el cdigo de gobierno corporativo entrar en vigor el 1 de enero de 2004 y que, desde esa fecha en adelante, las sociedades cotizadas deberan informar con carcter anual sobre el cumplimiento del mismo. El cdigo podra, as, ser aplicado de manera retroactiva para el ejercicio 2003, aunque todava estaba en construccin en 2003. Adems, algunos exigen que los contratos o acuerdos vigentes relativos a esquemas de despido y de paquetes de acciones y de opciones, deberan respetarse. La comisin lamenta la confusin sobre la fecha efectiva. La intencin siempre ha sido que el cdigo entrase en vigor para el ejercicio financiero que comienza en/o despus del 1 de enero de 2004. El cdigo slo ser legalmente exigible desde el comienzo de 2004. Sin embargo, el comit contempla que las sociedades cotizadas incluyan en sus informes anuales para 2003 una indicacin concreta de cmo pretenden aplicar el cdigo de gobierno corporativo, y las reas en las que prevn conflictos. El comit asume que el Consejo de Administracin y el Consejo de Supervisin suscitarn la cuestin del informe en la Junta General de accionistas de 2004. Los Consejos de Administracin y de Supervisin incorporarn, sin duda, los resultados de esta
discusin en el primer informe oficial de la estructura de gobierno corporativo de la sociedad y de su cumplimiento con el cdigo en 2005. En el prembulo del cdigo definitivo, el comit ha incluido un pasaje sobre las disposiciones transitorias (seccin 12). El comit asume que las sociedades cotizadas estn haciendo todo lo necesario para aplicar las disposiciones del cdigo tan pronto como sea posible. La aplicacin del cdigo puede provocar al menos dos cuellos de botella en algunas sociedades. Antes de nada, puede haber acuerdos contractuales entre la sociedad y algn miembro del Consejo de Administracin (en el mbito de la remuneracin), que no pueda ser resuelto de un da para otro. En segundo lugar, la aplicacin inmediata de algunas disposiciones del cdigo respecto al nombramiento de los miembros del Consejo de Administracin, la reeleccin de los miembros del Consejo de Supervisin y el nmero de miembros de este ltimo en algunas sociedades podra hacer peligrar la continuidad del proceso de toma de decisiones. El comit asume que en tales casos las disposiciones del cdigo en los campos pertinentes sern cumplidas a ms tardar en el momento en el que se produzcan nombramientos o reelecciones. En lo que afecta a las disposiciones relativas a la independencia de los miembros del Consejo de Supervisin, el comit indica que stas deben ser de aplicacin cuanto antes, aunque no ms tarde de la Junta General de accionistas de 2005. Ntese, de manera incidental, que los cuellos de botella antes mencionados no descargan a la sociedad de su obligacin de declarar anualmente las razones para la no aplicacin de las disposiciones del cdigo en este mbito en el informe anual. 9. Nombramiento de un panel Varios comentaristas han pedido al comit que elabore una recomendacin para los ministros responsables (seccin 7 del proyecto de prembulo) para nombrar un pequeo panel que revise de manera continuada si determinados principios o disposiciones de mejor prctica necesitan ajustarse o interpretarse de manera ms detallada. Entre otras cosas, se preguntaban cmo se iba a organizar la evaluacin permanente del cdigo, si y cmo el panel poda enmarcarse dentro del marco legal y cul debiera ser la composicin del mismo. Algunos comentaristas piensan que un panel es innecesario y que carecera de legitimidad democrtica. Favorecen una revisin peridica ms que permanente del cdigo. El comit mantiene su recomendacin dirigida a los ministros responsables de nombrar un panel permanente que decida, si es apropiado, sobre las adaptaciones del cdigo. Esto situara a Holanda con el Reino Unido y con Alemania. El que comit tiene en la cabeza un panel compuesto por un nmero limitado de personas (siete como mximo) con experiencia y conocimientos en el campo del gobierno corporativo. El panel estara integrado por personas de la comunidad empresarial, crculos de accionistas y otros grupos rele vantes, junto con un funcionario que actuara como secretario. Dada la red de personas que conocen y su conocimiento del tema, parecera lgico involucrar a los iniciadores del comit de gobierno corporativo en la seleccin de los miembros del panel. Como en el caso del comit de gobierno corporativo, la autorregulacin en el campo del gobierno debera ser el punto de partida de las actividades del panel. 10. Comentarios sobre determinadas disposiciones del proyecto de cdigo. Maximizacin del nmero de miembros del Consejo de Supervisin El comit recibi muchos comentarios respecto a la disposicin en proyecto en la que un particular puede como mximo ostentar cinco puestos en otros tantos Consejos de Supervisin. Los comentarios revelaron una ruptura entre, de manera general, el pblico y los inversores, por un lado, y las sociedades, los miembros de sus Consejos de Supervisin, sus grupos de inters y los abogados, por otro. El pblico en general y los inversores apoyaban la disposicin proyectada, mient ras que los miembros de
Consejos de Supervisin y las sociedades manifestaron una aguda crtica: el nmero de cinco, decan, era arbitrario y demasiado rgido. La naturaleza y el origen de los comentarios dan testimonio de la gran brecha que hay entre cmo el pblico y los inversores perciben en Holanda a los miembros del Consejo de Supervisin, y cmo la mayora de los miembros de los Consejos de Supervisin se ven a s mismos. Algunas controversias recientes han ayudado a crear la percepcin entre el pblico y los inversores de una red de antiguos amigos, un grupo de personas que opera entre ellos dentro de lo que es, en comparacin con criterios internacionales, un crculo pequeo de sociedades cotizadas, donde todo el mundo se conoce y donde los miembros de los Consejos de Administracin estn hechos un racimo protector, y donde los miembros de los Consejos de Supervisin no estn necesariamente en contacto con los asuntos clave de la sociedad en su conjunto. En el otro extremo, los miembros de los Consejos de Supervisin se ven a s mismos como expertos dedicados que dan a la sociedad el beneficio de su basta experiencia y que se sienten perfectamente capaces de decidir por s mismos cuntos sillones de un Consejo de Supervisin pueden manejar. Cerrar esta brecha de percepcin es vital para restaurar la fe en la administracin corporativa y en la supervisin. La visin prevaleciente entre el pueblo y los inversores de que se trata de una casta cerrada debe ser borrada. Junto a las disposiciones y principios del cdigo en relacin con el conocimiento de los miembros del Consejo de Supervisin, el comit opina que es necesario reclutar miembros de Consejos de Supervisin fuera del crculo existente actual. Para dar a las sociedades un incentivo aadido a este respecto, el comit mantiene que este nmero mximo slo se aplicar a las sociedades holandesas cotizadas, y ha tachado la adenda u otras personas jurdicas de entidad en parte porque el trmino personas jurdicas de entidad no es suficientemente claro, pero sobre todo para reducir el crculo de personas de donde se pueden reclutar miembros de Consejos de Supervisin, como son universidades, instituciones culturales, instituciones mdicas. Otra razn para maximizar el nmero de miembros del Consejo de Supervisin hasta cinco fue la creciente carga de responsabilidad que el cdigo sita sobre los miembros del Consejo de Supervisin (en particular a resultas de la participacin en uno de los comits del Consejo de Supervisin). Adems, recientes ejemplos han demostrado que los servicios de los miembros del Consejo de Supervisin son especialmente necesarios en casos de urgencia. Estas situaciones piden la atencin total del miembro del Consejo de Supervisin. Por otra parte, la restriccin del nmero de puestos en Consejos de Supervisin est convirtindose en la norma en la prctica internacional, como se deduce de las evoluciones en Francia, el Reino Unido y los Estados Unidos. 11. Paquetes remunerativos de los miembros del Consejo de Administraci n El comit recibi el mayor nmero de reacciones respecto a los principios y disposiciones de mejor prctica relativos a los paquetes remunerativos del Consejo de Administracin. Esto no es del todo incomprensible dado que el comit tom una postura muy clara sobre el asunto en el proyecto de cdigo y de que este asunto est mucho ms en el centro del debate pblico. Muchos comentaristas fueron muy crticos con la disposicin en proyecto que estipula que el valor econmico de los componentes de la retribuc in variable no pueden exceder el 50% del total de la remuneracin. La crtica proceda de varios mbitos, inclusive inversores, empresarios y polticos. Otros comentaristas, tales como sindicatos y algunos accionistas, eran positivos respecto a la disposicin. Los crticos alegan que una disposicin tal est en conflicto con los cdigos extranjeros de gobierno corporativo. El Cdigo britnico combinado y el Kodex alemn prescriben realmente un componente variable significativo y, se arguye, la Junta General de accionistas est insistiendo de manera constante en esto para crear intereses paralelos entre los miembros del Consejo de
Administracin y los accionistas. Tambin se seala que los controles y equilibrios sobre la determinacin de la remuneracin se han fortalecido ya a travs del derecho propuesto de la Junta General para la aprobacin de esquemas de compra de acciones y opciones por parte de los miembros del Consejo de Administracin, y su derecho de adopcin en relacin con la poltica de remuneracin de la sociedad. Los comentaristas crticos aaden que la disposicin en proyecto mencionada puede suponer un incentivo para el incremento de la retribucin fija, y hacer ms difcil a las sociedades el reclutar miembros de Consejo de Administracin competentes. La remuneracin fija de un miembro del Consejo de Administracin es una recompensa adecuada a los esfuerzos y responsabilidades de un miembro del Consejo, y la severidad del cargo en el Consejo. Los componentes de retribucin variable, que pueden ser concedidos de manera aadida a la remuneracin fija, deberan recompensar a un miembro del Consejo por su rendimiento excepcional o por encima de la media, o por sus esfuerzos, para alinear los intereses de un miembro del consejo con los intereses de un accionista y para sacar ventaja del posible xito de la sociedad. Poner disposiciones cuantificativas en el mbito de los paquetes remunerativos de los miembros de Consejos de Administracin es problemtico, sin embargo. Esto tambin resulta evidente de los comentarios a la disposicin en proyecto relativa al componente variable de la remuneracin. Dados los abundantes comentarios crticos, el comit ha decidido tachar esta disposicin. En su lugar, el cdigo definitivo contiene una disposicin que estip ula que el informe de remuneracin debe disponer de una declaracin motivada de la importancia relativa de los componentes variables y no variables de la remuneracin. Adems, el comit ha mantenido en el cdigo definitivo la disposicin que pide que la concesin de componentes de retribucin variable deben estar en dependencia del logro de determinados criterios de rendimiento. Algunas objeciones fueron suscitadas contra las restricciones a la inversin propuestas de los miembros del Consejo de Administracin y del Consejo de Supervisin. Tanto los inversores como las sociedades criticaron este punto y recibieron el apoyo del supervisor de la Bolsa en este asunto. Sealaron la existencia de leyes restrictivas y regulaciones sobre informacin privilegiada y el hecho de que los cdigos extranjeros no contengan tales disposiciones. La disposicin del cdigo supuestamente hara ms difcil para las sociedades comprometer a los miembros del Consejo de Administracin y de Supervisin, particularmente en el extranjero. Aunque el comit todava cree que es mejor, para evitar apariencias en tu contra, que los miembros del Consejo de Administracin y de Supervisin no negocien de manera activa con ttulos, no parece que una disposicin restrictiva a este respecto sea til, en particular si no hay necesidad para una regulacin extra. El comit ha relajado, por lo tanto, la disposicin del cdigo hasta cierto punto. Algunos comentaristas sugirieron que el comit aadiese una disposicin en la que se requiriese a las sociedades que redactasen un conjunto de reglas que regulasen la propiedad y las operaciones de ttulos por los miembros del Consejo de Supervisin y de Administracin, aparte de aquellos emitidos por su propia sociedad. De acuerdo a la Ley de vigilancia del comercio de ttulos y valores 1995 (Wet toezicht effectenverkeer 1995), las sociedades cotizadas ya estn obligadas a tener normas que regulen la propiedad y las operaciones de los miembros del Consejo de Administracin y de Supervisin con y de ttulos perteneciente a su propia sociedad. El comit ha seguido esta sugerencia, al aadir que tales normas deben adoptarse por el Consejo de Supervisin y estar disponibles en el sitio web de la sociedad. Adems, el comit ha seguido la sugerencia por la cual los miembros del Consejo de Administracin y de Supervisin tienen que informar sobre los cambios en sus carteras de valores de sociedades cotizadas en Holanda, y esto al oficial de cumplimientos, y si la compaa no dispone de este puesto, al presidente del Consejo de Supervisin. Para evitar que
este requisito sea excesivamente oneroso, el comit ha determinado que los miembros del Consejo de Administracin y del Consejo de Supervisin que inviertan exclusivamente en fondos de inversin registrados o que hayan transferido la gestin discrecional de su cartera de valores a un tercero a travs de un mandato por escrito, no necesitan informar de sus operaciones en valores salvo si son de su propia sociedad. El comit tambin recibi comentarios respecto a la disposicin que establece que los miembros del Consejo de Administracin deben mantener las acciones recibidas a travs de un esquema de remuneracin por acciones hasta, al menos, el final de su empleo en la sociedad. La mayora de los comentaristas encontraron esta disposicin demasiado restrictiva y/o con demasiado alcance. El comit ha adoptado esta disposicin en respuesta a los comentarios. El comit mantiene la opinin de que cualquier serie de acciones, otorgadas a los miembros del Consejo de Administracin sin ninguna carga financiera, deben ser retenidas durante un perodo de al menos cinco aos. Si un miembro del Consejo de Administracin dimite de su puesto dentro de este plazo, tendr derecho a vender las acciones desde ese momento. La disposicin del cdigo que establece que los miembros del Consejo de Administracin sern nombrados para un mximo de cuatro aos junto a la recomendacin del legislador por la cual los miembros del Consejo de Administracin de sociedades cotizadas no deberan ya ser tratados como empleados, han levantado mucho polvo. Muchos han argido que los contratos por un perodo de trmino determinado dara a los miembros del Consejo de Administracin un incentivo para alcanzar sus objetivos a corto plazo, en particular hacia el final de la permanencia en el cargo. Adems, podra elevar la presin sobre la remuneracin del Consejo de Administracin en la medida en que los miembros del Consejo de Administracin insistiran en la remuneracin con vistas a la posible no reeleccin. Algunos comentaristas tambin creen que negar el estatus de empleado a los miembros del Consejo de Administracin hara ms difcil, y probablemente ms caro, contratar a miembros del Consejo de Administracin de entre los cuadros ejecutivos inferiores. Las objeciones al nombramiento por cuatro aos de los miembros del Consejo de Administracin no son convincentes. La disposicin est de acuerdo con las mejores prcticas internacionales. En pases vecinos, como el Reino Unido y Alemania, los miembros del Consejo de Administracin no son nombrados por un perodo indeterminado, sino que deben ser reelegidos tras el transcurso de algn tiempo. No hay evidencia de que los miembros de Consejos de Administracin de sociedades cotizadas inglesas o alemanas persigan (demasiados) objetivos a corto plazo, ni siquiera al final de sus perodos en el cargo. Con frecuencia se estipula un plan de dimisin para evitar que tengan lugar demasiadas reelecciones al mismo tiempo, de este modo salvaguardar la continuidad en el proceso de decisin. El argumento de que el nombramiento para un perodo definido de los miembros del Consejo de Administracin tiende a inflar los paquetes remunerativos no es convincente. An es ms, el futuro derecho de adopcin de la Junta General en relacin con la poltica de remuneracin da al accionista el poder de bloquear cualquier propuesta de incremento de los paquetes de remuneracin de los miembros del Consejo de Administracin. Haba una gran preocupacin respecto a las consecuencias de la abolicin absoluta del estatus de empleado para los miembros del Consejo de Administracin. Se arga que constitua una medida desmesurada para alcanzar un perodo de nombramiento limitado y una indemnizacin por despido razonable. Algunos comentaristas dijeron que una enmienda ms especfica y a la medida del Derecho laboral sera suficiente para lograr este propsito. El comit ha adoptado esta sugerencia. El objetivo del comit no es necesariamente el de negar el estatus de empleado a los miembros del
Consejo de Administracin, pero s asegurar que el Derecho laboral no impide que se pueda nombrar a los miembros del Consejo de Administracin de sociedades cotizadas para un perodo determinado de tiempo, y de que se pueda limitar su indemnizacin por despido hasta un mximo. 12. Independencia del Consejo de Supervisin Muchas sociedades han criticado la disposicin de acuerdo a la que slo una persona en el Consejo de Supervisin tiene que ser independiente, as como los criterios aplicados para determinar si una persona puede considerarse independiente. Se alega que los criterios de independencia y la regla por la que slo un miembro del Consejo de Supervisn tiene que ser independiente situara a Holanda fuera de la prctica internacional. Adems, los criterios de independencia parecen ser arbitrarios y demasiado rgidos. La disposicin que establece que haya como mximo un miembro dependiente del Consejo de Supervisn, podra ser la causa de la prdida de mucha experiencia si a los miembros del Consejo de Supervisin que tienen que estar estrechamente involucrados con la sociedad se les niega la pertenencia al Consejo de Supervisin. Las sociedades cotizadas pequeas pidieron al comit que relajase los requisitos en relacin con sus Consejos de Supervisin. Los criterios de independencia se eligieron en referencia al Cdigo combinado britnico y en los criterios especificados en el informe titulado Una estructura regulatoria moderna para el derecho de sociedades en Europa del Grupo de expertos de alto nivel de Derecho de sociedades en la UE. En su comunicacin publicada el 21 de mayo de 2003 Modernizando el Derecho de sociedades e incrementado el gobierno corporativo en la Unin Europea - Un plan para ir hacia delante, la Comisin Europea anunci su intencin de aplicar estos criterios en una recomendacin que sera de publicacin inmediata sobre la independencia de los miembros de los Consejos de Supervisin y consejeros no ejecutivos. Estos criterios de independencia deberan, al menos, estar incorporados a los cdigos nacionales de gobierno corporativo. El comit est as actuando anticipndose a la obligacin europea. El argumento de que la disposicin de que como mximo un miembro del Consejo de Supervisin debe ser dependiente es demasiado restrictiva, no rompe el hielo. Al desempear su papel, los miembros del Consejo de Supervisin debern estar guiados por los intereses de la sociedad y de sus empresas afiliadas. Estos intereses deberan contrapesar cualquier inters sectario o particular. Al desempear su papel, los miembros del Consejo de Supervisin no deberan servir a sus intereses particulares. Cuando una sociedad est dominada por un accionista mayoritario, los miembros del Consejo de Supervisin deberan tomar en consideracin los intereses de la minora de accionistas. La presencia de ms de una persona dependiente en el Consejo de Supervisin probablemente daar el papel legal del Consejo de Supervisin. El comit no ve la necesidad de relajar esta disposicin para las pequeas sociedades cotizadas que tiene generalmente, un Consejo de Supervisin con un nmero reducido de miembros. Despus de todo, los riesgos de un (aparente) conflicto de intereses tambin existen en un Consejo de Supervisin pequeo. Tampoco observa el comit ninguna razn convincente por la que haya menor necesidad de un Consejo independiente en sociedades cotizadas pequeas que en sociedades ms grandes. En el cdigo definitivo la comisin ha aadido la disposicin por la que un antiguo miembro del Consejo de Administracin de la sociedad no puede ser nombrado presidente del Consejo de Supervisin. La razn es que el Consejo de Supervisin puede ser impedido en la realizacin de sus cometidos si a su presidente se le requiere revisar la poltica que l ha contribuido a iniciar y/o llevar a cabo. 13. Creacin de tres comits centrales en el Consejo de Supervisin Las sociedades cotizadas pequeas comentaron, en particular, la disposicin por la cual los Consejos de Supervisin deben formar tres comits centrales (auditora,
remuneracin y seleccin y comit de nombramientos) entre sus miembros. Las sociedades cotizadas pequeas sealan que sus Consejos de Supervisin son, en general, reducidos de tamao y que la creacin de tres comits separados no sera factible y/o conllevara un incremento de los gastos innecesario. Cuando se redact el proyecto de cdigo, el comit era consciente del problema que se acaba de mencionar. Esta es la razn por la que el comit aadi una disposicin por la que si el Consejo de Supervisi n no crea los comits de auditora, de remuneracin y seleccin, y de nombramientos, entonces se aplicar al Consejo de Supervisin en su conjunto (disposicin de mejor prctica II.4.5). Esta disposicin, sin embargo, no estaba expresada en el principio del II.4. El comit ha clarificado este punto en el cdigo definitivo. Slo un Consejo de Supervisin de gran magnitud (ms de cuatro miembros) tiene que formar un comit separado de auditora, de remuneracin y seleccin, y de nombramientos. Las sociedades cotizadas que tengan un Consejo de Supervisin reducido quedan exentas de la obligacin de crear estos comits separados, pero se alienta a que lo hagan. Si eligen no constituir estos tres comits, las tareas del comit de auditora, de remuneracin y seleccin, y de nombramientos, se aplican por entero al Consejo de Supervisin. En el informe del Consejo de Supervisin, ste tambin informar sobre la forma en que los comits han llevado a cabo sus tareas respectivas, incluso si no se hubiesen creado los comits separados. 14. El presidente del Consejo de Supervisin no puede ser presidente del comit de auditora o del de remuneracin Las disposiciones por las cuales el presidente del Consejo de Supervisin no puede ser el presidente ni del comit de auditora ni del de remuneracin obviaban muchas cuestiones. Algunos comentaristas sealaron que, dada la naturaleza onerosa de las tareas de ambos comits, el presidente del Consejo de Supervisin sera el mejor candidato para presidirlos. Desde una perspectiva jerrquica, afirmaban otros comentaristas, es necesario realmente que el presidente del Consejo de Supervisin presida el comit de remuneracin. El comit sigue manteniendo que la presidencia de los comits de auditora y de remuneracin no debera ser desempeada por el presidente del Consejo de Supervisin. El propsito de estas disposiciones es promover un proceso de toma de decisiones equilibrado en los mbitos de la informacin financiera corporativa y de los paquetes de remuneracin de los miembros del Consejo de Administracin. Ser difcil en la prctica para el Consejo de Supervisin ajustar una propuesta del comit de auditora o de remuneracin si la presidencia de estos comits est ocupada por el presidente del Consejo de Supervisin. De forma adicional, en relacin con la naturaleza onerosa de los cometidos del comit de auditora, el presidente de este comit en particular ser difcil que tambin pudiese ser al mismo tiempo el presidente del Consejo de Supervisin. 15. Sometimiento a interpelaciones del auditor interno por parte de la Junta General de accionistas La disposicin del cdigo por la que la Junta General de accionistas tiene derecho a cuestionar al auditor externo sobre la fiabilidad de las declaraciones financieras, ha suscitado preguntas. Algunos comentaristas arguyen que el propsito no es claro. Tambin dudan del valor aadido en la medida que las declaraciones financieras son responsabilidad del Consejo de Administracin y del de Supervisin. Aaden, adems, que la obligacin de confidencialidad que recae sobre el auditor externo deja poco margen para la respuesta a las cuestiones de la Junta General de accionistas. El comit contina manteniendo que el auditor externo, as como ocurre en el Reino Unido, debe asistir a la Junta General y debe estar autorizado para tomar la palabra, particularmente si es la Junta General de accionistas la que nombra al auditor externo. El auditor externo tiene el derecho de tomar la palabra cuando el Consejo de
Administracin y/o el Consejo de Supervisin presenten declaraciones durante la Junta que, en opinin del auditor externo y con base en su conocimiento de la sociedad, constituyan una falsa representacin del estado de la cuestin. En lo que se refiere a la respuesta a las cuestiones de los accionistas, el auditor externo est obligado a responder a las cuestiones atinentes a su trabajo de auditora y sobre su opinin respecto a declaraciones financieras. El contenido real de las declaraciones financieras permanece, despus de todo, bajo la responsabilidad primaria del Consejo de Administracin. Sobre este asunto, el comit recibi una interesante reaccin al proyecto de cdigo de la Real Organizacin Contable NIVRA. En su reaccin, el NIVRA declar que pretenda elaborar propuestas complementarias sobre la materia. El comit da la bienvenida a esta iniciativa. No es tarea del comit la de emitir reglas profesionales detalladas. 16. Voto por representacin Se ha sealado que las disposiciones de mejor prctica respecto al voto por representante son difciles de seguir por parte de las sociedades cotizadas en la medida en que el legislador no haya facilitado el voto por representante, y no se haya dotado a los reglamentos europeos de fuerza legal. A esta luz, los comentaristas han sealado que hay poco espacio para incluir disposiciones en esta materia. El comit est preocupado por el bajo nivel de participacin del accionariado en el proceso de toma de decisiones en las Juntas Generales de accionistas. El estudio titulado Aandeelhoudersvergaderingen in Nederland 1998-2002 (Juntas de Accionistas en Holanda 1998-2002) encargado por el Ministerio de Finanzas mostr que el nmero medio de votos emitidos en una Junta General de Accionistas de una sociedad cotizada en Holanda sin resguardos de depsito se sita en una media del 33%. El comit considera un asunto de importancia que el nivel de participacin del accionista en las Juntas Generales de accionistas sea incrementado de manera considerable en los aos venideros, si la Junta General tiene que cumplir su papel de una manera creble como mecanismo corrector de una administracin negligente y una supervisin fallida. El voto por representante, como muestra la experiencia en el Reino Unido, es un importante instrumento para lograrlo. Sin embargo, el comit ha borrado la disposicin de mejor prctica sobre voto por representante en el cdigo definitivo, ya que no es posible que las sociedades cumplan las disposiciones en la medida que el legislador nacional y europeo todava no han habilitado legalmente el voto por representante para los accionistas. Como result claro a travs del estudio antes mencionado, el Stichting Communicatiekanaal Aandellhouders juega un papel limitado en la Junta General de accionistas. El nmero medio de votos remotos representa slo el 1,6% del total de los votos emitidos en la Junta General. El uso limitado de esta opcin de voto por representacin a travs de la institucin citada tiene en parte que ver con barreras legales, la posicin de muchos bancos y las dificultades que las sociedades cotizadas holandesas tienen para determinar quin tiene derecho a emitir un voto cuando las acciones pasan por una cadena de intermediarios. El comit llama la atencin del legislador nacional y europeo para que d prioridad la finalizacin del anteproyecto de ley sobre votacin por representante y participacin electrnica en la Junta General de accionistas as como la conclusin de la directiva sobre el voto del accionista transfronterizo. El comit apela a los bancos y a las sociedades cotizadas para que sean un elemento constructivo para que el proceso legislativo vaya hacia delante. De acuerdo a la legislacin actual, las sociedades ya son capaces de posibilitar el voto por representante por s mismas introduciendo una fecha de registro para el ejercicio del voto y de los derechos en la Junta. Con base en el artculo 2119 del Cdigo civil, aquellos que fuesen accionistas en una fecha determinada anterior a la Junta General de accionistas (fecha de inscripcin) pueden retener sus derechos de voto, sin perjuicio
de que sean todava accionistas en la fecha de la Junta General. El ltimo da de inscripcin no puede fijarse ms all del sptimo da previo al da de la Junta General de accionistas. La ventaja de la fecha de inscripcin es que los accionistas que quieran ejercitar sus derechos en la Junta General de accionistas no estn obligados a depositar sus acciones en custodia varios das antes de la Junta General. Los accionistas retienen un margen de actuacin. Con vistas al objetivo de incrementar el nivel de participacin en la toma de decisiones en la Junta General, el comit ha incluido en el cdigo una disposicin en la que se estipula que toda sociedad tendr que introducir una fecha de inscripcin. 17. Reglas estatutarias de doble nivel (structuurregime) El comit no ha expresado opinin alguna en el proyecto de cdigo respecto a la operacin y el futuro de las reglas estatutarias de doble nivel. Como se anot en el prembulo (seccin 2), el comit bas la formulacin del cdigo en la legislacin vigente sobre las relaciones externas e internas de las sociedades cotizadas. Incluyendo la legislacin sobre la aplicacin obligatoria de las reglas estatutarias de doble nivel. Los trminos de referencia del comit declararon que sera el curso lgico para el comit el asumir la legislacin en desarrollo como si de un hecho se tratase. Esto tambin haca referencia al anteproyecto pendiente en el parlamento relativo a la enmienda de las reglas estatutarias de doble nivel. Las deliberaciones definitivas sobre este anteproyecto tuvieron lugar en el Parlamento durante la fase de consulta del proyecto de cdigo. Esto fue en parte instrumental para fomentar un debate ms amplio sobre la oportunidad de las reglas de doble nivel durante la fase de consulta del proyecto de cdigo. Al tratar con el anteproyecto ya mencionado, el Gobierno indic que, incluso con posterioridad a la fecha efectiva del anteproyecto, el debate sobre la cuestin no estaba concluido. El Gobierno ha prometido al Parlamento que preparar un memorando en el que tratar de los principios fundamentales de las reglas estatutarias de doble nivel a lo largo de 2004. Algunos comentaristas han urgido al comit para que tome una postura respecto a las reglas de doble nivel. El comit no lo ha hecho en el cdigo definitivo. Los puntos de referencia del comit consistan en situar bajo el microscopio la relacin entre las sociedades cotizadas y los proveedores de capital. Las reglas estatutarias de doble nivel fueron (en parte) introducidas para dar voz al factor trabajo el Consejo del Trabajo en la composicin del Consejo de Supervisin de las grandes corporaciones. Adems, la composicin del comit no era apropiada para hacer recomendaciones al legislador sobre el futuro de las reglas estatutarias de doble nivel. El sindicato no era una de las organizaciones iniciales del comit. A la vista de estos hechos hubiese sido extremadamente presuntuoso por parte del comit utilizar el cdigo para proponer enmiendas al sistema de reeleccin y de despido para los miembros del Consejo de Supervisin de sociedades con reglas estatutarias de doble nivel. Despus de haber dicho esto, el comit no comparte la opinin de que las reglas renovadas de doble nivel siguen siendo complicadas, obstaculizan el objetivo del comit de fortalecer los contrapesos y equilibrios dentro de las sociedades cotizadas, son difciles de explicar a la comunidad internacional, tienen un carcter imperativo que se adapta difcilmente a la tendencia hacia la flexibilizacin en el Derecho de sociedades, constituye un riesgo para el importante principio del cdigo por el cual el Consejo de Supervisin y sus miembros deben ser capaces de operar de una forma crtica e independiente, y asigna nicamente pseudoderechos de participacin al Consejo del Trabajo. En opinin del comit, el legislador debera dar la suficiente consideracin a la cuestin sobre si la aplicacin estatutaria de las reglas de doble nivel debera mantenerse, particularmente en el caso de las sociedades cotizadas. 18. Medidas anti-adquisicin
Algunos comentaristas lamentan la decisin del comit de no incluir en el cdigo ninguna disposicin o recomendacin detallada respecto a las medidas antiadquisicin para el legislador. Estos comentaristas afirman que la baja valoracin de la media de las sociedades cotizadas en Holanda es, en parte, atribuible al uso frecuente de medidas anti-adquisicin por parte de las sociedades holandesas cotizadas (junto con las reglas estatutarias de doble nivel). El cdigo definitivo, al igual que el proyecto de cdigo, no contiene disposiciones de mejor prctica respecto a la utilizacin permisiva de las medidas anti-adquisicin en situaciones de oferta de adquisicin hostil. Dado que en estas situaciones el futuro de la sociedad est en peligro y que las batallas alrededor de una adquisicin son feroces, el comit adopta la visin de que estas situaciones deben ser reguladas por la ley. La autorregulacin a travs del cdigo de gobierno corporativo constituye un instrumento demasiado dbil para este propsito y, por lo tanto, inadecuado. Adems, el mundo occidental no tiene mejores prcticas en lo que hace referencia a las medidas antiadquisicin: prcticamente cada pas tiene sus propias medidas de tipo legal y econmico anti-adquisicin. El intento de crear unas similares condiciones a nivel internacional constituir una lucha complicada. Incluso as, el comit cree que el uso de medidas anti-adquisicin, especialmente en las situaciones de no adquisicin, ira en detrimento del objetivo de facilitar a la Junta General de accionistas el ser un mecanismo corrector efectivo en el caso de administracin deficiente o ausencia de supervisin. A la luz de esto, el comit ha establecido disposiciones sobre los resguardos de depsito, la emisin de acciones preferentes de financiacin y sobre la cancelacin de la naturaleza vinculante de la nominacin para un nombramiento. Adems, la recomendacin para el legislador de que regule por ley el uso de las medidas anti-adquisicin en situaciones de este tipo, se ha expresado con detalle en el cdigo definitivo. En lo que se refiere al acuerdo legal respecto a las medidas anti-adquisicin, el comit ha adoptado la visin de que stas pueden ser tiles cuando se utilicen en el inters de la sociedad. De hecho, pueden capacitar a la sociedad para: Determinar su posicin respecto al que hace la oferta y sus planes. Buscar alternativas. Al aceptar que las medidas anti-adquisicin y su uso pueden estar justificados en algunos casos, esto debe quedar sujeto a algunas condiciones. No es deseable que el Consejo de Administracin de una sociedad siga ignorando el desplazamiento del equilibrio de poder dentro de la Junta General de accionistas durante un perodo largo de tiempo. Tampoco es deseable que el Consejo de Administracin utilice las medidas anti-adquisicin para proteger su posicin propia. Con base en estos principios el comit recomienda que el legislador tome en consideracin lo siguiente a la hora de redactar un proyecto respecto a las medidas anti-adquisicin: Las medidas anti-adquisicin deben retirarse en un perodo de tiempo que quede fijado. Por ejemplo, un perodo de seis meses sera razonable. Las medidas anti-adquisicin no se usan para obtener un beneficio financiero para los miembros del Consejo de Administracin y/o para los miembros del Consejo de Supervisin. 19. Conclusin El comit es de la opinin de que los cambios han resultado equilibrados en el cdigo de gobierno corporativo. La relacin entre los distintos rganos corporativos y con el auditor externo han sido cuidadosa y completamente realineados para asegurar un sistema efectivo y eficiente de equilibrios y contrapesos en las sociedades cotizadas. El comit recomienda que el Gobierno y el Parlamento designen al cdigo de gobierno corporativo en el menor plazo posible por Orden del Consejo como aqul al que
las sociedades cotizadas tienen que referirse en su informe anual, indicando hasta qu punto han cumplido con las disposiciones de mejor prctica. El anteproyecto antes sealado relativo al ajuste de las reglas estatutarias de doble nivel (Papeles Parlamentarios 2002/03, 28 179, n.os 1-52) contiene la base legal para la designacin de los cdigos de conducta y su cumplimiento. El comit enfatiza que lo s principios y las disposiciones de mejor prctica del cdigo constituyen un conjunto coherente y subraya que los principios y las disposiciones de mejor prctica deben ser valorados como tales en el proceso decisorio del Gobierno y del Parlamento. El comit ha cumplido su misin con la publicacin del cdigo. Ahora es tarea de las sociedades cotizadas implementarlo dentro de sus organizaciones, y labor del legislador situar al cdigo dentro del marco legal. El comit propone que los Ministros de Asuntos Ecmicos y Fnanzas, consultando al Euronext msterdam, al Centro Holands de Consejeros Ejecutivos y de Supervisin (NCD), la Fundacin para la Investigacin del Gobierno Corporativo y los Fondos de Pensiones (SCGOP), la Asociacin de Accionistas (VEB), la Asociacin de Sociedades Emisoras de Ttulos (VEUO), y la Confederacin Holandesa de Patronales e Industrias (VNO-NCW), nombre un panel a corto plazo al que se le confiar la tarea de vigilar de una manera continuada si determinados principios y las disposiciones de mejor prctica necesitan ser ajustados o reinterpretados para dar respuesta a los rpidos cambios en la economa y en la sociedad en su conjunto. Estos cambios, despus de todo, tambin tienen consecuencias en el gobierno corporativo y en las disposiciones de mejor prctica en este mbito. El comit expresa de nuevo su agradecimiento a todos los que expresaron opiniones respecto al proyecto de cdigo, a los mltiples debates y congresos organizados en la materia en relacin con el mismo, y las acciones tangibles que han tenido lugar durante los ltimos meses en respuesta al proyecto. El debate puede continuarse durante los meses siguientes en el frum ms apropiado: las Juntas Generales de accionistas. El comit llama la atencin de los accionistas y, particularmente, de los inversores institucionales, para que hagan or sus voces. Hay mucho en riesgo. Atentamente, En nombre del comit de gobierno corporativo Mr. M. Tabaksblat Presidente V. Recomendaciones del legislador para los redactores de criterios contables Para facilitar el cumplimiento con este cdigo, el comit recomienda que el legislador debera, de acuerdo al proyecto de artculo 2 391, prrafo 4 del Cdigo civil, y a travs de Orden de Consejo, designar este cdigo, en su conjunto y sin cambio alguno, como cdigo de conducta al que las sociedades tendran que referirse en su informe anual, en el que deberan indicar en qu medida han acatado las disposiciones de mejor prctica. Para actualizar el cdigo en el futuro y tomar en cuenta las evoluciones sociales, el comit recomienda que los ministros de Finanzas y Asuntos Econmicos nombren un panel formado por un nmero limitado de personas (mximo de siete) que tengan experiencia y conocimientos en el mbito del gobierno corporativo. El panel debera estar compuesto por representantes de la comunidad empresarial, accionistas y otros grupos relevantes, junto con un funcionario que actuase como secretario. Como es el caso para el trabajo del comit de gobierno corporativo, la autorregulacin en el mbito del gobierno corporativo debe ser la premisa bsica del panel. Para facilitar la aplicacin de las disposiciones II.1.1 y II.2.7, el comit recomienda que el legislador enmiende el Derecho laboral de tal manera que los miembros de los Consejos de Administracin de sociedades cotizadas puedan ser nombrados por un perodo determinado y para que no se les aplicasen las salvaguardas estatutarias para los empleados contra despido.
Para facilitar la aplicacin de la disposicin de mejor prctica II.2.14, el comit apoya el International Financial Reporting Standard Share-based payment1, relativo al reconocimiento de los costes de los esquemas retributivos a travs de opciones en las cuentas anuales de la sociedad. El comit apoya la propuesta de incluir los costes de estos esquemas en las cuentas anuales de la sociedad, y establecer un criterio nico y uniforme de informacin para el reconocimiento de aqullos. El comit urge al legislador de criterios contables para que desarrolle un estndar de informacin que disponga una manera uniforme de informar sobre la remuneracin de los miembros del Consejo de Administracin y un sistema uniforme de clculo de los diferentes componentes remunerativos. Para facilitar el cumplimiento de la disposicin de mejor prctica III.4.3, el comit recomienda que el legislador regule por ley el cargo del secretario de la sociedad, en particular en el Libro 2 del Cdigo civil. Para facilitar el cumplimiento del principio que deriva del IV.1, el comit recomienda que la Ley sobre el giro y transferencia de ttulos (Wet giraal effectenverkeer) y el Libro 2 del Cdigo civil se enmienden en los siguientes trminos: Los corredores de Bolsa que gestionen cuentas con ttulos para accionistas, estarn obligados a informar a la sociedad de los nombres y direcciones de tales accionistas, con la excepcin de aquellos detalles sobre los que los accionistas hayan estipulado expresamente con la sociedad que no se hagan disponibles. Que los accionistas tengan la oportunidad de comunicarse unos con otros antes de la Junta General de accionistas. Los nombres y direcciones deberan hacerse disponibles a los accionistas que quieran comunicar con otros. El comit apoya, por lo tanto, la propuesta de los ministros de Finanzas y Justicia para adoptar una disposicin relativa al voto por representante en un futuro cercano. Para facilitar la aplicacin del principio del IV.1, el comit considera que las barreras legales para el cruce de fronteras para el ejercicio por el accionista de sus derechos deberan ser resueltas tan rpido como sea posible a nivel europeo, con base en las abundantes y concretas recomendaciones vertidas por el subgrupo del Alto Grupo de Expertos en Derecho de sociedades. La Comisin Europea anunci en una comunicacin publicada el 21 de mayo de 2003, titulada Modernizando el derecho de sociedades e incrementando el gobierno corporativo en la Unin Europea - Un plan para avanzar, que elaborara una propuesta de directiva sobre este tema en un plazo prximo. El comit apoya totalmente esta propuestas y recomienda que el Gobierno holands haga todo lo posible en sus manos para finalizar las negociaciones sobre este proyecto de directiva durante el perodo de su presidencia a ms tardar (la segunda mitad de 2004). Para facilitar el cumplimiento del principio IV.1 el comit recomienda que el Libro 2 del Cdigo civil debera ser enmendado de manera que: Los accionistas pudiesen tomar parte en la Junta General de accionistas y emitir su voto en la misma por medio de internet, o de videoconferencia, u otro medio de telecomunicacin. Los accionistas tengan la posibilidad de emitir sus votos respecto a las resoluciones de la Junta General de accionistas a travs de voto electrnico. Los votos que se emitan electrnicamente en una Junta General de accionistas debern ser tratados como si lo hubiesen sido en la misma junta. Las sociedades tengan la posibilidad de convocar una Junta de accionistas de manera electrnica (por e- mail o a travs de anuncios en el sitio web). En este contexto, el comit ha sealado el inters del documento consultivo denominado Medios modernos de comunicacin y juntas generales de accionistas, del Ministerio de Justicia. El comit apoya la propuesta formulada en este documento,
en el que se estipula que el uso de la electrnica que facilita la participacin en la Junta General de accionistas debera regularse por ley en un futuro cercano. Para facilitar la aplicacin de la disposicin de mejor prctica IV.1.1, el comit recomienda que el legislador enmiende el artculo 2.133, prrafo 1 del Cdigo civil de manera que cuando un miembro del Consejo de Administracin sea nombrado, no sea necesaria ms que la nominacin de un candidato. Si la Junta General de accionistas resuelve que esta nominacin no es vinculante (artculo 2133, prrafo 2 del Cdigo civil), puede solicitar a la persona que tenga el derecho de nominacin para que haga una nueva. En este contexto, la Junta General puede recomendar por s misma a una persona. Para facilitar el cumplimiento de l a disposicin de mejor prctica IV.1.2, el comit recomienda que el legislador enmiende el Libro 2 del Cdigo civil de manera que los derechos de voto vinculados a las acciones preferentes financieras no necesiten estar vinculados ms al valor nominal, y que puedan vincularse (en todo caso en el supuesto de la emisin de tales acciones) al valor real de la contribucin de capital. Para facilitar la aplicacin de la disposicin de mejor prctica IV.2.8, el comit recomienda al legislador que retire los prrafos 2, 3 y 4 del proyecto de artculo 2 118 a del Cdigo civil (Anteproyecto de enmienda del esquema estatutario de doble nivel, Papeles Parlamentarios 28 179). Para facilitar el cumplimiento de las disposiciones de mejor prctica IV.4.1, IV.4.2 y IV.4.3, el comit recomienda al legislador que plasme estas disposiciones en un texto legal. Para facilitar las disposiciones de mejor prctica IV.4.1 el comit recomienda que el legislador enmiende el Libro 2 del Cdigo civil para confirmar que el auditor externo tiene la autoridad para asistir y dirigirse a la Junta General de accionistas por propia iniciativa. Si la Junta General de accionistas tiene que jugar un papel definitivo en el sistema de contrapesos y equilibrios en la sociedad, tiene que tratarse la cuestin de la admisibilidad de las medidas anti-adquisicin. El comit considera que este tema debera regularse por ley. En su opinin, la base del sistema estatutario debera ser que los acuerdos anti-adquisicin pueden ser tiles y aceptables en la medida que tengan una naturaleza temporal y no se usen para proteger la posicin del Consejo de Administracin en funciones. Al elaborar este principio el legislador debera estipular que las medidas anti-adquisicin no pueden ser utilizadas para la obtencin de beneficios (financieros) para los miembros del Consejo de Administracin y/o del Consejo de Supervisin, y deberan, en su lugar, ser slo utilizadas en situaciones de adquisicin para alcanzar unas condiciones equivalentes con el que presente la oferta. Adems, las medidas anti-adquisicin deberan ser retiradas tras un perodo limitado (por ejemplo seis meses). El Grupo de Expertos de alto nivel de Derecho de sociedades de la UE recomend en su informe titulado Un esquema regulatorio moderno para el Derecho de sociedades en Europa, publicado el 4 de noviembre de 2002, que los miembros del Consejo de Administracin y de supervisin que publiquen informacin financiera engaosa deberan quedar proscritos para el desempeo de altos cargos en empresas europeas. En su comunicacin titulada Modernizando el Derecho de sociedades y acrecentando el gobierno corporativo en la Unin Europea -Un plan para avanzar, que se public el 21 de mayo de 2003, la Comisin Europea expres la intencin de llevar a cabo esta recomendacin en una directiva europea a medio plazo (2006-2008). El comit recomienda que el legislador holands indague si una disposicin tal podra incluirse en este anteproyecto ya en preparacin para la supervisin de los informes financieros externos de las instituciones que emiten ttulos. Una posibilidad sera que la Seccin de empresas de la Corte de Apelacin de msterdam tuviese la potestad cuando se
haya tropezado con un informe financiero engaoso en el contexto de un procedimiento de responsabilidad anual para cesar a los miembros responsables del Consejo de Administracin responsable y del Consejo de Supervisin y prohibirles detentar un cargo en un Consejo de Administracin o de supervisin durante un perodo de tiempo. VI. Trminos de referencia del comit de gobierno corporativo 1. Objetivo Un buen sistema de gobierno corporativo contribuye al buen funcionamiento de la economa. Desde que el Comit de gobierno corporativo (el comit Peters) emiti sus 40 recomendaciones, han tenido lugar muchos cambios en el panorama nacional e internacional que necesitan la revisin de este cdigo de mejor prctica. Por ejemplo, la Fundacin holandesa para el gobierno corporativo evalu el cumplimiento de las 40 recomendaciones en 2002. En esencia, la Fundacin descubri que se haba producido un progreso en el mbito del gobierno corporativo en Holanda en los ltimos cinco aos, pero que todava era posible y deseable una mejora mayor. Adems, el Grupo de expertos de alto nivel de derecho de sociedades recomend a la Comisin Europea en su informe titulado Un esquema regulatorio moderno para el derecho de sociedades en Europa, que cada Estado miembro debera redactar un cdigo nacional de gobierno corporativo que tendra que cumplir todas las sociedades cotizadas. El grupo tambin recomienda que tales sociedades debieran ser transparentes respecto a las partes del cdigo que no cumplan. Adems, recientemente han tenido lugar escndalos, particularmente de carcter contable, que han involucrado sociedades tanto en Estados Unidos como en Europa. Estos escndalos han, hasta cierto punto, minado la confianza en la administracin y en la supervisin de las sociedades que operan en los mercados financieros. Un sistema saludable y transparente de equilibrios y contrapesos en las sociedades sera un medio importante para impulsar la confianza en las sociedades que operan en los mercados de capitales. Siguiendo las evoluciones arriba descritas, la Confederacin holandesa de industria y patronal (VNO-NCW), el Centro Holands de consejeros ejecutivos y de supervisin (NCD), la Asociacin de sociedades emisoras de ttulos (VEUO), la Asociacin de accionistas (VEB), el Euronext y la Fundacin para la investigacin del gobierno corporativo y los fondos de pensin (SCGOP), han pedido a un grupo de personas que se vuelvan a reunir en un comit de gobierno corporativo, a invitacin del Ministro de Finanzas y de Asuntos Econmicos. Se ha pedido al comit que redacte un cdigo revisado para la mejor prctica del gobierno corporativo. El propsito de este cdigo es el de asistir a las sociedades cotizadas en la mejora de su gobierno. Se pretende que el cumplimiento impulse la confianza en la administracin responsable de las sociedades. La perspectiva de los mercados de capitales es central; en otras palabras, la relacin entre las sociedades cotizadas y los proveedores de capital, sin que detraiga de la situacin de los dems accionistas y de los empleados. Esta perspectiva tambin significa que el asunto de la capacidad empresarial responsable socialmente queda fuera del cdigo renovado. Despus de todo, este tema no est ligado a la estructura nacional corporativa y va ms all del desarrollo de un nuevo cdigo para el funcionamiento de las sociedades holandesas en los mercados de capitales. El nuevo cdigo contiene principios, normas de conducta y recomendaciones que pueden ser aplicadas en el mbito privado como medio de autorregulacin. Es lgico que en el desarrollo del nuevo cdigo, el comit tome en cuenta la estructura estatutaria del Derecho de sociedades holands y trate la legislacin vigente como un hecho dado. En este tema el comit puede encontrarse con problemas especficos, por ejemplo respecto a partes del cdigo, que slo pueden ser resueltas por medio de legislacin. El comit es libre para hacer recomendaciones a este respecto.
2. Parmetros para un cdigo renovado de mejor prctica del gobierno corporativo Las organizaciones referidas anteriormente han identificado los siguientes parmetros que debera cumplir un cdigo de mejor prctica del gobierno corporativo: Un nuevo cdigo debera estar basado en principios y no en normas: es el espritu y no la letra de un cdigo lo que es importante; el cumplimiento del cdigo debera mejorar el acceso de las sociedades a los mercados de capital; la efectividad de las sociedades puede ser acrecentada de esta forma. El cdigo debe estar al tanto de las evoluciones a nivel internacional. El cdigo debe centrarse de manera primaria en las sociedades cotizadas, en particular en los miembros del Consejo de Administracin, del Consejo de Supervisin, accionistas y en la Junta General de accionistas, y en la conducta de estos grupos. En la redaccin del cdigo, debera tomarse muy en cuenta su efecto en las sociedades no cotizadas y en el posible impacto sobre la jurisprudencia. El cdigo no debera incluir normas especficas dirigidas al ejercicio de una profesin en particular (banca de negocios, analistas o auditores) u otros cdigos y recomendaciones dirigidas a las sociedades. Se estn redactando, o ya lo han sido, cdigos para la profesin contable, para la conducta del negocio de la banca y de las instituciones de inversin. No sera lgico incluir las normas dirigidas para estos grupos de profesionales en un cdigo de conducta que se aplique a los Consejos de Administracin, Consejos de Supervisin, accionistas y la Junta General de accionistas. En lo que respecta a la iniciativa empresarial socialmente responsable se han o estn siendo redactados redactado diversos cdigos de conducta a nivel internacional con este propsito (Global Reporting Initiative (GRI), OECE, etc.). Para el propsito del cumplimiento, el cdigo debera ser diseado de tal manera que fuese posible un seguimiento de aquel. 3. Sujetos cubiertos por los trminos de referencia del nuevo comit Las 40 recomendaciones del Comit Peters, como se contienen en el Informe sobre el gobierno corporativo en Holanda; las cuarenta recomendaciones, constituyen el punto de partida de las actividades del comit. Estas recomendaciones sern puestas al da, clarificadas, fortalecidas y aumentadas posiblemente, en parte a la luz del presente ejercicio y de la legislacin y reglamentacin existente o de aparicin inmediata y en parte a la luz de las evo luciones internacionales. En cualquier caso, los siguientes asuntos tienen que ser abordados: El cargo de miembro del Consejo de Administracin y el funcionamiento del Consejo de Supervisin (independencia, experiencia, procedimiento, seleccin, perodo en el cargo, pertenencias mltiples a consejos, remuneracin, comits, y la disposicin sobre informacin interna y externa). El ejercicio actual de los derechos de los accionistas y el funcionamiento de la Junta General de accionistas (disponibilidad de la informacin, normas que gobiernen la Junta General de accionistas, trato de los accionistas mayoritarios y minoritarios, conflictos de inters, papel y funcionamiento de los inversores institucionales, forma y frecuencia de la entrega de informacin a los inversores, voto electrnico y remoto). El funcionamiento del Consejo de Administracin (relacin con el Consejo de Supervisin, transparencia y remuneracin). La relacin de la sociedad y sus rganos (Consejo de Administracin, Consejo de Supervisin, comit auditor, nombramiento del auditor) con el auditor, as como el papel del auditor. Transparencia respecto a las normas de gobierno corporativo vigentes. Supervisin del funcionamiento de un cdigo en su aplicacin (por ejemplo, transparencia en los trminos de cumplimiento y razones del incumplimiento, organizacin de la supervisin).
4. Coordenadas temporales El comit est obligado a completar su labor hacia el final de 2003. Adems, el comit debera permitir un tiempo de consulta pblica tomando como base el proyecto de cdigo. La Haya, 10 de marzo de 2003.
1 Informe internacional sobre los criterios de remuneracin basada en ttulos-acciones (Nota del Traductor).
Cdigo Suizo de Mejores Prcticas para el Gobierno Corporativo
NDICE I. PREMBULO II. El Gobierno corporativo como principio director III. El Cdigo suizo de mejor prctica para el gobierno corporativo como directriz y recomendacin IV. Accionistas V. Consejo de Administracin y Direccin ejecutiva 1. Funciones del Consejo de Administracin VI. Composicin VII. Procedimientos y presidencia del Consejo de Administracin VIII. Conflictos de inters e informacin anticipada IX. Presidente del Consejo de administracin y Consejero delegado: funciones conjuntas o separadas X. Sistema de control interno para el riesgo y el cumplimiento XI. Comits del Consejo de administracin XII. Comit de auditora XIII. Comit de retribucin XIV. Comit de nominacin XV. Circunstancias particulares XVI. Auditora XVII. Publicidad I. PREMBULO En la medida en que economiesuisse constituye la federacin de empresarios suizos que engloba todos los sectores de la economa (industria, sector financiero, otros servicios), es la institucin apropiada del sector privado para establecer unos principios de gobierno corporativo para Suiza. A la luz del debate entablado a nivel internacional y de las iniciativas emprendidas por determinados crculos de interesados en la cuestin, economiesuisse otorg su confianza a un Equipo de Expertos en Gobierno Corporativo a comienzos de 2001, para encargarle la tarea de unificar los diversos esfuerzos realizados, y para que codificase los diferentes aspectos del gobierno corporativo en Suiza. Los modelos preexistentes pueden suponer una base digna de consideracin para servir de punto de partida para el Cdigo suizo, sobre todo y en primer lugar, los que proceden de Gran Bretaa (Cadbury Report, de 1992; Hampel Report, de 1998, y el Combined Code, que es obligatorio para todas aquellas compaas que cotizan en Londres). Otras propuestas para el texto estn basadas en modelos que proceden de otros pases, como Francia (Rapport Vinot) y ms recientemente Alemania (el estudio sobre el gobierno corporativo de julio de 2001 llevado a cabo por la Baum Comisin nombrada por el Canciller federal, y el German Corporate Governance Code, publicado en febrero de 2002). 2. El Cdigo suizo afronta la situacin en Suiza con la mezcla caracterstica que se da en este pas entre empresas grandes, medianas y pequeas. En Suiza, a pesar de todas las crticas que se han planteado, ha tenido lugar una mejora perceptible y gradual de las prcticas corporativas, y esto ha sido as ya desde la revisin del Derecho de sociedades, que entr en vigor el 1 de julio de 1992. Los principios conceptuales de esta legislacin difieren de las correspondientes alemana y anglosajona. El Cdigo suizo comprender de una manera globalizante los ms altos estndares que se han adoptado y estn siendo puestos en prctica de forma amplia con algunas excepciones bien conocidas por muchas sociedades que se constituyen en ejemplo
en Suiza. En un perodo en el que los mercados de capitales se encuentran vinculados a nivel mundial, el Cdigo suizo dar especialmente a los inversores extranjeros una idea clara de lo que se ha logrado, y de cmo se espera que evolucionen las prcticas en el gobierno corporativo. 3. El Cdigo suizo quiere constituir una serie de recomendaciones para las sociedades capitalistas suizas. Las compaas con una importancia econmica, pero que no estn aceptadas a cotizacin (tambin con otras formas jurdicas) deberan tener la capacidad de desarrollar las directrices apropiadas derivadas del Cdigo suizo. 4. Cada una de las organizaciones que participen deberan sentirse libres para hacer un especial hincapi en la importancia de aspectos diferentes, y perseguir el logro de sus propios objetivos a la hora de desarrollar el Cdigo suizo, incluso cuando sea necesario apartarse de sus lneas centrales. 5. La cuestin de la estructura del capital y, particularmente, del principio una accin-un voto que ha sido demandada por los inversores, no forma parte del Cdigo suizo. Las razones de esta decisin se explican en el Informe Gobierno Corporativo en Suiza, realizado por el profesor Kart Hofstetter y que se ha discutido en detalle por un equipo de expertos. Sin embargo, y de acuerdo a las directrices del mercado de capitales suizo SWX, toda restriccin que afecte a los derechos de voto proporcionales al capital tendr que ser comunicada. 6. Como ocurre en otros pases, el gobierno corporativo en Suiza est sometido a la legislacin suiza en vigor. Algunas crticas desde el extranjero recibidas desde el extranjero demuestran que determinadas peculiaridades del derecho de sociedades suizo y del mercado de capitales no han sido tomados suficientemente en consideracin. El Informe separado Gobierno Corporativo en Suiza, redactado por el profesor Hofstetter en colaboracin con el Grupo de trabajo, analiza los puntos que han sido sometidos a una crtica ms importante, y las disposiciones aplicables de la legislacin vigente suiza. Este informe se enfrenta especialmente con el estado actual del mercado de capitales suizo y con la legislacin sobre OPAS (umbral de notificacin, ofertas pblicas, umbral para la presentacin de ofertas obligatorias, derecho de opting out, publicidad ad hoc, informes semestrales, criterios contables, etc.). La mayora de estos aspectos tienen tambin una conexin con el gobierno corporativo, pero no pueden ser o pueden serlo slo en un grado menor el objeto de unas recomendaciones contenidas en un Cdigo de Mejor Prctica. El Cdigo suizo que se presenta aqu debera ser comprendido a la luz de este anlisis. II. El Gobierno corporativo como principio director El gobierno corporativo engloba al conjunto total de principios dirigidos a la proteccin del inters de los accionistas, buscando un equilibrio correcto entre la direccin, el control y la transparencia al mximo nivel de la compaa, manteniendo al mismo tiempo la capacidad de toma de decisiones y la eficacia. III. El Cdigo suizo de mejor prctica para el gobierno corporativo como directriz y recomendacin El Cdigo suizo para la mejor prctica en el gobierno corporativo (Cdigo suizo) est dirigido a las sociedades annimas capitalistas. Algunas disposiciones estn dirigidas a inversores institucionales e intermediarios financieros. El propsito de este Cdigo suizo es el de establecer una serie de directrices y recomendaciones, pero no el de enfundar a las compaas suizas en una camisa de fuerza. Las sociedades deberan mantener la posibilidad de poder poner en la prctica sus propias ideas respecto a la estructura y organizacin de su propia empresa. IV. Accionistas Como inversores, los accionistas tienen la decisin final en la compaa: Las potestades de los accionistas se definen por la ley. Son los nicos capacitados para tomar decisiones relacionadas con asuntos del personal que ocupa los puestos
ms altos de la compaa (eligiendo y exonerando a los miembros del Consejo de Administracin y nombrando a los auditores de la sociedad), llevando a cabo la aprobacin final de las cuentas (anuales y declaraciones financieras consolidadas), y estableciendo la poltica respecto a las cuestiones relativas al capital y a su composicin (dividendos, aumento y reduccin del capital). Los accionistas determinan en los Estatutos el objeto social de la sociedad y otros elementos claves, as como las normas que los regulan. Hay que requerir su aprobacin cuando se trate de fusiones, escisiones, modificaciones en los Estatutos y liquidacin de la sociedad. Los accionistas ejercitan sus derechos en la Junta General de accionistas y tienen el derecho de presentar mociones sobre los puntos establecidos en el orden del da. Tambin pueden exigir informacin respecto a asuntos societarios que no estuviesen incluidos en el orden del da y, si se considerase conveniente, demandar una auditora especial. Los inversores institucionales, sociedades interpuestas y aquellos otros intermediarios financieros que ejerciesen derechos de los accionistas en nombre propio, deberan asegurarse de que en la medida de lo posible los titulares beneficiarios pudiesen ejercer su influencia hasta el punto que lo permitan esos mismos derechos del accionista. Cuando acciones nominativas fuesen adquiridas por bancos de depsito, stos deberan invitar a quienes las adquieran a que se den de alta en el Registro de Accionistas. La sociedad debera esforzarse en facilitar el ejercicio de los derechos estatutarios de los accionistas: Con este propsito, los Estatutos deberan reducir de manera adecuada el umbral estatutario para que los accionistas puedan incluir asuntos en el orden del da, o para poder exigir la convocatoria de una Junta General Extraordinaria de accionistas. Si la Junta General de accionistas redujese el valor nominal de las acciones a travs del reembolso, el Consejo de Administracin debera revisar si sera apropiado ajustar el umbral exigido (relativo a la exigencia de incluir cuestiones en el orden del da, convocar juntas o, cuando fuese apropiado, para demandar que se lleve a cabo una auditora especial) para asegurar que los derechos de los accionistas no se vean cercenados. Los Estatutos deberan estar disponibles por escrito o de forma electrnica en cualquier momento. La sociedad debera asegurarse de que la Junta General de accionistas sea utilizada como un foro para la comunicacin, de manera que est correctamente informada para poder cumplir su funcin como mxima autoridad corporativa: El Consejo de Administracin debera informar a los accionistas de manera que pudiesen ejercer sus derechos con un conocimiento de las bases esenciales de sus decisiones. La compaa debera, en el momento de convocar las juntas, ofrecer explicaciones someras adjuntas a los puntos del orden del da y respecto a las cuestiones planteadas para que consten en el mismo por el Consejo de Administracin. Las peticiones por parte de los accionistas de incluir cuestiones y mociones para votacin en el orden del da deberan ser hechas pblicas oficialmente, siempre que sean recibidas en el plazo apropiado. La sociedad debera facilitar la participacin de los accionistas en la Junta General estableciendo su fecha de celebracin y los plazos de presentacin de propuestas con la suficiente antelacin: El Consejo de Administracin debera hacer pblica la fecha de la prxima Junta General ordinaria tan pronto como fuese posible.
La sociedad debera comunicar la fecha lmite para que los accionistas puedan proponer puntos para su inclusin en el orden del da as como las correspondientes mociones. Esta fecha no debera hacerse pblica con una antelacin mayor de lo necesario antes de la celebracin de la Junta General. Si el Consejo de Administracin establece un trmino previo a la Junta General para identificar a las personas acreditadas para ejercer derechos de los accionistas, esta fecha lmite, tanto para los tenedores de ttulos nominativos como al portador, no debera norma lmente ser superior a unos pocos das con antelacin a la celebracin de la Junta General. La organizacin de la Junta General debera permitir a los accionistas presentar comentarios pertinentes y concisos respecto a los puntos del orden del da: El presidente debera utilizar sus potestades para asegurar que los accionistas puedan ejercer sus derechos. Debera dirigir la Junta de una manera equilibrada y resuelta. Sera en inters de una direccin eficaz de la Junta General que el presidente cuidase de que no se divagase excesivamente, que no se redundase en los mismos temas ni que se hiciesen declaraciones despectivas. Podr limitar el uso de la palabra a quienes se ceda el uso de la misma, si hubiese muchas peticiones para hacer intervenir respecto a un mismo punto del orden del da. Deberan establecerse mecanismos para asegurar que los derechos de los accionistas atinentes a la informacin y a la inspeccin de los informes son salvaguardados: El presidente debera dar una respuesta a aquellas cuestiones que hayan sido planteadas de la forma requerida y mantengan relacin con la sociedad, o que se ofrezca por un especialista competente o por alguno de los presidentes de los comits del Consejo de Administracin. Las cuestiones complejas o que engloben muchos aspectos diferentes se sometern al Consejo de Administracin por escrito con la suficiente antelacin para que se pueda redactar una respuesta. Las minutas de la Junta General deberan estar a disposicin de los accionistas cuanto antes, pero como mximo cuando hayan transcurrido tres semanas desde la celebracin de aqulla. En la Junta General de accionistas la voluntad de la mayora debera expresarse de manera clara y transparente: El presidente debera llevar a cabo el proceso de votacin de manera que pudiera determinarse la voluntad de la mayora de la manera ms eficaz posible, sin incurrir en ambigedad alguna. Cuando no se logre una mayora clara, el presidente debera disponer que se votase por escrito o a travs de votacin electrnica. Si se votase a mano alzada, los accionistas pueden exigir que se guarde constancia de los votos en contra de la mocin y de las correspondientes abstenciones. Debera comunicarse a la Junta la cantidad de votos de este tipo que hayan sido emitidos. El presidente puede disponer para que la votacin se celebre de una manera combinada, cuando se lleve a cabo la eleccin de los miembros de los rganos corporativos o cuando se les releve de sus funciones, siempre que no se plantee oposicin de ningn tipo por parte de los accionistas, y que no se haya exigido por uno o ms accionistas que se proceda a un voto por separado. El Consejo de Administracin tambin debera emprender los pasos necesarios para mantener el contacto necesario con los accionistas en el nterin entre las Juntas Generales: El Consejo de Administracin debera informar a los accionistas sobre el progreso de la sociedad a lo largo del ejercicio financiero.
El Consejo de Administracin debera nombrar un responsable que se hiciese cargo de las relaciones con los accionistas. Al difundir la informacin, debera respetarse el principio estatutario de la igualdad de trato. V. Consejo de Administracin y Direccin ejecutiva 1. Funciones del Consejo de Administracin El Consejo de Administracin, que es elegido por los accionistas, es responsable de la direccin estratgica de la sociedad o del Grupo: El Consejo de Administracin debera determinar los objetivos estratgicos, los medios y los mtodos generales para alcanzarlos, y nombrar a las personas encargadas de la gerencia. En su planificacin debera asegurar que se produzca la armonizacin esencial entre estrategia y situacin financiera. El Derecho societario suizo establece las funciones primarias inalienables e intransferibles del Consejo de Administracin: Las funciones primarias son: La direccin ltima de la sociedad y el establecimiento de las directrices necesarias. El establecimiento de la organizacin. La estructuracin del sistema contable y de los controles financieros, en la medida necesaria para administrar la sociedad. El nombramiento y separacin de aquellos a quienes se haya confiado la gestin y representacin de la sociedad. La supervisin ltima de aquellos a quienes se haya confiado la gestin, tomando en consideracin de forma particular el cumplimiento de la legislacin pertinente, con los Estatutos, reglamentos y directrices. La redaccin del Informe anual as como la preparacin de la Junta General de accionistas, as como dar cumplimiento a las resoluciones que se tomen en la misma. La notificacin al tribunal competente en el caso de que se produzca un exceso de endeudamiento sobre los activos (art. 716 a (1) Cdigo de obligaciones suizo). Sometido a las disposiciones de los Estatutos societarios, el Consejo de Administracin debera determinar las potestades y responsabilidades de aquellos a quienes se encomiende la direccin del negocio: El Consejo de Administracin debera asegurarse de que las funciones de gestin y control se reparten del modo apropiado. Si el Consejo de Administracin delegase responsabilidades de gestin en un director gerente o en un comit ejecutivo separado, debera establecer unas normas organizativas en las que constase una definicin clara del alcance de las potestades que se les confieran. De manera general, debera conservar el poder de aprobacin de determinadas operaciones de importancia para el negocio. VI. Composicin Debera procurarse que la composicin del Consejo de Administracin sea equilibrada: El Consejo de Administracin debera tener un tamao no excesivamente grande para que exista un proceso de toma de decisiones eficaz, pero lo suficiente para que sus miembros puedan contribuir con su conocimiento y experiencia en distintos mbitos, y para que se puedan distribuir adecuadamente las funciones de gestin y control entre los mismos (seccin 21 y ss.). El tamao del Consejo de Administracin debera ser suficiente para cubrir las necesidades particulares de la sociedad. Los miembros del Consejo de Administracin deberan poseer las capacidades necesarias para asegurar un proceso de toma de decisiones independiente en el que se produzca un intercambio crtico de ideas con la direccin ejecutiva.
La mayora del Consejo de Administracin debera por norma estar compuesto por miembros que no lleven a cabo ninguna tarea de gerencia dentro de la sociedad (miembros no ejecutivos). Si una parte importante de las operaciones de la compaa se realizasen en el extranjero, el Consejo de Administracin tambin debera incluir miembros que tengan una larga experiencia internacional, o que sean ellos mismos extranjeros. El Consejo de Administracin debera planificar la rotacin de sus miembros y asegurar que stos reciban una formacin continuada: Como norma, la duracin en el cargo de los miembros del Consejo de Administracin no debera exceder de cuatro aos. Es deseable que se produzca una rotacin escalonada en los miembros. El Consejo de Administracin debera planificar la sucesin de sus miembros y establecer los criterios para la seleccin de los candidatos. El Consejo de Administracin debera asegurarse de que los miembros que acaben de ser elegidos reciban una introduccin adecuada, y que los miembros del Consejo cuando sea pertinente reciban una formacin adicional conforme a sus obligaciones. VII. Procedimientos y presidencia del Consejo de Administracin El Consejo de Administracin debera determinar los procedimientos pertinentes para el cumplimiento de sus funciones: El Consejo de Administracin debera, por norma, reunirse al menos cuatro veces al ao, de acuerdo a las exigencias de la compaa. El presidente debera asegurar que las deliberaciones tengan lugar con poca antelacin cuando fuese necesario. El Consejo de Administracin debera revisar los reglamentos que haya dictado de forma regular, y modificarlos cuando fuese conveniente. El Consejo de Administracin puede solicitar asesora independiente por parte de asesores externos respecto a asuntos importantes del negocio. El Consejo de Administracin debera discutir con carcter anual el rendimiento propio y el de sus miembros. El presidente es responsable de la preparacin y direccin de las reuniones; una de sus responsabilidades centrales es la de ofrecer la informacin apropiada: Al presidente se le confa la direccin del Consejo de Administracin en el inters de la sociedad. Debera asegurarse de que los procedimientos atinentes a los trabajos preparatorios, deliberaciones, aprobacin de resoluciones y puesta en prctica de las decisiones se respetan adecuadamente. El presidente debera asegurarse en colaboracin mutua con la direccin ejecutiva de que la informacin se encuentre disponible de forma puntual y que cubra todos aquellos aspectos de la sociedad que sean relevantes para la toma de decisiones y para la supervisin. El Consejo de Administracin debera recibir la documentacin bien presentada y claramente organizada con la suficiente antelacin posible previa a que se rena; si esto no fuese posible, el presidente debera disponer que la documentacin estuviese disponible con carcter previo a la reunin, para que al menos pueda ojearse. Por norma, los responsables de una determinada rama del negocio deberan asistir a la reunin. Cualquiera que sea indispensable para la respuesta de cuestiones con mayor profundidad debera estar disponible para poder asistir tambin. VIII. Conflictos de inters e informacin anticipada Los miembros del Consejo de Administracin y del comit ejecutivo deberan disponer sus asuntos personales y profesionales de tal manera que, en la medida de lo posible, puedan evitar que surjan conflictos de inters con la sociedad: Para el caso de que se produjese un conflicto de inters, el miembro del Consejo de Administracin o del comit ejecutivo afectado debera informar al presidente del Consejo de Administracin. El presidente o el vicepresidente deberan pedir al Consejo que tome una decisin en la que se refleje la seriedad del conflicto de inters.
El Consejo de Administracin decidir sin que la persona afectada se encuentre presente. Aquel que posea intereses que estn en conflicto con los de la compaa, o que est obligado a representar tales intereses en nombre de terceros, no debera participar en la misma medida en la toma de decisiones relativas a los mismos. Cualquiera que tenga un conflicto de inters permanente no puede formar parte ni del Consejo de Administracin ni del comit ejecutivo. Las operaciones entre la compaa y aquellos que pertenezcan a rganos corporativos o con personas relacionadas con los mismos deberan llevarse a cabo a corta distancia y deberan aprobarse sin su participacin. Si fuese necesario, debera pedirse una opinin neutral. El Consejo de Administracin debera regular los principios que regulan la publicidad ad hoc en ms detalle, y tomar las medidas para impedir que se produzcan filtraciones de informacin privilegiada: El Consejo de Administracin debera considerar, en particular, si debe emprenderse una accin adecuada (como, por ejemplo, recurrir a tiempos tasados) respecto a la compra y a la venta de acciones de la sociedad o de otros activos sensibles durante perodos crticos, por ejemplo, cuando estn en conexin con proyectos de adquisicin, de forma previa a conferencias con los medios de comunicacin, o con anterioridad al anuncio de los resultados corporativos. IX. Presidente del Consejo de administracin y Consejero delegado: funciones conjuntas o separadas El principio del mantenimiento de un equilibrio entre direccin y control tambin debera ser aplicable en los altos cargos de la sociedad: El Consejo de Administracin debera determinar si una nica persona (con responsabilidad conjunta) o dos personas (con responsabilidad separada) deberan ser nombradas para los puestos de presidente del Consejo de Administracin y para el cargo que se encargue de la mxima direccin ejecutiva (director gerente, consejero delegado o presidente del comit ejecutivo). Si, por razones especficas de la sociedad o porque las circunstancias relativas a la disponibilidad de la administracin senior lo hiciesen conveniente, el Consejo de Administracin decidiese que una nica persona asumiese ambas responsabilidades en la cima de la compaa, debera asegurarse de que existan los adecuados mecanismos de control. El Consejo de Administracin podr nombrar a un miembro no ejecutivo con experiencia (director principal) para llevar a cabo esta labor. Esta persona debera tener la capacidad de poder convocar por s misma y presidir reuniones del Consejo de Administracin, cuando fuese necesario. X. Sistema de control interno para el riesgo y el cumplimiento El Consejo de Administracin debera establecer sistemas de control interno y de gestin del riesgo adecuados para la sociedad: El sistema de control interno debera ajustarse al tamao, complejidad y al perfil del riesgo de la compaa. El sistema de control del riesgo debera, dependiendo de la naturaleza especfica de la sociedad, tambin cubrir la gestin del riesgo. Esto debera ser aplicable tanto a los riesgos financieros como operativos. La sociedad debera contar con una funcin de auditora interna que debera informar al Comit de auditora o, dependiendo de los casos, al presidente del Consejo de Administracin. El Consejo de Administracin debera tomar las medidas adecuadas para asegurar que las normas aplicables son respetadas: El Consejo de Administracin debera asegurarse de que la funcin de supervisin del cumplimiento sea acorde con la naturaleza especfica de la sociedad. Tambin
puede disponer que el control del cumplimiento forme parte del sistema de control interno. El Consejo de Administracin debera revisar, al menos una vez al ao, si los principios que vigilan el cumplimiento son de aplicacin t ambin para el mismo Consejo, y si se conocen suficientemente en el conjunto de la compaa y son respetados constantemente. XI. Comits del Consejo de administracin El Consejo de Administracin debera formar comits para llevar a cabo tareas determinadas: El consejo de administracin debera nombrar entre sus miembros comits que fuesen responsables de llevar a cabo un anlisis en profundidad de determinadas cuestiones especficas o asuntos de personal, que se realizara en nombre del Consejo de Administracin para la preparacin de la adopcin de resoluciones o para ejercitar su funcin de supervisin. El Consejo de Administracin debera nombrar a los miembros de cada comit as como a su presidente, y determinar sus procedimientos. En cualquier caso, las normas que son de aplicacin para el Consejo de Administracin tambin lo sern para los comits. El Consejo de Administracin puede combinar las funciones de varios comits siempre que la totalidad de sus miembros renan las cualificaciones requeridas. Los comits deberan informar al Consejo de Administracin sobre sus actividades y resultados. La responsabilidad global respecto a las obligaciones que se hayan encargado a los comits recae en el Consejo de Administracin. En lo que atae a los miembros de los comits, sern de aplicacin normas particulares relativas a su independencia: Es recomendable que la mayora de los miembros de determinados comits sean independientes. Los miembros independientes debern ser consejeros no ejecutivos del Consejo de Administracin, que no hayan sido nunca, o al menos no durante los tres ltimos aos, miembros de la direccin ejecutiva, y que no tengan ninguna relacin mercantil con la sociedad, o si as fuese, que sea comparativamente de una importancia menor. Cuando se de una pertenencia cruzada a Consejos de Administracin, la independencia de cada miembro que se encuentre en esta situacin debera examinarse cuidadosamente caso a caso. El Consejo de Administracin puede dictar otros criterios de independencia. XII. Comit de auditora El Consejo de Administracin debera establecer un comit de auditora: El comit debera estar formado por miembros no ejecutivos y preferiblemente independientes del Consejo de Administracin. La mayora de sus componentes, incluyendo el presidente, deberan tener conocimientos financieros. El comit de auditora debera formar su propio juicio respecto a la calidad de los auditores externos, sobre el sistema de control interno y respecto a las declaraciones financieras anuales: El comit de auditora debera formar su propia opinin respecto a la eficacia de la auditora interna (los auditores estatutarios, o si fuese de aplicacin, los auditores del grupo), y sobre la funcin de auditora interna y sobre su colaboracin mutua. El comit de auditora debera valorar de manera adicional la calidad del sistema de control interno, incluyendo la gestin del riesgo y debera establecer una apreciacin del grado de cumplimiento con las normas en el seno de la sociedad. El comit de auditora debera revisar las declaraciones financieras particularizadas y consolidadas, as como las provisionales que se vayan a hacer pblicas. Debera
discutirlas con el consejero delegado y con el director del departamento de auditora interna y, separadamente, si la situacin as lo exigiese, con el que dirija la auditora externa. El comit de auditora debera decidir sobre si puede recomendarse al Consejo de Administracin que presente a la Junta General de accionistas las declaraciones financieras particularizadas y consolidadas. El comit de auditora debera valorar el rendimiento y las cantidades satisfechas a los auditores externos, y asegurarse de su independencia. Debera examinar la compatibilidad de las responsabilidades asumidas en la auditora con cualquier otro servicio de consultora que estn prestando. XIII. Comit de retribucin El Consejo de Administracin debera establecer un comit de retribucin: La mayora de los componentes del comit de retribucin deberan ser miembros no ejecutivos independientes del Consejo de Administracin. El presidente del Consejo de Administracin o, en su caso, el director gerente o quien presida el comit ejecutivo, por norma debera ser consultado respecto a las retribucio nes, salvo que se trate de la suya propia. El comit de retribucin debera establecer los principios aplicables a la retribucin de los componentes del Consejo de Administracin y de los directores ejecutivos, y someterlos a aprobacin por parte del mismo Consejo de Administracin. El comit debera disponer que haya una definicin clara de la poltica retributiva, especialmente en los puestos superiores de la sociedad: El comit de retribucin debera asegurarse de que la sociedad ofrezca un paquete retributivo global, que se corresponda con el rendimiento y con el mercado, para poder atraer y retener a las personas con las calificaciones necesarias y con el carcter adecuado. La retribucin debera ser coherente con el xito continuado de la sociedad, y con la contribucin que al mismo haya hecho una persona en concreto. Deberan evitarse los falsos incentivos. El efecto de dilucin que causan los esquemas de opciones sobre acciones para los directores gerentes debera minimizarse, y las condiciones para ejercitar las opciones no deberan ser alteradas ulteriormente a favor de los tenedores de acciones. Los contratos de empleo con los puestos directivos deberan contener disposiciones relativas a su conclusin, de forma que sean coherentes con las condiciones de mercado, y que protejan los intereses de la sociedad. En caso de una terminacin por anticipado de un contrato con un directivo, slo debera pagarse una indemnizacin por rescisin unilateral cuando se haya contemplado en el contrato o cua ndo haya sido negociada, y siempre tendr que ser compatible con los intereses de la sociedad. XIV. Comit de nominacin Los Consejos de Administracin deberan establecer un comit de nominacin: El comit de nominacin debera disponer los principios aplicables para la eleccin de candidatos, o para la reeleccin de los miembros del Consejo de Administracin, y preparar una lista de candidatos de acuerdo a estos mismos criterios. Tambin se puede asignar al comit de nominacin responsabilidades conectadas con la seleccin y valoracin de candidatos para puestos de direccin ejecutiva. XV. Circunstancias particulares Las reglas contenidas en este Cdigo pueden adaptarse a las circunstancias concretas, dependiendo de la estructura accionarial y del tamao de la sociedad: Las compaas que tengan accionistas mayoritarios activos (incluyendo filiales que coticen en el mercado burstil) as como las medianas y pequeas empresas, pueden adaptar o simplificar estas directrices. Tales sociedades deberan cumplir a su manera con la obligacin de establecer las siguientes cuestiones: un sistema de valoracin de
la auditora externa, un sistema de control interno funcionalmente eficaz, una poltica retributiva para los componentes del Consejo de Administracin y para los puestos directivos ejecutivos, y una poltica de renovacin del Consejo de Administracin. Las compaas pequeas y medianas pueden optar por asignar responsabilidades a personas particulares en vez de atriburselas a comits, o incluso pueden decidir que sea el Consejo de Administracin quien las lleve a cabo. XVI. Auditora La funcin de auditora externa es realizada por los auditores estatutarios elegidos por los accionistas y, para el caso de que fuese pertinente, por los auditores del Grupo: Los auditores externos deberan desempear las funciones que les hayan sido asignadas de acuerdo a las directrices pertinentes a las mismas. Deberan colaborar de la manera ms apropiada con aquellos que se encarguen de la auditora interna. Los auditores, y los auditores en su caso del Grupo deberan respetar las directrices relativas al mantenimiento de la independencia que les fuesen de aplicacin. XVII. Publicidad La sociedad debera hacer pblica la informacin relativa al gobierno corporativo en el informe anual. La Directiva SWX de la Bolsa suiza sobre la informacin relativa al gobierno corporativo tambin es de aplicacin respecto a las cuestiones que se hayan hecho pblicas en detalle. Directiva SWX de la bolsa suiza sobre la informacin relativa al gobierno corporativo Base legislativa: artculos 1, 3 y 64 LR. Decisin de 17 de abril de 2002. Entrada en vigor el 1 de julio de 2002. NDICE I. Antecedentes 1. Propsito de la directiva 2. Alcance 3. Informacin que tiene que ser pub licada 4. Claridad e importancia 5. Plazo de publicacin 6. Cumple o explica 7. Plazo lmite de publicacin 8. Entrada en vigor II. Alcance y extensin de la informacin relativa al gobierno corporativo 1. Estructura del grupo y accionistas 1.1. Estructura del grupo 1.2. Accionistas importantes 2. Participaciones cruzadas 3. Estructura del capital 3.1. Capital 3.2. Capital autorizado y condicional en particular 3.3. Cambios en el capital 4. Acciones y certificados de participacin 4.1. Certificados de acciones con prima 4.2. Limitaciones a la trasmisibilidad y registros nominales 4.3. Bonos convertibles y opciones 5. Consejo de Administracin 5.1. Componentes del Consejo de Administracin 5.2. Otras actividades y funciones
5.3. 5.4. 5.5. 5.6. 5.7. ejecutivo 6.
Implicacin cruzada Elecciones y duracin en el cargo Estructura organizativa interna Definicin de las reas de responsabilidad Informacin e instrumentos de control vis--vis el comit
Comit ejecutivo 6.1. Componentes del comit ejecutivo 6.2. Otras actividades y funciones 6.3. Contratos en puestos ejecutivos 7. Retribuciones, prstamos y posesin de acciones 7.1. Contenido y mtodo de determinacin de las retribuciones de acuerdo a programas de posesin de acciones 7.2. Retribucin de miembros actuales de los rganos de gobierno 7.3. Retribucin de anteriores miembros de rganos de gobierno 7.4. Asignacin de acciones durante el ejercicio sometido a revisin 8. Propiedad sobre acciones 8.1. Opciones 8.2. Honorarios adicionales y retribucin 8.3. Prstamos concedidos por los rganos de gobierno 8.4. Retribucin total mxima 9. Derechos de participacin de los accionistas 9.1. Restricciones a los derechos de voto y de representacin 9.2. Requisitos estatutarios relativos al qurum 9.3. Convocatoria de la Junta General de accionistas 9.4. Orden del da 9.5. Inscripcin en el Registro de acciones 10. Cambios en el control y medidas de defensa 10.1. Obligacin de realizar una oferta 10.2. Clusulas relativas a los cambios de control 11. Auditores 11.1. Duracin y condiciones del cargo del auditor-jefe 11.2. Honorarios de los auditores 11.3. Honorarios adicionales 11.4. Instrumentos de control y supervisin vis--vis de los auditores 12. Poltica informativa I. Antecedentes De acuerdo a la Ley federal sobre Mercados de valores y negocios sobre acciones (SESTA), el Mercado de valores suizo SWX determina qu informacin tiene que ser publicada para que los inversores puedan evaluar las propiedades de los ttulos y la calidad de las sociedades emisoras. Los baremos internacionalmente reconocidos deben ser tomados en consideracin (art. 8 SESTA). La informacin que tiene que ser publicada incluye detalles relativos a la direccin de la empresa y a los mecanismos de control al mximo nivel corporativo del emisor (gobierno corporativo). 1. Propsito de la directiva La directiva pretende animar a las sociedades emisoras para que pongan a disposicin de los inversores informacin clave relativa al gobierno corporativo, de la manera ms adecuada. 2. Alcance Esta directiva es de aplicacin a todos aquellos emisores cuyos ttulos estn aceptados a cotizacin en el Mercado de valores suizo (SWX), y cuyo domicilio social se
encuentre en Suiza. Tambin es de aplicacin a aquellas sociedades emisoras cuyo domicilio social no est en Suiza pero cuyos ttulos se coticen en el SWX y no en su propio pas. 3. Informacin que tiene que ser publicada La informacin que tiene que publicarse en el informe anual se indica en el Anexo a esta directiva. 4. Claridad e importancia La publicacin de la informacin relativa al gobierno corporativo debera limitarse a aquello que sea esencial para los inversores, y la informacin debera disponerse de forma apropiada y comprensible. 5. Plazo de publicacin La informacin atinente al gobierno corporativo debe publicarse en un captulo particularizado del informe anual. Este captulo puede hacer referencia a otras partes del informe anual o a otras fuentes de informacin que sean de fcil acceso. Las referencias a pginas de Internet deberan incluir todas las guas de bsqueda adecuadas (URLs). 6. Cumple o explica La informacin descrita en la seccin 5 del Anexo (Retribuciones, prstamos y entidades depositarias de acciones) debe ser hecha pblica en su totalidad. El principio de cumple o explica se aplica para otros tipos de informacin: si la sociedad emisora decidiese no publicar determinada informacin, debe ofrecer razones particularizadas para cada caso de ausencia de publicidad. 7. Plazo lmite de publicacin La fecha lmite para la publicacin del balance constituye un factor decisivo para la informacin que deba hacerse pblica. Los cambios importantes que puedan tener lugar entre la fecha de publicacin del balance y el trmino para la presentacin del informe anual deberan ser indicados de forma adecuada. 8. Entrada en vigor Esta directiva entra en vigor el 1 de julio de 2002, es de aplicacin a todos los informes anuales de los ejercicios financieros que comenzaron el 1 de enero de 2002 o con posterioridad. II. Alcance y extensin de la informacin relativa al gobierno corporativo 1. Estructura del grupo y accionistas La siguiente informacin sobre la estructura del grupo y los accionistas tiene que ser hecha pblica: 1.1. Estructura del grupo Descripcin de la estructura operativa del grupo del que forma parte la sociedad emisora. Todas aquellas sociedades cotizadas que forman parte del grupo del que forma parte la sociedad emisora, incluyendo la razn social de las sociedades, sus domicilios, cuando estn aceptadas a cotizacin su capitalizacin de mercado, el porcentaje de acciones que estn en poder de sociedades del grupo y los nmeros ISIN. Las sociedades no cotizadas que pertenezcan a entidades consolidadas del emisor, incluyendo las razones sociales de las mismas, sus domicilios, la divisin del capital y el porcentaje del mismo que sea propiedad de compaas del grupo. 1.2. Accionistas importantes Los accionistas importantes y gr upos de accionistas significativos, as como sus participaciones, en la medida en que la sociedad emisora pueda tener conocimiento de las mismas. Para los emisores que tengan el domicilio social en Suiza, la publicacin debe hacerse de acuerdo a la informacin publicada en el Boletn del Registro Mercantil suizo en el ao en revisin, de acuerdo al artculo 20 SESTA y a las disposiciones de la Ordenanza de la Comisin Federal de Banca relativa a los
Mercados de Valores y a la negociacin de ttulos. Esto incluye los elementos clave de los acuerdos de accionistas publicados en este sentido. 2. Participaciones cruzadas Las participaciones cruzadas que excedan el 5 % del capital o de los derechos de voto en cualquiera de las empresas que las posean. 3. Estructura del capital Debe hacerse pblica la siguiente informacin relativa a la estructura del capital: 3.1. Capital La cantidad de capital ordinario, autorizado y condicional del emisor, que conste en las hojas del balance anual. 3.2. Capital autorizado y condicional en particular Adems, la siguiente informacin en relacin con el capital autorizado y condicional del emisor tendr que ser publicada: El aumento mximo de capital autorizado o condicional, y la duracin del perodo de autorizacin para poder llevar a cabo el aumento de capital. El grupo de beneficiarios que tengan el derecho de suscribir este capital adicional. Los trminos y condiciones de la emisin o la emisin de ttulos que se correspondan con el capital adicional. 3.3. Cambios en el capital Una descripcin de los cambios que hayan tenido lugar respecto al capital durante los tres ltimos ejercicios financieros. 4. Acciones y certificados de participacin La cantidad, tipo y valor nominal de las acciones del emisor y de los certificados de participacin, incluyendo sus rasgos principales, como los derechos de voto, los derechos preferentes y derechos similares, junto con la indicacin de cul es la porcin de capital ordinario que no est desembolsado. 4.1. Certificados de acciones con prima Cantidad y rasgos principales de los certificados de acciones con prima del emisor. 4.2. Limitaciones a la trasmisibilidad y registros nominales Las limitaciones a la trasmisibilidad segn cada categora de acciones, junto con la indicacin de las clusulas estatutarias para cada grupo, si existiesen, y las normas que regulen las excepciones. Las razones que hayan provocado excepciones a lo largo del ejercicio financiero. La admisibilidad de registros nominativos, junto con la indicacin de las clusulas relativas a porcentajes, y si existiesen, las condiciones de registro. El procedimiento y las condiciones para la cancelacin de privilegios estatutarios y limitaciones a la trasmisibilidad. 4.3. Bonos convertibles y opciones Los bonos convertibles en circulacin y la cantidad de opciones emitidas por el emisor o por sociedades del Grupo sobre acciones de aqul (inclusive opciones para los empleados, que deben ser necesariamente indicadas por separado), junto con la indicacin de la duracin, las condiciones para su conversin o sobre el precio de ejercicio, la ratio de suscripcin y la cantidad total del capital en acciones que quede afectado. 5. Consejo de Administracin Deber ser hecha pblica la siguiente informacin respecto al Consejo de Administracin de la sociedad emisora: 5.1. Componentes del Consejo de Administracin Respecto a cada miembro del Consejo de Administracin: Nombre, nacionalidad, educacin y antecedentes profesionales. Tareas de gerencia en la sociedad emisora o en cualquiera de las del grupo de compaas de la misma (consejero ejecutivo/no ejecutivo).
Respecto a cada miembro no ejecutivo del Consejo de Administracin: Informacin sobre si ha formado parte del equipo de gerencia de la sociedad emisora o de alguna de las compaas de su Grupo, y esto durante los ltimos tres ejercicios precedentes a aquel que se est sometiendo a revisin. Informacin sobre si tiene relaciones comerciales importantes con la sociedad emisora o con cualquiera de las sociedades de su Grupo. 5.2. Otras actividades y funciones Respecto a cada miembro del Consejo de Administracin: Actividades en rganos de gobierno o de supervisn de organizaciones importantes suizas o extranjeras, y en instituciones y fundaciones de derecho pblico y privado. Funciones de gerencia y consultora de carcter permanente para sociedades suizas importantes y para grupos de inters extranjeros. Cargos pblicos y polticos. 5.3. Implicacin cruzada Indicacin de las implicaciones cruzadas entre Consejos de Administracin de sociedades cotizadas. 5.4. Elecciones y duracin en el cargo Los principios que rigen el proceso de eleccin (renovacin total o escalonada) y lmites impuestos para el mantenimiento en el cargo. El momento en el que se eligi por primera ve z y el tiempo restante en el puesto de cada uno de los miembros del Consejo de Administracin. 5.5. Estructura organizativa interna Distribucin de tareas en el Consejo de Administracin. Lista de componentes, tareas y reas de responsabilidad de cada comit del Consejo de Administracin. Mtodos de trabajo del Consejo de Administracin y de sus comits. 5.6. Definicin de las reas de responsabilidad Principios bsicos relacionados con la definicin de las reas de responsabilidad del Consejo de Administracin y del comit ejecutivo. 5.7. Informacin e instrumentos de control vis--vis el comit ejecutivo La estructura de la informacin y de los instrumentos de control del Consejo de Administracin frente al comit ejecutivo de la sociedad emisora, tales como la auditora interna, los sistemas de gestin del riesgo y los sistemas de gestin de la informacin (MISs). 6. Comit ejecutivo La informacin siguiente del comit ejecutivo de la sociedad emisora debera hacerse pblica: 6.1. Componentes del comit ejecutivo Respecto a cada componente del comit ejecutivo: Nombre, nacionalidad y cargo. Educacin y antecedentes profesionales. Tareas desempeadas con anterioridad para la sociedad emisora o para cualquiera de las sociedades de su Grupo, si fuese el caso. 6.2. Otras actividades y funciones Respecto a cada componente del comit ejecutivo: Actividades en rganos de gobierno o de supervisn de organizaciones importantes suizas o extranjeras, y en instituciones y fundaciones de derecho pblico y privado. Funciones de gerencia y consultora de carcter permanente para sociedades suizas importantes y para grupos de inters extranjeros. Cargos pblicos y polticos. 6.3. Contratos en puestos ejecutivos
Los elementos clave de los contratos en puestos ejecutivos entre la sociedad emisora y las sociedades (o personas fsicas) que no pertenezcan al grupo, incluyendo la razn social y los domicilios sociales de las sociedades, las tareas ejecutivas delegadas y la forma y extensin de la retribucin recibida por el cumplimiento de tales tareas. 7. Retribuciones, prstamos y posesin de acciones Deber hacerse pblica la informacin siguiente respecto a la retribucin y la posesin de acciones de los miembros del comit ejecutivo y del Consejo de Administracin de la sociedad emisora, as como sobre los prstamos concedidos a estas mismas personas. 7.1. Contenido y mtodo de determinacin de las retribuciones de acuerdo a programas de posesin de acciones Los principios bsicos y los elementos de la retribucin y de los programas de posesin de acciones de miembros presentes y anteriores del Consejo de Administracin y del comit ejecutivo de la sociedad emisora, y los principios bsicos relativos a la responsabilidad y al procedimiento para la determinacin de estas retribuciones y programas de adquisicin de acciones. 7.2. Retribucin de miembros actuales de los rganos de gobierno Conjunto total de los elementos que formen parte de la retribucin, como son salarios, honorarios, crditos, primas y beneficios de cualquier tipo (los beneficios en especie tienen que ser valorados de acuerdo al valor del mercado en el momento en el que se concedan) que fuesen asignados por la sociedad emisora o una de las compaas de su grupo durante el ao que se somete a revisin, y los miembros beneficiados directa o indirectamente del Consejo de Administracin y/o del Consejo ejecutivo; esto se aplica tambin a aquellos miembros de rganos de gobierno que hayan concluido sus funciones a lo largo del ejercicio sometido a revisin (por ejemplo, aquellos que ya no sean miembros en el momento en el que acabe el plazo para la presentacin de la informacin). La cantidad debe ser comunicada en el caso de: Los miembros ejecutivos del Consejo de Administracin y del comit ejecutivo. Los miembros no ejecutivos del Consejo de Administracin in toto. Sern objeto de una comunicacin separada aquellos pagos adicionales por despido realizados a las personas mencionadas con anterioridad que hayan terminado sus servicios en un rgano de gobierno durante el ejercicio sometido a revisin. 7.3. Retribucin de anteriores miembros de rganos de gobierno Conjunto total de los elementos que formen parte de la retribucin, como son salarios, honorarios, crditos, primas y beneficios de cualq uier tipo (los beneficios en especie tienen que ser valorados de acuerdo al valor del mercado en el momento en el que se concedan) que fuesen asignados por la sociedad emisora o una de las compaas de su grupo durante el ao que se somete a revisin, y los miembros beneficiados directa o indirectamente del Consejo de Administracin y/o del Consejo ejecutivo que hayan concluido sus funciones a lo largo del ejercicio sometido a revisin. La cantidad debe ser comunicada en el caso de: Los anteriores miembros ejecutivos del Consejo de Administracin y del comit ejecutivo in toto. Los miembros anteriores no ejecutivos del Consejo de Administracin in toto. En cada caso, deber indicarse la cantidad de beneficiarios. 7.4. Asignacin de acciones durante el ejercicio sometido a revisin La cantidad de acciones de la sociedad emisora que hayan sido asignadas a los siguientes interesados durante el ejercicio sometido a revisin: Los miembros ejecutivos del Consejo de Administracin, los componentes del Consejo ejecutivo y terceros vinculados estrechamente a tales personas1, in toto.
Los miembros no ejecutivos del Consejo de Administracin y de los terceros vinculados estrechamente a tales personas, in toto. 8. Propiedad sobre acciones La cantidad de acciones de la sociedad emisora que estn en posesin de las siguientes personas en el momento de que termine el plazo de llevar a cabo la comunicacin: Los miembros ejecutivos del Consejo de Administracin y del Consejo ejecutivo, as como los terceros que se encuentren estrechamente vinculados a los mismos, in toto. Los miembros no ejecutivos del Consejo de Administracin y los terceros que se encuentren estrechamente vinculados a los mismos, in toto. 8.1. Opciones Visin general de las opciones sobre acciones de la sociedad emisora (inclusive las opciones que procedan de programas de entrega de ttulos) que estuviesen en posesin por las siguientes personas en el momento de que termine el plazo para llevar a cabo la comunicacin: Los miembros ejecutivos del Consejo de Administracin y del Consejo ejecutivo, as como los terceros que se encuentren estrechamente vinculados a los mismos, in toto. Los miembros no ejecutivos del Consejo de Administracin y los terceros que se encuentren estrechamente vinculados a los mismos, in toto. En cada caso, deben ser comunicados el ao de adjudicacin, la duracin, la ratio de suscripcin y el precio de ejercicio. 8.2. Honorarios adicionales y retribucin La suma de los honorarios (por ejemplo, honorarios de consultora) y otras remuneraciones presentadas al pago de la sociedad emisora, o a una de las sociedades del grupo de la misma, por los miembros del Consejo de Administracin o del comit ejecutivo o por terceros que se encuentren vinculados estrechamente a tales personas, en concepto de servicios adicionales prestados durante el ao sometido a revisin cuando las sumas excedan la mitad de la retribucin ordinaria del miembro en cuestin. 8.3. Prstamos concedidos por los rganos de gobierno La cantidad total y las condiciones de los prstamos y garantas no reembolsados, anticipos o crditos concedidos a los miembros del Consejo de Administracin o del comit ejecutivo por la sociedad emisora o por alguna de las sociedades que formen parte del grupo de la misma. La cantidad debe ser comunicada en el caso de: Los miembros ejecutivos del Consejo de Administracin y del comit ejecutivo, y los terceros que se encuentren estrechamente vinculados a los mismos, in toto. Los miembros no ejecutivos del Consejo de Administracin y los terceros estrechamente vinculados a los mismos, in toto. En cada caso, deber indicarse la cantidad de beneficiarios. 8.4. Retribucin total mxima Sin que se descubran los nombres, la adjudicacin de compensaciones, acciones y opciones deber ser comunicado de forma separada (de acuerdo a los artculos 5.2, 5.4 y 5.6, respectivamente) en el caso del miembro del Consejo de Administracin al que correspondi la retribucin total mxima (de acuerdo a los artculos 5.2, 5.4 y 5.6) en el ao que se est revisando. 9. Derechos de participacin de los accionistas Tendr que ser comunicada la informacin siguiente relativa a los derechos de participacin de los accionistas de la sociedad emisora: 9.1. Restricciones a los derechos de voto y de representacin
Todas las restricciones a los derechos de voto, junto a la indicacin de las clusulas estatutarias y normas que sirvan de base para las excepciones que se prevean, particularmente en el caso de los derechos de voto de los representantes de inversores institucionales. Razones que fundamenten las excepciones que se hayan realizado a lo largo del ao sometido a revisin. El procedimiento y las condiciones para la cancelacin de las restricciones estatutarias al derecho de voto. Disposiciones estatutarias respecto a la participacin de los accionistas en la Junta General, si se apartasen de las disposiciones legales aplicables. 9.2. Requisitos estatutarios relativos al qurum Las resoluciones de la Junta General de accionistas que, de acuerdo a los estatutos de la sociedad emisora, deban tomarse disponiendo de una mayora superior a la establecida por las disposiciones legales aplicables vigentes, junto con la indicacin del tamao de la mayora exigida en cada caso. 9.3. Convocatoria de la Junta General de accionistas Las disposiciones estatutarias relativas a la convocatoria de la Junta General de accionistas si se apartasen de las disposiciones legales aplicables vigentes. 9.4. Orden del da Las disposiciones relativas a la proposicin de puntos para el orden del da de la Junta General de accionistas, especialmente aquellas relativas a los plazos para su presentacin. 9.5. Inscripcin en el Registro de acciones Las disposiciones relativas al plazo para el registro de tenedores de sociedades nominativas en el registro de acciones de la sociedad emisora en relacin con la asistencia a la Junta General de accionistas, as como las normas que regulen las excepciones, para el caso de que stas se contemplasen. 10. Cambios en el control y medidas de defensa Deber hacerse pblica la siguiente informacin relativa a los cambios en el control y a las medidas de defensa. 10.1. Obligacin de realizar una oferta La existencia de normas estatutarias para no participar en la oferta (SESTA artculo 22), junto con la indicacin del umbral porcentual. 10.2. Clusulas relativas a los cambios de control El contenido de las clusulas relativas a los cambios de control que consten en acuerdos y en planes que beneficien a los componentes del Consejo de Administracin y/o comit ejecutivo y/o a otros puestos ejecutivos de la sociedad emisora (por ejemplo, los paracadas de oro). 11. Auditores Deber hacerse pblica la siguiente informacin relativa a los auditores: 11.1. Duracin y condiciones del cargo del auditor-jefe Fecha en la que comenz el actual mandato de auditora. Fecha en la que el auditor-jefe responsable de la auditora vigente entr en el cargo. 11.2. Honorarios de los auditores El total de los honorarios que se hayan satisfecho durante el ejercicio sometido a revisin por los auditores. 11.3. Honorarios adicionales El total de los honorarios que hayan sido satisfechos durante el ejercicio sometido a revisin a los auditores y a terceros asociados a los mismos en concepto de servicios adicionales (por ejemplo, por consultora de gestin), llevados a cabo para la sociedad emisora o para alguna de las sociedades de su grupo. 11.4. Instrumentos de control y supervisin vis--vis de los auditores
La composicin de los instrumentos de supervisin y control del Consejo de Administracin vis--vis de los auditores externos. 12. Poltica informativa Deber hacerse pblica la siguiente informacin relativa a la poltica informativa de la sociedad emisora: La frecuencia y la forma en la que la sociedad emisora ponga a disposicin de sus accionistas la informacin, junto a la indicacin de las fuentes de informacin permanentes y de las direcciones de contacto que sean accesibles libremente o que se encuentren slo a disposicin de los accionistas de la sociedad emisora (por ejemplo, enlaces con pginas de Internet, centros de informacin, materiales publicados, etc.). Recomendacin de la Comisin respecto al fomento de un rgimen adecuado de remuneracin para los consejeros de las sociedades cotizadas (Texto con la relevancia respecto al EEE) NDICE LA COMISIN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS I. Alcance y definiciones 1. Alcance 2. Definiciones conformes a los objetivos de esta recomendacin II. Poltica retributiva 1. Comunicacin de la poltica retributiva de lo s consejeros 2. Voto de los accionistas III. Retribucin de los consejeros en particular 1. Comunicacin de la retribucin de los consejeros en particular IV. Retribucin basada en las acciones 1. Aprobacin de los accionistas V. Informacin VI. Disposiciones finales LA COMISIN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Tomando en consideracin el Tratado por el que se establece la Comunidad Europea, y en particular el artculo 211, Considerando: Que en mayo de 2003, la Comisin aprob una Comunicacin sobre La modernizacin del Derecho de sociedades y la mejora del Gobierno corporativo en la Unin Europea Un plan para ir hacia delante1. Entre una serie de propuestas para fortalecer los derechos de los accionistas y para la modernizacin de los Consejos de Administracin, establece una iniciativa que busca el logro de un rgimen regulatorio adecuado respecto a la retribucin de los consejeros en los Estados miembro. La forma, la estructura y el nivel de la retribucin de los consejeros son cuestiones que competen a las sociedades y a sus accionistas. Siendo algo que debera favorecer la contratacin y el mantenimiento en el puesto de consejeros que renan los criterios de calidad que son exigibles para la direccin de una sociedad. Sin embargo, la retribucin es una de las reas clave en la que los consejeros pueden tener un conflicto de inters y en la que se debera tomar en consideracin adecuadamente los intereses de los accionistas. Por lo tanto, los sistemas retributivos deberan someterse a los controles adecuados de gobierno, basados en derechos de informacin apropiados. A este respecto, es importante respetar absolutamente la diversidad de sistemas de gobierno corporativo en la Comunidad, que reflejan las visiones predominantes en los distintos Estados miembro respecto a las misiones de las corporaciones y de los rganos responsables de la determinacin de la poltica retributiva de los consejeros en general y de cada uno de ellos en particular.
La comunicacin de la informacin exacta y puntual por parte de las sociedades emisoras de ttulos sustenta la confianza del inversor y constituye un instrumento importante para la promocin del gobierno corporativo saludable en la Comunidad. Con este propsito, es importante que las sociedades cotizadas aseguren la transparencia apropiada frente a los inversores, que les capacite para expresar su opinin. A la hora de poner en prctica la presente Recomendacin, los Estados miembro deberan considerar las especificidades de las entidades de inversin colectiva de tipo corporativo y evitar un trato desigual innecesario respecto a las entidades de inversin colectiva de diferente naturaleza legal. En lo que respecta a las entidades de inversin colectiva de acuerdo a la definicin que de las mismas se ofrece en la Directiva 85/611/CEE, enmendada por las Directivas 2001/107/CE y 2001/108/CE, ya establece una serie de mecanismos especficos de gobierno. Para evitar un trato desigual innecesario respecto a las entidades de inversin colectiva de tipo corporativo que no quedan sujetas a la harmonizacin UE, los Estados miembro deberan tomar en consideracin s y en qu medida estas entidades de inversin colectiva no harmonizadas quedan sujetas a mecanismos equivalentes de gobierno. Debera ofrecerse a los accionistas una visin clara y comprensiva de la poltica retributiva de la sociedad. Tal comunicacin debera permitir a los accionistas valorar el enfoque adoptado por la sociedad respecto a la retribucin, y ayudar a fortalecer el sometimiento al control de la sociedad por parte de aqullos. Debera incluir elementos relacionados con la retribucin. Sin embargo, esto no debera implicar que la sociedad comunicase informacin alguna que pueda ser considerada de naturaleza sensible en trminos comerciales, algo que podra ser negativo para la situacin estratgica de la sociedad. Debera asegurarse la adecuada transparencia en lo que atae al rea de la poltica de contratacin de consejeros. sta debera englobar la comunicacin de cuestiones como, por ejemplo, los plazos de preaviso para el abandono de la sociedad, y los pagos realizados en el momento de abandonar el puesto, estipulados de acuerdo a esos mismos contratos que estn directamente vinculados con la retribucin de los consejeros. Para dotar a los accionistas de los cauces adecuados para poder expresar su opinin y dar la oportunidad para el debate de la poltica retributiva sobre la base de una comunicacin global, sin tener que recurrir a un proceso en el que los accionistas tengan que poner sobre la mesa sus propuestas, la poltica retributiva debera formar parte explcita del orden del da de la Junta General de accionistas. Para poder incrementar la posibilidad de exigir responsabilidades, la poltica retributiva debera ser sometida a votacin en la Junta General. Esta votacin podra ser meramente consultiva, de manera que los derechos de los rganos responsables pertinentes de la retribucin de los consejeros no fuesen alterados. Una votacin consultiva no conllevara la obligacin de modificar los derechos contractuales de los consejeros, ni supondra la modificacin de la poltica retributiva. Debera ofrecerse a los accionistas la informacin con base en la premisa de que puedan exigir responsabilidades a los consejeros particularizados por la retribucin que hayan percibido o que perciban. Por lo tanto, la comunicacin de la retribucin de los consejeros particularizados de la sociedad, tanto ejecutivos como no ejecutivos o consejeros de supervisin, percibida en el ejercicio fiscal precedente es importante para ayudarles a valorar la retribucin a la luz del rendimiento global de la sociedad. Los esquemas de retribucin variable de acuerdo a los que se retribuya a los consejeros con acciones u opciones sobre las mismas, o con cualquier derecho que les permita adquirirlas o ser retribuidos con base en los movimientos en el precio de las mismas, y cualquier cambio sustancial que se produzca en tales esquemas, debera
someterse a la aprobacin previa de la Junta General de accionistas. La aprobacin debera afectar al esquema de retribucin y a las normas aplicables para establecer la retribucin individualizada de acuerdo al esquema, pero no a la retribucin particular de cada consejero de acuerdo al esquema. A la vista de la importancia otorgada a la cuestin de la retribucin de los consejeros, es conveniente que se vigile el cumplimiento de esta recomendacin, y para el caso de que el mismo fuese insuficiente, considerar la toma de medidas complementarias, POR TODO ELLO, RECOMIENDA: I. Alcance y definiciones 1. Alcance Los Estados miembro deberan adoptar todas aquellas medidas adecuadas para asegurar que las sociedades admitidas a cotizacin y que tengan su domicilio social en su territorio cumplan con lo dispuesto en esta recomendacin. Sin embargo, deberan considerar debidamente las especificidades de las entidades de inversin colectiva de tipo corporativo englobadas en la Directiva 85/611/CEE del Consejo, enmendada por las Directivas 2001/107/CEE y 2001/108/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo. Los Estados miembro tambin deberan considerar las especificidades de las entidades de inversin colectiva de tipo corporativo que no queden sujetas a esas directivas y cuyo nico propsito sea el invertir dinero de inversores en una amplia gama de activos y que no pretendan la adquisicin del control legal o gerencial de ninguna de las sociedades emisoras de los activos que subyacen a sus inversiones. Los Estados miembro deberan adoptar todas las medidas necesarias para asegurar que las sociedades cotizadas que no estn registradas en alguno de los Estados miembro, pero que tengan su cotizacin principal en un mercado regulado en su territorio, cumplan con lo dispuesto en la presente recomendacin. Los Estados miembro deberan asegurarse de que esta Recomendacin se aplique a los consejeros delegados en el caso de que no formen parte de los rganos administrativos, gestores o de supervisin de la sociedad cotizada. 2. Definiciones conformes a los objetivos de esta recomendacin 2.1. Consejero significa cua lquier miembro de los rganos administrativos, gerentes o de supervisin de una sociedad cotizada. 2.2. Sociedad cotizada significa una sociedad cuyo ttulos estn admitidos a cotizacin en un mercado regulado en el sentido de la Directiva 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo. II. Poltica retributiva 1. Comunicacin de la poltica retributiva de los consejeros 3.1. Las sociedades cotizadas deberan hacer pblica una declaracin atinente a la poltica retributiva de la sociedad (la declaracin retributiva). Debera formar parte de un informe independiente sobre la retribucin que y/o fuese incluido en las cuentas anuales y en el informe anual, o en forma de notas a las cuentas anuales de la sociedad. La declaracin retributiva debera estar disponible en la pgina de Internet de las sociedades cotizadas. 3.2. La declaracin retributiva debera centrarse fundamentalmente en la retribucin de los consejeros relativa al siguiente ejercicio financiero y, si fuese apropiado, de los siguientes. Debera contener una visin general de la forma en que se ha puesto en prctica la poltica retributiva en el ejercicio financiero precedente. Debera hacerse un nfasis particular sobre cualquier cambio que se haya producido en la poltica retributiva de una sociedad cotizada en comparacin con el ejercicio financiero anterior. 3.3. La declaracin retributiva debera incluir al menos la siguiente informacin: a) Una explicacin atinente a la importancia relativa de los componentes variables y no variables de la retribucin de los consejeros.
b) Informacin suficiente sobre los criterios de rendimiento en los que se basen o de acuerdo a los que se otorguen derechos a opciones sobre acciones, o acciones o componentes variables de remuneracin. c) Informacin suficiente respecto a la vinculacin entre retribucin y rendimiento. d) Los principales parmetros y criterios que sustenten los esquemas de primas anuales y de cualquier otro beneficio no lquido. e) Una descripcin de las principales caractersticas de las pensiones complementarias o de los esquemas de pensin para los consejeros. Sin embargo la comunicacin de una informacin tal en la declaracin retributiva no conlleva la publicidad de informacin que tenga una naturaleza sensible comercialmente. La declaracin retributiva tambin debera resumir y explicar la poltica de la sociedad cotizada respecto a las condiciones de los contratos de los consejeros ejecutivos. Entre otras cuestiones, sta debera incluir la informacin relativa a la duracin de los contratos de los mismos, los perodos de preaviso aplicables y los detalles respecto a las clusulas relativas a las indemnizaciones por dejar el puesto, y respecto a cualquier otro pago que est vinculado a la retirada anticipada del puesto y que conste en los contratos de los consejeros ejecutivos. Tambin debera hacerse pblica la informacin relativa al proceso de preparacin y adopcin de decisiones que se utilice para la determinacin de la poltica retributiva de los consejeros. sta debera inc luir informacin sobre, si fuese aplicable, el mandato y la composicin del comit de retribucin, la identidad de los consultores externos cuyos servicios hayan sido utilizados para la determinacin de la poltica retributiva y la relativa al papel de la Junta General de accionistas. 2. Voto de los accionistas Sin perjuicio del papel y de la organizacin de los rganos relevantes responsables de la determinacin de la retribucin de los consejeros, la poltica retributiva o cualquier cambio significativo que se produzca en la misma debera constituir un punto especfico en el orden del da de la Junta General de accionistas. Sin perjuicio del papel y de la organizacin de los rganos responsables de la fijacin de la retribucin de los consejeros, la decla racin retributiva debera someterse al voto de la Junta General de accionistas. La votacin puede tener carcter consultivo o vinculante. Los Estados miembro pueden disponer que tal votacin slo tenga lugar si se demandase por accionistas que representen al menos el 25% del nmero total de votos que ostenten accionistas presentes o representados en la Junta General. Sin embargo, esto es sin perjuicio del derecho de los accionistas de presentar una propuesta de resolucin de acuerdo a la normativa nacional. La sociedad cotizada debera informar a los accionistas con derecho a que se les notifique la celebracin de la Junta, sobre la intencin de presentar una propuesta de resolucin para la aprobacin de la declaracin retributiva en la Junta General anual. III. Retribucin de los consejeros en particular 1. Comunicacin de la retribucin de los consejeros en particular La retribucin total y dems beneficios otorgados a los consejeros en particular a lo largo del ejercicio financiero relevante, deberan ser hechos pblicos detalladamente en las cuentas anuales o por medio de notas a las mismas o, cuando fuese aplicable, en el Informe de retribucin. Las cuentas anuales o las notas a las mismas o, cuando fuese aplicable, el Informe sobre la retribucin debera mostrar por lo menos la informacin recogida en los puntos 5.3 a 5.6 para cada persona que haya ocupado el cargo de consejero de una sociedad cotizada para el ejercicio financiero pertinente, aunque slo hubiese sido durante un perodo inferior al mismo.
Respecto a la retribucin y/o los emolumentos, debera presentarse la siguiente informacin: La cantidad total del salario satisfecho o debido al consejero por los servicios realizados a lo largo del ejercicio financiero pertinente, incluyendo cuando fuese apropiado las dietas de asistencia fijadas por la Junta General anual de accionistas. La retribucin y las ventajas recibidas de cualquier empresa perteneciente al mismo Grupo. La retribucin pagada en forma de participacin en beneficios y/o primas, y las razones por las que se hayan concedido tales primas y/o participacin en beneficios. Cuando se permita legalmente cualquier retribucin adicional importante pagada a los consejeros en concepto de servicios especiales que queden ms all del alcance de las funciones normales de un consejero. La compensacin satisfecha o que deba serlo a cualquier consejero ejecutivo que ya no est en la compaa, en conexin con la conclusin de sus actividades a lo largo del ejercicio financiero. El valor estimado total de los beneficios que no se hayan pagado en efectivo y que puedan ser considerados como una forma de retribucin diferentes a las expresadas en los puntos a) a e). En relacin con las acciones y/o los derechos para adquirir opciones sobre las mismas y/o cualquier otro esquema de incentivos que tenga por objeto las acciones, debera presentarse la siguiente informacin: La cantidad de opciones sobre acciones ofrecidas o de acciones concedidas por la sociedad durante el ejercicio fiscal releva nte y sus condiciones de aplicacin. La cantidad de opciones sobre acciones ejercitadas a lo largo del ejercicio financiero relevante y, para cada caso, la cantidad de acciones que se hayan visto implicadas y el precio de ejercicio o el valor del inters en el esquema de incentivos por acciones a la conclusin del ejercicio financiero. La cantidad de opciones sobre acciones que no hayan sido ejercidas al final del ejercicio financiero; su precio de ejercicio, la fecha del mismo y las condiciones principales para el ejercicio de los derechos. Cualquier cambio en las condiciones y trminos de las opciones sobre acciones vigentes a lo largo del ejercicio financiero. En relacin con los esquemas suplementarios de pensiones, debera presentarse la siguiente informacin: Cuando un esquema de pensiones se defina con base en la participacin en el beneficio, los cambios experimentados que hayan supuesto un incremento en los beneficios del consejero de acuerdo a un esquema vigente a lo largo del ejercicio financiero relevante. Cuando el esquema sea del tipo basado en una contribucin determinada, los detalles de las contribuciones satisfechas por la sociedad cotizada, o que vayan a serlo, respecto a cada consejero a lo largo del ejercicio financiero pertinente. Si se permitiese por la legislacin nacional o por los Estatutos de la sociedad cotizada, deberan hacerse pblicas las cantidades que ya sea por la sociedad o cualquier filial o compaa que est incluida en las cuentas anuales consolidadas de la sociedad se hayan pagado en concepto de prstamos, anticipos y garantas para cualquiera que haya ocupado el cargo de consejero en cualquier momento del ejercicio financiero relevante, incluyendo la cantidad que reste por pagar y el tipo de inters. IV. Retribucin basada en las acciones 1. Aprobacin de los accionistas Deberan someterse a la aprobacin previa de los accionistas por medio de una resolucin adoptada en el seno de la Junta General anual previa a que se adopten, los esquemas a travs de los que los consejeros sean retribuidos en acciones o en opciones
sobre las mismas o por medio de cualquier derecho para su adquisicin, o cuando se les vaya a retribuir con base en los movimientos que sufra el precio de la accin. La aprobacin debera referirse al esquema mismo, y no a la concesin misma de beneficios basados en acciones a los consejeros en particular de acuerdo al mismo esquema. Debera obtenerse la aprobacin de la Junta General anual para las siguientes cuestiones: La concesin a los consejeros de esquemas basados en acciones, incluyendo las opciones sobre las mismas. La determinacin de la cantidad mxima y las principales condiciones del proceso de concesin. El plazo en el que las opciones puedan ejercerse. Las condiciones para cua lquier cambio posterior en el precio de ejercicio de las opciones, si estuviese permitido legalmente y fuese conveniente. Cualquier esquema de incentivos a largo plazo a travs del que los consejeros puedan formar parte, y que no se ofrezca a los dems empleados en las mismas condiciones. La Junta General anual tambin debera establecer el plazo mximo en el que el rgano responsable de la retribucin de los consejeros pueda otorgar estos tipos de compensacin a los consejeros individualizados. Cualquier cambio sustancial en las condiciones o en los plazos de los esquemas debera someterse a la aprobacin de los accionistas a travs de una resolucin que se presente a voto en la Junta General anual previa a su adopcin. En esos casos, se debera informar a los accionistas respecto a todas las condiciones de los cambios propuestos y debera ofrecrseles una explicacin sobre el efecto de los cambios propuestos. Si se permitiese por la legislacin nacional o por los Estatutos de la sociedad cotizada, debera tambin la aprobacin de los accionistas cualquier acuerdo que se haya descontado respecto a acciones por el que se hayan concedido cualquier tipo de derechos para la suscripcin de acciones a un precio menor del de mercado para la accin en la fecha en que se determine el precio de ejercicio, o sobre la media de los valores de mercado a que haya cotizado a lo largo de una serie de das previos a la fecha en que se haya determinado el precio de ejercicio. Los puntos 6.1 a 6.4 no deberan ser de aplicacin a aquellos esquemas en los que se haya ofrecido la participacin en igualdad de condiciones a los empleados de una sociedad cotizada, o por cualquiera de sus empresas subsidiarias cuyos empleados fuesen susceptibles de poder participar en el esquema, siempre que haya sido aprobado por la Junta General anual. V. Informacin Con anterioridad a que se celebre la Junta General anual en la que se vaya a presentar una propuesta de resolucin de acuerdo a lo establecido en el punto 6.1 y en la legislacin nacional y/o en los Estatutos de la sociedad cotizada, debera ponerse a disposicin de los accionistas la informacin atinente a la resolucin. Debera al menos contener el texto completo de los esquemas de retribucin basados en acciones, o una descripcin de sus condiciones principales, y la identidad de los que participen en los mismos. En esta nota informativa tambin debera constar la relacin de los esquemas con la poltica retributiva general para los consejeros. La propuesta de resolucin debera referirse claramente tanto al esquema mismo como al resumen de sus condiciones principales. Tambin debera ponerse a disposicin de los accionistas la informacin relativa a la manera en que la sociedad vaya a conseguir las acciones necesarias para cumplir con las obligaciones asumidas de acuerdo a los esquemas de incentivos. En particular
debera quedar claro si la sociedad pretende comprar las acciones en el mercado, las tiene en propiedad o si va a proceder a realizar una emisin nueva de acciones. Esta informacin tambin debera ofrecer una visin general del coste del esquema para la sociedad a la vista de su pretendida aplicacin. Una informacin tal podra estar disponible en la pgina de Internet de la sociedad cotizada. VI. Disposiciones finales Los Estados miembro estn invitados a adoptar las medidas necesarias para promover la aplicacin de esta recomendacin siendo el plazo hasta el 30 de junio de 2006, y a notificar a la Comisin las medidas tomadas para que se cumpla esta Recomendacin para poder permitir a la Comisin la estrecha supervisin de la situacin y, con base en la misma, poder valorar la necesidad para la adopcin de medidas complementarias. Esta Recomendacin est dirigida a los Estados miembro. Hecha en Bruselas, Por la Comisin Miembro de la Comisin Recomendacin de la Comisin sobre el papel de los consejeros no ejecutivos o de supervisin y sobre los comits (de supervisin) del consejo de administracin (Texto con relevancia respecto al EEE) NDICE LA COMISIN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS I. Alcance y definiciones 1. Alcance 2. Definiciones y propsitos de esta Recomendacin II. Presencia y misin de los consejeros no ejecutivos y de supervisin en los consejos (de supervisin) 1. Presencia de los consejeros no ejecutivos y de supervisin 2. Nmero de consejeros independientes 3. Organizacin de los comits del Consejo 4. Papel de los comits respecto al Consejo (de supervisin) 5. Flexibilidad en la constitucin de los comits 6. Evaluacin del Consejo (de supervisin) 7. Transparencia y comunicacin III. Perfil de los consejeros no ejecutivos o de supervisin 1. Nombramiento y separacin 2. Cualificacin 3. Dedicacin 4. Independencia IV. Disposiciones finales 1. Seguimiento 2. Destinatarios Anexo I Comits del Consejo (de supervisin) Anexo II Perfil de los consejeros independientes no ejecutivos o de supervisin LA COMISIN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Tomando en consideracin el Tratado por el que se establece la Comunidad Europea, y en particular el artculo 211, segundo punto, Considerando: Que en la Comunicacin adoptada el 21 de mayo de 2003, la Comisin present su plan de accin Modernizando el Derecho de sociedades y acrecentando el gobierno
corporativo en la Unin Europea Un plan para ir hacia delante1. Los principales objetivos del Plan de accin son los de fortalecer los derechos de los accionistas y la proteccin de los empleados, acreedores y terceros con los que las compaas negocian, adaptando el derecho de sociedades y las normas de gobierno corporativo de forma adecuada para las diferentes categoras de empresas, promoviendo la eficiencia y la competitividad en los negocios, y prestando particular atencin a algunas cuestiones transfronterizas. En su opinin respecto al Plan de Accin del 21 de abril del 2004, el Parlamento Europeo dio la bienvenida al Plan de accin y expreso su fuerte apoyo respecto a la mayora de las iniciativas que se anunciaban. El Parlamento europeo pidi a la Comisin que propusiese normas para evitar y prevenir conflictos de intereses, y enfatiz de manera particular la necesidad de que las compaas cotizadas tengan un comit de auditora, cuyas funciones deberan incluir la supervisin de la independencia, objetividad y eficacia del auditor externo. Los consejeros no ejecutivos o de supervisin se contratan por las compaas para una gran variedad de cometidos. Tiene importancia particular su misin como supervisor de los consejeros ejecutivos o gerentes, y como mediador en las situaciones que impliquen conflictos de intereses. La promocin de este papel de los consejeros ejecutivos o de supervisin es particularmente importante para restablecer la confianza en los mercados financieros. Por lo tanto, los Estados miembro deberan ser invitados a adoptar las medidas que pudiesen ser de aplicacin a las sociedades cotizadas, definidas como aquellas compaas cuyos ttulos estn admitidos a cotizacin en un mercado regulado de la Comunidad. A la hora de llevar a cabo esta Recomendacin, los Estados miembro deberan considerar las especificidades de las entidades de inversin colectiva de tipo corporativo, y evitar el trato desigual innecesario entre stas cuando sean de distinta naturaleza jurdica. En relacin con las entidades de inversin colectiva de acuerdo a la definicin que ofrece la Directiva 85/611/CEE, enmendada por las Directivas 2001/107/CE y 2001/108/CE, se ofrecen ya unos mecanismos especficos de gobierno. Para evitar el innecesario trato desigual respecto de otras entidades de inversin colectiva de tipo corporativo no sujetas a harmonizacin de la UE, los Estados miembro deberan tomar en consideracin s y en qu medida estas entidades de inversin colectiva no harmonizadas quedan sujetas a mecanismos equivalentes de gobierno. A la vista de la complejidad de muchas de las cuestiones en riesgo, la adopcin de normas vinculantes detalladas no es necesariamente el modo ms deseable y eficaz de alcanzar los objetivos perseguidos. Muchos cdigos de gobierno corporativo adoptados por los Estados miembro tienden nicamente en la transparencia para animar al cumplimiento, basados en el enfoque del cumple o explica: se invita a las sociedades a que comuniquen si han cumplido con el Cdigo y a explicar las ocasiones en que no se respete. Este enfoque permite a las compaas reflejar exigencias especficas del sector y de la sociedad, y a los mercados valorar las explicaciones y justificaciones ofrecidas. Con vistas a la promocin del papel de los consejeros no ejecutivos o de supervisin, es apropiado invitar a los Estados miembro a que den los pasos necesarios para introducir a nivel nacional, a travs del enfoque del cumple o explica o a travs de legislacin, un conjunto de disposiciones inspiradas en los principios presentados en esta Recomendacin para que sean utilizadas por las sociedades cotizadas. Cuando las empresas decidan utilizar el enfoque del cumple o explica (por el que las sociedades tienen que explicar sus prcticas en referencia a unas recomendaciones de mejor prctica designadas), deberan ser capaces de hacer referencia a recomendaciones relevantes desarrolladas por los partcipes del mercado.
Las medidas que tienen que adoptarse por los Estados miembro de acuerdo a esta Recomendacin deberan fundamentalmente centrarse en la mejora del gobierno corporativo de las sociedades cotizadas. En la medida que este objetivo es relevante para la proteccin de los inversores, actuales o potenciales, en las sociedades cotizadas en la Comunidad, estn o no registradas en alguno de los Estados miembro, se considera que estas medidas cubren tambin a las sociedades de terceros pases que estn admitidas a cotizacin en la Comunidad. La presencia de representantes independientes en el Consejo, capaces de desafiar las decisiones de la gerencia, se considera de manera amplia como un medio de proteccin de los intereses de los accionistas y dems interesados. En las compaas con un capital muy dividido, el inters primario consiste en cmo hacer responder a los gestores frente a los accionistas dbiles. En las sociedades con accionistas que ejercen el control, el foco se centra ms en cmo asegurar que la sociedad se gestionar de tal forma que se tomen suficientemente en consideracin los intereses de los accionistas minoritarios. La garanta de una proteccin adecuada es importante en ambos casos. Con independencia de la estructura formal del Consejo presente en cualquier compaa, la funcin gerente debera, para asegurar la proteccin de los intereses de todos los accionistas y de terceros, someterse a una funcin de supervisin suficientemente independiente. La independencia debera entenderse como la ausencia de cualquier conflicto materia de inters; en este contexto, debera prestarse la atencin debida a cualquier amenaza que pudiese surgir del hecho de que un representante del Consejo tenga lazos estrechos con un competidor de la sociedad. Para asegurar que la funcin gerente se someta a una funcin de supervisin suficientemente independiente y eficaz, el Consejo (de supervisin) debera englobar al nmero suficie nte de consejeros no ejecutivos o de supervisin comprometidos, que, adems de no llevar a cabo ninguna misin de administracin en la compaa o en su Grupo, sean independientes, es decir, libres de cualquier conflicto material de inters. A la vista de los diferentes sistemas legales existentes en los Estados miembro, la proporcin de consejeros independientes que deberan estar presente en el Consejo (de supervisin) en su conjunto, es algo que no debera ser definido a nivel comunitario. La misin de supervisin de los consejeros no ejecutivos o de supervisin se percibe normalmente como crucial en tres reas, en los que el conflicto potencial de inters de la administracin es particularmente alto, especialmente en aquellas materias que no son de la responsabilidad directa de los accionistas; la nominacin de los consejeros, su remuneracin, y la auditora. Por lo tanto, sera apropiado fomentar el papel de los consejeros no ejecutivos o de supervisin en aquellas reas, y animar a la creacin en el seno del Consejo (de supervisin) de comits de nominacin, retribucin y auditora. En principio, y sin perjuicio de las facultades de la Junta General, slo el Consejo (de supervisin) en su conjunto tiene una nica potestad estatutaria para tomar decisiones y, como rgano colegiado, responde colectivamente por el rendimiento en el cumplimiento de sus obligaciones. El Consejo (de supervisin) tiene la capacidad de determinar el nmero y la estructura de los comits que estime apropiados para facilitar su propia labor, pero estos comits no deben ser en principio un sustitutivo del Consejo (de supervisin). Los comits de nominacin, retribucin y de auditora deberan presentar normalmente recomendaciones dirigidas a la preparacin de decisiones para que sean adoptadas en el Consejo (de supervisin) por s mismo. Sin embargo, no debera impedirse que el Consejo (de supervisin) pudiese delegar parte de sus competencias decisoria en los comits cuando lo considere apropiado, y cuando est permitido de acuerdo al derecho nacional, incluso cuando el Consejo (de
supervisin) contine siendo totalmente responsable de las decisiones tomadas en este mbito de competencia. Dado que la identificacin de los candidatos para cubrir las vacantes del Consejo unitario o dual suscita cuestiones relacionadas a la seleccin de los consejeros no ejecutivos o de supervisin, que tienen que supervisar a la administracin o la continuidad en el puesto de sus componentes, el comit de nominacin debera ser un grupo compuesto fundamentalmente por consejeros independientes no ejecutivos o de supervisin, de forma que todava quedara espacio para la presencia de consejeros no ejecutivos o de supervisin que cumpliesen con los criterios de independencia, y para consejeros ejecutivos/gestores (cuando el comit de nominacin se haya creado en el seno del Consejo unitario y en la medida en que no supongan la mayora del comit de nominacin). Dado los diferentes enfoques de los Estados miembro respecto a los rganos responsables del nombramiento y de la separacin de los consejeros, el papel del comit de nominacin creado en el seno del Consejo (de supervisin) debera esencialmente ser el de asegurar que, cuando el Consejo (de supervisin) tenga un papel en el proceso de nombramiento y de separacin (ya sea a travs de la potestad de presentar candidaturas o de tomar decisiones, de acuerdo a como se regule por el derecho nacional), este papel sea desempeado de la forma ms profesional y objetivo posible. El comit de nominacin debera presentar fundamentalmente recomendaciones al Consejo (de supervisin) respecto al nombramiento y separacin de consejeros a travs del rgano competente, de acuerdo al derecho nacional. En el rea de la remuneracin, los cdigos de gobierno corporativo adoptados en los Estados miembro tienden a centrarse primariamente en la retribucin de los consejeros ejecutivos y gerentes, dado que la potencialidad de conflictos de inters y de abusos est esencialmente localizado ah. Muchos cdigos tambin reconocen que debera otorgarse alguna consideracin a nivel de Consejo respecto a la poltica retributiva para la administracin senior. Finalmente, se presta una especial atencin a la cuestin de las opciones sobre acciones. Dado los diferentes enfoques en los Estados miembro respecto a los rganos responsables de fijar la retribucin de los consejeros, el papel del comit de retribucin creado en el seno del Consejo (de supervisin) sera fundamentalmente el de asegurar que, cuando el Consejo (de supervisin) juega un papel en la determinacin del proceso de fijacin de la retribucin (ya sea a travs de la potestad de hacer propuestas o de tomar decisiones, de acuerdo al derecho nacional), este papel sea llevado a cabo en la forma ms objetiva y profesional posible. El comit de remuneracin debera fundamentalmente presentar recomendaciones al Consejo (de supervisin) respecto a esas cuestiones retributivas para que sean decididas por el rgano competente, de acuerdo al derecho interno. Normalmente se consideran como dos reas clave de la responsabilidad del Consejo (de supervisin), tanto la de asegurar que los informes financieros y las dems informaciones relacionadas que estn diseminadas en la compaa presenten un panorama exacto y completo de la situacin de la compaa, como la de supervisar los procedimientos establecidos para la evaluacin y la gestin de los riesgos. En este contexto, la mayora de los cdigos de gobierno corporativo asignan al comit de auditora un papel esencial a la hora de colaborar con el Consejo (de supervisin) para que desempee estas obligaciones. Debera tambin observarse que, de acuerdo al Derecho interno de los Estados miembro, tales responsabilidades se atribuyen, en todo o en parte, a rganos corporativos externos al Consejo (de supervisin). Por lo tanto, es apropiado que un comit de auditora creado en el seno del Consejo (de supervisin) le haga normalmente recomendaciones respecto a las cuestiones de auditora mencionadas antes, y que tales funciones sean desempeadas por o tras estructuras externas al Consejo (de supervisin) que seran igualmente eficaces.
Para que los consejeros no ejecutivos o de supervisin jueguen un papel eficaz, deberan poseer la experiencia adecuada y el tiempo suficiente para el puesto. Adems, un nmero suficiente debera cumplir con los criterios adecuados de independencia. El nombramiento de los consejeros no ejecutivos o de supervisin debera basarse en la informacin pertinente sobre estas cuestiones, que debera ser actualizada con la frecuencia suficiente. Respecto a la cualificacin de los consejeros, la mayora de los cdigos de gobierno corporativo insisten en la necesidad de tender personas cualificadas en el Consejo, pero al mismo tiempo reconocen que la definicin de que constituyan cualificaciones adecuadas debera dejarse en manos de la compaa misma, porque tales cualificaciones dependern, entre otras cosas, de su actividad, del tamao y del ambiente, siendo que deberan ser cumplidas por el Consejo en su conjunto. Sin embargo, ha y una cuestin que suscita un inters particular, la necesidad de competencia especfica en el comit de auditora, en el que se considera indispensable que se posea algn conocimiento sobre la materia. El Consejo (de supervisin) debera determinar su composicin deseada, y someterla a examen de forma peridica, y debera dedicar una atencin especfica a la experiencia necesaria para formar parte del comit de auditora. Respecto al compromiso de tiempo de los consejeros, la mayora de los cdigos de gobierno corporativo buscan asegurar que los consejeros dediquen el tiempo suficiente a sus obligaciones. Algunos de estos cdigos contienen disposiciones que imponen limitaciones respecto al nmero de cargos que pueden detentarse en otras compaas: se entiende normalmente que los cargos de presidente o de consejero ejecutivo son ms exigentes que los consejero no ejecutivo o de supervisin, pero el nmero preciso de otros cargos que seran admisibles vara mucho. Sin embargo, la implicacin que se requiere de un consejero vara mucho dependiendo de la sociedad y de su ambiente; en tal situacin, se considera apropiado que cada consejero busque un equilibrio en el nmero de sus dems compromisos. Generalmente, los cdigos de gobierno corporativo adoptados en lo s Estados miembro estn de acuerdo en la necesidad de que una proporcin significativa de los consejeros no ejecutivos o de supervisin sean independientes, es decir, que no incurran en ningn conflicto de inters material. Se suele entender con ms frecuencia la independencia como la ausencia de vnculos estrechos con la administracin, con los accionistas que ejerzan el control, y con la misma compaa. En ausencia de una comprensin precisa de lo que supone ser independiente, es apropiado que se disponga la emisin de una declaracin dirigida a describir cul es el objetivo general, y establecer una serie de situaciones (no exhaustiva) que reflejen las circunstancias o relaciones que se entiendan que potencialmente pueden conllevar la presencia de un conflicto de inters material, que los Estados miembro deben considerar debidamente cuando adopten a nivel nacional los criterios apropiados para que sean manejados por el Consejo (de supervisin). La determinacin de que sea la independencia debera fundament almente ser una cuestin que fuese competencia del Consejo (de supervisin). Cuando el Consejo (de supervisin) aplique los criterios de independencia, debera otorgar preferencia a la sustancia ms que a la forma. A la vista de la importancia que se adscribe al papel de los consejeros no ejecutivos y de supervisin respecto a la restauracin de la confianza, y ms generalmente al desarrollo de unas prcticas saludables de gobierno corporativo, el progreso de cumplimiento de esta Recomendacin en los Estados miembro debera ser supervisada estrechamente, POR ELLO, RECOMIENDA: I. Alcance y definiciones 1. Alcance
Se invita a los Estados miembro para que emprendan las acciones necesarias para introducir a nivel nacional, ya sea a travs de la adopcin del enfoque del cumple o explica o a travs de la legislacin y con aquellos instrumentos que mejor se amolden al medio legal, un conjunto de normas relativas al papel de los consejeros no ejecutivos o de supervisin y de los comits del Consejo (de supervisi n) que deban ser utilizados por las sociedades cotizadas. Sin embargo, deberan considerar debidamente las especificidades de las entidades de inversin colectiva de tipo corporativo desde la perspectiva de la Directiva 85/611/CEE del Consejo, enmendada por las Directivas 2001/107/CEE y 2001/108/CEE del Parlamento europeo y del Consejo. Los Estados miembro tambin deberan considerar las especificidades de las entidades de inversin colectiva de tipo corporativo que no estn sujetas a estas directivas y cuyo nico propsito sea la inversin de dinero de inversores en una amplia diversificada gama de activos, y que no pretenden alcanzar el control legal o de gestin sobre ninguno de los emisores de las inversiones subyacentes. Cuando los Estados miembro decidan adoptar el enfoque del cumple o explica, en la medida en que se exige a las compaas que expliquen sus prcticas en referencia al conjunto designado de recomendaciones de mejor prctica, debera requerirse a las sociedades que especifiquen anualmente las recomendaciones que no han cumplido (y, en el caso de recomendaciones cuyas exigencias sean de naturaleza continuada, durante qu espacio del perodo contable ha tenido lugar esa ausencia de cumplimiento), y que expliquen de forma sustancial y especfica la extensin y las razones de cualquier incumplimiento material. En sus consideraciones de los principios establecidos en esta Recomendacin, los Estados miembro deberan tomar en consideracin en particular las siguientes cuestiones: Las funciones y caractersticas asignadas a los Estados miembro respecto a cualquiera de los comits que se hayan creado en el Consejo (de supervisin) y propugnados en esta Recomendacin, deberan tomar en consideracin los derechos y obligaciones de los rganos corporativos pertinentes definidos de acuerdo al derecho nacional. Los Estados miembro deberan poder sustituir, en todo o en parte, la creacin dentro del Consejo (de supervisin) de cualquiera de los comits de las caractersticas expuestas en esta Recomendacin, por la utilizacin de otras estructuras externas al Consejo (de supervisin)o procedimientos, que podran ser obligatorios para las sociedades de acuerdo al derecho nacional o a la prctica mejor recomendada a nivel nacional a travs del enfoque del cumple o explica, y considerado como funcionalmente equivalente e igualmente eficaz. Respecto a las sociedades cotizadas que estn registradas en alguno de los Estados miembro, el conjunto de disposiciones que tienen que ser tomadas por los Estados miembro debera cubrir al menos a aquellas sociedades cotizadas que estn registradas en su territorio. Respecto a las sociedades cotizadas que no estn registradas en ninguno de los Estados miembro, el conjunto de disposiciones que tengan que adoptarse por los Estados miembro deberan cubrir por lo menos a aquellas sociedades cotizadas que tengan su cotizacin primaria en un mercado regulado establecido en su territorio. 2. Definiciones y propsitos de esta Recomendacin Sociedades cotizadas son aquellas sociedades cuyos ttulos estn admitidos a negociacin en un mercado regulado en al menos uno de los Estados miembro, de acuerdo al significado de la Directiva 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo.
Director significa cualquier miembro de los rganos de administracin, de administracin o supervisin de una sociedad. Consejero ejecutivo significa cualquier miembro de un rgano administrativo (Consejo unitario) que se ocupe de la gestin diaria de la compaa. Consejero no ejecutivo significa cualquier miembro de un rgano de administracin (Consejo unitario) de una sociedad que no sea consejero ejecutivo. Director ejecutivo significa cualquier miembro de un rgano de administracin (Consejo dual) de una sociedad. Consejero de supervisi n significa cualquier miembro de un rgano de supervisin (Consejo dual) de una sociedad. II. Presencia y misin de los consejeros no ejecutivos y de supervisin en los consejos (de supervisin) 1. Presencia de los consejeros no ejecutivos y de supervisin Los rganos de administracin, gestin y supervisin deberan establecer el equilibrio adecuado entre los directores ejecutivos y gestores y los consejeros no ejecutivos o de supervisin, de modo que ningn particular o pequeo grupo pueda dominar el proceso de toma de decisin en estos rganos. Las responsabilidades presentes o anteriores del presidente del Consejo (de supervisin) no deberan enturbiar su capacidad de ejercitar una vigilancia objetiva. En un Consejo unitario, uno de los medios de asegurar esto es que el cargo de presidente y de consejero delegado estn separados; en los Consejos unitarios y duales, una opcin puede ser que el consejero delegado no se convierta de forma inmediata en el presidente del Consejo (de supervisin). En casos en los que una sociedad escoja combinar los papeles de presidente y de consejero delegado, o nombrar inmediatamente como presidente del Consejo (de supervisin) al anterior consejero delegado, esto debera acompaarse de la informacin respecto a las salvaguardias que se establezcan. 2. Nmero de consejeros independientes Deberan elegirse para formar parte del Consejo (de supervisin) de las sociedades una serie de consejeros no ejecutivos independientes suficientes para asegurar que se pueda tratar de forma adecuada cualquier conflicto de inters material en el que haya consejeros implicados. 3. Organizacin de los comits del Consejo Los Consejos deberan estar organizados de tal manera que una cantidad suficiente de consejeros no ejecutivos o de supervisin tuviesen un papel efectivo en reas clave en las que haya un potencial particularmente alto para que surjan conflictos de inters. Con este fin, pero sometido al punto 7, los comits de nominacin, retribucin y auditora deberan crearse en el seno del Consejo (de supervisin), cuando ste est desempeando misiones en las reas de nominacin, retribucin y auditora, de acuerdo al derecho nacional, tomando en cuenta el Anexo I. 4. Papel de los comits respecto al Consejo (de supervisin) Los comits de nominacin, retribucin y auditora deberan hacer recomendaciones dirigidas a la preparacin de decisiones que deban tomarse por el Consejo (de supervisin). El propsito primario de los comits debera consistir en contribuir a incrementar la eficacia de la labor del Consejo (de supervisin) asegurando que las decisiones se hayan tomado tras la debida consideracin, y ayudando a organizar su tarea con vistas a asegurar que las decisiones que tome estn libres de conflictos de inters materiales. La creacin de los comits no busca por principio el desplazamiento de cuestiones que se consideran de la potestad propia del Consejo (de supervisin), que mantiene la responsabilidad plena por las decisiones que haya tomado en su mbito de competencia.
Las condiciones del nombramiento de cualquier comit que se cree deberan ser redactadas por el Consejo (de supervisin). Cuando se permita por el derecho nacional, cualquier delegacin de poderes de decisin debera ser explcitamente declarado, adecuadamente descrito y hecho pblico de forma completamente transparente. 5. Flexibilidad en la constitucin de los comits Las compaas deberan asegurarse de que las funciones que se asignen a los comits de auditora, retribucin y auditora se lleven a cabo. Sin embargo, las sociedades pueden agrupar las funciones como consideren conveniente y crear menos de tres comits. En una situacin tal, las sociedades deberan ofrecer una explicacin clara tanto de las razones por las que hayan escogido el enfoque alternativo y en qu forma ste cumple el objetivo establecido para los tres comits separados. En las sociedades en las que el Consejo (de supervisin) sea pequeo, las funciones asignadas a los tres comits pueden ser llevadas a cabo por el Consejo (de supervisin) en su conjunto, siempre que cumpla con los requisitos de composicin propuestos para los comits, y que se ponga a disposicin la informacin adecuada a este respecto. En tal situacin, las disposiciones nacionales relativas a los comits del Consejo (en particular respecto a su papel, operatividad y transparencia) deberan aplicarse, cuando sean relevantes, al Consejo (de supervisin) en su conjunto. 6. Evaluacin del Consejo (de supervisin) Cada ao, el Consejo (de supervisin) debera llevar a cabo una evaluacin de su rendimiento. sta debera comprender una valoracin de su composicin, organizacin y operatividad como grupo; incluir una valoracin de la competencia y eficacia de cada miembro del Consejo y de los comits del mismo; y considerar el xito del Consejo respecto a los objetivos de rendimiento que se hubiesen planteado. 7. Transparencia y comunicacin El Consejo (de supervisin) debera hacer pblica una vez al ao (como parte de la informacin hecha pblica por la compaa anualmente respecto a sus estructuras de gobierno corporativo y sus prcticas) la informacin adecuada sobre su organizacin interna y los procedimientos aplicables a su actividad, incluyendo la indicacin de la extensin de los cambios materiales que hayan sido emprend idos como consecuencia de la autoevaluacin realizada por el Consejo (de supervisin). El Consejo (de supervisin) debera asegurar que los accionistas sean adecuadamente informados respecto a los asuntos de la compaa, su enfoque estratgico, y respecto a los riesgos y conflictos de inters que hayan sido gestionados. Deberan ser designadas con claridad las obligaciones de los consejeros en relacin con la comunicacin y el compromiso con los accionistas. III. Perfil de los consejeros no ejecutivos o de supervisin 1. Nombramiento y separacin Los consejeros no ejecutivos y de supervisin deberan ser nombrados por perodos de tiempo determinados sometidos a reeleccin individualizada, en intervalos mximos que deben ser determinados a nivel nacional con vistas a permitir tanto el necesario desarrollo de la experiencia como la suficiente confirmacin en su cargo. Debera ser posible separarles del mismo, pero su separacin no debera ser ms sencilla que la de un director ejecutivo o gerente. 2. Cualificacin Para mantener la presencia de un equilibrio en las cualificaciones, el Consejo (de supervisin) debera determinar la composicin deseable en relacin con la estructura de la sociedad y de sus actividades, y valorarlo peridicamente. El Consejo (de supervisin) debera asegurar que su composicin se base en miembros que, en su conjunto, tengan la necesaria diversidad de conocimiento, capacidad de juicio y experiencia para poder desempear adecuadamente sus tareas.
Respecto al comit de auditora, en el que la experiencia reciente y relevante en finanzas y en contabilidad respecto a sociedades cotizadas y ajustadas a las actividades de la sociedad deberan estar presentes, debera englobar personas que puedan ofrecer esto de forma colectiva desde su experiencia particular. Se debera ofrecer un programa de induccin a la medida para todos los consejeros en el momento de que se unan al Consejo (de supervisin), que cubra en la extensin necesaria la organizacin de la sociedad y sus actividades, as como sus responsabilidades como consejero. El Consejo (de supervisin) debera dirigir una revisin anual en la que se pudiesen identificar las reas en las que los consejeros necesiten actualizar sus capacidades y conocimientos. A la hora de proponer el nombramiento de un consejero, deberan hacerse pblicas sus facultades personales que le hagan adecuado para su servicio en el Consejo (de supervisin). Para permitir a los mercados y al pblico que valoren si la formacin contina siendo la adecuada tras el transcurso del tiempo, el Consejo (de supervisin) debera publicar cada ao un perfil de la composicin del Consejo, e informacin respecto a las facultades personales de cada consejero que fuesen relevantes para su mandato en el Consejo (de supervisin). 3. Dedicacin Cada consejero debera dedicar a sus obligaciones el tiempo y la atencin necesarios, y debera limitar la cantidad de sus otras dedicaciones profesionales (en particular, los puestos en Consejos de otras compaas) en la medida que pudiese asegurar el adecuado rendimiento en sus obligaciones. Cuando se proponga el nombramiento de un consejero, deberan hacerse pblicos sus dems cometidos profesionales relevantes. El Consejo debera ser informado respecto a los cambios posteriores en los mismos. Cada ao, el Consejo debera recoger los datos respecto a esas otras actividades, y hacer disponible la informacin en el informe anual. 4. Independencia Se considerar que un consejero es independiente cuando est libre de cualquier relacin mercantil, familiar o de otro tipo con la compaa, con el accionista que ejerza el control o con la administracin de cualquiera de las dos, que cree un conflicto de inters tal que pudiese poner en peligro su capacidad de juicio. Deberan adoptarse a nivel nacional un conjunto de criterios para la valoracin de la independencia de los consejeros, tomando en cuenta las directrices dispuestas en el Anexo II, que identifican una serie de situaciones que reflejan las relaciones o circunstancias usualmente reconocidas como que pueden dar lugar a situaciones en las que haya un conflicto de inters material. La determinacin de qu constituye independencia constituye una tarea que compete fundamentalmente al Consejo (de supervisin) por s mismo. El Consejo (de supervisin) puede verdaderamente considerar que, aunque un consejero en concreto cumpla todos los criterios establecidos a nivel nacional para la valoracin de la independencia de los consejeros, no pueda ser considerado independiente debido a circunstancias personales o de la sociedad, y tambin se puede dar lo contrario. La informacin adecuada debera hacerse pblica respecto a las conclusiones que se hayan alcanzado por el Consejo (de supervisin) en la determinacin de si un consejero en concreto debera ser catalogado como independiente. Cuando se proponga el nombramiento de un consejero no ejecutivo o de supervisin, la sociedad debera hacer pblico si le considera independiente; cuando no cumpla uno o varios de los criterios dispuestos a nivel nacional para la valoracin de la independencia de los consejeros, la sociedad debera comunicar las razones por las que opina que, a pesar de todo, el consejero es independiente. Las compaas deberan publicar anualmente el listado de consejeros que consideren independientes.
Cuando no se cumpla con alguno o con varios de los criterios dispuestos a nivel nacional para la valoracin de la independencia de los consejeros a lo largo del ao, la sociedad debera comunicar las razones por las que considera que un consejero es independiente. Para asegurar la exactitud de la informacin ofrecida respecto a la independencia de los consejeros, la sociedad debera exigir a los consejeros independientes que revaliden su independencia de forma peridica. IV. Disposiciones finales 1. Seguimiento Se invita a los Estados miembro para que tomen las medidas necesarias para promover la aplicacin de los principios dispuestos en esta Recomendacin del 30 de junio de 2006, y para que notifiquen a la Comisin las medidas tomadas en cumplimiento de esta Recomendacin, para permitir a la Comisin vigilar estrechamente la situacin y, con esta base, valorar la necesidad de medidas complementarias. 2. Destinatarios Esta Recomendacin se dirige a los Estados miembro. Hecho en Bruselas (...) Por la Comisin Frederik Bolkestein Miembro de la Comisin Los siguientes Anexos disponen directrices adicionales para la interpretacin de los principios dispuestos en esta Recomendacin. Anexo I Comits del Consejo (de supervisin) I. Rasgos comunes 1. Tamao Cuando los comits se creen en el seno del Consejo (de supervisin), deberan estar compuestos normalmente al menos por tres miembros. En las compaas con Consejos reducidos, podran estar compuestos de forma excepcional por slo dos miembros. 2. Composicin La presidencia y la pertenencia a los comits debera decidirse con el debido respeto a la necesidad de asegurar que los miembros del comit se renueven, y que no se otorgue una confianza indebida en determinados individuos. 3. Trminos del mandato La duracin exacta del mandato de cada comit que se cree debera describirse en los trminos del mandato establecidos por el Consejo (de supervisin). 4. Recursos disponibles Las sociedades deberan asegurar que se ponen a disposicin de los comits los recursos suficientes para desempear sus obligaciones, algo que incluira el derecho a obtener especialmente de los directores de la sociedad toda la informacin necesaria, o buscar el Consejo profesional independiente relativo a cuestiones que estn dentro de su rea de competencia. 5. Asistencia a las reuniones del comit Con vistas a asegurar la autonoma y objetividad de los comits, los consejeros que no sean miembros del comit slo podran asistir a las reuniones del mismo cuando hayan sido invitados expresamente a ello. El comit puede invitar, o solicitar que atiendan determinados directores o expertos. 6. Transparencia Los comits deberan desempear sus cometidos de acuerdo a lo dispuesto en los trminos del mandato, y asegurarse de que informan de forma regular al Consejo (de supervisin) sobre sus actividades y resultados. Los trminos del mandato redactados respecto a cualquier comit que se cree, explicando su misin y la autoridad que le haya sido delegada por el Consejo (de
supervisin), cuando sea admisible de acuerdo al derecho nacional, deberan hacerse pblicos al menos una vez al ao (como parte de la informacin que tiene que ser comunicada por la sociedad de forma anual sobre sus estructuras y prcticas de gobierno corporativo). Las sociedades deberan hacer pblica cada ao una declaracin respecto a la composicin de los comits que estn en funcionamiento, el nmero de sesiones y la asistencia que hayan tenido a lo largo del ao, y sus principales actividades. En particular, el comit de auditora debera confirmar que est satisfecho con la independencia del proceso de auditora y describir brevemente los pasos dados para alcanzar tal conclusin. El presidente de cada comit debera poder comunicar directamente con los accionistas. Las circunstancias en que esto fuese posible deberan constar en los trminos del mandato del comit. II. El comit de nombramientos 1. Creacin y composicin 1. Cuando el Consejo (de supervisin), de acuerdo al derecho nacional, juegue un papel, ya sea tomando decisiones o a travs de la presentacin de propuestas para que se sometan a la consideracin de otro rgano corporativo, en el proceso de nombramiento y/o separacin de los consejeros, debera constituirse un comit de nominacin en el seno del Consejo (de supervisin). 2. El comit de nominacin debera estar compuesto por al menos una mayora de consejeros independientes no ejecutivos. Cuando la sociedad juzgue apropiado que el comit de nominacin este compuesto por una minora de miemb ros no independientes, el consejero delegado debera ser miembro de tal comit. 2. Misin 1. El comit de nominacin debera al menos: Identificar y recomendar, para que fuese aprobado por el Consejo (de supervisin), a los candidatos llamados a cubrir las vacantes que se produzcan en el Consejo. Al hacerlo as, el comit de nominacin debera valorar el equilibrio entre la capacidad, conocimientos y experiencia en el Consejo, preparar una descripcin de las aptitudes y capacidades exigidas para un nombramiento en particular, y valorar la dedicacin de tiempo que se calcula para el puesto. Valorar con carcter peridico la estructura, el tamao, la composicin y el rendimiento del Consejo unitario o dual, y hacer recomendaciones al Consejo (de supervis in) respecto a cualquier cambio que pueda ocurrir. Valorar con carcter peridico la capacidad, conocimiento y experiencia de cada uno de los consejeros en particular, e informar sobre los resultados al Consejo (de supervisin). Considerar adecuadamente las cuestiones relacionadas con la planificacin de la sucesin. 2. Adems, el comit de nominacin debera revisar la poltica del Consejo (de administracin) relativa a la seleccin y nombramiento de la administracin senior. 3. Operatividad 1. El comit de nominacin debera considerar las propuestas que se presenten por las partes pertinentes, que deben incluir a la administracin y a los accionistas2. En particular, el consejero delegado debera ser consultado de forma adecuada y habilitado para presentar propuestas por el comit de nominacin, especialmente cuando se trate de cuestiones relacionadas con los directores gerentes/ejecutivos o con los miembros de la administracin senior. 2. Al llevar a cabo estas obligaciones, el comit de nominacin deberan poder utilizar cualquier forma de recurso que estime apropiado, incluyendo asesora externa y publicidad, y debera recibir los fondos apropiados de la compaa para estos efectos.
III. El comit de retribucin 1. Creacin y composicin 1. Cuando el Consejo (de supervisin), de acuerdo al derecho nacional, juegue un papel, ya sea tomando decisiones o a travs de la presentacin de propuestas para que se sometan a la consideracin de otro rgano corporativo, en el proceso de fijar la remuneracin de los consejeros, debera establecerse un comit de remuneracin en el seno del Consejo (de supervisin). 2. El comit de remuneracin debera estar compuesto exclusivamente por consejeros no ejecutivos o de supervisin. Al menos la mayora de sus miembros deberan ser independientes. 2. Misin 1. Respecto a los consejeros o directores ejecutivos o gerentes, el comit por lo menos debera: Presentar propuestas, para que fuesen aprobadas por el Consejo (de supervisin), respecto a la poltica retributiva respecto a los consejeros o directores ejecutivos o gerentes. Tal poltica debera abarcar cualquier forma de retribucin, incluyendo en particular la remuneracin fija, la retribucin vinculada a esquemas de remuneracin vinculados al rendimiento, planes de pensiones y compensaciones por despido. Las propuestas relacionadas con los esquemas de retribucin vinculados al rendimiento, deberan acompaarse a recomendaciones sobre los objetivos relacionados y sobre los criterios de evaluacin, con vistas a alienar de manera adecuada la retribucin de los consejeros o directores ejecutivos o gerentes con los intereses a largo plazo de los accionistas y con los objetivos establecidos por el Consejo (de supervisin) para la sociedad. Presentar propuestas al Consejo (de supervisin) respecto a la retribucin individual que deba ser concedida a los consejeros o directores ejecutivos o gerentes, asegurando que sea congruente con la poltica retributiva adoptada por la compaa y con la evaluacin del rendimiento de los directores en concreto. Al hacerlo as, el comit debera ser informado adecuadamente sobre la retribucin total obtenida por los consejeros o directores por causa de cargos en otras compaas afiliadas al Grupo. Presentar propuestas al Consejo (de supervisin) sobre las formas contractuales ms adecuadas para los consejeros y directores ejecutivos o gerentes. Asistir al Consejo (de supervisin) en la supervisin del proceso a travs del que se compruebe que la sociedad cumpla con las disposiciones vigentes relativas a la comunicacin de cuestiones relacionadas con la retribucin (en particular la poltica retributiva aplicada y la retribucin individual atribuida a los consejeros o directores). 2. Respecto a la administracin senior (de acuerdo a la definicin que de sta haga el Consejo (de supervisin), el comit debera al menos: Presentar recomendaciones generales a los consejeros o directores ejecutivos o gerentes sobre el nivel y estructura de la retribucin de la administracin senior. Supervisar el nivel y la estructura de la retribucin de la administracin senior, sobre la base de la informacin adecuada ofrecida por los consejeros o directores ejecutivos o gerentes. 3. Respecto a las opciones sobre acciones y otros incentivos basados en las mismas, que pueden ser concedidos a los consejeros, directores, gerentes u otros empleados, el comit al menos debera: Debatir la poltica general relativa a la concesin de tales esquemas, en particular de las opciones sobre acciones, y hacer propuestas relacionadas con los mismos al Consejo (de supervisin). Revisar la informacin ofrecida sobre esta cuestin en el informe anual y en la Junta General de accionistas, cuando fuese pertinente.
Presentar propuestas al Consejo (de supervisin) relativas a la eleccin entre la concesin de opciones para la suscripcin de acciones o para la compra de las mismas, especificando las razones de esta eleccin, as como las consecuencias que tenga esta eleccin. 3. Operatividad 1. El comit de remuneracin debera consultar al menos al presidente y/o al consejero delegado respecto a sus opiniones sobre la retribucin de los dems consejeros o directores ejecutivos o gerentes. 2. El comit de retribucin debera ser capaz de poder disponer de consultores, con vistas a la obtencin de la informacin necesaria respecto a los criterios de mercado sobre los sistemas retributivos. El comit debera ser responsable del establecimiento de los criterios de seleccin, eligiendo, nombrando y disponiendo los trminos del nombramiento de los consultores sobre retribucin que asesoren al comit, y debera recibir los fondos oportunos de la sociedad a estos efectos. IV. El comit de auditora 1. Composicin El comit de auditora debera estar exclusivamente c ompuesto de consejeros no ejecutivos o de supervisin. Al menos la mayora de sus miembros deberan ser independientes. 2. Misin Respecto a las polticas internas y procedimientos adoptados por la sociedad, el comit de auditora debera colaborar con el Consejo (de supervisin) al menos: En la supervisin de la integridad de la informacin financiera ofrecida por la sociedad, en particular revisando la pertinencia y coherencia de los mtodos contables utilizados por la compaa y su Grupo (incluyendo los criterios para la consolidacin de los balances de las sociedades del Grupo). En la revisin al menos anual de los sistemas de control interno y de gestin del riesgo, con vistas a asegurar que los riesgos fundamentales (incluyendo los relacionados con el cumplimiento de la legislacin y reglamentacin vigentes) sean identificados adecuadamente, gestionados y hechos pblicos. Al asegurar la eficacia de la funcin de auditora interna, en particular haciendo recomendaciones respecto a la seleccin, no mbramiento, reeleccin y separacin del jefe del departamento de auditora interna, y sobre el presupuesto del departamento, y observando la respuesta de la administracin a sus descubrimientos y recomendaciones. Cuando la compaa no tenga una funcin de auditora interna, la necesidad de la misma debera ser revisada cada ao. Respecto al auditor externo contratado por la sociedad, el comit de auditora al menos debera: Hacer recomendaciones al Consejo (de supervisin) en relacin con el nombramiento, seleccin, reeleccin y separacin del auditor externo por el rgano competente de acuerdo al derecho societario nacional, y a los trminos y condiciones de su nombramiento. Supervisar la independencia y objetividad del auditor externo, en particular revisando el cumplimiento por parte de la firma auditora de las directrices aplicables relativas a la rotacin de los socios que dirijan la auditora, el nivel de las minutas satisfechas por la sociedad, y otras exigencias regulatorias relacionadas. Mantener en constante revisin la extensin y naturaleza de los servicios no de auditora, basados entre otros en la comunicacin por parte del auditor externo de las minutas cobradas a la compaa y su Grupo por la firma de auditora y por sus asociados, con vistas a evitar cualquier conflicto de inters que pudiese surgir. El comit debera establecer y aplicar una poltica formal que especificase, de acuerdo a los principios y directrices dispuestas por la Recomendacin de la Comisin de 16 de
mayo de 2002, los tipos de servicios no de auditora: a) excluidos; b) permisibles tras la revisin del comit, y c) permisibles sin que tenga que intervenir el comit. Revisar la eficacia del proceso de auditora externo, y la respuesta de la administracin a las recomendaciones que se hayan realizado por el auditor externo en su carta de auditora. Investigar las cuestiones que hayan provocado la dimisin del auditor externo, y hacer recomendaciones si fuese necesaria plantear cualquier actuacin al respecto. 3. Operatividad La sociedad debera ofrecer un programa de induccin para los miembros nuevos del comit de auditora, y consiguientemente la formacin pertinente que tenga una naturaleza continuada. Debera ofrecerse a todos los miembros del comit en particular la informacin completa relativa a la contabilidad especfica de la sociedad, con los rasgos financieros y operativos. La administracin debera informar al comit de auditora sobre los mtodos utilizados para contabilizar operaciones significativas y poco comunes, cuando su tratamiento contable pudiese ser susceptible de enfoques diferentes. A este respecto, debera concederse una atencin particular tanto a la existencia como a la justificacin de cualquier actividad desempeada por la sociedad en localizaciones de ultramar y/o a travs de vehculos especiales al efecto. El comit de auditora decidir s y cundo deban asistir a sus reuniones el consejero delegado o presidente del Consejo de Administracin, el director financiero (o ejecutivos responsables de la contabilidad, del rea financiera, y de las cuestiones de tesorera), y el auditor externo o interno. Debera asegurarse al comit la potestad de poder reunirse con cualquier persona pertinente sin la presencia de los consejeros o directores ejecutivos o gerentes, si as lo desease. Se debera garantizar a los auditores externos e internos, adems de la posibilidad de mantener una relacin de trabajo eficaz con la administracin, un acceso libre al Consejo (de supervisin). A este efecto, el comit de auditora actuar como punto de contacto principal para los auditores externos e internos. El comit de auditora debera ser informado del programa de trabajo del auditor interno, y recibir informes internos de auditora o un resumen peridico. El comit de auditora debera ser informado del programa del auditor externo, y debera obtener un informe del mismo en el que se describiesen aquellas relaciones entre el auditor independiente y la compaa y su Grupo. El comit debera obtener puntualmente cualquier informacin relativa a cuestiones suscitadas en la auditora. El comit de auditora debera tener la libertad de recurrir a la asesora y Consejo de expertos legales, contables o de otro tipo externos a la sociedad, cuando lo considere necesario para el desempeo de sus obligaciones, y debera disponer de los fondos adecuados de la compaa a estos efectos. El comit de auditora debera revisar el proceso a travs del cual la sociedad cumple con las disposiciones vigentes relativas a la posibilidad de que los empleados informen sobre presuntas irregularidades significativas en la sociedad, a travs de quejas o de notificaciones annimas, que se realizarn normalmente a un consejero independiente, y debera asegurarse de que existan acuerdos para que pueda dirigirse una investigacin independiente y proporcionada de tales cuestiones, y para la consiguiente toma de acciones pertinentes. El comit de auditora debera informar al Consejo (de supervisin) sobre sus actividades al menos cada seis meses, en el momento en que sean aprobadas las declaraciones semestrales y anuales. ANEXO II Perfil de los consejeros independientes no ejecutivos o de supervisin
No es posible hacer un listado de todas las cuestiones que pueden suponer una amenaza para la independencia de los consejeros; las relaciones o circunstancias que pueden resultar relevantes para su determinacin pueden variar dependiendo de los Estados miembro y las compaas, y la prctica mejor en este sentido puede evolucionar a lo largo del tiempo. Sin embargo, se pueden identificar una serie de situaciones que son relevantes como ayuda para el Consejo (de supervisin) a la hora de determinar si un consejero no ejecutivo o de supervisin puede ser considerado independiente, aunque es algo ampliamente aceptado que la valoracin de la independencia de un consejero en concreto debera basarse en la sustancia ms que en la forma. En este contexto, deberan una serie de criterios para que fuesen utilizados por el Consejo (de supervisin) a nivel nacional. Tales criterios, que deberan ser ajustados de acuerdo al contexto de cada pas, deberan basarse en el otorgamiento de la consideracin debida al menos a las siguientes situaciones: No ser consejero o director ejecutivo o gerente de la sociedad o de una que est emparentada con ella, ni haberlo sido durante al menos los cinco aos anteriores. No ser empleado de la sociedad o de una que est emparentada con ella, ni haberlo sido durante los tres aos anteriores, salvo cuando el consejero o no ejecutivo o de supervisin no pertenezca a la administracin senior, y haya sido elegido para el Consejo (de supervisin) en el contexto de un esquema de representacin de los trabajadores aceptado por la ley, para ofrecer la proteccin adecuada frente a despidos abusivos y otros tipos de trato desleal. No recibir, o haber recibido, una retribucin adicional significativa de la sociedad o de una que est emparentada con la misma, ms all de las cantidades percibidas por el cargo de consejero no ejecutivo o de supervisin. Una remuneracin adicional tal cubre, en particular, cualquier participacin en opciones sobre acciones, o en cualquier esquema de retribucin basado en el rendimiento; no cubre la recepcin de cantidades fijas de acuerdo a un plan de jubilacin (incluyendo la retribucin diferida) por servicios anteriores en la sociedad (siempre que tal retribucin no dependa en modo alguno de un servicio continuado). Ni ser accionista(s) que ejerza el control, ni asumir su representacin (el control se determina en referencia a los casos mencionados en el artculo 1.1 de la Sptima Directiva del Consejo de 13 de junio de 1983, sobre cuentas consolidadas3). No tener, ni haber tenido durante los ltimos tres aos, una relacin de negocios significativa con la sociedad o con una con la que est emparentada, ya sea directamente o como socio, accionista, director o empleado senior de un rgano que tenga una relacin tal. Las relaciones comerciales incluyen el caso de ser proveedor significativo de bienes o servicios (incluyendo servicios, financieros, legales, de asesora o consultora), de un cliente importante, o de organizaciones que reciban contribuciones importantes de la sociedad o de su Grupo. No ser, ni haber sido durante los ltimos tres aos, socio o empleado del auditor externo actual o anterior de la sociedad o de una sociedad que est emparentada con ella. No ser director o consejero ejecutivo o gerente de otra sociedad de la que un director o consejero ejecutivo o gerente de la sociedad sea un consejero no ejecutivo o de supervisin, y no tener vnculos relevantes con directores ejecutivos de la sociedad a travs de la implicacin en otras sociedades u organismos. No haber servido en el Consejo (de supervisin) como consejero no ejecutivo o de supervisin durante ms de tres mandatos (o, alternativamente, ms de doce aos cuando la legislacin nacional disponga mandatos normales de duracin muy corta). No ser pariente cercano de un consejero o director ejecutivo o gerente, o de personas incursas en las situaciones a las que hacen referencia los puntos a) a h).
El consejero independiente debe esforzarse en: a) mantener en cualquier circunstancia su independencia de anlisis, decisin y accin; b) ni pretender ni aceptar ventajas ilgicas que pudiesen ser consideradas como que pudiesen poner en compromiso su independencia, y c) expresar claramente su oposicin en el caso de que descubra que una decisin del Consejo (de supervisin) pudiese ser daina para la compaa. Cuando el Consejo (de supervisin) haya tomado decisiones respecto a las cuales un consejero independiente no ejecutivo o de supervisin tenga serias reservas, ste debera sacar las debidas consecuencias de este hecho. Si fuese a dimitir, debera explicar sus razones para tal decisin en una carta dirigida al Consejo o al comit de auditora, y cuando fuese apropiado a cualquier rgano pertinente externo a la sociedad. Promocin de un rgimen adecuado respecto a los derechos de los accionistas. Documento de consulta de los Servicios de la Direccin General Mercado Interior Nota preliminar.El documento siguiente ha sido redactado por los servicios de la Direccin General Mercado Interior dentro del contexto de la preparacin de una propuesta para una directiva relativa a los derechos de los accionistas. Este documento establece unas indicaciones iniciales respecto a la posible estructura y contenido de esta propuesta. Estas orientaciones preliminares se emiten sin perjuicio de que decisiones posteriores de la Comisin europea puedan alterarlas. Sumario El 21 de mayo de 2003, la Comisin adopt un Plan de accin en el que se anunciaban medidas para modernizar el Derecho de sociedades y mejorar el gobierno corporativo en la Unin Europea. La Comisin anunci de forma clara que la mejora de los derechos de los accionistas de sociedades en los Estados miembro era una prioridad. Esto debera suponer: a) el derecho de plantear preguntas; b) el derecho de presentar propuestas; c) el derecho de voto in absentia, y d) el derecho de participar en las Juntas Generales a travs de medios electrnicos. Estas posibilidades deberan ser ofrecidas a todos los accionistas en la UE y los problemas especficos que pudiesen surgir en relacin con el voto transfronterizo deberan ser solventados. La Comisin consider que la estructura necesaria debera desarrollarse por medio de una directiva, ya que el ejercicio efectivo de estos derechos supone la solucin de un cierto nmero de dificultades legales. Los servicios de la Direccin General Mercado Interior han decidido abrir un perodo abierto de consultas respecto a los elementos fundamentales de la futura propuesta de la Comisin. Las cuestiones fundamentales en las que la Comisin est pidiendo asesora son las relativas a: El alcance sobre las sociedades cotizadas. Los servicios de la Comisin estn considerando si esta propuesta debera ser de aplicacin a todas las sociedades cotizadas en la UE, ofreciendo simultneamente a los Estados miembro la posibilidad de que puedan aplicarse al mismo tiempo a las sociedades no cotizadas. La posibilidad de ejercer el derecho de voto. Este derecho de voto normalmente pertenece a los accionistas. Sin embargo, hay situaciones en las que los inversores no lo ejercen debido a que sus accionistas invierten de una manera discrecional. Esto es particularmente agudo en las inversiones transfronterizas, que son realizadas por los inversores a travs de cadenas de intermediarios de Bolsa. Por lo tanto, tiene que ofrecerse una solucin para proteger los derechos de estos accionistas y para exigir obligaciones a los intermediarios, para determinar el derecho del inversor ltimo de controlar el derecho al voto y para poder decidir en qu sentido se va a ejercer respecto a las acciones que le corresponden. Los servicios de la Comisin estn considerando si debera disearse un sistema a nivel UE que regulase esta cuestin crtica.
La difusin de la informacin de manera previa a la celebracin de la Junta General de accionistas (JG). Los inversores slo pueden llevar a cabo decisiones fundadas si se les ha puesto a su disposicin los documentos relevantes de manera puntual. Los servicios de la Comisin estn considerando si la propuesta en preparacin debera contener disposiciones relativas a la informacin previa a la JG, su convocatoria y algunos estndares relativos a la difusin de estas disposiciones atinentes a la informacin. La admisin y participacin a las Juntas Generales. Se ha reconocido de manera creciente que la aglutinacin de acciones como condicin para poder votar en la JG deben ser consideradas como abiertamente restrictivas, reduciendo la capacidad de los accionistas para tomar parte en la votacin de manera eficaz. Los servicios de la Comisin estn considerando si la propuesta en preparacin debera evitar estos requisitos y ponderando la conveniencia de establecer un sistema alternativo, como sera la determinacin de un sistema de almacn de fechas a nivel UE. Los derechos de los accionistas relativos a la JG. Los requisitos legales o las restricciones relativas al planteamiento de preguntas, la presentacin de propuestas para ser sometidas a voto, o respecto al voto in absentia impiden con frecuencia que los pequeos accionistas puedan participar de manera efectiva. Los servicios de la Comisin consideran que el ejercicio de tales derechos debera verse facilitado a travs del establecimiento de unos estndares mnimos a nivel UE y permitiendo el voto in absentia, en particular a travs de medios electrnicos, dentro de la UE. La difusin de la informacin posterior a la JG. Los accionistas tambin tienen algunas dificultades para recibir los resultados de las votaciones y de las minutas de las discusiones, incluyendo las respuestas a las preguntas planteadas por los accionistas. Otra dificultad radica en la ausencia de una confirmacin de que sus votos se han emitido de acuerdo a sus instrucciones. Los servicios de la Comisin estn considerando si debera imponerse una obligacin para que las sociedades difundan los resultados de las votaciones, o para que confirmasen, a peticin del accionista, que se han seguido sus instrucciones de voto. Cuestiones adicionales. Las partes interesadas quedan invitadas para que puedan ayudar a identificar cuestiones adicionales, que en su opinin deberan ser tratadas en la propuesta en preparacin de una Directiva, con vistas a la mejora de los derechos de los accionistas, y que puedan haber sido omitidas en este documento de consulta. Las respuestas a este documento consultivo deberan ser concisas, dirigidas fundamentalmente a las cuestiones suscitadas y recibirse con anterioridad al 16 de diciembre de 2004. Deberan ser dirigidas a la DG MARKT G4, Comisin Europea, B-1049 Bruselas. Tambin pueden enviarse respuestas por e- mail a MarkaCOMPLAW@cec.eu.int. A no ser que se haga una peticin explcita respecto a un tratamiento confidencial, su contribucin podr ser hecha pblica por la Comisin.
1 Partes estrechamente vinculadas son las personas fsicas o jurdicas de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 676 CO. 1 COM(2003) 284 final. 1 COM (2003) 284. 2 Cuando se sometan propuestas por los accionistas para que sean consideradas por el comit de nominacin, y ste decida no recomendar a estos candidatos para que sean aprobados por el Consejo (de supervisin), esto no ser bice para que los accionistas puedan proponer a esos mismos candidatos directamente en la Junta General de accionistas, cuando tengan el derecho de presentar resoluciones de este cariz de acuerdo al derecho interno.
3 Sptima Directiva del Consejo de 13 de junio de 1983, basada en el artculo 54 (3) (g) del Tratado, sobre cuentas consolidadas (83/349/CEE), DOCE L 193, 18.07.1983, p. 1.
Estados Unidos Ley Sarbanes-Oxley de 2002 (Artculos referidos al gobierno corporativo) Seccin 3: Reglas de la Comisin y Supervisin Una violacin a las reglas emitidas por la Junta Supervisora de Corporaciones Pblicas de Contabilidad (Public Company Accounting Oversight Board) se tratar como una violacin a la Ley 34, resultando en las mismas penalidades que puedan imponerse por violaciones de Ley. Seccin 101: Creacin; miembros de la Junta La Junta tendr cinco miembros especialistas financieros, nombrados por un trmino de cinco aos, donde slo dos sern CPAs. La presidencia podr ser de uno de los CPA* miembros, condicionado a no haber ejercido la prctica durante los ltimos cinco aos. Los miembros de la Junta servirn a tiempo completo. Ningn miembro, concurrente a su tiempo de servicio en la Junta, distribucin de ganancias, o recibir pagos, de firma de contabilidad pblica, salvo por pagos fijos, tales como pagos por concepto de retiro. Los miembros de la Junta sern nombrados por la Comisin, luego de consultar con el Chairman de la Junta de la Reserva Federal y el secretario del Tesoro. Los miembros podrn ser removidos por la Comisin por justa causa. Seccin 101: Establecimiento; deberes de la Junta Seccin 103: Normas de auditora, control de calidad e independencia La Junta deber: 1. Registrar las firmas de contabilidad pblicas. 2. Establecer o adoptar normativas sobre auditoras, control de calidad, ticas, independencia y otras reglas relacionadas a la preparacin de los informes de auditora. 3. Conducir inspecciones a las firmas de contabilidad. 4. Conducir investigaciones y procesos disciplinarios, e imponer sanciones apropiadas. 5. Realizar otras funciones y deberes, segn sea necesario. 6. Hacer cumplir la Ley, las reglas de la Junta, las normativas profesionales, y las leyes sobre valores relacionados a la preparacin y emisin de los informes de auditora y las obligaciones de los contadores respecto a las mismas. 7. Establecer el Presupuesto y administrar las operaciones de la Junta y de su personal. Normas de auditora. Se le requerir a la Junta cooperar en una base continua con grupos designados de contadores profesionales y grupos de asesores organizados para establecer normativas, y aun cuando la Junta podr, segn lo determine apropiado, adoptar normas propuestas por dichos grupos, la Junta tendr la autoridad para enmendar, modificar, revocar y rechazar cualquier normativa sugerida por los grupos. La Junta deber informar anualmente a la Comisin sobre sus actividades de establecer normativas. La Junta requerir de las firmas de contabilidad pblicas registradas el preparar y mantener los papeles de trabajo y cualquier otra documentacin necesaria relacionada al informe de auditora, por un perodo no menor de siete aos. La Junta requerir la revisin y aprobacin del Informe de auditora por un segundo socio y adoptar normas de control de calidad. La Junta deber adoptar normas de auditora para implantar la revisin de control interno requerido por la seccin 404(b). Esta norma requiere que el auditor evale la estructura de control interno y los procedimientos incluyen registros que reflejan
razonablemente las transacciones del emisor, provee certeza razonable que las transacciones se registran de forma tal que permitir la preparacin de estados financieros conforme a GAAP, y la descripcin de cualquier deficiencia material de control interno. Seccin 102(a): Registro obligatorio Seccin 102(f): Registro y honorarios anuales Seccin 109(d): Fondos; honorario anual por asesora de contabilidad Para poder auditar una compaa pblica, la firma de contabilidad pblica deber registrarse con la Junta. La Junta cobrar honorario de registro y honorario anual por cada firma de contabilidad pblica registrada, una cantidad suficiente para recobrar los costos de procesar y revisar las solicitudes e Informe anual. La Junta tambin establecer un cargo razonable por concepto de asesora de contabilidad segn sea necesario o apropiado para mantener la Junta. Este cargo ser imputado al cliente pblico solamente. Seccin 104: Inspeccin de firmas de contabilidad pblicas Una revisin anual de calidad (inspeccin) ser realizada a toda firma que audite ms de 100 clientes pblicos, las dems sern cada tres aos. El SEC y/o la Junta pueden ordenar una inspeccin especial a una firma en cualquier momento. Secci n 105(b)(5): Procedimientos de investigacin y disciplinario; investigaciones; uso de documentos Seccin 105(c)(2): Procedimientos de investigacin y disciplinario; procedimientos disciplinarios, vistas pblicas Seccin 105(c)(4): Investigaciones y procedimientos disciplinarios; sanciones Seccin 105(d): Investigaciones y procedimientos disciplinarios; informar las sanciones Todo documento e informacin preparada por la Junta ser confidencial y privilegiado como materia de evidencia (y no ser sujeto a descubrimiento civil o otro proceso legal) en cualquier procedimiento federal o estatal o agencia administrativa..., a menos y hasta tanto sea presentado en relacin a procedimiento pblico o [de otro modo] relevar relacionada a accin disciplinaria. Sin embargo, dichos documentos e informacin estarn disponibles al SEC, el U.S. Attorney General, y cualquier otra agencia federal y estatal apropiada. Las vistas disciplinarias sern cerradas a menos que la Junta ordene sean pblicas, por buena causa, y con el consentimiento de las partes. Las sanciones podrn ser impuestas por la Junta a la firma si falta en la supervisin razonable de cualquier persona asociada respecto a la auditora o normas de control de calidad, o de otro modo. Ningn informe sobre sanciones estar disponible al pblico a menos que y, hasta que, se levante apelacin pendiente. Seccin 106: Firmas forneas de contabilidad pblica La ley requerir que toda firma fornea de contabilidad pblica que audite una corporacin americana se registre con la Junta. Esto incluir firmas forneas que realicen algn tipo trabajo de auditora, tales como trabajos realizados a la subsidiaria fornea de una corporacin americana, y cuyo auditor primario descanse sobre el mismo. Seccin 107(a): Comisin Supervisora de la Junta; responsabilidad general de supervisin Seccin 107(b): Normas de la Junta Seccin 107(d): Censura de la Junta y otras sanciones El SEC tendr autoridad de supervisar y fiscalizar a la Junta. El SEC podr, mediante reglamento u orden, otorgar a la Junta responsabilidades adicionales. El SEC
podr requerirle a la Junta el mantener ciertos registros, y tiene el poder para inspeccionarla, al igual que el NASD, entre otros. La Junta, en su proceso de crear normas, deber tratarse como si la Junta fuera una asociacin de valores registrada, o sea, una organizacin autorregulada. Se le requiere a la Junta proponer reglas y cambios a las mismas con el SEC. El SEC podr aprobar, rechazar o enmendar las mismas. La Junta deber notificar al SEC de investigaciones pendientes sobre violaciones potenciales a las leyes de valores, y coordinar la investigacin con la Divisin de Cumplimiento del SEC segn sea necesario para proteger la continuidad de las investigaciones del SEC. El SEC podr, mediante orden, censurar o imponer limitaciones sobre las actividades, funciones, y operaciones de la Junta si encuentra que la Junta viol la ley o Ley sobre Valores, o si la Junta fall en asegurarse del cumplimiento de las normas aplicables a las firmas de contabilidad sin una justificacin razonable. Seccin 107(c): Revisin de la Comisin a las acciones disciplinarias impuestas por la Junta La Junta deber notificar al SEC la imposicin de sanciones finales a alguna firma de contabilidad o persona asociada. Los resultados de la Junta y las sanciones estarn sujetas a la revisin del SEC. El SEC puede ampliar, modificar, cancelar, reducir, o requerir remisin de las sanciones. Seccin 108: Normas de Contabilidad El SEC est autorizado a reconocer, como generalmente aceptado[...] cualquier principio de contabilidad que sea establecido por cuerpo regulador que cumple con los criterios establecidos por esta ley, que incluye los siguientes requisitos: 1. Ente privado. 2. Gobernado por una Junta de fiduciarios (o cuerpo equivalente), los cuales la mayora no son o no han estado asociados a una firma de contabilidad pblica durante los ltimos dos aos. 3. Cuyos fondos provienen de manera similar a la Junta. 4. Han adoptado procedimientos para asegurar la pronta atencin a cambios a los principios de contabilidad por una mayora de votos. 5. Considerar, en la adopcin de las normas, la necesidad de mantenerlas corriente y su aplicabilidad a nivel internacional si fuera necesario o apropiado. Seccin 201: Servicios fuera del alcance de la prctica del auditor; actividades prohibidas Ser ilegal para una firma de contabilidad pblica registrada el proveer servicio de consultora a una compaa pblica conjuntamente con la auditora, incluyendo: 1) tenedura de libros o otros servicios relacionados a los registros de contabilidad o estados financieros del cliente; 2) diseo e implementacin de sistemas de informacin financiera; 3) servicios de tasacin y valoracin, opiniones de razonabilidad, o informes de aportaciones de clase; 4) servicios actuariales; 5) servicios contratados de auditora interna; 6) funciones gerenciales o de recursos humanos; 7) servicio de banca de valores, asesora de valores; 8) servicios legales o tcnicos no relacionados a la auditora; 9) cualquier otro servicio que la Junta determine, por reglamento, ser no permisible. La Junta podr, caso a caso, eximir de esta prohibicin cualquier persona, cliente pblico, firma de contabilidad pblica o transaccin, sujeto a la revisin de la Comisin. No ser ilegal el proveer servicios de consultora si son preaprobados por el comit de auditora de la siguiente manera. La ley permite que una firma de contabilidad puede realizar servicios de consultora, incluyendo servicios de impuestos, no mencionados arriba, solamente si la actividad es preaprobada por el comit de auditora de la
compaa pblica. El comit de auditora divulgar a sus inversionistas en informes peridicos su decisin de aprobar dichos servicios. Auditoras de cumplimiento a compaas de seguro se consideran auditoras y no requieren previa autorizacin. El requisito de previa aprobacin se exime con respecto a la provisin de servicios de consultora a empresa pblica cuando la cantidad agregada por los servicios representa menos del 5% de la cantidad total de los ingresos pagados al auditor (calculado a base de los ingresos pagados durante el ao fiscal cuando se realizaron los servicios), dichos servicios no fueron reconocidos como servicios de consultora por la empresa pblica al momento de la contratacin; y dichos servicios se traen prontamente a la atencin del comit de auditora y se aprueba previo a completarse la auditora. La autoridad de previa aprobacin de los servicios puede delegarse a uno o ms miembros del comit de auditora, pero cualquier decisin ser presentada al comit de auditora. Seccin 203: Rotacin del socio de auditora La auditora principal, socio coordinador y el socio revisor debern rotarse cada cinco aos. Seccin 204: El auditor reporta al comit de auditora La firma de contabilidad deber reportar al comit de auditora toda poltica y prctica de contabilidad crtica a utilizarse [] todo tratamiento alterno sobre informacin financiera [GAAP] discutida con la Gerencia [] ramificaciones de su uso, y el tratamiento preferido por la firma. Seccin 206: Conflictos de inters El CEO, contralor, CFO, oficial de contabilidad o persona en posicin equivalente no podr haber sido empleada por la firma de auditora durante el ltimo ao previo a la auditora. Seccin 207: Estudio de rotacin obligatoria de los contadores pblicos El GAO har un estudio sobre los efectos potenciales por el requisito de la rotacin obligatoria de las firmas de auditora. Seccin 209: Consideracin por autoridades reguladoras estatales Reguladores estatales estn dirigidos a hacer sus propias determinaciones sobre si las normas de la Junta debern aplicarse a pequeas y medianas firmas de contabilidad no registradas. Seccin 301: Comit de auditora de compaas pblicas Cada miembro del comit de auditora ser miembro de la Junta de directores de la empresa pblica, y ser independiente. Independiente se define como uno que no recibe, aparte del servicio a la Junta, ningn honorario por consultora, asesora, ni est afiliado a la empresa pblica o alguna de sus subsidiarias. El SEC podr hacer exenciones a ciertos individuos, analizados caso a caso. Seccin 301: Comit de auditora de compaas pblicas El comit de auditora de la empresa pblica ser directamente responsable por el nombramiento, compensacin y supervisin de los trabajos de la firma de contabilidad pblica registrada. El comit de auditora deber establecer procedimientos para el recibo, retencin y manejo de querellas recibidas sobre contabilidad, controles internos y auditora. Cada comit de auditora deber tener la autoridad para contratar asesora legal u otras consultas, segn lo determine necesario para realizar sus deberes. Cada empresa pblica proveer fondos al comit de auditora. Seccin 302: Responsabilidad corporativa de los informes financieros El CEO y CFO prepararn una certificacin que acompaar el informe de auditora para certificar la razonabilidad de los estados financieros y sus notas, y que los mismos representan las operaciones y la condicin financiera de la empresa. Una
violacin de esta seccin tiene que tener el conocimiento y la intencin para que resulte en una obligacin. Seccin 303: Influencia inapropiada en auditoras Ser ilegal que cualquier oficia l o director tome alguna accin para influenciar fraudulentamente, coaccionar, manipular o engaar al auditor que est realizando la auditora con el propsito de que los estados financieros sean materialmente engaosos. Seccin 304: Prdida de ciertos bono y ganancias Seccin 305: Penalidades y prohibicin a oficiales y directores; remedio equitativo Si a una empresa pblica se le requiere preparar reemitir los estados financieros por razones de incumplimiento material con los requisitos de divulgacin de informacin financiera, el principal oficial ejecutivo (CEO) y el principal oficial financiero (CFO) reembolsar cualquier bono u otra compensacin recibida durante los doce meses anteriores a la emisin o radicacin del documento de incumplimiento, incluyendo cualquier ganancia realizada en la venta de acciones de la corporacin durante dicho perodo. Cualquier accin trada a la atencin del SEC por violacin a las leyes de valores, la corte federal est autorizada a otorgar cualquier remedio equitativo que sea apropiado o necesario para el beneficio de los inversionistas. Seccin 305: Penalidades y prohibicin a oficiales y directores El SEC podr emitir una orden para prohibir, condicional o incondicionalmente, permanente o temporalmente, cualquier persona que haya violado la seccin 10(b) de la Ley 1934 al ejercer como oficial o director de la corporacin si el SEC determina que la conducta de dicha persona muestra incapacidad para servir de oficial o director de la corporacin. Seccin 306: Prohibicin de intercambio de valores en perodo restringidos (BlackOut) Prohibicin de la compra o venta de acciones por oficiales y directores y otros empleados durante perodos restringidos. Cualquier ganancia que resulte de la violacin de esta seccin podr ser recobrable por la corporacin. Si la corporacin incumple en traer diligentemente dicha accin de recobro, el dueo de cualquiera de las acciones de la corporacin podr comenzar la accin de restitucin de dicha ganancia. Seccin 401(a): Divulgacin en informes peridicos; divulgacin requerida Cada informe financiero que se requiera se prepare conforme a GAAP deber reflejar todo ajuste material [...] que fuera identificado por la firma de contabilidad registrada [...]. Cada informe financiero anual y trimestral [...] deber divulgar toda transaccin material no registrada en el estado de condicin (off-balance sheet transactions) y otras relaciones con entidades no consolidadas que puedan tener un impacto material presente o futuro en el estado de condicin de la corporacin. El SEC emitir reglamentos que proveen que todo informe financiero (proforma) deber presentarse de forma que no contenga una condicin no verdadera o omita un hecho material necesario resultando engaoso los informes. Seccin 401(c): Evaluacin e informes a entidades especiales El SEC deber evaluar las divulgaciones respecto a las transacciones fuera de los estados financieros (off-balance sheet para determinar a) alcance de dichas transacciones (incluyendo activos, pasivos, arrendamientos, prdidas y el uso de las entidades especiales), y b) si dichas reglas de contabilidad generalmente aceptadas resultan en estados financieros que reflejan la condicin econmica de las transacciones fuera de libros de forma transparente a los inversionistas y preparar un informe al Congreso que recoja dichas recomendaciones.
Seccin 402(a): Prohibicin de prstamos personales a ejecutivos Generalmente es ilegal a la corporacin extender crdito a un director u oficial ejecutivo. Compaas de crdito al consumidor podrn extender crdito para mejoras al hogar o prstamos de consumo o tarjetas de crdito a directores y oficiales ejecutivos si los mismos se otorgan en el curso normal de sus operaciones bajo los mismos trminos y condiciones dados al pblico en general. Seccin 403: Divulgacin de transacciones relacionadas a la gerencia y accionistas principales Directores, oficiales y accionistas con participacin del 10% o ms, tendr que informar de aquellas transacciones designadas al segundo da de haberse efectuado la transaccin. Seccin 404: Evaluacin gerencial de los controles internos Se requiere que el Informe anual contenga un informe de control interno, que deber: 1. Indicar la responsabilidad de la gerencia para establecer y mantener una estructura de control interno adecuado y procedimientos para informes financieros. 2. Tener una evaluacin, a la fecha del cierre del ao fiscal, de la efectividad de la estructura de control interno y de los procedimientos de los informes financieros. Cada auditor de la corporacin atestiguar sobre, e informar, la evaluacin hecha por la gerencia. Dicha verificacin hecha bajo esta seccin estar conforme a las normas de atestiguamiento emitidas y adoptadas por la Junta. El trabajo de atestiguamiento no estar sujeto a contrato aparte. El lenguaje en el informe del comit para explicar la intencin de la ley y que acompaa la misma establece [...] no es la intencin del comit que la evaluacin del auditor est sujeta a negociacin separada ni sea objeto para un aumento en los cargos o honorarios. Se le requiere al SEC que exija a cada corporacin que informe si ha adoptado un cdigo de etica para sus oficiales ejecutivos y el contenido del mismo. Se le requiere al SEC que revise sus reglamentos en cuanto a la pronta divulgacin en la Forma 8-K para requerir que se informe inmediatamente cualquier cambio o eliminacin del cdigo de tica. Seccin 407: Divulgacin de los especialistas financieros en el comit de auditora El SEC requiere se informe si, por lo menos, un miembro del comit es un especialista financiero. Seccin 409: Divulgacin inmediata La corporacin deber informar inmediatamente cambios materiales en la condicin financiera o en sus operaciones. Seccin 501: Tratamiento de las acciones analizadas por asociaciones de valores registradas Bolsas de valores nacionales y asociaciones de valores registradas deben adoptar reglas de conflicto de inters para sus analistas, quienes recomiendan acciones en sus informes de investigacin. Seccin 601: Recursos y autoridad del SEC Se le aumenta la asignacin al SEC por 776.000.000 dlares. 98 millones de los fondos sern usados para contratar 200 empleados adicionales para mejorar la supervisin de los auditores y de los servicios de auditora requerido por las leyes federales. Seccin 602(a): Aparecer y practicar ante la comisin El SEC podr censurar o limitar o negar a una persona el derecho a aparecer o prcticar ante el SEC si la persona no posee las cualificaciones para representar a otros, carece de carcter o integridad, o ha violado intencionadamente las leyes federales de valores.
Seccin 602(c): Estudio e Informe El SEC conducir un estudio de los profesionales de valores (contadores pblicos, firmas de contabilidad pblica, banca de inversiones, asesores de inversiones, agentes de valores, abogados) que han ayudado en la violacin de las leyes federales de valores. Seccin 602(d): Reglas sobre responsabilidades profesionales para abogados El SEC establecer normas que establezcan los requisitos mnimos de conducta profesional de los abogados prcticante ante l. Seccin 701: Estudio del GAO e Informe relacionado a la consolidacin de firmas de contabilidad pblica El GAO conducir un estudio relacionado a la consolidacin de firmas de contabilidad pblicas desde 1989, incluyendo el impacto presente y futuro de las consolidaciones, y las soluciones a problemas identificados. Ttulo VIII: Ley de Fraude Corporativo y Criminal de 2002 Es un delito el que con conocimiento destruya o crea documentos para impedir, obstruir o influenciar cualquier investigacin federal existente o prevista. Se le requiere a los auditores mantener todo papel de trabajo de auditora o revisin por cinco aos. El estatuto de limitacin para reclamaciones de fraude de valores se extiende a lo primero de cinco aos desde el fraude, o dos aos despus que se detecta el fraude, de dos y un ao, respectivamente. Se le extiende a los empleados de la corporacin y a la firma de contabilidad proteccin (whistleblower) que prohbe al patrono tomar accin contra empleados que legalmente reportan informacin privada de sus patrones en procedimientos judiciales relacionados a reclamaciones de fraude. Tambin se le otorgan remedios por daos especiales y honorarios legales. Un nuevo delito de fraude de valores que conlleva penalidades de multas y hasta diez aos de prisin. Ttulo IX: Mejoras a la Ley de Crimen de Cuello Blanco Penalidad mxima por fraude por correo o transferencias de cinco a diez aos. Crea como delito el alterar un documento o interferir con un procedimiento. Se le da autoridad al SEC para obtener por va judicial la congelacin de pagos extraordinarios a directores, oficiales, socios, agentes de empleados. U-S- Sentencing Commission revisar sus guas sobre fraude de valores y contabilidad. El SEC podr prohibir a cualquier persona sentenciada por razones de fraude de valores a ejercer como oficial o director de cualquier corporacin pblica. Estados financieros radicados con el SEC debern ser certificados por el CEO y CFO. La certificacin deber indicar que los estados financieros y sus notas cumplen con las provisiones de la Ley de la Bolsa de valores (Securities Exchange Act) y que representa razonablemente, en todo sus aspecto materiales, las operaciones y la condicin financiera de la corporacin. Penalidades mximas por violaciones a esta seccin sern de hasta 500.000 dlares y prisin de hasta cinco aos. Seccin 1001: Sentir del Congreso respecto a las planillas contributivas Es el sentir del Congreso que la planilla federal contributiva debe ser firmada por el principal oficial ejecutivo (CEO). Seccin 1102: Alteracin de documentos o impedimento de un procedimiento oficial Es un delito para cualquier persona el alterar, destruir, mutilar, esconder cualquier documento con la intencin de afectar la integridad o disponibilidad del uso en un proceso oficial y ser responsable con hasta veinte aos de prisin y multas. Seccin 1103: Autoridad para congelar temporalmente
El SEC est autorizado a congelar el pago extraordinario a cualquier director, oficial, socio, agente o empleado de la compaa durante una investigacin por posible violacin a la Ley de Valores. Seccin 1105: Autoridad del SEC para prohibir a personas ejercer como oficiales o directores El SEC podr prohibir a una persona servir como oficial o director de una compaa pblica, si la persona ha cometido fraude de valores. Normas de Gobierno Corporativo de la New York Stock Exchange NDICE Seccin 303 I. Aplicacin General 1. Listados de Acciones II. SOCIEDADES CONTROLADAS III. Sociedades en quiebra y sociedades personalistas de responsabilidad limitada IV. Fondos de inversin abiertos y cerrados V. Otras entidades VI. Emisores privados extranjeros 1. Registros de preferentes y de deuda 2. Fecha de entrada en vigor/Perodos de transicin 3. Referencias al Formulario 10-K Lo que siguen son las Normas de Gobierno Corporativo de la Bolsa de Nueva York, aprobadas por la SEC el 4 de noviembre de 2003, aparte de las de la Seccin 303 A.08, que se archivaron de manera separada y que se aprobaron por la SEC el 30 de junio de 2003. Estas normas finales se codificarn en la Seccin 303 del Manual de Compaas cotizadas de la NYSE. Seccin 303 I. Aplicacin General Las sociedades cotizadas en el Mercado de Valores deben cumplir con determinados criterios que se refieren al gobierno corporativo como se codifican en esta Seccin 303.. En congruencia con el enfoque tradicional del NYSE, as como con los requisitos de la Ley Sarbanes-Oxley de 2002, algunas provisiones de esta Seccin 303. son aplicables a determinadas sociedades cotizadas pero no a otras. 1. Listados de acciones La Seccin 303 A se aplica en su conjunto a todas las sociedades que coticen ttulos acciones comunes, con las siguientes excepciones: II. Sociedades controladas Una sociedad en la que ms de un 50% del derecho de voto est en poder de una nica persona, un grupo u otra sociedad, no necesita cumplir los requisitos de las Secciones 303 A.01, .04 o .05. Una sociedad controlada que escoja aprovecharse de todas o de alguna de estas excepciones debe manifestar su eleccin, si es una sociedad controlada y la base para la determinacin en su declaracin anual o, si la compaa no registrase una declaracin anua l, en el Informe anual de la sociedad en el formulario 10-K presentado a la SEC. Las sociedades controladas deben cumplir con las prescripciones restantes de la Seccin 303 A. III. Sociedades en quiebra y sociedades personalistas de responsabilidad limitada Debido a sus caractersticas particulares, las sociedades personalistas de responsabilidad limitada y las sociedades que estn incursas en un procedimiento de quiebra, no tienen que cumplir con los requisitos de las Secciones 303 A.01, .04 o .05. Sin embargo, todas las sociedades personalistas de responsabilidad limitada (a nivel de socio general) y las sociedades incursas en un procedimiento de quiebra, deben cumplir con las restantes prescripciones de la Seccin 303 A.
IV. Fondos de inversin abiertos y cerrados El Mercado de Valores considera que los criterios y requisitos significativamente engrosados de la Seccin 303 A son innecesarios para las sociedades de gestin de inversiones abiertas y cerradas, estas sociedades de inversin que cotizan de acuerdo a la Ley de Inversiones en Sociedades de 1940, y dado la regulacin federal dominante que se les aplica. Sin embargo, los fondos cerrados deben cumplir los requisitos de las Secciones 303 A.06, .07 (a) y (c), y .12. Hay que notar, que vista la prctica habitual de utilizar los mismos consejeros para los Consejos de los mismos fondos, no se requiere que los fondos cerrados cumplan con el requisito de transparencia del prrafo segundo del Comentario al 303 1.07(a), que exige la transparencia para la determinacin de los Consejos en lo que respecta al servicio simultneo en ms de tres comits de auditora de sociedades annimas. Sin embargo, s son de aplicacin el resto de las prescripciones del prrafo. Las sociedades para el desarrollo de negocios, que son un tipo de sociedad de gestin de inversiones cerradas, definida en la Seccin 2(a)(48) del Investment Company Act de 1940, que no estn cotizadas de acuerdo a esta Ley, tienen que cumplir con todas las disposiciones de la Seccin 303 A aplicables a los emisores domsticos aparte de las Secciones 303 A.02 y .07(b). A los efectos de las Secciones 303.01, .03, .04, .05, y .09, se considerar que un consejero de una sociedad para el desarrollo de un negocio es independiente si no es una persona interesada en la sociedad, segn se define en la Seccin 2(a)(19) del Investment Company Act de 1940. Segn se requiere por la Norma 10 A -3 del Exchange Act, un fondo cerrado (que puede cotizarse como Unidad de sociedad de inversin, conocido ms comnmente como Fondos negociados en bolsa o (EFTs) tiene que observar los requisitos de las Secciones 303 A.06 y.12(b). La disposicin 10 A -3(b)(3)(ii) de la Exchange Act exige que cada comit auditor debe establecer procedimientos para que se puedan someter de manera confidencial y annima a los empleados del emisor cotizado, asuntos cuestionables relativos a la auditora o a la contabilidad. A la vista de la estructura gerencial externa que se utiliza con frecuencia para los fondos de inversin abiertos y cerrados, el Mercado de Valores tambin exige a los comits de auditora de esas sociedades que establezcan procedimientos para que tambin se les pueda someter de manera confidencial y annima a los empleados del asesor de inversiones, administrador, suscriptor, o cualquier otro proveedor de servicios relacionados con la contabilidad de la sociedad gestora, as como a los empleados de la sociedad gestora. Esta responsabilidad debe ser regulada en los Estatutos del comit auditor. V. Otras entidades Salvo que se disponga de manera diferente en la Norma 10 A-3 de la Exchange Act (por ejemplo, con respecto a los fondos abiertos), la Seccin 303 A no se aplica a organizaciones mercantiles pasivas con forma de fideicomiso (como fideicomisos para derechos de propiedad) o para ttulos con un propsito especial o derivados (como se describen en las Secciones 703.16, 703.19, 703.20 y 703.21). En la medida en que la Norma 10 A-3 se aplique a una organizacin mercantil pasiva, a un derivado sometido a cotizacin, o a un ttulo con un fin determinado, tendrn que cumplir con las Secciones 303 A.06 .12 (b). VI. Emisores privados extranjeros Las sociedades cotizadas que sean emisores privados extranjeros (tal como se define en la Norma 3b-4 en la Exchange Act) tienen permiso para observar sus prcticas internas de su pas en lugar de las provisiones de esta Seccin 303 A, a excepcin de que tales sociedades tengan que cumplir los requisitos de las Secciones 303 A.06, .11 y .12(b). 1. Registros de preferentes y de deuda
La Seccin 303 A no se aplica generalmente a las sociedades que slo cotizan ttulos preferentes o de deuda en la Bolsa de valores. En la medida en que lo requiere la Norma 10 A -3 del Exchange Act, todas las sociedades que slo tengan registrados ttulos preferentes o de deuda en la NYSE, tienen que observar los requisitos de las Secciones 303 A.06 y .12(b). 2. Fecha de entrada en vigor/Perodos de transicin Salvo la Seccin 303 A.08 que entr en vigor el 30 de junio de 2003, las sociedades cotizadas tendrn que cumplir cuanto antes con los nuevos criterios contenidos en la Seccin 303 A, aunque si una sociedad con un Consejo secreto fuese requerida (aunque no por virtud de una requisitoria de la Seccin 303 A.06) para que cambie un consejero que normalmente no se presentase para ser elegido en esa Junta General, la sociedad puede mantener a ese consejero en el puesto hasta la segunda Junta General que tenga lugar tras esa fecha, pero no con posterioridad al 31 de diciembre de 2005. Adems, los emisores privados extranjeros tendrn de plazo hasta el 31 de julio de 2005 para cumplir con los nuevos criterios relativos a los comits de auditora establecidos en la Seccin 303 A.06. Como una cuestin de carcter general, los requisitos existentes para los comits de auditora previstos en la Seccin 303 siguen siendo de aplicacin para las sociedades cotizadas durante el perodo de transicin a las nuevas reglas. A las sociedades que se presenten a cotizacin de manera conjunta a su oferta pblica inicial, se les permitir escalonar sus comits independientes de nombramiento y de remuneracin en el mismo calendario que se permite de acuerdo a la Norma 10 A-3 del Exchange Act para los comits de auditora; esto es, un miembro independiente en el momento del inicio de la cotizaci n, una mayora de miembros independientes en el plazo de 90 das siguientes al registro para cotizacin, y respecto a los comits totalmente independientes, el plazo ser de un ao. Tales sociedades tendrn que cumplir con el requisito del Consejo con mayo ra independiente en el plazo de 12 meses desde que coticen. A los efectos de la Seccin 303 A aparte de las Secciones 303 A.06 y .12 (b), se considerar que una sociedad se ha registrado para cotizar en conjuncin con una oferta pblica inicial si, inmediatamente antes del registro, no tiene ninguna clase de acciones comunes que cotice conforme a la Exchange Act. La Bolsa de valores tambin permitir a las sociedades que estn saliendo de una quiebra o han dejado de ser sociedades controladas en el sentido de la Seccin 303 A que puedan escalonar en un comit de nominacin independiente y de remuneracin, y en Consejos de mayora independiente en el mismo calendario que las sociedades que se registren en conjuncin con una oferta pblica inicial. Sin embargo, a los propsitos de las Secciones 303 A.06 y .12(b), se considerar que una sociedad cotiza en conjuncin con una oferta pblica inicial slo en el caso de que cumpla las condiciones de la Norma 10 A -3(b)(1)(iv)(A) de la Exchange Act, es decir, que la compaa no fuese requerida para que entregase informes a la SEC de acuerdo a la Seccin 13(a) o 15(d) del Exchange Act, y de manera inmediatamente anterior a la fecha efectiva de la declaracin del registro. Las sociedades que se registren por transferencia desde otro mercado, tienen 12 meses desde la fecha de la transferencia para cumplir con cualquiera de los requisitos, en la medida en que no fuese semejante en el mercado en el que ya cotizasen. En la medida en que el otro mercado tuviese un requisito sustancialmente similar, y tambin un perodo de transicin desde la fecha de entrada en vigor de la norma en aquel mercado, y cuyo plazo no hubiese expirado todava, la sociedad dispondr del mismo perodo transitorio del que hubiese podido disponer en aque l otro mercado. Este perodo transitorio para sociedades que se transfieren desde otro mercado, no se aplicar para los requisitos de la Seccin 303 A.06 a no ser que se disponga de un perodo transitorio de acuerdo a la Norma 10 A-3 de la Exchange Act.
3. Referencias al formulario 10-K Hay prescripciones en esta Seccin 303 A que demandan que se realicen comunicaciones por parte de la sociedad a travs del formulario 10-K, en determinadas circunstancias. Si una sociedad sujeta a esta disposicin no es una sociedad que tenga la obligacin de presentar el formulario 10-K, entonces la disposicin se interpretar como que se refiere al formulario de situacin financiera de la empresa que la sociedad tiene que presentar en la SEC. Por ejemplo, para un fondo de inversin cerrado, el formulario apropiado sera el formulario anual N-CSR. Si no se requiere que una sociedad tenga que presentar una declaracin anual o un informe peridico en la SEC, la situacin financiera de la empresa se expresar en el Informe anua l que se demanda en la Seccin 203.01 del Manual de Sociedades Cotizadas del NYSE. Las sociedades cotizadas tienen que tener una mayora de consejeros independientes. Comentario. Los consejos de Direccin eficientes ejercen un juicio independiente al llevar a cabo sus cometidos. Requerir una mayora de consejeros independientes incrementa la capacidad de vigilancia del Consejo y aminora la posibilidad de que surjan conflictos de inters. Para reforzar la definicin de consejero independiente a los efectos de estos criterios: Ningn consejero podr ser calificado de independiente al menos que un Consejo de direccin determine afirmativamente que el consejero no tiene relacin material alguna con la sociedad cotizada (ya sea directamente o como socio, accionista o empleado de una organizacin que tenga una relacin con la sociedad). Las sociedades deben hacer pblicas estas determinaciones. Comentario. No es posible anticipar o prever explcitamente todas las circunstancias que pueden dar la seal de aviso respecto a potenciales conflictos de inters, o que puedan poner de manifiesto la materialidad de la relacin de un consejero con una sociedad cotizada (las referencias a la sociedad incluiran cualquier empresa subsidiaria o matriz en un grupo consolidado con la sociedad). De manera acorde, parece que sera lo mejor que los Consejos que establezcan disposiciones sobre independencia consideren de una manera amplia todos los hechos y circunstancias relevantes. En particular, cuando se valore la materialidad de la relacin de un consejero con la sociedad, el Consejo debera considerar la cuestin no solamente desde el punto de vista del consejero, sino tambin desde la perspectiva de las personas u organizaciones con las que el consejero tenga una relacin. Las relaciones materiales pueden ser comerciales, industriales, bancarias, de consultora, legales, contables, caritativas y familiares, entre otras. Sin embargo, como lo que importa es la independencia de la gestin, la Bolsa de valores no contempla la propiedad de una cantidad incluso significativa de acciones, por s misma, como un hecho que afecte a la independencia. La base para la determinacin por parte del Consejo de que una relacin no es material, debe hacerse pblica en la declaracin anual o, si la sociedad no tiene que presentar una declaracin de este tipo, en el Informe anual de la sociedad en formulario 10-K que presente en la SEC. A este respecto, un consejo puede adoptar y hacer pblicos criterios categricos para ayudar a la determinaci n de la independencia, y puede elaborar un informe general para un consejero que cumpla con estos criterios. Cualquier declaracin de independencia para un consejero que no cumpla estos criterios debe ser explicada de manera particularizada. Una sociedad puede comunicar cualquier criterio que adopte. Despus puede emitir una declaracin general en la que se afirme que los consejeros independientes cumplen los requisitos establecidos por el Consejo, sin detallar los aspectos particulares de las relaciones inmateriales entre los consejeros individuales y la sociedad. En el caso de que un consejero que no entre en los criterios hechos pblicos sea calificado de independiente,
el Consejo tendr que comunicar las razones que hayan llevado a esta calificacin. Este enfoque permite que los inversores dispongan de los medios adecuados para valorar la independencia del Consejo y las declaraciones de independencia, mientras que se evita una excesiva publicidad de las relaciones. Adems, un consejero que sea un empleado, o cuyo familiar inmediato sea un ejecutivo de la sociedad, no es independiente hasta que hayan transcurrido tres aos desde el fin de la relacin laboral. Comentario. El empleo como presidente del Consejo o como consejero delegado interino no descalificar a un consejero para que se le pueda considerar independiente. Un consejero que reciba, o cuyo familiar inmediato reciba, ms de 100.000 dlares al ao en remuneracin directa de la sociedad cotizada, aparte de las dietas de consejero y de comit, o pens in y cualquier otro medio de remuneracin diferida por servicios previos (en la medida en que tal remuneracin no sea debida por un servicio continuado), no se puede calificar como independiente hasta que hayan transcurrido tres aos desde que haya cesado de recibir ms de 100.000 dlares al ao por tal remuneracin. Comentario. La remuneracin recibida por un consejero debido a su servicio previo como presidente del Consejo interino o como consejero delegado no tiene por qu ser considerada como determinante de la independencia de acuerdo a este criterio. La remuneracin recibida por un familiar inmediato en calidad de empleado no ejecutivo de la sociedad cotizada no tienen por qu ser considerada determinante de la independencia de acuerdo a esta disposicin. Un consejero que est asociado con o empleado por, o cuyo familiar inmediato est asociado o empleado en una capacitacin profesional por un auditor externo o interno de la sociedad, actual o previo, no es independiente hasta que hayan transcurrido tres aos desde el fin de la asociacin o del empleo o de la relacin de auditora. Un consejero que est empleado, o cuyo familiar inmediato est empleado, como ejecutivo de otra sociedad donde cualquiera de los actuales ejecutivos de la sociedad cotizada sirvan en el comit sin remuneracin de esa empresa, no es independiente hasta que hayan transcurrido tres aos desde que finalice el servicio o la relacin laboral. Un consejero que sea un ejecutivo o un empleado, o cuyo familiar inmediato sea un ejecutivo de una sociedad que realice pagos, o reciba pagos de la sociedad cotizada en concepto de propiedad o de servicios en una cuanta que en un solo ejercicio fiscal exceda de ms de un milln de dlares, o del 2% de los beneficios consolidados de esa otra sociedad, no es independiente hasta que hayan transcurrido tres aos desde que se haya descendido de ese umbral. Comentario. Al aplicar la prueba de la Seccin 303 A.02 (b)(v), tanto los pagos como los beneficios brutos consolidados que deben ser medidos sern los que se hayan declarado en el ltimo ao fiscal completado. Esta previsin retrospectiva para esta prueba slo se aplica a la relacin financiera entre una sociedad cotizada y el consejero o el familiar inmediato de su empleador inmediato; una empresa cotizada no tiene por qu tomar en consideracin el empleo anterior del consejero o de su familiar inmediato. Las organizaciones de caridad no se considerarn sociedades a los efectos de la Seccin 303 A.02 (b)(v), sin embargo, siempre que una sociedad cotizada desvele en su declaracin anual, o si la sociedad cotizada no tiene obligacin de presentar la declaracin, en el Informe anual de la sociedad en el formulario 10-K registrado en la SEC, cualquier aportacin caritativa realizada por la sociedad cotizada en la que un consejero acte como ejecutivo si, dentro de los tres aos anteriores, las contribuciones en un ao fiscal hayan excedido en ms de un milln dlares, o del 2% de los beneficios brutos consolidados de la organizacin caritativa. Se recuerda a los
consejos de sociedades cotizadas su obligacin de considerar la materialidad de tal relacin de acuerdo a la Seccin 303 A.02(a). Comentario general a la seccin 303 A.02(b). Un familiar inmediato incluye el esposo/a de la persona, padres, hijos, hermanos, suegras y suegros, yernos, cuados y cualquiera (excepto empleados domsticos) que comparta la casa con tal persona. Cuando se apliquen las disposiciones retrospectivas de la Seccin 303 A.02(b), las sociedades cotizadas no tienen que tomar en consideracin personas que ya no son miembros inmediatos de la familia a consecuencia de separacin legal o de divorcio, o aquellas que han muerto o que estn incapacitadas. Adems, las referencias a la sociedad incluira cualquier socio o subsidiaria de un grupo que est consolidado con la sociedad. Regla de transicin. Cada uno de los criterios anteriores contiene una disposicin retrospectiva de tres aos. Para facilitar una transicin ms suave hacia los nuevos criterios de independencia, la Bolsa de valores escalonar las disposiciones retroactivas aplicando solamente un ao de retroaccin durante el primer ao desde la adopcin de estos nuevos criterios. Los tres aos de retroaccin que se prevn en la Seccin 303 A.02(b) comenzarn a aplicarse desde y despus del 4 de noviembre de 2004. Un ejemplo, hasta el 3 de noviembre de 2004, una sociedad tendr slo que contemplar un ao hacia atrs cuando realice las pruebas de remuneracin previstas en la Seccin 303 A.02(b)(ii). Sin embargo, desde el 4 de noviembre de 2004, la sociedad tendr que contemplar los tres aos previstos en la Seccin 303 A.02 (b)(ii). Para dotar a los consejeros no ejecutivos de un papel ms efectivo de control sobre la administracin, los consejeros no ejecutivos de cada sociedad debern reunirse de manera regular en sesiones ejecutivas sin la administracin. Comentario. Para promover la discusin abierta entre los consejeros no-ejecutivos, las sociedades deben establecer un calendario regular de sesiones ejecutivas en las que estos consejeros puedan reunirse sin participacin de los gestores. Consejeros no ejecutivos son todos aquellos que no son ejecutivos de la sociedad (segn se regula este trmino en la Norma 16 a-1(f) del Securities Act de 1933), e incluye a los consejeros que no son independientes por razn de una relacin material, un estatus anterior o una pertenencia familiar, o por cualquier otra razn. El calendario regular de tales reuniones no es slo importante para promover una mejor comunicacin entre los consejeros no ejecutivos, sino tambin para evitar cualquier interferencia negativa por parte de imposiciones derivadas de las convocatorias para sesiones ejecutivas. No es necesario que haya un nico consejero presidiendo en todas las sesiones ejecutivas de los consejeros no ejecutivos. Si se elige a un consejero para que presida estas reuniones, su nombre debe ser desvelado en la declaracin anual de la sociedad o, si la sociedad no tiene la obligacin de presentarla, en el Informe anual de la sociedad a travs del formulario 10-K remitido a la SEC. Tambin puede desvelar la sociedad el procedimiento a travs del cual el consejero que preside es elegido para cada sesin ejecutiva. Por ejemplo, una sociedad puede desear que se produzca una rotacin en la presidencia entre los presidentes de cada uno de los comits de Consejo. Para que las partes interesadas puedan dar traslado de sus intereses a los consejeros no ejecutivos, la sociedad debe hacer pblico un mtodo para que las mismas puedan comunicarse directamente con el presidente consejero o con el conjunto de los consejeros no ejecutivos. Las sociedades pueden, si quieren, utilizar a estos efectos los mismos procedimientos que hayan establecido para cumplir con el requisito de la Norma 10 A-3(b)(3) del Exchange Act, segn se aplica a las sociedades cotizadas a lo largo de la Seccin 303 A.06.
Mientras que esta Seccin 303 A.03 se refiere a las reuniones de los consejeros no ejecutivos, si un grupo incluye consejeros que no son independientes de acuerdo a esta Seccin 303 A, las sociedades cotizadas deberan al menos plantear una sesin ejecutiva en la que solamente participen consejeros independientes. a) Las sociedades cotizadas deben tener un comit de gobierno corporativo compuesto enteramente por consejeros independientes. c) El comit de gobierno corporativo debe tener unos estatutos por escrito en los que se regule: Las responsabilidades y el propsito del comit que, como mnimo, debe: identificar a las personas que pueden estar cualificadas para formar parte del Consejo, en congruencia con los criterios aprobados por el Consejo, y elegir, o recomendar que el Consejo elija los candidatos para la siguiente Junta General de accionistas; desarrollar y recomendar al Consejo que establezca unos principios de gobierno corporativo aplicables a la corporacin; y vigilar la evaluacin del Consejo y de la administracin. Una evolucin anual del rendimiento del comit. Comentario. Un comit de gobierno corporativo es capital para el funcionamiento efectivo del Consejo. El nombramiento de nuevos consejeros y miembros del comit estn entre las ms importantes funciones del Consejo. Dejar esta responsabilidad en las manos de un comit independiente de gobierno corporativo puede mejorar la independencia y la calidad de los candidatos. El comit tambin es responsable de adoptar un papel de liderazgo en el diseo del gobierno corporativo de una corporacin. Si se requiere a una sociedad a causa de un contrato o por cualquier otra causa, para que ceda a terceros la capacidad de nombrar consejeros (por ejemplo, derechos de acciones preferentes para elegir consejeros en caso de ausencia de dividendo, acuerdos entre accionistas y acuerdos de administracin), la seleccin y las candidaturas de tales consejeros no tienen por qu quedar sujetas a un procedimiento de un comit selectivo. Los estatutos del comit de gobierno corporativo y selectivo tendran tambin que regular los siguientes asuntos: las calificaciones para ser miembro del comit; el nombramiento y la separacin de los miembros del comit; la estructura y las operaciones del comit (incluyendo la autoridad para delegar en subcomits), y las comunicaciones del comit al Consejo. Adems, los Estatutos deberan otorgar nicamente al comit de gobierno corporativo la potestad de concluir cualquier investigacin en la empresa para la identificacin de posibles candidatos a consejero, incluyendo la autoridad exclusiva para aprobar las minutas de la campaa de bsqueda. Los Consejos pueden distribuir las responsabilidades del comit de gobierno corporativo entre comits nombrados por ellos mismos, siempre que los comits estn compuestos en su totalidad por consejeros completamente independientes. Un comit de este tipo tendr que tener unos estatutos pblicos. a) Las sociedades cotizadas deben tener un comit de remuneracin compuesto por consejeros independientes en su totalidad. b) El comit de remuneracin debe tener unos Estatutos por escrito en los que se regule: Las responsabilidades y finalidades del comit que, como mnimo, deben tener responsabilidad directa para: Revisar y aprobar los fines y objetivos corporativos relativos a la remuneracin del consejero delegado, evaluar el rendimiento del consejero delegado a la luz de esos fines y objetivos, y, ya sea como comit o de manera conjunta con los dems consejeros independientes (dirigidos por el Consejo), determinar y aprobar el nivel de remuneracin del consejero delegado segn esta evaluacin.
Hacer recomendaciones al Consejo respecto a la remuneracin de los no consejeros delegados, planes de incentivos y remuneracin y basados en stock. Elaborar un informe del comit de remuneracin sobre la remuneracin de la administracin, que se incluir en la declaracin anual de la sociedad, de acuerdo a lo exigido por la SEC, o un Informe anual en el formulario 10-K presentado en la SEC. Una evolucin anual del rendimiento del comit de remuneracin. Comentario. Al determinar el componente incentivos a largo plazo de la remuneracin del consejero delegado, el comit debera considerar el rendimiento de la empresa y el reparto relativo de beneficios a los accionistas, el valor de incentivos similares otorgados a consejeros delegados de sociedades comparables, y los beneficios entregados a los consejeros delegados por la sociedad cotizada en los ltimos aos. Para evitar confusin, hay que hacer notar que el comit de remuneracin puede aprobar gratificaciones (con o sin la ratificacin del Consejo), as como requerir para que se acomode a la legislacin fiscal aplicable [por ej., Norma 162]. Los Estatutos del comit de remuneracin debern regular los siguientes supuestos: las calificaciones para ser miembro del comit, el nombramiento y la separacin del miembro del comit; la estructura y las operaciones del comit (incluyendo la autoridad para delegar en subcomits), y la informacin del comit al Consejo. De manera adicional, si un consultor retribuido tiene que asesorar en la evaluacin de la remuneracin de un consejero, del consejero delegado o del ejecutivo seor, los Estatutos del comit de remuneracin deberan otorgar a ese comit la autoridad en exclusiva para contratar y terminar con la empresa consultora, incluyendo la autoridad exclusiva para aprobar la minuta de la firma y otros trminos de la contratacin. Los Consejos deben distribuir las responsabilidades del comit de remuneracin a los comits de su denominacin propia, siempre que los comits estn compuestos completamente por consejeros independientes. Todos estos comits tendrn unos Estatutos pblicos. Nada de esta disposicin debe ser interpretado en el sentido de que se prohba la discusin de la remuneracin del consejero delegado con el Consejo de manera general, ya que no es el propsito de este criterio impedir la comunicacin entre los miembros del Consejo. Las sociedades cotizadas deben tener un comit auditor que satisfaga los requisitos de la Norma 10 A-3 del Exchange Act. Comentario. La Bolsa de valores aplicar los requisitos de la Norma 10 A -3 de una forma congruente con las disposiciones de la Securities and Exchange Comisin en la publicacin SEC N. 34-47654 (1 de abril de 2003). Sin limitar la generalidad de lo anterior, la Bolsa de valores ofrecer a las sociedades la oportunidad de salvar los defectos, dispuesto en la Norma 10 A-3(a)(3) de la Exchange Act. a) El comit auditor debe tener un mnimo de tres miembros. Comentario. Cada miembro del comit auditor debe tener conocimientos financieros, en la forma en que se interprete la cualificacin por el Consejo de la sociedad en su criterio empresarial, o debe llegar a tener conocimientos financieros en un perodo razonable de tiempo tras su nombramiento para el comit auditor. Adems, al menos un miembro del comit auditor debe tener conocimientos contables o relacionados con la gestin financiera, en la forma en que se interprete la cualificacin por el Consejo de la sociedad en su criterio empresarial. Mientras que la Bolsa de valores no exige que el comit auditor de una sociedad cotizada incluya una persona que satisfaga la definicin de experto financiero para el comit de auditora expuesto en el supuesto 401 (e) del Reglamento S-K, un Consejo puede presumir que una persona tal tiene un conocimiento contable o relacionado con la gestin financiera. Debido al papel y a las responsabilidades exigentes del comit auditor, y el cometido temporal atinente a la pertenencia al comit, cada posible miembro del comit auditor
debera evaluar de manera cuidadosa las demandas existentes al tiempo de aceptar esta importante designacin. De manera adicional, si un miembro del comit auditor forma parte de ms de tres comits auditores de sociedades cotizadas, y la empresa cotizada no limita el nmero de comits auditores en los que los miembros del suyo pueden actuar, entonces en cada caso, el Consejo deber determinar si ese servicio simultneo podra dificultar la capacidad de ese miembro para servir de manera efectiva en el comit auditor de la empresa cotizada, y revelar tal determinacin en la declaracin anual de la sociedad o, si la sociedad no est obligada a presentar una declaracin anual, en el Informe anual del formulario 10-K registrado en la SEC. b) De manera supletoria a cualquier requisito de la Norma 10 A -3(b)(1), todos los miembros del comit auditor deben satisfacer los requisitos de independencia descritos en la Seccin 303 A.02. c) El comit auditor debe tener unos estatutos por escrito en los que se regule: La finalidad del comit que, como mnimo, debe consistir en: Asistir al Consejo en la supervisin: 1) de la integr idad de las declaraciones financieras de la sociedad; 2) el cumplimiento de la sociedad con los requisitos legales y regulatorios; 3) las cualificaciones del auditor independiente y su independencia, y 4) el rendimiento de la funcin interna auditora de la sociedad y la independencia de los auditores. Preparar informe del comit auditor como se requiere por la SEC para que incluya en la declaracin anual de la sociedad. La evaluacin del rendimiento anual del comit auditor. Las obligaciones y las responsabilidades del comit auditor que, como mnimo, deben incluir las establecidas en la Norma 10 A-3(b)(2), (3), (4) y (5) de la Exchange Act, as como, al menos de forma anual, obtener y revisar un Informe del auditor independiente en el que se describa: el control de calidad de los procedimientos internos de la compaa; cualquier cuestin material que se haya puesto de manifiesto en el Informe ms reciente de control de calidad interno, o a travs de un Informe de notables de la empresa, o a travs de cualquier investigacin que se haya llevado a cabo a travs de autoridades gubernamentales o profesionales, en los cinco aos precedentes, en lo que afecte a una o ms auditoras independientes realizadas por la sociedad, y todos los pasos emprendidos para solucionar estas cuestiones; y (para valorar la independencia del auditor) toda relacin entre el auditor independiente y la sociedad. Comentario. Despus de revisar el Informe anterior y la labor independiente del auditor durante el ao, el comit auditor estar en situacin de poder evaluar las calificaciones del auditor, su rendimiento e independencia. Esta evaluacin debera incluir la revisin y evaluacin del socio principal del auditor independiente. Al realizar esta evaluacin, el comit auditor debera tomar en consideracin las opiniones de la administracin y de los auditores internos de la sociedad (o de cualquier personal responsable de la funcin de auditora interna). Adems, para asegurar la rotacin del socio principal auditor de acuerdo a lo prescrito por la ley, el comit auditor debera considerar si, para asegurar la independencia continuada del auditor, debera producirse una rotacin en la firma de auditora misma. El comit auditor debera presentar sus conclusiones respecto al auditor independiente al Consejo en pleno. Discutir las declaraciones financieras anuales auditadas de la sociedad y las declaraciones financieras cuatrimestrales con la administracin y el auditor independiente, incluyendo las declaraciones divulgadas de la sociedad de acuerdo a Anlisis de la situacin financiera y resultados de operaciones y comentario de la gerencia.
c) Discutir las notas de prensa de las ganancias de la empresa, as como la informacin financiera y la gua de ganancias entregada a las agenc ias de rating y a analistas financieros. Comentario. La responsabilidad del comit auditor de discutir las notas sobre ganancias, as como la informacin financiera y la gua de ganancias, se puede hacer de manera general (por ej., discusin sobre los tipos de informacin que tienen que divulgarse y el tipo de presentacin que debe hacerse). El comit auditor no tiene por qu discutir con antelacin cada nota de ganancias o cada supuesto en el que la sociedad tenga que entregar una gua de beneficios. Discutir las polticas relativas a la valoracin del riesgo y su gestin. Comentario. Siendo tarea del consejero delegado y de los ejecutivos senior el valorar y gestionar la exposicin de la sociedad al riesgo, el comit auditor debe discutir las lneas gua y las polticas para dirigir el proceso a travs del que ste se dirige. El comit auditor debera discutir la exposicin a riesgos financieros mayores de la empresa y los pasos que la direccin ha tomado para controlar y hacer su seguimiento. No se requiere que el comit auditor sea el nico rgano responsable de la valoracin del riesgo y su gestin, pero, como se describi anteriormente, el comit debe discutir las polticas y las lneas de actuacin para dirigir el proceso por el cual se asume la gestin y la valoracin del riesgo. Muchas sociedades, en particular sociedades financieras, valoran y gestiona sus riesgos a travs de mecanismos diversos al del comit financiero. Los procedimientos que estas sociedades llevan a cabo deberan ser revisados de una manera general por un comit auditor, pero no tienen por qu ser sustituidos por ste. Llevar a cabo encuentros peridicos con la direccin, con los auditores internos (o cualquier otro personal responsable de la funcin auditora interna) y con los auditores independientes. Comentario El comit auditor debe revisar regularmente junto al auditor independiente cualquier dificultad que ste encuentre al realizar su trabajo de auditora, incluyendo cualquier restriccin que pueda surgir en el alcance de la actividad del auditor independiente o en el acceso a la informacin requerida, o cualquier desavenencia significativa que se haya producido con la direccin. Entre los supuestos que el comit auditor puede querer revisar con el auditor estn: cualquier ajuste contable que se haya anotado o propuesto por el auditor, pero que se haya pasado por alto (como inmaterial o de otro tipo); cualquier comunicacin entre el equipo auditor y la oficina nacional de auditora de empresas sobre cuestiones de auditora o contables presentadas bajo compromiso; y cualquier carta dirigida a la direccin y al control interno1, o que se haya propuesto presentar por la firma auditora a la sociedad. La revisin tambin debera incluir la discusin de las responsabilidades, presupuesto y personal de la funcin auditora interna de la empresa. Dejar claro la poltica de reclutamiento de los empleados y antiguos empleados de los auditores independientes. Comentario. Los empleados o antiguos empleados del auditor independiente son con frecuencia un activo enriquecedor para el gobierno corporativo. La familiaridad de estos sujetos con el negocio y la relacin personal con los empleados pueden constituir cualidades atrayentes para cubrir un puesto clave. Sin embargo, el comit auditor debera establecer polticas de empleo que tomen en consideracin las presiones que puedan existir consciente o subconscientemente sobre los auditores que busquen un trabajo en la sociedad que hayan auditado. Informar regularmente al Consejo de direccin. Comentario. El comit auditor debera revisar con el conjunto del Consejo cualquier asunto que pueda surgir respecto a la integridad y la calidad de las declaraciones financieras de la sociedad, el cumplimiento por parte de la sociedad con los requisitos
legales y regulatorios, el rendimiento y la independencia de los auditores independientes de la sociedad, o el rendimiento de la funcin interna auditora. Comentario general a la Seccin 303 A.07(c). Mientras que la responsabilidad fundamental sobre las declaraciones y divulgaciones financieras de la sociedad recae en la direccin y en el auditor independiente, el comit auditor debe revisar: a) las cuestiones de mayor importancia relativas a los principios contables y a la presentacin de declaraciones financ ieras, incluyendo cualquier cambio significativo en la aplicacin o seleccin de los principios contables, y cualquier asunto importante referente a la adecuacin de los controles internos de la sociedad, y los pasos especiales adoptados por la auditora a la luz de deficiencias materiales de control; b) anlisis elaborados por la direccin y/o por el auditor independiente en el que se informe sobre asuntos financieros significativos y juicios hechos en conexin con la preparacin de las declaraciones financieras; c) el efecto regulatorio y contable de las iniciativas, as como estructuras que queden fuera del balance, en las declaraciones financieras de la compaa, y d) el tipo y presentacin de la informacin que se debe incluir en los comunicados de prensa sobre el estado de prdidas y ganancias (prestando particular atencin al uso de informacin pro forma o ajustada nonGAAP), as como revisar cualquier informacin financiera sobre la gua de ganancias entregada a analistas y a agencias de rating. Toda sociedad cotizada debe tener una funcin de auditora interna. Comentario. Las sociedades cotizadas deben tener una funcin de auditora interna que provea a la direccin y al comit auditor con valoraciones continuadas de los procedimientos de gestin de riesgo de la sociedad, y del sistema de control interno. Una empresa puede escoger entre derivar esta funcin a un tercero proveedor del servicio diferente al auditor independiente. Comentario general a la Seccin 303 A.07. Para evitar cualquier confusin, hay que hacer notar que las funciones del comit auditor especificadas en la Seccin 303 A.07 son la responsabilidad exclusiva del comit auditor y no pueden ser atribuidas a un comit diferente. Reservado. Las sociedades cotizadas deben adoptar y divulgar una gua de gobierno corporativo. Comentario. Ningn conjunto de principios debera ser apropiado para cualquier sociedad, pero algunas reas clave de importancia universal incluyen las calificaciones de los consejeros y sus responsabilidades, las responsabilidades de los comits clave del Consejo, y la remuneracin de los consejeros. Dada la importancia del gobierno corporativo, todos las pginas web de las sociedades cotizadas deben incluir las lneas principales de gobierno corporativo (incluyendo al menos el comit auditor y si fuese de aplicacin, el comit de seleccin y de remuneracin). El Informe anual de cualquier compaa en el formulario 10-K registrado en la SEC debe declarar que la informacin anterior est disponible en el sitio web, y que la informacin est disponible por impreso para todo accionista que lo pida. Al hacer esta informacin disponible pblicamente debera promover un mejor entendimiento del inversor de los procedimientos y de las polticas de la sociedad, as como una adhesin ms consciente a la gerencia y a la direccin. Los siguientes mbitos tienen que ser contemplados en los principios de gobierno corporativo: Criterios de las cualificaciones de los consejeros. Estos criterios deberan, como mnimo, reflejar los requisitos de independencia expuestos en las Secciones 303 A.01 y .02. Las sociedades deben regular otros requisitos sustantivos sobre la cualificacin, incluyendo polticas que limiten el nmero de consejos en los que puede estar presente un consejero, el ma ndato del consejero y su sucesin y jubilacin.
Responsabilidades del consejero. Estas responsabilidades deberan articular de una manera muy clara qu es lo que se espera de un consejero, incluyendo sus tareas bsicas y responsabilidades respecto a la asistencia a las reuniones de Consejo y la revisin anticipada de los asuntos de la reunin. Acceso del consejero a la gestin y, si fuese necesario y apropiado, consejeros independientes. Remuneracin del consejero. Los principios de la remuneracin de los consejeros deberan incluir los puntos generales para determinar la forma y la cuanta de la remuneracin del consejero (y para la revisin de estos puntos, como convenga). El Consejo debera ser consciente de que cuestiones tales como la independencia del consejero deben ser suscitadas cuando los emolumentos y la retribucin excedan a los habituales. Susceptibilidades similares deben suscitarse cuando la sociedad lleve a cabo contribuciones sustanciosas a organizaciones caritativas a las que un consejero est afiliado, o concluya contratos de consultora con (o provea otros formas indirectas de remuneracin) un consejero. El Consejo deber evaluar de una manera crtica cada uno de estos asuntos a la hora de determinar la forma y la cuanta de la remuneracin de un consejero, y la independencia de un consejero. La orientacin del consejero y su educacin continuada. Sucesin en la gerencia. El planeamiento de la sucesin debera incluir polticas y principios para la seleccin del consejero delegado y para la revisin de su rendimiento, as como polticas relativas a su sucesin para el caso de una emergencia o de la jubilacin del consejero delegado. Evaluacin anual del rendimiento del Consejo. El Consejo debera llevar a cabo una autoevaluacin al menos de manera anual, para determinar si su o sus comits estn funcionando de manera efectiva. Las sociedades cotizadas deben adoptar y divulgar un cdigo de conducta empresarial y de tica para consejeros, empleados y oficiales, y hacer pblico de manera inmediata cualquier suspensin del cdigo para consejeros y ejecutivos. Comentario. Ningn cdigo de conducta ni de tica puede reemplazar la conducta reposada de un consejero, ejecutivo o empleado con tica. Sin embargo, un cdigo tal puede ayudar a dar un enfoque al Consejo y a la gerencia en reas de riesgo tico, proveer de lneas gua al personal para ayudarles a reconocer y tratar con cuestiones ticas, dotar de mecanismo para informar sobre una conducta no tica, y ayudar a promover una cultura de la honestidad y de la responsabilidad. Cada cdigo de conducta y tico debe requerir que cualquier suspensin del mismo para consejeros o ejecutivos sea realizada nicamente por el Consejo o por un comit del mismo, y debe ser hecha pblica de manera rpida a los accionistas. Este requisito de la divulgacin debera inhibir de suspensiones casuales y quiz cuestionables, y debera asegurar de que una suspensin vaya acompaada de los controles apropiados diseados para proteger la sociedad. Tambin dara a los accionistas la oportunidad de evaluar la actividad del Consejo a la hora de conceder excepciones. Cada cdigo de conducta empresarial y tico debe contener tambin unos criterios de cumplimiento y procedimientos para facilitar la efectividad del cdigo. Estos criterios deberan asegurar la temprana accin consecuente contra las violaciones del cdigo. Todos los sitios web de las sociedades cotizadas deben incluir su cdigo de conducta empresarial y tico. Las sociedades tienen que declarar en el Informe anual del Formulario 10-K registrado en la SEC la anterior informacin disponible en su sitio web y que la informacin est disponible por impreso para cualquier accionista que la pida. Las sociedades pueden determinar sus propias polticas, pero las sociedades cotizadas deben contemplar los tpicos ms importantes, que deben incluir los siguientes:
Conflictos de inters. Un conflicto de inters tiene lugar cuando el inters individual de un particular interfiere de cualquier modo o incluso parece interferir con los intereses de la corporacin en su conjunto. Una situacin de conflicto puede aparecer cuando un empleado o consejero realiza actos o tiene intereses que pueden dificultar el rendimiento de su compaa de manera objetiva y efectiva. Los conflictos de inters tambin pueden aparecer cuando un empleado, ejecutivo o consejero, o un miembro de su familia, recibe beneficios personales inadecuados, consecuencia de su posicin en la sociedad. Prestamos, garantas de obligaciones de tales personas son de especial inters. La sociedad debera tener una poltica de prohibicin de tales conflictos de inters, en la que se pusiese a disposicin de los empleados, ejecutivos y consejeros la posibilidad para comunicar los posibles conflictos de inters con la empresa. Oportunidades corporativas. Se debera prohibir a los empleados, ejecutivos y consejeros: a) aprovecharse de oportunidades personalmente que se han descubierto a travs de la utilizacin de propiedad corporativa, informacin o por su posicin: b) utilizar propiedad corporativa, informacin o posicin para ganancia personal, y c) hacer competencia a la sociedad. Los consejeros, empleados y ejecutivos deben a la compaa el postergar sus intereses legtimos cuando la oportunidad para as hacerlo aparece. Confidencialidad. Los empleados, ejecutivos y consejeros deberan mantener la confidencialidad de la informacin que se les confe por la sociedad o por sus clientes, salvo cuando la divulgacin est autorizada o sea legalmente obligatoria. La informacin confidencial incluye toda aquella informacin que no sea pblica que pueda ser utilizada por los competidores, o daina para la compaa o sus clientes, si fuese desvelada. Actuacin leal. Todo empleado, ejecutivo o consejero debera esforzarse en tratar de una manera leal con los clientes de la sociedad, proveedores, competidores y empleados. Ninguno debera obtener ventaja de otro a travs de la manipulacin, engao, abuso o informacin privilegiada, desfiguracin de los hechos, o cualquier otra prctica de conducta desleal. Las sociedades pueden redactar sus cdigos de manera que no se alteren sus derechos legales existentes y las obligaciones de las sociedades hacia sus empleados, como acuerdos de empleo discrecionales. Proteccin y utilizacin adecuada de los activos de la empresa. Todos los empleados, ejecutivos y consejeros de la sociedad deberan proteger los activos de la sociedad y asegurar su utilizacin eficiente. Robo, imprudencia y malgasto tienen un impacto directo en el rendimiento de la empresa. Todos los activos de la sociedad deberan ser utilizados para propsitos empresariales legtimos. Cumplimiento de las leyes, disposiciones y reglamentos (incluyendo legislacin sobre informacin privilegiada). La sociedad debera promover el cumplimiento de manera positiva de las leyes, disposiciones y reglamentos, incluyendo la legislacin sobre informacin privilegiada. La informacin privilegiada es no tica e ilegal, y debera ser atacada de manera contundente. Alentar al descubrimiento de cualquier conducta no tica o ilegal. La sociedad debera promover la conducta tica de una manera activa. La sociedad debera alentar a los empleados para que hablen con los supervisores, gerentes o cualquier otro personal adecuado cuando tengan dudas sobre qu hacer ante una determinada situacin. Adems, los empleados deberan informar sobre las transgresiones legales, normativas o reglamentarias o del cdigo de conducta corporativo al personal apropiado. Al alentar a los empleados para que denuncien esas violaciones, la sociedad debe asegurarse de que los empleados conozcan que la sociedad no permitir represalias por informes realizados de buena fe.
11. Los emisores privados extranjeros registrados deben divulgar cualquier diferencia significativa entre sus prcticas de gobierno corporativo y las que siguen los criterios de las cotizadas en el NYSE. Comentario. Los emisores privados extranjeros deben informar a sus inversores estadounidenses de los puntos sustanciales en que sus prcticas nacionales internas difieren de aquellas admitidas para las sociedades domsticas cotizadas en el NYSE. Sin embargo, los emisores privados extranjeros no tienen que presentar un anlisis detallado caso por caso de estas diferencias. Una divulgacin tal sera larga e innecesariamente complicada. Adems, este requisito no conlleva el que las prcticas de gobierno corporativo de un pas sean peores o menos efectivas que las propias. La Bolsa de valores cree que los accionistas estadounidenses deberan ser conscientes de las diferencias significativas respecto al gobierno corporativo de un emisor privado extranjero respecto a las de una sociedad cotizada en Estados Unidos. La Bolsa de valores subraya que lo que se requiere es un sumario breve y general de las diferencias significativas, no un anlisis complejo. Los emisores privados extranjeros pueden realizar esta divulgacin a travs de su sitio web (siempre que est en ingls y que sea accesible desde los Estados Unidos) y/o en su Informe anual distribuido en los Estados Unidos a los accionistas de acuerdo a lo prescrito en las Secciones 103.00 y 203.01 del Manual de Sociedades Cotizadas (de nuevo, en ingls). Si la divulgacin se hace slo a travs del sitio web, el Informe anual deber declarar y explicitar la direccin electrnica en la que se pueda obtener la informacin. a) Todos los CONSEJEROS DELEGADO de una sociedad cotizada deben certificar cada ao en el NYSE que no son conscientes de ninguna violacin por la sociedad de los criterios de gobierno corporativo para las sociedades del NYSE Comentario. La certificacin anual del consejero delegado al NYSE de que, hasta la fecha de la certificacin, no es consciente de violacin alguna por la sociedad de los criterios de gobierno corporativo del NYSE, se centrar en el cumplimiento por parte del consejero delegado y de la administracin de los criterios. Tanto esta certificacin al NYSE, y cualquier certificacin al consejero delegado/CFO requeridas para su registro en el SEC relativas a la calidad de la divulgacin pblica de la sociedad, debe hacerse pblica en el Informe anual de accionistas o, si la sociedad no presenta un Informe anual de este cariz, en el Informe anual de las sociedades en el formulario 10K registrado en la SEC. b) Todo consejero delegado de una sociedad cotizada deber notificar con premura al NYSE, por escrito, siempre que un oficial ejecutivo de una sociedad cotizada descubra un incumplimiento material de las provisiones aplicables de esta seccin 303 A. 13. El NYSE debe dirigir una carta de reprensin pblica a la sociedad cotizada que viole los criterios del NYSE. Comentario. La suspensin de la cotizacin o la expulsin del registro pueden ser perjudiciales para los mismos accionistas que los criterios del NYSE quieren proteger: el NYSE debe utilizar estas medidas de manera juiciosa y minuciosa. Por esta razn es apropiado que el NYSE tenga la capacidad para aplicar una sancin menor que disuada a las sociedades de transgredir los criterios de gobierno corporativo para las sociedades cotizadas. De manera acorde, el NYSE puede emitir una carta de reprensin pblica para cualquier sociedad cotizada, con independencia del tipo de cotizacin y del pas de incorporacin, que establezca la violacin de un criterio del NYSE. Para las sociedades que hayan violado de manera flagrante y repetida los criterios del NYSE, la suspensin y la expulsin del registro se mantiene como penalizaciones de ltimo recurso. Para clarificar, esta sancin menor no est pensada para ser utilizada en el caso de sociedades que queden por debajo del umbral financiero y de criterios de otro tipo que se recogen en el captulo 8 del Manual de
Sociedades Cotizadas o que dejen de cumplir con los criterios del comit auditor establecidos en la Seccin 303 A.06. Los procedimientos y procesos previstos en el captulo 8 gobiernan el trato a las sociedades que queden por debajo de estos criterios.
Asia Principios de Gobierno Corporativo para sociedades cotizadas (Japn)
NDICE I. Prembulo II. Prlogo: el posicionamiento econmico y gerencial del gobierno corporativo III. principios revisados del gobierno corporativo I. Prembulo En el mundo cada vez es mayor el inters por el gobierno corporativo, y se le ha dedicado una mayor atencin. En la mayora de los pases, los escndalos corporativos y los rendimientos deficientes han provocado que las empresas dediquen cada vez mayor importancia a las cuestiones relacionadas con el gobierno corporativo. Como tal, el gobierno corporativo ha sido aceptado a nivel global como algo muy importante, gozando de un gran reconocimiento, de manera que se considera un elemento determinante a la hora de establecer la capacidad competitiva entre las grandes empresas, en la medida en que stas se estn intentando adaptar a la creciente globalizacin. Cada vez se oyen ms voces que demandan un mayor control de las estructuras de gobierno corporativo en las sociedades cotizadas, y los operadores en los mercados financieros han impulsado el cumplimiento cada vez ms importante de prcticas de gobierno corporativo que sean aceptables. Pero los esfuerzos para que convergiesen estas labores desarrolladas en las bolsas de valores alrededor del mundo no han resultado muy eficaces. A la luz de los diferentes enfoques legislativos y procedimentales, la cuestin no es fcil que se someta a una sencilla comparacin. A pesar de todo, se han producido una serie de desarrollos en la cuestin que parecen alentar en esta direccin. Por ejemplo, la Bolsa de Nueva York, en las reglas que se recogen en las Normas de cotizacin Listing Standards, ha propuesto unas lneas de actuacin que tienen cierta pretensin de universalidad. En Europa, la Bolsa de Londres ha establecido una serie de normas en las que se presentan unos parmetros que deben ser respetados por las sociedades admitidas a cotizacin, en lo que hace referencia al gobierno corporativo, de manera que las que no los respeten o se aparten, se ven obligadas a explicar el porqu de tal actuacin, obligndoles a seguir la regla del cumple o explica. Como ya dijimos en nuestro anterior documento sobre los Principios revisados de gobierno corporativo, una sociedad por acciones es una organizacin que persigue los intereses de todos sus accionistas basada en las inversiones y riesgos que comparten. Las sociedades existen para crear valor al llevar a cabo proyectos usando sus recursos de gestin, como son el trabajo y el capital, y representan un sistema que est constituido por los esfuerzos en cooperacin de muchos accionistas. Una buena empresa maximiza los beneficios de sus accionistas creando un valor eficientemente, y en el proceso contribuye a la creacin de una sociedad ms prspera al enriquecer las vidas de sus empleados y mejorando el bienestar de todos aquellos que han contribuido a ello. Un gobierno de la mxima cualidad es esencial para una buena sociedad. El comit de gobierno corporativo (presidido por Tadeo Suzuki), el predecesor del Comit del Japn para el gobierno corporativo, examin el estado del gobierno corporativo en Japn durante dos aos y medio, en mayo de 1998 resumi los resultados de sus discusiones en los Principios de gobierno corporativo. Estos principios presentaron un modelo para sociedades que quisiesen enfrentarse a los desafos que conlleva la
globalizacin. Desde entonces, sin embargo, han tenido lugar una multitud de cambios, incluyendo un mayor entendimiento del gobierno corporativo en Japn, la introduccin de los oficiales ejecutivos para separar las funciones de los consejos corporativos y la administracin diaria, las nuevas tendencias en la revisin del Cdigo de comercio, y un mayor ejercicio del derecho de voto por parte de los inversores institucionales. En resumen, las sociedades japonesas y el medio ambiente en el que operan han sufrido una dramtica transformacin. El Comit para el gobierno corporativo en Japn rene los intereses interdisciplinarios de los estudiosos, periodistas y economistas que desean una reforma del gobierno corporativo. Para mantenerse a la cabeza de estas tendencias, el comit organiz 31 reuniones durante tres aos desde noviembre de 1998 hasta octubre de 2001. El comit revis la primera versin de los Principios al sintetizar estas discusiones, incluyendo el nombramiento de consejeros externos que son profesores de universidades nacionales y ciertas revisiones del Cdigo de comercio. Estos nuevos principios son parte de un movimiento de pensamiento de vanguardia para mejorar la poltica corporativa japonesa y son el resultado de un serio y vigoroso debate entre las vertientes prcticas y la s acadmicas de esta cuestin. Los principios se basan en el entendimiento de que el buen gobierno crear una buena compaa y son el producto de la participacin y cooperacin de miembros que proceden de una mezcolanza de muchas disciplinas, comenzando por el presidente Tetsuo Suzuki, el anterior en su cargo Tadeo Suzuki, as como Hiroyuki Yanai, Takaaki WAkasugi, y Tatsuo Uemura, que compartieron la tarea de redactar estos principios. Es un placer presentar estos principios revisados de gobierno corporativo, base para el desarrollo de un gobierno corporativo saludable en Japn. Yoshihijo Miyauchi Presidente, Comit para el gobierno corporativo en Japn II. Prlogo: El posicionamiento econmico y gerencial del gobierno corporativo 1. Capitalismo y sistema corporativo por acciones En el capitalismo, que se basa en un sistema de titularidad de la propiedad privada, esta ltima se reconoce incluso en los mtodos de produccin de las sociedades, y tambin se reconoce a las sociedades como propietarias. El sistema de propiedad privada es aqul en el que toda la propiedad pertenece a alguien que tiene un derecho de control sobre la misma, pero que tambin tiene la responsabilidad por las consecuencias de ese control. El propietario soporta la responsabilidad respecto a todas las eventualidades que puedan surgir, para lo bueno y para lo malo. Esto se llama riesgo de la propiedad. En el sistema de corporaciones por acciones, los accionistas que aportan el capital y los fondos propios son reconocidos como los propietarios desde un punto de vista econmico, y se les confa el control, es decir, el gobierno, de la sociedad que poseen. El capitalismo es la premisa de una economa libre y en la que la gente tiene la libertad de crear sociedades y acometer con ellas todo tipo de proyectos. Esto crea competencia, y es inherente a las actividades de la sociedad que haya algn riesgo. 2. El papel de las sociedades annimas y los Consejos de Administracin Los accionistas que tienen la responsabilidad de gobernar tienen que determinar primero los objetivos de la sociedad. Despus, se fijan las polticas concretas para alcanzar esas metas, y la sociedad usa sus recursos de gestin para hacerlo realidad. Esto se llama gobierno gestin corporativo. La fuerza conductora que se encuentra tras las economas de los pases capitalistas avanzados son, en general, las grandes corporaciones annimas por acciones, cuya propiedad corresponde a una multitud de accionistas. Bajo este acuerdo donde hay una ingente cantidad de personas con un inters en la propiedad, es esencialmente imposible que los accionistas puedan gestionar directamente la sociedad. Por lo tanto,
en el sistema contemporneo de corporaciones por acciones, los accionistas nombran en Junta General a los consejeros de la empresa, y al Consejo de Administracin se le confa la administracin de la sociedad. El papel de las sesiones de Consejo de Administracin consiste en determinar los objetivos de la sociedad que llevarn al logro de las metas de los accionistas. Bajo este mayorazgo, los proyectos pueden emprenderse y alcanzarse los fines. 3. El Consejo de administracin como un cuerpo de supervisin de la administracin Con base en la considerable experiencia de haber tenido un sistema de corporaciones por acciones durante muchos aos, ahora se considera preferible para alcanzar las metas de la sociedad que el papel de los administradores ejecutivos y el de los consejeros correspondiendo a ambos el control de los recursos de gestin de la sociedad est separado. En otras palabras, el Consejo de Administracin desempea el papel de un rgano de supervisin de la administracin, que se especializa en la determinacin de la direccin que los administradores ejecutivos tienen que tomar, desde el punto de vista de los accionistas, mientras los administradores ejecutivos como cuerpo de gestin se dedican a dirigir el negocio de la sociedad. Este esquema existe porque en esta situacin en la que hay muchos accionistas que estn fuera de la sociedad, y consejeros dentro, sera fcil que los intereses de los accionistas se viesen descuidados. 4. Reglamentos para los accionistas Una sociedad es propiedad econmica de sus accionistas. Incluso cuando los accionistas tienen un sistema de gobierno, no se podrn tolerar prcticas de gestin que ignoren los asuntos econmicos o de eficiencia con respecto al uso de los recursos econmicos de la sociedad. Un conjunto de regulaciones se requiere por parte de los accionistas y la transparencia es de la mxima importancia. Como las acciones estn cotizadas pblicamente en el mercado, es deseable que esta administracin tenga lugar bajo el ojo observador del pblico. Estos tipos de regulaciones son particularmente necesarios para las sociedades annimas a gran escala 5. Consejeros independientes y consejeros externos Incluso asumiendo que los accionistas respeten las regulaciones de la sociedad, si los administradores ejecutivos que controlan los proyectos de manera real no utilizan prcticas de gestin que reflejen estas regulaciones, entonces la sociedad no puede ejercitar su papel respecto a la sociedad. Por lo tanto, tenemos que entender la esencia y el significado del sistema de corporacin por acciones, y reconocer la importancia de los consejeros independientes que pueden tomar decisiones desde el punto de vista del accionista de noble espritu y de profunda introspeccin. Cada vez ms estamos observando este mtodo de gestin en los ejecutivos bajo la supervisin de los consejeros independientes. Los consejeros que queremos que realicen el papel de consejeros independientes son los llamados consejeros externos. 6. Desempeo de obligaciones y responsabilidad Los accionistas entran en una relacin contractual con los administradores ejecutivos, que estn encargados con la gestin de la sociedad, y es a travs de estas obligaciones que la disciplina de los accionistas se impone sobre los administradores ejecutivos. stos, a su vez, tienen la obligacin de probar que estn cumpliendo con los cometidos que se les ha confiado por los accionistas. Esto se denomina responsabilidad. El Consejo de Administracin supervisa a los administradores ejecutivos para confirmar que estn cumpliendo con sus obligaciones. Sin embargo, los consejeros externos a la sociedad no pueden recibir toda la informacin, y por lo tanto no pueden supervisar de manera absoluta a los administradores ejecutivos. Si, por el contrario, se imponen normas ms estrictas sobre administradores ejecutivos para compensar por este hecho, sern privados del grado necesario de libertad y a resultas, pueden surgir ineficiencias en la sociedad.
7. Significado de la remuneracin por incentivos Se supone que, por lo tanto, los administradores ejecutivos deben tener alguna autonoma. En una sociedad prspera y liberal, ms que imponer restricciones sobre los administradores ejecutivos a travs de reglamentos y leyes, es ms efectivo poner en pie un esquema donde los administradores ejecutivos se esfuercen en alcanzar los objetivos de los accionistas. Un ejemplo de tal esquema, en el que los administradores ejecutivos comparten con los accionistas el concepto de riesgo y beneficio, es el sistema de remuneracin basado en el rendimiento. Especficamente, en este sistema, la remuneracin est relacionada con el rendimiento de la sociedad en el largo pla zo y puede incluir opciones sobre las acciones, cuyo valor se mueve junto al de las acciones de la sociedad. Para alcanzar los objetivos de los accionistas en una compaa actual que tenga recursos humanos valiosos, la diligencia y el trabajo duro no slo de los administradores ejecutivos sino de los empleados es esencial. De aqu que un sistema de remuneracin basado en el rendimiento que responda al rendimiento de la sociedad tambin deba adoptarse para los empleados de la sociedad. Este tipo de sistema de remuneracin que responde al rendimiento de la sociedad, es significativo para los accionistas porque ofrece incentivos para motivar los mejores esfuerzos de los administradores ejecutivos y de los empleados, y por lo tanto se refiere a un sistema de incentivos. Aunque se cree que cuanto mayor es un incentivo, mayor es el resultado, si se paga demasiada remuneracin el sistema pierde el mrito respecto de los accionistas. De aqu que la adopcin de un sistema de remuneracin adecuado es de importancia principal desde la perspectiva de los accionistas. 8. La esencia de la supervisin por parte del Consejo de Administracin La naturaleza de la supervisin a travs de un Consejo de Administracin, que tengan consejeros independientes en el centro de sus actividades, es el comienzo de una supervisin apropiada desde el aspecto del cumplimiento de los cometidos que les hayan sido confiados, mientras que la motivacin de los administradores ejecutivos y los empleados con un sistema de remuneracin apropiado sirve para fomentar la independencia. El equilibrio de esta supervisin (desde el punto de los accionistas) con la administracin (la administracin del negocio de la compaa) se llama gobernanza. Los consejeros independientes no realizan ningn negocio relativo a la supervisin ni a la remuneracin. Estos asuntos quedan bajo el cuidado del auditor interno y de las divisiones de recursos humanos. La gobernanza, que constituye el papel primario de un consejero independiente, es el de asegurar la introduccin y el correcto funcionamiento de la auditora interna y de los sistemas de remuneracin. Por esta razn, el papel de la gobernanza puede ser desempeado por consejeros externos, incluso cuando no estn familiarizados con los detalles ntimos de la sociedad o de la industria. En Japn, aunque hay una tendencia marcada hacia la peticin de Consejo Ejecutivo de consejeros externos, este fenmeno constituye, como mucho, una funcin secundaria, y en Japn tanto los administradores como los empleados necesitan que se les recuerde que el papel primario de los consejeros externos es el de la gobernanza. 9. Funcin del Consejo de Administracin - Nombramiento y dimisin de los administradores ejecutivos y gestin del riesgo Otro papel crtico que el Consejo de Administracin tiene que desempear es el del nombramiento y cese de los administradores ejecutivos. El Consejo de Administracin tiene que mantener una especial vigilancia respecto al nombramiento del personal adecuado para el cargo de administradores ejecutivos y sobre los resultados que produzcan. Es importante que la supervisin de stos se realice con una perspectiva a largo plazo, ya que se necesita algn tiempo hasta que los consejeros ejecutivos comiencen a dar resultados. Si se determina, sin embargo, que un administrador
ejecutivo no est capacitado para el puesto, entonces el Consejo de Administracin tendr que despedirle con prontitud. Para emprender estas labores de manera eficiente, es preferible que la autoridad del Consejo de Administracin sobre estas funciones est delegada en comits tales como un comit de supervisin, uno de remuneracin y otro de nombramientos. La gestin del riesgo es tambin otro papel vital del Consejo de Administracin. La gestin del riesgo supone la proteccin contra situaciones que pueden tener consecuencias adversas significativas para los intereses de los accionistas, si tal situacin se suscitase. Se dice que la gestin del riesgo en Japn no est claramente perfilado y que carece de un asidero claro, aunque como mnimo es necesario asegurarse de que los administradores ejecutivos y los empleados en Japn sean conscientes de que la gestin del riesgo debe revisarse desde la perspectiva del control del riesgo para el accionista. 10. Principios de mercado que se predican respecto del sistema corporativo por acciones Hay muchos tipos de accionistas en una sociedad. Cuando se contempla desde una perspectiva diferente, ms que desde el mero pago de incentivos a la diversidad de los accionistas que son necesarios para la sociedad, la gestin de la sociedad a travs de los administradores ejecutivos para alcanzar las metas de los accionistas, tambin significa realizar transacciones que provoquen contribuciones a la sociedad por los accionistas. Dado que esto es as, se puede pensar una sociedad como algo que pertenece a todos. Una empresa no ser capaz de existir hasta que sea capaz de asegurar transacciones con cada uno de los que tienen intereses en la misma. A pesar de esto, la razn por la que se considera como socialmente lcita para los accionistas tener la gobernanza de la compaa es la premisa para que los accionistas lleven a cabo transacciones con todos los que tengan un inters en la misma. Transacciones leales son aquellas que se basan en los principios de mercado, que es tambin un principio crucial para el capitalismo. 11. Significacin de la publicidad Cuando una sociedad realice transacciones con todos aquellos que tengan un inters en la misma, basadas en principios de mercado, y est consiguiendo un beneficio suficiente para sus accionistas (por ej., un beneficio que iguale al riesgo), entonces se puede decir que la sociedad est cumpliendo con sus obligaciones sociales. La publicidad es la puesta a disposicin de informacin para asegurar futuros accionistas y para permitir que la sociedad est cumpliendo con sus obligaciones sociales. Debera hacerse notar, sin embargo, que esta comunicacin debe basarse en la contabilidad y difiere de los informes ex post facto de los resultados para los accionistas llevados a cabo por la administracin ejecutiva. 12. Objetivos de la administracin ejecutiva: creacin de valor para el accionista El objetivo de muchos accionistas de sociedades annimas es el incremento a largo plazo del valor de sus activos a travs de la propiedad de sus acciones. Esto se alcanza a travs del aumento continuo en el valor de la accin, que crea valor para los accionistas de la sociedad. Cuando una corporacin decide hacer una inversin de capital, se espera que los beneficios superen a la inversin inicial, de manera que el precio de la accin debera aumentar con base en esa confianza, si el mercado de acciones funciona de manera efectiva. sta es la creacin de valor para el accionista, o valor de la sociedad. Si, sin embargo, tras la inversin la sociedad no alcanza las expectativas, los inversores lo percibirn como una traicin a su confianza, y el valor de la accin que estuvo en alza disminuir. Para mantener el valor del conjunto de las acciones, los administradores ejecutivos deben estar integrados en los recursos humanos, en los activos y en la
informacin de la sociedad, de manera que beneficios anticipados puedan realizarse. sta es una administracin ejecutiva. 13. Significado de las relaciones con el inversor La creacin de valor para el accionista reposa en el desarrollo continuado de buenas oportunidades de inversin y en seguirlas para realizar beneficios anticipados. La creacin de valor para el accionista es lo que los accionistas han confiado a los administradores ejecutivos, y cuando lo consiguen cumplen con su obligacin respecto al accionista. Dado que el papel de los administradores ejecutivos es el de incrementar el valor de las acciones de la sociedad a travs de la creacin y realizacin de buenas oportunidades de inversin, los administradores ejecutivos deben ser activos para entregar informacin al mercado de valores. En ltima instancia, sin embargo, esta informacin se basa en la previsin de resultados, de manera que si los inversores no confan en los administradores ejecutivos, el valor de la accin no aumentar, con independencia de lo buena que fuese la oportunidad de inversin. Por lo tanto, es algo imperativo para los administradores ejecutivos, de forma regular, esforzarse por comunicarse con los accionistas, i nversores y cualquier otra persona relacionada con el mercado, y esforzarse en crear y mantener una relacin de confianza. Esto se denomina relaciones de inversor. 14. Esencia de la gobernanza corporativa y caractersticas particulares de estos principios En cualquier organizacin, sin limitarse a las sociedades, los administradores ejecutivos deben desempear su papel para alcanzar los objetivos de la organizacin de una manera responsable. La cuestin para aquellos que tienen la propiedad de la organizacin, y que tienen la gobernanza sobre ella, es cul es el mecanismo a travs del que se puede alcanzar la misma. La gobernanza corporativa es un esquema para asegurar que los administradores ejecutivos, que han sido colocados al frente de la sociedad, cumplan sus cometidos. La construccin de una gobernanza corporativa lgica y eficiente es una de las principales responsabilidades de los accionistas. Se piensa que una interaccin, caracterizada por alguna tensin, entre el administrador ejecutivo con el mayor grado de responsabilidad (el consejero delegado) y los consejeros externos que han recibido su mandato de los accionistas, llevar al ejercicio de una buena gobernanza. Sin embargo, cuando se compara con el enorme poder que ostentan los consejeros delegados, todava no hay una conciencia comn del papel de los consejeros externos, de manera que todava su estatus no ha sido establecido, lo que dificulta el aliento de cualquier interaccin. Estos principios ponen un gran nfasis en la supervisin de la funcin de administracin del Consejo de Administracin, para promover una reforma nueva y mutua de los consejeros externos y consejeros delegados. Por esta razn, el enfoque de estos principios se dirige hacia aquellos que estn bajo su supervisin, mientras que a la significacin de la faceta de administracin ejecutiva centrada alrededor de un consejero delegado se le ha concedido una cobertura comparativamente menor. Esto en s mismo prueba que el consejero delegado tiene la mxima responsabilidad en la administracin de la sociedad, que no hemos descrito en detalle, como es evidente. Nos gustara enfatizar de nuevo que estos principios de gobierno corporativo deberan ser puestos en prctica por los consejeros, los administradores ejecutivos y los accionistas. III. Principios revisados del gobierno corporativo 1. Misin y papel del Consejo de Administracin Principio 1. Posicin y propsito del Consejo de Administracin 1. El Consejo de Administracin se sita como un rgano de supervisin de la administracin de la sociedad.
2. El Consejo de Administracin debera supervisar la administracin de la sociedad por el consejero delegado. El papel supervisor del Consejo tiene como premisa el hecho de que las decisiones del equipo gestor cuyo centro es el Consejero Delegado sern evaluadas por el mercado de valores, con la accin como centro. Principio 2. Funcin y poderes del Consejo de Administracin 1. Los asuntos que tienen que ser decididos por el Consejo de administracin deberan limitarse a las cuestiones de supervisin, entre otras a la aprobacin de las decisiones estratgicas de alto nivel, a la propuesta de candidatos a cargos ejecutivos y de direccin, al nombramiento y cese del Consejero Delegado, a la revisin y fijacin de los salarios de la administracin, y al control de la contabilidad y de la auditora. 2. Adems de las cuestiones prescritas por la ley que son de decisin del Consejo, a la luz de su papel como rgano de supervisin, tendr que aprobarse un requisito por el cual el Consejo tenga que dar su aprobacin a determinadas decisiones del Consejero Delegado. Principio 3. Organizacin del Consejo de administracin 1. El nmero de miembros del Consejo de Administracin debera situarse en aquel que permitiese la toma de decisiones significativas, para lograr un proceso de toma de decisiones certero y rpido. 2. El Consejo de Administracin debera englobar a todos los consejeros externos (aquellos que no son empleados y ejecutivos), y consejeros internos (aquellos que son tambin empleados). 3. La mayora del Consejo de Administracin debera comprender a los consejeros externos Anotacin: (Principio 3.3). Tomando en consideracin la situacin del Japn, para los prximos uno o dos aos, debera realizarse un esfuerzo concertado para nombrar a la mitad del Consejo como consejeros externos, y para reconocer que el equilibrio (aproximadamente de la mitad tambin) est en el desempeo de un papel dual entre directivo y ejecutivo. Principio 4. Consejeros externos y su independencia 1. Un consejero externo es aquel que no es ni nunca ha sido un consejero a tiempo completo, ejecutivo o empleado de la sociedad o de su matriz, filiales o asociadas (de manera colectiva, la sociedad, etc.). 2. Un consejero independiente es aquel que puede tomar decisiones de forma completamente independiente de los administradores de la sociedad, etc., y por lo tanto no necesariamente tiene un inters respecto a la sociedad. 3. Si las sociedades llevan a cabo un intercambio de consejeros, debera considerarse que estos consejeros carecen de independencia. Anotacin: (Principio 4.2). Si un consejero independiente cae dentro de las siguientes categoras, no se le debera considerar como consejero independiente. La reeleccin de un consejero no debera tener efecto alguno sobre su estatus de independencia. 1. Una persona que no sea consejero a tiempo completo, ejecutivo o empleado de la sociedad, de su matriz o de sus filiales o asociadas (sociedad, etc.) o un familiar de un consejero o ejecutivo a tiempo comp leto. El criterio para el grado de parentesco del pariente debe dejarse a la discrecin de cada sociedad (tales como padre, abuelo, hijo, nieto o hermano). 2. Una persona que est prestando actualmente un servicio profesional legal, contable, estratgico o de otro tipo a la sociedad, etc. (incluyendo abogados, contables y consultores). 3. Una persona que sea en la actualidad un cliente importante o un socio comercial de la sociedad, etc. (incluyendo ejecutivos de instituciones financieras que caigan dentro
de esta categora). La interpretacin de importante se dejar a la discrecin de cada sociedad. Anotacin: (Principio 4.3). Una situacin de intercambio de directivos es aqulla en la que un consejero (A) de la sociedad A se convierte en un consejero de la sociedad B, y el consejero (B) de la sociedad B se convierte en un consejero de la sociedad A. Principio 5. El papel del principal del Consejo de Administracin 1. El principal del Consejo de Administracin debera, al ser quien preside la Junta, el que supervisa al consejero delegado y a otros ejecutivos, y se responsabiliza de sus obligaciones desde el punto de vista de la buena gobernanza corporativa. 2. Misin y papel de los comits establecidos en el interior del Consejo de Administracin Principio 6. Establecimiento y composicin de los comits 1. El Consejo de Administracin debera establecer un comit de nominacin, un comit de composicin y un comit de auditora dentro del Consejo. El Consejo podr, si fuese necesario, establecer un Consejo de litigacin o cualquier otro comit para un propsito especfico (un comit especial) (de cada uno se har referencia como un comit). 2. Cada comit debera estar formado por tres o ms consejeros. 3. La mayora de los consejeros del comit de no minacin y del comit de remuneracin deberan ser consejeros externos, entre los que debera haber al menos uno que fuese independiente. La mayora de los miembros del comit de auditora deberan ser consejeros independientes. 4. Un consejero externo debera ser nombrado como responsable de cada comit. Principio 7. Papel de cada comit 1. El comit de nominacin debera: Decidir sobre los candidatos a puestos de direccin que renan los criterios de cualificacin predeterminados, proponer la separacin de los consejeros en las Juntas Generales. Proponer el nombramiento, separacin y asuntos similares respecto a ejecutivos. El consejero delegado puede someter peticiones y presentar su opinin al comit de nominacin, o puede asistir a las reuniones del comit para presentar sus peticiones o expresar sus opiniones. 2. El comit de remuneracin debera revisar los programas de remuneracin de los ejecutivos y de la remuneracin de los consejeros y ejecutivos que dependa de unos principios predeterminados. El objetivo de los programas de remuneracin es el de motivar a los consejeros y a los ejecutivos para que trabajen de manera diligente y, por lo tanto, el comit de remuneracin debera revisar de manera respetuosa los planes de incentivos, que deberan ser diseados de una forma razonable y leal. Si el consejero delegado decide adoptar planes de incentivos para los empleados, debera obtener la aprobacin del comit de remuneracin. 3. El comit de auditora debera organizar las funciones de auditora y contabilidad de manera global, valorar las auditoras realizadas por contables oficiales, nombrar y observar el cumplimiento de los contables oficiales, evaluar y hacer mejoras en los procedimientos de auditora y de control, y del control interno de la atmsfera empresarial, y ser responsable de las tareas relacionadas con las mismas. 4. Los comits especiales deberan ser establecidos para capacitar a la sociedad para tratar cuestiones que puedan afectar de manera significativa a los intereses de los accionistas, como las derivadas de pleitos, ofertas de adquisicin y otros asuntos de importancia. 3. Responsabilidad de liderazgo del consejero delegado Principio 8. El papel del consejero delegado
1. El consejero delegado, al observar la ley y los estatutos societarios y al ajustarse a los intereses de aquellos que tengan intereses en la sociedad con base en principios de mercado, debera desempear sus cometidos de forma leal para alcanzar las metas de la administracin de la sociedad. 2. El consejero de la sociedad debera, bajo la supervisin del Consejo de consejeros, disear estrategias de gestin de alto nivel, utilizando un pensamiento creativo, y maximizando el valor de la sociedad a largo plazo. 3. Adems de organizar un equipo de administracin y de lograr los anteriores objetivos, el consejero delegado debera presentar planes respecto a su sucesor al comit de nominacin con carcter anual. 4. El consejero delegado no debera formar parte de los comits de auditora, de remuneracin o de nominacin. 5. El consejero delegado debe responsabilizarse de dar explicaciones al Consejo de Administracin de cada comit. Principio 9. Comit ejecutivo de administracin 1. Debera nombrarse a un comit ejecutivo de administracin bajo la direccin del consejero delegado. 2. El comit ejecutivo de administracin debera asistir al consejero delegado en la direccin de todos los aspectos del negocio de la sociedad. 3. Las sociedades necesitan ser creativas a la hora de establecer la estructura, la autoridad y la responsabilidad del comit ejecutivo de administracin, para facilitar un proceso de toma de decisiones eficiente. 4. Afrontando la litigacin derivada de los accionistas Principio 10. Comit de litigacin 1. El comit de litigacin debera ponderar el entablar un litigio contra consejeros o ejecutivos respecto a quienes la sociedad o los accionistas hayan elevado una queja, para exigirles responsabilidad por su conducta. Al realizar esta ponderacin, el comit debera considerar de manera amplia si puede decirse que la conducta del consejero responde a una actitud para lograr el cumplimiento de una decisin que se haba tomado por la sociedad en su conjunto, si ya se han tomado sanciones apropiadas contra el consejero, y si las peticiones de los accionistas son lcitas. 2. El comit de litigacin puede ser permanente o temporal. 3. La mayora de los miembros del comit de litigacin deberan ser consejeros independientes. Ninguno de los miembros del comit debera tener una relacin de inters con los consejeros y ejecutivos que estn sometidos a un litigio. 5. Asegurar la transparencia y la imparcialidad de la direccin ejecutiva Principio 11. Control interno 1. Adems de asegurar la efectividad de la auditora interna y el control de la sociedad a travs del Consejo de Administracin, de varios comits, de los contables oficiales, y del departamento de auditora de gestin y rganos anejos, el consejero delegado debera establecer un sistema adecuado de gobernanza, que disponga del adecuado control interno. 2. El comit de auditora debera evaluar las polticas del consejero delegado para fortalecer el control y la auditora interna. 3. El consejero delegado debera preparar un Informe anual sobre el estado de la auditora interna y del control, e incluirlo en el Informe empresarial y en el informe de accionistas, y es deseable que el Informe sea auditado por un contable oficial. Principio 12. Publicidad 1. El consejero delegado debera esforzarse en hacer pblica de una manera rpida cualquier informacin que pueda tener influencia sobre el precio de la accin de la sociedad, para asegurar que el precio refleje el valor objetivo, y debera notificar con carcter inmediato a la comisin del mercado de valores o hacer la informacin
pblica a travs de cualquier medio adecuado, cuando tal informacin est disponible. En tales momentos, las medidas deberan ser tomadas de manera que la informacin importante no fuese entregada de forma selectiva a terceros. 2. El consejero delegado debera hacer pblica la informacin de manera regular y siempre que fuese necesario para mostrar a los accionistas, inversores, empleados, clientes y comunidades locales, etc., que el negocio corporativo ha sido eficiente e imparcial. 3. El consejero delegado debera preparar y hacer pblico los protocolos internos de administracin para la comunicacin de informacin importante, y para la prevencin del trfico de informacin privilegiada. 6. Informacin para los accionistas y comunicacin con los inversores Principio 13. Junta General de accionistas 1. La junta general de accionistas es importante porque ofrece una oportunidad a aquellas personas que hayan invertido en las acciones de la sociedad para participar en el proceso de toma de decisiones de la misma hasta un cierto punto, tomar parte en el gobierno corporativo, obtener informacin sobre el estado actual de la sociedad haciendo preguntas a los ejecutivos y recibiendo sus explicaciones, y para evaluar las cualificaciones y las capacidades de los ejecutivos a travs de las preguntas y respuestas. 2. La Junta General de accionistas ofrece la oportunidad a los consejeros y ejecutivos para informar a los accionistas respecto de los logros de la sociedad consecuencia del rendimiento en sus obligaciones respectivas. Las explicaciones de los administradores ejecutivos a los accionistas, sin embargo, no deberan limitarse a los asuntos referidos a las decisiones corporativas, sino que deberan ser globales e incluir todas aquellas cuestiones que puedan considerarse relevantes para los intereses de los accionistas. 3. Si los ejecutivos son incapaces de responder a alguna cuestin de un inversor en la Junta General de accionistas, debera disponerse que una respuesta completa y precisa est disponible en el sitio web dentro de un perodo de tiempo determinado. Principio 14. Relaciones con los inversores 1. Los ejecutivos deberan ser positivos en las reuniones con analistas y otras personas que ofrezcan informacin a inversores y accionistas, siendo deseable que estos analistas y similares transmitan a los inversores y a los accionistas su valoracin de las cualificaciones, capacidades y visin de los ejecutivos. Como esta informacin puede ser encontrada en Internet de manera simultnea, es esencial que se tomen m edidas para evitar que puedan suscitarse desigualdades entre inversores y accionistas.
Bibliografa y otras fuentes consultadas lvarez Valds, M. (2002): Libro Homenaje al profesor Fernando Snchez Calero. Arruada, B. (1997): La calidad de la Auditora. Incentivos privados y regulacin, Marcial Pons. Baums, T. y Kenneth, S. (2003): Taking Shareholder Protection Seriously? Corporate Governance in the United States and Germany, Law Working Paper nm. 17 (ECGI), Nov. 2003. Becht, M. y Boehmer (2001): The Control of Corporate Europe, Oxford University Press. Bianchi, M. y Enriques, L. (2001): Corporate Governance in Italy after de 1998 Reform: What Role for Institucional Investors?, Quaderni Di Finanza. Studi e Richerche N. 43-Gennaio (CONSOB). Burkhart, M. F.; Pannunzi, y Shleifer (2002): Family Firms, Working Paper, CEPR. Cadbury Report (1992): The Financial Aspect of Corporate Governance. Circular 1/2004 de 17 de marzo, de la CNMV sobre el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades annimas cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a negociacin en mercados secundarios oficiales de valores y otros instrumentos de informacin de las sociedades cotizadas. Comisin especial para el estudio de un cdigo tico de los Consejos de administracin de las sociedades (Cdigo Olivencia) (1998). Comisin Europea: Legislacin del mercado interior. Derecho de Sociedades y Gobierno Corporativo. Constitucin Espaola. Constructivist and rationality. Ecological rationality in economics, American Economic Review, junio de 2003. Davies, P. L. y Gower (2003): Principles of Modern Company, Finance Working Paper nm. 07, enero de 2003. European Corporate Governance Institute (ECGI): Why are the levels of control (so) different in German and UK companies? Evidence from initial public offerings. Denis, D. K. y Mc Conell, J. J.: Working Paper nm. 05/2003, enero de 2003 (ECGI). Directiva 2001/107 y 2001/108 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de enero de 2002, modificatorias de las Directivas del Consejo modificatorias de la Directiva 85/611 CEE del Consejo regulador de las OICVM. Directiva 2001/34/EC del Parlamento Europeo y del Consejo, del 28 de mayo de 2001 sobre la admisin de valores a las bolsas de valores oficiales, y sobre la informacin que debe ser publicada sobre dichos valores. Directiva 2002/87/CE, de 16 de diciembre. Directiva 2002/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativa a la supervisin adicional de las entidades de crdito, empresas de seguros y empresas de inversin de un conglomerado financiero, y por la que se modifican las Directivas 73/239/CEE, 79/267/CEE, 92/49/CEE, 92/96/CEE, 93/6/CEE y 93/22/CEE del Consejo. Directiva Cuarta de Derecho de Sociedades. Dyck y Zingales, L. (2002): Private Benefits of Control: An internacional Comparision, Journal of Finance. Faccio y Lang (2002): The Separation of Ownership and Control. An anlisis of Ultimate Ownership in Western European Corporations, Journal of Financial Economics. Fanjul, Conferencia del Grupo Recoletos. Final Report of the committee of wise men on the regulation of European securities markets (Informe Lamfalussy).
Franks, J. R. y Mayer, C. (2001): Ownership and Control in German Corporations, Review of Financial Stud ies, nm. 14. Fundacin de Estudios Financieros (2003): Gua de Principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Inters en las Sociedades Cotizadas, Papeles de la Fundacin, nm. 2. (2004): Buen Gobierno, Transparenc ia y tica en el Sector Pblico, Papeles de la Fundacin, nm. 4. (2004): Estudio sobre la Reforma de los Mercados Financieros Europeos, Papeles de la Fundacin, nm. 5. (2004): Gua de Buenas Prcticas para el Desarrollo de la Junta General de Accionistas de Sociedades Cotizadas, Papeles de la Fundacin, nm. 6. (2004): Observatorio de Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa de las Sociedades Cotizadas del IBEX 35 Espaol, Papeles de la Fundacin, nm. 7. Goergen, M y Rennebog, L. (2003): Why are the levels of control (so) different in German and UK companies? Evidence from initial public offerings, Finance Working Paper nm, 7 (ECGI). Higgs Report (2003): Anlisis del Papel y de la Eficacia de los Consejeros Ejecutivos. Hirschman, A. (1970): Exit, Voice, and Loyalty: Responses to Decline in Firms, Organizations, and States, Harvard University Press. Hopt, K. J., et. al. (eds.) (1998): Comparative Corporate Governance, Oxford Clarendom Press, p. 223 y ss. Hopt, K. J. y Leyens, C. (2004): Law Working Paper, nm. 18 (ECGI). Hutton, W. (1996): The State were in: Why Crisis is in Britain ank Wow Overcome it. Informe Aldama: Informe de la Comisin Especial para el Fomento de la Transparencia y Seguridad en los Mercados y en las Sociedades Cotizadas (2003). Informe Vienot (Pars, 1995 y 1999). International Finance Corporations Global Private Conference (2001). International accounting standards board: art. 2. Jenkinson, T. y Ljunqvist A. P. (2001): The Role of the Hostil Stakes in German Corporate Governance, Journal of Corporate Finance, nm. 7, pp. 397-446. Jensen y Meckling (1976): Theory of the Firm: Managerial Behavoir, Agency Costes and Ownership Structure, Journal of Financial Economics, nm. 3. Jonson, W., Macgee, R., Nagarajan, N., y Newman, H. (1985): An analysis of the Stock Price Reacti Executive Deaths: Implication for the Management Labor Market, Journal of Accounting and Economics, nm. 7. Lamfalussy Report: Final Report of the committee of wise men on the regulation of European securities markets. Laporta, R. y Lpez de Silanes, F. (1999): Benefits of Privatization. Evidence from Mexico, Quarterly Journal of Economics, nm. 114. Laporta, R.; Lpez de Silanes, F.; Schleifer, y Vishny (1998): Law and Finance, Journa l of Political Economy, nm. 106. Ley 26/2003, de 17 de julio por la que se modifican la Ley 24/1988, del 28 de julio, del Mercado de Valores y el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas. Ley 35/2003 de Instituciones de Inversin Colectiva (BOE, 5 de noviembre de 2003). Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (44/2002)1#. Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin Pblica y Procedimiento Administrativo Comn (1992) (LRJPAC). Libro Blanco para la mejora de los Servicios Pblicos (2000). Mc Kinsey Quarterly. Megginson, W. L. y Netter, J. M. (2001): From State to Market: A Survey of Empirical Studies on Privatizations, Journal of Economic Literature, Vol. 39, nm. 2.
Mel, D.: Documento de Investigacin, nm. 327, IESE, Universidad de Navarra. Mel, D. (1996): Cdigos Internacionales de Conducta y Competitividad Global, DI, nm. 314, IESE, Universidad de Navarrra. Nenova, T. (2003): The Value of Corporate Voting Rights and Control: A CrossCountry Anlisis, Journal of Finance and Economics. Novak, M. (1996): The Future of The Corporation, American Enterprise Institute, Washington, D. C. Oakeshott, M. (1975): On Human Conduct, Oxford University Press. Orden ECO/3722/2003 del 26 de diciembre sobre el Informe Anual de Gobierno Corporativo y otros documentos de informacin de las Sociedades Annimas. Organization for Economic and Cooperation Development (OECD): Principles of Corporate Governance. Pankaj, K. J. y Jang-Chul, K.: The Effect of The Sarbanex-Oxley Act. of 2002 on Market Liquidity, Universidad de Memphis y Universidad de North Dakota (EEUU). Peridico econmico espaol Expansin. Real Decreto 432/2003, de 11 de abril, por el que se modifica el Real Decreto 1197/1991, de 26 de julio, sobre rgimen de las OPAS. Recomendacin de la Comisin Europea sobre la independencia del auditor de la Comisin Europea del 16 de mayo de 2002. Recomendacin sometida a consulta de la Comisin Europea del 6 de octubre de 2004 sobre remuneracin de administradores. Recomendaciones de la Comisin Portuguesa del Mercado de Valores y las de la Federacin de Empresas de Blgica (FEDI). Revista de negocios Forbes. Salas, V. (2002): El Gobierno de la Empresa, Servicios de Estudios de La Caixa, p. 39. Sarbanes-Oxley Act del 30 de julio de 2002 y la propuesta de la SEC del 22 de octubre de 2002 sobre transparencia por los artculos 404, 406 y 407 de aquella Ley. Shein, E.: La cultura empresarial y el liderazgo, Plaza y Jans, Barcelona. Shleifer, A. y Vishny, R. (1999): Corporate control about the world, Journa l of Finance, pp. 1131-1150. Safire, W.: On Language, New York Times Magazine, May 5, 1996, pp. 26-27. Williamson, O. (1985): The Economic Institutions of Capitalism, The Free Press, Nueva York. Relacin de direcciones web consultadas y documentos de inters Pgina web de la Fundacin de Estudios Financieros http://www.fef.es/ Gua de Principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Inters en las Sociedades Cotizadas, Papeles de la Fundacin, nm. 2, 2003. Buen Gobie rno, Transparencia y tica en el Sector Pblico, Papeles de la Fundacin, nm. 4, 2004. Gua de Buenas Prcticas para el Desarrollo de la Junta General de Accionistas de Sociedades Cotizadas, Papeles de la Fundacin, nm. 6, 2004. Observatorio de Gobie rno Corporativo y Transparencia Informativa de las Sociedades Cotizadas del IBEX 35 Espaol, Papeles de la Fundacin, nm. 7, 2004. Pgina web de la Comisin Nacional del Mercado de Valores http://www.cnmv.es/ (Legislacin, Jurisprudencia y otras normas. Buen Gobierno Corporativo). Proyecto de Circular __/2005, de __ de _____, de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, sobre el informe anual de Gobierno Corporativo y otra informacin de las
Cajas de Ahorros que emitan valores admitidos a negociacin en Mercados Oficiales de Valores. Comisin Especial para el Estudio de un Cdigo tico de los Consejos de Administracion de las Sociedades (Cdigo Olivencia). Comisin Especial para la Transparencia y Seguridad de los Mercados Financieros y Sociedades Cotizadas (Comisin ALDAMA). ORDEN EHA/3050/2004, de 15 de septiembre, sobre la informacin de las operaciones vinculadas que deben suministrar las sociedades emisoras de valores admitidos a negociacin en mercados secundarios oficiales (Correccin de erratas). CIRCULAR 1/2004, de 17 de marzo, de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, sobre el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades annimas cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a negociacin en mercados secundarios ofic iales de valores, y otros instrumentos de informacin de las sociedades annimas cotizadas. ORDEN ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atencin al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras. RD 302/2004, de 20 de febrero, sobre cuotas participativas de las Cajas de Ahorros. ORDEN ECO/354/2004, de 17 de febrero, sobre el informe anual de gobierno corporativo y otra informacin de las Cajas de Ahorros que emitan valores admitidos a negociacin en Mercados Oficiales de Valores. ORDEN ECO/3722/2003, de 26 de diciembre, sobre el informe anual de gobierno corporativo y otros instrumentos de informacin de las sociedades annimas cotizadas y otras entidades. Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversin Colectiva. Pgina web de la Unin Europea http://europa.eu.int/comm/internal_market/company/ (Company Law & CorporateGovernance) Recomendacin de la Comisin Europea sobre la independencia del auditor de la Comisin Europea del 16 de mayo de 2002. Recomendacin sometida a consulta de la Comisin Europea del 6 de octubre de 2004 sobre remuneracin de administradores. Directiva 2001/107 y 2001/108 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de enero de 2002, modificatorias de las Directivas del Consejo modificatorias de la Directiva 85/611 CEE del Consejo regulador de las OICVM. Directiva 2001/34/EC del Parlamento Europeo y del Consejo, del 28 de mayo de 2001 sobre la admisin de valores a las bolsas de valores oficiales, y sobre la informacin que debe ser publicada sobre dichos valores. Directiva 2002/87/CE, de 16 de diciembre. Directiva 2002/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativa a la supervisin adicional de las entidades de crdito, empresas de seguros y empresas de inversin de un conglomerado financiero, y por la que se modifican las Directivas 73/239/CEE, 79/267/CEE, 92/49/CEE, 92/96/CEE, 93/6/CEE y 93/22/CEE del Consejo. Directiva Cuarta de Derecho de Sociedades. Final Report of the High Level Group of Company Law Experts (Informe Higgs). http://www.europasf.org/lamfalussy.asp Final Report of the Committee of the Wise Men on the Regulation of European Securities Market (Informe Lamfalussy). Pgina web del European Corporate Governance Institute (ecgi) http://www.ecgi.org/ http://www.ecgi. org.wp/
Baums, T. y Kenneth, S. (2003): Taking Shareholder Protection Seriously? Corporate Governance in the United States and Germany, Law Working Paper, nm. 17 (ECGI), noviembre de 2003. Davies, P. L. y Gower (2003): Principles of Modern Company, Finance Working Paper, nm. 07, January 2003, European Corporate Governance Institut (ECGI). Denis, D. K. y Mc Conell, J. J. (2003): International Corporate Governance, Finance Working Paper, nm. 05, enero de 2003, ECGI. Goergen, M. y Rennebog, L. (2003): Why are the levels of control (so) different in German and UK companies? Evidence from initial public offerings, Finance Working Paper, nm. 7, ECGI, enero de 2003. Hopt, K. y Leyens, P. C. (2004): Law Working Paper, nm. 18, enero de 2004. http:// www.ecgi.org/codes/comparative_summaries/ Cdigos e Informes de Gobierno Corporativo de distintos pases. Informe Winter (Sumario de las Recomendaciones y Observaciones). El Cdigo Combinado de Gobierno Corporativo (Reino Unido). El gobierno corporativo de las empresas cotizadas (Francia). El Cdigo Alemn de gobierno corporativo. Cdigo Italiano de gobierno corporativo. Cdigo Holands de Gobierno Corporativo. Cdigo Suizo de Mejores Prcticas para el Gobierno Corporativo. Pgina web del Instituto de Consejeros Administradores http://. www. iconsejeros.com/
ndice general Prlogo 9 Curriculum Aldo Olcese Santonja 11 Agradecimientos 13 Introduccin 15 Primera Parte. El concepto de Gobierno Corporativo 21 I. La Novedad del gobierno corporativo 23 II. El fin de la empresa 26 1. Beneficio contable y riqueza 26 2. El llamado fin social de la empresa y el buen GC 28 3. Responsabilidad social versus responsabilidad corporativa 31 III. El concepto de GC 35 1. Sentido amplio del GC 37 2. Sentido estricto o restringido del GC 42 3. Sentido Institucional del GC 49 4. El buen gobierno corporativo 49 5. A modo de sntesis 55 Segunda Parte. Perspectiva Comparada del Gobierno Corporativo 57 I. Los distintos modelos de gobierno corporativo 59 1. La importancia del Mercado Burstil 60 2. La eficiencia del Mercado de Capitales 60 3. La inversin institucional 60 4. El mercado de control corporativo 61 5. El control y la propiedad de las empresas 61 II. Estados Unidos 63 1. El gobierno de las empresas en Estados Unidos 63 2. La Ley Sarbanes-Oxley 66 III. Reino Unido 70 1. El informe Cadbury 70 2. El Cdigo Combinado 83 IV. El modelo alemn 86 1. El papel del Consejo de Supervisin 86 2. La independencia del Consejo 87 3. La co-determinacin 88 4. Los controles internos 89 V. Modelo anglosajn versus Modelo alemn 90 1. Algunas conclusiones 91 VI. Las ltimas reformas en Francia e Italia 93 1. Francia 93 2. Italia 94 VII. Algunas conclusiones provisionales sobre los distintos modelos de GC 95 VIII. La Unin Europea (UE) 96 1. El estatuto de la Sociedad Annima Europea (SE) 96 2. El informe Winter 97 3. Los cdigos de gobierno corporativo en los Estados miembro de la UE 106 IX. Los principios de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE) 110 1. Los derechos de los accionistas 111 2. Tratamiento equitativo de los accionistas 112
3. La funcin de los grupos de inters social en el gobierno de las 112 4. Comunicacin y transparencia informativa 113 5. La responsabilidad del Consejo 113 X. El gobierno corporativo en Amrica Latina 114 1. Contexto del White Paper sobre gobierno corporativo en Amrica Latina 114 2. Las prioridades de la reforma 116 3. Las recomendaciones del White Paper 118 XI. La importancia de los inversores institucionales 124 Tercera Parte: El Gobierno Corporativo en Espaa 127 I. Comisin Especial para el Estudio de un Cdigo tico de los Consejos de Administracin de las Sociedades (Cdigo Olivencia) (26 de febrero de 1998)129 1. Misin del Consejo de Administracin 130 2. El ncleo de facultades indelegables 130 3. Creacin de valor para el accionista 131 4. Composicin del Consejo 131 5. Clases de consejeros y equilibrio del Consejo 132 6. El tamao del Consejo 133 7. Estructura del Consejo de Administracin 133 8. El presidente del Consejo 133 9. La Secretara del Consejo 134 10. Las Vocalas del Consejo 134 11. La Comisin Ejecutiva 135 12. La Comisin de Expertos 136 13. Funcionamiento del Consejo de Administracin 136 14. Preparacin de las sesiones 137 15. Desarrollo de las sesiones 138 16. Las actas del Consejo 138 17. Evaluacin del funcionamiento 138 18. Designacin y cese de consejeros 139 19. Designacin de los consejeros independientes 139 20. Programa de orientacin de nuevos consejeros 140 21. Reeleccin de consejeros 140 22. Cese de los consejeros 141 23. Las virtudes del Cdigo Olivencia 141 II. Informe de la Comisin Especial para el Fomento de la Transparencia y Seguridad en los Mercados y en las Sociedades Cotizadas (Informe Aldama) (8 de enero de 2003) 142 1. Las exigencias de informacin 143 III. Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas (Ley de Transparencia) 145 1. Los deberes de informacin y transparencia 146 2. El reglamento de la Junta General de Accionistas y del Consejo de Administracin 147 3. Los deberes de los administradores 147 IV. Ley 35/2003 de Instituciones de Inversin Colectiva (BOE, 5 de noviembre de 2003) 150 V. Observatorio de Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa de las Sociedades Cotizadas del IBEX 35 Espaol de la Fundacin Estudios Financieros 152 sociedades
1. La elevada concentracin de la propiedad 153 2. Composicin y estructura de los Consejos. La importancia de los consejeros independientes 154 3. La remuneracin del Consejo de Administracin 155 4. La escasa proteccin de los accionistas minoritarios 156 5. El Reglamento de la Junta General de Accionistas 157 6. Blindajes 157 7. La transparencia158 8. Conclusiones 160 VI. Los principios de Buen Gobierno Corporativo del Instituto de Consejeros-Administradores 161 1. Cdigo de Buenas Prcticas para los consejeros y el Consejo 161 VII. El Proyecto de Cdigo Unificado de Buen Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa de la Fundacin de Estudios Financieros 162 VIII. El gobierno corporativo en las Cajas de Ahorros 163 1. Comentarios a la Circular de la CNMV sobre el Informe de gobierno corporativo de las Cajas de Ahorro 165 2. mbito de aplicacin de la Circular: Cajas emisoras de valores negociables 165 3. Carcter de la informacin. Responsabilidad 166 4. Operaciones de crdito, aval o garanta 166 5. Operaciones vinculadas e intragrupo 166 6. Remuneraciones 167 7. Informacin en la pgina web 167 IX. El buen gobierno en la empresa familiar 167 Cuarta Parte: Buen Gobierno y Transparencia en el Sector Pblico 171 I. Necesidad de un cdigo de tica y buen gobierno de la Funcin Pblica 173 1. Consideraciones generales 173 2. Experiencia comparada 176 3. El problema de la captacin de los funcionarios pblicos 183 4. El Estatuto del Funcionario Pblico en Espaa 183 5. El Cdigo de Buen Gobierno del Gobierno de Espaa 184 II. La Reforma del Estado. Las ltimas reforma pendientes 184 1. Estructura administrativa y remuneracin en el sector pblico 186 III. tica y buen gobierno en las empresas pblicas 188 1. Algunas consideraciones previas 188 2. Tipos de empresas pblicas 189 3. La tica de los directivos de empresas pblicas y privadas 190 4. Los conflictos de inters 191 5. Adaptacin de ciertas prcticas de buen gobierno y transparencia del sector privado al sector pblico 192 6. La calidad como nueva dimensin tica en las empresas pblicas 196 IV. La tica y el buen gobierno en los entes reguladores y supervisores 198 1. La independencia de los entes reguladores y supervisores 199 2. Algunas ventajas y desventajas de los entes reguladores 200 3. Las recomendaciones de la British Regulation Task Force 201
V. Algunas conclusiones sobre el buen gobierno en el sector pblico 202 Quinta Parte: Reflexiones finales y tendencias 205 I. Sntesis de las ideas de este trabajo 207 II. Hacia un nuevo modelo de gobierno corporativo 212 1. La primera generacin del GC: la propiedad y el control de la empresa 213 2. La segunda generacin del GC: el sistema legal y la proteccin de los accionistas minoritarios 219 3. Hacia la tercera generacin del GC: la autorregulacin Apndice: Los escndalos corporativos 225 I. El caso Enron 239 1. Las lecciones del caso Enron 241 2. Estructura del Consejo de Administracin 245 3. La comisin de auditora 246 4. Los conflictos de inters 247 5. Opciones sobre acciones (stock options) 247 II. El caso World.Com 253 1. Las deficiencias del gobierno corporativo 256 2. Las prcticas de buen gobierno 258 3. El funcionamiento del Consejo 259 4. La regulacin 260 5. La importancia del buen gobierno corporativo y la formacin tica 260 6. Las reformas necesarias 261 7. Breve comentario final 261 III. El caso Global Crossing 265 IV. El caso Vivendi 265 V. El caso Parmalat 267 VI. Los casos Eurotnel y EuroDisney: la rebelin de los accionistas 270 1. El caso Eurotnel 275 2. El caso Disney 275 VII. Buscando las causas de los escndalos corporativos 276 1. La responsabilidad de los consejeros 279 2. Los abusos en provecho propio 282 3. En bsqueda de soluciones a los escndalos corporativos 283 4. El marco legal287 5. Blindajes 288 VIII. Resumen y conclusiones de los escndalos corporativos 289 1. La crisis del modelo capitalista liberal 289 2. El fracaso del Corporate Governance internacional 290 3. Hacia un nuevo modelo de buen gobierno societario 292 4. El capitalismo del futuro 295 Anexo documental 297 Espaa 299 Comisin Especial para el Estudio de un Cdigo tico de los Consejos de Administracin de las Sociedades (Cdigo Olivencia) (26 de febrero de 1998) 299 Informe de la Comisin Especial para el Fomento de la Transparencia y Seguridad en los Mercados y en las Sociedades Cotizadas Informe Aldama (8 de enero de 2003) 347 Gua de Principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Inters de la Fundacin de Estudios Financieros 391
Gua de Buenas Prcticas para el Desarrollo de la Junta General de Accionistas de Sociedades Cotizadas 415 Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades annimas cotizadas 471 Orden Eco/37/2003, de 26 de diciembre, sobre el informe anual de gobierno corporativo y otros instrumentos de informacin de las sociedades annimas cotizadas (BOE, de 8 de enero de 2004) 487 Circular CNMV 1/2004, de 17 de marzo, sobre el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades annimas cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a cotizacin en mercados oficiales de valores y otros instrumentos de informacin de las sociedades annimas cotizadas (BOE, de 29 de marzo de 2004) 497 Observatorio de Gobierno Corporativo de las Grandes Sociedades Cotizadas en el Mercado de Valores espaol (Ibex 35), 2003 505 Cdigo de Buenas Prcticas para los Consejeros y el Consejo del IC-A 565 Cdigo Unificado de Buen Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa de la Fundacin de Estudios Financieros 585 Circular 2/2005, de 21 de abril, de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, sobre el Informe Anual de Gobierno Corporativo y otra informacin de las Cajas de Ahorros que emitan valores admitidos a negociacin en Mercados Oficiales de Valores 611 Acuerdo por el que se aprueba el Cdigo de Buen Gobierno de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administracin General del Estado 639 Proyecto de Ley de regulacin de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administracin General del Estado 645 Administraciones Pblicas. Aprobado un Programa de actuaciones para el Buen Gobierno 663 Buen Gobierno en la empresa familiar 699 Otros pases europeos 705 Informe Winter (Sumario de las Recomendaciones y Observaciones) 705 El Cdigo Combinado de Gobierno Corporativo (Reino Unido) 745 El gobierno corporativo de las empresas cotizadas (Francia) 819 El Cdigo Alemn de Gobierno Corporativo 845 Cdigo Italiano de Gobierno Corporativo 861 Cdigo Holands de Gobierno Corporativo 883 Cdigo Suizo de Mejores Prcticas para el Gobierno Corporativo 955 Directiva SWX de la Bolsa suiza sobre la informacin relativa al gobierno corporativo 971 Recomendacin de la Comisin respecto al fomento de un rgimen adecuado de remuneracin para los consejeros de las sociedades cotizadas 987 Recomendacin de la Comisi n sobre el papel de los consejeros no ejecutivos o de Supervisin y sobre los comits (de supervisin) del Consejo de Administracin 999 Promocin de un rgimen adecuado respecto a los derechos de los accionistas. Documento de consulta de los Servicios de la Direccin General Mercado Interior 1021 Estados Unidos 1025 Ley Sarbanes-Oxley de 2002. (Artculos referidos al gobierno corporativo) 1025 Normas de Gobierno Corporativo de la New York Stock Exchange 1039 Asia 1061 Principios de Gobierno Corporativo para sociedades cotizadas (Japn) 1061
Bibliografa y otras fuentes consultadas 1079 Relacin de direcciones web consultadas y documentos de inters 1083

Aldo Olcese - Teoria y Practica Del Buen Gobierno Coorporativo

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Aldo Olcese - Teoria y Practica Del Buen Gobierno Coorporativo

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

TEORA Y PRCTICA DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO ALDO OLCESE SANTONJA TEORA Y PRCTICA DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO

A mis hijos Borja y Aldo, futuros economistas, quizs hombres de empresa.

Aldo Olcese Santonja

Otra informacin de inters

Comisin de Inversiones NIF Nombre

comisionado o participada adscrita o participada operacin Condiciones

(miles de Inversin o de la estratgicos euros) desinversin operacin entidad

inversin o desinversin CIF

Nmero de cuotas directas

Buen Gobierno en la Empresa Familiar*

Otros pases europeos Informe Winter (Sumario de las Recomendaciones y Observaciones)

Cdigo Italiano de gobierno corporativo

Cdigo Suizo de Mejores Prcticas para el Gobierno Corporativo

5.3. 5.4. 5.5. 5.6. 5.7. ejecutivo 6.

Asia Principios de Gobierno Corporativo para sociedades cotizadas (Japn)

You might also like