Lex 11

AO XI 2013-I
11
Revista Lex N 11
REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA
Universidad Alas Peruanas Rector: Dr. Fidel Ramrez Prado, Ph.D. Av. San Felipe N 1109, Jess Mara, Lima-Per Website: www.uap.edu.pe Facultad de Derecho y Ciencia Poltica Decano: Dr. Ricardo Alfredo Daz Bazn, Ph.D. Paseo de la Repblica N 1773, La Victoria, Lima-Per Email: r_daz@uap.edu.pe Fondo Editorial Director: Omar Aramayo Cordero Paseo de la Repblica 1773-La Victoria, Lima, Per Telfono 4721398 / 4721401 Email: o_aramayo@uap.edu.pe Coordinacin de edicin: Ana Castillo Canani Correccin y cuidado de la edicin: Vctor Rojas Traduccin del castellano al ingls: Magali Cama Diseo y diagramacin: Flor Ziga Preprensa: Ediciones e Impresiones Andina E.I.R.L. Ilustraciones: pintor peruano Gerardo Chvez (1937) Lex Revista de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica Ao XI N11- 2013-I Periodicidad semestral Director de la revista Lex Dr. Ricardo Alfredo Daz Bazn, Ph.D. Consejo editorial Pascual Asencio Torres Catedrtico de la UAP Julia Pita Chvez Catedrtica de la UAP Krpskaya Ugarte Boluarte Catedrtica de la UAP Marco Antonio Huamn Sialer, Catedrtico de la UAP Sara Yns Tello Cabello Catedrtica de la UAP Roberto MacLean Consejero del Ministerio de Relaciones Exteriores Javier Alva Orlandini Constitucionalista-Consultor Vctor Cubas Villanueva Fiscal Superior-Ministerio Pblico
Fernando Mario Mndez Universidad Carlos III de Madrid, Espaa Erli Aparecida Camargo Fundacin Instituto Nereu Ramos-Finer Centro Sul-Brasileiro de Pesquisa, Extenso e Ps-Graduao Censupeg Richard Eddy Cardozo D. Catedrtico de la Universidad Pblica Gabriel Ren Moreno (UAGRM) de Santa Cruz de la Sierra -Bolivia Karl Heinz Gsell Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia de Baviera Equipo de Apoyo Martha Paola Bayona Goicochea Meliza Cusma Bazn Paola Yllatopa Martel Julio Acua Nava Julisa Romero Gallo La revista Lex es una publicacin peridica semestral de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Alas Peruanas. Su objetivo primordial es promover la investigacin cientfica en el mbito del Derecho en sus diferentes vertientes, de modo que pueda servir como fuente de consulta para investigadores, docentes y estudiantes de la especialidad. Lex es una revista arbitrada por pares externos y por miembros del Consejo Editorial. Revista indizada en Latindex Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional: 2002-3063 ISSN: 1991-1734 Edicin: 700 ejemplares Esta revista es arbitrada por el sistema de pares externos. Impreso en los Talleres Grficos de la Universidad Alas Peruanas. Los Gorriones 264, Chorrillos. La Revista LEX es una publicacin de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Alas Peruanas. El contenido de la misma puede ser reproducido, reconociendo debidamente la fuente. Las ideas, expresiones, afirmaciones son de exclusiva responsabilidad de los autores. Se solicita canje / We requist echange / Nous demandons I echange / Pede se permuta / Wir bitten um austaunsh von publikationen/ contactos email: a_castillo26@hotmail.com y m_bayona@uap.edu.pe Tarifa de suscripcin en la ltima pgina de la revista.
La procesin de la papa. (1995)
DR. FIDEL RAMREZ PRADO, PH. D.

RECTOR
DR. SCAR LAGRAVRE VON MASSENBACH, PH. D. VicerrectOr acadMicO dr. jorge lazo arrasco VicerrectOr de iNVeStiGaciN Y pOStGradO dr. carlos hinojosa uchofen, ph. d. SecretariO GeNeral
dr. MANUEL CORONADO AGUILAR VicerrectOr ADMINISTRATIVO MG. BERNARDO FERNNDEZ VELSQUEZ VicerrectOr DE PLANEAMIENTO Y ECONOMA
DR. RICARDO DAZ BAZN, PH. D.

DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA
DR. JUAN G. TRELLES YENQUE

DECANO DE LA FACULTAD DE MEDICINA HUMANA Y CIENCIAS DE LA SALUD
MG. HUGO E. VILADEGUT BUSH

DECANO DE LA FACULTAD DE CIENCIAS DE LA COMUNICACIN, EDUCACIN Y HUMANIDADES
DR. OSWALDO VSQUEZ CERNA, PH. D.

DECANO DE LA FACULTAD DE CIENCIAS EMPRESARIALES
DR. SCAR VENERO MATTO

DECANO DE LA FACULTAD DE CIENCIAS AGROPECUARIAS
DR. SCAR LAGRAVRE VON MASSENBACH, PH. D.

DECANO DE LA FACULTAD DE INGENIERAS Y ARQUITECTURA
Carrusel. (2012)
CONTENIDO
Palabras del Rector ......................................................................................................... Editorial ........................................................................................................................ DerechO iNterNaciONal de lOS derechOS huMaNOS Derechos humanos, violencia urbana e inseguridad en las calles desde un enfoque de gnero Krpskaya Ugarte Boluarte .......................................................................................... La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y prohibicin de beneficios Mirtha Elena Medina Seminario y Csar Augusto Vsquez Arana ................................. La nueva dimensin del Estado democrtico participativo y el ejercicio de las potestades pblicas en general y de la potestad reglamentaria en especial Manuel Enrique Jimnez Meza (Costa Rica) ................................................................ DerechO CIVIL Precisiones en torno a la prescripcin extintiva y a la caducidad Fernando Vidal Ramrez ............................................................................................... Las cenicientas del Derecho Civil y las Acciones Reales Jos Antonio Silva Vallejo ........................................................................................... El Contrato de Seguro en el Per. Comentarios a la Ley N 29946 Rolando Torres Gamero .............................................................................................. DerechO COMERCIAL El ttulo de crdito hipotecario negociable Sara Yns Tello Cabello ................................................................................................ DERECHO DE FAMILIA Las licencias para los trabajadores con responsabilidades familiares: hacia la consolidacin de la igualdad de las parejas Jos A. Guevara B. (Mxico) ....................................................................................... 11 13
15 47
65
117 129 145
167
189
DERECHO PENAL El vnculo entre la conducta negligente y la lesin al bien jurdico en el hecho imprudente no es una cuestin de imputacin objetiva, sino de un juicio conforme al principio de razn suficiente Karl Heinz Gsell (Alemania) ...................................................................................... 209 Legalidad versus tipos penales abiertos en el Cdigo Penal cubano Liuver Camilo Momblanc (Cuba) ................................................................................ 237 DERECHO GENTICO El Derecho gentico. tica en la investigacin biomdica y la dignidad de la persona humana Luisa Escobar Delgado ................................................................................................. 267 DERECHO Y CULTURA Libres e independientes: Por la voluntad de los pueblos, por la justicia que Dios defiende (1821- 2012)
(Y por el agua que no has de beber, a partir de ahora... al emprender la imposible conquista de lo obvio)
Roberto MacLean U. ................................................................................................... 309 DERECHO Y CIENCIAS AFINES Las etnias amaznicas del departamento de Cusco Alfredo Ugarte Vega Centeno ..................................................................................... 351 Evolucin legal y pedaggica de los sistemas acadmicos de la Universidad Peruana desde el siglo XX hasta el ao 2012 Manuel Zevallos Vera .................................................................................................. 399 Normas editoriales 413
PALABRAS DEL RECTOR
Lex a estas alturas, tiene esencia y por supuesto su razn de ser. La esencia est demostrada en las ideas y pensamientos de quienes las vuelcan fehacientemente en cada edicin; y la razn de ser son los lectores, que, habituados a su aparicin, la buscan con el propsito de encaminar sus intereses intelectuales o evitar que los mismos se diluyan en la unilateralidad del saber parcial. La tecnologa ha avanzado ya hasta niveles exorbitantes, y el conocimiento se reproduce vertiginosamente. Lo que hoy es una verdad cientfica, maana puede convertirse en una falacia. Nuevas concepciones jurdicas, teoras o planteamientos surgen con inusitado mpetu, cada da. Quien se desentiende de este avance, quien se ubica al margen del desenvolvimiento conceptual, pierde el tren de la historia. Los que aportan sus colaboraciones sistmicas y sistemticas y los que satisfacen su curiosidad mediante la lectura se conviertan en una simbiosis coherente e indivisible, y es, en ltima instancia, el binomio que le otorga sentido fehaciente a la vigencia de Lex. A la multiplicacin de los conocimientos y a la progresin geomtrica del Derecho y sus implicancias, se agrega un tercer elemento que igualmente sacude las estructuras curriculares; me refiero al nmero de jvenes que cada cierto lapso pugnan por ocupar un asiento en las aulas de la facultades de Derecho. En los once nmeros publicados, Lex ha hecho suya una concepcin que no se contagia del complejo acadmico, ni intenta convertirse en la panacea jurdica. Su empeo se cifra en el anhelo de mantenerse como un buen legajo de lecturas para una ancestral realidad. El Derecho avanza, la realidad humana se revierte cada da, la legislacin corre lenta y la humanidad se agita; en tal virtud, comentarios, opiniones y planteamientos novedosos merecen una atencin preferencial, y Lex est dispuesta a abrirles sus pginas en procura de brindar un aporte valioso y necesario. En este nmero, como en los anteriores, la agenda es indita y novedosa, y los planteamien-
legar a la undcima edicin de Lex constituye una persistencia que solo se puede sustentar bajo el concepto de que este vocero, esencialmente jurdico, tiene conciencia de s mismo y constituye adems una brillante opcin cultural.
tos estimulantes. Destacan, verbigracia, conceptos sobre los derechos humanos, en apreciacin congruente con el Derecho Penal Internacional. As, los trabajos de los doctores Krpskaya Ugarte Boluarte, Mirtha Elena Medina Seminario y Csar Augusto Vsquez Arana constituyen valiosos puntos de vista en el campo de la investigacin jurdica. Por otro lado, aparecen en esta edicin tambin importantes contribuciones al Derecho Constitucional, Civil, Familiar y Gentico, toda vez que ilustran conceptualmente la galera cognoscitiva de estas reas, al mismo tiempo que sus diversas apreciaciones resultan plausibles por la ndole de su contenido. Todos los autores reseados resultan maestros del pensamiento, porque ellos, a travs de sus argumentos, hacen pensar y dilucidar ideas que permiten el esclarecimiento de los diversos temas tratados o expuestos, sobre todo si consideramos la actual necesidad de despejar cuanta incgnita surja, para alcanzar una justicia que no resulte genuflexa ni entreguista. Una vez ms saludamos y agradecemos, en principio, a nuestros colaboradores, porque con su inters y pujanza otorgan calidad intelectual a Lex, y los comprometemos para que continen con el mismo entusiasmo que demostraron desde su primera aparicin, difundiendo ideas, ideales y mensajes de aliento y verdad; pero igualmente saludamos a los lectores, que con su preferencia han comprometido nuestra permanente gratitud.
DR. FIdEL RAMREZ PRAdO, PH.D. Rector
EDITORIAL
a presente edicin de la revista Lex tiene una significancia importante para todos aquellos que de una manera o de otra participamos en su elaboracin, toda vez que inaugura nuestra condicin de revista indizada en el mbito de las publicaciones acadmicas vinculadas al Derecho. Esto significa que a partir de ahora Lex forma parte del catlogo oficial de uno de los ms importantes sistemas de informacin sobre revistas de investigacin cientfica, tcnico-profesionales y de divulgacin cientfica y cultural que se editan en los pases de Amrica Latina, el Caribe, Espaa y Portugal, como es Latindex (ndice Latinoamericano de Publicaciones Cientficas Seriadas), institucin que, creada en Mxico, es actualmente una eficiente red de cooperacin regional. Sin embargo, lo anterior no significa que vayamos a menguar nuestros esfuerzos por mejorar permanentemente la calidad de los artculos publicados ni por convocar a los intelectuales del Derecho ms reconocidos de nuestro pas y el extranjero; al contrario, pues, de lo que se trata ahora es, diramos emulando una frase que describe uno de los objetivos de Latindex, de reforzar y elevar la calidad y el impacto de nuestra revista. Y eso solo lo lograremos con ms y mejor trabajo. Este es tal vez el momento propicio para hacer llegar unas palabras de reconocimiento a todas aquellas personas articulistas, profesores y personal administrativo que, nmero a nmero, hacen posible que nuestra revista llegue a los cientos de lectores interesados en los diversos temas que tienen que ver tanto con la teora del Derecho como con su aplicacin concreta en la administracin de justicia. No desconocemos que de su redoblado esfuerzo y permanente entrega depende el futuro de Lex, una publicacin de nuestra Universidad, y en particular de nuestra Facultad de Derecho y Ciencia Poltica, que ya se ha ganado un lugar en el mbito acadmico e intelectual de nuestro pas. En lo que concierne al contenido del presente nmero de nuestra publicacin, los artculos incluidos, como ya es costumbre, abarcan diferentes aspectos del Derecho, y han sido abordados por especialistas en sus respectivas reas, por lo que resultarn de sumo inters para quienes se decidan a consultarlos.
No podemos dejar de mencionar, ya en un plano decididamente esttico o artstico, el hecho de que en esta ocasin nuestra revista se vea engalanada con la presencia de numerosas pinturas del consagrado pintor trujillano Gerardo Chvez, quien generosamente autoriz la inclusin de las mismas en las pginas de Lex, hecho que valoramos y agradecemos inmensamente.
DR. RICARdO DAZ BAZN, PH.D. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica
DeReCHos HUManos, ViolenCia URBana e inseGURidad en las Calles, desde Un enFoQUe de GneRo
Derechos humanos, violencia urbana e inseguridad en las calles, desde un enfoque de gnero Human Rights, Urban Violence and Insecurity in the Streets, from a Gender Perspective
Krpskaya Ugarte Boluarte*
* Abogada UNSAAC. Magster por la Universidad Carlos III de Madrid, con mencin en Derechos Fundamentales. Con DEA Doctorado en Derechos Fundamentales en el rea de Derecho Internacional Pblico, por la Universidad Carlos III de Madrid, Espaa. Egresada de la Maestra en Derecho con mencin en Poltica Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Trabaja en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en la Procuradura Pblica Especializada Supranacional (responsable de la carpeta de ejecucin de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros). Profesora de maestra en el rea de Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la Universidad Global Educatis (Suiza) y Universidad Alas Peruanas (Per). Profesora de pregrado de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Alas Peruanas. Correo de contacto: krupskayaub@hotmail.com.
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Lex
15
LEX FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA
Prsence du pass. (1990)
16
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
RESUMEN Este artculo aborda la violencia urbana e inseguridad en las calles. Desde un enfoque de gnero, nos aproximamos a tocar la pobreza como una causa de ensaamiento urbano contra mujeres; es decir, las mujeres no tienen un espacio donde no corran riesgo. Estas situaciones nos llevan a mirar la violencia contra las mujeres desde experiencias como las ocurridas en Ciudad de Jurez, en Chihuahua, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos sancion al Estado Mexicano; estas violencias urbanas ocurridas nos llevan a ver los efectos y el impacto que generan estos sucesos en la vida de las mujeres, y cmo estas podran verse beneficiadas con polticas de seguridad en las calles, en las ciudades. Se busca erradicar la violencia contra mujeres desde un enfoque de los derechos humanos de las mujeres, sumado al rol de las instituciones pblicas para erradicar esos patrones de violencia. Son estos temas los que proponemos a manera de reflexin. Palabras clave: derechos humanos, violencia contra mujeres en las calles, polticas de seguridad, erradicacin de la violencia, pobreza, prevencin y represin. ABSTRACT This article deals with urban violence and insecurity in the streets. From a gender perspective, we approach talking about poverty as a cause of urban brutality against women, i.e. women do not have a space where they do not run a risk. These situations lead us to look violence against women from experiences such as occurred in Ciudad Juarez in Chihuahua, where the InterAmerican Court of Human Rights sanctioned the Mexican State; these urban violence occurred over there, lead us to see the effects and impact that these events in women lives, and how could they benefit from security policies in the streets, in cities. It seeks to eradicate violence against women from the perspective of human rights of women, in addition to the role of public institutions to eradicate these patterns of violence. These issues are a proposal in a way of reflection. Key words: human rights, violence against women in the streets, security policies, eradication of violence, poverty, prevention and repression.
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
17
18
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
INTRODUCCIN En la actualidad, la violencia hacia las mujeres es uno de los problemas sociales ms graves de urgente atencin mundial, regional y nacional. Entendemos que los Estados tienen la obligacin de garantizar a las mujeres una vida libre deviolencias, brindando espacios y posibilidades para el ejercicio de sus derechos conplena ciudadana. Celia Amors1 manifiesta que la violencia contra las mujeres sigue siendo un instrumento y medio coercitivo estructural del pacto poltico patriarcal entre hombres, para monopolizar el poder. En estos tiempos, las mujeres debemos de abrir nuevos espacios para ejercer nuestras libertades, junto a los roles masculinos, sin diferencias y con identidades claras. Debemos de pasar del discurso a la accin. Todava no se logra nuestra inclusin igualitaria, democrticay equitativa al interior del Estado. En este contexto de dominio, pactado, silenciado y naturalizado por el patriarcado existente, las mujeres, desde cualquier espacio pblico y/o privado, debemos replantear nuestras estrategias y tcticas para poner en agenda los derechos humanos de las mujeres y que estos se conviertan en una realidad; eso por un lado, y por otro, no se puede negar el gran avance en la proteccin y promocin del Derecho internacional de los derechos humanos de las mujeres, Derecho internacional positivo. Como seala Marcela Lagarde,2 somos protagonista y herederas de esos y otros esfuerzos, y la agenda latinoamericana es el crisol de todas las olas del feminismo.Por ende, es necesario seguir construyendo alianzas y estrategias para lograr ese pacto poltico con equidad y bienestar para
Filsofa y terica del feminismo, es una de las pensadoras feministas ms importantes de la actualidad abanderando el llamado feminismo de la igualdad. Imparte su ctedra en la Universidad Complutense de Madrid. Hasta 1993 dirigi elInstituto de Investigaciones Feministas. Su libroHacia una crtica de la razn patriarcalconstituye un nuevo enfoque desde la perspectiva de gnero de la filosofa, poniendo de manifiesto los sesgos androcntricos y reivindica una revisin crtica por parte de las mujeres de la misma. Del legado filosfico reivindica los valores de la Ilustracin: libertad, autonoma, igualdad, lucha de la razn contra el prejuicio, como elementos que posibilitaran la aparicin del pensamiento feminista. 2 LAGARDE, Marcela. Violencia de Gnero y Paz Social unida por la vida y la libertad de las mujeres. Texto publicado en 10 Aos de Historia. Hilando Redes, asociacin Seminario Mujer Latinoamericana Mujer Andaluza, Huelva, 2005. ISBN 84-689-5145-5.
1
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
19
las mujeres. Para volvernos intocables (si cabe el trmino), es necesario preservar y priorizar en la agenda poltica la agenda feminista por los derechos humanos de las mujeres. Amrica Latina y el mundo experimentan una subcultura de violencia. Esta afirmacin, en palabras de Zaffaroni, es un recuento de cadveres.3 Es duro afirmar esto, cuando a la par se trabaja a nivel de los sistemas de proteccin y promocin de los derechos humanos en fortalecer una cultura en derechos humanos en el mundo. Entonces podramos preguntarnos qu son los derechos humanos frente a la existencia de estos sucesos de crueldad contra las mujeres?, por qu existe la violencia social, la violencia en el hogar, en las calles, o violencia desde el Estado?, etc. Es decir, las violencias, porque permanecen ah sin que sean reprimidas, porque seguimos expectantes frente a esa violencia que se comete contra las mujeres, por ejemplo los crmenes por odio contra mujeres, o las violencias contra los nios y nias. Entonces, qu hacer frente a esta ola de hechos de homicidios y feminicidios en las calles y en las casas?, qu hacer?, solo polticas de prevencin o polticas de represin, o una poltica mixta donde actuemos todos?, una poltica mixta de represin y prevencin que permita el trabajo de manera conjunta? Si solo nos dedicamos a reprimir sin educar, a prevenir sin estrategia, de manera desarticulada, entonces la sociedad jams cambiar sus estereotipos, prejuicios y conductas mal aprendidas. Me arriesgo a sealar que el Estado peruano, en sus ltimos 25 aos, no tuvo un diseo y/o polticas pblicas en prevencin y/o represin en casos especficos (violencia contra las mujeres) que respondan de manera articulada a esa lacra. No existen investigaciones previas, como dice Zaffaroni. He observado tendencias relativas y sin mucho compromiso a nivel de las instituciones del Estado (una que otra campaa anual desarticulada). En el Per, la seguridad pblica es un tema descuidado desde el Estado, desde la sociedad civil, y podemos observar, dentro de sus limitaciones, que se asume la inseguridad como una problemtica natural de cada grupo y/o sector. Por ejemplo: rondas campesinas (en respuesta a los grupos terroristas en el ande), juntas vecinales (en sectores urbanos marginales que no pueden asumir el pago de la seguridad privada), y a nivel de la clase media las empresas de seguridad que resguardan las urbanizaciones; en esta lgica, las calles se encuentran enrejadas, pero esto tampoco implica mxima seguridad, y caben otras preguntas: dnde est la presencia del Estado?, cmo se manifiesta y cules son los resultados, como sociedad tenemos algn rol que cumplir? Una de las medidas sera contar con un observatorio de gnero que agrupe las cifras del sector justicia, que haga un trabajo articulado por regiones, departamentos, provincias y
3
Video preparado por el Profesor Zaffaroni para el Curso Virtual de Postgrado Violencia urbana e inseguridad. Un enfoque de gnero. CEUR. ONU Mujeres, edicin 2011.
20
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
distritos, que vigile estas incidencias y poder contar con respuestas inmediatas. La idea no es manejar solo cifras y/o estadsticas, sino que nos permitan estudiar las causas de la violencia por zonas, aspectos culturales y otros; luchar contra las causas de la impunidad en estos casos por regiones, y que esta informacin logre vincular a las instituciones pblicas afines como la polica, fiscala, Poder Judicial y otros (tener un mapa de la violencia contra la mujer). Si partimos de la premisa de que sin Justicia no hay verdad, y sin verdad estos hechos seguirn sucediendo, el observar la labor del sector justicia eliminar prcticas repetidas amparadas en la impunidad, la prescripcin y otras instituciones que desde la legalidad apaan la sancin. Este modelo mixto de represin + prevencin no debe ser visto desde la ptica rgida de represin por represin, que afecte derechos civiles, no. La idea es que el Estado asuma la seguridad ciudadana como un deber estatal. Ahora en el Per estamos observando un inters claro desde el Ejecutivo por promover la labor del Consejo de Seguridad Ciudadana. Esperemos que esta obra se traduzca en cifras, en polticas de prevencin y represin. Por esta razn, de manera simultnea debemos educar a la sociedad, empoderar a nuestros nios, a sus padres, hacer un trabajo en conjunto (Estado Sociedad), pero este proceso requiere del impulso de todos. I. La pobreza como una causa de la violencia urbana contra mujeres Para Rod Burguess, el crecimiento de la pobreza y la consecuente desigualdad son determinantes del delito y la violencia, es decir, para l, este modelo (neoliberal global) ha ejercido influencias en las fuerzas polticas, culturales, sociales y econmicas en las estructuras de nuestras naciones baadas e inundadas por este oleaje disque salvador (como nico modelo, hablamos de la globalizacin). Este modelo, en palabras de Burguess, ha generado cambios en los patrones culturales de las sociedades, y se ha asociado el incremento de la violencia a este modelo. Remarca Burguess4 que hemos sido testigos de cmo este proceso agresivo ha generado grandes desigualdades dentro de nuestros pases (Amrica Latina), lo que nos permite observar en mayor y menor escala el incremento de la pobreza, y esa circunstancia se ha experimentado tambin en el Per (Costa, Sierra y Selva). Seala que en este proceso se ha producido un desarrollo sin inclusin social que ha beneficiado a esa lite que Burgess llama el 1% o 10%, de la gran mayora de la poblacin. En el Per podramos hablar de la poblacin andino-amaznica, que se ha visto afectada, y es esta pobreza la que la lleva a las urbes (Lima y otras capitales de departamento que concentran el desarrollo) para buscar esa ilusin de desarrollo familiar, generando grandes quiebres culturales, siendo vctimas de ra4
Rod Burgues. Globalizacin y violencia. Texto adaptado para el Curso Virtual de Postgrado Violencia Urbana e Inseguridad. Un enfoque de gnero. CEUR. ONU Mujeres, edicin 2011. Extracto de la Conferencia dictada por el Dr. Rod Burguess sobre Globalizacin y Violencia, y grabada para este curso virtual en el ao 2009. El texto completo en ingls puede consultarse.
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
21
cismos, exclusiones, y en muchos casos de falta de oportunidad laboral. Entonces aqu resulta irnico entender la tesis del neoliberalismo que sostiene, en las reflexiones de Burguess, que si existe movilidad socioeconmica, las desigualdades son poco importantes. Esta falta de integracin social, por parte de este modelo, ha hecho perder los valores y principios que nos deben mover como sociedad, como vecinos, como familia. Permitiendo esta inaccin en un debilitamiento del Estado y sus estructuras, este modelo ha cambiado el concepto de familia nuclear, y por ende, la sociedad se ha debilitado como una estructura fundamental en el concepto Nacin, que buscamos ser. Es posible entender en el tiempo la necesidad de gozar de una sociedad donde los derechos humanos no sean declarativos, sino sean de uso prctico; si tenemos un Estado que no cumple sus roles primarios de proteger y velar por su poblacin, generando condiciones de trabajo, salud, educacin, entre otros, que se pretende?, qu pasar con los nios, nias, mujeres, ancianos y la poblacin joven y adulta masculina que consume la informacin de la prensa globalizada, inmersos en la pobreza y sin posibilidades de acceso a nada?, estamos destinados a tener poblaciones adormecidas, sin accin, con miedo, sin recursos, sin cultura? Se requiere, pues, mayor presencia del Estado. II. Urbanismo de riesgo y violencia urbana. Una breve lectura a Ciudad de Jurez en Chihuahua, Mxico Cuando se plantea que el urbanismo es de riesgo para la ciudad entera, por encontrar cualidades en un espacio exiguo e impedir que ellas sean compartidas por todos, quiero empezar con esta expresin que usa Raquel Rolnik,5 y llevar todo lo que engloba Exclusin Territorial y violencia en el caso Ciudad Jurez, en Chihuahua, Mxico, y el impacto de esta en Amrica Latina y en especial en el Per (Ley de Feminicidio). Lo que suceda en Ciudad Jurez era de conocimiento de toda la comunidad internacional (las violencias sistemticas contra las mujeres, y de otro lado la inaccin, la falta de prevencin por parte del Estado), y origin que la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictara, el 16 de noviembre de 2009, la sentencia caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. El caso trata sobre la desaparicin y ulterior muerte de tres mujeres jvenes, cuyos cuerpos fueron encontrados en un campo algodonero de Ciudad Jurez el da 6 de noviembre de 2001. La caracterstica general en estas tres muertes es que estas mujeres son pobres, desaparecen en la noche y viven en las periferias. Aqu se cumple lo que dice Raquel Rolnik: las diferencias sociales y econmicas marcan el funcionamiento de las ciudades en los das y sus noches. Este urbanismo de las periferias es peligroso y riesgoso (son desolados, no hay luz, son campos abiertos, no hay transporte adecuado, etc.). No hay seguridad ni en
5
Raquel Rolnik es una arquitecta y planificadora urbana con ms de 30 aos de experiencia en planificacin urbana y administracin del territorio.Relatora especial ONU sobre derecho a la vivienda.
22
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
la casa ni en las calles. Y en este caso podemos encontrar el nexo entre el urbanismo en riesgo y la violencia urbana. El Caso es clave por el contexto de violencia contra las mujeres en Ciudad Jurez, pues no existen datos claros sobre la cifra exacta de homicidios de mujeres en Ciudad Jurez desde el ao 1993. Un claro ejemplo es que el ao 2001 por lo menos 264 mujeres han sido asesinadas y 379 hasta el 2005. En ciudad Jurez existen altos ndices de criminalidad, existe un movimiento econmico imperante por ser zona de frontera, y aqu se han presentado tendencias demogrficas marcadas por zonas pobres y ricas. Esta urbanizacin precaria y pobre muestra una clara exclusin territorial, y por ende los individuos (mujeres en su gran mayora) son sobreexpuestos a las violencias y el conflicto. Lo que demuestra que el Estado mexicano no vio la necesidad de establecer polticas de planeamiento urbano. No hubo una disposicin de las autoridades para tener el ejemplo de Diadema (Estado de Sao Paulo /Brasil). Este es un caso particular del que hablaremos en otra oportunidad. Sumado a los hechos, aqu lo alarmante es la impunidad de los asesinatos de mujeres en Ciudad Jurez. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte) indic que la ineficiencia e indiferencia por parte de las autoridades estatales en relacin con la investigacin de dichos crmenes parecen haber permitido que se haya perpetuado la violencia contra la mujer, siendo los homicidios que presentan caractersticas de violencia sexual los que presentan mayores niveles de impunidad.6 La Corte, para analizar el deber de prevencin, diferenci entre dos momentos: (1) antes de la desaparicin de las vctimas7 y (2) antes de la localizacin de sus cuerpos sin vida (prr. 280-281).8 Respecto del segundo momento, la Corte hizo la siguiente precisin: el Estado tena conocimiento de que exista un riesgo real e inmediato de que las vctimas fueran agredidas sexualmente y asesinadas (aqu falto tambin un pronunciamiento de la Corte para ordenar al Estado mexicano implemente polticas pblicas para evitar el urbanismo de riesgo que en su gran mayora afecta a mujeres que se desplazan por las noches, sea por trabajo, diversin y otras, para cerrar de esta manera los crculos de riesgo y la violencia imperante contra las mujeres en Ciudad Jurez).9 Y por qu no pensar en un modelo similar en nuestro pas, como una tarea pendiente y urgente.
Una de las consecuencias de la impunidad de este tipo de delitos es el mensaje que se enva a la sociedad de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que promueve su perpetuacin y la aceptacin social del fenmeno, y genera un sentimiento de desconfianza de las mujeres en el sistema de administracin de justicia (prr. 400). 7 El Estado tena conocimiento de una situacin de riesgo para las mujeres en Ciudad Jurez, aunque no haba sido establecido que tena conocimiento de un riesgo real e inmediato para las tres vctimas. 8 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, de fecha 16 de noviembre de 2009. 9 La debida diligencia frente a las denuncias de la desaparicin de las tres vctimas se convierte en una obligacin de carcter estricto, que aunque obligacin de medio, al ser ms estricta, exige la realizacin exhaustiva de actividades de bsqueda, que incluyan al menos la actuacin pronta e inmediata de las autoridades desde las primeras horas de presentada la denuncia, entre otras (prr. 283).
6
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
23
Est sentencia es ejemplificadora, pues el Estado mexicano no demostr haber adoptado las medidas razonables o haber actuado con la debida diligencia, al no haber actuado inmediatamente. En este sentido, la Corte determin que el Estado haba violado el derecho contemplado en el artculo 19 de la Convencin Americana en relacin con las obligaciones contenidas en los artculos 1.1 y 2 de dicho tratado, en perjuicio de las tres vctimas. Ciudad Jurez se convirti en el foco de atencin de la comunidad nacional mexicana y la comunidad internacional debido a la situacin particular. Recibi una crtica por la violencia ejercida contra las mujeres, imperante desde 1993, y en especial por la deficiente respuesta del Estado ante estos crmenes. A la fecha, revisando la Resolucin de Supervisin emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, vemos que existen puntos de vital importancia que siguen pendientes de cumplimiento. Esta sentencia obliga a la sociedad civil latinoamericana a usarla y exigirla para que se aborde esta problemtica de manera estructural desde todos los enfoques, especialmente el tema del urbanismo de riesgo. III. Las violencias contra las mujeres 1. Los efectos que generan las violencias contra las mujeres en las ciudades
Fernando Carrin10 seala que los efectos que genera la violencia en las ciudades son: i) la reduccin del tiempo de la ciudad, horarios prohibidos donde no se garantiza seguridad; ii) la reduccin de los espacios: espacios pblicos que antes eran concebidos de convivencia e integralidad, ahora son espacios conflictivos y peligrosos; iii) el uso de suelos que por lo general no tienen en cuenta la seguridad, la ubicacin de los bancos, comercio, se convierten en lugares donde se pueden cometer hechos delictivos; iv) un sentimiento de foraneizacin, que nos hace sentir como extranjeros y extranjeras en nuestra propia ciudad, y aumenta nuestro sentimiento de inseguridad. Este anlisis busca diferenciar estos efectos y distinguir cules tienen ms impacto en la vida de las mujeres en la ciudad y por qu. Para Fernando Carrin tienen ms impacto: a. La reduccin de la ciudad (las horas para las mujeres se nos acortan en las noches), y b. La reduccin de los espacios (el surgimiento de la agorafobia, la fobia al espacio pblico). Esta respuesta est ntegramente ligada al caso de Ciudad Jurez, donde la noche y los
10
Coordinador del Programa de Estudios de la Ciudad de FLACSO, sede Ecuador; Presidente de la Organizacin Latinoamericana y del Caribe de Centros Histricos (OLACCHI); Concejal del Distrito Metropolitano de Quito y Editorialista del diario Hoy. Realiz estudios de arquitectura en la Universidad Central del Ecuador y de maestra en Desarrollo Urbano Regional en el Colegio de Mxico. Sus reas de especializacin son los centros histricos, la seguridad ciudadana, las polticas urbanas, el desarrollo local, estudios sobre ftbol, el desarrollo urbano y las polticas de planificacin.
24
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
espacios pblicos nocturnos no brindan garantas. El Estado mexicano no tuvo un plan de seguridad nocturno que frenara el riesgo y peligro [de las violencias] contra las Mujeres en Ciudad Jurez. Por eso, las mujeres en sus diversas actividades buscan sus mecanismos de proteccin (rondas, grupos de vigilancia), y las madres van recoger a los hijos que llegan a dormir a esta especia de ciudades dormitorios. Entonces, cmo identificar las distinciones en trminos de clase, edad, etnia y otras variables relevantes en trminos de medir la violencia contra las mujeres. Aqu se puede ver estas variables (clase, edad, etnia y otras), en las grandes ciudades (Lima por ejemplo), que en estos ltimos aos ha sido sobrepoblada, y ha generado un crecimiento urbanstico desordenado en zonas populares, creadas a las mrgenes del sur, norte, oeste de la ciudad de Lima que tiene una poblacin andino-amaznica importante, con una econmica deprimida. Lima Metropolitana es la ciudad ms grande del Per, tiene 7 millones de habitantes distribuidos en 49 distritos, en una superficie 3 300 km2, el 51 % de la poblacin es femenina. La poblacin econmicamente activa alcanza el 38 % de la poblacin total, de la cual solo el 35 % es femenina. En 1996, el 50,4 % de la PEA urbana estaba adecuadamente empleada, la tasa de subempleo era de 42, 6% y la tasa de desocupacin fue del 7,6 %. Lima es la regin econmica ms importante del Per, pues concentra el 45 % del producto bruto interno y el 55% del ingreso nacional, pese a que solo tiene el 29 % de la poblacin nacional. Es adems la regin con mayor crecimiento econmico en los ltimos cuatro aos. Esta concentracin econmica genera dos problemas: por un lado, es un polo de atraccin para migrantes del resto del pas, lo que hace que la poblacin crezca a una tasa mayor al 3 % al ao, y por otro, existe una concentracin del ingreso y una desigualdad distributiva, con niveles de pobreza agudos, que constituye un problema social y de desarrollo. Como fruto del dinamismo econmico de Lima, esta es una ciudad donde confluyen todas las sangres, es decir, que acoge a provincianos de distintos orgenes regionales, tnicos y a extranjeros de diferentes pases; en consecuencia, en Lima coexiste una diversidad de culturas y grupos sociales relativamente segmentados que configuran una sociedad urbana en proceso de integracin social.11 (Las cursivas son nuestras.) Entonces, desde esta descripcin, podemos preguntarnos: de qu poblacin estamos hablando?, cmo influye para estas poblaciones la reduccin del tiempo?, cmo se acorta sus espacios en beneficio de las mujeres?, a qu horas vuelven a sus hogares despus de la jornada? Estas circunstancias las convierten en potenciales vctimas. Estas preguntas nos pueden
11
Efran Gonzales de Olarte, Pilar Gavilano Llosa. Pobreza y violencia domstica contra la mujer en Lima Metropolitana. Documento de Trabajo N 94. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 1997.
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
25
ayudar a entender la agorafobia, que, segn Jordi Borja,12 es cuando las mujeres para sentirse protegidas deben estar en sus casas antes de las 10 pm. Y claro, esto implica otro anlisis, otras interrogantes, otras preguntas, y qu pasa con los hijos de esas mujeres que se extravan de viaje en viaje?, quin los cuida?, a qu se exponen? y cul es el rol del Estado? Parece que ahora esto no es importante para nuestras autoridades, no estamos cuidando la salud emocional y psicolgica de nuestros nios y nias, qu futuro tendr la institucin de la familia? 2. Las formas de violencia hacia las mujeres que se manifiestan en las ciudades Patricia Morey13 distingue varios tipos de violencia contra las mujeres, como la fsica, psquica, sexual, en relacin con los derechos humanos (explotacin, exclusin, injusticia, falta de satisfaccin de necesidades bsicas, no recibir educacin, no tener recursos suficientes para subsistir, la sociedad no les permite desarrollarse como sujetos autnomos), y estos entendidos dentro de una dimensin de anlisis segn el nivel de ocurrencia, manifestaciones, origen, localizacin, es decir, quines la ejercen, sus motivaciones, sus consecuencias, factores que las potencian, etc. Ahora, todas estas violencias, miradas desde los diferentes estadios que se describen a nivel global, regional, nacional, metropolitano, barrial y domstico, sumadas a los factores coadyuvantes en la violencia, como la corrupcin poltica y el machismo, convierten la violencia contra la mujer en un problema social de escala mundial. Aqu debemos reafirmar lo dicho antes: es necesario empoderar a las mujeres, sacarlas de ese estereotipo femenino, construido socialmente en el miedo frente al machismo dominante. Estas violencias contra las mujeres, en palabras de Patricia Morey,14 no son percibidas como delito, por lo que no es denunciable. Aqu como ejemplo podramos hablar de la figura del feminicidio. En las diferentes legislaciones de Amrica Latina (AL) existe un sector reaccionario con una mirada sesgada y parcial que se opone frente a la represin que pretenden grupos de activistas de disciplinas diversificadas que luchan y buscan cambios en la legislacin penal para erradicar la violencia de gnero desde los diferentes enfoques de estudio; es un claro ejemplo de este sector reaccionario, que pertenece a la expresin de un sistema cultural, que no quiere cambios en el modelo de subordinacin histrica que concibe y concibi a la mujer. Hoy el Per tiene una Ley de Feminicidio, pero las muertes contra mujeres siguen, el
Jordi Borja Sebastin es ungegrafo urbanista y poltico espaol. Es licenciado ensociologa y ciencias polticas, diplomado engeografay mster en urbanismo. Es profesor en laUniversidad Abierta de Catalua(UOC), donde es responsable del rea de Gestin de la Ciudad y Urbanismo de laUOC,y desde el 22 de diciembre de 2012, Presidente delObservatori DESCDerechos econmicos, Sociales y Culturales, ubicado en Barcelona 13 Patricia Morey. Violencia de gnero, hacia una comprensin global. Texto adaptado para el Curso Virtual de Postgrado Violencia Urbana e Inseguridad. Un enfoque de gnero. CEUR. ONU Mujeres, edicin 2011. Se puede encontrar en Ciudades para convivir: sin violencias hacia las mujeres, editado por Ana Fal y Olga Segovia, Ediciones Sur, en colaboracin con UNIFEM-AECI-Red Mujer y Hbitat Amrica Latina, Santiago de Chile, 2007. 14 Op. cit.
12
26
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
debate sigue, la problemtica est en aumento. Qu falta?, cmo erradicamos la violencia de gnero que se ha convertido en una violencia estructural? En palabras de Patricia Morey, se quiere ver ests violencias desde los crmenes pasionales y los beneficios penitenciarios que implican. Creo que debemos ir ms all de la sancin penal, que es importante, pero falta algo ms: sabemos qu es?, podramos atrevernos a decirlo o requerimos seguir tapando el problema central, sin afrontarlo? 3. Las violencias cometidas contra mujeres (casos de feminicidio) Para Marcela Lagarde, el feminicidio (crimen de odio contra las mujeres) es un crimen de Estado y considera al feminicidio como el genocidio contra las mujeres en tiempos de paz o de guerra, y sucede cuando las condiciones histricas generan prcticas sociales que permiten atentados contra la integridad, el desarrollo, la salud, las libertades y la vida de las mujeres. Precisa que el Estado es responsable porque no cumple con su deber de prevencin, es decir, no est en la capacidad de erradicar el ambiente ideolgico y social del machismo sumado a la misoginia de la violencia normalizada contra las mujeres (medios de prensa), existiendo una ausencia legal y falta de polticas que promuevan y protejan los derechos humanos de las mujeres, lo que genera el clima de inseguridad, desproteccin, falta de presencia estatal, hasta llegar a la impunidad, poniendo en riesgo a las mujeres de todas las edades, y claro, esto favorece al conjunto de crmenes que repudiamos. La crtica que hace a los Estados es cuando los responsabiliza de la seguridad en todos sus mbitos. Un ejemplo de la inaccin del Estado es la creciente impunidad y el aumento de feminicidios, y es esta conducta ilcita desde el Estado que genera funcionarios misginos, para quienes la vida e integridad de las mujeres es secundaria o muestran un claro sesgo descalificador y culpabilizador de las mujeres. Un claro ejemplo es la sentencia supranacional del Caso Algodonero vs Mxico, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos sanciona al Estado mexicano por su falta de prevencin, la desatencin a los casos en Ciudad de Jurez, la no implementacin de programas de justicia y reparacin oportunas a favor de la vctima y sus familias (como vimos lneas arriba). Exige que sean las mujeres las protagonistas para que se firme un nuevo contrato social, y en este pacto poltico, el Estado proponga en condiciones de paridad una reforma del Estado hacia la democracia genrica y el cambio de modelo por una va al desarrollo con equidad y bienestar para las mujeres, para erradicar la violencia de gnero como sntesis de todas las violencias. Para Lagarde, el Estado es el que debe defender la democracia, basada en la vigencia del Estado de derecho, la legalidad, el laicismo, la cultura de la tolerancia y el respeto a la diversidad. Nos empodera y nos hace responsables de nuestro destino, invoca que seamos las mujeres, desde nuestra identidad cultural, ideolgica, las que logremos el desarrollo para erradicar el feminicidio. Bajo estas lneas de accin, es necesario reforzar el empoderamiento de los derechos humanos en las mujeres desde el deber fundamental del Estado con plena
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
27
participacin de la sociedad civil; pero esta prctica debe ser reforzada con una prctica consciente desde el gnero femenino mismo, en la medida que articulemos y profundicemos lo que dice Marcela Lagarde, la paz para las mujeres es ser humanas: vivir investidas de derechos humanos. 4. Cmo las instituciones pblicas pueden contribuir a desnaturalizar la violencia contra las mujeres Existe una cultura patriarcal que est globalizada, en palabras de Alda Facio,15 y afrontar la VCM (Violencia contra la mujeres) es tarea de todos, y en ese proceso de transformacin debemos ayudar todos en el cambio, erradicar la desvaloracin de la mujer y todo lo asociado con el gnero femenino. As por ejemplo, los centros de salud no deben ponderar la funcin reproductiva de la mujer, frente a su integridad fsica y psicolgica (salud y desarrollo profesional). El abordar esta problemtica desde el enfoque de los derechos fundamentales y su proteccin en los sistemas supranacionales es la alternativa. Coincido con la reflexin de la autora. El Estado debe propiciar medidas jurdicas (promulgar leyes, crear protocolos, acceso a la justicia, debido proceso y cumplimiento efectivo de la sentencia), mecanismos nacionales, asistencia completa para las mujeres vctimas de los tipos de violencia; asumiendo en primer orden una toma de conciencia pblica y enfrentando ese problema de la sociedad que es endeble. Un tema clave que precisa la autora es que en estos ltimos tiempos la colectividad en general se ha ocupado en eliminar la impunidad, dejando de lado el cambio cultural, la gran transformacional para erradicar ese problema social que es la VCM. Este es un fenmeno mundial que muchas veces no era denunciado y que se produca en diferentes contextos (ver cuadro 2 - Anexo). Esto nos ayudar a entender el rol y protagonismos de las instituciones pblicas desde un anlisis personal, que puede ir mejorndose. 5. Polticas de seguridad urbana, un repaso a la tesis de Wacquant16 y Vanderschueren17 Entre los principales argumentos utilizados en comn entre Wacquant y Vanderschueren estn la preocupacin por la violencia urbana y su reflejo en el aumento sin precedentes del delito en las ciudades. Desde este enfoque plantean sus tesis de la siguiente manera: Wacquant. Considera que la crisis del espacio pblico y la sociabilidad ha logrado un endurecimiento de las condiciones de vida en la ciudad.
Cultura patriarcal, desigualdad y violencia contra las mujeres. Algunas reflexiones. Texto actualizado para el Tercer Ciclo del Curso Virtual de Postgrado Violencia Urbana e Inseguridad. Un enfoque de gnero. 16 Loic Wacquant. Las crceles de la miseria. Eure: Pontificia Universidad de Santiago de Chile. ISSN 0250 -7161. 17 Franz Vanderschueren. De la violencia urbana a la cultura de prevencin. Texto preparado para el Curso Virtual de Postgrado Violencia Urbana e Inseguridad. Un enfoque de gnero. 2011.
15
28
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Vanderschueren. Considera que la inseguridad es producto de desrdenes sociales o de comportamientos incvicos cuyas manifestaciones ms extremas se insertan en el campo de la criminalidad. La inseguridad est ligada a la prdida fuerte del vnculo social. El aspecto en comn propuesto en estos dos argumentos es la preocupacin por la vida en la ciudad y los lazos rotos que produce esa inseguridad y por ende el aumento de la criminalidad. Proponen las siguientes lneas de accin: A. La preocupacin por el tratamiento penal y el aumento de los delitos en la urbe Desde este enfoque plantean sus tesis: Wacquant. En relacin al tratamiento penal y el aumento de los delitos en la urbe, estudia el tratamiento penal desde el enfoque del tratamiento penal de la miseria, ya que esta no obedece tanto a un aumento en la cantidad o virulencia de los delitos como a una nueva forma de entender el papel que le cabe al Estado, sino que est ntegramente ligada al manejo de los problemas asociados a la marginalidad y la pobreza. Y aqu se ve el asistencialismo del Estado de fomentar la pobreza y la descomposicin social, donde radica el germen de las violencias que aquejan a las ciudades, al no afrontarla de manera clara. Vanderschueren. Considera que la multicausalidad de la criminalidad y de los comportamientos antisociales requiere una respuesta multisectorial coordinada e integrada. Esta coproduccin requiere, consecuentemente, que todas las instituciones y actores involucrados se consideren corresponsables de las soluciones a los problemas y tambin elementos constitutivos de los problemas mismos, implicando la apertura a modificaciones organizativas y sobre todo a cambios de mentalidades y prcticas al interior de las instituciones para enfrentar los problemas. Considera que el tratamiento penal y la reduccin de los delitos en la ciudad se pueden lograr con la reincorporacin de todas las personas a las polticas de seguridad y que estas operaran en cuatro supuestos: 1. La participacin; 2. Fortalecer las redes sociales existentes; 3. La participacin tiende a consolidar el proceso de descentralizacin; y 4. La participacin de la colectividad apunta a desarrollar el derecho a la seguridad. El autor considera que se puede hablar indirectamente de una coproduccin, partiendo de la idea propuesta que la seguridad es responsabilidad de todos y no solo del sistema de justicia penal. El aspecto en comn propuesto es la coproduccin para enfrentar el delito y la inseguridad por causa de la pobreza. La participacin del Estado frente al control social Wacquant. Considera que el pensamiento econmico liberal ha cumplido la funcin de difundir y legitimar la presencia del aparato punitivo y judicial del Estado frente al control
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
29
social, y que la desocupacin masiva y el empleo precario, atribuidos a las transformaciones econmicas del nuevo capitalismo y la economa global, han generado todo este incremento de la inseguridad ciudadana. Para el autor, la gestin punitiva de la miseria funge como una poderosa herramienta de control social: mano invisible del mercado y puo de hierro del Estado, y estos se conjugan y se completan para lograr una mejor aceptacin del trabajo asalariado desocializado y la inseguridad social que engloba. Su anlisis apunta a la precarizacin del trabajo asalariado, aunque deja abierta la posibilidad de posteriores interpretaciones (control del delito y la seguridad ciudadana). Busca precavernos del social panoptismo asociado a una administracin penal de la pobreza urbana, articulada a la inseguridad generalizada como una percepcin del incremento sostenido del delito. Considera que el advenimiento del Estado penal no es una fatalidad, dado que la utilizacin de los dispositivos penitenciarios con fines de control social es producto, segn Wacquant, de decisiones polticas a las cuales es posible oponerse con las alternativas de proponer y construir una poltica social alternativa, que permita el real progreso de los derechos sociales y econmicos de las personas. Para el autor, la extensin del sistema penal es a la vez una mquina de exclusin y de pauperizacin. Vanderschueren. Considera que los Estados han adoptado polticas preventivas masivas y focalizadas combinadas a lograr un control social. Y que las polticas de sola represin han fracasado, asumidas estas en llenado de crceles, sin preocuparse de las reincidencias. Asume que la modernizacin del Derecho Penal y de sus crceles (en su sistema represivo) logra el castigo: una legitimacin tica y moral, pero que desde un punto de vista emprico no hay efectividad preventiva general (en estas polticas represivas). Seala que no hay constancia de que el rigor de la pena o el aumento de las penas reduzcan las tasas de criminalidad y eviten el delito. Agrega que la solucin es la prevencin social, es decir, aquella que apunta a las causas de la violencia y criminalidad, y que es necesario para facilitar la inclusin y la cohesin social, como tambin la reinsercin de los victimarios y la proteccin de las vctimas. En conclusin, considera que la prevencin social es una intervencin dinmica de distintos actores y fuerzas comunitarias para abordar solidariamente la criminalidad, considerando sus races y causas. De otro lado, esta debe tener en cuenta que: - La prevencin a travs del Derecho Penal cuenta con unas limitaciones estructurales obvias. - Los estudios internacionales han mostrado que la prevencin es ms rentable que la sola represin. - Las reformas estructurales son lentas y esperar su realizacin significa en la prctica mantener a los desfavorecidos.
30
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
El Estado asume y lidera la tarea insustituible de control social y de liderazgo de la accin policial y judicial. La responsabilidad de asumir y llevar a cabo las reformas policiales, carcelarias y judiciales es esencial no solo en la perspectiva del control social sino tambin de la prevencin. El aspecto comn es la inclusin frente a la pobreza y la cohesin social articulada frente al delito. C. La mano dura del Estado contra el delito Wacquant. Seala que la mano dura contra el delito resulta propia del sentido comn, as como la militarizacin de la polica y el uso desmedido de la fuerza contra los jvenes pobres. Seala un fortalecimiento de la presencia estatal a travs de la polica y los tribunales (paradoja) frente al asistencialismo del Estado, propuesta por el autor. Vanderschueren. Resalta que la seguridad en Amrica Latina est relacionada con la gobernabilidad que hace referencia a los dispositivos de negociacin y cooperacin entre la pluralidad de actores de la sociedad civil. Se expresa en la diferencia entre dos conceptos bsicos: seguridad ciudadana18 (participacin de nuevos actores sociales en su produccin; se invocan otras instituciones locales y estatales como salud, educacin, etc., y sobre todo la sociedad civil y sus organizaciones sociales o barriales, junto al sector privado, que juega un rol importante) y seguridad pblica (monopolio del Estado en materia de seguridad y su capacidad de mantener el control de la vida social y urbana, concretizado en fuerzas policiales y los tribunales). Respecto a la reforma policial, se centra el debate entre los partidarios de una mayor represin, la tesis de la mano dura, que predomina en muchos pases de la regin, y en contraposicin (se parte de la idea de que la falta de resultados se deber principalmente a que no se ha afinado la estrategia ni multiplicado los programas de control policial, incluye reformular la legislacin para facilitar la accin policial, suprimiendo garantas y tener la posibilidad de detener, enjuiciar, encarcelar a los nios desde edades muy tempranas), se pone el nfasis en la prevencin social. Sen y Kliksberg han descrito en este debate casos emblemticos como los de Honduras, El Salvador y Nicaragua (se intensifico una relacin activa entre la polica y la comunidad y la apertura de oportunidades de trabajo y de desarrollo artstico y vocacional en las crceles se crearon comits de prevencin del delito entre el gobierno, los medios, el sector privado y miembros de las maras, dirigidos a ofrecer oportunidades a quienes dejen las maras). El aspecto comn es la presencia policial del Estado frente al delito.
18
La diferencia se encuentra en la incorporacin del ciudadano. La necesidad de coproducir la seguridad entre todos los actores involucrados, es decir, la actividad desplegada por todas las agencias del Estado, con las instituciones de la sociedad civil y del sector privado junto a los habitantes involucrados, para que participen en forma responsable en la construccin de seguridad y enfrenten eficazmente los problemas de inseguridad de todo tipo.
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
31
D. Las polticas punitivas sobre grupos desfavorecidos Wacquant. Considera que la poltica punitiva sobre las familias y barrios desheredados, particularmente los enclaves negros de las grandes ciudades, estn orientados a un carcter fundamentalmente discriminatorio de las prcticas policiales y judiciales llevadas adelante en el marco de la poltica de ley y orden de las dos ltimas dcadas. Agrega que es mejor combatir el delito que librar una guerra sin cuartel contra los pobres y los marginales del nuevo orden econmico neoliberal que, por doquier, avanza bajo la ensea de la libertad recobrada. Lo social se explica por lo social, actualiza el viejo postulado de Durkheim insistiendo en que el delito as como la miseria y la inseguridad obedecen a factores que una poltica social coherente y responsable debe necesariamente considerar. A diferencia del darwinismo brattoniano, que plantea que la desocupacin no est relacionada con el delito. Vanderschueren. Centra su anlisis desde los problemas que enfrenta la juventud, al considerar que es una etapa transitoria de la vida, y que el individuo puede todava cambiar no obstante las influencias que generan crisis y conductas de riesgo (enfoque de riesgo) o adoptar una perspectiva que sita al joven como sujeto de derecho (enfoque de capital social). Considera que el Estado puede ser la instancia que define los grandes ejes de la prevencin tanto dirigida a los jvenes como a los exconvictos, como tambin a los nios y sus familias, a las escuelas y al mbito de la convivencia familiar, y que este debe intervenir en la formulacin e implementacin de las polticas de prevencin, tratamiento, control, reduccin del dao, coordinacin interagencial, evaluacin y monitoreo, y que debe en cada una de estas etapas establecer objetivos, estrategias y responsabilidades. El Estado debe poner nfasis en la prevencin en el mbito local, sin olvidar el rol de proveedor de recursos financieros y humanos, de monitoreo y de formulacin de los grandes ejes de polticas que orientan la prevencin, y de facilitador de intercambios de experiencias entre ciudades del pas o extranjeras. Considero que el Estado debe jugar un rol primordial, sin desconocer la participacin directa de la sociedad civil, sean estas organizaciones de bases, barrios, etc., pero es el Estado, desde sus estructuras, el que debe definir polticas represivas y preventivas, de la mano con la erradicacin de la pobreza, caldo de cultivo de la delincuencia. En la medida que el Estado vaya resolviendo temas claves como la exclusin social y la pobreza, seremos testigos de la reduccin de la violencia urbana y domstica. 6. Los derechos humanos a favor de las mujeres Es importante mencionar el aporte de la Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos, cuando emite la Declaracin y el Plan de Accin de Viena. En dicha Conferencia, se produce una revolucin conceptual de los derechos humanos, y se indica que desde esta fecha se abordan los derechos humanos de la mujer y la nia como una parte inte-
32
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
grante, inalienable e indivisible de los derechos humanos universales. Esto permite mirar con otros ojos lo que ocurre en el mbito privado, y buscar la responsabilidad de los Estados por su inaccin. Se demuestra con esta nueva conceptualizacin que los derechos humanos deben ser gozados tanto en la arena pblica como en la privada, y por lo tanto pueden ser violados en ambos espacios, y los Estados deben responder en ambos espacios con polticas pblicas de prevencin y tambin represin. Se ha creado un mecanismo especial (Relatora Especial de Violencia contra las Mujeres) que mide las consecuencias, causas y ve el nivel de participacin de los Estados a travs de las medidas tomadas por los Estados para su prevencin. Este logro permite que se d un paso adelante en junio de 1994, cuando la Asamblea General de la OEA hace pblica en trminos de Susana Chiarotti19. La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujer (Convencin de Belm de Par), convirtindose en el tratado ms ratificado por el Sistema Interamericano (32 Estados, de los 34 que forman la OEA, lo han ratificado). Valdra preguntar cules son esos sentidos jurdicos y polticos que se pueden considerar en la Convencin de Belm do Par que van a permitir el viraje sustancial que permita replantear los derechos humanos de las mujeres en el mundo. a. Sentidos jurdicos de la Convencin de Belm do Par. Definen un derecho humano nuevo: el derecho a una vida libre de violencia, y define la violencia contra la mujer. Esta definicin incluye las acciones como las conductas violentas. Las formas de violencia que se contemplan contra la mujer son tres: la fsica, sexual y psicolgica, en tanto los mbitos donde puede tener lugar son la familia o unidad domstica, la comunidad o el Estado, es decir, se legisla en tres mbitos (ver cuadro 1).
19
Violencia contra las mujeres, tratados internacionales y el compromiso municipal. Texto actualizado para el Segundo Ciclo del Curso Virtual de Postgrado Violencia Urbana e Inseguridad. Un enfoque de gnero.
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
33
Cuadro 1 Las formas de violencia

Convencin de Belm do Par Las acciones violentas Las conductas violentas El derecho de toda mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prcticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinacin. Derechos nuevos Derecho a una vida libre de violencia - Define la violencia contra la mujer Formas de violencia Fsica Sexual Psicolgica Obligaciones de los Estados. 1. Reformas legales necesarias. 2. Capacitacin a los /las agentes del Estado. 3. Campaas masivas. Los mbitos donde puede tener lugar Otras manifestaciones de la violencia. La familia o unidad domstica, Violacin Tortura La comunidad El Estado 4. Acceso a la justicia. 5. Reparacin a las mujeres que sufran violencia.
Maltrato Trata de personas
Abuso sexual Prostitucin forzada
Secuestro Acoso sexual en el trabajo
Los Estados se comprometen en adoptar medidas especficas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres incluyendo el diseo de programas de educacin formales y no formales con el objetivo de contrarrestar prejuicios y costumbres, as como los papeles estereotipados que legitiman o exacerban la violencia contra la mujer.
Uno de los sentidos jurdicos que se discuten es el nivel de cumplimiento del tratado internacional por parte de los Estados. En tal sentido, se ha dado un nivel de cumplimiento parcial, crendose desde el 2004 el MESECVI,20 diseado para:
1 Seguimiento de los compromisos internacionales 3. Cooperacin tcnica. 2. Contribuir con el logro de los compromisos asumidos. 4. Observadores permanentes.
20
Mecanismo de Seguimiento de la Convencin de Belm do Par. Es una metodologa de evaluacin multilateral sistemtica y permanente, fundamentada en un foro de intercambio y cooperacin tcnica entre los Estados parte de la Convencin y un Comit de Expertas. Analiza los avances en la implementacin de la Convencin por sus Estados parte, as como los desafos persistentes en las respuestas estatales ante la violencia contra las mujeres (www.oas.org).
34
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
La Convencin de Belm do Par, desde el punto de vista jurdico, consagra un viraje sustancial para los derechos humanos de las mujeres en el mundo, por considerar: La violencia contra la mujer una violacin a los derechos humanos y las libertades fundamentales. Limitar total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades. b. Sentidos polticos de la Convencin de Belm do Par. El xito de la Convencin requiere la voluntad poltica de los Estados signatarios, para superar el cumplimiento parcial de la Convencin, y as promover su aplicacin. Desde el MESEVEC se ha diseado un mecanismo de supervisin que va a permitir monitorear el nivel de cumplimiento de la Convencin por parte de los Estados. Esta voluntad poltica se va a ver plasmada en leyes. Estas leyes plasmarn el compromiso formal de los Estados, la cual se debe traducir en partidas presupuestarias especficas y genuinas, para la adecuada implementacin de los planes nacionales y para dar sustentabilidad al proceso de erradicacin de la violencia. Susana Chiarotti seala cuatro tipos de dificultades importantes para implementar adecuadamente los mandatos de derechos humanos, que son: el marco jurdico, legislacin y planes nacionales, el acceso a la justicia, y el presupuesto con las estadsticas. Nos preguntamos, bajo estas dificultades, cmo se podran superar estos obstculos relacionados con el aislamiento de la problemtica de la violencia contra las mujeres, la violencia meditica, la baja cobertura de los servicios pblicos a las mujeres que enfrentan situaciones de violencia y el uso de paradigmas victimizantes y paternalistas por parte de las instituciones pblicas. 7. La planificacin territorial desde una perspectiva feminista en las polticas de seguridad ciudadana Si hablamos de la planificacin territorial desde una perspectiva de gnero, es importante partir desde el contexto econmico, poltico y social, sumada a la planificacin territorial como herramienta, y la perspectiva feminista en las polticas de seguridad. a. En el contexto econmico, poltico y social Cuando Liliana Rainero21 nos habla de la dimensin de gnero en las polticas pblicas de prevencin de la violencia hacia las mujeres. Propone partir el anlisis desde regiones, pases y ciudades, haciendo nfasis en los impactos diferenciados que se generan por la mala distribucin de los recursos econmicos, culturales, tecnolgicos y de conocimiento.22
Liliana Rainero. Desafiando el escenario de la seguridad ciudadana. Coordinadora de la Red Mujer y Hbitat de Amrica Latina. Directora de CISCSA (Centro de Intercambio y Servicios para el Cono Sur Argentina). 22 Esta foto nos da una idea de lo que estamos hablando lneas arriba. Tuve la ocasin de estar el 22 de diciembre de
21
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
35
Esta foto, cogida al azar, demuestra cmo crece la ciudad sin una planificacin urbanstica y sin una visin de gnero.
Estas desigualdades, como seala Liliana Rainero, que marcan las realidades de los diferentes distritos en Lima. En otros distritos podemos encontrar mejores mecanismos de seguridad, expresin clara que muestra esos impactos diferenciados de lo que pretendemos hablar en este trabajo. Esta realidad la podemos entender en palabras de Marugn Pintos,23 citada por Liliana Rainero: la violencia en los pases se ha acentuado a medida que se han radicalizado las desigualdades econmicas y se ha producido una sobrecarga a las mujeres. En este sector existe una economa precaria, es una zona de la periferia engrosada en busca de nuevas oportunidades, quienes tienen demandas de servicios, infraestructura y otros. La mujer se ha convertido en un centro de cooperacin material y simblica. La gran pregunta es cmo podemos lograr la transformacin social, si la presencia estatal es mnima en esta zona y aledaos.
2011, en una zona llamada Nueva Esperanza, en el distrito de Villa Mara del Triunfo. Nos agrupamos un colectivo de instituciones para llevar alegra, un show por Navidad. Es sorprendente, porque este evento me dio otra mirada. Ni bien sub a la zona, empec a observar en los cerros, los lugares de riesgos y los peligros a los que se exponen las mujeres de la zona, lo que me llev a investigar el tema. En medio de la fiesta infantil, pregunt a las madres del Vaso de Leche cmo se haban organizado para ver el tema de la seguridad de las mujeres por la noche, cuando volvan de los trabajos. No me respondieron. Insist, con una segunda pregunta, si tenan algn grupo de mujeres que bajaba a la autopista en busca de las mujeres que iban llegando por la noche, una especia de autocuidado. Me respondieron que No. Volv a preguntar al Secretario de la zona, preguntando si haban recibido alguna propuesta o informacin de su Municipalidad respecto a la seguridad de las mujeres en la zona. Me respondi que no tenan mayor informacin. Ello refuerza el sentido de este artculo: generar conciencia y accin. 23 Begoa Marugn Pintos es profesora asociada de la Universidad Carlos III de Madrid. Doctora en Sociologa. Licenciada en Ciencias Polticas y tambin en Sociologa por la Universidad Complutense de Madrid. Ha impartido docencia de posgrado en otras universidades madrileas. Forma parte del Consejo del Instituto de Investigaciones Feministas de la UCM y del Seminario Feminismo y Cambio social.
36
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
b. Planificacin territorial como herramienta Desde esta perspectiva, nos permite ver el territorio como un espacio de conflicto de gnero y social, entre otros aspectos. El activismo de la mujer en la economa local, regional, permite repensar una ciudad planificada territorialmente, porque los problemas en estas zonas son diferentes para varones y mujeres. Los gobiernos locales son los llamados a disear polticas urbanas basadas en gnero (ciudades no sexistas). Se debe abrir la puerta a los trabajos no productivos, es decir, hay un trabajo altamente digno pero desvalorado, y sin remuneracin, excluyendo a las mujeres dedicadas al hogar, al cuidado exclusivo de los hijos. Se debe partir desde la planificacin de la ciudad en la dimensin fsica (evitar la desintegracin territorial y lograr la agregacin de pares dentro de la diversificacin social y cultural) y la dimensin social (participacin ciudadana en la gestin y uso del territorio), mediante una decisin desde el Estado (debe implementar la dimensin fsica y social) para que estas mujeres puedan vivenciar sus territorios como propios y potenciar la calidad de vida. c. La perspectiva feminista en las polticas de seguridad Es importante que los gobiernos locales abran espacios culturales donde se puedan debatir pblicamente temas como la igualdad de oportunidades, los derechos de las ciudadanas y cmo llegar a los instrumentos que las efectivicen. Podemos hablar de un grupo reducido de municipios locales que desarrollen polticas especficas contra la discriminacin de gnero, creando reas especializadas dentro de la estructura municipal destinadas a disear polticas pblicas de gnero y planes de igualdad de oportunidades. Tenemos realidades muy dispares y diferencias sustantivas en cada ciudad. d. Produccin de conocimiento Es importante que los gobiernos municipales conozcan las realidades de su distrito, de su comuna, y deben tener un diagnstico real de sus problemas sociales, la incidencia de los casos de violencia contra las mujeres, la magnitud, la territorialidad de dicha violencia; deben manejar las caractersticas de las vctimas y los victimarios por edad, condicin social, etnia, etc. Necesitan elaborar un marco terico con los datos recogidos y la interpretacin de los datos, conocer los lugares donde se da la incidencia, que deben estar detallados en las georreferencias, para analizar la violencia de la mujer en los contextos especficos donde se producen. e. Integralidad La violencia de gnero fue ignorada por los diferentes enfoques tradicionales, como: a) La concepcin asistencialista, donde las instituciones y servicios se crean para atender la situacin postviolencia; b) victimista, en que las mujeres son tratadas solamente como vctimas y no como ciudadanas con autonoma y decisin respecto a sus vidas; c) una concepcin delegativa
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
37
que crea organismos especficos y capacita al personal, sin abordar la estructura institucional en su conjunto judicial, policial, servicios sociales, teniendo concepciones errneas sobre la violencia contra la mujer; d) Un enfoque que enfatiza la violencia en los espacios privados, histricamente invisibilizados y reconocidos recientemente violencia intrafamiliar. Estos enfoques han desconocido que la violencia hacia las mujeres se da en todos los lugares donde se expresan relaciones de poder y que en consecuencia estas se manifiestan en todos los mbitos donde se desarrolla la vida de hombres y mujeres. No se consideran las causas estructurales, se asla el fenmeno del contexto cultural que le da origen. El objetivo debe ser repensar crticamente las formas de relacionamiento y de construccin de la masculinidad basadas en la agresividad y el autoritarismo. Compete al Estado modificar los patrones socioculturales de las conductas de varones y mujeres. Se busca, como dice la autora, lograr un enfoque integral, pasar de acciones puntuales al diseo de una poltica de equidad de gnero que promueva la igualdad de oportunidades de hombres y mujeres. f. Acciones afirmativas Los planes de igualdad de oportunidades son un mecanismo importante que posibilita de manera integral incorporar acciones afirmativas para prevenir la violencia y disminuir la percepcin de temor por parte de las mujeres, generando propuestas que tengan en cuenta las condiciones del barrio, los espacios pblicos y la vivienda. Se trata de darle una dimensin diferente a la transversalidad de gnero frente a la multicausalidad de la violencia de gnero. Entonces las respuestas desde los gobiernos locales y nacionales deben ser coherentes e integracionistas. Es real cuando se dice que la carencia de vivienda y recursos econmicos se convierten en impedimentos para que la mujer pueda actuar desde su libertad; es decir, si solo se aborda la violencia contra la mujer desde la denuncia, lo que se hace es solo iniciar el conflicto. g. Capacitacin o transformacin de herramientas para la accin Los conocimientos adquiridos por la academia, organizaciones de mujeres y feministas deben ser transferidos a quienes tienen la responsabilidad de disear polticas pblicas. Requieren argumentacin para sostener sus demandas, proyectos para poder crear una ciudad ms segura desde enfoques preventivos y no solo punitivos. Este proceso ayudar a que algunos gobiernos locales puedan tener una mayor percepcin de seguridad y organizacin fsica-funcional de la ciudad. Buscar consensos acerca de la necesidad de ampliar las visiones de urbanistas y planificadores para dar respuestas a las complejas y heterogneas demandas de la vida de las ciudades. Sin duda sern procesos que van a requerir tiempo, voluntad poltica y condiciones indispensables para garantizar una perspectiva de gnero en las diferentes reas del Estado. Se requiere incorporar la categora de gnero en el anlisis de la realidad
38
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
social, para traducirla en polticas, programas y proyectos, para construir relaciones equitativas dentro de un territorio. Se debe buscar, identificar nudos culturales y ver cmo estos se presentan en la ciudad y/o sectores de la poblacin, y cmo inciden en las prcticas de uso y apropiacin de la ciudad. h. Participacin La seguridad ciudadana debe ser resultado de la participacin de la mayor representatividad social. Deben ser las mujeres y sus organizaciones quienes deban presentar diagnsticos y formulacin de polticas y acciones de prevencin de la violencia, as como de espacios urbanos ms seguros. Es decir, se debe aprovechar la propia experiencia de las mujeres para lograr ciudades ms seguras. Se debe lograr una experiencia participativa, con sentido, viabilidad, y representacin de las mujeres. 8. Conclusiones Primera. La pobreza, el hacinamiento, la expansin de los sin techo, el desempleo, generan grandes inequidades; por ende, existen grandes probabilidades de tener sociedades violentas. Y si no se hace nada, sern los grupos vulnerables los que corran ms peligro. Segunda. La sentencia supranacional Campo Algodonero Vs. Mxico es sustancial porque va a permitir que todos los Estados parte del Sistema Interamericano cuenten con (i) un adecuado marco jurdico de proteccin, incluyendo polticas de prevencin (sealizacin, luces, presencia policial, etc. en zonas alejadas) es importante resaltar que estas medidas no fueron ordenadas en dicha sentencia, pero seran de vital importancia considerarlas y practicarlas, para actuar eficazmente como un mecanismo de prevencin, y (ii) adoptar una estrategia de prevencin integral que permita prevenir los factores de riesgo y fortalecer las instituciones para dar una respuesta efectiva a los casos de violencia contra la mujer. Tercera. Existe un sector dentro de la sociedad que quiere imponer ese poder que concibe y asume la sumisin dentro de las relaciones de parejas, y no se quiere ver que estas desigualdades en el hogar hacen de las sociedades caldos de cultivos y expresin de esa discriminacin generalizada que pasa de lo privado a lo pblico, sin dejar de tener en cuenta los otros problemas que arrojan las sociedades que explotan y marginan, y sociedades alienadas que producen individuos insatisfechos, como precisa Patricia Morey, reafirmando que esta frustracin existente promueve la violencia; y claro, el no plasmar con objetividad esas consecuencias dainas de la violencia transversal que se ejerce contra las mujeres dentro y fuera del hogar desde las diferentes violencias, hace relativizar la violencia en la sociedad y en el hogar, y la visualizamos cotidianamente (hasta se justifica esta desde un sector de la sociedad), lo que crea la disminucin en el bienestar y la calidad de vida de las mujeres expuestas a la violencia patrimonial, econmica, sumadas a las otras violencias.
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
39
Cuarta. Podemos sealar que el aspecto comn, en el diseo de una poltica punitiva a favor de grupos desfavorecidos, segn las razones de Vanderschueren, son la descentralizacin en las polticas de seguridad que van a permitir ver la violencia urbana desde diferentes realidades; Wacquant, a su vez, ve con preocupacin la violencia urbana y establece que esta parece reflejar un aumento sin precedentes del delito en las ciudades. Segn Vanderschueren, la violencia urbana ha sido controlada en su aumento con un factor de proximidad y pedaggico. Y seala estos dos factores propuestos por las siguientes razones: primero, un factor de proximidad, es decir, en palabras de Vanderschueren, la necesidad de coproduccin de seguridad que implica la gestin y coordinacin de instancias locales, actores locales. En suma, nuestras autoridades deben estar interconectadas con los barrios, con sus instituciones barriales, con sus vecinos, y debe haber una comunicacin fluida frente a los puntos neurlgicos y se deben buscar las soluciones de manera coordinada y no aislada; y segundo, un factor pedaggico, que es relevante para Vanderschueren y consiste en conducir y explicar una estrategia de hacer que los habitantes comprendan y por ende se involucren en esta poltica; se trata de responsabilizar a los habitantes y no delegar al sistema de justicia criminal la entera responsabilidad que adems no podra asumir exitosamente. Implica tambin una rendicin de cuentas transparente que supone la proximidad. Est definicin se podra aplicar a nuestra realidad. Estos dos grandes bloques definen la seguridad como un tema exclusivo del Estado, mientras el otro considera que la sociedad no puede organizarse ante el delito; por ende, existe la falta de presencia estatal por la creciente criminalidad y una sensacin de tierra de nadie. Ahora bien, cmo lograr que esta descentralizacin se logre ver desde las prcticas estatales y la recepcin de la sociedad, y que esta no solo sea espectadora sino est involucrada en los cambios sociales? Un ejemplo que da la lectura es la del alcalde Mockus, que tiene la visin del reviste poltico y social, pues moviliza a los distintos actores que participan en el tema de la prevencin. Quinta. La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer Convencin de Belm do Par se ha convertido en el tratado ms ratificado por el Sistema Interamericano 32 Estados lo han ratificado de los 34 que forman la OEA. Tiene mecanismos jurdicos y polticos que van a permitir hablar de los derechos humanos de las mujeres. Han creado un mecanismo especial (Relatora Especial de Violencia contra las Mujeres) que mide las consecuencias, causas y ve el nivel de participacin de los Estados a travs de las medidas tomadas por los gobiernos para su prevencin. Sexta. Buscar ciudades seguras es un trabajo conjunto entre las Municipalidades y sus pobladores (mujeres y varones); es un trabajo de todos que permite identificar zonas de riesgo y contribuye a tener ciudades ms seguras con una visin de gnero, en el objetivo de construir una sociedad sin violencia contra las mujeres y en beneficio de las familias peruanas.
40
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
REFERENCIAS - Alda, Facio. Cultura patriarcal, desigualdad y violencia contra las mujeres. Algunas reflexiones. Texto actualizado para el Tercer Ciclo del Curso Virtual de Postgrado Violencia Urbana e Inseguridad. Un enfoque de gnero. - Ayres, R. L. Crime and Violence as Development Issues in Latin America and the Caribbean. Viewpoints. Washington, DC: The World Bank Latin American and Caribbean Studies, 1998. - Berqu, E. 1991: un censo problemtico. Novos estudos Cebrap, N3. Sao Paulo: Cebrap, marzo de 1992. - Bonino, Luis. Reflexiones sobre hombres, masculinidad y violencia. Texto preparado por el autor para el Curso Virtual de Postgrado Violencia Urbana e Inseguridad. Un enfoque de gnero. CEUR. ONU Mujeres, edicin 2011. - Cardia, N. A violencia urbana e os jovens. Pinheiro, P.S. et alii. Sao Paulo sem medoum diagnostic da violencia urbana. Rio de Janeiro: Garamond, 1998. - Cobo, Rosa. Globalizacin de la violencia patriarcal. Texto preparado por la autora para el Curso Virtual de Postgrado Violencia Urbana e Inseguridad. Un enfoque de gnero. CEUR. ONU Mujeres, edicin 2009. - Chiarotti, Susana. Violencia contra las mujeres, tratados internacionales y el compromiso municipal. Texto actualizado para el Segundo Ciclo del Curso Virtual de Postgrado Violencia Urbana e Inseguridad. Un enfoque de gnero. - Gary, Barker y Marcos Nascimento. El qu y el porqu. Una introduccin al tema de la violencia, la convivencia y los hombres jvenes. Captulo 1 del Manual 3, Proyecto de la violencia para la convivencia. Serie: Trabajando con Hombres Jvenes, del Instituto Promundo. - Gilberti, Eva. Violencia pblica, violencia de gnero y violencia privada. Texto preparado para el Curso Virtual Violencia Urbana, Inseguridad y Discriminacin. Ciclo 2008. - Lagarde, Marcela. Violencia de gnero y paz social unida por la vida y la libertad de las mujeres. Texto publicado en 10 Aos de Historia. Hilando Redes, Asociacin Seminario Mujer Latinoamericana Mujer Andaluza, Huelva, 2005. ISBN 84-689-5145-5. - Morey, Patricia. Violencia de gnero, hacia una comprensin global. Texto adaptado para el Curso Virtual de Postgrado Violencia Urbana e Inseguridad. Un enfoque de gne-
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
41
ro. CEUR. ONU Mujeres, edicin 2011. Se puede encontrar en Ciudades para convivir: Sin violencias hacia las mujeres. Editado por Ana Fal y Olga Segovia. Santiago de Chile: Ediciones Sur, en colaboracin con UNIFEM AECI red Mujer y Hbitat Amrica Latina, 2007. - Moser, C. Confronting Crisis A Comparative Study of Household Responses to Poverty and Vulnerability in Four Poor Urban Communities. Environmentally sustainable development studies and monographs series 8. Washington: The World Bank, 1996. - Tamayo, Giulia Daz-Guijarro. Debates abiertos en materia de seguridad de los derechos humanos de las mujeres. Texto actualizado para el tercer ciclo del Curso Virtual de Postgrado Violencia Urbana e Inseguridad. Un enfoque de gnero. - Wacquant, Loic. Las crceles de la miseria. Eure, Vol. 28, Numeral 84. Pontificia Universidad de Santiago de Chile. ISSN 0250 -7161. - Vanderschueren, Franz. De la violencia urbana a la cultura de prevencin. Texto preparado para el Curso Virtual de Postgrado Violencia Urbana e Inseguridad. Un enfoque de gnero. - Vanderschueren, Franz. Juventud y violencia en Amrica Latina. En: Alda, Eric y Gustavo Beliz (edits.). Cul es la salida? La agenda inconclusa de la seguridad ciudadana. BID. - Wacquant, Loic. Parias urbanos. Marginalidad en la ciudad a comienzos del milenio. Buenos aires: Manantial, 2001.
Recibido: 04/03/2013 Aprobado: 12/04/2013
42
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Anexo Cuadro 2 Rol de las instituciones pblicas
Aporte de Alda Facio24
Cmo considera que las instituciones pblicas del nivel central y local pueden contribuir:
A desnaturalizar la violencia contra las mujeres, A superar la ideologa que la mistifica, A denunciar los beneficios que les produce a los hombres, y A mostrar la responsabilidad que estos tienen en la persistencia de sus conductas masculinas violentas. Teniendo profesionales y servidores formados en derechos humanos, estos pueden distinguir cules son prcticas discriminatorias por razn de gnero desde la administracin pblica, y en qu sentido defiende el Derecho internacional los derechos humanos de las mujeres. Y deben asumir estos operadores estatales que una inaccin y/o omisin de un servidor puede traer sancin internacional contra el Estado en el Sistema Regional o Universal. Por ah tambin se van regulando ciertas prcticas que permiten la impunidad en casos de violencia contra la mujer.
1. Trabajar la VCM25 como asunto de derechos humanos. Abordar la VCM desde el enfoque de los DDHH, permite que el Estado tome todas las medidas adecuadas para erradicar la VCM, pasa a ser un derecho protegido y debe ser tratado con diligencia con todos los recursos que tenga (Sentencias Caso Algodonero). Trabajar con este marco de derechos humanos, nos permite proteger todos los derechos de las mujeres para que puedan vivir una vida libre de violencia de gnero en sus familias y/o en la comunidad. Los DDHH sobre la va penal buscan centrar en cambiar mentalidades y patrones de conducta al enfatizar los derechos que cada persona tiene en vez de centrarse en castigar a quienes han infringido la ley.
Los gobiernos regionales y locales, desconocen en su gran mayora la legislacin internacional en proteccin de los derechos humanos. Se debe trabajar de manera articulada en la prevencin, difusin de los derechos fundamentales, proteccin de los derechos humanos y cumplimiento de las medidas. Con estas estrategias, los agentes pblicos (servidores y funcionarios pblicos) deben ser llamados a responsabilizarse por el cumplimiento de todos los derechos humanos en general y por una vida sin violencia.
Desde el Estado central debe darse una ley que obligue que todos los servidores y funcionarios lleven cursos en Derechos Humanos, lo que englobara a tener una Escuela Nacional de Derechos Humanos. As podemos ir superando el machismo y la cultura patriarcal.
Deben de tener la capacidad de eliminar conductas pblicas e institucionalizadas que justifiquen la restriccin de derechos de las mujer, deben saber que la legislacin nacional e internacional embandera el derecho a la igualdad jurdica, y esta a lo largo de la historia solo ha protegido de manera desigual a los hombres dejando a las mujeres desprotegidas, doblemente vulneradas, con un sistema legal que vulnera y no respeta, no protege y no cumple con las leyes internacionales.
Cultura patriarcal, desigualdad y violencia contra las mujeres. Algunas reflexiones. Texto actualizado para el Tercer Ciclo del Curso Virtual de Postgrado Violencia Urbana e Inseguridad. Un enfoque de gnero. 25 Violencia contra las mujeres.
24
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
43
Aporte de Alda Facio
Cmo considera que las instituciones pblicas del nivel central y local pueden contribuir:
A desnaturalizar la violencia contra las mujeres, A superar la ideologa que la mistifica, A denunciar los beneficios que les produce a los hombres, y A mostrar la responsabilidad que estos tienen en la persistencia de sus conductas masculinas violentas. Se debe abordar la VCM desde la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, como establece la autora. Porque obligar a analizar todos los factores que inciden en una violacin contra la mujer concreta, mientras que la va penal se concreta en la violacin en s. Entonces se debe reforzar a nivel de las instituciones pblicas este enfoque; es decir, la va penal nunca ser suficiente, hay que tener en claro que utilizar un marco de derechos humanos permite cambiar mentalidades. Y este proceso debe hacerse conscientemente y de manera estratgica, con polticas claras de prevencin y no simplemente castigar a unos cuantos ofensores.
2. Accountability, que es una caracterstica de los DDHH que le dan una ventaja sobre la va penal. Los Estados deben rendir cuentas respecto a sus obligaciones bajo los derechos humanos ante la comunidad internacional y ante todas las personas que se encuentren bajo su jurisdiccin.
Los gobiernos centrales, regionales y locales deben asumir que el rendimiento de las cuentas del Estado a la sociedad se trasluce en cada uno de los funcionarios, para que tenga un mejor entendimiento de cules son sus obligaciones con respecto a cada uno de los derechos humanos. Es un proceso que sirve para determinar qu sirve y que no. Este Estado est obligado a crear y mantener mecanismos accesibles, transparentes y efectivos en relacin con cada uno de los derechos humanos que conforman el derecho a una vida libre de violencia. Y esto implica a su vez difundir, educar a toda la poblacin sobre cmo usarlos eficazmente. De ah la importancia del monitoreo desde la sociedad civil y la denuncia internacional cuando no funcionen y aqu es clave el empoderamiento de las mujeres para exigir su cumplimiento.
Los gobiernos centrales, regionales y locales, deben asumir que la responsabilidad se traduce en la obligacin que tienen todas y todos los funcionarios del Estado de explicar peridicamente a la sociedad civil y a la comunidad internacional, qu han hecho, qu estn haciendo y qu van a hacer para implementar los compromisos adquiridos con respecto de los tratados de derechos humanos. Conlleva un sentido claro de obligacin, y que legalmente est supeditado a hacerlo y la obligacin que tienen todas las personas que se encuentran bajo la jurisdiccin de ese Estado, de exigir que este le rinda cuentas. Y debe hacerse desde un dialogo crtico (nueve comits a nivel de ONU), donde todos los Estados deben ser evaluados por parte de la sociedad civil o por parte de un organismo internacional de derechos humanos, y esta evaluacin debe hacerse a travs de un dilogo. Este dilogo debe ser constructivo entre el Comit y el Estado, y es parte de la idea que el Estado entienda cules son sus obligaciones con respecto a cada uno de los derechos.
El enfoque de la VCM desde el Derecho Penal es insuficiente y androcntrico, su objeto es castigar y no empoderar a las vctimas. La va penal, al dejar a las vctimas fuera del proceso, puede dejarlas ms vulneradas que el acto violatorio. La va de los DDHH exige la participacin activa de las vctimas de violaciones, lo que conlleva a su empoderamiento. Y los gobiernos deben disear polticas municipales, regionales, comunales, abordando esta problemtica sin dejarse llevar por el tema cultural.
44
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Cmo considera que las instituciones pblicas del nivel central y local pueden contribuir: Aporte de Alda Facio
A desnaturalizar la violencia contra las mujeres, A superar la ideologa que la mistifica, A denunciar los beneficios que les produce a los hombres, y Los Estados no slo no tienen ninguna posibilidad de eximirse de las obligaciones que les generan los derechos humanos, sino que es requisito que cada funcionario/a de cada Estado sepa que en las obligaciones concretas de proteger, promover y garantizar los derechos humanos se incluye tambin la obligacin, para el Estado, de proceder con la debida diligencia. Es decir, estn obligados a erradicar todas las prcticas discriminatorias y atentatorias contra mujer. Empoderar a las mujeres vctimas de VCM activamente a travs de la definicin, defensa, promocin y proteccin, y se requiere garantizar muchos ms derechos que el derecho a la integridad fsica o sexual. El cambio los hacemos todos y todas. A mostrar la responsabilidad que estos tienen en la persistencia de sus conductas masculinas violentas. Realizar talleres por gnero, y estos procesos de enseanza nos puedan brindar resultados, de por qu siempre estadsticamente los hombres salen ms victoriosos en casos de violencia contra las mujeres. Se debe empezar este trabajo con los propios funcionarios de cada ente pblico, y as erradicar los comportamientos y practicas patriarcales de abuso de poder.
3. Obligacin estatal con respecto a la VCM Los Estados deben tomar medidas para respetar, proteger, promover y garantizar los derechos humanos con la debida diligencia.
Considero que el nico camino es la EDUCACIN en derechos humanos de las mujeres. Si nuestras sociedades no son educadas desde esta obligacin, cmo promoveremos el cambio. El respeto se adquiere cuando las personas saben los lmites de accin de sus derechos y respetan los del otro.
A travs de la prevencin con educacin, podemos ir desterrando pensamientos misginos contra la mujer, y as protegeremos a nuestras nias, mujeres y ancianas con prontitud cuando se tiene profesionales comprometidos con el cambio.
4. Obligacin del Estado en trasformar esta cultura patriarcal. Se requiere adems, transformar la cultura que tolera este tipo de violaciones a travs de la desvalorizacin de las mujeres.
Se debe desterrar la cultura patriarcal, cambiando la identidad cultural de los pueblos, con todas las estrategias multidimensionales que explica Alda Facio y se debe de dejar de justificar los delitos desde la masculinidad de los operadores estatales.
Las desigualdades econmicas y sociales y las prcticas culturales nocivas pero aceptadas colocan a las mujeres en una posicin de subordinacin al hombre en la toma de decisiones sobre las relaciones sexuales, lo que puede llegar a violarle hasta la vida misma. Frente a esta reflexin considero que somos las propias mujeres quienes debemos de empoderarnos y empoderar en efecto mltiple, para de esta manera erradicar la violencia contra la mujer.
Esta cultura desigual que se da entre mujeres y varones debe ser transformada y los derechos humanos permiten esta puerta de cambio. Ms que castigar a los violentadores, se debe empoderar a las mujeres vctimas de violencia, y se requiere voluntad poltica para cambiar la cultura patriarcal que interioriza a todas las mujeres. Entender que el cambio est entre nosotras las mujeres, y desterrar de nuestras prcticas el pensamiento machista, que a muchas mujeres las lleva a justificar la violencia contra ellas mismas. Los gobiernos deben implementar polticas transversales para erradicar esta desigualdad.
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
45
Hombres de Chan Chan I. (2005)
46
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
La iMPResCRiPTiBiliDaD De los DeliTos De lesa HUManiDaD Y PRoHiBiCin De BeneFiCios
La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y prohibicin de beneficios The Hurt Humanity Misdeed Imprescriptibilidad and Benefit Prohibition
Mirtha Elena Medina Seminario* Csar Augusto Vsquez Arana**
Fiscal Provincial Penal del Distrito de Lima. ** Profesor de la Universidad Alas Peruanas. Doctor en Derecho, Juez Especial Penal del Distrito Judicial de Lima.
*
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Lex
47
48
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
RESUMEN El presente artculo constituye un anlisis sobre el carcter de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, todo ello debido a que en los ltimos 30 aos se ha venido produciendo una violacin sistemtica de los derechos humanos denominados de primera generacin o de lesa humanidad, de hechos ocurridos en el mundo y en nuestro medio como consecuencia de la guerra interna fratricida que desangr a nuestro pas. Pero esta problemtica criminal no es un tema aislado, limitado a la realidad del pueblo peruano, sino que comprende a todo el orbe, como se aprecia en los innumerables procesos penales seguidos actualmente por la comisin de crmenes de esta naturaleza, los mismos que fueron cometidos en Sudamrica en las dcadas de los ochenta y noventa del siglo que pas. Parte importante de este anlisis es verificar la trascendencia que han tenido los tribunales y la legislacin internacional en el xito de la persecucin y castigo de los ejecutores de estos injustos penales genocidio, tortura y desaparicin forzada de personas, en los que los sujetos activos tienen la condicin de empleados o funcionarios pblicos que actan con ese carcter, de personas que proceden a instigacin de los funcionarios o empleados pblicos, de personas en el ejercicio de funciones pblicas, de agentes del Estado o de personas o grupos de personas que actan con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado. Parte de nuestro tema es el anlisis de la existencia de fallos judiciales y leyes que se han dictado a este propsito. As pues, nos hemos propuesto analizar la efectividad de los tribunales en la persecucin y castigo de los criminales, tomando como referencia lo sucedido en Argentina durante la dictadura militar de los aos setenta, sucesos similares ocurridos tambin en Chile y Uruguay, para al final ocurrir en el Per. Un referente sobre la imprescriptibilidad de estos crmenes son los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica, de cumplimiento obligatorio para el Estado Peruano, bajo el fundamento de que su investigacin y sancin son de cumplimiento obligatorio, con el propsito de conocer la verdad de lo ocurrido. Palabras clave: lesa humanidad, legislacin internacional, injustos penales. ABSTRACT And l present article sets up an analysis on the character of imprescriptibilidad of the misdeeds of hurt humanity, everything because of which as last 30 years One has come producing a systematic violation of the human rights denominated tiptop generation or of hurt event happened in
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
49
the world and in our middle as consequence humanity, of fratricide internal war that bled our country. But this problematic criminal is not an isolated, limited to Peruvian village reality topic but the orb understands everything, as he is appreciated in the innumerable criminal processes followed by the committee at present of nature crimes, same that that were committed in South America in the decades of the eighty and ninety of that century that it happened. Important part of this analysis is to verify the importance that have had the tribunals and the international legislation in the pursuit success and executor punishment of these unfair ones criminal -- genocide Torture and forced disappearance from personas-, which the firm assets have the condition of employees or government employees who function with that character, of people who proceed to instigation of the employees or public employees Of people in the public, State agent function exercise or of people or groups of people who function with State authority, the support or the acquiescence. Part of our topic is the analysis of the existence of judicial fails and laws that have dictated one to this purpose. Therefore, we have aimed to analyze the effectiveness of the tribunals in the pursuit and punishment of the criminal ones, taking to reference him succeeded in Argentinian during her military dictatorship of the seventies, similar events happened also in Chile and Uruguay, at the end happening in the Peru stops. A referent on the imprescriptibilidad of these crimes her fails are Interamerican Human Right Cut Of San Jose of compulsory fulfillment for that Costa Rica Peruvian state Under the basis of which his research and sanction are of compulsory fulfillment with the purpose of knowing the what has happened truth. Key words: hurt humanity, international, unfair legislation criminal.
50
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
INTRODUCCIN Reflexionar sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad permitir que la justicia tenga el tiempo suficiente para perseguir y castigar a quienes cometen delitos de lesa humanidad, sobre todo si consideramos que estas personas suelen, en un primer momento, ser protegidas por el propio Estado o por las instituciones castrenses, en un equivocado espritu de cuerpo. En nuestra opinin, resulta de suma importancia la existencia de organismos internacionales para el juzgamiento de los crmenes contra los derechos humanos. En tal sentido, la Corte Penal Internacional, valindose de las herramientas legales y de las leyes que reprimen estos actos perpetrados contra personas naturales, no solo protege a los afectados a travs de la necesaria reparacin moral, sino que adems, en el mbito de la comunidad internacional, previene y sanciona a funcionarios pblicos que hayan cometido o cometan estos injustos. Un referente sobre la imprescriptibilidad de estos crmenes son los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica, de cumplimiento obligatorio para el Estado Peruano, bajo el fundamento de que su investigacin y sancin son de carcter obligatoria con el propsito de saber la verdad de lo ocurrido. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y PROHIBICIN DE BENEFICIOS rganos jurisdiccionales encargados del juzgamiento Es importante definir las instancias que se encargan del cuidado de los derechos humanos a nivel internacional. Si en anterior oportunidad se ha ubicado el surgimiento de la Corte Penal Internacional dentro de un proceso histrico, lo que aqu se busca es de manera inicial describir el instrumento constitutivo de la Corte (conocido como el Estatuto de Roma) como el organismo encargado de velar por los derechos humanos en el mundo. A la Corte Penal Internacional (llamada en ocasiones Tribunal Penal Internacional) se
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
51
le define como un tribunal de justicia internacional permanente cuya misin es juzgar a las personas que han cometido crmenes de genocidio, de guerra y de lesa humanidad, como son la esclavitud, el apartheid, exterminio, asesinatos, desapariciones forzadas, torturas, secuestros y los delitos de agresin, entre otros. Tiene su sede en La Haya, Pases Bajos.1 Despus de presentarnos una idea sobre lo que es la Corte, es importante sealar que no solo es efectiva en ciertos perodos de la historia, sino que, como se menciona, es un organismo permanente que busca juzgar personas que cometen delitos. Esto resulta importante para los posteriores casos criminales, donde no es el Estado el que comete el delito, sino la persona que en ese momento ocupa un cargo en el mismo y al que se conoce como funcionario pblico. Ahora miremos algunos detalles ms sobre la Corte, que es la llamada a administrar y modificar su estructura y normas. Las penas y su cumplimiento Las penas que impone una sentencia de instancia pueden ser de prisin hasta por plazo no mayor de 30 aos, o por la gravedad de los crmenes puede ser hasta de cadena perpetua, adems de multa y el comiso de las especies que fueran de propiedad del condenado. El cumplimiento de la pena se puede llevar a cabo en el pas sede de la Corte (Holanda) o en otro, de acuerdo con los convenios establecidos o que se puedan establecer entre la Corte y otros pases. Por otra parte, se puede considerar que la Corte, en virtud de las normas del Estatuto que la autorizan, podr pactar con los Estados diversas formas de cooperacin, de investigacin o de cumplimiento de condenas. Estos pactos suelen ser considerados complementarios al Estatuto para quienes los firman; as, a modo de ejemplo, el ao 2005, Austria firm un acuerdo de cooperacin y de apoyo a las investigaciones que realiza la Corte. En cuanto a las Naciones Unidas, el Estatuto en su artculo 2 seala que la Corte estar vinculada con las Naciones Unidas por un acuerdo que deber aprobar la Asamblea de los Estados Partes en el presente Estatuto y concluir luego el Presidente de la Corte en nombre de esta. En este sentido, es importante destacar la figura del veto invertido, establecido en el Estatuto. Esta modificacin cambia el efecto que tiene la aplicacin, por alguno de los pases que cuentan con un asiento permanente en el Consejo de Seguridad, del derecho a veto. Esto se traduce en que el ejercicio de este derecho solo tendr el efecto de evitar que el Consejo haga aplicacin del derecho que tiene a solicitar a la Corte la no iniciacin o suspensin de una investigacin en curso ante la Corte.
http://www.amag.edu.pe/docs/maclean_la%20corte%20penal%20internacional.htm
52
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Caso del artculo 98 El artculo 98 del Estatuto seala: 1. La Corte podr negarse a dar curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga el Derecho Internacional con respecto a la inmunidad de un Estado o la inmunidad diplomtica de una persona o un bien de un tercer Estado, salvo que obtenga la cooperacin de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad. 2. La Corte no dar curso a una solicitud de entrega en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga un acuerdo internacional conforme al cual se requiera el consentimiento del Estado que enve para entregar a la Corte a una persona sujeta a la jurisdiccin de ese Estado, a menos que esta obtenga primero la cooperacin del Estado que enve para que d su consentimiento a la entrega. Estas normas establecen una forma de evitar el cumplimiento de las resoluciones de la Corte cuando exista un tratado internacional que proteja al nacional de otro Estado que no sea parte del Estatuto. En trminos prcticos, los Estados Unidos han hecho uso de esta situacin que se prevea excepcional, estableciendo tratados de cooperacin con diversos pases en los trminos que seala el artculo antes mencionado. Imprescriptibilidad de estos crmenes El artculo 29 del Estatuto de Roma establece que los crmenes bajo la jurisdiccin de la Corte no prescriben. Con el establecimiento de una corte internacional regida por el principio de complementariedad, es necesario analizar esta figura de la imprescriptibilidad, tanto en su aplicacin en el Derecho interno como en su relacin con la Corte Penal Internacional. En cuanto a su relacin con la Corte, el artculo 29 deja en claro que este rgano jurisdiccional no deja de tener competencia sobre los crmenes de genocidio, lesa humanidad y crmenes de guerra, aun cuando la accin penal o la pena hayan prescrito segn las reglas del Derecho interno. En cuanto a la aplicacin de la imprescriptibilidad en el Derecho interno, es oportuno mencionar a la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y Crmenes de Lesa Humanidad (Convencin sobre la Imprescriptibilidad), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, que en su artculo I dispone: Los siguientes crmenes son imprescriptibles, cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido (). Asimismo, en su artculo IV dispone que los Estados Partes en la presente Convencin se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
53
constitucionales, las medidas legislativas o de otra ndole que fueran necesarias para que la prescripcin de la accin penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crmenes mencionados en los artculos I y II de la presente Convencin y, en caso exista, sea abolida. Cabe sealar que la Convencin sobre Imprescriptibilidad dispone la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad, incluyendo entre estos ltimos al genocidio, definido en la Convencin de 1948. De otro lado, el Estatuto de Roma, de elaboracin ms reciente, contiene la mayor parte de los crmenes definidos en la Convencin sobre Imprescriptibilidad, aunque considera al genocidio como una categora distinta a la de los crmenes de lesa humanidad. En aplicacin de ambos instrumentos legales, el Estatuto de Roma y la Convencin de Imprescriptibilidad, de los crmenes a los que se hace referencia, deben ser reconocidos tanto en el plano nacional como en el plano internacional. En ese sentido, los pases deben adaptar su legislacin para que la prescripcin de la accin penal y de la pena no se apliquen a estos crmenes, y de este modo, la prescripcin de los mismos no pueda ser motivo para impedir la detencin o entrega de una persona ante el requerimiento de la Corte y tampoco suponga una limitacin a su competencia dentro de los Estados parte. El fundamento de estas disposiciones se encuentra en la necesidad de prevenir y reprimir efectivamente los crmenes ms graves, as como la de proteger los derechos humanos y libertades fundamentales. Los prembulos de la Convencin sobre Imprescriptibilidad y del Estatuto de Roma confirman la preocupacin de la comunidad internacional para que estos crmenes no queden impunes dentro del mbito nacional e internacional.2 En tal sentido, es necesario que la legislacin nacional de cada uno de los Estados parte de ambos instrumentos internacionales reconozca la imprescriptibilidad de los crmenes contenidos en el Estatuto de Roma o en otros acuerdos internacionales, a fin de que los tribunales nacionales no tengan impedimento de juzgar a los perpetradores de estos crmenes; caso contrario, en virtud del principio de complementariedad, la Corte ejercera jurisdiccin sobre los casos de su competencia.
Prembulo de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad. () la represin efectiva de los crmenes de guerra es un elemento importante para prevenir esos crmenes y proteger los derechos humanos... advirtiendo que la aplicacin a los crmenes de guerra y a los crmenes de lesa humanidad de las normas de Derecho interno relativas a la prescripcin suscita grave preocupacin en la opinin pblica es necesario y oportuno afirmar en el Derecho internacional la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad (). Prembulo del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Afirmando que los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo, y que a tal fin hay que adoptar medidas en el plano nacional.
2
54
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Cuando la Corte ejerza jurisdiccin sobre un determinado caso, el Estado parte tiene el deber de cooperacin frente a sus requerimientos, lo que implica la obligacin de asegurar que en el Derecho interno existan procedimientos aplicables a todas las formas de cooperacin internacional y asistencia judicial (artculo 88 del Estatuto de Roma), as como la obligacin de colaborar en la investigacin y enjuiciamiento de los crmenes (artculo 86 del Estatuto de Roma). Frente a un requerimiento de detencin o entrega, el Estado parte no podra utilizar la prescripcin de los crmenes prevista en su ordenamiento interno a fin de limitar el accionar de la Corte, y si ello sucediera, el Estado se encontrara incumpliendo con las obligaciones de cooperacin establecidas en el Estatuto de Roma. La Constitucin Poltica del Per no dispone la prescripcin de delitos, tema que desarrolla en el artculo 80 del Cdigo Penal,3 que actualmente se encuentra en proceso de revisin,4 y se regula la extincin de la accin penal por el paso del tiempo, sin establecer ninguna excepcin en los casos de comisin de crmenes de lesa humanidad, genocidio o crmenes de guerra. Dada la posibilidad de ms de una interpretacin en cuanto a la jerarqua Constitucional del Estatuto de Roma u otros tratados, sumada a la existencia del artculo 80 del Cdigo Penal, es necesario el reconocimiento a nivel Constitucional de la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra y de genocidio, con el fin de evitar interpretaciones que resulten contrarias a lo dispuesto en el Estatuto de Roma u otros tratados o acuerdos internacionales. En la ltima versin del proyecto de reforma constitucional, el Pleno del Congreso aprob el artculo 2.25.d, por el cual se recoge la imprescriptibilidad para los delitos de lesa humanidad, los crmenes de guerra y los as sealados como tales en los tratados de los que el Per es parte, sin hacer mencin expresa al genocidio, aunque este se encontrara tcitamente incluido. Es positivo el hecho de que el Per legisle internamente sobre la imprescriptibilidad, no solo para los crmenes de lesa humanidad y los crmenes de guerra sino para otros crmenes reconocidos en el Derecho internacional. Sin embargo, es importante mantener la mencin del genocidio como un crimen independiente, tal como se encuentra en el Estatuto de Roma,
Cdigo Penal. Artculo 80. La accin penal prescribe en un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad. En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo sealado para cada uno. En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al mximo correspondiente al delito ms grave. La prescripcin no ser mayor a veinte aos. Tratndose de delitos sancionados con pena de cadena perpetua, se extingue la accin penal a los treinta aos. En los delitos que merezcan otras penas, la accin prescribe a los tres aos. En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, el plazo de prescripcin se duplica. 4 Ley 27837 del 4 de octubre de 2002, que crea la Comisin Revisora del Cdigo Penal, que tendr entre sus objetivos la adecuacin del Estatuto de Roma.
3
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
55
que es la ms reciente elaboracin jurdica con relacin a los ms graves crmenes contra la humanidad. El genocidio es el crimen ms grave entre los crmenes, pues implica la eliminacin de determinados grupos humanos. Al respecto, cabe mencionar que en sentencia dictada el 31 de julio de 2003 por el Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia en el caso Milomir Stakic, se reconoce al crimen de genocidio como el crimen de crmenes, y se menciona que dicha definicin tambin fue utilizada por el Tribunal de Ruanda en el caso Kambanda. Debido a sus caractersticas especficas, el genocidio mereci un reconocimiento y desarrollo independiente en la Convencin para la Prevencin y Sancin del Genocidio de 1948. Este crimen contiene un elemento subjetivo de intencionalidad que no se encuentra en la definicin de los otros crmenes, cual es el de la intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal, y no requiere para ello la existencia de un ataque sistemtico o generalizado, caracterstica de los crmenes de lesa humanidad en el Estatuto de Roma, o la existencia de un conflicto armado sea de ndole internacional o no, caracterstica de los crmenes de guerra en el Estatuto de Roma. En ese sentido, se recomienda la mencin expresa del genocidio conjuntamente con los crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra en el artculo 2.25.d del proyecto de reforma Constitucional, sin descartar la imprescriptibilidad para otros crmenes reconocidos en tratados de los que el Per sea parte, a fin de concordar con el mandato constitucional contenido en la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin del Estado, en donde establece que las normas relativas a derechos y libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materia ratificados por el Per. Asimismo, y sin perjuicio de la recomendacin anterior, se reitera la conveniencia de la adicin de un artculo genrico por el cual el Estado Peruano reconozca la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional en los trminos establecidos en el Estatuto de Roma, como se ha mencionado lneas arriba, que haga ineludible la obligacin del Estado peruano de cumplir con las disposiciones del Estatuto. Adicionalmente, terminara con las discusiones acerca de la jerarqua constitucional del Estatuto de Roma. Mencin aparte merece la Resolucin Legislativa N 27998 del 12 de junio de 2003, mediante la cual se aprob la adhesin del Per a la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad. Esta adhesin representa un paso muy importante en la lucha contra la impunidad de los crmenes ms graves en el Derecho internacional. Sin embargo, queremos referirnos a la Introduccin de la declaracin, en la que se dispone que la imprescriptibilidad rija nicamente para los crmenes cometidos con posterioridad a la entrada en vigor de dicho instrumento para el Per.
56
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Al respecto, se advierte una aplicacin limitada de las disposiciones de imprescriptibilidad en el Per, para el perodo que va desde el 1 de julio de 2002 (fecha de entrada en vigor del Estatuto de Roma) al 9 de noviembre de 2003 (fecha en que la Convencin sobre Imprescriptibilidad entrar en vigor). Ante el supuesto de la comisin de un crimen contenido en ambos instrumentos (crmenes de guerra o crmenes de lesa humanidad), estando vigente el Estatuto de Roma pero con anterioridad a la vigencia de la Convencin sobre Imprescriptibilidad, sern de aplicacin las disposiciones de imprescriptibilidad del Estatuto de Roma, pues es el instrumento vigente al momento de la comisin del crimen. Como la Convencin sobre Imprescriptibilidad an no entra en vigor, si la legislacin nacional contiene disposiciones de prescripcin para dichos crmenes, los tribunales nacionales no podran procesar al acusado si el tiempo previsto para la prescripcin ya hubiera transcurrido. Como se puede apreciar en el caso expuesto, las disposiciones de imprescriptibilidad del Estatuto de Roma quedaran limitadas a su aplicacin en el plano internacional, es decir, en el plano de la obligacin de cooperacin con la Corte, ms no en el plano nacional. Consideramos que el gobierno debe evaluar la concordancia entre esta declaracin interpretativa y la entrada en vigor del Estatuto de Roma. Podra considerarse la evaluacin del retiro de la declaracin interpretativa, o cuando menos su modificacin, en cuyo caso se podra disponer la adhesin del Per a la Convencin sobre Imprescriptibilidad para los crmenes cometidos con posterioridad al 1 de julio de 2002 (fecha de entrada en vigor del Estatuto de Roma). En conclusin, el Lawyers Committee recomienda: Que se mencione expresamente al genocidio en la redaccin del artculo 2.25.d del proyecto de reforma constitucional. En tal sentido, que la reforma disponga la imprescriptibilidad de la accin y las penas correspondientes a los crmenes de genocidio, lesa humanidad y crmenes de guerra, as como de otros crmenes sealados en tratados en los que el Per sea parte. Reiterar la recomendacin efectuada en el punto de Improcedencia del cargo oficial y las inmunidades con relacin a la inclusin de un artculo en la Constitucin que disponga que el Estado peruano reconoce la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional bajo las condiciones establecidas en el tratado adoptado en Roma el 17 de julio de 1998. Evaluar la concordancia entre la declaracin interpretativa de la Resolucin Legislativa 27998 del 12 de junio de 2003 y la fecha de entrada en vigor del Estatuto de Roma.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
57
Amnistas y otros perdones El Estatuto de Roma no regula expresamente las amnistas u otros perdones. Sin embargo, el silencio adoptado por el Estatuto no puede ser interpretado como una aceptacin automtica o la condena de estas figuras legales. En el anlisis de las amnistas debe tenerse en cuenta los principios rectores del Estatuto de Roma que estn dirigidos a conocer la verdad de los hechos y establecer la responsabilidad penal de los implicados. En ese sentido, las amnistas u otros perdones no podran estar en contraposicin a dichos principios. Una de los primeras referencias respecto a las leyes que aprueban amnistas se incluy en los Principios de Cooperacin Internacional en la deteccin, arresto, extradicin y condena de personas culpables de Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante resolucin N 3074 del 3 de diciembre de 1973, en donde se establece que los Estados no adoptarn acciones legislativas u otras medidas que puedan perjudicar las obligaciones asumidas con relacin a la deteccin, arresto, extradicin y condena de personas culpables de crmenes de guerra y de lesa humanidad. En el sistema interamericano, las amnistas y similares, gracias que abiertamente implican la desatencin de obligaciones internacionales, han sido rechazadas por sus dos rganos principales. Por un lado, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en varias oportunidades se ha pronunciado respecto de la aplicacin de leyes de amnista. En el caso Garay Hermosilla et. al v. Chile5 expresa que la Comisin reiteradamente ha sealado que la aplicacin de las amnistas hace ineficaces y sin valor las obligaciones internacionales de los Estados partes impuestas por el artculo 1.1 de la Convencin [Interamericana de Derechos Humanos]; en consecuencia, constituyen una violacin de dicho artculo y eliminan la medida ms efectiva para poner en vigencia tales derechos, cual es el enjuiciamiento y castigo a los responsables. En el caso Chumbivilcas v. Per la Comisin expresa que al adoptar las leyes 26479 y 26492 [leyes de amnista], el Estado peruano ha renunciado unilateralmente a su deber de investigar y sancionar los crmenes que afectan derechos fundamentales, como es, en el presente caso, el derecho a la vida, en violacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. De otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Barrios Altos6 consider que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin
5 6
Caso 10.843, Informe No. 36/96 del 15 de octubre de 1996. Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros v. Per), 14 de marzo de 2001, prrafos 41-44.
58
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Asimismo, menciona que los Estados Parte [de la Convencin Americana de Derechos Humanos] tienen el deber de tomar las providencias de toda ndole para que nadie sea sustrado de la proteccin judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los trminos de los artculos 8 y 25 de la Convencin, por lo que las mencionadas leyes [de amnista] carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos en este caso, ni para la identificacin y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin Americana acontecidos en el Per. El Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (ICTY) en el caso Furundzija tambin se pronuncia sealando que no tendra sentido que, por un lado, se diga que en base al carcter de jus cogens [derecho imperativo internacional] que tiene la prohibicin de la tortura, los tratados o normas consuetudinarias que dispongan la tortura sern nulos de plano; y por otro lado, los Estados adopten medidas internas autorizando o condonando la tortura o absolviendo a los perpetradores mediante leyes de amnista. Como se puede apreciar, aun cuando el Estatuto de Roma no cuente con disposiciones expresas sobre amnistas u otros perdones, la utilizacin de estos beneficios sera un elemento a ser evaluado por la Corte, al decidir la admisibilidad de un caso ante su jurisdiccin. Como se ha mencionado anteriormente, las amnistas no podran ir en contra de principios rectores del Estatuto de Roma. En su anlisis de admisibilidad, la Corte evaluar principalmente si, de acuerdo al artculo 17 del Estatuto de Roma, la aplicacin de este tipo de beneficios implica que el Estado no est dispuesto o no puede llevar a cabo la investigacin o enjuiciamiento. El artculo 102 de la Constitucin del Per contempla la posibilidad de otorgar amnistas por parte del Congreso. El artculo 1187 establece la posibilidad de que el Presidente de la Repblica otorgue indultos o ejerza el derecho de gracia. Asimismo, el artculo 89 del Cdigo Penal define el concepto de amnista e indulto. Una interpretacin conciliatoria entre la legislacin peruana y el Estatuto de Roma es factible en el entendido de que la sola mencin de las facultades de otorgamiento de amnistas, indultos o derechos de gracia o la definicin de sus conceptos no implica necesariamente su aplicacin ante la comisin de los crmenes del Estatuto de Roma, pues de darse el caso, ello significara la desatencin de obligaciones de ndole internacional por parte del Per.
7
Constitucin Poltica del Per. Artculo 118. Corresponde al Presidente de la Repblica: 21. Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
59
No obstante, y sobre todo en el caso de la Constitucin peruana, en donde no se otorga clara primaca a los tratados sobre la ley nacional, el hecho de que no se excepte explcitamente del otorgamiento de estos beneficios ante la comisin de crmenes de genocidio, lesa humanidad y crmenes de guerra, deja abierta la posibilidad de la aplicacin de cualquiera de estas medidas respecto de los crmenes mencionados anteriormente. Por tanto, es importante que la legislacin nacional impida la posible aplicacin de medidas como el indulto, amnistas o el derecho de gracia ante la comisin de los crmenes enunciados en el Estatuto de Roma. Se entiende que esta medida ser de aplicacin tanto a las personas pasibles de ser juzgadas en tribunales peruanos como a personas que puedan haber sido juzgadas por la Corte y se encuentren cumpliendo sentencias en el Per. Respecto a este ltimo punto, cabe sealar que el artculo 105 del Estatuto de Roma dispone que la pena privativa de libertad impuesta por la Corte tenga carcter de obligatoria para los Estados parte, que no podrn modificarla en ningn caso. Asimismo, el prrafo 2 a) del artculo 103 dispone que el Estado d ejecucin de la pena y notifique a la Corte cualquier circunstancia que pudiera afectar las condiciones de duracin de la privacin de la libertad. Resulta apropiada la iniciativa contenida en el artculo 2.25.d. de la ltima versin del proyecto de reforma constitucional, en donde se establece que los delitos de lesa humanidad y los crmenes de guerra y los as sealados en los tratados de los que el Per es parte estn excluidos de los beneficios del indulto, la amnista o el derecho de gracia. El genocidio no es mencionado expresamente aunque se entiende que se encuentra incluido tcitamente. Sin embargo, como lo mencionramos anteriormente, es importante mantener la mencin del genocidio como un crimen independiente, tal como se encuentra en el Estatuto de Roma y tal como se le reconoce en la Convencin para la Prevencin y Sancin del Genocidio de 1948. El genocidio es reconocido como el ms grave de todos los crmenes contra la humanidad, y por contar con elementos de intencionalidad tan caractersticos, es recomendable que se lo mencione expresamente. En conclusin, el Lawyers Committee recomienda lo siguiente: Que se mencione expresamente al crimen de genocidio en la redaccin del artculo 2.25.d del proyecto de reforma constitucional. En tal sentido, la reforma debe disponer la exclusin de amnistas, indultos, el derecho de gracia y otros beneficios que puedan conllevar la impunidad de los crmenes de genocidio, lesa humanidad y crmenes de guerra, as como de otros crmenes sealados en tratados de los que el Per es parte. Se reitera la recomendacin efectuada en el punto de Improcedencia del cargo oficial y las inmunidades, con relacin a la inclusin de un artculo en la Constitucin que disponga
60
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
que el Estado peruano reconoce la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional bajo las condiciones establecidas en el tratado adoptado en Roma el 17 de julio de 1998. 8 Casustica y jurisprudencia La Justicia peruana, en histrica resolucin, declar inaplicable para el caso de la masacre de Barrios Altos, los alcances del artculo primero de la ley 26479 Ley de amnista, y orden el procesamiento de los militares Julio Salazar Monroe, Santiago Martn Rivas y otros por delitos de asesinato y otros en agravio de los occisos Luis Antonio Len Borja y otros, de los que fueron vctimas en circunstancias que se realizaba una reunin social en el jirn Huanta, en Barrios Altos, por los denunciados, quienes utilizaron armas de alto poder y silenciadores, disparando en forma indiscriminada contra asistentes, victimando inclusive a nios. De la resolucin queremos mencionar lo siguiente: Que conforme a la Constitucin Poltica del Estado en su artculo primero, seala que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado; Que seguidamente, en el inciso primero del artculo segundo del propio texto se consagra que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar, en tal sentido nuestro texto Constitucional garantiza con estas dos primeras disposiciones el reconocimiento, entre otros, a los principales derechos de la persona y al sitial que le corresponde dentro de la estructura del Estado; es en consecuencia fin y no medio; y en tal sentido el Estado est en la obligacin de asegurarle jurdicamente el pleno y libre ejercicio de los derechos que le asisten por su propia naturaleza y que la misma Constitucin le reconoce.9 Este texto nos indica la dimensin del delito y por qu se negara la amnista a los que la solicitan. Miremos finalmente lo que dice la Ley promulgada en el diario El Peruano el domingo 2 de julio de 1995. No se reproducir toda la ley, pero s se indicar el texto que se aplica para lograr la amnista: El Congreso Constituyente democrtico ha dado la ley siguiente: Artculo 1. Entindase que la amnista otorgada por artculo 139 de la Constitucin Poltica no constituye interferencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional ni vulnera el deber del Estado de respetar y garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, reconocidos por el Artculo 44 de la Constitucin Poltica y, entre otros Tratados sobre la materia, el numeral 1 del Artculo 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
8 9
http://www.cajpe.org.pe/RIJ/BASES/dpi/constitu.htm Texto del diario La Repblica. Y sigue el proceso. Esta es la histrica Resolucin. Martes, 20 de junio de 1995, p. 3.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
61
Artculo 2. Precsase que dicha amnista, en cuanto es un derecho de gracia cuya concesin corresponde exclusivamente al Congreso, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 6 del Artculo 102 de la Constitucin Poltica, no es revisable en sede judicial. En igual forma, el Estado peruano, con posterioridad, ha insistido en tratar de sustraer de la persecucin penal a los infractores de derechos humanos. As ocurri con la dacin del Decreto Legislativo 1097, en cuya norma se dispona el sobreseimiento de las causas de violacin de derechos humanos, invocando extraamente el nuevo Cdigo Procesal Penal del ao 2004, que no estaba en vigencia, norma que fue declarada inaplicable por el Poder Judicial, al amparo del Control Difuso, contenido en la segunda parte del artculo 138 de la Constitucin del Estado. En este tema, los gobernantes del hemisferio han sido recurrentes. As tenemos como ejemplo lo ocurrido con los crmenes cometidos durante la dictadura militar argentina de los aos setenta, en donde el gobierno civil, a fin de sustraer de la persecucin criminal a los violadores de derechos humanos, dict la ley conocida como de punto final, la misma que posteriormente, ante la presin internacional, fue derogada. Igual ocurri con los crmenes de la dictadura militar chilena, que al final termin con los jefes de estas dictaduras en prisin, como consecuencia de los graves hechos cometidos en agravio de seres humanos.
62
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
CONCLUSIONES 1. Las leyes internas sobre derechos humanos plasmadas en nuestro Cdigo Penal, la Carta de los Derechos Humanos y las resoluciones con efecto vinculante de la Corte de Costa Rica han sido de incuestionable importancia para perseguir y sancionar a los infractores de estos injustos penales, habiendo logrado en nuestra patria condenar a altos mandos militares y polticos, al punto que incluso un expresidente de la repblica, como es Alberto Fujimori Fujimori, ha sido condenado por la matanza de ciudadanos en un solar de Barrios Altos y por el asesinato de un grupo de estudiantes de la universidad la Cantuta. En este punto, hay que destacar el hecho de que la imputacin de violacin de derechos humanos result determinante para lograr la extradicin del mencionado exmandatario, que se encontraba refugiado en la repblica de Chile. 2. En las repblicas de Argentina, Chile y el Uruguay, la normatividad internacional y nacional ha permitido el enjuiciamiento y castigo de los miembros de las juntas de gobierno militar de los aos setenta, as como procesar y castigar a los militares responsables de los crmenes de lesa humanidad cometidos contra ciudadanos detenidos en esa poca. 3. En el caso del Per, el Congreso permiti o alent en algn momento la violacin de los derechos humanos por parte de las fuerzas del orden pblico, al dictar normas en contra de la autonoma de los poderes, expidiendo leyes que permitieron el juzgamiento de estos crmenes por la justicia militar, sin la necesaria garanta de imparcialidad. Por ltimo, mediante la dacin de una ley de amnista se intent mantener la impunidad; sin embargo, debido a la persecucin nacional e internacional y a los esfuerzos del colectivo internacional, se ha conseguido que tales actos se declaren nulos y las amnistas queden sin efecto. 4. No obstante, y sobre todo en el caso de la Constitucin peruana, en donde no se excepta explcitamente del otorgamiento de estos beneficios ante la Comisin de Crmenes de Lesa Humanidad, resulta importante que la legislacin nacional impida el otorgamiento de indulto, amnista o el derecho de gracia a personas responsables de la comisin de estos crmenes; resultando apropiada la iniciativa de reforma constitucional para establecer que los delitos de lesa humanidad sealados en los tratados de los que el Per es parte estn excluidos de los beneficios del indulto, la amnista o el derecho de gracia.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
63
REFERENCIAS - Caso 10.843, Informe No. 36/96 del 15 de octubre de 1996. - Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per), 14 de marzo de 2001, prrafos 41-44. - Comisin Andina de Juristas. La Corte Penal Internacional y los pases andinos, CAJ, 2001, p. 127. - Constitucin Poltica del Per. Artculo 118. Corresponde al Presidente de la Repblica: 21. Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria. - Diario La Repblica: ... Y sigue el proceso. Esta es la histrica resolucin. Martes, 20 de junio de 1995, pp. 3 - Draper, G.I.A.D. The Modern Pattern of War Criminality. En: 6 Israel Yearbook on Human Rights, 1976. - Gonzlez Roura, Octavio. Derecho Penal, Abeledo, Bs. As., 1922. Aqu pg.156. Jimnez de Asa, Luis. Derecho Penal, Reus, Madrid (E), 1924, 2da. ed., p. 30. Habla del principio universal de la intraterritorialidad. - Informe de la Comisin de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 48 perodo de sesiones, del 6 de mayo al 26 de julio de 1996, Asamblea General, Documentos Oficiales, Quincuagsimo primer perodo de sesiones, Suplemento No. 10 (A/51/10), art. citado en Informe de Amnista Internacional Jurisdiccin Universal, IOR 53/001/2002(1 de mayo de 2002). - Ley 27837 del 4 de octubre de 2002 que crea la Comisin Revisora del Cdigo Penal, que tendr entre sus objetivos la adecuacin del Estatuto de Roma. - Meron, Theodor. Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law. Clarendon Press, Oxford (GB), 1991. - Sages, Nstor P. Los delitos contra el derecho de gentes en la Constitucin Argentina. En: El Derecho. pp. 146, 936. - Soler, Sebastin. Derecho Penal Argentino, TEA, Bs. As., 1978, T. I, pp.148 y ss. - Vase el muy ilustrativo artculo de Draper, G.I.A.D., The Modern Pattern of War Criminality. En: 6 Israel Yearbook on Human Rights, 1976, 9-48. Aqu p.11 y ss. http://es.wikipedia.org/wiki/Estatuto_de_Roma http://es.wikipedia.org/wiki/Corte_Interamericana_de_Derechos_Humanos http://es.wikipedia.org/wiki/Crimen_contra_la_humanidad http://es.wikipedia.org/wiki/Tribunal_Penal_Internacional_para_la_ex_Yugoslavia
h
64
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
LA NUEVA DIMENSIN DEl ESTADO DEMOCRTICO PARTICIPATIVO Y El EJERCICIO DE lAS POTESTADES PBlICAS EN GENERAl Y DE lA POTESTAD REGlAMENTARIA EN ESPECIAl
La nueva dimensin del Estado democrtico participativo y el ejercicio de las potestades pblicas en general y de la potestad reglamentaria en especial The New Dimension of Participatory Democracy and the Exercise of Public Powers in General and Especially Regulatory Authority
Manuel Enrique Jimnez Meza*
* Profesor titular de Filosofa del Derecho y Vicedecano del Doble Grado en Derecho y Ciencias Polticas, de los Estudios Combinados en Derecho y Ciencias Polticas y de Administracin de la Universidad Carlos III de Madrid.
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Lex
65
L oeil de la terre. (1990)
66
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
RESUMEN La nueva dimensin del estado democrtico participativo y el ejercicio de las potestades pblicas en general y de la potestad reglamentaria en especial es un importante aporte acadmico que expone la nueva dimensin constitucional de la democracia, ligada al eficaz derecho ciudadano de participacin en asuntos de inters pblico, con tcnicas instrumentales para su ejecucin y defensa. Ciertamente manifiesta el autor la ciudadana es parte del nuevo eco que resuena en todo el espectro poltico y jurdico. Es un nuevo fantasma que ronda sobre el planeta. Para fundamentar tal aseveracin, nos invita a constatar, con referencias extradas de textos constitucionales comparados, que actualmente la democracia supone, tambin, la transparencia en la actuacin funcionarial que apareja el principio de rendicin de cuentas y el control de resultados, lo que hace suponer la coronacin del Estado democrtico de Derecho. Es decir, que no es tanto un mecanismo como un organismo que se hace cotidianamente tanto en la esfera individual como social, donde la libertad propia encuentra lmites en la libertad ajena. La democracia es as un organismo que se vive y convive en la organizacin y actividad del Estado o de alguna estructura poltica y social, en actividades pblicas, privadas o mixtas. Por ello es de suma importancia que tal organismo se proteja y vigorice con la participacin ciudadana, en tanto esencia y fin de la democracia activa para la confirmacin de la soberana popular como soporte subjetivo e ideal de la soberana que presupone la existencia del Estado constituido. Palabras clave: democracia, ciudadana, constitucin, legitimidad, fiscalizar, derecho participativo, jurisprudencia, derecho de audiencia. ABSTRACT The new dimension of participatory democracy and the exercise of public powers in general and regulatory authority especially is an important academic contribution that exposes the new constitutional dimension of democracy, linked to effective citizen participation right in matters of public interest, with instrumental techniques for their implementation and defense. Certainly - says the author - citizenship is part of the new echo that resonates across the political and legal spectrum. Its a new ghost that haunts the planet. To support this idea, we are invited to verify - with references drawn from comparative constitutions articles - that democracy is now also
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
67
transparency in administrative performance entailing the principle of accountability and results control, which suggests the ascent of the Democratic State of Law. That is, it is not so much a mechanism as an organization that is made daily in both individual and social sphere, where freedom finds itself limits on the freedom of others. Democracy is an organism that is alive and lives in the organization and activity of the State or any political and social structure, in public, private or mixed activities. It is therefore of utmost importance that the system is protected and invigorates with citizen participation, in both essence and purpose of active democracy for confirmation of popular sovereignty as subjective and ideal support sovereignty that presupposes the existence of the State constituted. Key words: democracy, citizenship, constitution, legitimacy, prosecution, participatory democracy, jurisprudence, right of audition.
68
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
1. LA DIMENSIN PARTICIPATIVA DEL ESTADO DEMOCRTICO EN EL ACTUAL CONSTITUCIONALISMO COMPARADO A. ALGUNAS CONSIDERACIONES PREVIAS DE LA DEMOCRACIA Y DE SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS La nueva dimensin constitucional de la democracia est ligada al eficaz derecho ciudadano de participacin en asuntos de inters pblico, con tcnicas instrumentales para su ejecucin y defensa, al amparo de los ordenamientos jurdicos compuestos del derecho escrito y no escrito. Queda as el ciudadano adherido al ejercicio de los derechos, por lo que es un concepto dinmico que en modo alguno se reduce a un solo mbito del contexto social.1 Ciertamente, la ciudadana es parte del nuevo eco que resuena en todo el espectro poltico y jurdico.2 Es un nuevo fantasma que ronda sobre el planeta, cuya manifestacin multicultural qued evidenciada en las calles del mundo contra la invasin armada en Irak en el 2003. La rebelin ciudadana que lo digan actualmente los rabes ha sustituido a la clsica frase de Ortega y Gasset sobre la rebelin de las masas. La democracia supone, pues, complementariamente,
La clsica obra de Thomas H. Marshall. Citizenship and the Social Class. Cambridge: University Press, 1950, traz lneas hacia el futuro en la historia de Occidente, puesto que defini al ciudadano como el estatus que ostenta, por virtud de sus derechos y deberes, como sujeto integrante de una sociedad, con trascendencia de los vaivenes del mercado y de su eventual capacidad de contribucin econmica, siendo as que el concepto es incondicional. Por ello, a manera de ejemplo, un ciudadano en el ejercicio de sus deberes contributivos pagara determinados impuestos, pero los derechos polticos y otros no dependen de ese pago. Sin embargo, la postura de Marshall ha sido criticada con suma agudeza por David Held, quien acusa al esquema de Marshall, anclado al concepto de clase, de restrictivo. Dice: El esquema con que Marshall y Giddens examinan la relacin entre clase y ciudadana es parcial y limitado. Del autor, vid. Citizenship and Autonomy, en: Political Theory and the Modern State. Stanford: Stanford University Press, 1989, p. 189. En lo relativo a Giddens, quien encuentra en las luchas polticas de las clases subordinadas la esencia misma de los derechos de la ciudadana, no deja de implicar un anlisis restrictivo, el cual, aunque distinto al dado por Marshall, tienen en esto un claro punto de coincidencia analtica. De Giddens, A., vid. las siguientes obras: Class Division, Class Conflict and Citizenship Rights, en: Profiles and Critiques in Social Theory. Londres, Macmillan, 1982, pp. 171-173, 176; tambin, A Contemporacy Critique of Historical Materialism. Londres: Macmillan, 1981, pp. 226-229. 2 Desde la perspectiva poltica como nueva modalidad histrica, vid. Heater, Dereck. Citizenship: The Civic Ideal in World History, Politics, and Education. Londres: Longman, 1990; tambin Vogel, rsula y Morn, Michael. The Frontiers of Citizenship. St. Martins Press, 1991.
1
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
69
la transparencia en la actuacin funcionarial que apareja necesariamente el principio de rendicin de cuentas y el control de resultados, lo que hace suponer la coronacin del Estado democrtico de Derecho, como pasar a destacar.3 Bien se ha insistido en diferentes ngulos doctrinarios, que la democracia no es tanto un mecanismo como un organismo que se hace en el hacer diario desde la esfera individual hasta lo social, donde la libertad propia encuentra lmites en la libertad ajena. Es as la democracia un organismo que se vive y convive en la organizacin y actividad del Estado o de alguna estructura poltica y social, en actividades pblicas, privadas o mixtas. Por ello es de suma importancia que tal organismo se proteja y vigorice con la participacin ciudadana, en tanto esencia y fin de la democracia activa para la confirmacin de la soberana popular como soporte subjetivo e ideal de la soberana que presupone la existencia del Estado constituido. Esta participacin ciudadana se incardina en la denominada democracia poltica, sin perjuicio de la democracia econmica y social.4 Incluso, en la actualidad, asistimos al arribo de las economas de mercado, ecolgicas y sociales, donde el beneficio de capital se entremezcla con el desarrollo social y el equilibrio ecolgico. El ciudadano ya no es paciente sino agente de la democracia, a tal grado que podemos visualizar en las jurisprudencias constitucionales al Homo democraticus, a favor de quien se levantan, entre otros, los principios doctrinarios y jurisprudenciales del indubio pro libertate y el indubio pro homine, en caso de duda para la certera aplicacin e interpretacin de los derechos humanos. Y es esa dimensin democrtica la que posibilita el amplio tejido institucional y organizacional de los Estados, con prevalencia de la razn antes que de la pasin y de la tolerancia sobre dogmas trasnochados. De lo contrario, estaramos ante formas de Estados autoritarios o totalitarios, tenindose para estos, desde el mismo Estado, la absorcin total de la persona, sea a lo interno y externo de su comportamiento, posibilitado por el desarrollo
Vid. mi artculo Nueva apertura para el ejercicio del derecho de peticin y la libertad de acceso a la informacin pblica. Notas al Voto 2120-03 de la Sala Constitucional. Revista Ivstitia, ao 17, nmero 195-196, marzo-abril 2003, pp. 4 a 10. El tema es de suma importancia ante la negativa del Estado para dar informacin precisa en relacin con los supuestos beneficiarios del rgimen no contributivo de pensiones por monto bsico de la Caja Costarricense de Seguro Social, con resultado favorable para la pretensin invocada en la respectiva accin de amparo. 4 Dice el profesor Brewer-Caras: Bajo esta idea democrtica, por tanto, el Estado, en primer lugar, debe conformar el sistema poltico, para hacerlo participativo, organizando al pueblo de manera que el hombre en sociedad supere la categora de masa, es decir, debe democratizar la democracia poltica. En segundo lugar, el Estado debe conformar la economa, para permitir la participacin de todos en el disfrute de la riqueza, segn los principios de la justicia social, y para fomentar el desarrollo de la economa al servicio del hombre, es decir, deber hacer efectiva la democracia econmica. Y, en tercer lugar, el Estado debe conformar la Sociedad, con el objeto de que, respetando y amparando la dignidad humana, no solo satisfaga las necesidades vitales y existenciales de la poblacin, aumentando su nivel de ingreso y asegurando a todos una existencia digna y provechosa para la colectividad, sino que promueva la misma sociedad, a travs de la organizacin del pueblo, es decir, instaurar un sistema de democracia social. Del autor, Instituciones polticas y constitucionales. Tomo I, Editorial Jurdica Venezolana, 1985, p. 179.
3
70
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
de la tecnologa en aras de la imposicin oficial de su verdad o mentira (da lo mismo) para la sobrevivencia del sistema y de los privilegios de la casta gobernante y sus allegados. Destaquemos las caractersticas de la ideologa totalitaria:5 1) se comprende toda fase de pensamiento, accin y sentimiento humanos; 2) No se admite la tolerancia y diferencia de criterios; 3) Se simplifican en extremo los problemas y las soluciones al modo de la raza en el nacional socialismo o de la clase social en el marxismo; 4) Es fantico e impone la adhesin total, incondicional y sin reserva de los sbditos, para lo cual media el asesinato o moderna esclavizacin de individuos, grupos o colectividades mayores de la sociedad. Por esto, en el totalitarismo estn los sbditos o los esclavos contemporneos al servicio del Estado y sus detentadores, no as el ciudadano como ncleo duro y expansivo de los derechos fundamentales en la democracia,6 la cual se ha visto robustecida por l y no ya por el simple administrado. Tampoco en el autoritarismo habra democracia ni ciudadana como soporte y fin de la organizacin social y poltica. Si partimos de que en un Estado el derecho Constitucional pasa y el Derecho Administrativo permanece,7 en los regmenes totalitarios o autoritarios existen administrados-sbditos, a diferencia de la democracia, donde hay administrados-ciudadanos. Haciendo un sucinto repaso histrico, los antiguos griegos caracterizaron a la democracia por tres elementos constitutivos: la isonomia, la isotimia y la isegoria. La primera est relacionada con el derecho compartido de igualdad ante la ley, la segunda con la igualdad para el ejercicio de todas las funciones, y la ltima con la igualdad para el derecho de expresin, sea oral o escrita. De aqu, pues, parto para elevar otro principio de la actual democracia: el derecho de participacin directa o indirecta, el cual no es ms que una derivacin consecuente de la isegoria. Efectivamente, tal derecho de participacin es prueba del exigido dilogo y de la actividad compartida entre gobernantes y gobernados, hacia el encuentro de administraciones pblicas transparentes o de ventanas abiertas. Para esto, se impone la realidad: el Estado ejerce el poder a travs de sus rganos y entes con apoderamiento legal y el ciudadano con sometimiento en libertad ante el Estado y por el Estado. El poder estatal y la libertad son dos dimensiones distintas, como lo son el Estado y el ciudadano, para lo que sobresale el principio de cooperacin sin identidad entre ambos. Y en esta dimensin participativa intersectorial dentro de cada Estado y fuera de este para realidades interestatales, en unidades superiores
Ebenstein, William. El totalitarismo. Buenos Aires: Paids, 1965, p. 99. Con acierto se dice: La esclavitud pasa por ser irreconciliable con el derecho del hombre a la libertad personal y, sin embargo, la civilizacin moderna nos ha aportado tambin los campos de trabajo forzado para hombres libres. Vid. Pohlenz, M., La libert grecque. Paris, 1956, p. 7. 7 Vid. Mayer, Otto en el Prlogo de la tercera edicin (29 de agosto de 1923) de su clsico Deutsches Verwaltungsrecht.1923. Lo traigo a colacin simplemente para subrayar la necesaria ubicacin del Derecho Administrativo ms all de cualquier dictadura o rgimen militar, con ubicacin adjetiva de lo dicho por el autor para la construccin de su dogmtica, con trascendencia de la desaparicin del imperio bismarckiano.
5 6
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
71
para fines comunes, o a partir de los Estados para la aceptacin del derecho comunitario (que en sentido estricto no es derecho nacional ni internacional, sino supranacional o de integracin)8 se hace posible la nueva dinmica del Estado interaccional sin imposiciones arbitrarias o de hecho.9 Tambin el derecho de participacin se hace ms evidente en organizaciones internacionales con sus estructuras jurdicas y organizacionales, en las que no faltan declaraciones de derechos humanos de una u otra generacin que guardan un mismo estatus de importancia. Sin adentrarnos en el anlisis riguroso y detallado del desarrollo histrico de la democracia, de lo que se ha escrito y meditado en exceso, al sumo grado de darse una conciencia universal hacia su adhesin, ha recalcado con fina irona un autor francs: La democracia es un rgimen en el que los aristcratas han llegado a ser demasiado numerosos para ser notados y demasiado parecidos a los dems para sentirse orgullosos. Es aquel en que la lite se siente en su casa, en la calle.10 Tal humildad civil, sin ser humillacin, se ha convertido en el dorado sueo de los pueblos constructores o reconstructores de libertades, por lo que podra pensarse en el renacimiento de las libertades individuales y sociales a partir de la Segunda Guerra Mundial. Por esa conciencia colectiva es que la UNESCO, en 1949, seal en un detallado informe: Probablemente por primera vez en la historia, la democracia ha sido sealada como la ms ideal descripcin de todas las organizaciones polticas y sociales por las que abogan los proponentes de ms influencia.11 Tres son, en esencia, los pilares bsicos de la democracia, cuya formulacin distintiva qued consagrada por el iluminismo secular o el racionalismo individualista francs: libertad, igualdad y fraternidad, sin demrito del alcance de la Revolucin norteamericana, en la que se
Vid. Stern, Klaus. Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987, pp. 898, 899. Dice el autor: Si las comunidades son ciertamente algo creado por los Estados, pero con propia existencia a partir de su constitucin, as tambin el derecho por ellas establecido es igualmente autnomo en el sentido original de la palabra. No es ni derecho nacional ni derecho internacional, sino derecho supranacional, derecho de integracin (Integrationsrecht) que viene a situarse junto a otras categoras, pues entre el ordenamiento nacional ciertamente existen vnculos en el momento de la creacin del primero; pero con la entrada en vigor de los Tratados, estos sufren una mutacin que los eleva a rango de normas fundamentales (normas constitucionales) de un ordenamiento jurdico de existencia autnoma, el derecho comunitario secundario, que trae su origen exclusivamente de aquellos. El derecho comunitario secundario tiene una nueva autoridad, otra fuente de derecho; ha tenido lugar una interpositio auctoritatis. Entre el derecho comunitario y el derecho nacional ha dejado de existir vnculo alguno de derivacin o dependencia. 9 Vid. en tal sentido mi artculo Perfiles del Estado moderno y la nueva dinmica del Estado Interaccional, en: Revista de Derecho Pblico. Universidad Autnoma de Centroamrica, 1996, pp. 35-51. Asimismo, en mi obra: Derecho Pblico. San Jos: Editorial Continental, 2002, pp. 63-71. 10 Delaunay. Les feuillets du temps vole. Paris, p.167. 11 Lipset, M. Some social requisites of Democracy: Economic Development and Political Legitimacy, en: American Political Science Review. LIII, 1959, p. 71.
8
72
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
gest el expreso reconocimiento de los derechos naturales y las bases para la soberana popular. Si los ordenamientos jurdicos carecen de aquel espritu compuesto y complementario, que aun en tres siempre es uno, la democracia sera simple declaracin semntica, sin contenido prctico-existencial. Analicemos, pues, el contexto de la libertad que presupone su pluralidad. En la democracia, el hombre y la mujer son reconocidos como seres libres. Y la libertad compartida exige la tolerancia y, dentro de esta visin, el relativismo. Nada hay absoluto, a no ser el propio ciudadano como valor en s mismo. Ya lo dijo mejor Kant, cuando identific al ser humano como un fin y nunca como un medio. Pero el valor absoluto de la persona impone el respeto por el valor absoluto ajeno, en el equilibrio de los derechos y deberes compartidos. Es comprensible, pues, la famosa frase de Kelsen al caracterizar a la democracia como un Estado de partidos12 con imperio del relativismo poltico y cultural, sin que exista la superposicin ideolgica sino la coexistencia pacfica de perspectivas distintas. La suma de todos los absolutos, que son los seres humanos, da como resultado la relatividad de criterios. La libertad queda as unida a la pluralidad con sustento en el valor absoluto de la persona y sus derechos, incluso antes de nacer y despus de morir, a partir del texto constitucional, o desde la sustancia material de los Estados constitucionales basados en la dignidad humana. Como dice Hberle: La teora de la Constitucin es la ciencia de las Constituciones de los Estados constitucionales. Estas se apoyan sobre la dignidad humana como premisa antropolgicocultural y conducen a la democracia como consecuencia orgnica; constituyen una res pblica con la Constitucin como ordenamiento marco, que vive de que todos los ciudadanos y grupos intenten cada vez y siempre de nuevo comportarse de modo adecuado y soportarse mutuamente y que de ese modo se desarrolla.13 Por su parte, nuestra jurisprudencia constitucional ha sostenido: Del principio de inviolabilidad de la vida se derivan varios corolarios y derechos anexos. Entre ellos cabe destacar que, como el derecho se declara a favor de todos, sin excepcin cualquier excepcin o limitacin destruye el contenido mismo del derecho, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer, de donde deriva la ilegitimidad del aborto o de la restitucin de la pena de muerte en los pases en que ya no existe. La normativa internacional, sin ser muy prolija, establece principios rectores slidos en relacin con el tema de la vida humana... No existen seres humanos de distinta categora jurdica, todos somos personas y lo primero que nuestra personalidad jurdica reclama de los dems es el reconocimiento del derecho a la vida, sin la cual la personalidad no podra ejercerse.... (SVC 2000-02306.)
12 13
Del autor: Esencia y valor de la democracia. Barcelona: Biblioteca de Iniciacin Cultural, 1934, p. 37. Hberle, P. Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional. Madrid: Mnima Trotta, 1998, p. 45.
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
73
Sin embargo, la libertad no es absoluta, toda vez que se da en el contexto de la dialctica social, que, en sentido hegeliano y marxista, es tanto lucha como progreso. Sostiene Jaspers, desde el enfoque filosfico con alcance para la disciplina jurdico-poltica, que la libertad absoluta no es una verdadera libertad, en cuanto que en ella la existencia queda suprimida en favor de algo general y total, no solo desaparecen sujeto y objeto, sino que al desvanecerse todas las contraposiciones, la existencia se evapora de la nada... por ltimo, la libertad absoluta es absurda: la libertad se queda vaca donde no encuentra oposicin: la libertad existe en lo contradictorio como proceso.14 En la democracia se asume el valor absoluto de la persona, incluso antes de la formacin estatal, el cual una vez constituido queda aceptado como principio irrenunciable y reforzado desde la Constitucin escrita o no escrita, o desde los textos y contextos de los derechos humanos constitucionalizados, con la necesaria incorporacin del conjunto de tcnicas giles y simples para su disfrute y proteccin. Por ello, cualquier otro absoluto como valor o principio queda relativizado en el devenir de la democracia, por el ejercicio de la tolerancia y las libertades a travs del ciudadano en confirmacin de la diferencia y la oposicin, en cuyo constante juego adquiere sentido el conjunto de libertades y derechos. Y todas estas libertades encuentran lmites externos e internos en las personas fsicas que las realizan. Condicionamientos que obedecen a leyes naturales y fisiolgicas;a leyes sociales, religiosas y jurdicas, como a leyes que inciden o determinan la voluntad o motivacin de cada conciencia, accin o pensamiento. Tambin las personas jurdicas tienen sus lmites, como sujetos de libertad y en libertad. Cabe destacar aqu la pormenorizada quizs excesiva divisin conceptual de la libertad dada por un autor norteamericano: a) libre de (from); b) libre para (to); c) libre para (for); d) libre con (with).15 En efecto, se da la libertad de coerciones, lo que es la libertad negativa; est la libertad para actuar, expresar y concretizar los deseos; tambin puede suponerse la libertad para el cometido de fines determinados y la libertad en relacin con los dems, para su cumplimiento. Sin embargo, la doctrina en general ha asumido una simple divisin que comprende la esencia de la libertad en su conjunto: la libertad negativa y la libertad positiva, es decir, la libertad de coerciones y la libertad creadora.16
Vid. del autor: Filosofa. Revista de Occidente. Madrid, 1958, II, p. 45. Asimismo, Gusdorf insiste en que la libertad como principio absoluto representa hoy una de las formas del absurdo cuya exaltacin representa, desde hace ms de un siglo, uno de los claros aspectos de la conciencia occidental. Vid. La signification humaine de la libert, Pars, Payot, 1962, p. 227. 15 Weiss, Paul. Common Sense and Beyond, en: S. Hook, Determinism and Freedom in the Age of Modern Science. New York: Coliers, 1961, p. 233. 16 Bien sealan Bidart Campos y Herrendorf: La Libertad de, que necesita garantizarse a todos, suele denominarse libertad negativa y debe quedar exenta de impedimentos que coarten su ejercicio y desarrollo. La libertad para, que necesita favorecerse en beneficio de algunos para que alcancen acceso disponible a ella, se llama libertad positiva y requiere no ya
14
74
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
La democracia mantiene en su estructura el estado de transitoriedad en plena interaccin cuantitativa y cualitativa con los procesos sociales de cambio. Por esto, la democracia es un valor relativo en el tiempo y en el espacio, con perfiles diferentes a travs de la historia poltica y econmica. En el siglo XIX, por ejemplo, fue interpretada en funcin del uso y disfrute de las libertades polticas y civiles. En el siglo XX, sin hacer renuncia de lo otro, se complementa con la requerida intervencin del Estado para la proteccin de los derechos y libertades sociales y econmicas, con espritu benefactor hacia la gran masa de escasos o medianos recursos. Fue la entrada del Estado distribuidor y redistribuidor de la riqueza en armona con los fundamentos del Estado interventor claramente esbozados por Keynes, aun cuando ya su dimensionamiento de concrecin qued plasmado en la obra de Bertrand de Jouvenel: Economa dirigida, publicada en 1928. Para este siglo XXI, se impone la libertad individual y social, en el contexto de la democracia participativa con proteccin de los bienes ecolgicos en la dimensin de los intereses colectivos y difusos, lo cual aumenta el potencial impugnatorio y fiscalizador ciudadano, con reconocimiento de tcnicas procesales que hacen posible el ejercicio de la accin popular o el de la accin vecinal en el orden municipal, en lo cual el ordenamiento jurdico espaol resulta ser verdaderamente paradigmtico.17 Es en la hora actual que se vislumbra la libertad con justicia, la participacin con salud, cultura y medio ambiente protegidos; mercados desregulados en los que el Estado interviene para asegurar su libre desenvolvimiento y alcanzar economas imbuidas de lo social y ecolgico. Incluso, en esta poca de la posmodernidad aun con su equvoco conceptual asistimos a la lucha por los derechos,18 ms all de la lucha de clases o de cualquier interpretacin determinista o reduccionista del fenmeno social, poltico o histrico. Los movimientos reivindicatorios y reconocedores de los distintos derechos son parte del nuevo fenmeno participativo, con incidencia global por medio del uso de la telecomunicacin y la informtica (telemtica). La igualdad, en segundo trmino,
exencin de impedimentos sino prestaciones concretas de dar o de hacer en favor de esos algunos que por s solos y por s mismos no consiguen dicho acceso por carencia de medios personales a su alcance (prestaciones de salud, de educacin, de seguridad social, etc.).... Vid. Principios de derechos humanos y garantas. Buenos Aires: Ediar, 1991, p.176. 17 Sobre la proteccin de los intereses colectivos y difusos, vid, entre otros, Gordillo, A. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 2; La Defensa del Usuario y del Administrado, Buenos Aires: Fundacin de Derecho Administrativo, 2000, cuarta edicin, pp. II 1 a III 33; Gonzlez Prez. Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Pblicas. Madrid: Editorial Civitas, 1996, pp. 159-161; Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn. Madrid: Editorial Civitas, 1997, pp. 575-579; Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Madrid: Editorial Civitas, tercera edicin, 1999, pp. 482-484; asimismo en mis obras, con amplia referencia bibliogrfica, La Legitimacin Administrativa, Investigaciones Jurdicas. San Jos, tercera edicin, 2000, pp. 387-479; Justicia Constitucional y Administrativa, Investigaciones Jurdicas. San Jos, segunda edicin, 1999, pp. 213-244; Pea Freire, A. La garanta en el Estado Constitucional de Derecho. Madrid: Editorial Trotta, 1997, pp. 176-189. 18 En este sentido, se recomienda a Ferrajoli, Luigi. Diritto e ragione. Roma-Bari: Laterza, 1989, pp. 987-993; asimismo Zolo, Danilo. La ciudadana en una era postcomunista, en la revista La Poltica. Nmero 3, octubre de 1997, Barcelona: Paids, pp. 117-131.
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
75
como todo valor de pensamiento, tampoco ha de ser absoluta. Encuentra sentido aplicativo por la accin humana en la dialctica social y poltica. La igualdad ante la ley no significa la igualacin de todos los seres entre s, sino la igualdad como se adelant ante el ordenamiento jurdico y su aplicacin, sin privilegios ni distinciones por su alcance erga omnes. Incluso, el famoso resabio constitucional de que nadie debe ignorar el contenido de las leyes vigentes no lo es tanto en funcin de una memoria privilegiada sino en razn de la aplicacin igualitaria de la ley.19 Bien ha distinguido el Tribunal Constitucional espaol la igualdad ante la ley (vid. entre sentencias S TC 34/81 de 10 de noviembre) de la igualdad en la aplicacin de la ley (vid. S TC 144/88 de 12 de julio), toda vez que la primera afecta a los acreedores de las normas, y la segunda, a los aplicadores de ella. Sutil diferencia que vincula a toda la amplia gama funcionarial pblica, por lo que la norma creada adquiere vivencia propia y objetiva, incardinada en el sistema positivo y de valores normativos, cuyo espritu y letra forman su cuerpo e identidad con efecto en los sujetos pblicos, mixtos y privados. La igualdad no debe ir en contra de la excelencia, por lo que debe aceptarse la diferencia, que es consecuencia de la libertad. La igualdad se insiste no es igualacin. Si lo fuera, la igualdad sera un absoluto donde el sujeto y el objeto desapareceran fugazmente por un supuesto valor ideal y metafsico alejado de la realidad prctica en pleno rompimiento con la dialctica equilibrada de la normatividad-existencialidad.20 Por ello, en las democracias no se puede pedir que todos sean iguales en s mismos, sino solamente en la relacin fctica frente al ordenamiento jurdico. Podra haber igualdad a falta de privilegio, pues tener privilegio en la desigualdad legal es antidemocrtico. Como lo sera aplicar la igualdad para casos desiguales o la desigualdad para casos iguales. Este mismo binomio clsico aristotlico de la igualdad, como igualdad de aplicacin en igualdad de condiciones, ha sido consumada jurisprudencia de la Sala Constitucional de Costa Rica. Los seres humanos nacen y son libres e iguales no de hecho sino de derecho, siendo su motor causal el derecho natural:Quod ad jus naturale attinet amnes homines aequales sunt (Dig. Lib. L, Tit. XVII, ley 32). Al respecto ha dicho nuestra jurisprudencia constitucional: El principio de la igualdad, tal y como lo ha sido entendido por el Derecho Constitucional, hace que todos los hombres deban ser tratados igualmente por el Estado en cuanto a lo que es esencialmente igual en todos
Dice en lo conducente el artculo 129 de la Constitucin Poltica de Costa Rica: Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice. 20 Vid. al respecto Leibholz G. El Tribunal Constitucional de la Repblica Federal de Alemania y el problema de la apreciacin judicial de la poltica, en: REP, 1966, pp. 86 y ss.
19
76
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
ellos, esto es, en los llamados derechos fundamentales que estn contemplados en nuestra Constitucin, que son el corolario de la dignidad humana. En cambio, deben ser tratados desigualmente en todo aquello que se vea substancialmente afectado por las diferencias que naturalmente median entre los ciudadanos. (SCV 7182-94) Este principio universal debe aplicarse rigurosamente ante situaciones jurdicas iguales Ha dicho esta Sala que toda distincin que sea injustificada perdera el contenido racional de la norma jurdica y afectara el principio de igualdad como derecho fundamental (Voto 1225-91). Lo razonable es lo equitativo, lo correcto, lo lgico, en oposicin a lo irracional, a lo incorrecto, a lo ilgico, a lo arbitrario. La equidad es la recta razn congruente con la naturaleza de las cosas (Cicern). Es de equidad aplicar criterios distintos ante situaciones de naturaleza distinta. Con discernimiento y buena intencin: Animi judicium (SCV 478-94) Esa interpretacin aristotlica qued consagrada en el numeral 57 de la Constitucin Poltica de Costa Rica: ... El salario ser siempre igual para trabajo igual en idnticas condiciones de eficiencia. En este sentido y ligando a lo anterior, dice la jurisprudencia nacional: El principio constitucional que a trabajo igual salario igual, deriva sin lugar a dudas de un principio ms amplio que es la garanta de igualdad, consistente en otorgar un trato igualitario a quienes se hallaren en una razonable igualdad de circunstancias, lo que implica que no es inconstitucional que frente a circunstancias dismiles se produzca tambin un trato diverso. (SCV 1725-94) Sin embargo, tal principio sufre un revs de rigor, con una acusada contradiccin lgica, aunque jurdicamente viable: ... En igualdad de condiciones deber preferirse al trabajador costarricense (artculo 68, ibd.), lo cual es desigualdad de aplicacin aun existiendo igualdad de capacidad y de condicin exigidas. Existe otro principio regulador y fundamental de la democracia: la igualdad de oportunidades, no como si todos fusemos iguales sino por ser precisamente desiguales. Esa igualdad de oportunidades permite, al final, parafraseando a Orwel, que unos sean ms iguales que otros. Por ello, la desigualdad es una verdad funcional del sistema democrtico, pero tambin una realidad expuesta a la crtica jurdica, poltica y social. La igualdad nace como reflexin de la razn en s misma. Ya los estoicos encontraron la igualdad por la tendencia de la razn individual unida a la razn universal. El cristianismo retom la igualdad, pero ms que por la razn lo hizo por el espritu. Y el padre del racionalismo moderno Descartes dijo que la razn o el sentido comn (bona mens) era la sustancia mejor repartida del mundo (en ocasiones difcil de compartir).
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
77
Tambin la igualdad tiende al proceso de socializacin y universalizacin, al acercamiento entre las brechas sociales, pues una cosa son las diferencias de hecho y otras las posibilitadas por el legislador a travs del Derecho. Las sociedades democrticas no deben aspirar a la homogeneidad de conciencias ni de condiciones materiales o espirituales. Deben aspirar a la justicia en la aceptacin de la diferencia en el pleno goce de la libertad individual y social, donde lo formal y lo material se unen en el sujeto humano para el desarrollo de cada personalidad, con pan y espritu. La diferencia material nunca debe ser motivo para la explotacin o para la enajenacin, ni la igualdad causa de la tirnica nivelacin. La democracia, a travs del principio de igualdad y de la participacin social, debe posibilitar el denominado constitucionalismo social, para permitir la sntesis con el constitucionalismo individual. La democracia, por esto, es sntesis de la libertad y la igualdad, siendo cada una de ellas sntesis en su ntima dialctica estructural y funcional. Sin embargo, encontramos el conducto que permite, sin lugar a dudas, esa sntesis entre la libertad y la igualdad: la fraternidad, que respeta al ser ajeno como propio y al ser propio como ajeno. Es cuando se reconoce en el otro ser lo que el yo carece. Es la admisin de la libertad por el respeto ajeno y el amor por la igualdad hacia la concrecin de la conciencia moral para la cooperacin mutua. Es lo que posibilita que el individualismo de la libertad se fusione con el universalismo de la igualdad por el pensamiento y el sentimiento. Es, por decirlo as, el encuentro de dos mundos en principio antagnicos pero siempre conciliables. La misma Declaracin Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948 expresa solemnemente en su numeral primero: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como estn de razn y conciencia deben comportarse fraternalmente los unos con los otros . Lo anterior con vuelta al ideario enciclopedista francs no solo por el nfasis en la racionalidad humana sino por su complemento con la fraternidad socialmente compartida, sin que tal enunciado categrico aparezca, de buenas a primeras, en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789. La Constitucin Poltica de Costa Rica exalta el principio de fraternidad a travs de la solidaridad nacional. As, dice el artculo 74, en la dinmica del constitucionalismo social: Los derechos y beneficios a que este Captulo se refiere son irrenunciables. Su enumeracin no excluye otros que se deriven del principio cristiano de justicia social y que indique la ley; sern aplicables por igual a todos los factores concurrentes al proceso de produccin, y reglamentados en una legislacin social y de trabajo, a fin de procurar una poltica permanente de solidaridad nacional. Sostiene la Sala Constitucional: La Sala ha manifestado en reiteradas ocasiones que los derechos laborales son irrenunciables, por tanto, imprescriptibles, de conformidad con
78
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
lo dispuesto en el artculo 74 de la Constitucin Poltica, por lo que procede rechazar la excepcin de prescripcin opuesta por la autoridad accionada. (SCV 1102-95) La seguridad social es un principio constitucional, a veces consagrado explcitamente (artculo 74), a veces perceptible, aunque no expreso (artculo 89). (SCV 5312-93) El artculo 74 cierra el mismo ttulo invocando el principio cristiano de justicia social y el equilibrio entre los factores de la produccin, lo cual hace de la justicia social un valor constitucional de primer orden. (SCV 2170-93) B. LA PERSPECTIVA DE LA NUEVA CONFIGURACIN DEL ESTADO DEMOCRTICO EN EL CONSTITUCIONALISMO COMPARADO Analizados sintticamente los anteriores tres parmetros (libertad, igualdad, fraternidad), daremos nuestro punto de vista para el encuentro del derecho de participacin ciudadano. Reservado en esta investigacin un lugar preferente a la participacin ciudadana en los asuntos de inters pblico, realicemos algunas apreciaciones de rigor.21 El concepto Estado de Derecho no aparece con frecuencia sino con una marcada timidez en los textos constitucionales comparados, mas no as su realidad dogmtica y orgnica. Por
21
Excelentes estudios hay sobre el tema de la participacin ciudadana en la Administracin Pblica o en asuntos de inters pblico, dentro de los cuales podran resaltarse, entre otros: Arias Senoseiain, Manuel: La larga marcha desde la Constitucin al ciudadano medio: vigencias, Foro N.100-102, enero-diciembre,1983; Alpa, G. Aspetti e problemi della participazione nel diritto urbanistico, en: Riv.Trim.Dir.Pub. 1979, N 1; Bettini, R. La participazione amministrativa, Miln, 1973; Boulet y Roselyne, La consultation dans l administration contemporaine. Pars: Editorial Cujas, 1972; Burdeau, G.Problemi e prospettiva della participazione, en: Societ civile e participazione politica. Milan: 1974; Casetta. La participazione democratica nellordenamiento regionale, en: Foro amministrativo, 1972, V. IV.; Chiti, M. Participazione populare e pubblica amministrazione. Pisa, 1977; Ferrier, J. P., La participation des administrs aux dcisions de Administration, en: Rev. De Droit Pub. 1974, No. 3; Garca de Enterra. La participacin del administrado en las funciones administrativas, en: Tomo Homenaje a S. Royo Villanova. Madrid, 1977; Garca de Enterra y Fernndez Rodrguez Curso de Derecho Administrativo. Vol. I y II, Madrid, 1977, 1980; Gmez-Ferrer Morant. Nulidad de Reglamentos y actos dictados durante su vigencia, en: Reda. No.14, julio-setiembre 1977; Gonzlez Prez. Nuevos Sistemas de control de la Administracin Pblica, en Reda. No. 22 julio-setiembre 1979; Gonzlez Prez. El proceso administrativo y la Constitucin, en: Reda. No. 14, 1977; Henry-Meininger, Marie. Vers une administration de communication: perspectives et limites des reformes engags dans les pays occidentaux, en: Revista Internacional de Ciencias Administrativas. 2/1, 1984; Martn Rebollo, Luis. Las relaciones entre las administraciones pblicas y los administrados en Espaa: un presente para el futuro. Madrid: Instituto de Estudios Econmicos, 1984; Muoz Machado. Las concepciones del Derecho Administrativo y la idea de participacin en la administracin, en: RAP. No. 84, 1977; Nieto, Alejandro. La vocacin del Derecho Administrativo en nuestro tiempo, en: RAP. No.76, 1975; Ortiz Daz. Las nuevas bases del Derecho de Organizacin Administrativa. Mlaga, 1971, pp. 42 y ss.; Rodrguez Vsquez de Prada, Valentn. Nuevas perspectivas en la relacin Administracin Pblica-Administrados, en: Documentacin Administrativa. No.186, abril-junio, 1980; Snchez Morn, Miguel. La participacin del ciudadano en la Administracin Pblica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1980; Snchez Morn. El principio de participacin en la Constitucin Espaola, en: RAP. No. 89, mayo-agosto, 1979; Sigun Soler. La administracin y el pblico, en: RAP. No. 41; Siwek- Pouydessau, Jeanne. La consultation dans la administration contemporaine. Pars: Edit. Cujas, 1972; Trimarchi, F.Poteri dei dirigenti e participazione, en: Riv. Trim. Dir. Pub. No.1, 1975; Zampetti, P. L. Societ civile e participazione politica. Miln, 1974.
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
79
ello, el trmino Estado Democrtico implica el Estado de Derecho. Sin embargo, tambin se han dado regmenes de inspiracin totalitaria que se autoproclamaron, bajo el abanderamiento constitucional, como estados democrticos. Como ejemplo de lo dicho podra citarse, entre otros, a la desaparecida Repblica Democrtica Alemana (antigua Constitucin de 1949). La democracia, pues, se ha transformado en el salvoconducto de la legitimidad del poder, as resuelto con insistencia a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial. Y aun con la triste apariencia de su confirmacin por distintos malabarismos de los autcratas en el poder, la democracia pas a ser la llave maestra para abrir las puertas al entendimiento universal de los Estados, a tal grado que no falta su presencia en los distintos textos de los derechos humanos. Las constituciones ilusorias o engaosas florecieron sin que hayan podido suplantar el gran avance de las constituciones que podramos denominar empricas, las cuales han empezado a imponerse en el concierto universal, cargadas de valores sociales polticamente aceptados y practicados. El paso del dicho al hecho frente a esquemas formalistas superiores a contenidos prcticomateriales, que apenas encuentran acomodo social, estn en la dimensin semiemprica, con incompleto o parcial grado de existencialidad y legitimidad. Los Estados democrticos, en esa misma perspectiva de praxis (unidad de concepto y prctica), tienen en comn un suelo y techo de inspiracin humanista: el pueblo como detentador del poder y el ordenamiento jurdico como garanta de proteccin de los derechos y libertades fundamentales, para lo que el propio Estado queda sometido a su letra y espritu. El ordenamiento jurdico de valor trascendental, ubicado en el valor-persona, es el lmite de actuacin u omisin de las autoridades pblicas, como la visible frontera entre la libertad y el libertinaje, o, si se quiere, entre el abuso de libertad contra la libertad ajena. Es la certeza de sumisin del Estado al Derecho, pero no a cualquier tipo de Derecho, sino a uno inspirado en el valor absoluto de la persona, fsica y jurdicamente, es decir, de contenido dikelgico o axiolgico.22 Es el Estado Constitucional que da el poder y lo limita en funcin de los derechos humanos, siendo as que asistimos permanentemente al internamiento constitucional de tales derechos, para lo cual podramos destacar la jurisprudencia constitucional de Costa Rica, que ha elevado por encima del texto constitucional, para su interpretacin y aplicacin, a
22
Las constituciones ilusorias pueden aceptar en apariencia la carga ideolgica del Estado de Derecho. Por ello, en el anlisis de la igualdad ante la ley, se ha dicho, sintetizndose diferentes posturas: 2) Todo el mundo est protegido (igualmente) por algn conjunto de normas jurdicas imparcialmente aplicado, sin temor, favoritismo o similar por un poder judicial independiente. En este sentido, Sudfrica y Rodesia (fueron) Estados de Derecho, aunque parte del derecho en cuestin sea abominable en su contenido (parntesis y contenido de adaptacin nuestro). Marshall, Geoffrey. Teora Constitucional. Madrid: Espasa Calpe, 1982, p.181. Ello implica decimos la sujecin a un Derecho sin contenido humanista y antidemocrtico, sin que la comprobacin emprica del Estado de Derecho sea una realidad. A lo sumo asistimos a la presencia de otro estado moderno con Derecho, pero no as de Derecho.
80
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
las distintas proclamas de derechos humanos. Esto trae a la memoria la Constitucin de Suiza, que otorga rango constitucional a la Convencin Europea de Derechos Humanos. Se debe resaltar tambin al Tribunal de Justicia de Luxemburgo, que ha puesto a los derechos humanos como principios generales del Derecho. As, entonces, en las democracias existe toda una amplia gama de derechos y libertades que estn presente en los apartados dogmticos de las Constituciones escritas y en la configuracin jurdica escrita y no escrita del Derecho del Estado Constitucional, que hace la Constitucin no escrita. Y, asimismo, hay celosas defensas instrumentales e institucionales para su proteccin, uso y disfrute. Y ello queda relacionado con las partes orgnicas de las Constituciones Polticas que distribuyen el poder del Estado, que aun siendo uno prolifera en mltiples tomos jurdico-polticos. La amplia constelacin de entes y rganos fundamentales o de rango constitucional con derivacin en el mbito administrativo quedan en principio equilibrados en la ecuacin del peso y contrapeso democrticos. As, pues, uno de los componentes materiales del Estado actual, amn de otros, es el ordenamiento jurdico-constitucional, del cual se derivan otros ordenamientos de rango inferior, en la tesitura kelseniana de la estructura decreciente normativa en funcin intercalada e interrelacionada. Sin embargo, a pesar de lo indicado, tambin es cierto que el positivismo llevado a extremos oportunistas, con traicin de sus fundamentos cientficos, ha constituido vlvula de escape para polticas oprobiosas contra la humanidad que, luego del ayuno que hizo sacar a flote su mala conciencia, elev como premisas universales a las Declaraciones de derechos humanos. Fue la vuelta al iusnaturalismo con sus propias variantes, para dar aplicacin de vida a valores humanitarios sin que la norma valga por s misma, como si fuese un producto in vitro, de qumica pura, o la consecuencia de una elaboracin lgica o matemtica del pensamiento. Simplemente se dej en claro que el Derecho por s mismo no es puro, como nunca lo es alguna ciencia social, intrnsecamente compleja y combinada de elementos y factores normativos, como supranormativos o intranormativos, sin que por esto la ciencia jurdica deje de ser ciencia, sino que se constituye en una ciencia distinta a la ciencia exacta ni tienen por qu ser iguales, con su propio mtodo y objeto de estudio. Aceptar el Derecho como Derecho y no ya como simple Ley positiva es un problema para el riguroso positivista y para la construccin de axiomas fundadores de edificaciones cuyas hiptesis iniciales, si resultan cuestionadas o invalidadas, harn invlidos tambin los sistemas en su conjunto. Por ello, la ciencia jurdica, aun siendo ciencia social, no por esto deja de ser ciencia, como la ciencia no deja de ser social.23
23
Incluso en la actualidad existen corrientes cientficas que cuestionan la pureza de la denominada ciencia exacta o emprica. Puede escucharse la airada voz de NAES en: Por qu no ciencia tambin para anarquistas?. Cuadernos Teorema. No. 53, Valencia 1979, pp. 55-57, donde reclama que la ciencia no le dice la verdad al poder, sino que se trasforma en su instrumento para la creacin de nuevos y terribles ingenios blicos y antiecolgicos. Asimismo, enumera sus crticas, las cuales podran sintetizarse as: a) La ciencia moderna no es polticamente neutral; b) Los cientficos no atacan su
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
81
Toda escogencia implica valoracin: tanto el positivista como el iusnaturalista toman para s sistemas de valores, sin que haya neutralidad axiolgica tan acusada para la ciencia exacta, emprica o analtica. Lo llamado metajurdico, pues, en relacin con la sustancia jurdica, ya no queda en la dimensin de lo meta sino que se le adhiere, en tanto manifestacin social, todo un conjunto de elementos histricos, sociolgicos, polticos, econmicos, filosficos, e incluso el derecho no escrito, que incluye a la costumbre y a los principios generales del Derecho, razn por la cual el ordenamiento jurdico trasciende e incorpora a la norma positiva. En efecto, el trmino Derecho es ms amplio que el de Ley, lo cual fue claramente puntualizado por el entonces Tribunal Constitucional de Alemania Federal para definir el alcance, en apariencia contradictorio, de los numerales 20,3 y 97,1 de la Ley Fundamental de Bonn (Constitucin de Alemania Federal). Sobre la discusin de que los jueces quedaban sujetos a la Ley y al Derecho (artculo 20) o solamente a la Ley (artculo 97), la doctrina y la jurisprudencia se inclinaron por la concepcin compuesta de la Ley y Derecho equivalente a ordenamiento jurdico, ms amplio y abarcador que la letra positiva de la Ley.24 Es as entonces que en tiempos histricos diversos y con sus propias modalidades circunstanciales, salen a la luz diversos textos constitucionales que de una u otra forma plasman a la democracia como sistema de organizacin y actividad estatal y social. Entre ellas, a manera de ejemplo, cabra citar a las constituciones de Alemania, Italia, Francia y
propia posicin de privilegio; c) Los cientficos apoyan la ingeniera social irresponsable; d) Hay crueldad para con los animales y los hombres, carencia de respeto a la dignidad personal; e) No es cierto que la ciencia por su propia naturaleza apoya la democracia y la libertad; f ) Es falsa la enseanza de que la ciencia no requiere de filosofa o metafsica, toda vez que encierra en s misma una base intelectual indiscutible; g) La llamada racionalidad cientfica en la mayora de las veces es una absurda confianza en el intelecto, en detrimento del espritu; h) La ciencia es, por su propia metodologa, apta para apoyar el reduccionismo y el positivismo, para destruir lo maravilloso...; i) Tiende la ciencia a favorecer el distanciamiento entre el hombre y la naturaleza. La crtica de NAES no es tanto una crtica a la ciencia como al cientfico. Y es, a su vez, una visin tan reduccionista como el mismo reduccionismo criticado. Sin embargo, creemos, toca factores relacionados, con suma sinceridad, con nuestra civilizacin tecncrata. El propio BUNGE dice que la ciencia es un sistema de valores y fuente de valores. Vid. tica y ciencia. Buenos Aires: Editorial Siglo Veinte, 1972. O cuando Popper indica que la objetividad cientfica y la neutralidad valorativa son ya los valores y no neutralidad. Vid. La lgica de las ciencias sociales. Barcelona: Grijalbo, 1973, p. 112. Tampoco hay neutralidad en la ciencia, toda vez que la actividad cientfica se desarrolla sobre sistemas de valores, como son la verdad, el progreso, etc. Pretender tal neutralidad es decir que la ciencia no tiene relacin social y es eminentemente abstracta, lo que no es cierto. Vid. del autor: Ideologa y ciencia. Valencia: Fernando Torres Editor, 1976, pp.135-136. Para Kuhn, T., todo cambio cientfico es un proceso histricopsicolgico -sociolgico, dinmico, realmente complejo. Vid. The Structure of Scientific Revolutions. Chicago, 1970. Lo anterior en relacin con la teora paradigmtica, sin que la misma tenga un sentido unvoco y simple. En tal perspectiva, vid. Masterman. The Nature of a Paradigm, en: Criticism and the Growth of Knowledge. Cambridge: University Press, 1974, pp. 59-89. 24 Esa misma dimensin englobadora de ordenamiento jurdico queda consagrada en los numerales 7 y 8 de la Ley General de la Administracin Pblica de Costa Rica, donde las normas no escritas costumbre, jurisprudencia y principios generales del Derecho son parte integrante del ordenamiento jurdico administrativo, donde, a su vez, la normativa no escrita servir para complementar, en su texto, el ordenamiento escrito en caso de suplencia, no as por insuficiencia de la ley escrita.
82
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Espaa, y en Amrica Latina, a las de Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Paraguay, Per y Ecuador. Dice al texto el numeral 20,1 de la Constitucin de Alemania Federal: La Repblica Federal de Alemania es un Estado federal, democrtico y social. Sin que exista en la actualidad la divisin de Alemania, se consagr para ella la frmula Estado democrtico que supone el Estado de Derecho, sin que sea a la inversa, con nfasis primigenio y originario en la forma poltica y social democrtica. Y ello podra tener una explicacin histrica. En efecto, tambin el Tercer Reich se abander como Estado de Derecho, para lo que sirvi en parte el material elaborado por Carl Schmitt, en estricta referencia a la unidad del Estado y el Derecho su innovado Derecho, con divorcio de los altruistas valores democrticos.25 No hay duda de que para la nueva Alemania su sistema poltico queda regulado por los parmetros democrticos en la visin comprensiva que va desde la estructura del Estado en y para la libertad, hasta el derecho participativo del ciudadano con su zona jurdicamente protegida. Tambin la Constitucin de Italia en su artculo 1 dice: Italia es una Repblica democrtica basada en el trabajo. Ha sostenido un distinguido autor: ... bien puede decirse que la nocin de estado democrtico comprende hoy una extensa gama de soluciones, todas ellas caracterizadas por el reconocimiento, al menos terico, de que corresponde al pueblo, es decir, a la generalidad de los ciudadanos considerados colectiva e igualitariamente, la competencia para adoptar las decisiones esenciales para la vida de la comunidad.26 Asimismo, la frmula del constituyente italiano fue la de repblica democrtica que da por cierto y obtenido el Estado de Derecho, tanto a travs del sistema republicano (cuya puntualizacin moderna fue anticipada por Maquiavelo y Montesquieu, con retomo de la res publica romana), como por la organizacin poltica democrtica. Empero, qued incorporado el derecho de participacin popular para la eventual toma de decisiones polticas y jurdicas, lo que es posible por medio del referndum popular (artculo 75) para otorgar la aprobacin total o parcial de una ley o de un acto con valor de ley, segn sea requerido por lo menos por quinientos mil electores o por cinco Consejos regionales. Reza la Constitucin de Francia en su artculo 2: Francia es una Repblica indivisible, laica, democrtica y social. Permanece, pues, el sentimiento republicano (la Quinta Repblica), propio de la concepcin moderna del Estado que da por incluido al Estado de Derecho.
Schmitt, Carl. Der Rechtsstaat, en: Nationalsocialistisches Handbuch fr Recht und Gesetzgebung. Editado por el Dr. Hans Frank, Mnchen, 1935, pp. 3-10. Tambin vid. mi estudio, con amplia referencia bibliogrfica: Legalidad y legitimidad del Estado constitucional, en: La Sala Constitucional. Homenaje en su X Aniversario. 1999, pp. 172-176. Asimismo Gmez Orfanel, G. Excepcin y normalidad en el pensamiento de Carl Schmitt. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 251-272. 26 Pizzorusso, Alessandro. Lecciones de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, T.I, p. 23. Tambin Crosa E. IL fattore politico e la constituzione, en: Scritti in onore di Raneletti, Padua. 1931, pp. 148 y ss.
25
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
83
En Amrica Latina existe semejante lineamiento constitucional europeo en favor del Estado social y democrtico de Derecho. As, la Constitucin de Colombia dice en su artculo 1: Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista. Seala la Constitucin del Paraguay en su artculo 1: La Repblica del Paraguay es para siempre libre e independiente. Se constituye en Estado social de derecho La Repblica del Paraguay adopta para su gobierno la democracia representativa. El artculo 1 de la Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil dispone: La Repblica Federativa de Brasil, formada por la unidad indisoluble de los Estados y Municipios y del Distrito Federal, se constituye en Estado Democrtico de Derecho y tiene como fundamentos: IV los valores sociales del trabajo y de libre iniciativa. La Constitucin del Per en su artculo 43 dice: La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana. Por su parte, la Constitucin de Argentina, con su profunda reforma parcial de 1994, si bien no proclama al Estado como democrtico, social y de Derecho, su contenido dogmtico no deja de evidenciar la presencia de las libertades individuales, los derechos sociales y la participacin ciudadana en la toma de decisiones polticas fundamentales, tales como la iniciativa popular en la presentacin de proyectos de ley al Parlamento, con exclusin de reformas constitucionales, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal (artculo 39); la consulta popular vinculante con rango de promulgacin automtica en caso de voto afirmativo; as como la consulta popular no vinculante (artculo 40). Por su parte, el artculo 1 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008) enfatiza: El Ecuador es un Estado constitucional de Derecho y justicia social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de repblica y se gobierna de manera descentralizada. La Constitucin de Costa Rica en su numeral 1 sostiene: Costa Rica es una Repblica Democrtica, libre e independiente. El Estado de Derecho queda, pues, esbozado por la misma frmula de Repblica democrtica, que a su vez, creemos, sobrepasa los lmites clsicos del Estado de Derecho para incorporarse en la dinmica moderna de la participacin popular o ciudadana. En anloga situacin se perfila la Constitucin francesa. Si tomamos ahora la Constitucin Poltica de Polonia (1997), en representacin de la modalidad estatal exmarxista, bajo el otrora dominio militar y logstico de la ex Unin Sovitica, resulta halagadora la lectura amn de todo el texto del artculo 2: La Repblica de Polonia es un Estado democrtico de derecho con ejercicio de los principios de la justicia social.
84
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Tal vez la ms explcita de las anteriores constituciones sea la de Espaa (artculo 1.1): Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. Sin duda alguna, la Constitucin de Espaa mantiene una definicin que sintetiza excelsamente la inquietud del actual constitucionalismo: el Estado social, democrtico y de Derecho. Sin embargo, tambin es cierto que la Constitucin de Espaa enumera inicialmente el Estado social, y luego el democrtico, lo que le ha valido cierta critica de la doctrina domstica. En efecto, dice un autor en sus comentarios a la Constitucin: Creemos que la inversin no es correcta, debiendo ir en primer trmino la palabra democrtico. Un Estado puede tener un carcter eminentemente social y no ser democrtico, al menos en las definiciones constitucionales, y ello acontece frecuentemente con los sistemas autoritarios.27 Ahora bien, creemos que con la inclusin expresa del Estado democrtico, aun siendo posterior al Estado social, no se invalida ni desnaturaliza el contexto global e irrenunciable de esa aparente dicotoma cuya solucin se funde en la unidad constitucional. El orden no altera el producto y menos aun cuando deviene de una ntida norma cuya primaca originaria es incuestionable. Y en la unidad del texto constitucional tal triloga del Estado democrtico, social y de Derecho encuentra claro acomodo complementario sin exclusin ni contradiccin entre s. En todos los textos citados la democracia ocupa un lugar preferente y esencial como ratio constitucional. Y ella queda incardinada al imperio de la ley como expresin de la voluntad popular y a la participacin ciudadana en los asuntos de inters pblico. La dimensin democrtica del Estado constitucional permite acercar dos ngulos extremos: el Estado y la sociedad, sin que la sociedad sacrifique al Estado ni el Estado a la sociedad. Debe ser la garanta para la efectiva integracin no confusin de la sociedad en el Estado y por el Estado, en pleno goce del ejercicio soberano de su autorregulacin normativa, en estrecha relacin con la voluntad popular mayoritaria y con respeto de la voluntad minoritaria, ambas como expresin legtima de la libertad. As, entonces, el Estado democrtico es un Estado societario integrado a la sociedad y esta con el Estado.
27
Belmonte, Jos. La Constitucin. Texto y contexto. Editorial Prensa Espaola, 1979, p. 67. Tambin existe otra crtica a la norma transcrita del artculo 1 de esa Constitucin, la cual ya fue expuesta en el Senado de ese pas por el profesor Ollero Gmez: La frase Espaa se constituye... solo tiene sentido si nos situamos en un momento previo a la aprobacin y promulgacin del texto constitucional, pero a partir del da en que la Constitucin entre en vigor, Espaa deja de constituirse para quedar constituida en la forma que la Constitucin prescribe. Por consiguiente, propuso que la citada frase se sustituyese por Espaa es.... No se acept su enmienda, pero hay que reconocer que no le faltaron razones. Vid el anlisis de Garrido Falla en: Comentarios a la Constitucin. Editorial Civitas, 1985, T.I, p. 24.
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
85
Tal Estado imbuido de la participacin ciudadana, en dilogo y accin, no se consume simplemente en la dimensin social del Estado benefactor. Es esto y todava ms, pues el Estado societario tiene relacin directa y sustancial con la democracia participativa, sin que se agote en las polticas econmicas y jurdicas de acercamiento entre las distintas esferas sociales. Ha sealado con precisin E. Forsthoff: El Estado liberal de Derecho es un Estado que garantiza la subsistencia y, por lo tanto, es Estado de prestaciones y de redistribucin de riqueza.28 La democracia queda pues identificada con el Estrado constitucional, y as debemos asistir a la participacin en libertad y en proyeccin de apertura constante, donde los dados nunca estn tirados de antemano ni el futuro preconcebido, a falta de disposiciones esotricas, y sin brujos ni hechiceros postrados en una simple concepcin que pasa a ocupar el sacrosanto nivel de la verdad (mentira) oficial. De lo contrario, el dogma estara sobre la razn, la imposicin sobre la participacin y la autoridad sobre la libertad. 2. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE PARTICIPACIN CIUDADANA Y SU ENCUADRAMIENTO EN LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA A. EL DERECHO DE PARTICIPACIN NSITO EN EL TEXTO DE LA CONSTITUCIN POLTICA La Constitucin de Costa Rica tiene algunos principios de participacin ciudadana, con lo cual aumenta el espritu proyectivo de su Prembulo, que exalta la fe en la democracia , como la carga ideolgica del artculo primero: Repblica democrtica.... Existen muchas formas de participacin ciudadana, desde la participacin activa en un colegio profesional como ente pblico no estatal hasta el derechodeber ciudadano en las elecciones populares. De esa manera encontramos diversos numerales que garantizan tal participacin. As, el artculo 9 define al gobierno de la Repblica como popular, representativo, alternativo y responsable en relacin con la categora cualificada de ciudadano , que es el costarricense mayor de edad que puede ejercitar el conjunto de derechos y deberes polticos (artculo 90), salvo por el rgimen excepcional de interdiccin o por sentencia penal dictada al efecto (artculo 91). El sufragio como actividad poltica constitucionalmente garantizada es una funcin cvica primordial y obligatoria, ejercitada por los ciudadanos inscritos en el Registro Civil ante las Juntas Electorales (artculo.93). Compete al Tribunal Supremo de Elecciones, que mantiene el rango de un Poder del Estado (artculo 9), convocar a elecciones populares y ejercitar todas las tcnicas formales y materiales para que los procesos electorales se
28
Del autor, Problemas constitucionales del Estado social, en: El Estado social. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1986, p. 49.
86
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
desarrollen en condiciones de garantas y libertad irrestrictas (artculo 102). Cada cuatro aos (artculo 134) se eligen los representantes del Poder Ejecutivo como rgano constitucional, los diputados de la Asamblea Legislativa, electos por provincias (artculo 106), y los regidores municipales para la formacin de esos Gobiernos locales (artculo.169). Ahora bien, la reforma parcial de mayor trascendencia aparente que ha sufrido la Constitucin de Costa Rica fue la Ley publicada en el diario oficial La Gaceta de 20 de junio de 2002, cuyo texto dice: Transitorio nico de ley 8281 de 2002 las leyes especiales referidas en los artculos 105 y 123 de la Constitucin Poltica, aqu reformados, debern dictarse dentro del ao siguiente a la publicacin de esta ley. Durante este plazo, no entrar en vigor lo aqu dispuesto. Sin embargo, para burla de la ciudadana y de la buena fe democrtica, el ao se cumpli el 20 de junio de 2003, sin que el Parlamento la dictara en el plazo designado para hacer eficaz el referndum y la iniciativa popular para la formacin de las leyes. Posteriormente, la Ley sobre Regulacin del Referndum sali publicada en el diario oficial La Gaceta nmero 67 de 4 de abril de 2006 En todo caso, desde el texto constitucional, existen contrasentidos y vacos jurdicos de tratamiento positivo que hacen de la reforma constitucional un salto ms formal que material, en perjuicio de la eficacia democrtica. En efecto, el artculo 105 otorga al cuerpo electoral debidamente inscrito, en un porcentaje al menos del 5%, para que pueda ejercitar el referndum con potestad para aprobar o derogar leyes y reformas parciales de la Constitucin Poltica. Empero, y aqu viene un primer ngulo crtico, segn lo dispone el artculo 102 ibd., no podr haber ms de una convocatoria de referndum por ao, lo que no deja de ser restrictivo, sobre todo si se suma la prohibicin de hacerlo a los seis meses anteriores y seis meses posteriores de la eleccin presidencial. Existe adems una verdadera burla a la ciudadana cuando se exige al menos, para que el resultado sea vinculante, la participacin de un 30 % de los ciudadanos inscritos en el padrn electoral para la legislacin ordinaria y de un 40 % tambin al menos para las reformas parciales de la Constitucin y para los asuntos que requieran de la mayora calificada para la aprobacin legislativa. En otros trminos, el mnimo del 5 % slo es para la convocatoria, sin que el resultado sea vinculante para el Estado a no ser que se logre el 30 % y el 40 % respectivamente del padrn electoral. Sin duda alguna con esto se da una verdadera desproporcionalidad de porcentajes, siendo as que en porcentajes menores al 30 % y 40 % para los supuestos indicados, el resultado de la consulta popular no pasara de ser una formalidad de posibles efectos morales o polticos, pero no as imperativamente jurdicos, que al final es lo que interesa. De otra parte, la reforma del artculo 123 ibd. dispone el reconocimiento para la iniciativa popular en la formacin de las leyes en tanto se cumpla con el mnimo del 5 % del padrn electoral debidamente inscrito. Asimismo, se prohbe la iniciativa popular en las siguientes
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
87
materias: presupuestaria, tributaria, fiscal, aprobacin de emprstitos y contratos o actos de naturaleza administrativa. Esta limitacin a su vez es menor frente a la limitacin para el referndum, en el cual no se puede consultar lo siguiente: materia presupuestaria, tributaria, fiscal, monetaria, crediticia, pensiones, seguridad, aprobacin de emprstitos y contratos o actos de naturaleza administrativa. Por consiguiente, encontramos disparidad evidente en lo que respecta a lo monetario, crediticio, pensiones y seguridad. Surge de inmediato una duda fundada: Por qu existe mayor potestad para la iniciativa de las leyes respecto a la consulta en referndum, si este no siempre tiene carcter vinculante? Por qu puede darse la iniciativa popular de ciertas leyes sin que en igual proporcin pueda darse la posibilidad popular de aprobarlas o derogarlas? A lo anterior debemos agregar otro elemento crtico: dejar abierta la puerta para que, por medio del referndum, pueda disponerse de las relaciones internacionales del Estado, lo que en esencia constituye un tpico acto poltico. Quizs con consagrado optimismo, podra lograrse algn referndum vinculante con el 40 % a cuestas para aprobar una reciente reforma Constitucional que a duras penas enaltece la participacin popular. En todo caso, retomndose aspectos positivos del ordenamiento jurdico costarricense, existen tambin derechos procesales, conjuntamente con el derecho de accin procesal, en las diversas instancias jurisdiccionales y administrativas. El ciudadano se hace copartcipe, aunque sea de forma refleja, del control de los poderes pblicos y del orden social, sea para la proteccin de los intereses legtimos y los derechos subjetivos, o a travs de la accin pblica penal y en espera de la aceptacin expresa jurisprudencial, por virtud de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional (artculo 75), de la accin popular (inters legtimo objetivo) para la defensa de los intereses colectivos y los intereses difusos, aun cuando est aceptada la legitimacin objetiva para la interposicin de la accin de inconstitucionalidad directamente, sin que se requiera de un asunto previo judicial o administrativo, lo cual ha sido confirmado en materia de proteccin ambiental o para la defensa del patrimonio histrico o cultural, entre otros ejemplos. Ahora bien, en refuerzo de la tesis a favor de la accin popular, ya hemos entregado al Poder Judicial un proyecto del nuevo Cdigo del Proceso Contencioso Administrativo, donde, en materia de legitimacin activa, se acepta procesalmente la accin popular para la defensa de los intereses colectivos y los difusos, cuando una ley as lo disponga. No menos presente est la legitimacin activa de los grupos, gremios, sindicatos, asociaciones y organizaciones afines, sin perjuicio de ampliarse la legitimacin pasiva entre otros para los rganos con personera instrumental, bajo el principio de la rendicin de cuentas. Tambin debe ser incorporada a nuestro sistema positivo, por reforma del Cdigo Municipal, la accin vecinal a fin de que
88
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
los vecinos de cada cantn ejerciten la defensa debida y pronta de los bienes y derechos de la colectividad ante la negligencia de la Municipalidad. Todo el conjunto de derechos procesales y materiales han de regularse por el principio de igualdad consagrado en el numeral 33 de la Constitucin de Costa Rica, como parmetro sustancial en el ejercicio de los deberes y derechos democrticos. El artculo 39 ibd. realza el debido proceso como derecho fundamental. El numeral 41 consagra el derecho de accin procesal para las acciones de inconstitucionalidad (artculo 10), hbeas corpus y amparo (artculo 48), contencioso administrativa (artculo 49), laboral (artculo 70), penal (artculos 37 y concordantes), y por derivacin del mismo artculo 41, se hace extensible a cualesquiera de las acciones procedimentales y procesales requeridas para la satisfaccin reparadora de los daos y perjuicios ocasionados, sean de incidencia material o inmaterial. Asimismo, en el encuentro de los valores de libertad, se garantiza la libertad de asociacin (artculo 25), tambin la libertad de reunin para la discusin de intereses pblicos y el control de la conducta de los funcionarios pblicos ( artculo 26). Existe garanta para el ejercicio de la libertad de peticin (artculo 27), la cual he subdividido en derecho de resolucin y derecho de informacin;29 la libertad de acceso a las oficinas pblicas para informacin sobre asuntos de inters pblico, salvo secretos de Estado (artculo 30). En lo que se refiere al pueblo como sujeto ideal subjetivo de la ordenacin jurdico-poltica fundamental, y como fuente causal de la ubicacin doctrinaria de las democracias, est la subordinacin a tal voluntad para la potestad de legislar (artculo 105), para la conformacin del Gobierno (Poder Ejecutivo) (artculo 9) y para los procesos de eleccin popular a niveles nacional, provincial y regional. En cuando al plebiscito como consulta popular de grado provincial, la Constitucin lo exige para su reforma parcial conforme al artculo 195, ante el eventual cambio de la actual divisin territorial del Estado, en cuyo caso debe ser votado y aprobado el proyecto de creacin de nuevas provincias, con desmembracin de las afectadas (artculo 168). As, el plebiscito, por mandado supremo, es vinculante y obligatorio para los congresistas antes de la eventual reforma constitucional, lo cual impone tambin la voluntad popular organizada.
29
Vid. mi trabajo: La libertad constitucional de peticin y su efectiva proteccin jurisdiccional en la va de Amparo. Revista Lustitia. No. 53, mayo 1991, pp. 8-14.
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
89
B. EL DERECHO DE PARTICIPACIN PARA LA ELABORACIN DE LAS DISPOSICIONES REGLAMENTARIAS DE CONFORMIDAD CON EL LIBRO SEGUNDO DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA (LGAP) B.1 Previa ubicacin doctrinal y positiva de los reglamentos La doctrina no es pacfica en la interpreta cin que hace de la naturaleza jurdica de las dis posiciones reglamentarias. En trminos simples y coincidentes, bien podra caracterizarse al reglamento como una actuacin administrativa de alcance gene ral, de rango inferior a la Ley pero con insercin en el ordenamiento jurdico escrito. Es el reglamento, enton ces, una disposicin normativa dictada por la Admi nistracin Pblica. La Ley y el reglamento tendran as algo en co mn, pero solamente eso: el rango de la normativa es crita. En lo restante son totalmente distintos, como que la ley es la manifestacin de la voluntad popular siempre superior a la manifestacin administrativa, en cuanto soporte sustancial de la estructura poltica del Estado democrtico. Por ello, la administracin que da subordinada a la voluntad legal, a su letra y a su contenido, sin que pueda contradecir, violentar, dismi nuir, sustituir o eliminar la voluntad legal que impone respeto y seguimiento, con lmites y atribuciones para la ulterior regulacin reglamentaria. En todo caso, los reglamentos quedan sujetos a la voluntad popular ex presada en la actividad legislativa (la ley), lo que final mente convierte la voluntad administrativa en un efec to necesario de la otra voluntad superior, impulsora y gua de la subordinada. Sin embargo, tambin podra suponerse la com petencia reglamentaria desde la normativa constitu cional, lo que no invalida, en modo alguno, la presen cia de la voluntad comunitaria, porque la vigencia de la norma constitucional en plena confirmacin im plcita o expresa de su contenido regulador forma parte no solo de la legalidad sino tambin de la legi timidad (en principio). Asimismo, porque la Constitu cin es la fuente primaria y el techo del Derechos del Estado cuya configuracin, generalmente, y en len guaje democrtico, es el resultado de la accin con certada entre todos y cada uno de los sectores polti cos, econmicos y sociales en el proceso constituyen te originario o en la adaptacin de la Constitucin desde el poder constituyente constituido o por virtud de la mutacin o adaptacin constitucional en su con tenido y no as en su forma normativa. A su vez, encontramos en la actualidad dos sis temas jurdicos diferentes del comn denominador, distanciados por sus posturas extremas: el siste ma francs y el sistema anglosajn. El primero se desliz, con la Constitucin de 1958, por la potes tad reglamentaria del Ejecutivo, sin necesidad de la previa existencia legal ordinaria para favorecer la de rivacin automtica de la Constitucin Poltica. Por esto, lo que es residual de la ley rige a favor del
90
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Ejecu tivo y su potestad reglamentaria, razn por la cual el marco de referencia legal est categricamente tasa do. En lo conducente, el artculo 37 de la Consti tucin francesa dice: Todas las materias distintas de las pertenecientes al dominio de la ley tendrn carcter reglamentario.... El sistema ingls, en cambio, ha suplido el vaco constitucional de la potestad reglamentaria por delega ciones legislativas hacia el expreso reconocimiento de la potestad normativa del Ejecutivo. Entre ambos sistemas, es este el mecanismo puritano que sigue el principio de la separacin de poderes, hoy divisin orgnica de fun ciones, en razn de que el Poder del Estado es uno, y los rganos mltiples, fundamentales o no, sin que la se paracin sea extrema, por la interaccin entre estos que permite concluir prcticamente en un sistema de cola boracin activa y en ocasiones de compenetracin mate rial fiscalizada y jurdicamente aceptada y regulada. En todo caso, los reglamentos siempre deben garantizar la continuidad de los sistemas polticos en libertad y para la libertad, pues ellos nacen para ga rantizar una mayor agilidad administrativa en el cum plimiento de sus cometidos ad intra y ad extra para la satisfaccin de intereses pblicos, con plena sujecin al control judicial que garantice, aun con aplicacin de la discrecionalidad, la subordinacin al principio de lega lidad entendido como principio de sujecin objetivo al ordenamiento jurdico. En esa misma postura de judicializacin del sis tema, debemos resaltar el artculo 106 de la Constitu cin espaola, que en lo conducente expresa: Los tri bunales controlan la potestad reglamentaria y la legali dad de la actuacin administrativa, as como el someti miento de esta a los fines que la justifican. Desde la perspectiva positiva, en relacin ntima con la doctrinaria, nuestro ordenamiento jurdico-administrativo (artculos 120 y siguientes de la Ley General de la Administracin Pblica - LGAP) sostiene la equiparacin del acto administrativo con el reglamento. Este, a su vez, es un decreto de alcance normativo, siendo los decretos actos administrativos de alcance general, a diferencia de los acuerdos, que, aun siendo actos administrativos, son de alcance concreto. Hay en nuestro ordenamiento jurdico-administrativo distintas caracterizaciones de los actos, sean o no de alcance normativo, sean de efectos generales o concretos (acuerdos) y sean internos o externos segn su relacin o no con los administrados (ciudadanos), clientes o usuarios de los servicios pblicos. En esta tesitura, todo reglamento es un decreto pero no todo decreto llega a ser siempre un reglamento.30
30
En ese mismo lineamiento vid, entre otros, en la doctrina italiana: Giannini, M. S. Provvedimenti amministrativi generali e rogolamenti ministeriali. Sugli atti amministrativi generali a contenuto non normativo, en: Foro italiano. 1954, IV, p. 220.
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
91
Un acuerdo administrativo nunca podra ser decreto ni reglamento. Por lo anterior, los actos administrativos podran ser internos y externos, generales o individuales, reglamentarios o no reglamentarios. Encontramos as dos grandes contextos de la actuacin administrativa: los hechos administrativos y los actos administrativos, y dentro de estos, los actos reglamentarios que aun siendo normativos son tambin actos administrativos. 31 Y al ostentar la mis ma naturaleza de los actos administrativos, amn de lo indicado, se daba la posibilidad, antes de las refor mas puntuales de la LGAP por parte del Cdigo Proce sal Contencioso Administrativo, de que un reglamento que no fuera impugnado en tiempo y forma, tanto en el procedimiento con vicios de plena nulidad (4 aos) como en el proceso (4 aos), se trasformaba as, desde su eficacia y ejecucin, en el equivalente al acto vlido, aun adoleciendo de vicios de nulidad absoluta. El tiem po as mal aprovechado por la omisin de accionar de algn interesado, sumada a la inescrupulosa e ilegtima pasividad administrativa, permita al final que lo invlido fuera ejecutado, girando a su favor el escudo de la no impugnacin por parte interesada o para la anulacin de oficio. De esa forma, a nivel administrativo (LGAP), exista una gran y grave paradoja, a saber: los ac tos viciados de plena nulidad no tienen a su favor el principio de presuncin de legitimidad de los actos ni puede ordenarse su ejecucin; sin embargo, transcurri dos los plazos fatales de impugnacin y revisin oficio sa, se imposibilitaba la reversin in radice, sin que por esto talas actuaciones se convirtieran en vlidas, pero con alcance suficiente para ser ejecutadas. Quedaban as abiertas dos vas para el control de rescate: una de naturaleza procedimental a travs de la denuncia que no obliga a la Administracin, y otra procesal por la accin de amparo ante la Sala Constitucional, sin que aqu se pueda prescindir del acto de aplicacin indi vidual, por repetido criterio jurisprudencial, a no ser para una potencial accin de inconstitucionalidad por accin directa reitero, de conformidad con el artculo 75 de la Ley de Jurisdiccin Constitucional para la de fensa de los intereses colectivos y difusos.
31
Esta tesis es mantenida por Garrido Falla: Los reglamentos son fuente para la Administracin pero proceden de ella misma. Esto determina que ofrezcan una doble vertiente: por su procedencia son actos administrativos sometidos al principio de legalidad y susceptibles, en su caso, de ser fiscalizados por la jurisdiccin contencioso-administrativa; por su contenido son normas de Derecho objetivo (norma agendi), por lo que, segn la conocida expresin de Hauriou, vienen a integrarse en el llamado bloque de la legalidad, que se impone a la propia Administracin en su actuacin concreta. Del autor: Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, novena edicin, T. I, p. 363. En semejante postura, con un anlisis crtico de la posicin contraria mantenida por Garca de Enterra y Fernndez Rodrguez, y otros autores que seguidamente destacaremos, est Entrena Cuesta. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Tecnos, quinta edicin, 1976, pp. 90-108. En anloga posicin vid. Benvenuti F. La impugnacin de los reglamentos, en: Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo. Colegio de Abogados de Costa Rica, 1981, pp. 550-551. Por su parte, sostiene Vedel G. en la perspectiva francesa: El acto reglamentario no es ms que una variedad de la decisin ejecutoria; es uno ms entre los actos administrativos; no participa para nada de la soberana ni de la infalibilidad de la ley. Vid. Derecho Administrativo. Madrid: Aguilar, 1980, pp. 149-150. Los reglamentos son, en sntesis, decisiones ejecutivas generales e impersonales.
92
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
En razn de lo anterior y con seguimiento de la lgica intrnseca para los actos viciados de plena nuli dad, en el Cdigo Procesal Contencioso Administra tivo se plasm en su regulacin procesal, y por refor mas a la LGAP, una va intermedia que hace posible la impugnacin con apertura de plazo, una vez vencido el tiempo anual para que las partes o la Administra cin de oficio ataquen el acto viciado con efectos hacia el futuro o ex tunc.32 De esa forma, con la nueva regulacin se estara ante conductas o actuaciones con grado de pa tologa extrema y con permanencia de sus efectos en el tiempo y espacio ms all de la sealada anualidad, por lo cual podran ser objeto de impugnacin o anula cin oficiosa con dimensionamiento ex post o ex nunc. As, entonces, se atendi, con nueva dinmica procedimental y procesal en el citado Cdigo, una in quietud sobradamente fundada ante las actuaciones viciadas de nulidad absoluta, a saber: la imposibilidad que exista para la impugnacin o la revisin oficiosa, pasados los referidos 4 aos, aun cuando la ejecucin de la nulidad absoluta permaneciera vigente. La conse cuencia ilgica y desproporcionada habra de ser una: la existencia de conductas viciadas de plena nulidad con grado de efi cacia jurdica, por razn del imposible ataque procesal por el tiempo transcurrido, aunque la naturaleza del vicio reclamara su extirpacin radical, en aras de la seguridad colectiva e individual. Otro de los elementos dignos de meditacin crtica es que si se identifica el acto administrativo con el reglamento, tendramos que aceptar la posi bilidad de que este pueda ostentar vicios de mera anulabilidad o nulidad relativa, lo que podra dar paso al saneamiento, convalidacin y conversin (aspecto este extensible a los actos de nulidad abso luta segn criterio de la LGAP art. 189, lo cual en sentido estricto no debiera ser, porque una nulidad radical no se convierte, simplemente debe desapare cer para dar nacimiento a un nuevo acto jurdico), lo que permite la correccin del acto viciado a pesar de tener rango normativo y estar incorporado al orde namiento jurdico escrito. Insisto: en esto, el control debiera ser extremo: al igual que la violacin del pro cedimiento legislativo acarrea la plena nulidad de su resultado final que es la ley, el reglamento debera tambin tener el mismo grado de control efectivo y radical ante las violaciones del procedimiento de elaboracin de estas disposiciones generales, lo que en todo caso est expresamente regula do en la LGAP. Existen otras disposiciones que debemos resal tar en esta materia reglamentaria. En la LGAP se dan distintas disposiciones para la amplia gama de actos administrativos. Una de ellas se relaciona con la teora proclive a las reglas y principios que regulan los ac tos administrativos (artculo 6.3): para todo aquello que no est regulado para los reglamentos,
32
Dice el artculo 175 de la LGAP: Caducar en cuatro aos la potestad del administrado para impugnar el acto absolutamente nulo en va administrativa y jurisdiccional, sin que se apliquen al respecto los plazos normales de caducidad. Sostiene el artculo 173.4: La potestad de revisin oficiosa consagrada en este artculo caducar en cuatro aos.
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
93
aplicndo se el rgimen comn de los actos administrativos en general. Tambin existen claras puntualizaciones para los reglamentos, como la prohibicin de dictarse regla mentos autnomos relacionados con los derechos cons titucionales, a no ser mediante reglamentos ejecutivos con previa ley habilitante (artculo 19), o la imposibi lidad de dictarse penas e imponer exacciones, tasas, multas o cargas similares (artculo 124), lo cual es ex tensible a todo acto administrativo de alcance general. Tampoco puede otorgarse a las administracio nes pblicas potestades reglamentarias de imperio que afecten los derechos de los particulares extra os a la relacin de servicio (artculo 12,2). Sin em bargo, pudiera suponerse, contrario sensu, el adveni miento de esa potestad cuando afecten los derechos de los particulares en sus relaciones de servicio con la Administracin. Empero, tal dinmica, sacada a relucir por exclusin interpretativa, tiene una exigida y obligada agudizacin legal. En primer trmino, debe distinguirse en perspectiva prctica los derechos del ciudadano y, en segundo orden, los derechos de los ciudadanos en la relacin funcionarial de servicio. La Administracin no puede dictar ni ejecutar actos reglamentarios internos ni externos que afecten los derechos de los administrados (ciudadanos) (art culos 103.1 y 122 ibd.). En caso de ejecucin de tales ac tos, cabra la responsabilidad del Estado o la correspon sabilidad de este con el o los funcionarios singulariza dos. Ahora bien, resulta posible la existencia de actos internos de relevancia externa, regulados por ley, por reglamento u otra norma cualquiera del Estado que no afecten los derechos del ciudadano. Como tambin sera viable la va reglamentaria con afectacin de los derechos de los funcionarios pblicos en su relacin de servicio con la Administracin, por actos internos que adquieren rango de actos externos, sea frente a los ciu dadanos o ante los tribunales comunes (artculo 123 ibd.). Puede as haber potestad de imperio a nivel reglamen tario, de cuyo cumplimiento se afectan los derechos de los servidores en su relacin de servicio con la Admi nistracin, sin que esto sea vlido ni eficaz para aque llos actos internos o externos contra los derechos de los ciudadanos. Hay otro sector de la doctrina que sigue una traza distinta a la mantenida en la LGAP, hoy prevaleciente, que distingue el acto administrativo del reglamento, aun siendo este un acto de la administracin.33
33
En tal sentido, se expresa Garca de Enterra en: Recurso contencioso directo contra disposiciones reglamentarias y recurso previo de reposicin, en RAP. No. 29, p.161, cuyas ideas son retomadas y ampliadas en: Legislacin Delegada, Potestad Reglamentaria y Control Judicial. Madrid: Editorial Tecnos, 2da. ed., 1981, in totum. Asimismo, en unidad con el profesor Fernndez Rodrguez, vid. Curso... op. cit., pp. 104-107. Tambin de este ltimo autor: Derecho Administrativo Econmico. Madrid: UNED, 1980, pp. 63-64. En este mismo encuadre doctrinal, entre otros, Boquera Oliver. La publicacin de disposiciones generales, en RAP. No. 31; Martn Mateo. Manual de Derecho Administrativo. Madrid, 1979, pp. 129-131.
94
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Seguidamente, bien haramos en englobar los argumentos fundamentales de esta postura distanciada de la otra: a) El reglamento se incorpora al ordenamiento jurdico, pues su carcter es normativo u ordinamental. b) Los reglamentos que tengan vicios son siempre vicios de nulidad absoluta, con lo que se trasciende el vicio formal de sustancia, sea por violacin del debido procedimiento tasado por ley, o por violacin de un reglamento de rango superior. As, pues, el rgimen exclusivo de nulidad para el reglamento es el de la plena nulidad, mientras que para el acto administrativo el rgimen normal es el de la mera anulabilidad, siendo excepcional el de la nulidad absoluta. c) El reglamento no puede derogarse de manera singular por su trascendencia jurdica, sin que pueda un acto administrativo contradecirlo o desaplicarlo, aun cuando tal acto provenga de la misma autoridad o de una autoridad superior que dict el mismo reglamento. El reglamento, por su contexto normativo, adquiere naturaleza de aplicacin abstracta y permanente. No se agota con su cumplimiento, a diferencia del acto administrativo que as lo hace. d) La potestad reglamentaria recae en los rganos a los que las normas de produccin atribuye especficamente. En cambio, para el dictado de actos administrativos generales no se exige el pronunciamiento de las normas de produccin. Sin embargo, esta postura tambin ha sido criticada parcialmente por un distinguido autor.34 En efecto, entre sus fundadas crticas podran destacarse las siguientes: a) La tajante distincin entre acto y reglamento no adquiere la transparencia acusada. b) Se debe admitir que los principios de la generalidad y la abstraccin reglamentaria estn en crisis. Sin embargo, en su criterio, en lo que coincide con la doctrina en general, no puede admitirse la singularidad normativa y de aplicacin reglamentaria. Ahora bien, a pesar de lo anterior, existen reglamentos singulares en el nico mbito interno de la organizacin administrativa como unidad organizacional. Tambin existen reglamentos singularizables cuyo nmero de destinatarios es determinado, pero no exclusivo, con grado de generalidad aplicativa para hiptesis semejantes hacia el futuro. Debe diferenciarse, pues, entre reglamento singular y reglamento singularizable. c) El criterio positivo aunado al principio de consuncin o extincin del acto administrativo, cuando este se cumple y aplica, a diferencia de la trascendencia reglamentaria, no explica la trascendencia o permanencia habida en algunos actos administrativos singulares. A manera de ejemplo se tiene el nombramiento de un funcionario pblico, cuyo acto no se extingue o consume por el nombramiento ni por la toma de funciones, antes bien, por el contrario, el acto contina siendo eficaz con el desempeo funcionarial o en otras hiptesis con la ejecucin del rgimen funcionarial. d) Entre el acto administrativo singular y el reglamento hay toda una escala progresiva de generalidad o acaso regresiva de singularidad, que no permite la ntida distincin fronteriza entre acto y reglamento, siendo imposible destacar los mojones separadores con criterio seguro e irrebatible. e) El problema de la distincin es un
34
Me refiero a Santamara Pastor. Apuntes de Derecho Administrativo. Quinta edicin. Madrid. 1987, pp. 515-517.
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
95
falso problema, pues todo puede reducirse al tratamiento dado por el legislador o por las leyes en la aplicacin de regmenes jurdicos diferentes para los reglamentos y para los actos administrativos. Este ltimo criterio se hace copartcipe, enton ces, con sus propias matizaciones, de la universalidad de tratamiento entre acto administrativo y reglamento, favorecindose su unidad jurdica. Pero con ello, cree mos, no queda satisfecho el problema prctico de su fu sin sustancial, la cual ha sido sobradamente rebatida por otro sector ya comentado de la doctrina. Y todo ra dica, en esencia, en una verdad incuestionable, a saber: el alcance normativo del reglamento y los elementos caracterizadores de los tpicos actos administrativos. B.2 Distintos tipos de reglamentos Suele hacer la doctrina elaboraciones abundantes de tipologas reglamentarias, con reduccin al fin, bajo la perspectiva pragmtica, a tres tipos de regla mentos: a) los mal denominados ejecutivos, que en el fondo son reglamentos de complementacin legal, toda vez que un reglamento vlido siempre debe tener fuer za ejecutiva; b) los reglamentos independientes, aut nomos o de organizacin administrativa; c) por ltimo, los reglamentos de necesidad, en la aplicacin excep cional y temporal frente a situaciones sobrevenidas de emergencia. Siguindose en parte con la triloga expuesta a mediados del siglo XIX en la doctrina alemana por Lo renz von Stein, en relacin con los distintos tipos de costumbre, se elabor una visin que en cierto modo ha perdurado hasta la actualidad: extra o prater legem, secum legem y contra legem. Maticemos con la brevedad del caso esta tipologa reglamentaria. a. Los denominados reglamentos ejecutivos Los reglamentos ejecutivos son aquellos que ampa rados al contenido de una ley anterior la complementan con el desarrollo de regulaciones materiales y formales para la mayor flexibilidad y adaptacin aplicativa de las decisiones administrativas. Esto ha permitido que se haya acusado a estos tipos de reglamentos de ser fuen te derivada de Derecho en relacin con los de fuente ori ginaria, identificados con la ley. Es lo que von Stein denomin, en referencia a la costumbre, como secundum legem. En el contexto positivo de nuestra Constitucin, el artculo 140 inciso 3) otorga al Poder Ejecutivo en sentido estricto (Presidente y respectivo Ministro del ramo) la potestad de reglamentar las leyes. En este tratamiento de la potestad reglamentaria, ha dicho la jurisprudencia constitucional, en re lacin con los principios rectores de una democracia activa: La facultad reglamentaria est reducida a pa rmetros muy definidos que la condicionan y limitan, puesto que la misma
96
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
en ningn caso puede violentar la dinmica propia e inmanente que deriva de la divisin de poderes y que constituye, por as decirlo, la esencia misma del sistema democrtico. Uno de esos parme tros fundamentales de la facultad reglamentaria es el hecho de que, dentro del sistema democrtico, los po deres pblicos tienen claramente definidas sus funcio nes, sin que pueda ninguno de ellos asumir las propias de los otros, pues tal trasgresin viola flagrantemente el concepto mismo de la divisin de poderes que reco gen de diversa manera los artculos 9, 11, 121 inciso 1) y 140 incisos 3) y 18) constitucionales. (SCV 0031- 95, tambin 1130- 90; 1635- 90; 1876- 90 y 243-93) En lo que respecta a la jurisprudencia indicada sobre la potestad reglamentaria ejecutiva, se ha dicho, entre mucho, lo siguiente: Como tesis de principio, puede afirmarse que la potestad reglamentaria, esa competencia que se le asigna al Poder Ejecutivo de desarrollar la ley (reglamento ejecutivo) no es un poder-deber en s mismo, puesto que depender del conteni do de la propia ley el que aquel se vea obligado a desa rrollar algunos de sus principios, pues correspondien do al Ejecutivo aplicar o velar porque la ley se aplique, en tanto sea necesario para ellos decidir su reglamen tacin. Es decir, la reglamentacin se otorga al Ejecuti vo como un instrumento que facilita el ejercicio de ad ministrar. (SCV 2934- 93) Asimismo, (d)entro de los reglamentos que puede dictar la Administracin, se encuentra el que se denomina Reglamento Ejecutivo, mediante el cual ese Poder en ejercicio de sus atribuciones constitucionales propias se utiliza para hacer posible la aplica cin o ejecucin de las leyes, llenando o previendo de talles indispensables para asegurar no solo su cumpli miento, sino tambin los fines que se propuso el legis lador, fines que nunca pueden ser alterados por esa va. Ejecutar una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espritu por medio de excepciones, pues si as no fuere, el Ejecutivo se convierte en legislador (SCV 2934-93). solo los reglamentos ejecutivos pue den desarrollar los preceptos de las leyes, entendindo se que no pueden incrementar las restricciones estable cidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su contenido esencial. (SCV 2934- 93) b. Los reglamentos, independientes, autnomos o de organizacin Son reglamentos independientes aquellas dispo siciones autnomas para la organizacin interna de los entes y rganos administrativos, as como tambin de los rganos fundamentales del Estado y de rango constitucional. La potestad reglamentaria de organizacin pue de devenir expresamente del texto constitucional o aca so implcitamente, o por derivacin de la potestad dis crecional administrativa para la satisfaccin de los in tereses pblicos, siempre cambiantes en el tiempo y el espacio. Se ha insistido, en parte, que los reglamentos independientes, autnomos o de
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
97
organizacin ostentan el rango de norma primaria, no as secundaria por la no complementacin necesaria de la ley anterior que autoriza y exige su desarrollo ulterior. Sin embargo, es cierto tambin que aun sin ley anterior no puede el re glamento autnomo contradecir ni derogar cualquier ley por virtud de las fuentes materiales del ordena miento. La potestad reglamentaria en todo caso se deri va de una u otra manera de la Constitucin Poltica, sea escrita o no, lo que al final de cuentas se traduce en la normativa autorizante y causal de forma expresa o im plcitamente, o directa o reflejamente. Los principios del servicio pblico de la igualdad, continuidad, eficiencia y adaptabilidad a los cambios sobrevenidos de hecho y de derecho en ocasiones estn identificados en el texto constitucional, aunque solo sea parcialmente. Efectiva mente, como ya lo resalt el voto constitucional nme ro 04-006216-0007-CO, la Constitucin regula, algunas veces de forma clara y otras derivadamente, los princi pios del servicio pblico dispuestos en la LGAP, a sa ber: continuidad, eficiencia, adaptacin a los cambios sobrevenidos de hecho y de derecho e igualdad. A esos debemos agregar, entonces, los principios de razona bilidad, proporcionalidad, eficacia, simplicidad y cele ridad, siendo as que los artculos 139 inciso 4 (buena marcha del gobierno), 140 inciso 8 (deber del Ejecutivo en vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencia administrativas) y 191(eficiencia de la Administracin) confirman, todos, la magistral pre sencia normativa a nivel constitucional. En nuestro sistema positivo, por virtud de la LGAP, tales principios quedan insertos en el conjun to de la actividad y organizacin administrativas, so bre los cuales descansa el ejercicio discrecional para sa tisfacer los intereses pblicos nunca confundidos con los intereses de la Administracin ni con los intereses egostas del particular. Por consiguiente, los reglamentos autnomos o independientes son originarios en su materia regula dora a falta de ley anterior y de contenido apenas t mido y parcial. Pero nunca podran ser originarios o primarios, como si nacieran con absoluta independen cia del ordenamiento jurdico, cuya discrecionalidad aplicativa siempre debe estar regulada por los par metros prefijados de la legalidad en su dimensin es crita y no escrita, o, si se quiere, de la Ley y el Derecho (artculo 103 de la Constitucin espaola). Aunque tales reglamentos sean independientes, quedan siempre su bordinados a los lmites de la potestad reglamentaria, sin que puedan ubicarse por encima de la voluntad po pular expresada en la ley principio democrtico o de la comunidad polticamente organizada que la posibi lita y protege, tanto en funcin de la legalidad como de la legitimidad. Estos reglamentos autnomos o de servicio quedan adentrados en el ejercicio de la potestad organiza cional de las administraciones pblicas y de otros r ganos que, en la creacin y manifestacin de tal potestad, expresan una funcin estrictamente administrativa, aun cuando su regulacin no quede incluida en la esfera tpica de la organizacin administrativa del Es
98
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
tado. Y es precisamente a travs de la manifestacin de esta potestad autorreguladora de los otros rganos fundamentales del Estado como el Legislativo, el Judicial y el Tribunal Supremo de Elecciones, que se logra confirmar, entre otras realidades jurdicas, la divisin orgnica de funciones, cuando tales rganos ejercitan potestades materiales que son del tpico resorte del Ejecutivo o de la Administracin Pblica institucional o territorialmente definidas. c. Los reglamentos de urgencia o necesidad En situaciones excepcionales de emergencia no cabe la aplicacin normal y ordinaria administrativas, pues ello ira en contra del inters pblico que impone la pronta solucin, incluyndose la aplicacin de medi das cautelares prima facie o anticipativas, para hacer frente a una situacin imprevisible e inevitable, o acaso previsible pero inevitable. Aplicar la normalidad pro cedimental y sustancial en situaciones anormales es tan grave como hacer lo anormal en situaciones norma les, contra el clsico principio democrtico de la salus populi suprema lex est. En sentido estricto, pues, y siguindose lo ya apuntado entre ley y Derecho, los reglamentos de nece sidad no siempre son ni debieran ser contra legem. Sim plemente son excepcionales conforme al texto y con texto valorativo del ordenamiento jurdico. Ahora bien, tales reglamen tos podran contradecir de manera eventual el texto riguroso de la ley, pero no as el espritu equilibrado de la proporcionalidad, ra zonabilidad, seguridad, lgica, los criterios unvocos de la ciencia, la tcnica, buena fe, justicia y los restantes principios generales del Derecho. Decir que son contra legem no es una verdad necesaria, y por lo tanto media namente cierta: pueden existir reglamentos de necesi dad no opuestos a la letra de la ley, y en todo caso nun ca deben estar disconformes con el ordenamiento jur dico y sus principios reguladores. Asumir lo contrario sera tan absurdo como convertir la emergencia en la justificacin administrativa para aumentarla o acaso ignorarla, sin evitacin de la crisis o de su necesaria correccin. La excepcionalidad jurdica debe ser nica y exclusivamente frente a la situacin anormal, la cual, una vez consumada, no deja mrito ni espacio alguno para que las administraciones puedan continuar con el ejercicio de esa potestad privilegiada, sin el elemento fctico justificante y excepcional. En todo caso, y aun en emergencia, los funcio narios pblicos son potencialmente responsables en lo administrativo, en lo civil y en lo eventualmente penal por sus conductas omisas o activas. La Administracin pblica, por definicin, debe ser agente de satisfaccin de intereses pblicos, nunca el instrumento multiplica dor o realizador de inseguridades colectivas e impul soras de angustias por temores compartidos sin solu ciones puntuales ni efectivas.
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
99
As, de esa forma, si bien es cierto que la discre cionalidad administrativa se hace evidente en el uso de la potestad reglamentaria para la organizacin interna, an es mayor el grado de aplicacin discrecional en si tuaciones de emergencia donde en ocasiones incluso no existe normativa reguladora sino simples principios rectores de comportamiento claramente identificados para el ejercicio de la potestad administrativa. No po dramos asumir que en tales situaciones de anormali dad fctica y jurdica la Administracin pueda dictar actos con rango de ley al menos en nuestro sistema ju rdico ni actos que la contradigan o violen, e incluso, en caso de estarse ante una situacin de vaco o laguna jurdica, la jurisprudencia, la costumbre y los princi pios generales del derecho quedaran elevados a rango de norma escrita se insiste en funcin supletoria del ordenamiento escrito, para la satisfaccin de los intere ses pblicos. El crculo de la debida, continua, eficiente y eficaz actuacin administrativa se cierra a favor de los derechos y necesidades ciudadanas. Dos son las dudas ante los reglamentos de ur gencia: a) De una parte, su posible extensin excepcional en el tiempo, hacindose que su aplicacin se transforme en situacin regular o de larga data, siendo as que se llegara a confundir gravemente la disposicin general derivada de la urgencia con el reglamento eje cutivo, sin que existan, por lo general, leyes preestable cidas al efecto. b) De otra parte, podran surgir regla mentos de emergencia en situaciones normales con el fin de regular potenciales realidades excepcionales con fundamento en la previsin tcnica o poltica, o acaso en realidades anteriores dentro o fuera de las fronteras nacionales. Este fatal implante de la excepcionalidad en la normalidad, so pretexto de mltiples excusas y aco modos institucionales para la concentracin de poder pblico, confirmara una grave e ilegtima realidad: el incumplimiento con la audiencia previa a los sectores y organizaciones virtualmente afectados con el regla mento, conforme a la exigencia para la elaboracin de las disposiciones generales sin distingo, segn el Libro Segundo de la LGAP. Esta segunda hiptesis encuentra confirmacin en situaciones fcticas que imponen medidas de emergencia para solucionar afectaciones a los intereses pblicos, sin la existencia de alguna dis posicin reglamentaria que pudiera solucionar el con flicto sobrevenido. Un ejemplo en nuestro medio aclara lo indicado, a saber: la huelga de los expendedores de combustible, que, en calidad de adjudicatarios o permisionarios del Estado, no lleguen a prestar como no lo hicieron en algn momento en el pasado el servicio al gran pblico, con efectos negativos para la econo ma nacional. Por ello, a fin de evitar situaciones anlo gas a futuro, se dict una reglamentacin de urgencia en situacin normal, lo que evidentemente violent la Constitucin y la Ley ordinaria. As pues, suele encontrarse en la legislacin comparada lmites claros y precisos para impedir que una regulacin de urgencia se mantenga en el tiempo ms all de lo dispuesto en la ley, que evita o debe hacerlo que lo excepcional se haga normal, sin darse posibilidad para
100
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
la ratificacin del abuso de autoridad y de actuaciones materiales bajo excusas, muy propias del devenir latinoamericano, de situaciones de urgen cia y necesidad, no infrecuentemente generadas desde el Estado, para satisfacer los intereses de la cpula go bernante, de sus clientes y allegados. En razn de lo anterior, debemos indicar que un reglamento de urgencia dictado en situacin normal para potenciales realidades excepcionales en modo al guno podra ignorar el debido procedimiento para la elaboracin de las disposiciones reglamentarias, como si fuese un reglamento ejecutivo antes que uno de ur gencia, por su nacimiento en la normalidad que impo ne tambin la normal satisfaccin del ordenamiento ju rdico, esta vez por actos reglados a favor de la trans parencia y pluralidad participativas en su proceso de elaboracin. B.3. Anlisis del mecanismo regulador para la elaboracin de las disposiciones reglamentarias Espaa y Costa Rica, adems del idioma y cierta idiosincrasia costumbrista e institucional, tienen algo ms en comn: dos fechas coincidentes en un mismo ao en el que se forj un importante surco de justicia, seguridad y libertad. Espaa con la Constitucin con certada que marc el derrumbe del ancien rgime y la nueva construccin de la edificacin social y poltica, econmica y jurdica. Costa Rica con su LGAP que es tructura y ordena el ejercicio del poder administrativo, para que el pblico satisfaga su inters y el ciudadano proteja su esfera existencial de libertades y derechos, y para que la Administracin sea agente de la democracia, aliada y no enemiga de sus valores y fines. Queda, sin embargo, mucho por recorrer, por cumplir y mejorar en la marcha de la prctica que impone observacin cuida dosa de los errores para rectificarlos y superarlos. Ello es parte de la democracia en la vivencia dialctica. La LGAP ha creado sin duda paradigmas jurdicos en el devenir histrico nacional, hasta el grado de convertirse en una ley principista, por lo que debe ser analizada desde la doble razn prctica y terica. Lo mismo, creo, se dir en Espaa de lo suyo cuando las construcciones normativas alcancen cierto grado de patrimonio defendible, sin que sea intocable, dog mtico o incuestionable. Por su parte, la LGAP incorpor, como lo hizo Es paa, al igual que otros pases de perfil occidental, pro cedimientos especiales para asegurar la participacin ciudadana en el quehacer administrativo. Sin embar go, Espaa no se qued en la regulacin ordinaria sino que elev la premisa democrtica a rango constitucio nal. En lo conducente entre otros numerales dig nos de encomio, el artculo 105 dice: La Ley regular: a) La audiencia de los ciudadanos directamente o a travs de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboracin de las dispo siciones administrativas que la afecten....
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
101
Tenemos causalmente lo siguiente, a partir de la indicada disposicin constitucional: 1) Es obligacin de las administraciones pblicas dar la audiencia de rigor a las personas fsicas o jurdicas, en el procedimiento de elaboracin de los reglamentos que potencialmente las afecten. 2) Existe el derecho de participacin ciuda dana de forma directa y no as solo de manera indirec ta ante la hiptesis de no estar incorporado a alguna organizacin o asociacin reconocidas por ley. 3) En el evento de que se encuentre adscrito a alguna organi zacin o asociacin, su derecho participativo podra filtrarse a travs de tales estructuras jurdico-sociales y, finalmente, por medio de los representantes de ellas. La participacin sera as indirecta o refleja. 4) Solo las organizaciones y las asociaciones que tambin lo son tienen derecho participativo (al igual que el ciudada no), no as cualquier aglomeracin subjetiva emergente en la sociedad sin unidad u organizacin, o que orga nizadas estn jurdicamente prohibidas. 5) No puede desconocerse el derecho de participacin ciudadana en igualdad de condicin para la participacin en el pro cedimiento, bajo el mismo supuesto de potencial afec tacin por la regulacin reglamentaria. 6) Podra suponerse que un ciudadano en su esfera vital de intere ses y derechos sea potencialmente afectado de forma directa por la futura reglamentacin y, asimismo, en su calidad de agremiado o asociado lo sea tambin de for ma indirecta. Cabra pues suponer la correlacin parti cipativa si fuera materialmente posible. 7) Como el de recho de asociacin es un derecho fundamental incor porado en el artculo 22 de la CE, no podra entonces exigrsele al ciudadano su previa incorporacin asocia tiva para el posterior ejercicio del derecho participati vo. 8) Sin embargo, existen incorporaciones obligadas para el ejercicio de los derechos-deberes, tal y como sucede con algunos Colegios profesionales. El ciudada no puede hacer valer su derecho participativo a travs de la corporacin, sin que por ello se excluya el dere cho de participacin directa en calidad de ciudadano. 9) Correspondera a la ley regular la audiencia bajo los parmetros constitucionales de participacin. En razn de lo anterior, el artculo 130 inciso 4) de la Ley de Procedimiento Administrativo espaol, el cual qued vigente por expresa disposicin no deroga da de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administracio nes Pblicas y del Procedimiento Administrativo Co mn (RJAP-PCA), no tiene el mismo espritu extensivo constitucional que satisface en esencia los parmetros de la igualdad, constitucionalmente garantizada (art culos 14 y 149 inciso 11). Este sentido se expresa clara mente en la doctrina constitucional espaola.35 La disposicin de la LPA tendra entonces en principios tres graves inconvenientes (o acaso inconstitucionalidades): a) Se deja a la discrecionalidad administrativa (lo que ya despierta
35
Vid. al respecto: Comentarios a la Constitucin. op. cit. p. 1452. Dice, en lo que interesa, el artculo 130, incisos 4 y 5 de la LPA, hoy incorporado a la nueva legislacin procedimental administrativa de Espaa: 4. Siempre que sea posible y la ndole de la disposicin lo aconseje, se conceder a la Organizacin Sindical y dems entidades que por ley ostenten la representacin o defensa de intereses de carcter general o corporativo afectados por dicha disposicin, la oportunidad de exponer su parecer en razonado informe en el trmino de diez das, a contar desde la remisin del proyecto, salvo cuando se opongan a ello razones de inters pblico debidamente consignadas en el anteproyecto. 5. Cuando, a juicio del Ministro, la naturaleza de la disposicin lo aconseje, ser sometida a informacin pblica durante el plazo que en cada caso se seale....
102
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
desconfianza) el dar o no la audiencia procedimental. As, en primer lugar, dice la referida Ley: Siempre que sea posible, lo que permite que sea tambin imposible y, por ello, nunca necesario; en segundo lugar, cuando la ndole de la disposicin lo aconseje, lo que da paso, por lgica oponible, a que no lo aconseje, como si la potencial normativa por s lo aconsejare o no. Simplemente, la mecnica es preceptiva y deber proceder la audiencia cuando la disposicin vaya a producir afectacin ciudadana en menor o mayor grado. Ha de darse audiencia cuando pueda existir afectacin o, en trminos de la ley, existe el consejo cuando la Constitucin lo pide. Lo que implicara, tambin, que la audiencia podra darse para cualquier ciudadano u organizacin segn la disposicin normativa. De esa forma, entonces, se viola el principio de igualdad y se produce un trato discriminatorio entre las personas fsicas y las personas jurdicas, lo que tambin contradice valores de jerarqua normativa y de seguridad jurdica, constitucionalmente garantizados (artculo 9.3 CE). La LGAP de Costa Rica adolece de semejantes defectos, aunque no exista en nuestro pas lo que es penoso un precepto constitucional anlogo, sin que por ello dejen de darse algunos lineamientos normativos, siempre escasos y tmidos cuando existan. B.3.i Subsiguiente anlisis del artculo 361 de la LGAP Dice al texto el artculo 361 de la LGAP: 1. Se conceder audiencia a las entidades descentralizadas sobre los proyectos de disposiciones generales que puedan afectarlas. 2. Se conceder a las entidades representativas de intereses de carcter general o corporativo afectados por la disposicin la oportunidad de exponer su parecer, dentro del plazo de diez das, salvo cuando se opongan a ello razones de inters pblico o de urgencia debidamente consignadas en el anteproyecto.... De lo anterior destaquemos lo siguiente: 1) En Costa Rica, el derecho de audiencia se hace extensible a los entes descentralizados, lo que supone la posible participacin interadministrativa. 2) Solo las entidades representativas de intereses generales o corporativas, adems de los entes descentralizados, tienen derecho de audiencia en el plazo de Ley. Podra suponerse la actividad multiparticipativa y mixta tanto en la vertiente pblica administrativa como en la pblica no estatal, al igual que la propiamente privada. E incluso tambin podra darse el desdoblamiento administrativo para la confirmacin participativa, sea en el ejercicio de su capacidad pblica o en el de su capacidad privada, segn sea el mbito de amenaza o afectacin. Y en rgimen confirmatorio de la igualdad, la audiencia a las administraciones deber darse en el mismo plazo, esto es, dentro de los diez das, los cuales deben entenderse siempre hbiles, por expresa disposicin de la LGAP.
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
103
3) Se excluye por ende la participacin ciudadana en su dimensin fsica y directa, lo que contrara el principio de igualdad frente a las entidades, asociaciones y corporaciones, adems de suponer la violacin del artculo 33 de la Constitucin Poltica, con incidencia refleja y contraria a la letra y espritu de su numeral 25, que regula y garantiza la libertad de asociacin para fines lcitos. En otros trminos: a nadie se le puede obligar a formar parte de asociacin alguna, lo que la LGAP afecta de manera indirecta cuando imposibilita el derecho de audiencia para la elaboracin de los reglamentos a las personas fsicas, toda vez que deben estar asociadas para el ejercicio de su derecho participativo. En modo alguno podramos relacionar nicamente a las aplicaciones reglamentarias con las personas jurdicas, toda vez que es fcil comprobar su incidencia directa o bien indirecta en las esferas de derechos y libertades de los sujetos fsicos, aun sin que medie un acto administrativo de aplicacin individual. Ello tambin contraviene el artculo 49 de la Constitucin costarricense, que manda del legislador proteger al menos los intereses legtimos y los derechos subjetivos, lo cual debe tener resonancia necesaria para las disposiciones reglamentarias, sin que tal defensa quede supeditada o condicionada a la existencia del acto singular en tanto haya amenaza de violacin o violacin efectiva. 4) Podra prescindirse del trmite de audiencia si el inters pblico o la urgencia as lo imponen, previa justificacin incorporada al anteproyecto reglamentario. Sin embargo, es tambin de inters pblico el cumplimiento del procedimiento especial de elaboracin, sobre todo cuando la misma LGAP categoriza ese inters como la expresin de los intereses individuales coincidentes de los administrados (artculo 113). Y ante la eventual afectacin de intereses o derechos en el espacio de una mayor generalidad, por la naturaleza misma del reglamento, la posible suma de coincidencias individuales no constituye una labor de difcil o de imposible constatacin adjetiva. Tampoco la Administracin puede sobreponer su inters se insiste a la categora cualificada que del ciudadano hace la LGAP, en tanto debe tenerse a este como representante de la colectividad (artculo 114, 1), en la tesitura de la valoracin del inters pblico bajo el alero de la seguridad y la justicia, en los planos individual y comunitario, sin que pueda la simple conveniencia ocupar un lugar primigenio ( ibd., inciso 3). Este sera el mismo sentido que un autor con propiedad reclama: El inters general abstracto y puro, que la Administracin realiza como una organizacin compacta, es una ficcin jurdica. El contenido de la actividad pblica resulta de la combinacin, distinta en cada caso, sujeta a las variaciones polticas, a los cambios en la relacin de fuerzas, de los distintos intereses que emergen en un determinado momento y lugar. Las instituciones pblicas realizan un papel de mediacin de esos intereses. Pero, dada su trascendencia actual, tampoco son un simple rbitro que se limita a reflejar con exactitud las oscilaciones en la balanza de los intereses privados.36 De lo dicho, las administraciones pblicas, a no ser por
36
Me refiero a Snchez Morn. La participacin del ciudadano en la Administracin..., op. cit., pp. 31-32.
104
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
casos de urgencia, encuentran un estrechsimo margen de justificacin para satisfacer el inters pblico con trascendencia del derecho participativo que se entrecruza con otro conjunto de derechos en apertura permanente de reconocimiento universal. 5) Al estar el procedimiento de elaboracin de las disposiciones generales tasado por ley, es obvio que su violacin constituira una alteracin sustancial del ordenamiento, por lo que tal actuacin estara viciada de nulidad absoluta. No cabra oponer la tesis favorable para el simple vicio de forma, toda vez que es vicio sustancial y objetivo. El principio de legalidad (con inclusin del debido procedimiento) estara quebrantado y su vicio deber ser objeto de purga jurdica a gestin de parte o de oficio, siendo la nulidad, en todo caso, notoria o evidente a falta de audiencia obligada. Ejecutar un reglamento en tal hiptesis, dentro del encuadre general de los actos administrativos, podra acarrear responsabilidad funcionarial, por expresa prohibicin de presumirse legtimos y eficaces actos viciados de nulidad absoluta. 6) En la hiptesis excepcional de que no exista audiencia por inters pblico o por urgencia lo que suele interrelacionarse, la Administracin omisa deber motivar las razones en el respectivo anteproyecto. En caso de no hacerlo sin que exista audiencia, hay vicio de plena nulidad, por la previa exigencia de su incorporacin justificante. 7) Y en aplicacin de la igualdad de trato, la falta de audiencia, en la hiptesis anterior, sera extensible a las administraciones pblicas descentralizadas, lo que agudiza y reduce an ms la posible satisfaccin del inters pblico sin la audiencia a tales administraciones, que en todo caso son agentes de ese mismo inters. B.3.ii Continuacin del anlisis del numeral 361 inciso 3)de la LGAP Dice este apartado 3 del artculo 361LGAP: Cuando a juicio del Poder Ejecutivo o del Ministerio, la naturaleza de la disposicin lo aconseje, el antepro yecto ser sometido a la informacin pblica durante el plazo que en cada caso se seale. De forma anloga expresa el artculo 130 inciso 5) de la LPA de Espaa: Cuando a juicio del Ministerio, la naturaleza de la disposicin lo aconseje, ser someti da a informacin pblica durante el plazo que en cada caso se seale. De lo trascrito, hemos de decir lo siguiente: 1. Los contenidos normativos de ambas disposi ciones son anlogos, no as idnticos, conforme a la LGAP y la LPA. En Costa Rica no solo com pete al respectivo Ministerio la aplicacin dis crecional y favorable para elevar un proyecto re glamentario a la informacin pblica, sino ade ms al Poder Ejecutivo en sentido estricto (Pre sidente de la Repblica y respectivo Ministro del ramo o de los ramos).
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
105
2. En todo caso, en ambas legislaciones existe una amplia potestad discrecional para determi nar la procedencia o improcedencia del proce dimiento pblico de informacin del proyecto reglamentario. En caso de confirmacin positi va, la informacin requiere del uso del lenguaje claro e identificable para la amplia participacin pblica. 3. En ambas legislaciones se dice que tal procedi miento proceder si la naturaleza de la disposi cin lo aconseja, lo cual nos lleva a pensar en la simple aplicacin unilateral administrativa en el ejercicio de la potestad discrecional. Por lo tanto, no sera el reglamento el que aconsejare, sino el Ministro o el Poder Ejecutivo quienes determi naran su aplicacin o no, de conformidad con la interpretacin y conveniencia, a veces ms pol tica que adentrada en la defensa de los intereses pblicos. 4. Aunque se crea que la trascendencia del proyecto reglamentario requiera de la informacin p blica, puede ser que tal mecanismo no se ponga en prctica por criterios administrativos, ante lo cual no se exige motivacin alguna, a diferencia del rgimen normal aplicativo, para la elabora cin de las disposiciones reglamentarias, cuan do por inters pblico o por urgencia no se da la audiencia de ley en el plazo de diez das. 5. Existen, entonces, destacadas diferencias formales y sustanciales entre el procedimiento de au diencia con sujetos virtualmente identificables y el procedimiento popular de informacin (p blica): a) La discrecionalidad administrativa se aplica en ambas regulaciones, sea para obviar el procedimiento especial de audiencia en el plazo de diez das, por inters pblico o por urgencia, o para obviar el trmite de informacin pblica del proyecto reglamentario. b) En la primera hi ptesis de omisin, deber darse la expresa mo tivacin justificativa; en la segunda hiptesis, en cambio, la motivacin no es exigida para la in formacin pblica. c) En la eventualidad de que proceda la audiencia de ley, deber ser otorgada dentro del plazo de diez das hbiles. En cambio, en el caso de la informacin pblica, existe dis crecionalidad para la determinacin temporal, sea o no mayor a los diez das hbiles. d) En una hiptesis, la audiencia se dar para los destina tarios cuyo potencial reglamento vaya a afectar sus esferas de derechos o intereses. En el otro caso, se dara la informacin pblica con poten cial participacin popular ms all de la afecta cin directa o simplemente indirecta. E) Por lo anterior, sera fcil concluir que en el caso de la informacin pblica sera tanto para las perso nas fsicas como para personas jurdicas, por lo cual no sera procedente que fuera solo para las personas jurdicas. f ) Hay, pues, dos regmenes diferenciables y de excepcin: en uno se da la inaplicacin del procedimiento ordinario de au diencia, lo cual siempre es especial o excepcio nal, y en otro se dara la sustitucin del mis mo procedimiento por la informacin pblica, en cuyo caso la sustitucin no sera imperati va sino discrecional. g) En el evento de aplicar se el procedimiento de informacin pblica, el trmino sometimiento utilizado por la LGAP hace pensar que no solo sea para la simple in formacin, sino tambin para la discusin ac tiva y para recibir propuestas o pareceres ante las administraciones activas. h) En la aplicacin
106
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
hipottica de uno u otro procedimiento, sea el normal o sea el excepcional, el resultado de las consultas, en principio, no sera vinculante para las administraciones, sin que estas deban justificar sus pareceres opuestos, a pesar de la existencia de excelentes puntualizaciones u ob servaciones tcnicas o de otra naturaleza. i) Por consiguiente, el resultado de la consulta o de la informacin puede ser engaoso, cuya verdad procedimental se transforma en una apariencia jurdica frente a administraciones con posturas predeterminadas e impuestas, a pesar de la po sible existencia de criterios distintos y ptimos, sin que al final esto pareceres queden insertos en la disposicin general propiamente dicha, ni aun incluso en su motivacin. La consulta in sisto en principio se traducira en una mam para que esconde la tenebrosa burla, sin efecto sustancial alguno en favor de la participacin ciudadana, a pesar de que el proyecto regla mentario haya pedido y no ya solo aconsejare diversidad de criterios, sean de rango pblico, privado o mixto, para satisfacer en alguna me dida principios elementales de democracia acti va. De esta manera estaramos ante un choque frontal entre democracia participativa y administracin autocrtica con refuerzo burocr tico, lo que dolorosamente es prctica usual en los sistemas democrticos y republicanos. Frente a esta frustrante y comprobada realidad, a lo sumo nuestra LGAP dice en su artculo 362: En la disposicin general se han de consignar expresamente las anteriores que quedan total o parcialmente refor madas o derogadas. Suponemos, con buena lgica consecuente, que hay re ferencia al resultado de los pareceres sectoriales o no sectoriales, que deben consignarse en los reglamentos que puedan ser reformados o derogados de forma par cial o total. De ello bien podramos valernos para discutir la mejor o peor aplicacin de la discrecionalidad ad ministrativa, siguindose el parmetro comn de esta y su control judicial, en debido cumplimiento con el ordenamiento jurdico-administrativo, escrito y no es crito. Quedara, pues, en manos del juez si la determi nacin administrativa se engarza o no en los criterios de la tcnica, la lgica, la ciencia, la justicia o la conve niencia, en estricta relacin con la circunstancia obje tiva del caso, con seguimiento de los elementos regla dos (artculos 15, 2 y 16 LGAP). La omisin de la expresa incorporacin de los distintos pareceres constituira en principio vicio de la plena nulidad en doble perspectiva: tanto por la viola cin del ordenamiento cuya omisin podra cambiar el resultado final de la disposicin reglamentaria, como por el ocultamiento de los criterios distintos a los de la Administracin en perjuicio de la certeza contralora ju dicial frente al ejercicio de la potestad discrecional. As, entonces, bien debiera exigrsele a la Administracin la motivacin completa para modificar, ignorar o derogar alguna parte del contenido reglamentario, a fin de evi tar administraciones autoritarias sumidas en el exceso o desviacin de poder. Y para ello servira en nuestro medio el artculo 136 inciso e) de la LGAP, que exige de las administraciones, aunque en forma sucinta, la mo tivacin de los fundamentos de los reglamentos y de los actos discrecionales de alcance general.
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
107
Asimismo, se dice (ibd., inciso 2) que la motivacin podr consis tir en la referencia explcita o inequvoca a los motivos de la peticin del administrado, o bien a propuestas, dictmenes o resoluciones previas que hayan determi nado realmente la adopcin del acto, a condicin de que se acompae su copia. Si el reglamento es un acto administrativo gene ral de alcance normativo, son vlidos, por exigibles y legales, todos y cada uno de los condicionamientos for males y esenciales del acto, lo cual es una nota positiva de su equiparacin jurdica. El trmino podr, utilizado en la LGAP, si guindose la jurisprudencia espaola para otros su puestos, no es tanto para identificar la potestad discre cional administrativa de aplicar o no la motivacin en la disposicin reglamentaria, sino que est relacionado en esencia con el ejercicio efectivo de la potestad-imperativi dad (poder). No habra entonces escapatoria para la Administracin: la motivacin es un imperati vo, sea en relacin con los motivos de las peticiones o (y) propuestas, dictmenes y resoluciones. En todo caso, y bajo la atmsfera discrecional, las administraciones quedan limitadas ante los dere chos del particular frente a ellas, salvo texto legal en contrario (artculo 17 ibd.). En otros trminos: hay un derecho de audiencia ciudadano (personas jurdicas) y administrativo, salvo mejor criterio discrecional moti vado por otro inters pblico prevaleciente o por ur gencia sobrevenida, en el lineamiento de la misma ley que impone lmites y atribuciones tasadas en el uso de la potestad discrecional administrativa. Contexto tambin aplicable, una vez ejercitada esa discreciona lidad, a la consulta pblica, tanto en su causa como en su efecto para seguir, reformar o rechazar los criterios expuestos por los administrados, extensible a otras ad ministraciones, para as justificar en oportunidad y le galidad el resultado final reglamentario, dentro de los parmetros de la discrecionalidad. Un ltimo aspecto debemos deslindar entre uno y otro procedimiento, sea el procedimiento popular o el restringido, relacionado con la informacin para que la audiencia sea efectiva, o que, si no lo fuera, ello no sea imputable a una Administracin Pblica que ha actua do de buena fe. En ambos supuestos, entonces, debiera hacerse un llamado al pblico, con primaca de los medios de comunicacin escrita, incluyndose el avance informti co y los diarios de circulacin nacional. No con esto de bemos desechar el uso simultneo de la comunicacin verbal, sobre todo cuando el proyecto reglamentario pueda quedar sujeto a la valoracin popular. Las admi nistraciones deben ser agentes de comunicacin efectiva para que el procedimiento tambin lo sea y no exista as un vicio ulterior de plena nulidad, a falta de audiencia debida en favor de algn potencial afectado con la dis posicin reglamentaria, una vez eficaz. En el supuesto de que la informacin pblica se filtra ra en la participacin de las personas jurdicas (que debiera ser tambin para las personas fsicas), pblicas, mixtas o privadas, en
108
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
relacin de causa y efecto con el proyecto reglamentario. En la otra hiptesis, no se requiere del ligamen de afectacin directo o indirec to con el proyecto, aun cuando pueda existir tal afec tacin. Lo anterior no es un problema de legitimacin sino de participacin popular o sectorial relacionado con un proyecto reglamentario, el cual no debe tenerse como un acto final, mucho menos firme y definitivo. B.3.iii Anlisis consecuente del artculo 363 de la LGAP Dice el artculo 363: 1. Los proyectos que de ban someterse a la aprobacin del Consejo de Gobier no se remitirn con ocho das de antelacin a los dems Ministros convocados, con el objeto de que le formulen las observaciones pertinentes. 2. En casos de urgencia, apreciada por el Consejo, podr abreviarse u omitirse el trmite del prrafo anterior. Desdoblemos, como hemos venido haciendo, el citado numeral: 1. Existen proyectos reglamentarios que deben ser sometidos al Consejo de Gobierno; estos son aquellos internos o de organizacin para su fun cionamiento en el marco de la LGAP (artculo 46). 2. Consiguientemente, el Consejo de Gobierno tiene la potestad de dictarse su reglamento de organizacin en el encuadre de la ley. Por esto encontramos una reglamentacin que es aut noma, de organizacin o independiente que de ber regirse por los parmetros de una ley ante rior, lo que llega a relacionarse con la naturaleza de los reglamentos ejecutivos. 3. Lo anterior nos conduce a la distincin entre reglamentos de organizacin y reglamentos ejecutivos en su doble vertiente: a) tanto unos como otros participan del contenido legal, sin que puedan contradecirlo, parcial o totalmente; b) en ambos casos existen expresos sealamien tos temporales para las audiencias relacionadas con los proyectos reglamentarios: en unos es de ocho das hbiles y en otros es de diez das h biles. La LGAP deja a la discrecionalidad admi nistrativa, salvo texto legal expreso, la determi nacin temporal para la elaboracin de los re glamentos de organizacin de los entes descen tralizados y de aquellos proyectos de reglamen tos ejecutivos de consulta popular. 4. Sin embargo, el tratamiento que hace la LGAP en su artculo 6, en aplicacin de la jerarqua de las fuentes del ordenamiento jurdico adminis trativo, puede llevar a cierta confusin. En efec to, al ubicarse la jerarqua normativa reglamen taria, los incisos d) y e) del referido artculo 6 sealan: d) Los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes, los de los Supremos Poderes en la materia de su competencia; e) Los dems reglamentos del Poder Ejecutivo, los es tatutos y los reglamentos de los entes descentra lizados.... Por consiguiente, existen en la dinmica del Po der Ejecutivo dos grandes espacios reglamenta rios: los reglamentos ejecutivos propiamente di chos y los dems reglamentos que, aun siendo
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
109
del Poder Ejecutivo, recaen por exclusin inter pretativa en los reglamentos de organizacin, autnomos o de servicio. En razn de lo anotado, el concepto Poder Eje cutivo mantiene en sentido estricto una aplica cin equvoca. Ciertamente, ese Poder insisto est conformado por el Presidente y el respecti vo Ministro del ramo (o los ramos). Tal sentido se adentra en la dimensin estrictamente admi nistrativa, por lo que concluiramos, a simple vistazo, que los reglamentos de organizacin de toda la Administracin Central deben ser dic tados por el Presidente y el respectivo Ministro del ramo, lo que acercara profundamente los reglamentos de organizacin a los reglamentos ejecutivos, en razn del elemento subjetivo. Y habra una cierta contradiccin, por restrictiva, con otro numeral de la misma LGAP. En efecto, dice al texto su artculo 103 inciso 1): El jerarca o superior jerrquico supremo tendr, adems, la representacin extrajudicial de la Adminis tracin Pblica en su ramo y el poder de orga nizar esta mediante reglamentos autnomos, de organizacin y de servicio internos o externos, siempre que, en este ltimo caso, la actividad re gulada no implique el uso de potestades de im perio frente al administrado. Por lo tanto, se ha de suponer que el Ministro je rarca supremo en su mbito competencial tiene potestad de reglamentar la organizacin interna de un rgano incardinado en la Administracin Central, sin que sea, entonces, en sentido estricto, el Poder Ejecutivo. As pues, creemos que ha habido una cierta identificacin, aunque no sea p tima, de la Administracin Central con el Poder Ejecutivo; escollo que podra superarse ante la necesaria separacin de ambos, es decir, si enten demos Poder Ejecutivo como rgano funda mental del Estado y no ya como rgano adminis trativo en sentido estricto (Presidente y Ministro del ramo). 5. Se regula legalmente la potestad reglamentaria de organizacin de los entes descentralizados, los cuales tienen rango inferior a los reglamen tos ejecutivos, que tienen su fuente originaria en la Constitucin Poltica. Pero al igual que los reglamentos autnomos de la Administracin Central, la potestad reglamentaria recae en los respectivos jerarcas, siendo as que los regla mentos autnomos de los entes descentraliza dos y los de la Administracin Central osten tan el mismo rango en la pirmide normativa. 6. En trminos generales, el derecho de audiencia procede frente a proyectos de reglamentos ejecu tivos y no as de organizacin o servicio. Es facti ble, en todo caso, una cierta audiencia a los Minis tros o Viceministros, en su defecto, para conocer del proyecto de los reglamentos de organizacin del Consejo de Gobierno. O bien, en situacin extrema pero viable, podra el Presidente de la Repblica, conjuntamente con el respectivo Mi nistro, avocarse al conocimiento de cualesquie ra de las materias de su competencia (artculo 25, inciso 2, ibd.), diramos tambin reglamen taria. Llegados a este punto de encuentro debemos agregar un nuevo elemento de reflexin: el derecho de audiencia procede de la Administracin hacia afuera, no as de la Administracin
110
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
hacia adentro. Sobre todo cuando esta puede, mediante potestades reglamenta rias, dictar disposiciones que afecten los derechos de los funcionarios pblicos en la relacin de servicio con la Administracin, salvo texto legal en contrario. Ahora bien, los funcionarios pblicos, como tales, no pierden el conjunto de derechos constituciona les como ciudadanos copartcipes en la funcin pbli ca, en todo aquello que sea vlido y legalmente aplica ble. Ello sucede, a manera de ejemplo, con el derecho de asociacin o el disfrute de libertades o derechos que no contradigan los lineamientos de la legalidad admi nistrativa, lo que supone un tratamiento de justicia dis tributiva, e incluso podran adentrarse en el conjun to de derechos sociales, que, por expresa disposicin constitucional, son irrenunciables. Sin embargo, com partimos la preocupacin del profesor Parejo cuando expresa, en su monografa sobre el Estado Social y la Administracin Pblica, que la construccin de la Admi nistracin Pblica sobre la base de la participacin, no ya procedimental, sino orgnica, descansa en un anli sis errneo y supone una propuesta 37 equivocada. Creemos, entonces, que si bien es cierta y necesaria la participacin ciudadana en la elaboracin de los reglamentos ejecutivos, sera inconveniente la participacin funcionarial en la elaboracin de los reglamentos autnomos o de servicio, a no ser del reglamento de organizacin para Costa Rica del Consejo de Gobierno. La razn es simple: debe dejarse un cierto margen de aplicacin discrecional a las administraciones para la autoorganizacin, conforme al ordenamiento jurdico y su dimensionamiento teleolgico. De lo contrario, podra darse el nefasto efecto de la democracia contra la democracia, por la excesi va proliferacin participativa que pudiera convertir a las administraciones, incluso para su rgimen interno, en vctimas de intereses corporativos o asociativos con ple na capacidad para paralizar total o parcialmente un servi cio pblico que debe ser eficiente y continuo, entre otros principios ya apuntados, a fin de incidir negativamente en la debida prestacin de servicios esenciales para los ciudadanos, para su salud o para el desarrollo de la per sonalidad, entre otros de suprema jerarqua sustancial. Las administraciones p blicas podran desembocar, con desfiguracin de su realidad querida o te nida, en la triste confirmacin del Estado corporativo regulado por intereses opuestos al inters pblico, cla ramente singularizados en personas fsicas o jurdicas con intereses egostas y calculados. Se rompera, enton ces, el esquema de las administraciones como agentes de satisfaccin de intereses superiores o altruistas, sin que, por ello, pueda violar los derechos y libertades ciudadanos. La falta de regulacin proclive para la previa participacin de audiencia en favor de los funciona rios pblicos, ante la eventual afectacin de sus dere chos por alguna
37
Del autor, Estado Social y la Administracin Pblica. Madrid: Editorial Civitas, 1983, p. 110.
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
111
disposicin reglamentaria, no impide la debida aplicacin impugnatoria y fiscali zadora por parte del ordenamiento jurdico en el Es tado de Derecho. En efecto, un reglamento autnomo de servicio que afecte los derechos y libertades ciuda danos puede ser impugnado, adems, por los funcio narios que no hayan participado en su procedimiento de elaboracin, sea ante la jurisdiccin constitucional o sea ante la jurisdiccin contenciosa administrativa que permite la impugnacin directa de las disposiciones reglamentarias en general, sin necesidad de actos de aplicacin individual. De tal manera que no por ser funcionarios pblicos quedan al margen de los dere chos impugnatorios para satisfacer los derechos fun damentales de todos los ciudadanos. Tres realidades pues se imponen en esta pers pectiva de participacin procedimental en la dinmica de la nulidad absoluta: a) la nulidad de pleno derecho a falta de audiencia cuando el ordenamiento jurdico lo imponga para los proyectos de reglamentos ejecutivos; b) la plena nulidad de los reglamentos de organizacin, por violacin del ordenamiento jurdico, no por incumplimiento del procedimiento de audiencia, a falta de disposicin expresa a su favor, sino por la violacin o amenaza a las situaciones jurdicas ciudadanas que, re fleja o derivadamente, permiten coadyuvar a la defensa del ordenamiento jurdico, sus valores y fines; c) la plena nulidad de los reglamentos ejecutivos que han cumplido con el trmite de audiencia en el plazo y for ma legales, sin que su normativa se ajuste al ordena miento jurdico. 3. A MaNERa DE SIMPLE CONCLUSIN Mucho se puede agregar al derecho de parti cipacin ciudadana cuando la democracia no es vana ni engaosa, sino organismo compartido en sociedad. Demasiados aspectos de forma y sustancia quedan por comentar, sin que la temtica est agotada sino apenas iniciada con el lenguaje reformista y con la aplicacin del mtodo comparativo. Efectivamente, nuestra Constitucin Poltica de biera colocarse en esa renovacin y agudizacin de su letra y espritu tanto en razn de reformas materiales y puntuales, como por la permanente adaptacin de su normativa por la jurisprudencia constitucional en favor de los valores del sistema democrtico, social y de Derecho. Recientes constituciones mantie nen disposiciones jurdicas merecedoras del recono cimiento universal. Entre ellas estn las de Espaa, Suecia, Portugal, Colombia, Paraguay y Argentina. En efecto, la Constitucin sueca posibilita que en la preparacin de sus asuntos el Gobierno otorgue oportunidad a cualesquiera asociaciones e individuos, en la medida en que sea preciso, para que puedan ex poner su parecer (artculo 2 del captulo 7), y es tablece la reserva de ley para todas aquellas funciones administrativas en el ejercicio de la potestad de imperio, sin lo cual se puede encomendar funciones admi nistrativas a sociedades, asociaciones, comunidades o fundaciones (artculos 6 y 2 de los captulos 11 y 7 respectivamente). La Constitucin de Portugal consagra que la ad ministracin Pblica ser estructurada de tal modo que se aproximen los servicios a la poblacin, se ase gure la participacin de los
112
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
administrados en la gestin efectiva de los mismos, especialmente a travs de las organizaciones populares de base o de otras formas de representacin democrtica y se evite la burocrati zacin (artculo 228). Quizs la de mayor avanzada sea la Constitu cin de Colombia, para lo cual destacar algunos pre ceptos que inciden de forma expresa y directa en el tras fondo de la democracia participativa, con la interaccin del Estado y la sociedad. Dice: Son fines esenciales del Estado... facilitar la participacin de todos en las deci siones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin... (artculo 2); Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformacin, ejercicio y control del poder poltico. Para hacer efectivo ese derecho puede: ... 2. Tomar parte en eleccio nes, plebiscitos, referendos, consultas populares, y otras formas de participacin democrtica... 6. Interponer ac ciones pblicas en defensa de la Constitucin y de la ley... (Artculo 40, incisos indicados.); Son mecanismos de participacin del pueblo en ejercicio de su soberana: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los reglamentar... (artculo 103); Un nmero de ciudadanos equivalentes a la dcima parte del censo electoral, podr solicitar ante la orga nizacin electoral la convocacin de un referendo para la derogatoria de una ley. La ley quedar derogada si as lo determina la mitad ms uno de los votantes que concurran al acto de consulta, siempre y cuando par ticipe en este una cuarta parte de los ciudadanos que componen el censo electoral... (artculo 170). Agrega: A la Corte Constitucional se le confa la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin... cumplir las siguientes funciones: ... 3. Decidir sobre la constitu cionalidad de los referendos sobre leyes y de las con sultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos ltimos solo por vicios de procedimiento en su convo catoria y realizacin... (artculo 241.3); La Constitu cin Poltica podr ser reformada por el Congreso, o por una Asamblea Constituyente o por el pueblo me diante referendo (artculo 374). No menos interesante es la Constitucin de la Repblica del Paraguay cuando incluye, sin tanta res triccin, el referendo legislativo, decidido por ley, el cual podr ser o no vinculante (artculo 121); la iniciati va popular para que los electores puedan proponer di rectamente al Congreso proyectos de ley (artculo 123); la expresa legitimacin objetiva a toda persona para reclamar a las autoridades pblicas medidas para la defensa del ambiente, de la integridad del hbitat, de la salubridad pblica, del acervo cultural nacional, de los intereses del consumidor y de otros que, por su na turaleza jurdica, pertenezcan a la comunidad y hagan relacin con la calidad de vida y con el patrimonio co lectivo (artculo 38). La Constitucin de Argentina incorpora el de recho de iniciativa popular para la presentacin de proyectos de ley en la Cmara de Diputados (artculo 38); tambin se da la consulta popular a instancia de la misma Cmara de Diputados, en relacin con proyec tos de
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
113
ley que el Congreso someta a tal consulta, siendo as que el voto afirmativo lo convertira en ley y su pro mulgacin sera de efecto inmediato (artculo 40). La Constitucin de Costa Rica, como se ha insis tido, comienza a retomar los surcos de la participacin popular, sin una regulacin ptima a nivel constitucio nal. Por su parte, la LGAP incluy la participacin ciu dadana, pero an requiere de mayores alcances cuali tativos e igualitarios. Entre los dichos, otro por sealar, a saber: la obligada procedencia de la consulta popular para reglamentos que desarrollen leyes cuyo conteni do inequvocamente est ligado a los derechos funda mentales. La complementacin de esas disposiciones reglamentarias debiera ser sometida a la informacin pblica, conjuntamente con otras materias que, en cri terio discrecional administrativo, puedan ser objeto de confirmacin participativa. Sin duda alguna, el conocimiento es acumulativo con fundamento en la experiencia propia y ajena. Y sobre este suelo debemos zarpar en la conquista de dis tintas formas de participacin popular. Efectivamente, los Tribunales Constitucionales u rganos encargados de dictar justicia constitucional (como el caso de la Sala Cuarta en nuestro medio) debieran tener la causa mate rial de constituciones modernas con excelsos criterios tcnicos y expresiones claras y precisas, que en modo alguno sean de difcil comprensin ni memorizacin ciudadanos, sino que, al contrario, constituyan textos de f cil acceso popular, en lo que el pragmatismo y utilita rismo anglosajn tienen mucho que ensear. El Estado y la sociedad han dejado de ser en este siglo XXI dos realidades irreconciliables, enemigas o distanciadas en puntos extremadamente antitticos. El Estado como Leviatn, al estilo de Hobbes o a la manera del mons truo fro de Nietzsche, no puede tener cabida en la democracia que busca desempolvar sus instituciones a favor de los despachos abiertos, soleados y ventilados, por la transparencia de actuacin, la rendicin de cuentas y la parti cipacin y fiscalizacin ciudadanas, en lo que tambin juega un rol de primera importancia el control a travs de los medios de comunicacin, en aras de la libertad de pe ticin e informacin frente a conductas activas o pasi vas adentradas en la esfera pblica. La autocracia, en cualquiera de sus manifesta ciones, sea directa o indirectamente, sea manifiesta o solapadamente, aun en democracia, debe ser extirpada por los medios dentro del Estado, para no llegar a los medios sin el Estado o contra el Estado o sobre este. La fenecida y sufrida Repblica de Weimar nos da el antdoto ini cial frente a la desconfianza ciudadana, para evitar tragedias republicanas con su largo historial de dolor por la permanente lucha de la libertad y la dignidad. De lo contra rio, seramos parte del principio del fin, cuando debi ramos imponer el fin del principio.
114
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
REFERENCIAS - Belmonte, Jos. La Constitucin. Texto y contexto. Editorial Prensa Espaola, 1979. - Delaunay. Les feuillets du temps vole. Paris. - Ebenstein, William. El totalitarismo. Buenos Aires: Paids, 1965. - Hberle, P. Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional. Madrid: Mnima Trotta, 1998. - La libertad constitucional de peticin y su efectiva proteccin jurisdiccional en la va de Amparo. Revista Lustitia. No. 53, mayo 1991. - Leibholz, G. El Tribunal Constitucional de la Repblica Federal de Alemania y el problema de la apreciacin judicial de la poltica, en: REP, 1966. - Pizzorusso, Alessandro. Lecciones de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984. - Problemas constitucionales del Estado social, en: El Estado social. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1986. - Santamara, Pastor. Apuntes de Derecho Administrativo. Madrid, 1987. - Schmitt, Carl. Der Rechtsstaat, en: Nationalsocialistisches Handbuch fr Recht und Gesetzgebung. Mnchen, 1935. - Stern, Klaus. Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987. - Weiss, Paul. Common Sense and Beyond, en: S. Hook, Determinism and Freedom in the Age of Modern Science. New York: Coliers, 1961.
Recibido: 22/02/2013 Aprobado: 05/04//2013
h
LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
115
Orgenes. (2000)
116
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
PReCisiones en ToRno a la pResCRipCin exTinTiVa Y a la CaDUCiDaD
Precisiones en torno a la prescripcin extintiva y a la caducidad* Accuracies about the Extinctive Prescription and Expiration
Fernando Vidal Ramrez**
* Ponencia presentada en el Congreso Internacional del Derecho Civil El Derecho Civil en el Per hoy, propuestas y perspectivas de cambio, Lima 2012. ** Miembro del Consejo Consultivo del Poder Judicial y Miembro de la Comisin Revisora del Cdigo Civil.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Lex
117
118
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
RESUMEN La presente ponencia tiene como objetivo plantear precisiones en torno al tratamiento legislativo que el Cdigo Civil Peruano dispensa a la prescripcin extintiva y a la caducidad con la finalidad de que estas precisiones conduzcan especialmente a una interpretacin cabal del inc. 1 del art. 2001, a fin de que,con arregloa los conceptos delimitados, se determine en definitiva que de una ejecutoria, transcurrido el plazo de10 aos, lo que se extingue no es la accin sino elderecho,y no por prescripcin sino por caducidad. Palabras clave: prescripcin extintiva, caducidad ABSTRACT This presentations aim is make accuracies about the legislative matter that Peruvian Civil Code give to the extinctive prescription and expiration with the purpose from which these accuracies lead especially to an exact interpretation of the paragraph 1 of the article 2001, so that, according to the delimited concepts, determine in short that of a final judgment, passed the period of ten years, what leads to extinction one is not the action but the rights, and no by prescription but by expiration. Key words: extinctive prescription, expiration.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
119
120
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
l Cdigo Civil Peruano vigente desde el 14 de noviembre de 1984 ha trazado un deslinde conceptual entre la prescripcin extintiva y la caducidad. En virtud del deslindetrazado, no debe ya existirduda en cuanto a que ambas instituciones jurdicas solo tienen comoelemento comn, adems del fundamento de orden pblico,el transcurso del tiempo en los plazos previstos, porque a su vencimiento se producen efectos distintos. Segn el art. 2003, el plazo de caducidad extingue el derecho, y segn el art. 1989, el plazo de prescripcin extingue la accin, enunciado este que merece una primera precisin, pues la accin debe entenderse como la pretensin que se ha querido hacer valer, precisamente, mediante el ejercicio de la accin. El definitorio deslinde trazado no ha erradicado, sin embargo, la confusin que inveteradamenteha existido en la codificacin civil, de la que no poda ser ajena la nuestra. El mejor conocimiento de las instituciones jurdicas requiere remontarse a su origen histrico. Encontraremos, as, que mientras la prescripcin extintiva tiene un indiscutido origen romnico que desde entonces la perfil como institucin jurdica, lo mismo no ocurre con la caducidad, pues los romanistas se remiten a diversos antecedentes histricos pero sin darle el perfil de institucin jurdica. La prescripcin extintiva, segn el criterio uniforme de los romanistas, apareci en el Derecho Romano como el medio de defensa que poda oponerse a las actio in rem con finalidad usucupatoria o a las actio rei vindicatio, en ambos casos por el poseedor que por tiempo prolongado vena detentando el bien. Tom el nomen iuris de praescriptio porque figuraba en el encabezamiento de la frmula con la que se formalizaba la litis contestacio. Adems,el Pretor tomaba conocimiento de las cuestiones que deba resolver en ejercicio de su jurisdictio,lo que evidencia su origen como oponible a las actio con una finalidad extintiva. La caducidad tiene un origen histrico distinto y menos definido. Algunos romanistas citan como antecedentes histricos las denominadas Leyes Caducarias, que determinaban la extincin de los derechos generados porliberalidades al no darse cumplimiento a sus propsitos,
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
121
como en los casos en los que se alentaba el matrimonio de los clibes y la procreacin legtima en determinados territorios del Imperio. Para otros, la caducidad tuvo su origen en las actio temporalis, segn las cuales la adquisicin del derecho dependa del ejercicio de la accin en un plazo prefijado. De este modo, la diversidad de criterios en cuanto a su origen y evolucin posterior afect la prosapia de la caducidad yle rest importancia al producirse el fenmeno de la recepcin del Derecho Romano. En efecto, el fenmeno de la recepcin del Derecho Romano, segn los historiadores del Derecho, se produjo sin haberse diferenciado lo que era el objeto de la extincin en la prescripcin y en la caducidad, pues se consideraba a la accin como un concepto integrado al derecho subjetivo. El Cdigo Civil francs de 1804, el denominado Cdigo Napolen, ignor la caducidad y recept a la prescripcin como extintiva de derechos, y llevndola al mbito de las obligaciones, la sistematiz como liberatoria, pues dispuso que el deudor quedaba liberado de su obligacin al transcurrir el tiempo requerido, no obstante la posicin de doctrinantes franceses que vean en la prescripcin la extincin de solo las acciones. Al Cdigo de Napolen han seguido en importancia el Cdigo Civil Alemn de 1900 y el Cdigo Civil Italiano de 1942, que, con el Francs, constituyen los grandes hitos en la historia de la codificacin civil, ya que los ordenamientos civiles se estructuraron bajo la influencia de cada una de lasvertientes legislativas que crearon,como ha ocurrido con la codificacin civil peruana, pues el Cdigo de 1852 recibi la influencia del Cdigo de Napolen, el de 1936 la del BGB, y el vigente, de 1984, la del Cdigo Italiano. Sin embargo, no obstante la poderosa influencia del Cdigo Napolenico, nuestro Cdigo Civil de 1852, con gran mrito, tom una posicin distinta y legisl considerando a la prescripcin como extintiva de acciones, no de derechos, motivando que por este y otros aspectos desarrollados, Jorge Basadre lo calificara como un cdigo romanista ms que napolenico. Pero, al igual que el modelo francs, ignor la caducidad. El Cdigo Civil Alemnde 1900, el denominado BGB, no consider a la prescripcin como extintiva de derechos y, bajo la influencia de la pandectstica germana, introdujo el concepto de pretensin como equivalente al de la actio romana, precisandoque lo que prescriba eran las pretensiones generadas por el derecho subjetivo. No legisl sobre la caducidad pero sus doctrinantes calificaron algunos de los plazos que legislan como plazos de caducidad. Nuestro Cdigo Civil de 1936 mantuvo el acierto de su antecedente de 1852 y legisl sobre la prescripcin como extintiva de acciones, precisandoque era la accin la susceptible de prescribir, pero sinhacer el deslinde conceptual con la caducidad, confundindolas. Sin
122
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
embargo, algunos de sus doctrinantes sealaron la omisin de no haber legislado sobre la caducidad, y tambin calificaron algunos de sus plazos como plazos de caducidad, como lo hizo Jorge Eugenio Castaeda en un Cdigo que edit con muy breves comentarios, en los que diferenciaba los plazos de prescripcin de los plazos de caducidad. El Cdigo Civil Italiano de 1942 ha diferenciadola prescripcin de la caducidad, segn lo que es el objeto de la extincin, pero denominando a la caducidad como decadencia,decadencia de derechos. Planteada la reforma del Cdigo Civil de 1936, y al encargrseme la ponencia sobre prescripcin extintiva, consider que era ya indispensable diferenciarla de la caducidad, exponiendo que se trataba de dos instituciones jurdicas distintas, con sus propias notas caractersticas y sin ms elementos comunes que fundarse en consideraciones de orden pblico y requerir del transcurso del tiempo.1 El Cdigo Civil vigente desde el 14 de noviembre de1984 consider indispensable, por eso, trazar el deslinde conceptual y determinar su diferencia bsica y fundamental, llevndola a los artculos 1989 y 2003. Por la nocin incorporada al artculo 1989, la prescripcin extingue la accin pero no el derecho mismo, mientras que por la del artculo 2003, la caducidad extingue el derecho y la accin correspondiente. Sin embargo, pese al deslinde que qued trazado, ambas nociones requieren de precisiones para su cabal interpretacin mientras no se modifiquen con un texto que corresponda a la puridad de los conceptos. En efecto, las nociones incorporadas a los artculos 1989 y 2003 hacen referencia a la accin en su acepcin jurdica tradicional, como un concepto integrado al del derecho subjetivo y no como un derecho subjetivo propio y autnomo, como es el derecho de accin, que debe entenderse como el derecho a la jurisdiccin, o, si se prefiere, como el derecho a la tutela jurisdiccional. Entendida as la accin, o concretamente, como el derecho de accin, no es prescriptible sino caducible, como es el caso de la accin que se extingue por transcurrir elplazo fijado para su ejercicio, como ocurre con el derecho deimpugnar los acuerdos que el art. 92 del Cdigo Civil le reconoce a los miembros de una asociacin o el derecho a la instancia superior o a la pluralidad de instancias mediante los recursos correspondientes, segn el Cdigo Procesal Civil. La conceptuacin de la accin como derecho subjetivo, como el derecho de accin, determina, entonces, que deba diferenciarse de las pretensiones que generan los derechos
1
Pontificia Universidad Catlica del Per y Ministerio de Justicia. Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil. T. II. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 1980, pp. 691 y ss.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
123
subjetivos, pues lo prescriptible no es la accin como derecho sino la pretensin que se quiere hacer valer mediante el ejercicio del derecho de accin. El artculo 1989 debe interpretarse, por esta precisin, en el sentido de que lo que la prescripcin extingue es la pretensin. Ahora bien, al dejar a salvo el artculo 1989 al derecho mismo,se est refiriendo no solo al derecho subjetivo del que emana la pretensin, sino tambin al derecho de accin, que, como acabamos de indicar, no es prescriptible sino caducible. El derecho de accin, como todo derecho subjetivo dependiente de un plazo, se extingue por el transcurso del plazo fijado, como ocurre con la extincin del derecho a la doble instancia o a la pluralidad de instancia si no se recurre dentro del plazo legalmente fijado. Como consecuencia de la precisin expuesta, el artculo 2003 debe interpretarse, entonces, en el sentido de que la caducidad extingue el derecho y la pretensin correspondiente, quedando el derecho de accin como derecho a la tutela jurisdiccional, sin la pretensinque poda motivar su ejercicio. De la diferenciacin bsica y fundamental que resulta del deslinde conceptual trazado mediante los artculos 1989 y 2003, deriva el diferente trato legislativo que el Cdigo Civil vigente le da tanto a la prescripcin como a la caducidad, y en relacin al cual debemos tambin precisar que si ambas se sustentan en consideraciones de orden pblico, este es ms acentuado en la caducidad que en la prescripcin, lo que permite sostener que si bien las consideraciones de orden pblico son el sustento de la prescripcin, su regulacin da cabida al inters privado. En el trato legislativo de la prescripcin se reconoce el derecho de prescribir como un derecho subjetivo, que el orden pblico hace irrenunciable declarando nulo todo pacto orientado a impedir sus efectos. Sin embargo,el inters privado franquea su renuncia cuando la prescripcin ha sido ya ganada (artculos 1990 y 1991), lo que no ocurre con la caducidad, pues ella, al decir de Josserand,2 funciona como una guillotina al cercenar el derecho y todo lo que le est integrado. Como no poda ser de otro modo, el Cdigo Civil les da distinto tratamiento a los plazos en su inicio, transcurso, duracin yvencimiento. El plazo de prescripcin se inicia desde el da en que es posible hacer valer la pretensin mediante el ejercicio de la accin, pues este puede estar incurso en causales de suspensin que lo impidan (artculo 1993). El plazo de caducidad no tiene indicacin de su inicio, pues comienza a correr desde quese produce el hecho que genera el derecho que est subordinado
2
Louis Josserand. Derecho Civil. T.II. Vol. I, p. 767.
124
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
a este plazo, como ocurre con el derecho de los asociados de impugnar los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias,que se genera desde la adopcin del acuerdo, o con el derecho de recurrir a una instancia superior, que se genera desde la notificacin de la resolucin impugnable. El transcurso del plazo de prescripcin est sometido a las vicisitudes determinadas por las causales de suspensin o de interrupcin. Los plazos de caducidad son perentorios y fatales, pues no admiten suspensin ni interrupcin, salvo la imposibilidad de los nacionales de recurrir a su jurisdiccin. La duracin de los plazos de prescripcin, como la de los plazos de caducidad, est fijada en la ley, y tratndose de los de caducidad, se precisa que no se admite pacto contrario a los plazos legalmente fijados, segn el artculo 2004. Sin embargo, debemos precisar que el acotado artculo 2004no tiene la absolutidad que enuncia, pues pueden pactarse plazos de caducidad en ejercicio de la autonoma de la voluntad, como ocurre con los plazos resolutorios que el Cdigo Civil legisla como modalidades del acto jurdico. El vencimiento del plazo difiere segn sea de prescripcin o de caducidad. Si es de prescripcin y venceen da inhbil, su vencimiento ocurre el primer da hbil siguiente. Si es de caducidad,el plazo vence el ltimo da, aunque sea inhbil. Ahora bien, atendiendo al deslinde conceptual planteado por los artculos 1989 y 2003y las precisiones complementarias expuestas, hemos concluido a priori en que lo que se extingue de una ejecutoria no es la accin sino el derecho, por lo que vamos a detenernos en el enunciado del inciso 1 del artculo 2001, que disponeque a los diez aos prescribe la accin que nace de una ejecutoria, manteniendo el inveterado criterio establecido por el inciso 4 del artculo 560 del Cdigo Civil de 1852 y seguido por el inciso 1 del artculo 1168 del Cdigo Civil de 1936, que le sirven de antecedentes. Para no remontarnos al siglo XIX, vamos solo a considerar la norma contenida en el inciso 1 del artculo 1168 del Cdigo Civil de 1936, cuya referencia a la accin se justific mediante el concepto clsico de la actio iudicati, que a nuestro juicio no es propiamente una actio, una accin, sino un derecho nacido de la resolucinfirme y ejecutoriada de un rgano jurisdiccional que lo ha determinado.Coviello,3 un autor clsico y comentarista del Cdigo Civil Italiano de 1865, por ejemplo, escribi que la actio iudicati no era una accin porque no poda ser considerada como un ius persequendi in iudicio, por cuanto el proceso haba quedado completamente agotado, sino que vena a ser un ius exequendi, o sea, un derecho de exigir el cumplimiento de lo resuelto por el rgano jurisdiccional, un derecho de hacer
3
Nicols Coviello. Doctrina General del Derecho Civil. Mxico: Tipogrfica Editorial Hispano- Americana, 1949, p. 639.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
125
efectiva la decisin. Segn Messineo,4 comentarista del vigente Cdigo Italiano de 1942,la actio iudicati es el medio para poner en ejecucin la sentencia y para obtener la consecucin de lo que se le atribuye a la parte victoriosa por la misma sentencia. La accin, que es el derecho a la jurisdiccin, o, si se prefiere, a la tutela jurisdiccional, al ser ejercitada da lugar a la instauracin de un proceso que, por lo general, concluye con una sentencia o un laudo que, cuando ya no son susceptibles de recurso impugnatorio, se convierten en ejecutoria y pasan a la autoridad de cosa juzgada, desplegando todos sus efectos contra la parte vencida y confiriendo a la parte vencedora lo que la doctrina clsica denominaba como actio iudicati, que, como ya hemos indicado, es la que el Cdigo Civil trata como la accin que nace de una ejecutoria. Como acabamos de precisar, la actio iudicati no es propiamente una accin. La actio iudicati se distingue de la accin en que es consecuencia de ella, pues acudir a los rganos jurisdiccionales no puede tener otra finalidad que la de obtener un fallo favorable o, como precisa Coviello,5 una sentencia de condena para la parte contraria, pues de una simple declaracin no deriva en favor del vencedor una actio iudicati. Esta no es, entonces, consecuencia de toda accin, sino de aquellas que persiguen una condena para la parte contraria, esto es, una ejecutoria condenatoria y no una declaratoria o una constitutiva del derecho. Entre la accin y la actio iudicati debe mediar una ejecutoria de condena y no una declarativa, que solo constata o declara la existencia del derecho, y tampoco una constitutiva, que solo da lugar a la creacin, modificacin o extincin de un derecho. La ejecutoria condenatoria es la que impone a la parte vencida el cumplimiento de una prestacin que puede consistir en un dar, en un hacer o en un no hacer. Como seala Couture,6 estas sentencias surgen de numerosas circunstancias, como pueden ser la lesin al derecho ajeno en los casos de responsabilidad civil, de prdida de la propiedad, de privacin de la herencia, o como consecuencia del incumplimiento de una obligacin, y en cualquiera de los casos, la sentencia, y no solo la de condena, tiene como efecto fundamental producir la cosa juzgada. Pero los efectos de la cosa juzgada, cuando la sentencia es condenatoria, respecto de la parte que fue condenada en el proceso, estn sometidos a un plazo de vigencia y se resumen en el concepto de actio iudicati, que nuestro Cdigo Civil enuncia como la accin que nace de una ejecutoria.
4 5 6
Francesco Messineo. Manual de Derecho Civil y Comercial. T. II. Oxford University Press y Royce Editores, p. 42. Nicols Coviello. Op.cit., p. 638. Eduardo Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1958, p. 318.
126
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Len Barandiarn,7 al comentar el Cdigo de 1936, insinu que hubiera sido preferible prescindir de la actio iudicati, indicando que la teora clsica que la propugnaba no era ya defendible y era eficazmente combatida. Nosotros, que tenemos como maestro al insigne civilista, hemos optado por prescindir de la denominada actio iudicati y sostener que de una ejecutoria, cuando es condenatoria, lo que nace es un derecho, el derecho de exigir el cumplimiento de la pretensin que ha sido reconocida y amparada por la sentencia, que, desde que caus ejecutoria, est sometida a un plazo de caducidad. La caducidad del derecho que nace de una ejecutoria debe, pues, entenderse como referida a una sentencia o laudo de condena cuya ejecucin es imprescindible para que el accionante pueda hacer efectiva la pretensin generada por el derecho invocado en su demanda. Pero si transcurre el plazo de diez aos sin haberse hecho efectivo el derecho que dio origen a la pretensin, no solo se extingue la eficacia de la ejecutoria y con ella la de la accin que puso en funcionamiento el aparato jurisdiccional, sino que tambin se extingue la pretensin del derecho invocado en la demanda. De este modo, queda cumplido el postulado del artculo 2003, pues transcurrido el plazo prefijadose extingue el derecho que ha nacido de la ejecutoria y que debi serejercitado en el plazo fijado por el inciso 1 del artculo 2001. La extincin del derecho, correlativo a laobligacin determinada en la ejecutoria, es consecuencia del transcurso del plazo fijado, que debe entenderse como un incuestionable plazo de caducidad, pues, como hemos visto al detenernosen las notas distintivas entre el plazo de caducidad y el plazo de prescripcin, se seala que el de prescripcin comienza a correr desde que puede recurrirse a la jurisdiccin, como lo establece el artculo 1993, sin que tal norma sea aplicable al plazo de caducidad, pues este comienza a correr desde que se produjo el hecho que genera el derecho, o sea, desde que la ejecutoria es notificada, conforme al artculo 155 del Cdigo Procesal Civil, para que la parte vencedora haga efectiva la pretensin generada por su derecho, siendo este plazo perentorio y fatal. En adicin a lo que venimos sosteniendo, debe considerarse tambin la pensin de alimentos determinada por una ejecutoria. El mismo artculo 2001, en su inciso 4, establece que a los dos aos prescribe la accin que proviene de pensin alimenticia, lo que debe ser precisado y entenderse tambin como el derecho a la pensin de alimentosnacido de una ejecutoria. Como se sabe, el derecho a los alimentos que genera la pretensin alimentaria no tiene plazo para su extincin, pues mientras su titular est en situacin de alimentista podr ejercitar
7
Jos Len Barandiarn. Tratado de Derecho Civil. T. VIII. Lima: Gaceta Jurdica, pp. 135 y ss.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
127
su derecho de accin para hacer valer la pretensin alimentaria que se concreta en la pensin alimenticia establecida en una ejecutoria, peroque se extingue por el transcurso del plazo fijado en dos aos, no por prescripcin sino por caducidad. En conclusin, una nueva revisin del Cdigo Civil debe estar dirigida a salvar las imperfecciones propias de la tarea humana, pues debo reconocer, como ponente que fui de su Libro VIII, dedicado a normar la prescripcin extintiva y la caducidad,que la necesidad de la revisin de los conceptos jurdicos para su cabal incorporacin a las normas es tarea permanente de la doctrina, pues el Derecho es una construccin siempreinacabada e inacabable.
REFERENCIAS - Barandiarn, Jos Len. Tratado de Derecho Civil. T. VIII. Lima: Gaceta Jurdica, pp. 135 y ss. - Couture, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Roque Depalma Editor. - Coviello, Nicols. Doctrina General del Derecho Civil. Mxico: Tipogrfica Editorial Hispano- Americana. - Josserand, Louis. Derecho Civil. T.II. Vol. I, p. 767. - Messineo Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. T. II. Oxford University Press y Royce Editores, - Pontificia Universidad Catlica del Per y Ministerio de Justicia. Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil. T. II. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 1980.
h
128
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Las CeniCienTas Del DeReCHo CiVil Y las ACCiones Reales
Las cenicientas del Derecho Civil y las Acciones Reales* The Civil Right Ashens and the Real Actions
Jos Antonio Silva Vallejo**
* Ponencia presentada en el Congreso Internacional del Derecho Civil El Derecho Civil en el Per hoy, propuestas y perspectivas de cambio, Lima 2012. ** Catedrtico principal de la UNMSM. Miembro de nmero de la Academia Peruana de Derecho.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Lex
129
Ocano. (1987)
130
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
RESUMEN El siguiente texto corresponde a la conferencia dictada por el autor con motivo del congreso de juristas sobre El Derecho Civil en el Per de hoy. Propuestas y perspectivas de cambio, organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad Alas Peruanas. En esta ponencia se desarrolla el tema de las Acciones Reales, que en opinin del autor carece de una regulacin adecuada por parte de la legislacin actual. As, luego de ofrecernos una visin de la legislacin de otros pases en relacin con las Acciones Reales, nos propone finalmente un Proyecto de Reforma de Cdigo Civil referido al asunto en cuestin. Palabras clave: acciones reales, Derecho Civil, Cdigo Civil. ABSTRACT The following text tallies to the conference dictated by the author with jurists reason of the congress on The Civil Right in the Peru of today. Proposals and perspectives of change, organized by the University Alas Peruanas Right Faculty. In this presentation the topic of the Real Actions that in the authors opinion lacks is developed. So, after offering us a vision of the legislation of other countries in relation to the Real Actions, he suggests an above-mentioned Civil Code Reform Project finally to the business in question. Key words: real actions, Civil Right, Civil Code.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
131
132
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
a conmemoracin del dcimo tercer aniversario de la fundacin de la Facultad de Derecho de la Universidad Alas Peruanas, que da lugar al Congreso de Juristas que esta tarde inauguramos, es ocasin propicia para evocar las palabras con las que las antiguas Partidas del Rey Alfonso el Sabio definan a la universidad como el ayuntamiento que fazen los alumnos e maestros para alcanzar los saberes. Ayuntamiento intelectual!; hermosa expresin, como todas las que empleaba el Rey Alfonso, que nos revela, mejor que ninguna, el sentido y finalidad de la universidad. Comunin espiritual mancomunada para alcanzar los saberes. Reunin intimista para confraternizar con los valores del espritu. He all la esencia de la universidad. Y, como corolario, he all la esencia de este Congreso de Juristas que hoy inauguramos para tratar sobre El Derecho Civil en el Per de hoy. Propuestas y perspectivas de cambio. La propuesta de quien os habla est referida a un tema crucial en la civilstica peruana: las Acciones Reales. Como es sabido, el Libro V del Cdigo Civil de 1984 adolece por completo de una regulacin de las Acciones Reales. Igual suerte corrieron estas en el rgimen del Libro IV del Cdigo Civil de 1936, razn por la cual las he llamado las cenicientas del Derecho Civil; porque, anlogamente a lo que suceda en el clebre cuento infantil, en el cual me inspiro para hacer esta parfrasis, haba una vez cinco hermanas: las Acciones Reales, las Acciones Creditorias, las Acciones Sucesorias, las Acciones Personales y las Acciones Familiares. Pero, a diferencia de lo que suceda con sus hermanas mayores la teora de las Obligaciones, la teora de las Sucesiones y la teora de las Personas y del Derecho de Familia, que tenan innumerables admiradores, cortesanos, adulones y numerosos pretendientes, la teora de las Acciones Reales era una pobre relegada al cuarto de las cenizas y olvidada de todos, no obstante que era la ms hermosa. Y as pasaron los das y los aos. Y an contina la mala suerte de la Cenicienta, porque entre todos los proyectos de reforma del Cdigo Civil no he visto uno tan solo que, como el prncipe azul del cuento, la redima, la reivindique y la haga sentirse como lo que efectivamente es: la ms hermosa de todas las teoras y de todas las acciones del Derecho Civil. Es, pues, trascendental para todos nosotros, una nueva reflexin sobre este tema olvidado o descuidado.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
133
Las Acciones Reales, desde el Derecho Romano, pasando por toda la Tradicin Romanista y el Derecho Civil Comparado, son: 1 La accin reivindicatoria, 2) La accin negatoria, 3) La accin confesoria, 4) La accin hipotecaria, 5) La accin de linderos, 6) La accin de divisin y particin, 7) La accin publiciana, 8) las acciones interdictales. Por mi parte, sostengo que las acciones sucesorias de Petitoria de Herencia y Reivindicatoria de Herencia no son acciones reales strictu sensu, sino acciones mixtas, por cuanto en ellas se da, adems del elemento real que es la masa hereditaria o la cosa objeto del legado, un elemento de carcter estrictamente personal que es la vocacin hereditaria, elemento personal, este, que no lo tiene uno cualquiera sino solo, nica y exclusivamente, el heredero o, en su caso, el legatario. La accin reivindicatoria es la accin real por excelencia. No obstante su grandeza y su carcter trascendental, por no estar definida en nuestro Cdigo y por estar psimamente tratada en nuestra doctrina y en nuestra jurisprudencia, ha dado lugar y sigue dando lugar a una serie de confusiones, errores y falacias de las que no se salva ni la Jurisprudencia de la Corte Suprema. Doy fe de ello, por cuanto, habiendo presidido durante muchos aos la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, he tenido que hacer innumerables votos en disidencia o en discordia para refutar la tesis falaz de que por no haberse acumulado a la reivindicatoria la accin de mejor derecho de propiedad es improcedente la demanda. Gravsimo error que an mantienen muchos magistrados, abogados y hasta profesores de Derecho, ignorando que el mejor derecho de propiedad no es una accin sino una cuestin probatoria inserta en el seno mismo de la accin reivindicatoria. El mejor derecho de propiedad resulta de comparar los ttulos de una y otra parte para dejar establecido cul de ellos es el ms antiguo y, en consecuencia, establecer, a la luz del principio prius in tempore potior in jure (primero en el tiempo, mejor en el Derecho), cul es el mejor derecho de propiedad en el contradictorio, y as resolver la litis. Cul es la causa de esta grave confusin? Creo que ello resulta de la ignorancia del Derecho Romano y del Derecho Civil Comparado. Pero, adems, hay otra concausa que radica en que ni nuestros civilistas ni nuestros procesalistas han ledo la doctrina de Windscheid. Bernhard Windscheid fue un notable pandectista alemn, acaso el ms docto de todos ellos, y por eso lo llamaban el prncipe de los pandectistas alemanes. Nacido en Dusseldorf el 20 de junio de 1817, muri en Leipzig el 26 de octubre de 1892. Fue profesor en Munich, Heidelberg y Leipzig, y miembro de la Comisin Redactora del Cdigo Civil Alemn. En 1856 escribi una obra trascendental: La actio del Derecho Civil Romano, desde el punto de vista del Derecho actual, en la cual sostuvo que el Derecho Romano no fue un sistema de derechos sino un sistema de pretensiones y de acciones (pgina 8 de la traduccin castellana por Toms Banzhaf, E.J.E.A., Buenos Aires, 1974). Acaso por ignorar esta caracterstica o
134
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
descuidar esta cuestin fundamental es que el Cdigo Civil Peruano se pierde en una serie de disquisiciones tericas olvidando u omitiendo que la accin es el derecho en pie de guerra y que las acciones constituyen la clave del Derecho. Solo a la luz de esta visin dinmica del Derecho, que es toda una concepcin procesalstica, podemos establecer los perfiles definitorios del sistema. Y esto es lo que falta en nuestra codificacin, que, por no sistematizar debidamente las acciones, deviene en un sistema trunco y mutilado, inepto para la controversia y la dialctica forense, que tanto necesita de estas armas e instrumentos de lucha para una cabal argumentacin. Y es que la sentencia es el pronunciamiento de fondo sobre la accin ejercitada a la luz de las pruebas actuadas en el contradictorio. Y si el legislador no ha definido cabalmente las acciones, la lucha forense se convierte en una fantasmagora de sombras y de planteamientos confusos, como un aquelarre diablico que es preciso exorcizar. Mi larga experiencia como magistrado me demuestra que los abogados en la dialctica forense no saben plantear las acciones que tcnicamente corresponden a los hechos en la litis; y ello se debe, en gran parte, a que el legislador no ha sabido definir, ni tipificar, normativamente, las acciones configurantes de un derecho. Ello es la causa de la bruma que ensombrece a la dialctica forense. Y, por tanto, as arranca la crisis del mundo judicial peruano en la que solo se acusa a los jueces y, en menor medida, a los abogados. En mi opinin, la crisis del Derecho tiene cuatro grandes acusados: el legislador por darnos malas leyes, los abogados por no saber ejercitar las acciones definitorias de las litis, los jueces por no saber resolver en justicia lo que corresponde a los hechos en la litis, y la casacin por omitir los hechos en el contradictorio. Para no hablar de ms, me remito a lo que he sostenido en: La crisis de la casacin. Necesidad de derogarla y de sustituirla por el recurso extraordinario de injusticia procesal y el certiorari (Lima: Ara Editores, 2010), La crisis de la magistratura y la reforma del proceso civil en el Per y en la legislacin procesal comparada (publicado en mi libro La Ciencia del Derecho Procesal. Lima: Ediciones Fecat, 1991, p. 919 y ss.), Creacin jurdica y Derecho Judicial (publicado en obra citada, p. 799 y ss.), Reforma o revolucin procesal en el Per? (publicado en obra citada, p. 939 y ss.), Filosofa del Derecho (2 edicin aumentada. Lima: Ediciones Legales, 2012), Historia General del Derecho (2 edicin. Lima: Universidad Alas Peruanas, 2012). En el Derecho Romano, segn nos lo recuerda Bonfante, la reivindicacin era la accin mediante la cual el propietario peda el reconocimiento de su derecho frente al poseedor y, en consecuencia, planteaba la restitucin de la cosa, con todos sus accesorios. La accin competa al propietario que no posea contra el poseedor.1 En el Derecho Civil Comparado debemos al Cdigo Civil Argentino uno de los textos ms claros sobre esta cuestin difusa y problemtica, que no tuvieron en cuenta ni don Al1
Pedro Bonfante. Instituciones de Derecho Romano. Madrid: Editorial REUS, 1965, p. 296 y ss.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
135
fredo Solf y Muro, ponente del Libro IV del Cdigo Civil Peruano de 1936, ni don Jorge Avendao, ponente del Libro V del Cdigo Civil Peruano de 1984. En cambio, don Dalmacio Vlez Sarsfield resolvi magistralmente esta crucial cuestin en el Cdigo Civil Argentino promulgado el 29 de setiembre de 1869, vigente desde el 1 de enero de 1871. Vlez Sarsfield naci en Amboy, un pueblito perteneciente a la intendencia de Crdoba, el 18 de febrero de 1800, y muri en Buenos Aires, el 30 de marzo de 1870. Estudi en la Universidad de Crdoba, y luego de ejercer la abogaca y la ctedra fue encargado por el Presidente Urquiza de redactar el Proyecto de Cdigo Civil, lo que fue ratificado por el Presidente Mitre, y culminada su labor, entreg el proyecto al Presidente Domingo Faustino Sarmiento, quien lo promulg. El pensamiento de Vlez Sarsfield se inspir en las doctrinas de POTHIER, el padre del Cdigo Civil francs, cuyo pensamiento jurdico sirvi de fuente de inspiracin a los redactores del Code Napolen, quienes no hicieron ms que numerar en artculos los prrafos de su inmortal Tratado de las Obligaciones, segn el decir de Marcad; y en cuanto a la crucial problemtica de los Derechos Reales, se inspir en el otro gran libro de Pothier: Tratado de la propiedad, de la posesin y de la prescripcin, pero, adems, tambin se inspir en el pensamiento jurdico de AUGUSTO TEIXEIRa DE FREITaS expuesto en su Esboo, as como en su Consolidaao das Leis Civis, que constituy la fuente obligada de consulta en el pensamiento de Vlez Sarsfield. Sentado ello, me remito a los textos del Cdigo Civil Argentino, cuyo artculo 2756 establece que acciones reales son los medios de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnizacin del dao causado. Artculo 2757. Las acciones reales que nacen del derecho de propiedad son: la accin de reivindicacin, la accin confesoria y la accin negatoria. Artculo 2758. La accin de reivindicacin es una accin que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesin, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesin de ella. Artculo 2759. Las cosas particulares de que se tiene dominio, sean muebles o races, pueden ser objeto de la accin reivindicatoria y lo mismo las cosas, muebles o inmuebles. Artculo 2760. Son reivindicables los ttulos de crdito que no fuesen al portador, aunque se tengan cedidos o endosados si fuesen sin transferencia de dominio, mientras existan en poder del poseedor imperfecto, o simple detentador. Artculo 2761. Son tambin reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los condminos contra cada uno de los coposeedores. Artculo 2762. No son reivindicables los bienes que no sean cosas, ni las cosas futuras, ni las
136
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
cosas accesorias, aunque lleguen a separarse de las principales, a no ser estas reivindicadas, ni las cosas muebles cuya identidad no puede ser reconocida, como el dinero, ttulos al portador o cosas fungibles. Artculo 2763. Si la cosa ha perecido en parte, o si solo quedan accesorios de ella, se puede reivindicar la parte que subsista o los accesorios; determinando de un modo cierto lo que se quiere reivindicar. Artculo 2764. Una universalidad de bienes, tales como una sucesin cuestionada, no puede ser objeto de la accin de reivindicacin; pero puede serlo una universalidad de cosas. Artculo 2765. El que ha perdido, o quien se ha robado una cosa mueble, puede reivindicarla, aunque se halle en un tercer poseedor de buena fe. Artculo 2766. La calidad de cosa robada solo es aplicable a la sustraccin fraudulenta de la cosa ajena, y no a un abuso de confianza, violacin de un depsito, ni a ningn acto de engao o estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del propietario. Artculo 2767. La accin de reivindicacin no es admisible contra el poseedor de buena fe de una cosa mueble, que hubiese pagado el valor a la persona a la cual el demandante la haba confiado para servirse de ella, para guardarla o para cualquier otro objeto. Los artculos sucesivos del Cdigo Civil Argentino, largos de enumerar, desde el 2768 hasta el 2794, constituyen la minuciosa analtica de la aportica y problemtica de la accin reivindicatoria, que ni nuestro legislador ni nuestra doctrina, salvo contados casos de nuestra jurisprudencia, se han dignado tener en cuenta para resolver, de iure condendo, la problemtica de nuestra reivindicacin. La accin negatoria es resuelta por el Cdigo de VLEZ SaRSfIELD en los artculos 2800 al 2806 del Cdigo citado: Artculo 2800. La accin negatoria es la que compete a los poseedores de inmuebles contra los que le impidiesen la libertad de ejercicio de los derechos reales, a fin de que esa libertad sea restablecida. Artculo 2801. La accin negatoria corresponde a los poseedores de inmuebles y a los acreedores hipotecarios impedidos de ejercer libremente sus derechos. Artculo 2802. Se da contra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro, aunque sea el dueo del inmueble, arrogndose sobre l alguna servidumbre indebida. Artculo 2803. La accin debe tener por objeto accesorio privar al demandado de todo ulterior
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
137
ejercicio de un derecho real, y la reparacin de los perjuicios que su ejercicio anterior le hubiese causado, y aun obligar al demandado a asegurar su abstencin por una fianza. Artculo 2804. Puede tambin tener por objeto reducir a sus lmites verdaderos el ejercicio de un derecho real. Artculo 2805. Al demandante le basta probar su derecho de poseer o su derecho de hipoteca, sin necesidad de probar que el inmueble no est sujeto a la servidumbre que se le quiere imponer. Artculo 2806. Probndose que el acto del demandado no importa el ejercicio de un derecho real, aunque el poseedor fuese accidentalmente impedido en la libre disposicin de su derecho, la accin, si hubo dao causado, ser juzgada como meramente personal. La otra gran accin consagratoria de los Derechos Reales es la accin confesoria. El gran romanista BONfaNTE nos recuerda que en el Derecho Romano la actio in rem, constituida para la tutela de la servidumbre llambase vindicatio servitutis, y en el lenguaje de los compiladores justinianeos actio confessoria, ya que tiene por objeto hacer confesar al propietario que existe un derecho de servidumbre sobre la cosa suya. El actor debe probar la existencia de la servidumbre, y en las servidumbres prediales tambin la propiedad del fundo dominante. El titular de la servidumbre obtiene mediante esta accin el restablecimiento en el ejercicio de su derecho, el resarcimiento de los daos, y, tratndose del usufructo, la restitucin de los frutos; a este efecto consigue tambin ser garantido contra futuras perturbaciones mediante cautio de amplius non turbando2. En el Derecho Civil Comparado es preciso recurrir, una vez ms, al pensamiento del ilustre VLEZ SaRSfIELD, en cuyo Cdigo Civil el artculo 2795 define a la accin confesoria como la derivada de actos que de cualquier modo impidan la plenitud de las servidumbres activas, con el fin de que los derechos y las servidumbres se restablezcan. El artculo 2796 del Cdigo Argentino establece que compete la accin confesoria a los poseedores de inmuebles, cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesin, a los titulares verdaderos o putativos de servidumbres activas, cuando fuesen impedidas de ejercerlas: a los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesin. Artculo 2797. La accin confesoria se da contra cualquiera que impida los derechos inherentes a la posesin de otro o sus servidumbres activas. Artculo 2798. Le basta al actor probar su derecho de poseer el inmueble dominante cuando el
2
Pedro Bonfante. Instituciones de Derecho Romano. Madrid: Editorial REUS, 1965, p. 348
138
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
derecho impedido no fuese servidumbre; y su derecho de poseer el inmueble dominante o su servidumbre activa o su derecho de hipoteca, cuando fuese tal el derecho impedido. Bajo la inspiracin de VLEZ SaRSfIELD, de la influencia de la escuela civilista argentina y del Cdigo Civil del gran maestro de Crdoba, el Cdigo Civil Paraguayo de 1985 ha establecido en su artculo 2407 que La accin reivindicatoria compete al propietario de la cosa y a los titulares de Derechos Reales que se ejercen por la posesin. La accin de reivindicacin y las dems acciones reales son imprescriptibles. Artculo 2408. La accin de reivindicacin se da contra el poseedor que est obligado a restituir la cosa, o que la adquiri del reivindicarte o de su autor, aunque fuese de buena fe, por un ttulo nulo o anulable. Proceder tambin contra el poseedor actual que la obtuvo de un enajenante contra quien proceda dicha accin, salvo lo dispuesto en este Cdigo respecto de los adquirientes de derechos sobre inmuebles a ttulo oneroso y de buena fe. De igual modo a lo que sostuvimos precedentemente al tratar sobre la accin reivindicatoria en el pensamiento de VLEZ SaRSfIELD, los artculos sucesivos de su filial, el Cdigo Civil Paraguayo, largos de enumerar, desde el 2409 hasta el 2437, constituyen la minuciosa analtica de la aportica y problemtica de la accin reivindicatoria, que ni nuestro legislador ni nuestra doctrina, salvo contados casos de nuestra jurisprudencia, se han dignado tener en cuenta para resolver de iure condendo la problemtica de nuestra reivindicacin. La accin confesoria est consagrada en el Cdigo Civil Paraguayo de 1985 en los artculos 2438 al 2440, segn los cuales: Artculo 2438. Proceder la accin confesoria contra quien impidiere de cualquier modo la plenitud de los derechos reales, a fin de que se la restablezca. Artculo 2439. Compete la accin confesoria: a) a los poseedores de inmuebles con derechos de poseer; b) a los titulares verdaderos o putativos de servidumbres activas; y c) a los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes. Artculo 2440. Si el inmueble dominante o sirviente perteneciere a diversos poseedores con derecho de poseer, la accin confesoria corresponder a cada uno de ellos y contra cada uno de ellos, en los casos previstos en los artculos anteriores, y la sentencia perjudicar o aprovechar a todos en su efecto principal, pero no en el accesorio de la indemnizacin del dao causado. La accin negatoria est consagrada en el Cdigo Civil Paraguayo de 1985 en los artculos 2441 al 2442, segn los cuales: Artculo 2441. Procede la accin negatoria contra quien impidiere la libertad en el ejercicio de
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
139
los derechos reales, con el fin de que ella se restablezca. Corresponde: a) a los poseedores de inmuebles con derecho a poseer; b) a los acreedores hipotecarios, perjudicados en su derecho; y c) a quien se viere perturbado por cualquiera que se atribuya indebidamente una servidumbre. Artculo 2442. Si el hecho que se opusiere al libre ejercicio del derecho, no importare arrogarse un derecho real, la accin por el dao causado, si procediere, solo ser juzgada como personal. No puedo concluir esta exposicin sin citar al gran Cdigo Civil Italiano de 1942, que an sigue constituyendo un modelo en el Derecho Civil Comparado y cuyo ponente en el Libro III, que trata de la Propiedad, fue el maestro Ludovico Barassi. Ludovico Barassi naci el 3 de octubre de 1873 y muri el 6 de febrero de 1961, a las 5 de la maana, cuando tena 88 aos. Con Barassi desapareci el ltimo patriarca de los caposcuola, a los que Betti llamaba la edad patrstica de la ciencia civilstica italiana. A los 22 aos obtuvo la laurea en jurisprudencia, y a continuacin se fue a perfeccionar en la Universidad de Berln, bajo la enseanza de Lothar Alfred Pernice (1841-1901), el gran autor de Marcus Antistius Laben; de Otto von Gierke y del pandectista Heinrich Dernburg. Arrib a la ctedra universitaria en 1900 para dictar ctedra en Peruga, Genova, Pava y, desde 1924, en la Universidad Catlica del Sacro Cuore de Miln, en la cual fue declarado profesor emrito despus de dictar los cursos de Derecho Civil y Derecho del Trabajo. Sus obras fundamentales son: I diritti reali limitati. In particolare lusufrutto e le servit, Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1947; La propriet nel nuovo cdice civile, seconda edizione riveduta, Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1943; Le successioni per causa di morte, terza edizione riveduta, Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1947; La familia legitima nel nuovo Cdice Civile, terza edizione aumentata, Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1947. Adems escribi Teoria della ratifica del contratto annullabile, que es toda una piedra miliar en la doctrina del negocio jurdico unilateral. Por sus brillantes perfiles civilsticos, fue llamado a integrar la Comisin Real para la reforma del Cdigo Civil, en la que fue ponente del Libro II, que trata De las cosas y de los Derechos Reales. Las Acciones Reales en el Cdigo Civil Italiano estn consagradas en los artculos 948 al 951 y 1079, segn los cuales: Artculo 948. Accin de reivindicacin. El propietario puede reivindicar la cosa de quienquiera que la posea o detente y puede proseguir el ejercicio de la accin aun cuando este, despus de la demanda, haya cesado, por hecho propio, de poseer o detentar la cosa. En tal caso, el demandado est obligado a recuperarla para el actor a su propia costa o, en su defecto, a abonarle su valor, adems de resarcirle el dao. El propietario, si consigue directamente del nuevo poseedor o detentador la restitucin de la cosa, est obligado a restituir al anterior poseedor o detentador la suma recibida
140
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
en lugar de ella. La accin de reivindicacin no prescribe, salvo los efectos de la adquisicin de la propiedad por parte de otros por usucapin. Artculo 949. Accin negatoria. El propietario puede accionar para hacer declarar la inexistencia de derechos afirmados por otros sobre la cosa, cuando tiene motivo para temer un perjuicio a consecuencia de ello. Si existen tambin perturbaciones o molestias, el propietario puede pedir que se ordene su cesacin, adems de la condena al resarcimiento del dao. Artculo 950. Accin de reglamentacin de linderos. Cuando el lindero entre dos fundos es incierto, cada uno de los propietarios puede pedir que se establezca judicialmente. Se admite todo medio de prueba. En defecto de otros elementos, el Juez se atiene al lindero delineado por los planos catastrales. Artculo 951. Accin para establecimiento de linderos. Si los linderos entre fundos contiguos faltan o se han hecho irrecognoscibles, cada uno de los propietarios tienen derecho de pedir que se establezca o que se restablezcan a costa comn. Artculo 1079. Accin confesoria. El titular de la servidumbre puede hacer reconocer en juicio su existencia contra quien niega su ejercicio y puede hacer cesar los eventuales impedimentos y turbaciones. Puede pedir tambin que las cosas se reintegren a su anterior estado, adems del resarcimiento de los daos. Para concluir, permtaseme dejar establecido que las acciones y los hechos constituyen la clave del Derecho. Esta soberana ha sido pasada por alto por todos los juristas en el Per que siguen ensimismados en sus ensueos tericos de las teoras puras y abstracciones acadmicas del Derecho, mutiladas de acciones y carentes de hechos, ausentes del Derecho Comparado y de la Tradicin Romanista, tercos en su dogmtica del ensueo casatorio. Despertad y abrid los ojos ante la realidad de nuestra crisis. No os resintis por mis palabras que solo obedecen a una sana crtica que, en todo caso, solo se inspira en la clebre frase del estagirita: Amicus Plato, sed magis rnica veritas (Maestros: ms grande que vuestra amistad es la verdad. Y, no obstante las deformaciones positivoides y las desinterpretaciones a que da lugar el paralogismo del dura lex sed lex, que es una falacia, pienso, inspirndome en el pensamiento del profesor WaLTER SCHNfELD, que el Derecho, en su fra objetividad, desligado de los hechos y del juez y su sentencia, es una abstraccin muerta y sin esperanza. Con fe en la justicia, concluyo sosteniendo que solo en la interpretacin se concreta el Derecho en su plena realidad. Para ahorraros el esfuerzo hermenutico de la interpretacin analgica y recurrir a los interdictos lo que de por s es toda una falacia, al sofisma de ignorancia del argumento o ignoratio elenchi, que, en el caso, consiste en ignorar u omitir, cual sea, la accin real per-
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
141
tinente para resolver una cuestin de hecho, me permito proponer el siguiente Proyecto de Reforma del Cdigo Civil. Artculo 927 a. Las acciones reales son imprescriptibles y tienen por objeto obtener una sentencia declarativa de existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, con los efectos accesorios de indemnizacin por el dao causado, pago de frutos y nulidad o rectificacin del asiento registral del demandado en tanto y en cuanto colisione con el asiento registral del demandante. Artculo 927 b. La accin reivindicatoria es la accin real por excelencia y tiene por objeto condenar al demandado o litis-consortes, si lo hubieren, a devolver la cosa o universalidad de cosas que posean o detenten indebidamente. Artculo 927 c . El mejor derecho de propiedad no es una accin sino la cuestin probatoria resultante de la apreciacin crtica de la prueba actuada en el proceso a la luz de los principios de buena fe, prioridad en el tiempo y legitimacin registral. El debido proceso deber atender la eventual situacin del tercero del contrato, del tercero del registro y del tercero del proceso. Artculo 927 d. La accin negatoria es la accin real planteada por el propietario para negar al demandado el ejercicio de un derecho real sobre la cosa o para hacer declarar la inexistencia de derechos afirmados por otros sobre la cosa cuando tiene motivos para temer un perjuicio. Artculo 927 e. La accin confesoria tiene por objeto la declaracin de la existencia de una servidumbre contra quien niegue su ejercicio. Artculo 927 f. La accin publiciana es la que tiene el poseedor que ya no pueda accionar interdictalmente, que est en va de usucapir contra quien lo perturbe o lo haya despojado de su posesin. No procede contra el propietario o contra aquel que adquiri el bien por prescripcin.
142
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
REFERENCIAS - Bonfante, Pedro. Instituciones de Derecho Romano. Madrid: Editorial REUS, 1965. - Silva Vallejo, Jos Antonio. La crisis de la casacin. Necesidad de derogarla y de sustituirla por el recurso extraordinario de injusticia procesal y el certiorari. Lima: Ara Editores, 2010. - Silva Vallejo, Jos Antonio. La Ciencia del Derecho Procesal. Lima: Ediciones Fecat, 1991. - Silva Vallejo, Jos Antonio. Filosofa del Derecho. 2 edicin aumentada. Lima: Ediciones Legales, 2012. - Silva Vallejo, Jos Antonio. Historia General del Derecho. 2 edicin. Lima: Universidad Alas Peruanas, 2012. - Windscheid, Bernhard. La actio del Derecho Civil Romano, desde el punto de vista del Derecho actual. Traduccin castellana por Toms Banzhaf. Buenos Aires: E.J.E.A., 1974.
h
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
143
La Seora de Cao. (2006)
144
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
El ConTRaTo De SeGURo en el PeR. CoMenTaRios a la LeY N 29946
El Contrato de Seguro en el Per Comentarios a la Ley N 29946 Contract of Insurance in Peru Comments to Law 29946
Rolando Torres Gamero*
* Abogado por la UNMSM, docente de Derecho Civil, Derecho de Seguros y Arbitraje en las Facultades de Derecho de las Universidades Alas Peruanas e Inca Garcilaso de la Vega, y en las Escuelas Superiores de Seguros APECOSE, SEGURTEC e IPAE. Ha sido Jefe del Departamento Legal de Royal & Sunalliance Seguros Fnix, y actualmente es miembro de la Comisin de Estudio de Seguros del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Lex
145
146
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
RESUMEN El presente trabajo de investigacin busca primero precisar los aspectos generales de la institucin del seguro as como su evolucin histrica y legislativa en el Per. Posteriormente se hace un comentario de la Ley del Contrato de Seguro promulgada el 27 de noviembre de 2012 en sus aspectos ms resaltantes, considerando su importancia en relacin con las condiciones de contratacin y la aplicacin del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor previsto en la mencionada Ley. Finalmente, se arriban a conclusiones generales que pretenden coadyuvar al mejoramiento de la aplicacin de esta importante norma. Palabras clave: seguro, consumidor, asegurado, asegurador. ABSTRACT First, this research looks for determining the general aspects of the institution for insurance as well as its historical and legislative development in Peru. After, it was made a comment of promulgated Law of the Contract of Insurance on November 27th, 2012 in its more standing out aspects, considering its importance in relation to the conditions of hiring and application of Protection Code and Consumer Defense mentioned in Law. Finally, we conclude in general that they pretend to help in to the improvement of the important rule application. Key words: insurance, consumer, insured, insurer.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
147
148
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
INTRODUCCIN El 27 de noviembre de 2012 se promulg la Ley 29946, denominada Ley del Contrato de Seguro, la misma que entrar en vigencia a los 180 das de su publicacin conforme lo seala la octava disposicin final de la norma en comentario. El Per era de los pocos pases que no contaba con una ley que regulase de manera exclusiva y especializada el contrato de seguro, considerando que la norma que lo haca era el Cdigo de Comercio de 1902, que por su antigedad ya resultaba desfasada para la poca, y lgicamente los cambios en el tiempo obligaban a actualizar la legislacin en una institucin de la importancia del seguro. La importancia de la ley a comentar pretende, entre otros puntos, el de reducir la marcada asimetra entre las partes contratantes en seguros, en la cual una de ellas, la empresa aseguradora, elabora previamente las condiciones de contratacin, mientras que al solicitante del seguro solo le queda aceptar o no las condiciones planteadas, tanto as que esta nueva norma establece, de ser el caso, aplicar el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, Ley 29571, cuando el contratante o asegurado tenga la condicin de consumidor o usuario. EL SEGURO El destacado maestro mexicano Arturo Daz Bravo seala que la industria y el comercio moderno estn cimentados en dos pilotes, uno de los cuales es el crdito; el otro, el seguro.1 Se entiende al seguro como una actividad econmico-financiera que presta el servicio de transformacin de los riesgos de diversa naturaleza a que estn sometidos los patrimonios, en un gasto peridico presupuestable que puede ser soportado fcilmente por cada unidad patrimonial.2
1 2
Arturo Daz Bravo. Contratos mercantiles. Sexta edicin. Mxico, 1997, p. 135. Ignacio de Larramendi. Diccionario MAPFRE de Seguros. 1992, p. 348.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
149
A fin de establecer las diferencias entre los seguros privados (materia de este trabajo) y los seguros sociales (de responsabilidad del Estado), sealaremos las siguientes caractersticas: a) Los seguros privados surgen de un acuerdo celebrado por las partes; hay voluntariedad en el acto de concertar el seguro, en decidir sus lmites econmicos, contenido y el organismo asegurador que va a asumir la garanta; en cambio, los seguros sociales se imponen obligatoriamente por el Estado. b) En los seguros privados, es necesario que exista una pliza firmada por ambas partes para que surjan derechos y obligaciones para ambas. Si no hay pliza no hay seguro; en cambio, en los seguros sociales no se requiere de pliza alguna. c) En los seguros privados, las primas que se aplican deben tener una fundamentacin tcnica adecuada, que justifique su suficiencia y el hecho de que se cumplen los requisitos legales fijados al respecto; en cambio, en los seguros sociales la prima a satisfacer, normalmente llamada cuota o cotizacin, no est fijada con criterios tcnicos, sino que se establece en base a razones polticas o sociales. d) En los seguros privados, las empresas que desarrollan la actividad aseguradora tienen, como regla sujeta a contadas excepciones, el carcter de empresas privadas o de derecho privado. Por ello, lo normal y correcto es que su trabajo se vea recompensado por la lcita obtencin de beneficios, y estn sometidos a la ley de la competencia; en cambio, los seguros sociales estn exentos de la idea de lucro, bajo los postulados de la justicia social. e) Finalmente, los seguros privados se proyectan en el campo de la economa, sea pblica o privada, buscando conservar la riqueza y garantizar un porvenir de estabilidad econmica a quienes los contratan.
EVOLUCIN HISTRICA Y LEGISLATIVA EN EL PER Luego de que en el ao 1347, en Gnova, se elabora el primer contrato por escrito y se denomina al documento pliza, en el que constan las condiciones de un seguro martimo. Despus, la institucin evolucion en el mundo y se desarroll en el tiempo, pero es solo en 1543 que llegan al Per las primeras mercancas aseguradas en Espaa. Es el auge del guano en nuestro pas, a comienzos del siglo XIX, el que propici la presencia de diversas compaas de seguros extranjeras, hecho que incentiv el comercio, llevando en el tiempo a la creacin de la primera compaa de seguros peruana que ofreci seguros de vida.
150
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Fue La Providencia, que inici sus operaciones el 1 de enero de 1863, y despus apareci La Paternal, autorizada por Decreto Supremo de 1867. Tal fue el desarrollo del sistema asegurador, que en 1879, al inicio de la guerra con Chile, existan en el pas 17 compaas de seguros; paradjicamente, ms que en la actualidad. El 21 de diciembre de 1895, don Nicols de Pirola promulga la primera Ley que regula las compaas de seguros en el pas. El 15 de febrero de 1902 se promulga el Cdigo de Comercio del Per, que en el Libro Segundo De los Contratos Especiales de Comercio, Seccin Octava De los Contratos de Seguros, regula el contrato de seguros desde el artculo 375 hasta el artculo 429, todos ellos ahora derogados por la Ley 29946, materia de este trabajo, conjuntamente con el art. 965, que se refiere a los plazos de prescripcin de las acciones derivadas de prstamos a la gruesa3 o seguros martimos. Como hechos significativos que tuvieron una connotacin importante en el sistema asegurador peruano, podemos comentar que en el gobierno militar del general Juan Velasco Alvarado se dispuso, mediante Decreto Ley 19569, del 12 de octubre de 1972, que todos los seguros del Estado (cuyo volumen era de gran importancia) fueran asumidos exclusivamente por el Banco de la Nacin. Posteriormente, el Gobierno transfiri dichas actividades de seguros a Popular y Porvenir Compaa de Seguros, empresa que haba pasado a manos del Estado a raz de la quiebra del grupo Prado. Al ao siguiente, el 17 de julio de 1973, mediante Decreto Ley N 20088 se establece que las empresas aseguradoras y/o reaseguradoras que se encuentren ya establecidas en el pas, que no sean sucursales extranjeras, debern convertirse en empresas nacionales. Posteriormente, se estableci que los directores de dichas empresas fuesen personas residentes en el Per. Otro hecho histrico significativo en la actividad aseguradora nacional se dio en el mensaje al Congreso del 28 de julio de 1987, donde el Presidente Alan Garca Prez anunci la estatizacin del Sistema Financiero y de Seguros. Se dict el D. S. 158-87-EF, que dispona la intervencin de dichas empresas en tanto se terminara de elaborar la Ley de Expropiacin, disponiendo la sustitucin de los Directorios y Juntas Generales de Accionistas por Comits de Intervencin. Posteriormente, mediante
3
Prstamo a la gruesa, denominado tambin prstamo a riesgo martimo, es aquel cuya garanta puede recaer en el casco del buque o en sus aparejos, pertrechos o maquinaria, e incluso en la carga que transporta. Su reembolso, tanto del principal como de sus intereses, se hace depender de la llegada a puerto de los efectos sobre los que se ha hecho o del valor obtenido por ellos en caso de siniestro. En la prctica, esta figura est en desuso. Diccionario MAPFRE de Seguros. Tercera edicin, 1992, p. 288.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
151
Ley N 24723 del 9 de octubre de 1987, llamada Ley de Expropiacin de Bancos, Financieras y Seguros, se estableci: Art. 1. Declrese de inters social la actividad de servicio pblico de las empresas bancarias, financieras y de seguros, reservndose para el Estado su ejercicio en las condiciones que seala la presente ley. Art. 2. Declrese de inters social la expropiacin de las acciones representativas del capital social de las empresas privadas bancarias, financieras y de seguros en actual funcionamiento. Luego de grandes protestas, tanto en los sectores empresariales como sociales, se suspendi dicha medida. Ms tarde, despus de casi dos dcadas y mediante el Decreto Legislativo N 637 de abril de 1991, el Gobierno de Alberto Fujimori declara el rgimen de libre competencia en el mercado de seguros, disponiendo la libertad para el establecimiento de plizas y la fijacin de tarifas, liberando al sector pblico del monopolio que se haba establecido a favor de la compaa de seguros del Estado Popular y Porvenir. Posteriormente, se regul el sistema asegurador mediante otros dispositivos, hasta que el da 9 de diciembre de 1996 se public la actual Ley del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley 26702,4 la que luego, con la finalidad de facilitar la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial PerEEUU y apoyar la competitividad econmica para su aprovechamiento, fue modificada por el Poder Ejecutivo a mrito de facultades delegadas por el Congreso, dictando, entre otros, los Decretos Legislativos 1028 y 1052, en el mes de junio de 2008, modificando diversos artculos de la misma. Por ltimo, la Ley N 29946, que ahora comentamos, como inicialmente lo sealamos, se promulga el 27 de noviembre de 2012. LEY DEL CONTRATO DE SEGURO La Ley consta de un primer ttulo referido a disposiciones generales, el mismo que se compone de cuatro artculos, y dos ttulos ms, uno sobre el contrato de seguro y el otro sobre el contrato de reaseguro, ambos de 139 artculos en total y trece disposiciones entre complementarias, finales y modificatorias. TTULO I Disposiciones generales
4
Mediante Ley N 28484 del 5 de abril de 2005, se reforma el artculo 87 de la Constitucin Poltica del Estado, ampliando las funciones de la SBS a las de supervisar las Entidades Prestadoras de Salud (EPS).
152
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Aplicacin de la Ley El artculo I seala que la Ley se aplica a todas las clases de seguro y tiene carcter imperativo, salvo que admita expresamente lo contrario. Al respecto, debemos sealar que el carcter imperativo de la norma se refiere a aquella norma jurdica que posee un contenido del que los sujetos jurdicos no pueden prescindir, aunque el propio artculo permite que las partes puedan expresar libremente su voluntad, considerando a la vez como vlidas las estipulaciones que sean ms beneficiosas para el asegurado. Defensa del consumidor Asimismo, la Ley seala que en los contratos en los que el contratante o asegurado tengan la condicin de consumidor o usuario, es de aplicacin el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, Ley 29571, y dems normas pertinentes. Cabe aqu resaltar entonces que el tomador y/o asegurado podr ampararse en las normas protectoras del consumidor cuando sea destinatario final del servicio, es decir, cuando el objeto del contrato de seguro cubra un bien que no sea de utilizacin o provecho de tercero, como si lo sera el caso de proteger por ejemplo la vida o la salud del propio asegurado o de un miembro de su grupo familiar. Principios del contrato La Ley enuncia seis principios sobre los que se rige el contrato de seguro, los cuales no concepta pero que la doctrina en seguros califica de la siguiente manera: a) Principio de mxima buena fe. Es el que obliga a las partes a actuar con honestidad. En el caso del asegurado, este est obligado a describir total y claramente la naturaleza del riesgo que pretende asegurar, a fin de que el asegurador pueda decidir sobre su aceptacin y que pueda aplicar la prima correcta. En cuanto al asegurador, la buena fe le exige facilitar al asegurado una informacin clara y exacta de los trminos del contrato, que le permitan conocer e interpretar correctamente las condiciones generales de la pliza. b) Principio de indemnizacin. Por este, el asegurador est obligado a resarcir o indemnizar la prdida o el dao ocurrido a fin de poner el bien en las mismas condiciones en que se encontraba inmediatamente antes del siniestro. c) Principio de mutualidad. Es el principio ms antiguo del seguro, y seala que las primas pagadas por una colectividad de asegurados sirve para reponer, reparar o indemnizar las prdidas de quienes sufran siniestros. d) Principio de inters asegurable. Este nos seala que existe inters asegurable cuando una relacin lcita de valor econmico sobre un bien se encuentra amenazada por un riesgo.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
153
e) Principio de causa adecuada. Es denominado tambin principio de causa prxima por los ingleses, y viene a ser la principal causa de un dao. f ) Por ltimo, la Ley califica como un principio del contrato de seguro el que las estipulaciones insertas en la pliza se interpretan, en caso de duda, a favor del asegurado, respecto del cual creo que mejor hubiese estado como una regla ms de las sealadas en el artculo IV de estas disposiciones generales que como un principio del contrato de seguro. Contrato por adhesin La norma califica al contrato de seguro como un contrato por adhesin, excepto de aquellas clusulas que se hayan negociado entre las partes, lo que nos ratifica la tendencia que sigue el contrato de seguro a enmarcarse ms en un contrato con clusulas generales de contratacin que permite a las partes negociar en base a un conjunto de condiciones ya preestablecidas y acordar las que particularizan el objeto del contrato. Esto quiere decir que el desarrollo de las condiciones de contratacin est llevando a que la naturaleza que originalmente enmarcaba al contrato de seguro como uno por adhesin, es decir, donde una de las partes, el asegurador, preestableca las clusulas que contenan las plizas de tal manera que el potencial contratante solo deba aceptar o no las condiciones planteadas, considere ahora que dichas condiciones se negocien en variados aspectos, por lo que se parte prcticamente de la base de las condiciones generales para negociar entre los involucrados las condiciones particulares y especiales de acuerdo a las necesidades y caractersticas del riesgo a asegurar. Reglas de interpretacin La Ley seala doce reglas de interpretacin, de las que, dada su amplitud, solo me referir a aquellas que, en resumen, ratifican la supremaca de la ley sobre, por citar una, las clusulas contrarias a esta, as como permiten la interpretacin en consideracin a las disposiciones del derecho de seguros, es decir, dan una categora de fuente de derecho a la doctrina de la materia. Regla primera. Establece la supremaca de la presente ley y las que convengan las partes en tanto no vulneren los principios esenciales de la naturaleza jurdica del seguro. De la misma forma, y como fuente de interpretacin, permite considerar las disposiciones del Derecho de Seguros y las que correspondan a las de proteccin al consumidor, y a falta de estos o por vacos se aplicarn las del Derecho comn. Reglas segunda y tercera. De la misma forma, se consideran nulas de pleno derecho todas aquellas clusulas contrarias a la ley en comentario, con lo cual se protege
154
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
fundamentalmente al asegurado en tanto dichas clusulas son preestablecidas por el asegurador, evitando de esta forma el abuso de una de las partes contratantes; de la misma forma, cuando estas generen dudas o ambigedad, debern interpretarse de manera favorable al asegurado. Regla sexta. Observamos esta regla que seala que las condiciones especiales prevalecen sobre las condiciones particulares, y estas, sobre las generales. Al respecto, debo precisar que la doctrina especializada no hace tamaa afirmacin. Las condiciones especiales, por su funcin especfica, delimitan determinada clusula o conjunto de clusulas, por lo que solo prevalecen sobre las condiciones generales mas no sobre las particulares que individualizan el seguro. Esto debe corregirse en honor a lo expuesto.
TTULO II Contrato de seguro Definicin, cobertura Una acertada medida es definir en la Ley el contrato de seguro, el mismo que est acorde con lo que la doctrina especializada seala. Pero cuando se refiere a cobertura en el artculo 2 dista con lo sealado al respecto en el art. 329 de la Ley del Sistema (Ley 26702), en la que se precisa que la cobertura se inicia con la aceptacin de la solicitud del asegurado por parte de la empresa de seguros y el pago de la prima.... Es cierto que la tendencia de la Ley es a precisar los conceptos de cobertura y vigencia, ya que el art. 2 seala que el contrato de seguro cubre cualquier riesgo siempre que al tiempo de su celebracin exista un inters asegurable actual o contingente, mientras que el art. 48 referido a duracin del contrato seala que este se presume que es de un ao, salvo que se pacte un plazo distinto; y a regln seguido, el art. 49 referido a comienzo y fin de la cobertura establece que la cobertura del asegurador comienza a las doce (12) horas del da en que se inicia la vigencia y termina a las doce (12) horas del ltimo da de vigencia del contrato, salvo pacto en contrario. En conclusin, y a diferencia de la Ley del Sistema, que era ms precisa, ahora el carcter consensual que le da la Ley al Contrato de seguro deja al acuerdo de las partes el inicio de su vigencia, que en un contrato por adhesin puede conllevar a una decisin exclusiva del asegurador.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
155
Celebracin, renovacin Al respecto, el art. 4, referido a naturaleza consensual, seala que el contrato de seguro queda celebrado por el consentimiento de las partes aunque no se haya emitido la pliza ni efectuado el pago de la prima; y en el siguiente prrafo seala que no afecta el carcter consensual del contrato posponer el inicio de la cobertura del seguro. Sobre esto cabe entonces dejar al acuerdo de las partes el momento de la entrada en vigencia de la cobertura, lo cual nos lleva a involucrar al corredor de seguros como actor importante no solo en su funcin de intermediacin sino a la vez de asesora al asegurado, considerando el escaso conocimiento sobre la materia de un gran nmero de asegurados tanto en este como en otros puntos en materia que iremos precisando en el desarrollo del presente trabajo. Y otro caso a tener muy en cuenta es el referido a la renovacin del contrato, que el art. 7 seala que se renueva automticamente, en las mismas condiciones vigentes en el perodo anterior, siempre que el condicionado general contenga la clusula de renovacin automtica. En primer trmino, debemos precisar que la clusula de renovacin automtica no es una clusula que se encuentre en los condicionados generales de las plizas, y que con la redaccin mencionada dudo que sea colocada a voluntad de las aseguradoras ya que se veran obligadas a seguir el procedimiento que el citado artculo les establece cuando deseen variar las condiciones de contratacin ante nuevos perodos de vigencia, es decir, el de poner en conocimiento del contratante, con cuarenta y cinco (45) das de anticipacin al vencimiento del contrato, las modificaciones que desea efectuar al contrato para el perodo venidero, teniendo a la vez dicho contratante un plazo de treinta (30) das para aceptar o rechazar la propuesta. Si guarda silencio, estas se considerarn aceptadas y el asegurador las podr incluir en la nueva pliza pero en caracteres destacados. Reticencia y/o declaracin inexacta Sobre este tema cabe recordar que el art. 376 del Cdigo de Comercio establece que es nulo el contrato de seguro ante la mala fe probada por alguna de las partes al tiempo de celebrarse el contrato, por la inexacta declaracin del asegurado, aun hecha de buena fe, siempre que pueda influir en la estimacin de los riesgos y por la omisin u ocultacin, por el asegurado, de hechos o circunstancias que hubieran podido influir en la celebracin de los riesgos. La Ley del Contrato de Seguros disgrega los criterios de aplicacin de estas dos figuras que tratamos anteriormente,5 tanto la reticencia como la declaracin inexacta. El maestro
5
La reticencia en el contrato de seguros. En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Tecnolgica del Per, N 1, ao 1, noviembre de 2008, p. 101.
156
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
colombiano Efrn Ossa6 llamaba a la primera como conducta pasiva, silencio, omisin o encubrimiento de un hecho o circunstancia que por su importancia debi motivar la declaracin espontnea del solicitante del seguro, y a la declaracin inexacta, como conducta activa, vicio de la declaracin del estado de riesgo que podra conllevar a la nulidad del contrato. Es as que el art. 8 de la Ley seala que si estas dos figuras se dan en la contratacin del seguro mediando dolo o culpa inexcusable del contratante y/o asegurado, el contrato deviene nulo. Adems, el art. 11 establece que la aseguradora adquiere a ttulo indemnizatorio las primas pagadas y liberado del pago de siniestros, de acuerdo con el art. 12. En cambio, el art. 13 de la Ley, ponindose en el supuesto de no mediar dolo o culpa inexcusable en la existencia de estas figuras de reticencia o declaracin inexacta, siendo constatadas antes de un siniestro, prev la revisin del contrato a propuesta del asegurador, y en caso contrario, la resolucin del contrato, correspondiendo en este supuesto al asegurador las primas devengadas a prorrata. Debemos precisar que una fuente bsica para delimitar la aplicacin de estas figuras ha sido el Cdigo Civil Italiano de 19427 (Libro Cuarto de las Obligaciones, Ttulo III De los contratos singulares, Captulo XX Del Seguro), que en sus artculos 1892 (declaraciones inexactas y reticencias con dolo o culpa grave) y 1893 (declaraciones inexactas y reticencias sin dolo o culpa grave) desarrolla claramente las mismas y precisa cundo el contrato de seguro deviene o no en nulo conforme Al anlisis de las circunstancias que conllevan al conocimiento de ellas por el asegurador. Prima, suspensin de la cobertura, rehabilitacin Al respecto, debo comentar el tema de la suspensin automtica de la cobertura ante el incumplimiento de pago establecido en el Convenio de Pago. Cabe recordar que la suspensin de cobertura es establecida en el art. 7 de la Resolucin SBS N 225-2006, publicada el 20 de febrero de 2006 y que reglamenta el pago de primas de plizas de seguro. Dicho reglamento, interpretando antojadizamente la Ley del Sistema (Ley 26702), que en su art. 330, referido a causales de resolucin automtica del contrato, sealaba dos opciones a las aseguradoras: resolver automticamente el contrato o seguir dando cobertura pero exigiendo el pago de la prima devengada, ms los intereses, gastos e impuestos consecuentes, pero no creando una tercera opcin, como s lo hace dicho reglamento, trasgrediendo de esta forma la jerarqua de las normas al crear una figura mediante una norma de menor rango que la prevista en la Ley.
6 7
Efrn Ossa. Teora general del seguro: el contrato. Bogot: Editora Temis, 1984, p. 294. Cdigo Civil Italiano de 1942, inserto en el Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo I, de Francesco Messineo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1979.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
157
Ahora la Ley en comentario regula la suspensin automtica de la cobertura en su art. 21, pero una vez transcurridos treinta (30) das desde la fecha de vencimiento de la obligacin, siempre y cuando no se haya convenido un plazo adicional para el pago. Adems, y para que proceda dicha suspensin, la aseguradora deber comunicar de manera cierta al asegurado, a travs de los medios y en la direccin previamente acordada, el incumplimiento del pago de la prima y sus consecuencias. De la misma, forma el art. 22 de la Ley regula la rehabilitacin de la cobertura hacia el futuro, para lo cual se requiere el pago total de las cuotas vencidas, en cuyo caso se rehabilitar la cobertura a las cero (0.00) horas del da siguiente a aquel en que se cancela la obligacin; es decir, el contratante deber ponerse al da en su prima pero no podr reclamar por los siniestros que dentro del perodo de suspensin se hayan presentado. Esto quiere decir que el asegurado se ver privado de cobertura ante la falta de pago de la prima y suspendida la misma, pero podr rehabilitarla pagando el perodo adeudado sin poder reclamar se le cubran los siniestros que hubiese sufrido en el tiempo de la suspensin; algo as como una doble sancin: no te cubro, pero igual me pagas para volver a tener cobertura. Resolucin del contrato Al referirse a la resolucin del contrato por falta de pago, debemos precisar en primer trmino que desaparece la figura de la resolucin automtica del contrato consagrado en la Ley del Sistema, art. 330. Ahora, y conforme a lo previsto en el art. 23, el asegurador puede optar por la resolucin del contrato estando suspendida la cobertura por falta de pago de primas, para lo cual deber comunicarle al contratante esta decisin en un plazo de treinta das para que la misma surta efecto. Al respecto, la norma en comentario, al darle jerarqua de ley a la suspensin de cobertura, le permite a la aseguradora tomar la decisin de resolver el contrato con la tranquilidad de no verse forzada a dejar sin efecto su relacin contractual al incurrir en mora el contratante, pudiendo de esta forma salvar el mismo dicha relacin en caso de ponerse al da y rehabilitar la pliza como opcin de recuperar sus derechos como asegurado. Pliza, diferencia con propuesta y publicidad Conforme a la naturaleza consensual del contrato de seguro, el art. 25 seala que, en principio, el contrato de seguro se prueba por escrito; todos los dems medios de prueba son admitidos. Y es que tanto la tecnologa como los medios de comercializacin modernos nos llevan a utilizar otros mecanismos que probaran el consentimiento de las partes para contratar. La novedad la da el art. 27 de la Ley cuando, luego de reconocer la libertad que tienen las aseguradoras para fijar el contenido de sus plizas, establece que para las referidas en materia
158
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
de seguros personales, obligatorios y masivos, las plizas debern sujetarse a las condiciones mnimas y/o clusulas que se aprobarn mediante resolucin del Superintendente. Recordemos que desde el Decreto Legislativo N 637, de abril de 1991, en que se declar el rgimen de libre competencia en el mercado de seguros y se dispuso la libertad para el establecimiento de plizas y la fijacin de tarifas, no se dispona que la SBS aprobara ni prohibiera la utilizacin de plizas en estos casos; ms an, las obligatorias debern ceirse a la Ley y a las condiciones mnimas que aprobar la Superintendencia. Est bien en una economa social de mercado que el rgano supervisor del Estado regule los instrumentos que circulan en el medio asegurador? Sobre esto debemos considerar que en el mercado de seguros nacional circula una diversidad de plizas para riesgos similares, es decir, para un tipo de riesgo se expiden plizas con diversos condicionados, lo cual deviene en una extrema proliferacin de coberturas distintas sin mayor control. Esto ha llevado a que en varias de ellas se incluyan clusulas abusivas que incrementan an ms la supremaca de una de las partes en la relacin contractual, que, claro, es el asegurador, en perjuicio de la parte ms dbil en la misma: el asegurado. Tamaa responsabilidad es la que deber asumir la Superintendencia para regular este aspecto neurlgico. En cuanto a la propuesta u oferta hecha al contratante, en la medida que difiera de la pliza, el contratante tendr 30 das para reclamar luego de recibida esta. Igualmente, el art. 30 seala que las aseguradoras podrn modificar los trminos del contrato en plena vigencia del mismo solo si obtienen la aprobacin previa y por escrito del contratante, quien podr analizar la propuesta y tomar una decisin en el plazo de 30 das desde que la misma le haya sido comunicada. De no estar de acuerdo el tomador, se mantendrn las condiciones hasta el final de la vigencia. Cobertura provisional El art. 36 de la Ley tiene como antecedente el art. 9 de la Resolucin SBS N 2252006, que reglamenta el pago de primas. Esto significa que las aseguradoras podrn, como una posibilidad de captacin de nuevos clientes, ofrecer coberturas provisionales mientras se formaliza su relacin contractual con sus potenciales asegurados, generalmente clientes de algn establecimiento comercial a los que, con la finalidad de brindarles un servicio adicional, les ofrecen dichas coberturas utilizando su cartera comercial y medios ms expeditivos de comunicacin para acceder a ellos y con la sola grabacin de su voz como seal de aceptacin otorgarles dichas coberturas hasta la entrega de la pliza correspondiente que les permitir informarse de las condiciones de contratacin respectivas.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
159
Participacin de corredores, ajustadores y otros El art. 37 de la Ley toma el texto del primer prrafo del art. 340 de la Ley del Sistema (Ley 26702), pero no as en lo referido a las comunicaciones al corredor para que surtan efectos en relacin a su representado, lo cual nos lleva a determinar que en el caso de las comunicaciones que deba remitir la aseguradora deber efectuarse al sealado en el contrato por el contratante, por lo que ya no se podra responsabilizar al corredor por el conocimiento o no de los contratantes que asesora, de las variaciones de sus condiciones de cobertura que pueda plantear la aseguradora. Reitero en este punto el importante papel que asume el corredor de seguros en la intermediacin de la relacin contractual entre el tomador y el asegurador, asesorando al primero debidamente de las condiciones del contrato, ilustrndolo en sus derechos y obligaciones y, fundamentalmente, en las coberturas y exclusiones que contiene la pliza para que el servicio que reciba sea ptimo, en beneficio suyo y a la vez del sistema, que se ver protegido y respaldado por una buena relacin entre las partes. Clusulas y prcticas abusivas Esta es una importante innovacin de la ley que tiene como punto de referencia la propuesta del destacado jurista argentino Rubn Stiglitz, cuando puso a disposicin de la Superintendencia de Banca y Seguros un proyecto sobre la materia; y se basa fundamentalmente en que, siendo el contrato de seguros uno por adhesin, la parte que previamente elabora las condiciones de contratacin, es decir, la aseguradora, tiende a incluir clusulas que no solo le dan una condicin de supremaca sobre la llamada parte dbil en la relacin sino que adems trasgrede en diversas formas la normatividad vigente, de tal manera que se convierten en condiciones contractuales abusivas, por lo que la Ley muy claramente seala que se considerarn como tales aquellas que causen en contra de las exigencias de la mxima buena fe, en perjuicio del asegurado, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Es as que los artculos 39, 40 y 41 sealan tanto aquellas situaciones que se califican como clusulas abusivas como las estipulaciones prohibidas que sern consideradas nulas de pleno derecho, fundamentalmente en aquellas clusulas en las que se vulneran los derechos de los contratantes y/o asegurados, salvo la observacin que sealo a continuacin. Estipulaciones prohibidas Debo reconocer la importancia de estas estipulaciones para garantizar el derecho de los asegurados a contratar en condiciones justas, pero tambin debo expresar mi sorpresa sobre el inciso c) del artculo 40 cuando privilegia el sometimiento de controversias a la va judicial,
160
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
lo cual considero un retroceso en el sistema, dado que el arbitraje (que ya se inclua en las plizas) es un mecanismo que permite resolver las controversias de manera ms rpida y especializada, evitando recurrir al Poder Judicial donde la sobrecarga de procesos hace que los mismos duren en muchos casos aos, en perjuicio fundamentalmente de los asegurados. La Constitucin Poltica del Estado le da un rango jurisdiccional al arbitraje,8 y la propia Ley del Sistema (Ley 26702) en la disposicin final stima seala que la Superintendencia promover la constitucin de tribunales arbitrales que, integrados por personas de reconocida idoneidad moral y profesional, puedan resolver las controversias que surjan entre las empresas del sistema financiero y de seguros, y entre stas y sus clientes. Derecho de arrepentimiento La ley se pone en el supuesto de que el tomador no haya sido claramente informado de las condiciones de contratacin o de las ofertas de seguros cuando estas se efectan en locales distintos al de las aseguradoras, dndole el derecho de arrepentimiento dentro de los quince (15) das de recibida la pliza o la nota de cobertura provisional, conforme lo prev el artculo 41.1, situacin que garantiza que el tomador considere estar debidamente informado de que su riesgo se encuentra plenamente cubierto con la cobertura que contrata, y que, en caso contrario, pueda arrepentirse oportunamente, para lo cual la aseguradora deber devolverle la prima pagada, de ser el caso. Competencia El art. 46 de la Ley referido a la competencia seala que las partes pueden pactar libremente el sometimiento de sus diferencias derivadas del contrato de seguro a la jurisdiccin arbitral, siempre y cuando superen los lmites econmicos por tramos fijados por la Superintendencia para este efecto. Al respecto, cabe precisar que la observacin que hacemos a la limitacin de convenir las partes el sometimiento de sus controversias a la institucin del arbitraje recin una vez producido el siniestro como lo prev el inc. c) del artculo 40 restringe la posibilidad de las partes de acordar dicho sometimiento desde la contratacin misma del seguro, con la dificultad de que ante una controversia, las partes no acuerden este mecanismo alternativo de solucin por estar ya enfrentados ante dicha situacin y deban recurrir al poder judicial, con el riesgo que la misma demore en demasa la solucin, independientemente de que llegue a manos de un juez que desconozca la materia y perjudique an ms la esperada y justa resolucin del conflicto.
8
Constitucin Poltica del Estado, Ttulo IV, De la Estructura del Estado, Captulo VIII, Poder Judicial, artculo 139: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
161
Aviso del siniestro El artculo 68 se refiere a la comunicacin que debern efectuar, segn el caso, el contratante, el asegurado o el beneficiario ante el acaecimiento de un siniestro, en funcin del plazo que deber sealar la Superintendencia de acuerdo con la naturaleza o tipo de seguro, disposicin que consideramos mereca una precisin en la ley dado que el gran porcentaje de siniestros ordinarios requieren del conocimiento inmediato de la aseguradora, para no solo brindar una pronta atencin al asegurado sino tambin para verificar las condiciones en las que se desarroll el evento y garantizar una correcta atencin; en cambio, aquellos casos que revisten complejidad en su acaecimiento (que seran la excepcin) deberan contar con una regulacin especial que los califique y les brinde la certeza de una debida cobertura de atencin. Indemnizacin El artculo 74 de la ley se basa fundamentalmente en lo ya previsto en la ley del sistema (Ley 26702), cuyo artculo 332 describe el procedimiento para declarar consentido un siniestro o, en caso contrario, un plazo adicional para ampliar las investigaciones necesarias, considerando si requiere de la participacin de un ajustador9 o no, aadindose, a diferencia de la norma original, el plazo adicional que requerira dicho ajustador para emitir su informe de ser necesario, previa autorizacin de la Superintendencia. Al respecto, debo mencionar que por la naturaleza de su funcin el ajustador no tiene plazo para elaborar su informe, dada la complejidad de ciertos siniestros que debe investigar y evaluar, pero ahora, en interpretacin del artculo en comentario, se vera restringido a los treinta das que tiene el asegurador para declarar consentido el siniestro, por lo que se justifica que pueda pedir un plazo adicional, sustentando el mismo. Cabe tambin destacar que, conforme lo seala el artculo 75 de la Ley, la designacin del ajustador de siniestros o el perito debe hacerse de comn acuerdo entre las partes, lo que prcticamente los vinculara en el resultado del informe de aquellos y evitara en cierta forma mayores controversias que si hubiesen sido designados por solo uno de ellos.
Ajustador: persona que, con especiales conocimientos sobre una materia, interviene para informar sobre las causas productoras de los siniestros y la valoracin de los daos ocasionados. La Ley del Sistema de Seguros, 26702, lo reconoce como auxiliar de seguros y seala sus funciones en el artculo 343.
162
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, FINALES Y MODIFICATORIAS Modificaciones y derogatorias en la Ley 26702 Ante lo previsto en el artculo 27 ya comentado, por el cual la Superintendencia establecer las condiciones mnimas y clusulas en materia de seguros personales, obligatorios y masivos, se modifica el contenido de los artculos 326 y 328 de la Ley del Sistema de seguros (Ley 26702), adecundolos a lo dicho. Adems, y conforme lo habamos mencionado, deroga los artculos 329, 330 y 332 de la Ley del Sistema, referidos el primero a la cobertura del seguro, el segundo a la causal de resolucin automtica del contrato, que desaparece como figura en la ley, y el ltimo referido a siniestros que la ley califica como causa de indemnizacin. Normas derogadas del Cdigo de Comercio De la misma forma, la decimotercera disposicin deroga del Cdigo de Comercio la seccin octava del Libro Segundo De los Contratos Especiales de Comercio, denominada De los Contratos de Seguros, desde el artculo 375 hasta el artculo 429, as como el art. 965, que se refiere a los plazos de prescripcin de las acciones derivadas de prstamos a la gruesa o seguros martimos. Mecanismos legales de defensa del asegurado En la cuarta disposicin se seala que, independientemente de la competencia del INDECOPI, la Superintendencia deber promover la proteccin de los intereses de los asegurados no consumidores o usuarios del sistema de seguros mediante mecanismos legales de defensa del asegurado. Para dicho fin, deber crear rganos colegiados con carcter vinculante entre las partes. Al respecto, debo mencionar que dentro de las observaciones que la Superintendencia hizo al proyecto sobre esta materia sealaron que no puede considerarse de su competencia crear estos organismos, pero, como ya lo hemos mencionado en el punto referido a la jurisdiccin para los reclamos de siniestros, la propia Ley del sistema (Ley 26702) en la disposicin final stima seala que la Superintendencia promover la constitucin de tribunales arbitrales que, integrados por personas de reconocida idoneidad moral y profesional, puedan resolver las controversias que surjan entre las empresas del sistema financiero y de seguros, y entre estas y sus clientes; y ms an, en la Seccin Segunda de dicha ley, referida al sistema financiero, en el artculo 132, subtitulado como Formas de atenuar los riesgos para el ahorrista, seala: En aplicacin del artculo 87 de la Constitucin Poltica, son formas mediante las cuales se procura, adicionalmente, la atenuacin de los riesgos para el ahorrista: inciso 5. La
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
163
promocin del arbitraje como un medio de solucin de conflictos entre empresas y entre estas y el pblico, haciendo uso para tal efecto de las clusulas generales de contratacin; es decir, esa funcin que la propia Ley del sistema le asign a la Superintendencia desde el ao 1996, a la fecha no la ha asumido, por lo que esperamos que ahora consideren esta disposicin y creen esos mecanismos que permitiran solucionar diligentemente los conflictos y/o reclamos que se presenten entre las partes intervinientes en la contratacin de seguros. Vigencia de la Ley Conforme a la novena disposicin final, se establece que la Ley entrar en vigencia a partir de los 180 das desde su publicacin, es decir, el 27 de mayo de 2013. Responsabilidad de la SBS ante la Ley La Ley en comentario encarga a la Superintendencia la elaboracin de una serie de normas reglamentarias para la debida aplicacin de la misma, entre las que sealamos las siguientes: - Reglamentar la cuarta disposicin complementaria, final y modificatoria de la Ley, dentro de los 180 das siguientes a su entrada en vigencia, es decir, la implementacin de mecanismos de solucin de controversias entre los asegurados y las aseguradoras. - Establecer, segn la naturaleza o tipo de seguro, plazos para que los asegurados comuniquen a los aseguradores la ocurrencia de los siniestros (art. 68 de la Ley). - Dictar normas para los seguros de caucin (art. I de la Ley). - Emitir la norma que regular la inclusin en las plizas de seguros de la informacin sobre el nmero del registro oficial del corredor de seguros y la comisin que este ha de percibir. - Reglamentar el uso de plizas electrnicas (art. 26 de la Ley). - Aprobar, mediante resolucin del Superintendente, las condiciones mnimas y/o clusulas en materia de seguros personales, obligatorios y masivos (art. 27 de la Ley). - Ordenar la inclusin de clusulas o condiciones en las plizas que promuevan el fortalecimiento de las bases tcnicas y econmicas del seguro y la proteccin de los asegurados (art. 27 de la Ley). - Registrar modelos de plizas (art. 36 de la Ley).
164
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
CONCLUSIONES 1. Era sumamente necesario modernizar la legislacin de la materia de seguros, que se rega hasta la fecha por el Cdigo de Comercio del ao 1902. 2. Resulta destacable la promulgacin de la Ley de Contrato de Seguro, ms an en un mercado como el nuestro, donde la asentada asimetra de la relacin contractual haca cada vez al asegurado ms vulnerable a las decisiones de las aseguradoras, sin tener mecanismos legales que los protegieran. 3. Las diversas figuras jurdicas y principios introducidos en la norma permitirn estructurar mecanismos legales que protejan los derechos de los asegurados sobre clusulas abusivas, y a la vez evitar estipulaciones prohibidas en las plizas. 4. La ley cuenta ciertamente con algunos vacos o incongruencias que debern ser superados en el tiempo, pero esto no desmerece la importancia de su promulgacin, la misma que consideramos permitir brindar seguridad al sistema y fundamentalmente devolver la confianza perdida entre los usuarios del mismo, que vean vulnerados sus derechos ante las condiciones de cobertura cada vez ms restringidas por decisin unilateral de la parte ms fuerte de la relacin contractual.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
165
REFERENCIAS - De Larramendi, Ignacio. Diccionario MAPFRE de Seguros. 1992. - Daz Bravo, Arturo. Contratos mercantiles. Sexta edicin. Mxico, 1997. - Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo I. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1979. - Ossa, Efrn. Teora general del seguro: el contrato. Bogot: Editora Temis, 1984.
166
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
El TTUlo De CRDiTo HiPoTeCaRio neGoCiaBle
El ttulo de crdito hipotecario negociable Negotiable Mortigage Loan Security

Sara Yns Tello Cabello*
Abogada por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Doctora en Educacin por la Universidad Alas Peruanas, Mster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima, Egresada del Doctorado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Diploma de Especializacin en el 13er. Curso Anual en Gestin y Direccin de Empresas por la Pontificia Universidad Catlica del Per, Consultora Empresarial, y docente de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UAP.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Lex
167
RESUMEN El presente artculo tiene como objetivo analizar el ttulo de crdito hipotecario negociable, como innovacin contemplada en la Ley de Ttulos Valores. No cabe duda de que el avance de la ciencia y la tecnologa vienen cambiando al mundo, y el Derecho cartular no puede ser ajeno a los cambios. Por ello, el legislador cre el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable, como una alternativa para obtener un crdito de financiamiento. Sin embargo, a pesar de contar con un instrumento que ofrece diversas ventajas frente a otros, no es tan frecuente su uso por parte de las personas y/o entidades financieras, dando como consecuencia la poca utilizacin del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable en el mercado hipotecario. Palabra Clave: ttulo de crdito, hipotecario, negociable. ABSTRACT This article aims to analyze the negotiable mortgage loan security, such as innovation referred to in the Securities Act. There is no doubt that the progress of science and technology, are changing the world and Law of negotiable instruments cannot be oblivious to the changes. Therefore, the legislature created the Negotiable Mortgage Loan Security as an alternative to obtain funding. But despite to have an instrument that offers several advantages over other, not so common use by individuals and or financial institutions, giving as a result the lack of use of the Negotiable Mortgage Loan Security. Key Words: security, mortgage loan, negotiable.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
169
Laberinto. (1987)
168
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
170
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
INTRODUCCIN En nuestra legislacin en materia comercial, a travs de la poltica econmica que viene llevndose a cabo desde el ao 1990, se comenzaron a crear diversos instrumentos financieros, entre los cuales se encuentran los hipotecarios, con la finalidad de dinamizar y facilitar acceso ms rpido a un crdito hipotecario. Nuestro legislador dio nacimiento al Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable, pues dicho ttulo valor, a diferencia de los dems que se regulan en la Ley N 27287 Ley de Ttulos Valores, no ha sido regulado por otros ordenamientos jurdicos, siendo considerado como un valor individual que une un crdito en forma inseparable a una garanta real, esto es, una hipoteca para garantizar la obligacin contrada. Ahora bien, muchas veces cuando las personas tratan de acceder al crdito, recurren al crdito hipotecario como mecanismo de financiamiento, mediante la constitucin de una garanta hipotecaria, buscan brindar mayor seguridad jurdica al acreedor para lograr la eficacia en el cumplimiento de la obligacin contrada por parte del deudor. Entonces, si analizamos dicha relacin jurdica material entre el acreedor y el deudor, podemos advertir que muchas veces el acreedor es perjudicado, a pesar de que el deudor, siendo el primero que afecta su patrimonio a travs de la constitucin de una hipoteca, respalde el crdito que lo beneficia con el inmueble gravado. Si bien la garanta real de hipoteca, de alguna manera elimina el riesgo de la obligacin contrada en el acto jurdico entre el acreedor y deudor, es el acreedor el que se ve afectado al no poder ejecutar de manera inmediata la garanta real recada en el inmueble gravado, debiendo esperar al trmite judicial. Todo ello obedece a una serie de factores, entre los cuales se encuentra la actitud del deudor, as como tambin el exceso de la carga procesal con la que cuenta el juzgado, la contratacin del perito valuador del inmueble y la disponibilidad de salas judiciales para efectuar el remate del inmueble. Por ello, ante la necesidad de dotar a los acreedores, generalmente agentes financieros, de un instrumento que agilice aspectos como la ejecucin de garanta del inmueble gravado para el cumplimiento de la obligacin, esto es, el pago del crdito garantizado, y por otro lado para ofrecer a las personas un instrumento de financiamiento para obtener el crdito
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
171
deseado, se crea la figura del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable, el cual constituye tambin una ventaja para aquellas personas que no tienen acceso o facilidades de crdito en las entidades bancarias, pues en este caso las personas podran obtener un crdito a cambio de la hipoteca gravada sobre su propiedad inmueble contenida en dicho ttulo valor. EVOLUCIN DE LA LEGISLACIN DEL TITULO DE CRDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE El Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable (TCHN) constituye una innovacin del Legislador Nacional, pues dicho ttulo valor mobiliario, a diferencia de warrant y de la factura conformada, no ha sido regulado por otros ordenamientos jurdicos extranjeros. En cierta forma podramos sealar que su antecedente ms cercano es el warrant, con las diferencias que le son propias a cada una de ellos.1 La Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, ha introducido en nuestro sistema legal una serie de figuras jurdicas orientadas a facilitar la circulacin de los crditos y de esta manera dinamizar el mercado del dinero, dentro de los que se encuentran las letras hipotecarias, los instrumentos hipotecarios y el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable, como medio de permitir el acceso masivo al crdito hipotecario. Primero, se cre como una letra de cambio especial que, adems del crdito representado por el ttulo, representase tambin simultneamente la hipoteca que respalde dicho crdito, teniendo como denominacin letra hipotecaria. Seguidamente, se cre el certificado hipotecario endosable, que constituye la segunda versin, sin embargo no reflej inters en el mercado. Posteriormente, se cre el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable, eliminando el certificado hipotecario endosable. Adicionalmente el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable empleado para respaldar operaciones del sistema financiero se encuentra reglamentado mediante la Resolucin SBS N 685-2007 (31.05.2007).
Mara del Pilar Vilela Proao. Ttulos Valores de Garanta. Lima: Cultural Cuzco, 2003, p. 173
172
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
ASPECTOS GENERALES DEL TTULO DE CRDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE Definicin El Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable constituye un ttulo valor representativo de una hipoteca unilateral, la cual es constituida con anterioridad al nacimiento del crdito, para que luego se integre al ttulo; es el ttulo valor por el cual se hipoteca un bien inmueble registrado, donde se pueden transmitir los derechos del acreedor, a efectos de que puedan ser cedidos a favor de otro sujeto de derecho. El Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable es un Titulo Valor que representa la hipoteca de primer rango sobre un bien determinado, que debe estar libre de todo gravamen, cargo o medida de cualquier naturaleza, constituida en forma unilateral, por el propietario del bien o por quien tenga derecho a ello, ttulo que puede ser transferido mediante endoso pero siempre para garantizar un crdito dinerario ya sea directo o indirecto. El ttulo se emite solamente si en la partida registral no consta gravamen o carga alguna, lo cual no significa que el bien adquiera la condicin de bien inembargable desde la emisin del ttulo, y nada impide que por acto posterior pueda gravarse o trabarse medidas que limiten la propiedad del propietario.2 Una caracterstica del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable es que opera una ficcin legal, la cual es conocida en la doctrina como hipoteca unilateral, pues es constituida a la sola decisin del propietario del bien, sin que exista todava un acreedor, ni obligacin por resguardar. De esta manera, se puede dar como ejemplo, cuando una persona propietaria de un inmueble mediante una escritura pblica, solicita a SUNARP que se le expida un Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable, luego de verificar la inexistencia de cargas o gravmenes, se expide dicho ttulo valor y se anota el gravamen hipotecario, sin necesidad de que exista la persona a favor de quien se emite la hipoteca. Mediante el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable se representa la garanta real,3 la hipoteca, constituida por la voluntad unilateral del propietario del inmueble, as como el crdito que se respalda una vez efectuado el endoso del ttulo valor. Cabe resaltar que para la constitucin unilateral de la hipoteca se requiere de los mismos requisitos formales que para
2 3
Ulises Montoya Manfredi. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores. Editora Jurdica Grijley, 2005. p. 857. Garanta constituida por el propietario de un bien mueble o inmueble, asegurando el cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero. Fuente: Boletn N18. Defensor del Cliente Financiero. Diccionario Financiero, Lima, Per, octubre 2008, p. 7.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
173
una hipoteca ordinaria de acuerdo las normas previstas en nuestro Cdigo Civil: escritura pblica, la respectiva valorizacin del perito tasador, y que quien constituya la hipoteca tenga las facultades especiales para hacerlo, etc. Naturaleza jurdica del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable El Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable tiene la naturaleza jurdica de ser un ttulo valor a la orden, consecuentemente circula por endoso. El endoso es un acto que puede realizarse una vez emitido el ttulo a favor del solicitante; en caso de que el propietario prevea que el primer endosante ser una empresa del sistema financiero, podr solicitar que el ttulo se emita directamente a favor de la empresa que indique.4 El Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable se rige por los principios generales de incorporacin, literalidad, autonoma y legitimacin del tenedor. En consecuencia, en base al principio de incorporacin,5 se trata de un documento que de manera unilateral declara la existencia de una obligacin a cargo de quien lo suscribe, as como el correspondiente derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin por parte del tomador del mismo, adems, dicho documento contiene un derecho real de garanta que confiere al endosatario tomador las facultades de persecucin, venta judicial o extrajudicial y preferencia en el pago de su deuda con elproductodel remate. Por la literalidad,6 se seala que al tener ambosderechos la amplitud que aparece del Ttulo, la hipoteca que se transfiere con el endoso no garantiza otras obligacionesque la del crdito al que respalda. Por la autonoma, los derechos personales y reales incorporados al Ttulo, si bien vinculados a una relacin causal subyacente, se reputan legalmente independientes. En razn de ello, el obligado no podr hacer uso de las excepciones personales que pueda tener contra el primer endosatario, desde que cada nuevo endoso supone la existencia de una nueva relacin cartular. Por ltimo, la legitimacin confiere al ltimo endosatario las facultades de exigir el cumplimiento de la obligacin dineraria, consecuentemente de ejecutar la garanta real
Ulises Montoya Manfredi. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores. Editora Jurdica Grijley, 2005. p. 863. El ttulo cambiario incorpora el crdito de la suma debida en dinero, indicada en el mismo. Destinado a circular, con la creacin de relaciones autnomas (los endosos) separadas entre s y de la relacin fundamental (la causal de la deuda), es necesario y es suficiente que la obligacin de pagar, en su expresin literal, sea incondicionada. Fuente: Hernando Montoya Alberti. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo II, Ttulos Valores, Lima, 2004, p. 61. 6 Debemos recordar, en lo tocante al tema en referencia, lo dispuesto por el artculo 4 de la Ley N 27287, Y algunas de sus concordantes, entre las principales los artculos 9, 13,48.2 y 48.4, 65.2., 92.1 b), 128.1., siendo que expresan: 4.1. El texto del documento determina los alcances y modalidad de los derechos y obligaciones contenidos en el ttulo valor o, en su caso, en hoja adherida a l. Fuente: Hernando Montoya Alberti. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo II, Ttulos Valores, Lima, 2004, p. 59.
4 5
174
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
hipotecaria en caso de incumplimiento en el pago. Pero tambin la legitimacin opera respecto del deudor al cumplir con la obligacin. El ttulo valor legitima al tenedor para el ejercicio del derecho, para transferirlo, dem exigir el cumplimiento de la obligacin enmarcada.7 Valor mobiliario o individual Dentro de las diversas clasificaciones que suelen hacerse de los ttulos valores, tenemos la que distingue a los valores en mobiliarios e individuales: Son valores mobiliarios aquellos valores emitidos en masa, en grandes cantidades, con caractersticas iguales en derechos y obligaciones que representan; frente a ellos, tenemos a los ttulos valores que se emiten en forma singular (individual), unos distintos a otros, cada uno con una individualidad propia. As, tenemos como tpicos ejemplos de valores mobiliarios a las acciones, bonos, papeles comerciales, letras y cdulas hipotecarias, etc.; mientras como ejemplos claros de valores individuales tenemos la letra de cambio, el cheque, el pagar, y obviamente al Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable.8 Dado el derecho real de garanta que contiene, que es la hipoteca sobre un bien determinado e individualizado, no es posible la emisin homognea y masiva del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable, por lo que en su esencia misma difiere de la cdula hipotecaria, que ms bien son valores de emisin masiva y que est respaldada en una globalidad de hipotecas; mientras que el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable es un valor referido a un determinado gravamen hipotecario. De ah que el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable sea un ttulo valor individual y no un valor mobiliario. Valor causal o abstracto Es esta otra clasificacin de los ttulos valores, segn el texto que contiene el valor, que en ocasiones debe sealar la relacin causal o el negocio jurdico que dio origen a su emisin, por lo que resulta fcil determinar tal causa; mientras que en el caso de otros ttulos valores no es posible conocer por el texto del valor, cul ha sido el negocio que dio origen a su emisin. Al apreciarse de su propio texto la causa de su emisin, en el caso del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable, estamos ante un ttulo valor causal y no abstracto. Como sabemos, los ttulos valores causales son aquellos que por su propio texto o por la literalidad del documento podemos conocer el negocio jurdico subyacente o que dio origen a su emisin, como podra ser el Warrant9 o el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable; mientras que en
Sidney Alex Bravo Melgar. Ttulos Valores Derechos y Obligaciones Cartulares. Editora Fecat, 1997, p. 44. Rolando Castellares Aguilar. Tratado de Derecho Mercantil. El ttulo de crdito hipotecario negociable. Tomo II, Gaceta Jurdica, Primera edicin, agosto 2004, p. 621. 9 El warrant no es ms que un ttulo complementario de otro que es el certificado de depsito, y ambos nacen como
7 8
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
175
los ttulos valores abstractos tal posibilidad no existe, al no sealarse en el texto del documento referencia alguna a la transaccin negocial subyacente; tal sera el caso del cheque o la letra de cambio.10 En el caso del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable, es posible conocer y concluir de su texto, cul fue su origen o causa de emisin, que no es sino la voluntad de afectar en garanta el bien que se describe en detalle en el mismo documento. Emisin Condiciones y formalidades El ente emisor o expedidor del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable es la Oficina de los Registros Pblicos, y dicha emisin solo se efectuar a solicitud del propietario del inmueble objeto de afectacin. La solicitud del propietario se hace siguiendo las formalidades previstas para la constitucin de una hipoteca ordinaria, esto es, suscribiendo una minuta y escritura pblica expedida por un notario. Adems, el Reglamento del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable seala que las empresas del Sistema Financiero podrn solicitar la emisin de dichos ttulos valores, previa autorizacin del propietario del bien o del deudor garantizado. El contenido de la escritura pblica consistir en describir el bien inmueble objeto de gravamen, as como el valor de tasacin, y dems datos que establece la ley.11 Este instrumento pblico servir de sustento al Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable, o mejor dicho a la garanta en l incorporada, conjuntamente con el asiento registral donde quede anotada la hipoteca una vez expedido el ttulo valor. La emisin del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable se efectuar una vez que la oficina de Registros Pblicos haya constatado que el bien se encuentra saneado, es decir, libre de cargas, gravmenes y cualquier otro que limite el derecho de disposicin del propietario sobre el bien. Adems, es importante sealar que el valor del gravamen ser por el valor total
expresin de un contrato de depsito sin otro efecto que los propios de su carcter. Fuente: Hernando Montoya Alberti. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo II, Ttulos Valores, Lima, 2004, p. 559. 10 Rolando Castellares Aguilar. Tratado de Derecho Mercantil. El ttulo de crdito hipotecario negociable. Tomo II, Gaceta Jurdica, primera edicin, agosto 2004. p. 622. 11 Artculo 240.2. Solo luego de constatar la inexistencia de cargas o gravmenes, el respectivo Registro Pblico expedir el ttulo en formulario aprobado por la Superintendencia Nacional de Registros Pblicos en el caso de registros pblicos que dependan de esta; y, en el caso de otros registros, por la respectiva autoridad de control o supervisin. Artculo 240.3. Al expedir el ttulo, el Registrador anotar el gravamen hipotecario constituido por el valor total del bien gravado, segn la valorizacin de perito que debe ser insertada en la escritura pblica, gravamen hipotecario que ser el nico, otorgando la preferencia y exclusividad en favor del tenedor del ttulo, en respaldo del crdito que se seale en el mismo documento en el acto de su primer endoso. Ley 27287 Ley de Ttulos Valores.
176
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
del bien segn la tasacin actualizada efectuada por un perito colegiado. Esto tiene por objeto que el gravamen as constituido sea el nico, otorgndose preferencia y exclusividad a favor del tenedor del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable. Contenido del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable En cuanto al contenido del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable, la Ley de Ttulos Valores en su artculo 241 seala que dicho valor debe contener: a. La denominacin de Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable y el nmero de orden que le corresponda. b. Lugar y fecha de emisin. c. Nombre, nmero del documento oficial de identidad del propietario a cuya orden se expide el ttulo. d. Descripcin resumida del bien hipotecado, segn aparece en el asiento registral. e. El monto de la valorizacin, con indicacin del perito y de su registro o colegiatura respectiva. f. La fecha de la escritura pblica, nombre del notario y dems datos de la inscripcin registral de la hipoteca. g. Nombre y firma del registrador, con indicacin de la oficina registral correspondiente. Adems, el ttulo debe contener espacios adecuados para consignar la informacin relativa al crdito garantizado y a los sucesivos endosos. Es importante sealar que al igual que los dems ttulos valores, el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable tambin podr ser emitido en forma incompleta, siempre que el propietario del bien afecto prevea que el endosatario ser una empresa del Sistema Financiero, conforme a lo establecido en el artculo 242.3 de la Ley de Ttulos Valores, para lo cual autorizar por escrito a esta ltima a completar las informaciones referidas nicamente al crdito garantizado. Dicha autorizacin deber incluir el plazo o los plazos de vencimiento del crdito, los intereses pactados y dems condiciones del mismo, as como la referencia al contrato de crdito y la fecha en que el mismo fue suscrito, de acuerdo a lo establecido en el artculo 10 de la citada Ley y conforme a las normas expedidas por la SBS sobre el llenado de ttulos valores incompletos.12
12
Ricardo Beaumont Callirgos y Rolando Castellares Aguilar. Comentarios a la Nueva Ley de Ttulos Valores. Lima, Per: Gaceta Jurdica, 2000.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
177
Endoso Para que la oficina de Registros Pblicos expida este ttulo valor, se requiere de solicitud del propietario del inmueble inscrito, recibida la solicitud, el registrador pblico, luego de constatar la inexistencia de cargas o gravmenes, expide el ttulo valor, usando para ello un formulario aprobado por la Superintendencia Nacional de Registros Pblicos. Una vez expedido el ttulo, el registrador anotar el gravamen hipotecario, el mismo que estar constituido por el valor total del bien gravado, segn la valorizacin de perito que debe ser insertada en la escritura pblica. Este gravamen hipotecario otorgar a su tenedor un derecho preferente y exclusivo, en respaldo del crdito que se seale en el mismo documento en el acto de su primer endoso.13 Efectos del primer endoso En forma similar al caso del Warrant, en el TCHN, el carcter crediticio del ttulo tiene su origen a partir del endoso, y el ttulo se completa con los datos relativos al crdito, empezando por su monto. En el momento en que se constituye la garanta, se est afectando el bien por su valor ntegro, la misma que tiene relacin directa con el crdito que se recibe con el endoso, debiendo entonces determinarse el momento de la obligacin. Al realizarse el primer endoso del ttulo, seala el artculo 242.1, se consignar el plazo o plazos de vencimiento del crdito, con lo cual la ley est permitiendo que el vencimiento sea a plazo fijo o plazos fijos es decir, puede fijarse en varias fechas de vencimiento y sealarse cuotas en cada vencimiento.14 El pago deber hacerse en las respectivas fechas que corresponda a cada cuota o armada. Las fechas de pago y las correspondientes anotaciones de los pagos realizados debern constar literalmente en el mismo ttulo bajo responsabilidad del tenedor que recibe dichos pagos, con obligacin adicional de este de expedir las respectivas constancias o recibos de pago. Se deber indicar en el ttulo los intereses acordados y dems condiciones del mismo. La omisin en la indicacin de los intereses har que, a partir del vencimiento, se devengue el inters legal.15
Modalidad que se emplea para la transmisin de ttulos valores a la orden. Se materializa con la firma, numero de documento de identidad (DNI o RUC) y nombre de quien trasmite (endosante), puesta al dorso del documento o en hoja adicional adherida al ttulo valor, pudiendo indicarse el nombre de la persona en cuyo favor se hace el endoso (endosatario) o dejarse en blanco (endoso en blanco). Fuente: Boletn N18. Defensor del Cliente Financiero. Diccionario Financiero. Lima, Per, octubre 2008, p. 5. 14 Ulises Montoya Manfredi. Comentario a la Ley de Ttulos Valores. Lima: Editorial Grijley, stima edicin actualizada, abril 2005. Pg. 862. 15 Ulises Montoya Manfredi. Comentario a la Ley de Ttulos Valores. Lima: Editorial Grijley, stima edicin actualizada, abril 2005, p. 862.
13
178
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
a.
Representacin de doble derecho
El Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable es emitido a la orden y constituye un instrumento de financiamiento gil pues permite representar una garanta constituida de manera antelada a la obligacin. Es decir, este ttulo representa dos derechos: el de crdito y el de garanta.16 En un primer momento se constituye la garanta hipotecaria para la emisin del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable, constituida por el propietario del bien gravado, a cuya orden se emite; seguidamente, a partir del primer endoso del ttulo valor, se consignar el monto del crdito garantizado. b. Responsabilidad del primer endosante
El primer endosante responde como deudor y, adems, en caso fuera declarado en insolvencia, o mejor dicho en situacin de concurso, el tenedor del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable podr solicitar la ejecucin de la garanta fuera de la masa concursal. En el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable los subsiguientes endosantes no asumen responsabilidad solidaria frente al nuevo adquirente o tenedor. Es decir, el nico obligado al pago del valor mobiliario es el primer endosante, razn por la cual el propietario del bien debe ser a su vez el deudor del crdito garantizado. Responsabilidad de los endosantes Segn las reglas bsicas y concretamente segn los artculos 11 y 8 de la Ley de Ttulos y Valores, las personas capaces que firmen o intervengan en un ttulo valor como endosantes, asumen responsabilidad solidaria frente al ltimo tenedor, salvo que hayan dejado constancia de la liberacin de dicha responsabilidad, mediante clusula expresa, como las que usualmente se usa de Sin Responsabilidad u otras equivalentes. En el caso del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable, dada su naturaleza y los derechos que representa, especialmente en consideracin de que es un ttulo que ya representa una garanta slida como es la hipoteca, se excepta de esta regla que se aplica a todo aquel que interviene en un ttulo valor como son los endosantes. As, en el caso del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable, quienes intervienen en calidad de endosantes de este ttulo, excepto el primer endosante, no asumirn tal responsabilidad solidaria frente al ltimo tenedor, quien tomar entonces el ttulo con la garanta de la
16
Rolando Castellares Aguilar. Tratado de Derecho Mercantil. El ttulo de crdito hipotecario negociable. Tomo II, Gaceta Jurdica, primera edicin, agosto 2004, p. 622.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
179
hipoteca, salvo que expresamente y segn clusula especial intervengan como garantes, lo que es un respaldo adicional y voluntario, mas no una responsabilidad solidaria como ocurre en el caso de los endosantes de otros ttulos valores. Esta liberacin de responsabilidad que existe en el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable, adems obedece a la finalidad de generar un mercado secundario de estos valores, que al liberar de toda responsabilidad cambiaria a sus endosantes hace ms fcil la intervencin de los agentes interesados en su negociacin; pues el tenedor tomar dicho ttulo solo con la garanta que ofrece la hipoteca que representa el ttulo, sin ninguna responsabilidad cambiaria o crediticia de sus endosantes. As, los endosantes no son obligados solidarios, sin que sea necesario para ello que se agregue la clusula de que trata el artculo 39.2 de la Ley de Ttulos Valores.17 Constitucin de la garanta hipotecaria Hemos sealado que la garanta se constituye antes de la existencia de la obligacin principal a la cual garantizar. Esta constitucin se produce una vez que el derecho real de garanta es inscrito en los registros pblicos. La constitucin del derecho real, facilita su circulacin y asegura el derecho del tenedor (acreedor) o beneficiario del ttulo. Constitucin unilateral de la hipoteca Una caracterstica peculiar del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable es que la hipoteca se constituye a peticin unilateral del propietario o de su representante facultado mediante poder especial. Al respecto, hubo quienes mostraban su preocupacin al considerar que la hipoteca es un contrato y adems accesorio, por lo que se resistan a admitir que pueda existir antes que el acto jurdico principal mismo y que pudiera constituirse sin intervencin del acreedor garantizado. Sobre este tema, ya se discuta desde el siglo pasado sobre su procedencia (hipoteca unilateral), admitindose por iniciativa de la doctrina y legislacin alemana la procedencia de la hipoteca unilateral o por disposicin y voluntad exclusiva del propietario.18 Vigencia de la hipoteca El levantamiento del gravamen hipotecario se realizar cuando sea cancelada la hipoteca, esto significa que la hipoteca seguir vigente mientras no sea cancelado el crdito contenido en
Rolando Castellares Aguilar. Tratado de Derecho Mercantil. El ttulo de crdito hipotecario negociable. Tomo II, Gaceta Jurdica, primera edicin, agosto 2004. p. 632. 18 Rolando Castellares Aguilar. Tratado de Derecho Mercantil. El ttulo de crdito hipotecario negociable. Tomo II, Gaceta Jurdica, primera edicin, agosto 2004. p. 624.
17
180
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
dicho ttulo. Asimismo, puede darse el caso que el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable no haya sido endosado, en cuyo caso el propietario deber devolver el ttulo no endosado al Registro Pblico, para lograr el levantamiento de la carga. En caso de haberse utilizado para garantizar alguna obligacin crediticia, propia o de tercero, la devolucin ser del ttulo cancelado en lo referido al crdito, por su ltimo tenedor. En tanto no se devuelva el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable de cualquiera de dichas formas, el gravamen se mantendr vigente, no siendo por obvias razones aplicable la Ley N 26639 que dispone que, una vez transcurrido 10 aos del vencimiento del crdito garantizado con una hipoteca, esta se extingue de pleno derecho. Como no es posible determinar cundo vence el crdito que est garantizando la hipoteca que dio lugar a la expedicin del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable, lo que solo puede conocerlo el endosante y el ltimo tenedor de dicho ttulo valor, el Registrador est imposibilitado de verificar tal plazo, por lo que encontrndose contenido el derecho real de garanta en el ttulo mismo, debe mantenerse vigente hasta su devolucin. Ejecucin de la hipoteca En lo que se refiere a la ejecucin del ttulo, la ley obliga a que este ttulo sea protestado indefectiblemente, sea ante el notario, o mediante la formalidad sustitutoria, es decir, con la constancia de no haberse pagado el ttulo consignando por la entidad del Sistema Financiero designada como lugar de pago. No otorga la Ley validez a la clusula liberatoria del protesto, aun cuando as conste en el ttulo. Con el ttulo protestado o la formalidad sustitutoria se proceder a la venta directa del bien hipotecado, sin intervencin de autoridad judicial, en cuyo caso, deber designarse a una empresa del sistema financiero que asuma este encargo. La venta se har al mejor postor siempre que el precio por el que se enajene sea superior al 75% de la valorizacin sealada en el informe pericial que sirvi de base para la constitucin del gravamen. La ley otorga un derecho de opcin al legtimo tenedor para optar por esta modalidad, o recurrir va jurisdiccional para ejecutar el bien conforme a las normas del Cdigo Procesal Civil. Para su ejecucin extrajudicial, la empresa del sistema financiero puede recurrir a los servicios de corredores de inmuebles, martilleros pblicos, medios de comunicacin social y similares. En el supuesto de que el valor del bien no encuentre postores por encima del porcentaje indicado, entonces es obligatorio recurrir a la va judicial, en cuyo caso, la tasacin ser vlida y servir de base para determinar las posturas de ejecucin.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
181
Por ltimo, es necesario sealar que en el caso de producirse la venta y esta no llegase a cubrir el monto total del crdito, el juez o la entidad a cargo de la venta dejar constancia incorporando en el ttulo la indicacin del saldo pendiente, por cuyo mrito el tenedor tendr expedita la accin cambiaria contra el primer endosante. Asimismo, se debe recordar que conforme lo establece el artculo 242.2 de la Ley de Ttulos y Valores, no otorga accin cambiaria contra los endosatarios del ttulo; en este caso responde el bien hipotecado, y en la accin cambiaria el primer endosante, es decir, el que constituy la garanta y originario merecedor del crdito.19 Extincin de la hipoteca La hipoteca20 representada por el Ttulo solo podr ser cancelada por el Registrador Pblico en mrito a la devolucin del original del Ttulo, sea como consecuencia de la venta directa o venta judicial del predio realizada por su ltimo tenedor, o en su defecto, en mrito a la escritura pblica de cancelacin solicitada por el propietario, en cuyo caso este deber figurar como el ltimo endosatario del Ttulo, debiendo ser insertado en la escritura pblica. En el caso que la ejecucin de la garanta siga a travs del proceso judicial, el Juez, llegado el momento, ordenar se levante los gravmenes que afectan el bien. De optarse por el encargo a una entidad financiera para que venda el bien, la ley le otorga facultades para que a la devolucin del ttulo debidamente cancelado por el ultimo endosatario levante el gravamen que pesa sobre el bien inscrito. En lo que respecta a las hipotecas el transcurso del tiempo no hace que se pueda levantar el gravamen, al amparo de la Ley N 26639, pues el artculo 244.1 excluye esa forma de extincin de los gravmenes. La extincin debe ser expresa, y derivada de la devolucin y cancelacin del ttulo21. Cumplimiento de la obligacin cambiaria El pago constituye la forma natural de extinguir la obligacin cambiaria contenida en el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable. El pago para que sea vlido y surta efectos legales debe realizarse a la persona que aparezca legitimada segn el ttulo valor, ya sea porque ha sido girado a su orden o porque su derecho
Ulises Montoya Manfredi. Comentario a la Ley de Ttulos Valores. Lima: Editorial Grijley, stima edicin actualizada, abril 2005, p. 866. 20 Cuando se da el fin de la garanta. Esto se puede dar por extincin de la obligacin garantizada, por anulacin de dicha obligacin, por renuncia del acreedor, entre otros. Fuente: Boletn N18. Defensor del Cliente Financiero. Diccionario Financiero. Lima, Per, octubre 2008, p. 5. 21 Ulises Montoya Manfredi. Comentario a la Ley de Ttulos Valores. Lima: Editorial Grijley, stima edicin actualizada, abril 2005, p. 867.
19
182
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
se ampara en una cadena regular de endosos. Asimismo, el pago debe realizarse en el lugar y forma convenidos en el propio ttulo, en aplicacin del principio de literalidad.22 Qu elementos o conceptos comprende el pago? En principio comprende el monto del crdito, los intereses compensatorios y moratorios, devengados desde el primer endoso, adems, tratndose de una obligacin crediticia comprender tambin las comisiones y gastos que los establecimientos de crdito estn facultados a cobrar por sus operaciones activas. Sin embargo, dichos conceptos debern constar en el ttulo o en documento separado como una medida de transparencia y proteccin a favor del consumidor.23 Los efectos jurdicos que genera el pago son los siguientes: a. Extingue la obligacin cambiaria y la garanta incorporada en el ttulo. b. Libera al deudor. c. Suspende las acciones de ejecucin del ttulo, en el estado en que se encuentren, sean judiciales o extrajudiciales. Formas de pago En cuanto a las formas de pago, podemos sealar las siguientes: a. Por el efecto cancelatorio total o parcial, solo en el primer caso se extinguir la obligacin cambiaria. De producirse un pago parcial, en cambio, el tenedor podr ejercitar las acciones y mecanismos cambiarios, para exigir el pago del saldo insoluto. Empero, como hemos sealado, el tenedor no podr rechazar el pago parcial. Asimismo, el pago total puede ser en una armada o en varias armadas. En este ltimo caso, el incumplimiento de una o varias de ellas facultar al tenedor a dar por vencidos todos los plazos y a exigir el pago total de la obligacin cambiaria insoluta. b. Por la persona que lo efecta: directo o con subrogacin. En el primer caso, nos referimos al pago efectuado por el propio obligado; en tanto que en el segundo, nos referimos al pago por intervencin, donde los endosatarios posteriores no asumen la calidad de obligados cambiarios; por tanto quien efecte el pago por intervencin solo liberar al primer endosante, en su condicin de obligado principal, contra quien podr dirigir las acciones de regreso previstas en la ley de la materia.
22 23
Mara del Pilar Vilela Proao. Ttulos Valores de Garanta. Lima: Cultural Cuzco, 2003, p. 173. Mara del Pilar Vilela Proao. Ttulos Valores de Garanta. Lima: Cultural Cuzco, 2003, p. 190.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
183
c. Por la moneda empleada: pago en moneda nacional o extranjera. En el caso del pago en moneda extranjera se aplicarn las reglas generales contenidas en la Ley de Ttulos Valores; asimismo, para que el pago se efecte nicamente en esa moneda es necesario que se incluya en el propio ttulo la clusula de pago en moneda extranjera, adems de consignarse el monto de la obligacin en moneda extranjera. d. Otras formas de extincin de la obligacin cambiaria: tambin podra extinguirse empleando otros medios regulados por el derecho comn, tales como la dacin en pago, novacin, compensacin, transaccin y la consolidacin. Pero, en estos casos, con excepcin de la consolidacin, ser necesario contar con el consentimiento expreso del tenedor del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable para que resulten jurdicamente vlidas.24 SEGURIDAD JURDICA EN EL TTULO DE CRDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE Como lo sealamos antes, el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable surge con la necesidad de dotar a los acreedores, fundamentalmente agentes financieros, de un instrumento que agilice aspectos como ejecucin del inmueble gravado, pago del crdito garantizado, etc. Derecho hipotecario exclusivo Dado que solo podr emitirse cuando el bien gravado se encuentre libre de gravmenes y cargas, el primer endosatario tiene la certeza de que su crdito se encuentra garantizado por una hipoteca de primer y nico rango, pues la garanta hipotecaria que se constituya sobre el inmueble ser el nico y exclusivo. Sobre el inmueble gravado, solo podr recaer una sola hipoteca, que ser la representada en el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable. Emitido este ttulo valor, no podr volverse a constituir hipoteca sobre el inmueble. As, la Ley se aparta de la regulacin prevista en el Derecho Civil. Debe recordarse que, de acuerdo al artculo 1113 del Cdigo Civil, es nulo todo pacto que impida volver a gravar un bien con ulteriores hipotecas.25 Ejecucin extrajudicial Para el cumplimiento de la obligacin en el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable, puede adems incluirse el pacto de ejecucin extrajudicial del inmueble representado en el ttulo, lo que libera al acreedor endosatario del trmite de su realizacin en la va judicial tales como convocatorias, publicidad a travs de avisos, sucesivas convocatorias para nuevos
24 25
Mara del Pilar Vilela Proao. Ttulos Valores de Garanta. Lima: Cultural Cuzco, 2003, p. 192. Diego Meseguer Guich. Manual de casos prcticos e ilustrados de la Ley de Ttulos Valores. Lima: Estudio Caballero Bustamante, Tinco S. A, 2003, p. 247.
184
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
remates, etc.; circunstancias que perjudicaban tanto al acreedor, como al deudor; as, para el acreedor era ms difcil recuperar el dinero prestado, en trminos de tiempo y costos, por lo que no tena ms remedio que aumentar las tasas de inters, en perjuicio del deudor que vea incrementar el monto a pagar. Con el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable, en cambio, la ejecucin del bien queda a cargo de una empresa del sistema financiero nacional, sin embargo la ejecucin extrajudicial puede realizarse a peticin del tenedor del ttulo, bastando tan solo la realizacin del protesto o la verificacin de la formalidad sustitutoria: la constancia por falta de pago, pues el protesto ha de realizarse incluso si se hubiere insertado la clusula de liberacin de protesto prevista en el artculo 52 de la Ley de Ttulos Valores. 26 La constancia del remate, en caso de ejecucin extrajudicial hecha por alguna entidad del sistema financiero nacional, o la de la autoridad judicial, as como la devolucin del ttulo valor no endosado o debidamente cancelado, ser suficiente para inscribir en Registros el levantamiento de la hipoteca as como el derecho de propiedad del adquirente del inmueble. Si con el producto de la venta del bien hipotecado no se cubre el monto total del crdito garantizado que seale el ttulo, el juez o la empresa del sistema financiero nacional encargada de su venta dejarn constancia de ello en el mismo documento, en cuyo mrito el tenedor del ttulo de crdito hipotecario negociable tendr accin cambiaria contra el primer endosante por el saldo resultante. Agilidad en la transmisin Como lo explicamos antes en el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable el acreedor goza de un derecho de garanta exclusivo y nico, por lo que una vez emitido este ttulo valor no se podrn constituir ms hipotecas sobre el inmueble; pero ello no impide que el acreedor pueda transferir su derecho a travs del endoso. Ahora bien, al transmitirse dicho ttulo valor a travs del endoso, y a diferencia de una hipoteca ordinaria, no es necesario que se inscriba el derecho de los nuevos acreedores hipotecarios; pues el legtimo tenedor probar su derecho a travs de la serie ininterrumpida de endosos.27 Pago del crdito garantizado El acreedor hipotecario de este ttulo valor tiene ms posibilidades de que se efecte el pago de su crdito, e incluso cuando se haya rematado el inmueble y el monto resulte insuficiente.
Diego Meseguer Guich. Manual de casos prcticos e ilustrados de la Ley de Ttulos Valores. Lima: Estudio Caballero Bustamante, Tinco S. A, 2003, p. 248. 27 Diego Meseguer Guich. Manual de casos prcticos e ilustrados de la Ley de Ttulos Valores. Lima: Estudio Caballero Bustamante, Tinco S. A, 2003, p. 249.
26
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
185
En efecto, al tratarse de un ttulo valor, el tenedor de este tiene la facultad de dirigirse, a travs de la accin cambiaria de regreso, contra el primer endosante por el saldo resultante. En una hipoteca ordinaria, en cambio, el contenido y alcance de la garanta real se agota con la ejecucin, quedndole al acreedor la accin personal contra el deudor en otro proceso pero sin que se garantice el pago del crdito, pues bien puede acontecer que el deudor devenga en insolvente y sin tener la calidad de acreedor preferente, pues la garanta se agot. Exclusin del bien hipotecado de la masa concursal A pesar de que la Ley de Ttulos Valores modifica el inciso 7) del artculo 132 de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero, en la Ley de Ttulos Valores se reitera y precisa que el rgimen de preferencias que este ttulo de crdito hipotecario negociable otorga a las empresas del sistema financiero, ser bajo los mismos trminos y alcances que el warrant; es decir, preferencia de primer orden frente a cualquier tercer acreedor del origen que fuera, inclusive de orden laboral o alimentario. Esto como norma especial que dicha ley contiene respecto a estas modalidades de garanta, porque inclusive en caso de insolvencia decretada del deudor, su ejecucin se realiza como identidad separada de la masa concursada. El sustento de este tratamiento especial y preferencia de primer orden y exclusiva, es la norma constitucional que contiene el artculo 87 de la Carta Magna, que tiene por fin proteger, fomentar y garantizar el ahorro nacional, como expresamente lo seala dicha norma constitucional y el artculo 132 de la Ley General del Sistema Financiero que se encarga de desarrollar dicha norma constitucional, concordante por lo dems con los artculos IV y 14.1 de la Ley General del Sistema Concursal, Ley N 27809.28
28
Rolando Castellares Aguilar. Tratado de Derecho Mercantil. El ttulo de crdito hipotecario negociable. Tomo II, Gaceta Jurdica, primera edicin, agosto 2004, p. 640.
186
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
CONCLUSIONES 1. Finalmente podemos concluir que en nuestro pas es muy poco utilizado el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable, por desconocimiento muchas veces de los agentes del mercado financiero, por su escaso uso en el mercado financiero. 2. Este tema resulta importante porque no solo se debe brindar un enfoque jurdico, sino tambin econmico, ya que el uso generalizado del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable brindara mayor facilidad para que las personas puedan tener acceso al crdito respaldndolo con una garanta, como mecanismo de financiamiento. 3. Respecto al acreedor, con el Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable se vera garantizada la deuda, eliminndose el riesgo de la recuperacin de su crdito de manera lenta, al evitarse un trmite judicial que no solamente es lento, sino tambin muchas veces imperfecto. Ms an, si tenemos en cuenta que el proceso de recuperacin de garantas atraviesa seis etapas: presentacin y admisin de la demanda, orden de ejecucin, convocatoria a remate, remate, adjudicacin y recuperacin de crditos,y cobro de honorarios. Este proceso suele durar entre seis y 13 meses cuando el deudor no ejerce oposicin, y superar los 36 meses cuando el deudor efecta una defensa mediana, que incluye apelacin ante la instancia superior. Hay un tercer escenario, que se produce cuando el deudor efecta una defensa malintencionada o fraudulenta. En este caso el proceso suele durar ms de cinco aos. El total de casos que va a la va judicial se distribuye como sigue: entre el 10% y 15% de los casos, el deudor no ejerce oposicin; entre el 50% y 60%, el deudor ejerce una defensa mediana; y entre el 30 y 40%, efectan una defensa malintencionada o fraudulenta.29 4. En este contexto, se debe buscar el incremento en el uso del Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable, en la medida que se genere mayor difusin de dicho ttulo valor de origen nacional en el mercado hipotecario.
29
Gonzalo Chvez y Jorge Llad. Dificultades para la recuperacin de Garantas Hipotecarias en el Per En: Moneda. Lima, ao 2011, Nro. 147, p. 6
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
187
REFERENCIAS
-
Beaumont Callirgos Ricardo/Castellares Aguilar Rolando. Comentarios a la ley de Ttulos Valores. Lima: Gaceta Jurdica, ao 2005.
- Bravo Melgar, Sidney lex. Ttulos Valores Derechos y Obligaciones. Editora Lima, Fecat, 1997. - Castellares Aguilar Rolando. El ttulo de Crdito Hipotecario Negociable. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo II, Ttulos Valores. Gaceta Jurdica, primera edicin, agosto 2004. - Castro Reyes, Jorge A. Manual de Derecho Comercial. Lima: Juristas Editores E.I.R.L, edicin febrero 2011. - Chvez Gonzalo y Llad Jorge. Dificultades para la recuperacin de Garantas Hipotecarias en el Per En: Moneda. Lima, ao 2011, Nro. 147. p. 6. - Gilberto Villegas, Carlos. Ttulos Valores y Valores Negociables. Buenos Aires: Editora La Ley, ao 2004. - Hundskopf Exebio, Oswaldo. Gua Rpida de Preguntas y Respuestas de la Ley de Ttulos Valores. Lima: Gaceta Jurdica, cuarta edicin, 2005. - Meseguer Guich. Diego. Manual de Casos Prcticos e ilustrados de la Ley de Ttulos Valores. Lima: Estudio Caballero Bustamante, Editorial Tinco S.A, 2003. - Montoya Alberti, Hernando. Problemas en la emisin de ttulos valores. Enfoque Jurisprudencial. Dilogo con la Jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurdica, primera edicin, mayo 2009. - Montoya Manfredi, Ulises. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores. Lima: Editorial Jurdica Grijley, ao 2005. - Snchez Calero Fernando y Snchez Calero Guilarte Juan. Instituciones de Derecho Mercantil. Volumen II, 34 edicin, 2011. Espaa: Editorial Aranzadi S. A. - Vsquez Ros, Alberto. Derechos Reales de Garanta. Tomo II, Hipoteca, Garanta Mobiliaria, Anticresis. Lima: Editorial San Marcos, quinta edicin, 2011. - Vilela Proao, Mara del Pilar. Ttulos Valores de Garanta. Lima: Cultural Cuzco, 2003.
Recibido: 01/04/2013 Aprobado: 30/04//2013
h
188
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Las liCenCias PaRa los TRaBaJaDoRes Con ResPonsaBiliDaDes FaMiliaRes: HaCia la ConsoliDaCin De la iGUalDaD De las PaReJas
Las licencias para los trabajadores con responsabilidades familiares: hacia la consolidacin de la igualdad de las parejas* Permissions for Workers with Family **Responsibilities: in Order to the Couple Equality Union
Jos A. Guevara B. **
* Ponencia presentada en el III Congreso Internacional de Derechos Humanos, organizado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima y realizado el 13 y 14 de septiembre de 2012, en el Auditorio Jos Len Barandiarn, sede del CAL de Miraflores. ** Tercer Visitador General de la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal de Mxico.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Lex
189
Cabeza de diablo. (1961)
190
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
RESUMEN La presente ponencia est dividida en tres partes. La primera corresponde al derecho a la igualdad entre el hombre y la mujer, en el marco de las responsabilidades familiares. La segunda tiene que ver con la conciliacin de la vida laboral y familiar, poniendo nfasis en las licencias de maternidad. La tercera corresponde a las licencias de paternidad: definicin, objetivos o fines, y modalidades. Finalmente, el autor expone unas breves consideraciones finales. Palabras clave: maternidad, paternidad, licencia, familia.
ABSTRACT This presentation is divided into three parts. The first one tallies to the right to the equality between the man and the woman, in the family responsibility frame. The second one has to see with the labor and family life, conciliation, putting emphasis on maternity leave. The third one tallies to the fatherhood permissions: definition, objectives or ends, and forms. Finally, the author exhibits some final short considerations. Key words: maternity, fatherhood, permission, family
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
191
192
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
INTRODUCCIN Quisiera primero agradecer al Colegio de Abogados de Lima por haberme invitado a participar en la tercera edicin del Congreso Internacional de Derechos Humanos. Es para m un enorme privilegio el que hayan aceptado presentar el tema de las licencias de paternidad como una herramienta para promover la igualdad entre los sexos, en lo que se refiere a las responsabilidades familiares, as como para combatir la discriminacin contra las mujeres en el mbito laboral y domstico. Se trata de un tema poco estudiado, difundido y promovido, que de generalizarse y respetarse por los gobiernos y empleadores podra transformar muchas de las actitudes, conductas y prcticas que perpetan la cultura machista que trae consigo costos sociales inconmensurables. Sin duda un cambio en este mbito permitira una enorme transformacin de nuestras sociedades, y sera, en mi opinin, una esperanza para que nuestros pases fuesen ms justos, y probablemente nos har mejores seres humanos.
1. Igualdad entre el hombre y la mujer La igualdad entre el hombre y la mujer es un principio de derecho que se reconoce en los principales instrumentos internacionales, incluidos por supuesto los de derechos humanos. Empezando por la Carta de San Francisco que crea la Organizacin de las Naciones Unidas de 1945, hasta la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, pasando por los tratados desarrollados en los contextos universal y regionales. Por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales as como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos reconocen que los Estados estn obligados a asegurar a los hombres y a las mujeres igual ttulo a gozar de todos los derechos.1
1
Artculo 3 comn a los Pactos.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
193
En ese sentido, los Estados estn obligados a tomar medidas de todo tipo encaminadas a transformar y derogar normas del orden jurdico e incluso prcticas culturales que constituyan discriminacin contra la mujer.2 Esa igualdad debe ser respetada en todos los mbitos, incluido el familiar. Los dos pactos internacionales mencionados, entre otros instrumentos, tambin reconocen el derecho de toda persona a fundar una familia, a la cual definen como la institucin que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, misma que requiere de una especial proteccin por el Estado. El nico requisito que imponen los tratados de derechos humanos para conformar una familia es el que las personas que vayan a contraer matrimonio lo decidan libremente y en edad suficiente para ello.3 Adems, los Estados tienen la obligacin de garantizar la ms amplia proteccin y asistencia posibles a las familias, particularmente cuando las mismas son responsables del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo.4 Las autoridades tienen la obligacin de implementar las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a los hijos.5 En este sentido, tienen que adoptar medidas serias, adecuadas y eficaces, encaminadas a garantizar dicha igualdad entre el hombre y la mujer,6 en particular insisto para reconocer los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio,7 como progenitores en todo asunto relacionado con los hijos,8 respecto de la tutela, curatela, custodia y adopcin de los hijos,9 entre otros. Particularmente, se debe garantizar que sea reconocido por el ordenamiento legal el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio, as como tambin que los padres no solo las madres son los responsables de la crianza y el desarrollo del nio.10 Para tales propsitos, los Estados tienen que crear instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de la niez, con el
Artculo 2 fracciones f ) y g) de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer. 3 Artculos 10.1 PIDESC, y 23 prrafos 1, 2, 3. PIDCyP. 4 Artculo 10.1 PIDESC. 5 Artculo 23.4 PIDCyP. 6 Artculo 16.1.a) CEDAW. 7 Artculo 16.1.c) CEDAW. 8 Artculo 16.1.d) CEDAW. 9 Artculo 16.1.f ) CEDAW. 10 Artculo 18.1 Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN).
2
194
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
objeto de que los padres puedan desempear sus funciones relativas a la crianza del nio.11 Particularmente, se reconoce que se tendrn que adoptar medidas para contar con servicios e instalaciones de guarda de nios para que los padres puedan trabajar.12 Es importante sealar que en la gran mayora de los pases de la regin Latinoamrica y el Caribe, la legislacin en la materia est encaminada a satisfacer las necesidades de parejas heterosexuales, sin considerar adecuadamente la gran gama de tipos de familias o arreglos familiares que actualmente existen. Por ejemplo, familias monoparentales: de madres o padres solteros, viudos o divorciados, o bien parejas del mismo sexo. 13 Para algunos, la nocin de una familia constituida por un hombre y una mujer deja de tener significado emprico,14 y el Derecho (nacional o internacional) no ha evolucionado para reflejar esa realidad. Esta diversidad de familias y de arreglos familiares ha sido reconocida por el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer de la siguiente manera: La forma y el concepto de familia varan de un Estado a otro y hasta de una regin a otra en un mismo Estado. Cualquiera que sea la forma que adopte y cualesquiera que sean el ordenamiento jurdico, la religin, costumbres o la tradicin en el pas, el tratamiento de la mujer en la familia tanto ante la ley como en privado debe conformarse con los principios de igualdad y justicia para todas las personas, como lo exige el artculo 16 de la Convencin.15 Tambin debo aclarar que ningn instrumento internacional establece que el matrimonio debe celebrarse entre personas de sexo distinto, ni tampoco se estipula que el matrimonio integrado por personas del mismo sexo deba ser prohibido. Por ello, en muchos lugares, y afortunadamente cada vez en ms, se estn modificando las leyes para reconocer esta circunstancia. La ciudad de Mxico, de donde vengo, es un ejemplo muy significativo de este cambio legal y cultural, sobre todo si tomamos en cuenta que el pas en general se caracteriza por su machismo, por discriminar a la mujer en prcticamente todos los mbitos. Hasta hace relativamente poco, en la mayora de los pases, la familia nuclear era la nica forma universalmente protegida por las instituciones legales, y en ese contexto se le ha reconocido a la mujer un rol preponderante en el cuidado de los hijos y del hogar.16 Si bien
Artculo 18.2 CDN. Artculo 18.3 CDN. 13 Martha Albertson Fineman. The Neutered Mother, the Sexual Family, and other Twentieth Century Tragedies. London: Ed. Routledge, 1995, p. 164-5. 14 Ibd., p. 145. 15 Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer. Recomendacin General No. 21 (decimotercer perodo de sesiones, 1994). La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares. Prrafo 13. 16 Martha Albertson Fineman. Op. cit, pp. 146 y 154.
11 12
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
195
se ha reconocido una mayor participacin de las mujeres en las esferas poltica y econmica, particularmente en lo laboral,17 en la realidad dicho incremento llega a tal grado que en muchos pases las mujeres son el sustento econmico de la familia.18 Los roles tradicionales, por consiguiente, se han desvanecido;19 sin embargo, ello no ha trado como resultado que los hombres participen en mayor medida y de forma cualitativamente distinta en las responsabilidades familiares. Este desafo se observa desde los aos noventa en la Declaracin y Programa de Accin de Beijing, la cual al respecto seala: La igualdad de derechos, de oportunidades y de acceso a los recursos, la distribucin equitativa entre hombres y mujeres de las responsabilidades respecto de la familia y una asociacin armoniosa entre ellos son indispensables para su bienestar y el de su familia, as como para la consolidacin de la democracia...20 Las mujeres siguen siendo las principales contribuyentes al bienestar de la familia, sin que se le reconozca su importancia.21 Por ello, los gobiernos se han comprometido sin que en mi opinin haya habido avances significativos, por lo menos en Amrica Latina a adoptar medidas que busquen alentar a los hombres a que participen en condiciones de igualdad en el cuidado de los hijos y el trabajo domstico y a que aporten la parte que les corresponde de apoyo financiero a sus familias, incluso cuando no vivan con ellas.22 Para ello, es necesario que se adopten leyes, tanto nacionales como internacionales, que permitan generar los cambios culturales encaminados a involucrar a los progenitores varones en las funciones de crianza y educacin de los hijos como forma de evitar la distribucin de los roles familiares en atencin a caducos patrones sexistas, as como para evitar que precisamente de esta se derive una discriminacin de la mujer en el mbito laboral.23 Para las mujeres sigue siendo un reto lograr un balance entre las responsabilidades familiares y la vida laboral.24 En este contexto, la Organizacin Internacional del Trabajo ha trabajado sobre las cuestiones relativas a la maternidad, paternidad y el trabajo, con el
Rebeca Salazar, Hilda Salazar y Maritza Rodrguez. Conciliacin, trabajo y familia en Mxico: las responsabilidades compartidas de mujeres y hombres en el debate pblico. Col. Anlisis Poltico. Mxico: Ed. Fiedrich Ebert Stiftung, 2011, p. 15. 18 Martha Albertson Fineman. Op. cit., p. 158. 19 Ibd., p. 159. 20 Declaracin de Beijing. Prr. 15. A/CONF.177/20/Rev.1 21 Plataforma de Accin de Beijing. Prr. 29. 22 Plataforma de Accin de Beijing. Prr.107. c) 23 Arantzazu Vicente Palacio. La Ley de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres y la conciliacin de la vida laboral y familiar. Las modificaciones (sustantivas) en materia de maternidad y riesgo durante la lactancia natural en los diversos regmenes de la Seguridad Social. Revista del Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, p. 148. 24 ILO. Decent work. A better world starts here. Background brochure as part ot the ILO public awareness raising campaign on Gender equality at the head of decent work, primer prrafo.
17
196
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
objeto de promover la conciliacin de las responsabilidades familiares y laborales tanto de las madres como de los padres. Particularmente promueven que los padres incrementen su participacin en las responsabilidades relativas al cuidado de los hijos e hijas. No solo se trata de la adopcin de medidas que fomenten la corresponsabilidad entre el padre y la madre respecto del cuidado de los hijos, sino que introducir a los padres al hogar para responsabilizarse de los hijos fomenta la igualdad entre los sexos.25 2. Conciliacin de la vida laboral y familiar a travs del cuidado de la maternidad Como anteriormente se seal, en las sociedades contemporneas siguen siendo las mujeres las principales responsables de cuidar a los hijos y el principal suministro econmico de las familias, lo cual les dificulta conciliar el trabajo y dichas responsabilidades.26 Por consiguiente, las mujeres optan por cierta clase de trabajos que les permitan llevar a cabo sus tareas domsticas y familiares.27 Para cuidar ese balance, es importante que los Estados garanticen la proteccin legal y que cuenten con polticas, particularmente dirigidas a proteger a las madres de la discriminacin en el mbito laboral.28 Para ello, el siglo pasado se reconoci internacionalmente la figura de las licencias de maternidad. Pero dicha medida ha mostrado ser insuficiente para enfrentar el flagelo de la discriminacin, promover un mayor involucramiento del hombre en las responsabilidades familiares y comprender una mejor realidad de los arreglos familiares y realidades familiares existentes. Las medidas que actualmente se proponen para perseguir esa igualdad entre el padre y la madre, as como para evitar la discriminacin de las mujeres en lo laboral, deben asegurar una temporalidad para el cuidado de los hijos, pero adems deben permitir una redistribucin de las responsabilidades entre hombres y mujeres. La doctrina ms calificada en la materia ha concluido que si las licencias estn planteadas exclusivamente para las mujeres, la poltica no promueve la igualdad, sino que, por el contrario, perpeta el estereotipo de que las mujeres son las responsables del cuidado de los hijos.29 Por ello se deben contemplar tambin [] otros tipos e licencia cuyo ejercicio puede
Jordi Garca Via. La paternidad como nueva situacin protegida por la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, p. 203. 26 Rebeca Salazar, Hilda Salazar y Maritza Rodrguez. Op. cit., p. 6. 27 Ibd., p. 12. 28 Ibd., p. 7 29 Ibd., p. 7.
25
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
197
ayudar a los trabajadores a lograr un equilibrio entre el trabajo y la vida familiar, como la licencia de paternidad y la licencia parental en general y la licencia de adopcin.30 En este contexto, la OIT emplea el trmino [] parentalidad para referirse a un mayor involucramiento de parte de los hombres y una mayor participacin laboral de las mujeres mediante un cuidado compartido de hijos, hijas, adultos mayores y personas discapacitadas, y para sustentar de manera ms explcita las polticas y medidas ms eficaces, se hace referencia en particular a las licencias de parentalidad que deben ser garantizadas por las polticas.31 Las polticas de parentalidad lo que pretenden es garantizar el acceso de las mujeres al mercado laboral sin que sus responsabilidades familiares puedan ser un obstculo, para lo cual tanto las instituciones pblicas (guarderas) como el involucramiento de las parejas en plano de igualdad contribuyen a parte de la solucin.32 Adems, las polticas de conciliacin, para efectivamente promover la igualdad y facilitar ese balance entre la vida profesional y familiar, al menos deben inclu[ir] las licencias laborales de distintos tipos, la promocin de la jornada parcial y la flexibilizacin temporal y espacial del trabajo.33 Lo anterior se debe complementar con otras medidas no menos importantes, como por ejemplo los servicios privados de cuidado, la prestacin subsidiada de servicios estatales de cuidado, la prolongacin del horario escolar y los servicios subsidiados de transporte escolar, entre otras medidas.34 Sin embargo, en esta presentacin solo haremos referencia a un segmento de la parentalidad: las licencias de maternidad y las de paternidad, por lo que dejaremos para otra ocasin lo relativo a las guarderas, el trabajo domstico no remunerado y remunerado, as como las licencias parentales y de adopcin. La proteccin de la maternidad y las licencias de maternidad La principal motivacin para regular la maternidad es proteger la reproduccin, entendida como una de las ms preciadas actividades de la humanidad.35 Las licencias de maternidad son un perodo de tiempo que se le ofrece a las madres biolgicas antes y/o despus del parto, para ausentarse de su trabajo, normalmente con goce de sueldo. Las licencias de maternidad no solo estn orientadas a preservar la salud de la madre y el
Conferencia Internacional del Trabajo. La igualdad de gnero como eje del trabajo decente. Informe VI, 98a reunin, 2009, prr. 113. 31 Rebeca Salazar, Hilda Salazar y Maritza Rodrguez. Op.cit., p. 8. 32 Ibd., p. 18. 33 Ibd., p. 26. 34 Ibd., p. 26. 35 Ida un and Gloria Pardo Trujillo. Maternity at work: A Review of National Legislation. Findings from the ILOs Conditions of Work and Employment Database. ILO, 2005, p. vii.
30
198
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
cuidado de los recin nacidos,36 sino que adems, busca ofrecer seguridad laboral; es decir, evitar despidos, proteger de la discriminacin, garantizar que reanude sus labores, mantener su salario y los beneficios durante la maternidad.37 El derecho a las licencias de maternidad se reconoce por el Derecho Internacional. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su artculo 25.2, reconoce que La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Del mismo modo, la Declaracin americana establece que toda mujer en estado de gravidez o en poca de lactancia [] tiene derecho a la proteccin, cuidado y ayuda especiales. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho a la proteccin de la maternidad: Se debe conceder especial proteccin a las madres durante un perodo de tiempo razonable antes y despus del parto.38 Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, as como la misma Convencin Americana, reconocen la obligacin de los Estados de proporcionar atencin y asistencia especiales a las madres durante un perodo razonable antes y despus del parto. La Convencin de los Derechos de la Niez, por su parte, seala que los Estados se comprometen a garantizar la atencin prenatal y postparto apropiadas para las madres.39 La Convencin para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer establece que los Estados partes garantizarn a la mujer servicios apropiados en relacin el embarazo, el parto y el perodo posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarn una nutricin adecuada durante el embarazo y la lactancia.40 Asimismo, la proteccin de la maternidad se encuentra en tratados de la Organizacin Internacional del Trabajo desde sus orgenes en 1919: No. 3 (1919), No. 103 (1952), No. 183 (2000). Si bien la Organizacin Mundial de la Salud recomienda como perodo de recuperacin de la madre seis semanas,41 los instrumentos han sugerido que dicha temporalidad sea ampliada porque no solo se trata de proteger la recuperacin de la madre sino el cuidado de los hijos en sus primeros meses de vida. Al respecto, la Organizacin Internacional del Trabajo seala lo siguiente:
Rebeca J. Cook, Bernard M. Dickens y Mahmoud F. Fathalla. Salud reproductiva y derechos humanos. Integracin de la medicina, la tica y el Derecho. Colombia: Ed. Profamilia, 2003, p. 176. Traduccin de Adriana de la Espriella. 37 Tomado casi textualmente de ILO. Decent work. A better world starts here. Background brochure as part ot the ILO public awareness raising campaign on Gender equality at the head of decent work, tercer prrafo. 38 Artculo 10.2. 39 Artculo 24(d). 40 Artculo 12.2. 41 Arantzazu Vicente Palacio. Op. cit., p. 151.
36
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
199
El Convenio nm. 183 exige a los Estados ratificantes que concedan una licencia de al menos 14 semanas, seis de las cuales deben tomarse inmediatamente despus del parto. La Recomendacin nm. 191 propone que este perodo debera ser de al menos 18 semanas. Esta extensin tiene por finalidad poner a la mujer al amparo de las presiones en el sentido de un pronto regreso al trabajo, que podra resultar perjudicial para su salud o la de su hijo. El Convenio establece el derecho a una licencia adicional en caso de enfermedad o de complicaciones.42 Lo cierto es que en el mundo la temporalidad de las licencias vara de pas en pas. Por ejemplo, en frica, en un estudio de la OIT, se seala que el 46 % de los pases (23 de los 50 analizados) ofrecen 14 semanas o ms, pero ninguno alcanza las 18 semanas. En los extremos estn Sudfrica, que ofrece cuatro meses, y Tnez, que ofrece 30 das.43 En Amrica Latina y el Caribe, de los 34 pases estudiados, el 24,% (8 pases) al menos orecen 14 semanas de licencia de maternidad. Solamente tres garantizan 18 semanas de licencia: Chile, Cuba y Venezuela.44 En Asia Pacfico y los pases rabes (37 pases), la mayora ofrecen menos de 14 semanas y solo el 14% (5 pases) garantizan 14 semanas o ms. Vietnam y Mongolia otorgan 6 meses y 120 das de licencia, respectivamente. Australia garantiza las 18 semanas, sin paga, que pueden extenderse a 52 semanas. Los pases de la Unin Europea, por su parte, garantizan al menos licencias de maternidad de 14 semanas.45 Algunos pases otorgan tratamientos especiales cuando ocurren partos mltiples que pueden extenderse dos semanas adicionales. Por ejemplo, Blgica extiende dos semanas antes del nacimiento y Nicaragua dos semanas despus.46 Otros pases, por el trabajo que implica el cuidado de varios hijos, otorgan una extensin en el plazo de la licencia de maternidad conforme al tamao de la familia. Por ejemplo, Francia extiende de 16 a 26 semanas la licencia en el caso del tercer hijo.47 Con el objeto de dar efecto prctico a la licencia, los Estados deben garantizar el ingreso pecuniario de la madre necesario para su manutencin y el de la familia, as como para
Conferencia Internacional del Trabajo. La igualdad de gnero como eje del trabajo decente. Informe VI, 98a reunin, 2009, prr. 114. Por ejemplo, miscarriage, stillbirth, death or other complications arising from abnormal confiment. Ida un and Gloria Pardo Trujillo. Maternity at work: A review of national legislation. Findings fro the ILOs Conditions of Work and Employment Database. ILO, 2005, p. 13. 43 Ida un and Gloria Pardo Trujillo. Op. cit., p. 7. 44 Ibd., p. 7. 45 Ibd., pp. 6-7. 46 Ibd., p. 13. 47 Ibd.
42
200
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
enfrentar los gastos propios de la maternidad. A nivel mundial, la OIT nos dice que el 84 % de los pases ofrecen por lo menos 12 semanas de licencia de maternidad, y el 48%, 14 semanas o ms.48 De la misma manera, la OIT en un estudio de 171 pases, nos indica que los beneficios econmicos que la mujer recibe durante el perodo de tiempo que dura la licencia de maternidad para cubrir los gastos asociados a la misma son respetados por el 97 % de los pases bajo estudio, salvo por cinco pases: Estados Unidos de Amrica, Australia, Lesoto, Papa Nueva Guinea y Suazilandia, en los que existe la figura de la licencia pero sin beneficios econmicos. Asimismo, seala que tan solo en el 36 % de los pases se cumple el criterio de suficiencia, es decir, que el ingreso durante la maternidad equivale al menos a dos tercios del ingreso de la trabajadora por 14 semanas.49 Las vas de financiamiento de las licencias de maternidad varan de pas en pas. En algunos casos, la seguridad social cubre el costo; en otros, los empleadores, y en otros es una responsabilidad compartida.50 Sobre el momento en que las madres pueden tomar las licencias de maternidad, las tres convenciones de la OIT establecen que obligadamente se tiene que tomar un perodo de seis semanas despus del nacimiento. En ese perodo no puede trabajar la madre y lo que se busca es no presionarla para regresar a trabajar; de lo contrario, puede ser perjudicial para su salud y la de su hija o hijo.51 La Recomendacin 191 reconoce las ventajas que tiene la flexibilidad en cmo distribuir la licencia de maternidad, antes y despus del nacimiento. 52 Adems, los gobiernos tienen la obligacin de garantizar a travs de leyes y polticas que a las mujeres no se les discrimine en el empleo por motivo de la maternidad, por el hecho de que las mujeres tomen las licencias. En ese contexto, uno de los objetivos estratgicos del Programa de Accin de Beijing est encaminado a promover la independencia y los derechos econmicos de la mujer, incluido el acceso al empleo y condiciones de trabajo apropiados. Para ello, los gobiernos estn obligados a adoptar medidas para [] tener en cuenta el papel y las funciones reproductivas de la mujer y eliminar las prcticas discriminatorias de los empleadores, tales como no contratar o despedir
ILO. Op. cit., sexto prrafo. Ibd., noveno prrafo. 50 Ibd., dcimo prrafo. 51 Ida un and Gloria Pardo Trujillo. Op. cit., p.11. 52 Por ejemplo, en el Per la licencia tiene una duracin normal de 90 das, de los que, en principio 45 se toman antes y 45 despus; sin embargo, pueden tomarse todos despus. Ida un and Gloria Pardo Trujillo. Maternity at work: A review of national legislation. Findings fro the ILOs Conditions of Work and Employment Database. ILO, 2005, p. 12.
48 49
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
201
a mujeres debido al embarazo o la lactancia materna, o exigir pruebas de utilizacin de anticonceptivos, y adoptar medidas eficaces para garantizar que las mujeres embarazadas, las mujeres con licencia de maternidad o las mujeres que se reintegran al mercado laboral despus de tener hijos no sufran discriminacin alguna.53 Incluso los gobiernos deben modificar las polticas de empleo a fin de facilitar la reestructuracin de los regmenes laborales, de manera que promuevan la posibilidad de compartir las responsabilidades familiares.54 En este contexto se vuelven relevantes las otras licencias, pero particularmente las de paternidad,55 que a continuacin explicaremos. 3. Licencias de paternidad Desde una perspectiva igualitaria, la proteccin de la reproduccin implica que no solo la mujer se responsabilice en el cuidado de los hijos desde el nacimiento. Dicha responsabilidad debe ser compartida con su pareja. La llegada de un hijo a una familia no solo implica su cuidado, higiene y alimentacin, sino que conlleva una serie de actividades adicionales, lo que significa que se sigan resolviendo una serie de trabajos encaminados a la limpieza y organizacin del hogar, la alimentacin de la madre y el resto de la familia, entre otros. Adems de dichos cuidados, el trabajo domstico no remunerado, que tradicionalmente en la cultura machista permea las naciones latinoamericanas, est destinado a ser desempeado por la misma mujer, que debera de estar en fase de recuperacin despus del parto. En este contexto, las licencias de paternidad tienen un significado muy relevante para darle sentido a las mismas licencias de maternidad, particularmente cuando nos referimos a las primeras seis semanas, que estn orientadas a la recuperacin de la madre. Las licencias de paternidad son, en mi opinin, la corresponsabilidad que se requiere para que la mujer pueda en efecto recuperarse de tan hermosa pero a la vez difcil y agotadora tarea. O como dice la
Plataforma de Accin de Beijing. Prr. 165.c). Plataforma de Accin de Beijing. Prr. 165.m). 55 Por supuesto que tambin las licencias de adopcin deben ser reguladas, pero en este trabajo no las desarrollaremos. Ida un and Gloria Pardo Trujillo. Maternity at work: A review of national legislation. Findings fro the ILOs Conditions of Work and Employment Database. ILO, 2005, p. 37. Apart from maternity leave, acces to other kinds of leave provisions is important for the ability of workers to reconcile work and family life. Such leave provisions include paternity leave, parental leave and adoption leave. As regards paternity leave, which can be used by the father around the time of birth, no ILO standard exists, but provisions are available in national law or in collective bargaining agreements in a number of countries, including more general provisions for family leave which can be used by new fathers. Ida un and Gloria Pardo Trujillo. Maternity at work: A review of national legislation. Findings fro the ILOs Conditions of Work and Employment Database. ILO, 2005, p. x.
53 54
202
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
OIT, las licencias de paternidad sirven para que los padres alimenten y cuiden a los recin nacidos, y apoyen a la madre emocional y fsicamente despus del parto. 56 Las licencias de paternidad se conciben actualmente como un perodo de tiempo para que los hombres se ausenten del trabajo alrededor del momento en que nace un hijo. La temporalidad, al igual que las licencias de maternidad, vara de pas en pas. Se trata de una prctica que los Estados paulatinamente han adoptado, que no est reconocida expresamente ni mucho menos bien delimitada en las normas internacionales ni de derechos humanos, ni de la OMS ni de la OIT. Si bien el Derecho Internacional no ha establecido una obligacin para los Estados de instrumentar licencias de paternidad ni parentales, conforme al principio de no discriminacin entre los sexos, el hecho de que existan licencias de maternidad obliga a los Estados a otorgar licencias similares, si no iguales, a los hombres para el cuidado de los hijos. En un caso relativamente reciente, la Corte Europea de Derechos Humanos reconoci que la Convencin Europea no reconoce el derecho a la licencia de paternidad ni establece la obligacin de los Estados de pagar dichas licencias. Sin embargo, al permitir a la madre permanecer en casa para cuidar a los hijos, la licencia en cuestin promueve la vida familiar e influye la manera en que la familia se organiza. Por consiguiente, si el Estado decide regular las licencias, lo debe hacer de manera compatible con el principio de no discriminacin y que garantice la igual responsabilidad de los padres y madres en el cuidado de los hijos.57 Sin embargo, cada vez ms se discute en el mbito internacional la naturaleza, alcance y eficacia de dichas licencias, lo cual adems muestra la importancia que se le ha dado a la figura.58 Por ejemplo, al presentar su Cuarto Informe Peridico al Comit de Derechos Humanos, creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Argentina inform de la aprobacin de la Ley No. 9073, que crea programas de maternidad y paternidad responsables para la provincia de Crdoba, as como de la No. 5133 para la provincia de Jujuy.59 Por su parte, Croacia en su segundo informe peridico presentado a dicho Comit seal que menos del 1 % de los hombres utiliza la licencia de paternidad y reconoci que no cuenta con nmero suficiente de guarderas, ni instituciones educativas o sociales.60 Polonia, en su sexto informe peridico le indic al Comit de Derechos Humanos que los
Conferencia Internacional del Trabajo. La igualdad de gnero como eje del trabajo decente. Informe VI, 98a reunin, 2009, prr. 117. 57 Corte Europea de Derechos Humanos. Konstantin Markin vs. Russia. Application No. 30078/06, 22 de marzo de 2012, prrafo 130. 58 Ida un and Gloria Pardo Trujillo. Op. cit., p. 37. 59 CCPR/C/ARG/4. 13 de marzo de 2008. Cuarto informe peridico ARGENTINA [17 de diciembre de 2007]. 60 CCPR/C/HRV/2. 2 December 2008. Second periodic report of States parties CROATIA [28 November 2007], prr. 59
56
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
203
padres en dicho pas pueden utilizar la parte de la licencia de maternidad que la madre no haya empleado.61 Por su parte, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, por ejemplo ha instado al Estado Italiano a que [] e) Redoble sus esfuerzos para asegurar la conciliacin de las responsabilidades familiares, personales y profesionales y para la promocin del reparto equitativo de las tareas domsticas y familiares entre mujeres y hombres, inclusive aumentando los incentivos para que los hombres usen su derecho a la licencia de paternidad y haciendo gestiones concertadas para proporcionar servicios adicionales de guarderas para nios de diferentes edades, en especial en regiones con pocos servicios de tal ndole.62 De la misma manera, en el caso de la Repblica de Corea, el CEDAW ha sealado que: [] ve con preocupacin que las responsabilidades domsticas y familiares siguen recayendo principalmente en las mujeres, como se refleja en uno de los resultados esperados del Plan Bsico, a saber, la aceleracin de la baja tasa de fecundidad y, por consiguiente, el hecho de que muchas mujeres interrumpen sus carreras o aceptan empleos a jornada parcial para poder afrontar responsabilidades familiares. Le preocupa asimismo el nmero escaso de hombres que toman licencia por paternidad. El Comit ve con preocupacin el impacto negativo, en trminos de prestaciones de seguridad social, de la conversin, cada vez ms frecuente hoy en da, de los contratos de las mujeres de contratos fijos en contratos eventuales, de tiempo parcial o de corto plazo. Tambin le preocupa el escaso nmero de guarderas pblicas, la tendencia a privatizar estos servicios y las altas tarifas cobradas por las guarderas privadas, lo que las convierte en inasequibles para muchas trabajadoras, en particular las de hogares de bajos ingresos encabezados por mujeres. 63 En este mismo contexto, CEDAW recomend a Italia: [] multiplicar sus esfuerzos para ayudar a las mujeres y los hombres a alcanzar el equilibrio entre sus responsabilidades familiares y profesionales, entre otras cosas mediante ms iniciativas de sensibilizacin y educacin destinadas por igual a las mujeres y los hombres sobre la distribucin igualitaria del cuidado de los hijos y las tareas del hogar, y velando por que los puestos de trabajo a jornada parcial no estn ocupados casi nicamente por mujeres. El Comit exhorta al Estado parte a incrementar sus
61 62 63
CCPR/C/POL/6. 17 de julio de 2009. Sexto informe peridico POLONIA. [15 de enero de 2009], prrafo 17. CEDAW. Observaciones Finales: Repblica Italiana. CEDAW/C/ITA/CO/6, prr. 37. CEDAW. Observaciones Finales: Repblica de Corea. CEDAW/C/KOR/CO/7, prr. 32.
204
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
esfuerzos para mejorar la existencia y asequibilidad de guarderas infantiles para nios de diferentes grupos de edad, en particular los de los hogares encabezados por mujeres, y alentar a ms hombres a tomar licencia de paternidad.64 De la misma manera, cada vez ms legislaciones reconocen el derecho a la licencia de paternidad, lo cual hace patente la necesidad de establecer una regla internacional al respecto. Si bien se trata de una institucin que por desgracia no se ha generalizado, en los casos en que existe tampoco hay uniformidad en lo que se refiere a la duracin de las licencias, que vara dependiendo del pas y la regin. Por ejemplo, en frica se tiene registro que Camern, Chad, Costa de Marfil y Gabn contemplan en su legislacin nacional perodos de hasta 10 das de licencia de paternidad remunerada. En Asia, particularmente en Indonesia, se otorgan dos das remunerados en caso de nacimiento, en Filipinas siete das de licencia de paternidad remunerada por los trabajadores casados, en Camboya 10 das de licencia especial por acontecimientos familiares. Respecto de las Amricas, particularmente en Colombia se otorgan 8 das, en Brasil se otorgan siete das de licencia de paternidad remunerada, mientras que en Paraguay y Argentina se conceden dos das de licencia de paternidad remunerada. En Mxico, si bien no est regulado por ley, algunas instituciones pblicas otorgan licencias de paternidad por periodos de 10 das hbiles (Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal, Instituto Nacional de las Mujeres). Por su parte, en lo que toca a la Unin Europea, Eslovenia otorga 90 das de licencia de paternidad remunerada, mientras que Finlandia 18 y Dinamarca 14 da, Estonia 14 das corridos, Suecia 10 das de licencia de paternidad remunerada mientras que Letonia 10 das civiles. Otros Estados europeos autorizan tres meses de licencia de paternidad remunerada. En otras regiones, Argelia concede tres das de licencia de paternidad, mientras que Arabia Saudita y Tnez otorgan un da de licencia de paternidad remunerada. Las disposiciones sobre licencias aqu sealadas estn reservadas a los padres, y no incluyen licencias parentales, es decir, licencias que pueden compartirse.65 Hay casos donde la licencia no es remunerada. 66 Al igual que las licencias de maternidad, las licencias de paternidad son pagadas normalmente por el empleador, mediante el sistema de seguridad social o por una combinacin de ambos. Uno de los ejemplos que en mi opinin es ms igualitario es el caso de Islandia, donde la duracin de la maternidad y paternidad es la misma. En dicho pas, se cuenta con un perodo
CEDAW. Observaciones Finales: Repblica de Corea. CEDAW/C/KOR/CO/7, prr. 33 Conferencia Internacional del Trabajo. La igualdad de gnero como eje del trabajo decente. Informe VI, 98a reunin, 2009, prr. 117. 66 Ida un and Gloria Pardo Trujillo. Op. cit., p. 37.
64 65
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
205
de licencia de paternidad o maternidad de nueve meses, dividido en tercios: tres meses para la madre, tres meses para el padre y otros 3 meses que pueden ser divididos entre ellos. El sueldo percibido es del 80 % de su salario.67 Otra buena prctica la encontramos en los Estados miembros de la Unin Europea, donde se reconoce un derecho no transferible e individual al padre, durante el cual no puede ser despedido. Incluso hay casos donde la licencia de paternidad tiene que ser tomada al mismo tiempo que los perodos de maternidad. Por ejemplo, en Dinamarca, los padres tienen derecho a la licencia de paternidad de 14 das a ser utilizada durante las 14 semanas siguientes al nacimiento, lo que corresponde al perodo de tiempo necesario para que la mujer pueda recuperarse, conforme a los criterios de la OMS.68 En otros casos, no existe una licencia de paternidad especfica, sino das de emergencia que pueden ser empleados para efectos de la paternidad. Estas medidas son interesantes para que los padres puedan pasar tiempo con su familia, pero a todas luces son insuficientes y no permiten enfrentar el problema de la discriminacin y el cambio de roles en las sociedades contemporneas.69 Las licencias parentales sin duda son positivas porque permiten a los padres estar con sus hijos; sin embargo, dichas medidas deben ser consideradas de manera integral con otras polticas, de modo que no sea la mujer la que est obligada a pasar ms tiempo con los hijos, debido a que eso fortalece el papel de la mujer como contribuyente complementaria a las responsabilidades del hogar.70 Los aspectos claves que se deben considerar en el diseo de una poltica para padres y madres en material de licencias son la paga, el tiempo y la flexibilidad del derecho a la licencia, as como si existen respaldos institucionales pblicos para el cuidado de los hijos (guarderas), y si los hombres y las mujeres pueden disponer de dichas licencias.71 Adicionalmente, la poltica debe definir si las licencias se contemplan como derecho u obligacin para los padres.72
Ida un and Gloria Pardo Trujillo. Op. cit., p. 37-38. Jordi Garca Via. La paternidad como nueva situacin protegida por la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, p. 207. 68 Ida un and Gloria Pardo Trujillo. Op. cit., p. 38. 69 Ibd., p. 38. 70 Colete Fagan and Gail Hebson. Making Work Pay Debates from a Gender Perspective: a Comparative Review of some recent Policy Reforms in thirty European Countries. Final report 2004, prepared by members of the co-ordinating team of the Expert Group on Gender, Social Inclusion and Employment (EGGSIE) for the Equal Opportunities Unit of the European Commission, p. 39. Tomado de http://www.umist.ac.uk/management/ewerc/egge/eggsie.html 71 Ibd. 72 Ibd.
67
206
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
En mi opinin, para potenciar su eficacia, los Estados deben estipular la obligacin de tomar un tiempo mnimo obligatorio de por lo menos 6 semanas despus del nacimiento como vimos en el caso de Dinamarca, en que el padre debe tomar la licencia de paternidad no solo para responder a los objetivos pensados por la licencia sino para hacer eficaz la licencia de maternidad en lo que se refiere al tiempo necesario para la recuperacin de la madre. Reflexiones finales Para algunos autores, la familia es el lugar en donde los nios aprenden las nociones de justicia e igualdad. Sostienen que solamente en familias en donde los hijos son cuidados tanto por la madre como por el padre de manera igualitaria se pueden desarrollar plenamente las capacidades morales y psicolgicas que les permitirn aprender dichas nociones e incluso personalidades humanas integrales.73 Lo anterior patentiza que en el matrimonio pero adems en cualquier tipo de relacin de pareja tanto el hombre como la mujer tienen los mismos derechos y obligaciones, particularmente en lo que se refiere a las responsabilidades en torno al cuidado de las hijas e hijos, lo cual implica que los Estados tienen el deber de adoptar medidas legislativas y de toda ndole que garanticen dicha igualdad y que eviten la discriminacin de alguno de los sexos. Las licencias de paternidad son una herramienta necesaria pero no exclusiva que permitir reducir esa brecha discriminatoria, particularmente si las mismas se disean con un enfoque de promocin de la igualdad, es decir, si se establecen como licencias no renunciables, por un perodo de tiempo igual al que puede tomar la madre y en el que se obligue al padre a contribuir a las necesidades del hogar en las primeras semanas del postparto. Adems, por supuesto, deben suponer que en lo laboral el hombre tendr seguridad y recibir de preferencia la totalidad del sueldo que le corresponde. Por ltimo, resulta urgente que los mecanismos de las Naciones Unidas que conocen de estos temas establezcan cada vez con mayor precisin el estndar internacional que es necesario que los Estados respeten, y tambin, por consiguiente, que los pases informen al respecto en sus reporte peridicos.
73
Martha Albertson Fineman. Op. cit., p. 154-5 y 157-8.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
207
REFERENCIAS - Albertson Fineman, Martha. The Neutered Mother, the Sexual Family, and other Twentieth Century Tragedies. London: Ed. Routledge, 1995. - Conferencia Internacional del Trabajo. La igualdad de gnero como eje del trabajo decente. Informe VI, 98a reunin, 2009. - Cook, Rebeca J., Bernard M. Dickens y Mahmoud F. Fathalla. Salud reproductiva y derechos humanos. Integracin de la medicina, la tica y el Derecho. Colombia: Ed. Profamilia, 2003. Traduccin de Adriana de la Espriella. - Corte Europea de Derechos Humanos. Konstantin Markin vs. Russia. Application No. 30078/06, 22 de marzo de 2012. - Fagan, Colete and Gail Hebson. Making Work Pay Debates from a Gender Perspective: a Comparative Review of some recent Policy Reforms in thirty European Countries. Final report 2004, prepared by members of the co-ordinating team of the Expert Group on Gender, Social Inclusion and Employment (EGGSIE) for the Equal Opportunities Unit of the European Commission. Tomado de http://www.umist.ac.uk/management/ewerc/egge/ eggsie.html - ILO. Decent work. A better world starts here. Background brochure as part ot the ILO public awareness raising campaign on Gender equality at the head of decent work. - Jordi Garca Via. La paternidad como nueva situacin protegida por la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. - un, Ida and Gloria Pardo Trujillo. Maternity at work: A Review of National Legislation. Findings from the ILOs Conditions of Work and Employment Database. ILO, 2005. - Salazar, Rebeca; Hilda Salazar y Maritza Rodrguez. Conciliacin trabajo y familia en Mxico: las responsabilidades compartidas de mujeres y hombres en el debate pblico. Col. Anlisis Poltico. Mxico: Ed. Fiedrich Ebert Stiftung, 2011. - Vicente Palacio, Arantzazu. La Ley de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres y la conciliacin de la vida laboral y familiar. Las modificaciones (sustantivas) en materia de maternidad y riesgo durante la lactancia natural en los diversos regmenes de la Seguridad Social. Revista del Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales.
h
208
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
El VnCUlo enTRe la ConDUCTa neGliGenTe Y la lesin al Bien JURDiCo en el HeCHo iMPRUDenTe no es Una CUesTin De iMPUTaCin oBJeTiVa sino De Un JUiCio ConFoRMe al PRinCiPio De RaZn sUFiCienTe
El vnculo entre la conducta negligente y la lesin al bien jurdico en el hecho imprudente no es una cuestin de imputacin objetiva sino de un juicio conforme al principio de razn suficiente Link between the Negligent Conduct and Damage to the Legal Right in the Imprudent Action is not a Matter of Objective Imputation but of an Opinion According to the Principle of an Enough Reason
Karl Heinz Gssel * (Traduccin de Pablo Guillermo Lucero)
* Juez del Tribunal Superior Provincial de Baviera.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Lex
209
Nostalgias de Huachipa. (1993)
210
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
RESUMEN El presente artculo, como queda ya evidenciado en el ttulo del mismo, examina la relacin entre la lesin al bien jurdico y la conducta negligente producto de una accin imprudente. En tal sentido, el autor considera que las sanciones penales no caen del cielo para castigar a los buenos y malos en forma aleatoria y arbitraria, sino que incluso ellas estn sujetas a las leyes de causa y efecto. Las leyes penales imponen sanciones como consecuencia de delitos que se basan en ciertos elementos previstos en los tipos penales por ejemplo, frente a la lesin de un bien jurdico fundado en un comportamiento humano, y por ello, a la vez, estos elementos actan tambin como causal criminal. Palabras clave: causalidad, conducta negligente, razn suficiente, razn jurdica, razn obligatoria, bien jurdico. ABSTRACT This article, as it becomes already shown in the title of the same, examines the relation between damage to the legal right and the negligent conduct result of an imprudent action. In such sense, the author considers that the criminal sanctions do not fall down of the sky to punish to good and bad people in random and arbitrary way, but even they are subject to laws of cause and effect. Criminal laws impose sanctions as consequence of crimes that are base on certain elements in the criminal kinds for example, opposite to a very juridical lesion founded in a behavior human, and thereby, at the time, these elements act also as causal criminal. Key words: causality, negligent conduct, enough reason, legal reason, compulsory reason, legal right.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
211
212
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
I. DELIMITACIN DE LOS TEMAS Se sabe que los presupuestos de los hechos imprudentes punibles continan siendo ampliamente discutidos. Respecto de todas las cuestiones en disputa, no puede ni debe asumirse ninguna postura. Las siguientes consideraciones se limitan solo a un tema de discusin: el vnculo que existe entre una conducta negligente y una lesin al bien jurdico como presupuesto de un delito imprudente. A pesar de todas las cuestiones discutidas, la doctrina dominante presupone a la conducta negligente como un elemento esencial de la conducta imprudente tpica,1 y, as, bajo hechos que lesionan bienes jurdicos, los delitos de resultado tambin se entienden como delitos de mera actividad. Sobre esta base debe investigarse la cuestin con fundamento en una lesin al bien jurdico como una consecuencia de la conducta negligente. II. EL PRINCIPIO DE RAZN SUFICIENTE A. Las diversas especies de razones 1. En 1891, Schopenhauer, en su disertacin sobre la cudruple raz del principio de razn suficiente, ha recordado reconocidamente en forma sostenible que cualquier objeto puede ser creado de varias maneras. Supuestamente,2 bajo una consideracin adicional a los estudios de Laun3 y Spendel4 se pueden distinguir cinco diferentes razones de las sanciones penales u otros objetos penalmente relevantes: la razn real y la razn de conocimiento, la razn jurdica y la razn obligatoria, y finalmente, la razn final o propsito.5
En forma desfavorable a ese presupuesto, por ejemplo LK/Schrder pargrafo 16, 156 vta.; MK/Duttge, pargrafo 15, 107, 136 y ss.; Roxin, Derecho Penal. Parte General I. 4 edicin, pargrafo 24, 10, 12. 2 En cuanto al debate del principio debe renunciarse aqu a su fundamento. Vase al respecto Bendszeit en: Ritter (editor), Diccionario histrico de la filosofa, tomo 3, 1974. Palabra clave: razn. 3 Laun. El principio de razn suficiente. 2 edicin, 1956. 4 Spendel. Cuestiones centrales de cada reforma jurdico penal. Homenaje a Rittler. 1957, p. 39. 5 Vase al respecto, Gssel. Naturaleza y fundamento de las sanciones penales. Homenaje a Pfeiffer. 1988, p.3.
1
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
213
a) La razn real y la razn de conocimiento solo existen respecto de objetos de una determinada especie. Solo se puede establecer un objeto como real cuando realmente existe: una casa planeada que an no ha sido construida no existe y, por ello, no puede ser tomada como real. Respectivamente, la razn de conocimiento acta nicamente en el mbito de los conceptos como un principio por el cual se puede reconocer a otro. De la premisa dada por la razn de conocimiento se extrae necesariamente una conclusin particular;6 por ello, la razn de conocimiento es denominada tambin como causa de reconocimiento, como razn lgica de un juicio de conocimiento.7 b) Bajo la razn final de un objeto ha de entenderse el objetivo usado para alcanzar ese objeto en el futuro. La razn jurdica de un objeto es el derecho del Estado de instalar ese objeto, y la razn obligatoria o razn del deber de un objeto es aquella que, en consecuencia, tambin debe ser ese objeto. B. Razones para el vnculo de elementos constitutivos del ilcito con el delito 1. Se cuestiona sobre las razones del efecto constitutivo del delito mediante los elementos de la conducta imprudente (en este caso: el vnculo de la conducta negligente con una lesin al bien jurdico ver arriba, acpite A), as como tambin sobre las razones de la imposicin de sanciones jurdico-penales para las lesiones imprudentes al bien jurdico y su punibilidad. La punibilidad de lesiones imprudentes al bien jurdico y las correspondientes sanciones jurdico-penales impuestas tienen la misma razn de deber u obligatoria, la ley: pargrafo 15 en relacin con las respectivas disposiciones que ordenan la punibilidad respecto de los tipos penales de los pargrafos 222, 229 del Cdigo Penal Alemn StGB. Mediante el vnculo de reales conductas negligentes/imprudentes con lesiones reales al bien jurdico por un ilcito imprudente, la ley prev simultneamente la conducta real negligente/ imprudente como razn real de la lesin real al bien jurdico.8 La razn de conocimiento de este ordenamiento legal, es decir de la razn obligatoria para la punibilidad de hechos imprudentes, es observar aquellos objetos en donde el legislador ha ceido la necesidad de amenazar con pena a los delitos imprudentes como una lesin negligente al bien jurdico. 2. Las siguientes consideraciones se limitan a la importancia de la razn real, la razn de conocimiento y la razn de deber para conectarlas con la conducta negligente y la lesin al bien jurdico. La razn final como meta futura a alcanzar de ese vnculo puede soslayarse en la medida que se entienda su razn jurdica como el derecho del Estado a valorar ese vnculo como un presupuesto del ilcito y, con ello, de la sancin.9
6 7 8 9
Schopenhauer. Respecto de la cudruple raz del principio de la razn suficiente. 1891, 8 captulo, pargrafo 49. Specht, en Ritter, op. cit. (nota 2), tomo 1. Palabra clave: causa cognoscendi. Gssel. Homenaje a Pfeiffer. p. 3, 8 vta. Vase al respecto Gssel. Homenaje a Pfeiffer. p. 3 y ss.
214
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
III. EL VNCULO DE LA CONDUCTA NEGLIGENTE CON LA LESIN AL BIEN JURDICO COMO UNA RELACIN CAUSA-EFECTO A. Desde las teoras causales hasta la imputacin objetiva Si se encuentra al marido con un cuchillo ensangrentado en la mano al lado del cuerpo de su mujer tendido en un charco de sangre, casi no se podra dudar de que la muerte de la esposa est ligada a la conducta del marido. Pero tambin es posible, si existe una grabacin de vdeo de la escena del crimen al momento del hecho, que un tercero le haya cortado la yugular con un cuchillo a la mujer, dejando el cuchillo en la herida para escapar inmediatamente, siendo que al instante lleg su marido al lugar del hecho y tom el cuchillo de la herida. De este modo, la presencia del marido en el momento del hecho de la escena del crimen con el arma homicida en la mano no siempre permite relacionar causalmente la muerte de la mujer con la conducta del marido, si no se quiere violentar el fundamental principio de culpabilidad. 1. Vnculo causal equivalente En este caso, por consiguiente, la muerte de la esposa no estar vinculada a la conducta del esposo. Sin embargo, en la equivalencia de todas las condiciones para el resultado es difcil pensar la conducta del marido sin que se omita la muerte de la esposa. La aplicacin de la denominada teora de la equivalencia10 lleva aqu justificadamente a la negacin de una relacin causal vinculante exigida por esa teora. No obstante, a raz de ello, esta teora no puede convencer por qu ya presupone como causal aquello que debe probarse primeramente como causal.11 Slo si ya se sabe que existe una relacin causal entre la causa y la consecuencia, entonces se puede decir que sin esa causa no ocurrira tampoco esa consecuencia.12 Este es un clsico razonamiento circular lgicamente defectuoso de la teora de la equivalencia que, inevitablemente, puede dar lugar a resultados arbitrarios. Si la causalidad de un suceso ya se presupone para su consecuencia, entonces esta teora puede determinar en cada suceso un efecto discrecional como causal con la consecuencia de una ilimitada expansin,13 de modo
En la jurisprudencia, como nica voz, vase por ejemplo Tribunal Supremo Federal: BGH, NJW 2004, 237, 238. Engisch. La causalidad como elemento de los tipos penales. 1931, p.14; tambin, Koriath. Causalidad e imputacin objetiva. 2007, p. 35: La teora de las condiciones es una quimera... Como contribucin a la importancia de la causalidad es inutilizable. Ver p. 113: El problema decisivo respecto de por qu debe imputarse el resultado a una persona, aunque su acto antijurdico constituye solo una condicin necesaria, contina sin resolverse. 12 Jakobs. Derecho Penal, Parte General. 2 edicin, 7/9; Jescheck/Weigend. Manual de Derecho Penal, Parte General. 5 edicin, pargrafo 28 II 4. Tampoco el razonamiento circular se puede evitar mediante una remodelacin de la frmula de la teora de la equivalencia en un principio condicional contrafctico. Si el autor no se hubiera comportardo as, pues entonces no se hubiera producido el resultado (por otra parte, ver Toepel. Causalidad y relacin con el incumplimiento del deber en los delitos de resultado. 1992, p. 52 y ss.). Incluso este principio remodelado presupone que ya se sabe que entre la causa (conducta) y el resultado existe una relacin causal. 13 As pues, justificadamente, SK/Rudolphi en el pargrafo 1, p. 54; esa objecin tampoco se disipa con una remodelacin de esa clausula en una dependencia de pensamiento funcional (as, Lampe, GedS A. Kaumann, 189, 209 y ss.).
10 11
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
215
que la determinacin de la causalidad en la teora de la equivalencia no permite ninguna limitacin suficiente de la responsabilidad penal a causa de su discrecionalidad, la cual aparece particularmente apremiante en los cursos causales atpicos, como en la anormal naturaleza corporal o espiritual de la vctima de una lesin corporal o en el atragantamiento mortal de la vctima del accidente en el hospital.14 2. Vnculo causal adecuado La denominada teora de la adecuacin busca determinar la relacin causal vinculante entre la conducta del autor y la lesin al bien jurdico, ya que no parte de la equivalencia de todas las condiciones para un resultado, sino que considera como causales aquellas adecuadas para el resultado. Necesario significa, por lo tanto, que el comienzo del resultado en cuanto a la ejecucin del acto se haya dado probablemente por un pronstico objetivamente posterior en algn grado aunque no muy alto,15 y, por lo tanto, se puede describir tambin como peligroso en direccin del relevante resultado;16 de esta manera, se podran eliminar los cursos causales atpicos, es decir, aquellos que se basan en una concatenacin absolutamente inusual de circunstancias.17 Sin embargo, esta teora no logra convencer, toda vez que se basa en pronsticos inciertos de un suceso meramente probable.18 3. Teora de la relevancia y la teora de la imputacin objetiva Se podra decir que existe una posicin intermedia constituida por la denominada teora de la relevancia, desarrollada por Mezger. Esta teora, a la luz de las causas detectadas por la teora de la equivalencia, solo quiere imputar aquellas que responden al sentido del respectivo tipo penal.19 Asimismo, debe considerarse como antecedente de la teora de la imputacin objetiva del tipo objetivo, que hoy est cada vez ms a la defensiva,20 pero que an sigue siendo dominante,21 segn la cual las causas causalmente equivalentes tambin son comprobables22 en un asesinato, siendo que segn su cantidad, en una segunda etapa, pueden
Jescheck/Weigend (nota 12), pargrafo 28, II 3. Sk/Rudolphi, en pargrafo 1, p. 54. 16 Engisch (nota 11). p. 46. 17 Wessels/Beulke. Derecho Penal, Parte General. 40 edicin, 1989. 18 Vase al respecto, por ejemplo, SK/Rudolphi, en pargrafo 1, p. 55. 19 Vase al respecto, por ejemplo, Schnke/Schrder/Lenckner/Eisele, en pargrafos 13 y ss., p. 90; SK/Rudolphi, en pargrafo 1, p. 56. 20 Vase al respecto, Schroeder en Homenaje a Swarc, p. 273 y ss.; Hilgendorf en Homenaje a Weber, pp. 33, 43 y ss.; en forma crtica, adicionalmente, Radtke en Homenaje a Puppe, p. 831. 21 As pues, Roxin (nota 1), pargrafo 10, p. 55, pargrafo 11, p. 43. Fundador de esta doctrina es Honig en Homenaje a Frank I. Vase al respecto, por ejemplo, Maiwald en Homenaje a Miyazawa, p. 465 y ss. Respecto del estado de la discusin de la imputacin objetiva en Taiwan, ver HSanchez-Ostiz en Homenaje a Roxin II, pp. 361, 367, 374: La imputacin objetiva no es ni objetiva ni imputable. 22 Vase, por ejemplo, Schnke/Schrder/Lenckner/Eisele, en pargrafos 13 y ss., p. 72 y ss.; SK/Rudolphi, en pargrafo 1, p. 57; Jakobs (nota 12) 7/29; Roxin (nota 1), pargrafo 11, p. 49; Kindhuser, Parte General, 4 edicin, pp. 11, 2 y ss.; Wessels/Beulke (nota 17), p. 179; Gropp. Derecho Penal, Parte General. 3 edicin, pargrafo 5, p. 40.
14 15
216
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
determinar las causas objetivamente imputables. Como objetivamente imputable solo se podr observar en este proceso a un resultado ilcito causado por una conducta humana, cuando esa conducta ha creado un peligro jurdicamente desaprobado23 de la produccin del resultado y ese peligro se cristaliza realmente en un suceso concreto que causa el resultado.24 A pesar del mencionado reconocimiento que esta concepcin ha encontrado en la literatura, nunca podr ser seguida.25 a) Del mismo modo, al igual que la teora de la relevancia, la teora de la imputacin objetiva tambin expresa la carente en el mejor de los casos, mediocre superacin de la teora de la equivalencia.26 Al solo reconocer los eventos equivalentemente causales como objetos idneos de una imputacin objetiva, se asume de esa manera la falla principal de la teora de la equivalencia. La causalidad equivalente de esos objetos se presupone y, por ello, se determina discrecional y arbitrariamente (ver arriba, 1). b) En estrecha relacin con su pretensin de determinar las propiedades objetivas generales de una conducta imputable, siendo que la causalidad solo constituye una de ellas,27 se encuentra tambin la objecin de que esa teora verdaderamente comprende caractersticas del delito heterogneas, como un caleidoscopio de diversas limitaciones al tipo penal28 en abandono de necesarias distinciones29 de una denominacin colectiva,30
Respecto de las diversas designaciones de la desaprobacin jurdica, ver Khl. Derecho Penal, Parte General. 6 edicin, pargrafo 4, 43 vta. 24 MK/Freund, en pargrafos 11 y ss., p.181; SK/Rudolphi, en pargrafo 1, p. 57; tambin, por ejemplo, Fischer. Cdigo Penal Alemn StGB, 26 edicin, en pargrafo 13, 25 vta.; SSW-StGB/Kudlich, en pargrafos 13 y ss., p. 48 y ss.; Roxin y Beulke en nota 22; Khl (nota 23), pargrafo 4, 43vta.; Heinrich en Homenaje a Geppert, pp. 171, 174 y ss.; Reyes ZStW 105 (1993), 108, 129 vta.; tambin Duttge en Homenaje a Maiwald, pp. 133, 152; vase adicionalmente las referencias en Schnke/Schrder/Lenckner/Eisele, en pargrafos 13 y ss. 91a. 25 Por lo dems, todava Maurach/Gssel/Zipf, Parte General 2, pargrafo 43, p. 80 y ss., y Gssel, por ejemplo, JR 1997, 519, 520. Sin embargo, el desarrollo de la jurisprudencia y la literatura a partir de esas manifestaciones dan lugar a tomar muchos otros ms caminos. 26 Del mismo modo, por ejemplo, tambin, Schumann, en Jura 2008, pp. 408, 414; Aichele ZStW 123 (2011), p. 260, 268 vta.; ver tambin Fischer (nota 24), en pargrafo 13, p. 24, En contra de las razones prcticas brindadas por Frisch en Homenaje a Gssel, pp. 51, 70 para el uso adicional de la equivalencia, se dice que de la aplicacin de una teora evidentemente contradictoria a las leyes del pensamiento (razonamiento circular) se pueden esperar resultados arbitrarios, pero no soluciones convincentemente tiles. As tambin, Hilgendorf en Homenaje a Weber, pp. 33, 36 y ss., 48. Para la insuficiencia de la teora de la equivalencia en los casos de la responsabilidad penal por el producto, existe una voz del Tribunal Supremo Federal BGH; vase Jhnke, Jura 2010, pp. 582, 584 y ss. 27 Vase solo NK/Puppe, pargrafo 16, p. 9; Jakobs (nota 12) 7/4. En forma similar, Roxin (nota 1), pargrafo 11, p. 46; en contra, Frisch. Conducta tpica e imputacin del resultado. 1988, p. 67. 28 NK/Paeffgen, en pargrafo 13 y ss., p. 25. 29 Vase al respecto, Frisch en Homenaje a Roxin, pp. 213, 235: Distensin de la imputacin del resultado a expensas de la conducta tpica. 30 Vase, por ejemplo, Vogel. Norma y deber en los delitos de omisin impropia. 1993, 60 vta.; Frisch (nota 27), 31 vta.; en su contra, Schnemann, G.A., 1999, pp. 207, 221, an as incorrecto, porque l equipara la negligencia de un acto con la conexin all difente y aqu decisiva de la conducta y la lesin al bien jurdico, y, con ello, equipara uno de los dos posibles objetos intercontectantes con la conexin misma. La valoracin de un objeto presupone su existencia, pero no debe equipararse con esta. Como Frisch, tambin Maiwald en Homenaje a Miyazawa, 465, 467 vta.
23
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
217
como son la causalidad,31 la creacin de un riesgo prohibido,32 la adecuacin social,33 la autopuesta en peligro ajeno,34 la lesin al deber de cuidado,35 la negligencia objetiva36 y su relacin causal con una lesin al bien jurdico, la finalidad de proteccin de la norma,37 la reconocibilidad y tambin la evitabilidad38 incluso, se cuestiona la ubicacin sistemtica de la imputacin objetiva entendida como negligencia y relacin negligente en el mbito del tipo penal, siendo que comprende su subordinacin al nivel de la antijuridicidad,39 debido al carcter normativo de la imputacin objetiva.40 Esta incertidumbre sealada del concepto, contenido y alcance del instituto de la imputacin objetiva conduce finalmente a una valoracin universal de bienes e intereses que carece de un requisito valorativo vinculante previo.40a As pues, es comprensible el veredicto: La doctrina de la imputacin objetiva... se ha demostrado como insuficiente para resolver la problemtica de la responsabilidad por producto de nuevos casos como el caso Contergan (talidomida), el caso del aerosol del cuero, el caso de los conservantes de la madera o el caso espaol del petrleo41, en forma terminante e intersubjetivamente comprensible,42 toda vez que no ha jugado un gran rol en la discusin sobre la responsabilidad penal por producto,43 razn por la cual se ha sostenido razonablemente que muchos de los problemas que fueron llevados a la teora de la imputacin objetiva son revisados por el desarrollo del derecho penal de un puro concepto del delito orientado causalmente a un concepto del delito postfinalista, de manera tal que esta teora ha perdido su legitimidad.44 Sin embargo, incluso las contradicciones mismas no pueden evitarse. As pues, la imputacin objetiva, junto con su caracterstica de causalidad de imputacin, es comparada con el tipo subjetivo45, pero luego, el mismo autor la supedita a factores subjetivos, psicolgicos internos46 y acepta una causalidad transmitida psicolgicamente como
31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 40a 41 42 43 44 45 46
Vase, por ejemplo, NK/Puppe, pargrafo 16, p. 4; Lampe, GedS a Armin Kaufmann, p.189. NK/Puppe, en pargrafo 13 y ss., p. 154; Gonzales do Murillo en Homenaje a Roxin II, pp. 345, 351. Sanchez-Ostiz en Homenaje a Roxin II, pp. 361, 368. Hellmann en Homenaje a Roxin, p. 271. NK/Puppe, en pargrafos 13 y ss., p.154; Roxin (nota 1), pargrafo 24, p.12. Yamanaka ZStW 102 (1990), pp.928, 944. Vase, por ejemplo, Kahlo, en Homenaje a Kper, p. 249, 252 vta.; Stiebig, en Homenaje Paulus, pp. 151, 165. Roxin (nota 1), pargrafo 24, p.13. Vase, aproximadamente, Schlehofer, en Homenaje a Puppe, p. 953, 964 vta. Bustos Ramrez, GedS a Armin Kaufmann, pp. 213, 236. Duttge. Respecto de la determinacin del disvalor del acto en los delitos imprudentes. 2001, 127 vta. Hilgendorf, en Homenaje a Weber, p. 33, 34vta. Hilgendorf, en Homenaje a Weber, p. 33, 35. Hilgendorf, en Homenaje a Weber, p. 33, 48. Schumann, Jura 2008, pp. 408, 415. Roxin (nota 1), pargrafo 11, p. 46. Roxin, GedS a Armin Kaufmann, pp. 237, 250.
218
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
una condicin causal para el resultado necesaria:47 una contradiccin que tampoco puede superarse con la transformacin de un problema fctico en uno metodolgico ni con la funcin poltico-criminal del tipo objetivo,48 porque se exige contradictoriamente la equiparacin de lo objetivo con lo subjetivo, siendo que ambos objetos son excluyentes el uno al otro.49 Entonces, la autorizacin de la caracterizacin de la imputacin objetiva se presenta como una denominacin global difusa50 que desdibuja las diferencias necesarias en expansin de las caractersticas predominantes del delito y en la determinacin de la autora con la mencionada frmula de imputacin de la imputacin del resultado como obra de un autor en particular,51 pero, a la vez, mediante la inclusin de causas de justificacin52 y de elementos de un estrato del delito que es distinto al tipo penal. De esta manera, la caracterstica del tipo penal autora pierde su independencia mediante su inclusin en la caracterstica de la imputacin objetiva, as como tambin se diluye la distincin entre aquellas caractersticas autnomas del delito en la tipicidad y la antijuridicidad. En general, el instituto de la imputacin objetiva ha absorbido a las caractersticas del delito de diversos tipos y niveles como una esponja insaciable;53 ha abandonado, por lo menos parcialmente, las conclusiones de los ltimos 100 aos en cuanto a la construccin y estructura del delito y la determinacin del tipo penal y sus caractersticas, y ha retrotrado a la dogmtica a tiempos anteriores a Beling.54 En definitiva, la conclusin debiera expresarse en contra del reconocimiento de la teora de la imputacin objetiva, ya que la frmula de la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado (ver arriba, antes de a) no sera realmente una reformulacin novedosa de la caracterstica de la negligencia.55 c) Principalmente se expresa en contra de esta teora la circunstancia de que esta fundamenta la antijuridicidad de una lesin tpica al bien jurdico con su antijuridicidad que presupone una justificacin en pensamiento circular.
Roxin, en Homenaje a Achenbach, pp. 409, 421; a ese respecto, ya en forma crtica, Lampe, GedS a Armin Kaufmann, pp. 189, 196. 48 Greco ZStW 117 (2005), pp. 519, 534, 553. 49 A raz de ello, Sanchez-Ostiz en Homenaje a Roxin II, pp. 361, 374, rechaza el carcter objetivo de la imputacin objetiva. 50 Hilgendorf, en Homenaje a Weber, pp. 33, 44: Una especie de trastero para los problemas irresueltos del tipo penal y de las causas de justificacin. 51 As, Roxin (nota 2), pargrafo 10, p. 55; adicionalmente, por ejemplo, SSW-StGB/Kudlich, en pargrafos 13 y ss., p. 50; Otto, Curso fundamental de Derecho Penal. Teora general del delito, 7 edicin, pargrafo 6, p.12, pargrafo 10, p. 2; Wessels/Beulke (nota 17), p. 176; Hs, en Homenaje a Roxin, pp. 239, 248. 52 Kretschmer NStZ 2012, p.177. 53 Vase tambin al respecto, Schnemann GA, 1999, p. 207: Un pulpo gigante con innumerables tentculos. 54 Vase, Armin Kaufmann, en Homenaje a Jescheck I, pp. 251, 270: En el orco (infierno) de la... teora de la imputacin desapareceran... los tipo penales mismos. 55 Schnemann G.A., 1999, pp. 207,217.
47
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
219
Desde un punto de vista extrasistemtico, nicamente la infraccin a la norma puede convertir a una evitable conducta humana que lesiona al bien jurdico (tanto que lo ponga en riesgo o lo lesione, siendo que esta no sea una mera lesin al bien jurdico producida causalmente56) en un comportamiento prohibido y, por tanto, ilegal. Si la conducta prohibida (puesta en peligro ilegal) es presupuesto de una conducta prohibida por la norma,57 entonces se exige a la conducta prohibida, en pensamiento circular, como presupuesto de la conducta prohibida.58 La antijuridicidad es el presupuesto mismo,59 y, por lo tanto, se profiere a s misma autnomamente. Pero incluso en una evaluacin intrasistemtica, la teora de la imputacin objetiva no puede evitar una argumentacin de pensamiento circular. Si se sustenta una conducta prohibida en el presupuesto de una imputacin del tipo objetivo60 que crea, asimismo, un elemento61 constitutivo del ilcito con la infraccin a un riesgo permitido, entonces la conducta prohibida (puesta en peligro ilegal) es presupuesto de una conducta prohibida constitutiva del ilcito al respecto, observa acertadamente Hirsch: La prohibicin no puede ser presupuesto de ella misma.62 B. Determinacin de la causalidad desde la teora de la conducta alternativa debida 1. Contenido y casos iniciales La jurisprudencia separ la punibilidad a causa de un hecho imprudente de aquella por causalidad equivalente a la conducta negligente en cuanto a la lesin al bien jurdico y rechaz una relacin causal entre la conducta correcta en el trnsito y una lesin al bien jurdico, cuando an hubiere acontecido el mismo resultado ante una conducta correcta en el trnsito o no se pudiere descartar.63 En efecto, la jurisprudencia asume que el incidente decide cmo es que ha sucedido, pero, sin embargo, entiende decisivo cmo hubiera sido el curso fctico si el autor hubiera actuado con debido cuidado,64 por lo tanto, aade mentalmente al suceso real una conducta alternativa debida y pregunta, entonces, si este comportamiento
Por eso, no se puede extraer nada en contrario de la interpretacin representada en SK/Rudolphi, en pargrafo 1, p. 57. SK/Rudolphi, en pargrafo 1,p. 57; Jakobs (Fn.12) 7/78. 58 Respecto de cualquier otra falacia, seala Frisch (nota 27), p. 33 y ss., 35: La creacin de un peligro desaprobado no puede ser al mismo tiempo el momento de la conducta ilcita y el presupuesto de la imputabilidad objetiva del resultado en el ilcito de resultado. 59 En forma similar, Frisch, en Homenaje a Roxin, pp. 213, 232: Si falta en la creacin de un peligro, tambin falta, en verdad, en una... conducta prohibida. 60 As, Roxin(Fn.1), pargrafo11,p. 49. 61 As, Roxin(Fn.1), pargrafo 10,p. 88; similarmente, SK/Rudolphi, en pargrafo1,p. 57. 62 Hirsch. Problemas jurdico-penales II. 2009, pp. 205 (Homenaje a Lenckner, p. 119), 220; en forma similar, tambin, Maiwald, en Homenaje a Miyazawa, p. 465, 478 vta. 63 BGHSt 48,1,4. 64 RGSt 15,151,154; 63,392, 393; del mismo modo, BGHSt 33,61,65; 48,1, 4; BGH NStZ 2011,31, con comentario de Kahrs NStZ 2011, p. 14 y Khl NJW 2010,p. 1092; en forma similar, tambin, Lampe GedS a Armin Kaufmann, 189, 203; Otto GedS a Schlchter, 77, 96; Weber en Homenaje a Puppe, 1059.
56 57
220
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
alternativo habra conducido o no a la lesin del bien jurdico, y, a la vez, comprueba si puede pensarse el acto positivo infraccionario al trnsito o se puede aadir mentalmente el acto debido omitido, sin tambin suprimirse el resultado.65 Por ello, no debiera omitirse nada de la concreta situacin fctica, no aadrsele mentalmente nada, ni tampoco cambiarle nada, de manera tal que solo cuenten aquellas condiciones cuyo fundamento est delineado directamente en ese suceso y que son imputables a la concreta situacin fctica, sin recurrir a condiciones existentes completamente fuera del suceso cuya existencia no se basa en evidencias concretas suficientes.66 Sirve como ejemplo la notoria sentencia del Tribunal Superior Provincial, segn la cual fue admitido un homicidio imprudente porque un conductor de un automotor, a pesar de la observancia del mximo de velocidad permitido, pudo llegar al lugar del accidente debido a una rpida conduccin precedente en un momento posterior en el que el fallecido por el accidente ya haba dejado la calzada.67 Lo mismo fue admitido en casos de estructura similar, donde el conductor aument su velocidad por encima de los 50 km/h dentro del mbito de la zona urbana antes de la sealizacin de su fin y caus un accidente pasando el letrero ahora con una velocidad permitida de 80 km/h.68 2. Objeciones a) Sin embargo, esta argumentacin ya no parece inobjetable, porque la jurisprudencia todava no se puede separar de la teora de la equivalencia,69 y por ello, sus discrecionales resultados provienen igualmente de un pensamiento circular (ver arriba, I 1),70 como los ejemplos que acabamos de mencionar: Por lo tanto, el accidente podra haberse evitado si los conductores del automotor para alcanzar el lugar del accidente hubieran incluso circulado ms rpido y as superado ampliamente el momento del accidente, siendo que, por otro lado, habra cometido una infraccin por estorbo del flujo del trnsito (pargrafo 3, apartado 2 del Cdigo de Trnsito
BGHSt 11, 1, 7; 30, 228, 230; 33,61,65; 49,1,4; BGH NJW 2004,237,238; OLG Karlsruhe NJW 1958, 430, 431; teilweise zust. das Schrifttum, vase, por ejemplo, LK/Vogel 15, 188; Schnke/Schrder/Sternberg-Lieben, pargrafo 15, p. 173y ss.; Roxin(nota1), pargrafo 11, p.88y ss.; Wessels/Beulke(nota17), 676 vta.; Frisch (nota27), p. 529y ss.; Kahlo, en Homenaje a Kper, p. 249,251 vta.; en forma diferenciada, Schlchter J.A., 1984, pp. 673, 680: sera decisivo, si la conducta alternativa debida habra o no conducido a un resultado similares decir, la negacin del contexto aqu tratado; similarmente, Jakobs, en Homenaje a Lackner, pp. 53, 56y ss.: consideracin hipotticacon el cuidado debido de una conducta alternativa en el curso equivalente del riesgo idntico; por el contrario, ninguna consideracin en la concurrencia de muchos riesgos. Ciertamente muy distinto a Schlchter. 66 BGHSt 49,1,4 con otras referencias. 67 OLG Karlsruhe NJW, 1958, p. 430, con comentarios de Liebert NJW, 1958, p. 759 y Schmitt DAR, 1958, 259. 68 En un caso similar, del mismo modo, OLG Hamm VRS61 (1981), 353. 69 As literal, BGHSt 49,1, 3 BGH NJW 2004, 237, 238. 70 NK/Puppe, en pargrafo 13y ss.,91; Puppe ZStW 99 (1987) 595, 599.
65
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
221
Vial StVO) si hubiera circulado demasiado despacio y, as, llegar al lugar del accidente con posterioridad al momento del accidente. Si aadimos mentalmente ambas conductas alternativas ilegales al suceso real del accidente, se habra omitido el accidente y la lesin al bien jurdico71 resultados que no pueden sealarse como tiles, pero que son inevitables desde el punto de vista de la teora de la equivalencia, por lo cual solo deben aadirse mentalmente en estos casos conductas alternativas debidas para afirmar la lesin imprudente al bien jurdico,72 cuya nica consideracin parece incompatible con la frmula de la teora de la equivalencia o bien habr que mejorar dicha frmula.73 b) La principal desventaja de la teora de la conducta de cuidado o legal alternativa es que sugiere tener que decidir sobre la punibilidad en orden a sucesos hipotticos en verdad, inexistentes a pesar de una subsanacin explcita sobre el curso real de los acontecimientos74 y en contra del principio de culpabilidad:75 En la aadidura mental de una conducta legal hipottica alternativa se aprecia la lesin al bien jurdico ocurrida fcticamente como hipotticamente no producida y, por lo tanto, afirma un hecho imprudente, lo cual habla de la sospecha de que, as, la punibilidad deriva de un hecho inexistente.76 c) Adems, la consideracin de la conducta alternativa conforme al deber de cuidado conduce, luego, a dificultades cuando la cuestin hipottica no admite conclusiones firmes.77 Encontrar la solucin a estas dificultades es la cuestin buscada desde lo material y jurdico sobre una escala de probabilidades que est limitada por los puntos extremos de la certeza, respectivamente imposibilidad, del comienzo del resultado, aun en conductas debidas.78 aa) La jurisprudencia quiere negar la causalidad solo si el resultado mediante el debido (imaginario) cuidado fuere evitado79 con la probabilidad rayana a la certeza, de manera tal que se hubiere producido sustancialmente ms tarde o en proporcin esencialmente insignificante80 o no se pueda excluir sobre la base de hechos sustanciales por la conviccin
Puppe G.A., 1994, pp. 297,299. Vase al respecto, por ejemplo, Kindhuser G.A., 2012, 134, 138vta., 146. 73 Vase al respecto, Puppe G.A., 1994, 297,298y ss.; Kindhuser G.A., 2012, 134,137y ss. 74 As la jurisprudencia, por ejemplo, BGHSt 33,61,64; 49,1, 4. 75 En contra, tambin NK/Puppe, en pargrafo13y ss.,92; MK/Duttge, pargrafo 15,162; Krmpelmann en Homenaje a JescheckI,313, 322; Puppe ZStW 99 (1987), pp. 595, 599; Ranft NJW 1984, pp. 1425, 1433; Spendel, en Homenaje a Eb. Schmidt, 183 und JuS 1964,14vta. 76 Pertinentemente, Erb, Conducta alternativa conforme a derecho y su impacto en la imputacin del resultado en el derecho penal, 1991, 45: slo sucesos imaginables y, por lo tanto, causas reservadas, que p. 290 seran generalmente insignificantes en el derecho penal. 77 Schnke/Schrder/Sternberg-Lieben, pargrafo 15,p.177. 78 Comentario por Ulsenheimer JZ 1969, 365; Schnke/Schrder/Sternberg-Lieben, pargrafo 15,177 vta. 79 RGSt 63, 211, 214 (caso del ntrax). 80 BGH NStZ 1985, 26; adicionalmente, por ejemplo BayObLG VRS58 (1980), 412, 414 con otras referencias; esta jurisprudencia es seguida por Welzel, El derecho penal alemn, 11 edicin, 1p. 36 con otras referencias; Bockelmann, Derecho Penal de los galenos, pp. 85, 90; Ulsenheimer, La relacin entre el incumplimiento del deber y el resultado en los
71 72
222
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
del juzgador del hecho81. Por el contrario, el nexo solo podr ser negado, si el resultado se hubiera producido tambin mediante el debido cuidado con una probabilidad rayana a la certeza.82 Completamente fuera de esta escala83 estn aquellos que, incluso, quieren afirmar la causalidad si el resultado seguramente se hubiera podido evitar mediante la salvaguarda del debido cuidado84 (manifiesta mezcla con la teora del fin de la norma) o, al revs, querer afirmarla cuando seguramente no se hubiera evitado85 el resultado mediante el debido cuidado. bb) La media entre los extremos de la escala es sostenida por algunos autores al afirmar esa causalidad evitable, si la conducta objetivamente negligente ha ocasionado realmente ese resultado, ha aumentado el riesgo de su produccin frente a la conducta alternativa acorde a derecho86 o ha negado el nexo del riesgo, cuando el resultado, en hiptesis de una conducta alternativa conforme a derecho, se aparta esencialmente del ocurrido concretamente.87 Esta teora es considerada parcialmente como necesaria, porque solo as podran evitarse las deficiencias de la teora de la equivalencia.88 Sin embargo, esta teora no puede ser aceptada89 solo por eso, ya que desconsidera en ese contexto90 el comienzo del resultado exigido por el tipo penal,91 convierte a los delitos lesivos en delitos de peligro,92 e incluso, por la naturaleza hipottica de la conducta alternativa,93 se mete en problemas con el principio fundamental
delitos imprudentes, 1965, p. 148 und JZ, 1969, p. 364, 366 vta.; Wessels J.Z., 1967, pp. 449, 452, y Caemmerer, OpsculosI,p. 441, 445 vta., en mezcla con la teora del mbito de proteccin. 81 BGHSt 49, 1, 4. 82 Walder, Revista de la Asosiacin de abogados de Berna, 1968, p.161, 174 vta., 177. 83 En forma instructiva, al respecto, Arthur Kaufmann, en Homenaje a Jescheck I, p. 279 y ss. 84 Gimbernat Ordeig ZStW 80 (1968), 923. 85 Seebald GA 1969, pp. 193, 209, 213. 86 Fundado por Roxin ZStW 74 (1962), pp. 411, 430y ss., del mismo modo, Roxin(nota1), pargrafo11,p. 88y ss.; SK/ Rudolphi, en pargrafo 1, p. 65y ss.; Jescheck/Weigend (nota12), pargrafo55II2 baa; Burgstaller, El delito imprudente en el Derecho Penal, 1974, p.139, en terminologa, sobre todo, en Roxin ZStW 74 (1962), pp. 411, 430y ss. y Homenaje a Honig, pp. 133, 138y ss.; como probablemente opinin abrumadora, vase, por ejemplo, B. E. A. Wolff, Causalidad del hacer y la omisin, 1965, p. 27; Hauck G.A., 2009, pp. 280, 287y ss.; Rudolphi JuS,1969, pp. 559, 554; Schnemann GedS a Meurer, pp. 37,46; Stratenwerth, en Homenaje a Gallas, p. 227; vase tambin, para el Derecho Penal austriaco, Kienapfel, Riesgo, p. 103. 87 Schlchter J.A., 1984, pp. 673, 678y ss. 88 Puppe, en Homenaje a Roxin, p. 287. 89 Lampe sostiene esa doctrina como infundada (GedS a Armin Kaufmann, pp. 189, 202); contrariamente, tambin Frisch (nota27), pp. 543y ss., 561. La jurisprudencia BGHSt 37,106, 127, BGH NStZ 2011, 31 hasta ahora no lo ha seguido. 90 Esto solamente subsana el riesgo conectado al acto, de manera tal que la reflexin sobre la relacin causal entre el acto y el resultado no ha sido renunciada (as, Kahlo, en Homenaje a Kper, pp. 249, 272), y la objecin de una transformacin del tipo delictivo no ha sido disipada mediante la teora del aumento del riesgo. 91 Literalmente as, Otto JuS 1974, pp. 702, 708. 92 Schnke/Schrder/Sternberg-Lieben, pargrafo15, p. 179; MK/Duttge, pargrafo 15, p. 181; Baumann/Weber/ Mitsch, Derecho penal, Parte general, 11 edicin, pargrafo14,86 vta.; Freund, Derecho Penal, Parte general, 2 edicin, pargrafo2,p. 50; Erb (nota76), 133 vta.; Ebert/Khl J.A. 1979, pp. 561,572; Otto GedS a Schlchter, pp. 77,88; Ranft NJW 1984, pp. 1425, 1431, vase tambin, al respecto, Schnemann GedS a Meurer, pp. 37,56y ss. 93 Y, ergo, en contra, Kahlo, en Homenaje a Kper, pp. 249, 272, precisamente ningn suceso real.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
223
del in dubio pro reo,94 deficiencias que no se pueden subsanar solo viendo a la conducta ex ante acorde al deber de cuidado en forma ex post como un til recurso poltico criminal a fin de prevenir la lesin al bien jurdico ocurrida.95 d) Por lo tanto, tampoco puede aceptarse la teora de la exclusin de la imputacin objetiva con una simple reduccin del riesgo o del peligro de una lesin al bien jurdico.96 La exclusin de la responsabilidad buscada por esta teora para la conducta imprudente se podra lograr si se aprecia a la conducta reductora del peligro o riesgo como diligente, cuidadosa y, por ello, atpica. 3. Superacin de las objeciones Todas las objeciones recin planteadas en el punto 2 en contra de la consideracin de una conducta alternativa hipotticamente acorde al debido cuidado deben surgir de una base comn: la comprensin de la conducta alternativa como una causa reservada imaginaria, un fenmeno cuasi real con consecuencias cuasi reales,97 y, por lo tanto, una importancia casi jurdico-material, la cual decide sobre la punibilidad o la impunidad. Si se renuncia a estos principios, entonces las objeciones son irrelevantes: la conducta alternativa pierde la propiedad de una condicin de la teora de la equivalencia, de manera tal que no se puede decidir jurdico-materialmente sobre la punibilidad ni extraer tampoco conclusiones firmes. El instituto de la conducta alternativa acorde al debido cuidado o conforme a Derecho deben entenderse en forma distinta como un fenmeno cuasi real: como una regla probatoria refutable o una conjetura dentro de la formacin de la conviccin del juez en virtud del pargrafo 261 del Cdigo de Procedimiento Penal StPO.98 As pues, la atraccin de un suceso hipottico meramente imaginario puede concebirse como un instrumento aun necesario para poder reconocer el vnculo entre la conducta negligente y la lesin al bien jurdico como una relacin legal en el sentido aqu esbozado (ver abajo III 3). En lugar de la verdadera conducta negligente se coloca una hipottica conducta acorde al deber de cuidado y, luego, se pregunta si la lesin al bien jurdico ocasionada se hubiera producido en ese caso hipottico. Si la respuesta es afirmativa, cuando el accidente fatal hubiera sido evitado
Como aqu tambin Schnke/Schrder/Sternberg-Lieben, pargrafo15,179; Wessels/Beulke (nota17), p.199; Freund (nota92), pargrafo 2,p. 50; Dencker JuS, 1980, pp. 210,212; Toepel (nota12), pp. 165y ss.; Kindhuser ZStW 120 (2008), pp. 481,501f.; vase tambin Jakobs (nota12) 7/103. En forma detallada respecto de la crtica de la teora de la elevacin del riesgo, por ejemplo SK/Hoyer, Suplemento, pargrafo 16,p. 73 y ss.; Hirsch, en Homenaje a Lampe, pp. 515, 531 vta.; Schnemann G.A., 1975, p. 649 y ss.; Schlchter J.A. 1984, pp. 673, 676; Arthur Kaufmann, en Homenaje a JescheckI, pp.273, 282. 95 Schnemann, G.A., 1999, pp. 207, 226; en contra Kahlo, en Homenaje a Kper, pp. 249, 259y ss. 96 Conclusin, aunque por otras razones, Kindhuser G.A., 2012, pp.134,145; conclusivamente tambin Sousa Mendes G.A., 2011, pp. 557, 576: La disminucin del riesgo, en verdad, no es ningn criterio material. 97 As, por ejemplo, Erb (Fn.76), p. 53. 98 Vase, por ejemplo, Meyer-Goner, Cdigo de Procedimiento Penal stop, 55 edicin, pargrafo 261,2a, p. 23.
94
224
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
en observancia del mximo de velocidad permitido superado ampliamente en concreto, pues entonces existe una presuncin refutable de que la lesin al bien jurdico producida ha sido provocada causalmente por la negligencia, es refutable, por ejemplo, en los casos mencionados de una conducta negligente en la que la aadidura mental de una conducta conforme al debido cuidado conduce directamente a la ilicitud para afirmar la conducta punible (ver arriba, antes 2). C. El vnculo de una razn real con sus consecuencias reales 1. Resultados provisionales El mundo es todo lo que es el caso,99 lo que realmente es,100 lo que, como existencia de circunstancias de una combinacin de objetos,101 es un hecho,102 no lo que, como un pensamiento, podra ser el caso, no el producto de la imaginacin humana.103 El mundo es la totalidad de los hechos, no de las cosas,104 y la totalidad de los hechos determina lo que es el caso y, tambin, lo que el caso no es.105 El delito es, como hecho de un suceso histrico, parte del mundo, de la realidad de la vida y algo que es del caso: el hecho que nada deber aadirse como pensamiento posible,106 el cual, como pensamiento, solo es posible pero no real y, por ello, no es el caso, siendo que se mantiene fuera de las previsiones del 103 inciso 2 de la Constitucin GG, que lo recoge como un hecho. Tampoco se puede soslayar nada de ese suceso: el caso no es imaginario y el hecho no puede cambiar al caso. Por esa razn, la teora de la equivalencia ha demostrado ser obstculo insalvable en el camino elegido previamente en la bsqueda de la relacin entre el acto y la lesin al bien jurdico, siendo que se la sigue aplicando a pesar de su deficiencia lgica, que ya nadie niega, pero que rara vez se evita. Solo la eliminacin de este obstculo, es decir, la disposicin de la teora de la equivalencia deja libre el camino hacia la meta de conocer la relacin vinculante entre el acto y la lesin al bien jurdico,107 un camino que, por lo menos, se centre en la demostracin de la realizacin del riesgo requerida por la imputacin objetiva (ver arriba I. 3108), si es que no debe indicarlo (del mismo modo, abajo 2 y ss.).
99
100
Wittgenstein. Tractatus logico-philosophicus, 1. Wittgenstein.Tractatus logico-philosophicus, 2.022. 101 Wittgenstein. Tractatus logico-philosophicus, 2.01. 102 Wittgenstein. Tractatus logico-philosophicus, 2. 103 Vase, por ejemplo, Gssel en Homenaje a Miyazawa 317y ss. y Homenaje a Kper 83vta. 104 Wittgenstein. Tractatus logico-philosophicus, 1.1. 105 Wittgenstein. Tractatus logico-philosophicus, 1.12. 106 Wittgenstein. Tractatus logico-philosophicus, 2.0123: Cuando yo conozco el objeto, tambin conozco yo todas la posibilidades de su existencia en el hecho... No podr encontrase posteriormente una nueva posibilidad. 107 NK/Puppe, pargrafos 13y ss.,102. 108 Vase tambin, al respecto, Frisch (nota27), 520 y ss., 525.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
225
2. El acto del autor como razn real de la lesin al bien jurdico Si se busca una relacin vinculante entre el acto y la lesin al bien jurdico, entonces se busca una relacin causa-efecto (ver al respecto, arriba B. I. y II). Aquello que se valora en el Derecho Penal como acto o como lesin al bien jurdico, es respectivamente un dato real; en pocas palabras: una suma de hechos, sea cuestionada desde la razn de un hecho como razn de otro, sea cuestionada desde la verdadera razn109 del hecho creador, que se funda a s mismo en la razn del deber (as el vnculo diseado en los tipos legales de acto criminal y el resultado de la lesin al bien jurdico, ver al respecto arriba B. I. 1a) o que puede servir para alcanzar un determinado propsito (razn final). Por ello, las siguientes declaraciones se esfuerzan en una determinacin detallada de cada relacin real constitutiva que exista entre un acto negligente evitable y una lesin al bien jurdico tpica (ver arriba A). 3. La relacin de la razn real como correlacin conforme al Derecho La detallada determinacin de esta relacin se prepara por sus nicas dificultades de percepcin parcial sensorial. Perceptibles son solo dos eventos fcticos temporalmente consecutivos que pueden valorarse normativamente como un acto negligente evitable o como una lesin al bien jurdico (ver arriba A): el suceso fctico normado por el tipo penal como una lesin al bien jurdico (lesin de un hombre) y aquellas circunstancias fcticas que son valoradas como un acto (conducir un automotor) y su respectiva ejecucin negligente (manejar en estado de ebriedad incapacitante del manejo). Sin embargo, la relacin vinculante entre los dos acontecimientos reales no es comprobable, porque son sensorialmente inexperimentables. Solo puede haberse escuchado o visto la secuencia temporal de estos eventos, lo cual no habilita a ninguna conclusin sobre su eventual vnculo, de manera tal que la bsqueda de una mensurable potencia real que pudiera vincular causalmente a ambos acontecimientos entre s, debe permanecer infructuosa.110 Las conclusiones acerca de la (no) existencia de tal vnculo no tienen datos sobre el tema, sino correlaciones objetivas relacionales que pueden ser tambin sindicadas como legales111 y que solo son posibles como juicio.112 Y estas correlaciones ya han sido determinadas detalladamente, arriba en el punto 2. Debido a que ambos son objetos reales existentes vinculados entre s como elementos, es que permanecen uno y otro
Schopenhauer (nota6), captulo 4, pargrafo 20, S.47; adicionalmente pargrafos 17, 18, p.41vta.; Kindhuser, Puesta en peligro como delito, 1989, p. 84. 110 Roxin, en Homenaje a Achenbach, pp. 409, 412; adecuadamente ya Lampe GedS a Armin Kaufmann, pp. 189, 197; A.A. Erb (nota76), p. 53. 111 Vase al respecto Kaulbach en: Ritter (Editor), Diccionario histrico de la filosofa, tomo3, 1974, palabra clave: ley, pp.479y ss., 501. Como aqu tambin SK/Hoyer, Suplemento, pargrafo16,p. 64; Hilgendorf, en Homenaje a Weber, p. 33, 36vta.: contexto regular; ver tambin p. 48. 112 Jescheck/Weigend (nota12), pargrafo 28,II4; Engisch (nota11), p. 21,24 vta.
109
226
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
en relacin a una razn real con sus consecuencias reales:113 Un acto negligente evitable es la razn real de una lesin al bien jurdico (por ejemplo, la lesin a un hombre), la cual se fundamentar realmente en dos sentidos: por un lado, a travs del mero suceso del acto (por ejemplo, conducir un automotor) en base a (naturales u otras generalmente aceptadas) correlaciones legales reales (ver tambin, al respecto abajo IV), y, por el otro, a travs de su ejecucin negligente en relacin a bienes jurdicos ajenos (por ejemplo, manejar en estado incapacitante del manejo), de manera tal que la lesin tpica al bien jurdico es juzgada como el resultado de la negligencia, porque la negligencia de la conducta se ha materializado en la lesin al bien jurdico114 (correlacin con el propsito final legal de proteccin, ver abajo V); ante todo, la coincidencia de ambas correlaciones legales supone al acto negligente evitable como razn real de la lesin al bien jurdico. Por consiguiente, la relacin tpica de la razn real debe establecerse en dos pasos. D. La relacin de la razn real sobre la base de correlaciones legales reales 1. El primer paso es determinar si una lesin al bien jurdico es la real consecuencia de un acto en particular mediante leyes de la naturaleza, manifiestos principios empricos, como son reglas tcnicas, o bien mediante conocimientos cientficos (aqu entendido como leyes reales115) en forma retrospectiva116 y verificables en cualquier momento, y no sobre la base de un pronstico objetivo-posterior. Si la muerte de una persona se ha producido en el agua por ahogamiento o por la accin de una fuerza externa (p. ej. una pualada o un disparo de arma de fuego), se puede determinar mediante la aplicacin de leyes naturales, pero tambin con reglas biolgicas, mdicas u otras generalmente reconocidas. Lo mismo se aplica para determinar las causas de los accidentes de trnsito: a travs del automotor involucrado, por ejemplo, mediante una inspeccin visual y medicin de los daos identificados o la velocidad del automotor al momento de la colisin, usando las leyes de la fsica, midiendo las huellas de frenado.
Gssel, en Homenaje a Pfeiffer, p. 3, 8 vta. Vase, por ejemplo, BGHSt 11, 1, 7; 24, 31,34; 33, 61, 65; OLG Hamburg DAR 1972, p. 188; OLG Karlsruhe G.A., 1970, p. 313 con otras referencias; NK/Puppe, pargrafos 13y ss.,p. 226; SSW-StGB/Kudlich, pargrafos 13y ss.,p. 55; adicionalmente, por ejemplo, Jescheck/Weigend (nota12), pargrafo 55,II2; Welzel (nota80),p. 135; Wessels/ Beulke(nota17), p. 664; Stratenwerth/Kuhlen, Derecho Penal, Parte General, 6 edicin, pargrafo15,p. 24; Schnke/ Schrder/Sternberg-Lieben, pargrafo15, p. 157; Lackner/Khl , Cdigo Penal Alemn StGB, 27 3dicin, pargrafo 145, p. 41 con innumerables referencias de jurisprudencia; Schlchter J.A., 1984, p. 673; genuinamente la interpretacin que ya renuncia la caracterstica de la conducta negligente, verLK/Schroeder, pargrafo16, prrafos 188y ss.; Schmidhuser, en Homenaje a Schaffstein, p. 129, 157; en forma crtica, Kper, en Homenaje a Lackner, p. 247y ss., a falta de una justificacin y claridad suficiente de ese presupuesto de imprudencia. 115 Vase Hilgendorf, en Homenaje a Weber 33, 39: Legalidades empricas, del mismo modo tambin Jura 1995, 514. 116 Schulz en Homenaje a Lackner 39, 42y ss.
113 114
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
227
2. Es irrelevante que puedan faltar conocimientos cientficos seguros e incluso leyes naturales, o que no sean comprobables en forma segura, dado el limitado conocimiento humano de la causalidad. Que los conocimientos seguros no sean frecuentemente lo suficientemente reconocidos o incluso controvertidos, no significa necesariamente la capitulacin por la limitacin del conocimiento humano y as absoluciones intolerables, en orden al principio in dubio pro reo:117 el juez tiene que decidir sobre la objetiva comprobacin, a menudo escuchando a los expertos, mediante su libre conviccin nacida desde el paradigma de la deliberacin ( 261 del Cdigo de Procedimiento Penal StPO), para cuya ilustracin le alcanza con una medida suficiente de experiencia de vida en certidumbre,118 sin exigirse ninguna certeza absoluta119 y sin tener que recurrir a la forzada escala de la jurisprudencia entre el comienzo no excluible de una lesin al bien jurdico y su probabilidad rayana a la certeza (ver arriba II. 2 c bb). Por lo tanto, tambin se reconoce en la jurisprudencia que las lesiones al bien jurdico tambin pueden determinarse como consecuencias reales de un acto en particular, cuando permanece abierto qu sustancia concreta de un determinado producto ha causado dao fsico, pero se descartan otras sospechadas causas del dao,120 y, del mismo modo, en base a una valoracin de todos los indicios relevantes y de las opiniones cientficas, el juez de la causa puede llegar al convencimiento de que un acto ha derivado en un dao a la salud en ciertos casos.121 Sin embargo, cuando falten tales conocimientos o no sea posible un cuadro de conviccin con suficiente certeza que permitan determinar que una lesin al bien jurdico es consecuencia real de un acto en particular, entonces el juez debe absolver. E. La relacin de la razn real sobre la base de la correlacin con el propsito de proteccin legal final 1. Sinopsis Para evaluar un acto como razn real de una lesin al bien jurdico no alcanza una mera correlacin jurdico-real. Aun cuando algunas leyes naturales o conocimientos cientficos lo permiten, determinar una correlacin real comprobable entre un acto y una lesin al bien jurdico puede, sin embargo, rechazar la naturaleza de esta lesin al bien jurdico como una
Vase al respecto SK/Rudolphi, pargrafo 1,42b y ss. Meyer-Goner (nota98), pargrafo261,2. 119 BGHSt 41, 206, 214 (caso del conservante de madera) con comentarios crticos de Puppe JZ 1996,318y ss. En forma crtica a ese respecto tambin Volk NStZ 1996, 105, adicionalmente Hoyer GA 1996, 160. 120 BGHSt 37, 106. Caso del aerosol del cuero. 121 BGHSt 41, 206, 215vta. Caso del conservante de madera.
117 118
228
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
consecuencia real fundada en una razn real de un acto determinado, porque ese acto no contradice ninguna de las reglas del deber de cuidado que sirven para evitar la lesin del bien jurdico y que tienden a su proteccin, en tanto la negligencia de la conducta no se haya materializado realmente en la lesin al bien jurdico a falta de una correlacin con el propsito de proteccin final (ver arriba III. 3). a) Por ello son atpicos todos los actos lesivos al bien jurdico que ya no pueden ser valorados como negligentes. As, la tipicidad falta en un suceso fcticamente negligente cuando un ebrio salta imprevistamente sobre el automvil de un diligente conductor, resultando gravemente herido. En este caso, no se puede negar la correlacin verificable entre la conduccin de un automotor y las lesiones sufridas por la persona ebria, toda vez que estas lesiones son reconocibles como consecuencia real de la conduccin de un automotor, pero no como consecuencia de una conducta fcticamente negligente del competente conductor del vehculo, quien no ha materializado ninguna lesin corporal imprudente tpica. Tambin, el acto de un cirujano mediante la aplicacin de conocimientos mdicos o biolgicos ser determinado como real causal del endurecimiento de la articulacin operada, pero aqu tambin es necesario probar si la rigidez producida representa la realizacin de una conducta negligente. Tambin, en los conocidos casos de disminucin del peligro o riesgo no procede la negligencia en una correlacin jurdico-real entre acto y lesin al bien jurdico. b) Para la afirmacin final de una relacin con la razn real debe determinarse, en un segundo paso, si el incumplimiento del debido cuidado al manejo est precisamente dirigido a evitar la lesin al bien jurdico realmente producida.122 Cabe sealar que la regla de cuidado respectiva funciona simultneamente como razn de conocimiento de la razn del deber de las razones reales (ver arriba, B II 1). La razn de conocimiento (existe una conducta negligente anterior, ver arriba B I 1) admite la clusula de la razn del deber (Ley), la que tambin determina qu circunstancias reales deben servir como razones reales para la lesin de los bienes jurdicos por ella protegidos: La lesin de tales reglas de cuidado, que se proponen la proteccin de terceros como bienes jurdicos lesionados, excluye una relacin con la razn real entre la conducta negligente concretamente fctica y la lesin al bien jurdico realizada. Por lo tanto, siempre se examinar qu bienes jurdicos se propone custodiar la respectiva regla de cuidado lesionada. El objetivo de esta regla en la proteccin del bien jurdico lesionado consiste en una racional y objetiva correlacin, y por ello legal (ver arriba III 3), entre la ejecucin de un acto negligente (por ejemplo, conducir un automotor con una concentracin
122
Hanau. La causalidad como incumplimiento del deber. 1971, pp. 68, 90; del mismo modo, BayObLG VRS71 (1986), p. 68; OLG Hamm VRS60 (1981), p. 38 y VRS61 (1981), p. 353.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
229
de alcohol en sangre de 2,5 partes por mil) y la lesin al bien jurdico (lesin a un hombre), que puede ser sealado mediante una frmula123 tomada del Derecho Civil como una correlacin con el propsito de proteccin final,124 siendo que ambas juntas con una correlacin jurdicoreal permiten valorar el acto negligente como razn real de la lesin al bien jurdico. 2. Restricciones materiales de la correlacin con el propsito de proteccin Las restricciones materiales demuestran que las reglas de cuidado no se proponen evitar todas las lesiones al bien jurdico imaginables, sino que quieren proteger solo determinados bienes jurdicos de determinadas lesiones. Son de importancia tales restricciones especialmente en los mbitos del trnsito, de la asistencia mdica, de la proteccin laboral y en las acciones adicionales de terceros. a) Las normas sobre la participacin en el trnsito sirven para la seguridad vial y, con ello, para la proteccin de bienes jurdicos esenciales como por ejemplo, la vida y la salud de los peligros inmediatos del trfico.125 Por ello, estas reglas de cuidado no sirven para la proteccin de lesiones al bien jurdico que suceden en forma independiente a los peligros del trnsito, como por ejemplo aquellos que resultan de una constitucin particular de salud. Si el conductor de un camin sufre un shock mortal debido a una grosera maniobra de adelantamiento ilegal de un conductor de un automvil, entonces no existe ninguna correlacin con el propsito de proteccin legal final entre la muerte del conductor del camin y el acto del conductor del automvil. Con las reglas del trnsito no se busca, en principio, la prevencin de lesiones a la integridad fsica o la vida por susto, lo cual sera entonces que ese susto lleve a un comportamiento ilegal de otro participante del trfico (por ejemplo, en una conducta equivocada de un conductor de un automotor que obliga a otro automvil a transitar demasiado cerca del carril de adelantamiento para esquivarlo). Adems, la conducta negligente debe materializarse en una lesin al bien jurdico. No todas las conductas negligentes en referencia a un bien jurdico lesionado pueden derivar en
BGHZ 27, 137; BGH JZ 69, 702; v. Caemmerer, Opsculos, tomo 1, 1968, pp 395y ss., 411; Stoll, Nexo causal y finalidad de la norma en el derecho criminal, 1968, p.13y ss. 124 Respecto de la teora de la finalidad de proteccin de la norma, vase, por ejemplo, Schnke/Schrder/Lenckner/Eisele, pargrafos13 y ss., p. 95y ss.; NK/Puppe, pargrafos 13y ss.,p, 226y ss.; MK/Duttge, pargrafo 15, p. 183; Lackner/ Khl (nota114), pargrafo15,p. 43; Baumann/Weber/Mitsch/Weber (nota92), pargrafo14,p. 88y ss.; Wessels/ Beulke(nota17), p. 674y ss.; Burgstaller (nota86), p. 98, y Homenaje a JescheckI,pp. 357, 362y ss.; Ulsenheimer (nota80), p. 146: Efecto proteccionista; Hardwig JZ, p. 68, 290 vta.; Roxin, en Homenaje a Gallas, p. 241; en forma similar, Krmpelmann, en Homenaje a Bockelmann, p. 443y ss., puntualmente 453y ss., con innumerables ejemplos de la prctica. 125 Para ms detalles, Niewenhuis, Peligro y realizacin del peligro en el Derecho Penal de Trnsito, 1984.
123
230
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
la afirmacin de la correlacin con el propsito de proteccin: no lo es, si el conductor de un automotor especficamente conduce en contra de los pargrafos 315c y 316 del Cdigo Penal en estado incapacitado de embriaguez, pero el accidente solo sucede por un pavimento manchado de aceite,126 el fallo del freno, el estallido de un neumtico o rotura de la direccin (otra cosa sera naturalmente, si la embriaguez ha provocado justamente la reaccin fallida del conductor en las circunstancias exteriores mencionadas en cuanto a su efecto lesivo al bien jurdico). Las normas respecto del mantenimiento de una distancia lateral de los participantes del trnsito, por ejemplo entre camiones y ciclistas, tienen por objeto evitar tales lesiones al bien jurdico que surgen precisamente de la ignorancia de esta regla, pero no que un ciclista ebrio se incruste contra un camin en adelantamiento que no cumple con la distancia lateral debida.127 b) Las normas del Derecho Comercial sobre la desinfeccin de los materiales de trabajo (por ejemplo, en el famoso caso del ntrax, donde los trabajadores fueron empleados en una fbrica de cepillos para procesar pelo de cabra china con bacilos de ntrax128) sirven para la proteccin de los supervisores encargados de la transformacin y procesamiento de una lesin a la vida y la salud. La desinfeccin omitida, por lo tanto, proporciona la razn real (tanto jurdica realmente como tambin desde la correlacin con el propsito de proteccin, ver arriba IV 1) para infecciones lesivas en la salud o mortales. c) Tambin las normas sobre el ejercicio de la asistencia mdica sirven para la proteccin de los pacientes de las lesiones a la salud y la vida. Si un galeno omite un diagnstico mdicamente necesario en una peritonitis existente sobre su paciente, siendo que el mdico, a pesar de la existencia de graves indicios, obstinadamente no reconoce esta existencia al sostener su propia evaluacin equivocada del estado de la enfermedad, entonces el galeno infringe gravemente las normas del arte mdico y, por lo tanto, acta negligentemente en relacin a la vida de la paciente. Esta muerte sucede por principios empricos biolgicos y mdicos garantizados como consecuencia real de esa inflamacin, de manera tal que la negligencia se materializa en la muerte de la paciente como consecuencia real de la conducta negligente, y sin tener en cuenta el hecho de que la paciente con un tratamiento adecuado, y a tiempo, hubiera sobrevivido solo un da.129 Si una paciente muere por una inflamacin producida tpicamente en una ciruga abdominal mayor, entonces la muerte no se basa en la falta de instruccin mdica de la paciente respecto del inusual
Schnke/Schrder/Sternberg-Lieben, pargrafo 15, p.174; Maiwald, en Homenaje a Dreher, p. 437, 443 vta. BGHSt 11, 1, 5. 128 RGSt 63, 211. 129 BGH NStZ 1981, 218, con comentarios adicionales Wolfslast; Wachsmuth/Schreiber NJW, 1982, p. 2094; respecto de la ilcitud, Ulsenheimer, Mdico y hospital, 1982, p. 66.
126 127
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
231
tratamiento destinado a la inflamacin con jugo de limn, en tanto este tratamiento por la experiencia mdica no la hubiera llevado a la muerte.130 d) La cuestin de la correlacin con el propsito de proteccin tiene especial importancia para el comienzo de una lesin al bien jurdico debido a un acto principal negligente de una posterior y reiterada conducta equivocada de un tercero131 o de la propia vctima. As, el cumplimiento del debido cuidado en el trnsito no se propone la proteccin de la integridad corporal de malos diagnsticos mdicos, terapias incorrectas, negligencia mdica132 e incluso tampoco de la conducta errada de la propia vctima,133 pero s cuando estos se demuestran como mortales en lesiones sufridas en accidente a pesar del cumplimiento de las reglas del arte mdico, tales como la infeccin del ttanos como consecuencia de un accidente que derivo en la muerte a pesar de un tratamiento inmediato134 o una infeccin fatal como resultado de peligrosas lesiones corporales135 y, tambin, al suceder complicaciones mortales en el tratamiento de lesiones del accidente graves y muy graves,136 como por ejemplo tambin por una neumona ocurrida en reposo de la vctima del accidente.137 Asimismo, la negligencia se excluye en referencia a bienes jurdicos de terceros, cuando un tercero impide la materializacin de un primer peligro, siendo que este mismo tercero, adicionalmente en su conducta inicial, acta negligentemente en relacin a bienes jurdicos de terceros y, as, lesiona bienes jurdicos ajenos. Por ejemplo, si una vctima de un accidente no muere como consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente, sino porque l mismo se atragant con la primera ingestin en el hospital y, por ello, sufre una neumona que lo lleva a la muerte, entones la muerte queda fuera del mbito de proteccin de la regla de trnsito lesionada por el causante del accidente.138 3. Restricciones locales y temporales de la correlacin con el propsito de proteccin La limitacin material de la correlacin final se complementa con una semejante temporal y espacial.139 As pues, sirve en muchos casos, especialmente en el trnsito, pero no, por
BGH NJW 2011, 1088; en su artculo de revisin de ese fallo, Widmaier se reconduce, sin embargo, primero a la falta de tipicidad antes que a la relacin de la finalidad de proteccin (Homenaje a RoxinII, p. 439). 131 Vase, al respecto, los casos de los consecuentes daos encontrados por Roxin en Homenaje a Gallas, pp. 241, 253y ss. 132 En oposicin, OLG Celle NJW 1958, p. 271. Esto tampoco sirve para graves errores en el arte. 133 Del mismo modo, Burgstaller, en Homenaje a JescheckI,pp. 357,362y ss., el que, sin dudas, rechaza la correlacin aqu abordada en conductas erradas dolosas o groseramente imprudentes de la vctima en referencia al resultado final y, luego p.361, cuando el comienzo del resultado yace completamente fuera del marco de la experiencia habitual. 134 OLG Dsseldorf JMBINRW, 1958, p.140; OLG Celle VRS33 (1967), p.114. 135 BGH por Dallinger MDR 1971, p. 17; OLG Kln NJW, 1956, p.1848. 136 OLG Hamm NJW, 1973, p. 1422; al respecto, Otto JuS, 1974, p. 702. 137 BGH VRS20 (1961), p. 278. 138 Vase OLG Stuttgart J.R. 1982, p. 419. 139 Del mismo modo, para el Derecho Penal austriaco, Kienapfel, El riesgo permitido en el Derecho Penal, 1966, p. 102.
130
232
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
ejemplo, en la construccin de edificios (pargrafo 319 del Cdigo Penal Alemn StGB ). Los deberes de debido cuidado rigen solo para evitar lesiones al bien jurdico durante el perodo y, tambin, lugar de la ejecucin del respectivo acto. a) As, por ejemplo, el autor se comporta negligentemente en forma temprana en el momento en el que ocurre la situacin concretamente crtica del trnsito,140 la cual conduce directamente al resultado daoso.141 Quien supera el lmite de velocidad mxima en el trnsito regular acta, pues, negligentemente, pero solo en relacin a los bienes jurdicos de aquellos que son afectados al respecto en el lugar y tiempo del exceso de velocidad, como son la integridad fsica o la vida de los dems conductores a los que est superando o que vienen en la direccin contraria; sin embargo, estos quedan completamente sin afectarse, si la conducta negligente del exceso de velocidad no se materializa en la lesin al bien jurdico, cuya proteccin est prevista en la norma sobre el cumplimiento de la velocidad prescripta (pargrafo 3, prrafo 3 de la Ley de Trnsito StVO). Esto no se observ en el fallo del Tribunal Provincial Superior, mencionado arriba en II 1, donde la conducta negligente de adelantarse a una velocidad mayor a la permitida fue tomada tambin en relacin a la integridad fsica y vida de un participante del trnsito que result muerto por el conductor del automotor luego de la finalizacin del exceso de velocidad, y ya en cumplimiento de la velocidad prescripta. En cumplimiento de la velocidad permitida en el lugar y durante el tiempo del exceso de velocidad, el conductor del automotor no habra circulado todava por el lugar del accidente.142 Esta decisin ignora el hecho de que las normas sobre lmites de velocidad no tienen por objeto la circulacin sin obstculos de los dems participantes del trnsito, sino la proteccin de los peligros de las altas velocidades,143 que justamente no se ha materializado en el accidente mortal y, por tanto, no permite valorar la conducta del conductor del automotor en el lugar del accidente como negligente ni como razn real de la lesin letal. b) Quien en un taller de reparacin de automotores se despoja de un puro en las cercanas de sustancias explosivas, acta negligentemente en relacin a la propiedad puesta en peligro, no en relacin al incendio forestal posterior que causa un colega que secretamente tom ese cigarro para dar un paseo por el bosque cercano y arroj all el desecho latente. El incendio forestal no puede ser realmente establecido por el tratamiento negligente del cigarro por parte del primer actuante, porque las normas sobre el manejo de explosivos en un taller de
En forma crtica a ese conceptocualquier manipulabilidad Krmpelmann, en Homenaje a Lackner, pp. 289, 294y ss. 141 BGHSt 24, 31, 34, con innumerables otras referencias de jurisprudencia; adicionalmente, por ejemplo, BGHSt 33, 61; BGH VRS54 (1978), 436; OLG Celle VersR, 1965, p. 961. 142 OLG Karlsruhe NJW, 1958, p. 430, con los comentarios de Liebert NJW, 1958, p. 759, y Schmitt DAR, 1958, p. 259. 143 BGHSt 33, 61, 65.
140
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
233
reparacin de automotores no se proponen la prevencin de incendios forestales mediante un negligente acto independiente de un tercero,144 y por lo tanto, la negligencia del suceso fcticamente real (despojarse de un cigarro encendido cerca de explosivos) no ha materializado el suceso fctico juzgado como lesivo al bien jurdico (incendio forestal).
IV. CONCLUSIN 1. La cuestin del vnculo de una conducta negligente y una lesin al bien jurdico no se puede responder ni con las teoras de la causalidad conocidas ni con la teora de la imputacin objetiva (ver arriba, C I). 2. En su lugar, habr que preguntarse si la conducta negligente conforma la razn real de una lesin al bien jurdico (ver arriba, C III). 3. As pues, la conducta negligente solo es razn real de una lesin al bien jurdico cuando est vinculada jurdicamente en forma real con la conducta (ver arriba, C IV) y cuando est lesionada la finalidad protectora de la regla de cuidado (como C V).
144
Del mismo modo, en un caso similar, OLG Schleswig NStZ, 1982, p. 116.
234
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
REFERENCIAS - Baumann, Jrgen, Ulrich Weber, Wolfgang Mitsch. Derecho penal. Parte general. 11 edicin. - Burgstaller, Manfred. El delito imprudente en el Derecho Penal. 1974. - Engisch. Karl. La causalidad como elemento de los tipos penales. 1931. - Gssel, Karl-Heinz. Naturaleza y fundamento de las sanciones penales. Homenaje a Pfeiffer. 1988. - Gropp. Derecho Penal. Parte General. 3 edicin. - Hanau, Peter. La causalidad como incumplimiento del deber. 1971. - Hirsch, Hans. Problemas jurdico-penales II. 2009. - Jakobs, Gnter. Derecho Penal, Parte General. 2 edicin. - Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend. Manual de Derecho Penal. Parte General. 5 edicin. - Kienapfel, Diethelm. El riesgo permitido en el Derecho Penal. 1966. - Laun. El principio de razn suficiente. 2 edicin, 1956. - Nieuwenhuis. Peligro y realizacin del peligro en el Derecho Penal de Trnsito. 1984. - Otto. Curso fundamental de Derecho Penal. Teora general del delito. 7 edicin. - Ritter, Joachim (editor). Diccionario histrico de la filosofa. Tomo 3, 1974. - Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General I. 4 edicin. - Schopenhauer, Arthur. Respecto de la cudruple raz del principio de la razn suficiente. 1891. - Spendel, Gnter. Cuestiones centrales de cada reforma jurdico-penal. Homenaje a Rittler. 1957. - Vogel, Joachim. Norma y deber en los delitos de omisin impropia. 1993. - Wittgenstein, Ludwig. Tractatus logico-philosophicus.
h
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
235
Autmatas de carrusel. (1995)
236
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
LeGaliDaD VeRsUs TiPos Penales aBieRTos en el CDiGo Penal cUBano
Legalidad versus tipos penales abiertos en el Cdigo Penal cubano Legality versus Open Criminal Offenses in Cuban Penal Code
Liuver Camilo Momblanc*
* Profesor de la Facultad de Derecho en la Universidad de Guantnamo. E-mail: liuver@fd.cug.co.cu
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Lex
237
RESUMEN En el presente trabajo, a partir de los retos que impone la sociedad moderna al Derecho Penal, se describen los riesgos y beneficios de la utilizacin por las legislaciones penales de los tipos abiertos como modalidad tcnico legislativa para la conformacin de las figuras de delito. Para ello se fundamentan las exigencias del principio de legalidad y realiza un anlisis exegtico que permite valorar la situacin concreta del Cdigo Penal cubano. Finalmente, el autor sostiene el criterio de la necesidad de recurrir a los tipos abiertos solo en aquellos casos imprescindible a la vista de las necesidades de tutela del bien jurdico que se desea proteger. Palabras clave: principio de legalidad, tipos penales abiertos, Cdigo Penal cubano. ABSTRACT Presently work, starting from the challenges that it imposes the modern society to the Criminal Law, the risks and benefits of the use are described by the criminal legislations of the open types as technician legislative modality for the conformation of the crime figures. For they are based it the demands of the principle of legality and it carries out an exegetic analysis that allows to value the concrete situation of the Cuban Criminal Code. Finally, the author sustains the approach of the necessity of only appealing to the open types in those indispensable cases in view of the necessities of it guides of the very juridical one that wants you to protect. Key words: principle of legality, open criminal types, Cuban Criminal Code.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
239
238
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
240
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Cuanto menos desarrollada est una dogmtica, ms imprevisible ser la decisin de los tribunales, ms dependern del azar y de factores incontrolables la condena o la absolucin. Si no se conocen los lmites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmticamente su alcance, la punicin o impunidad de una conducta no ser la actividad meticulosa y ordenada que debera ser, sino una cuestin de lotera. E. GIMBeRNAT
I. INTRODUCCIN La sensacin que parece caracterizar al siglo XXI es la de la duda o peor an la de una profunda incertidumbre. Los diarios locales difunden da a da los horrores de las guerras en diferentes sitios del planeta, la red de redes aumenta sus hipervnculos y tentculos haciendo la vida cotidiana ms rpida y truculenta; los artistas de la plstica plasman en sus lienzos la teora del caos y los escritores de mejor pluma nos impulsan a pensar en una Alicia que no requiere de introducirse en el espejo para ver el mundo al revs (Eduardo Galeano). Con esta cita al escritor uruguayo iniciamos nuestro artculo por lo ilustrativa que resulta para describir la complicada sociedad moderna, cuyas controversias se escapan de los marcos sociales y se extiende a los predios del Derecho Penal. Dinmica esta que nos presenta esta rama del Derecho en permanente debate entre lo mximo y lo mnimo, la peligrosidad o la culpabilidad, los ciudadanos o los enemigos, el respeto irrestricto a la legalidad o su flexibilizacin por conveniencia en inters de la proteccin de bienes jurdicos, el adelantamiento de las barreras punitivas versus un Derecho Penal de ultima ratio, un proceso penal garantista o un proceso penal seguro que desciende de un Derecho Penal simblico, entre otros aspectos. Ante tales circunstancias y debates, la polmica acerca del aumento del uso de los tipos abiertos por parte de los legisladores modernos ocupa un lugar prioritario en el tintero de los investigadores de esta ciencia por apreciarse cierta quiebra o inobservancia de determinados requerimientos del principio de legalidad, especficamente, en lo que se refiere a las exigencia de lex certa y lex stricta. La utilizacin de estas normas se acenta resultado de la aparicin de nuevas fuentes generadoras de riesgos en la sociedad1 como producto del acelerado avance cientfico1
La sociedad de riegos es un concepto que nace en la actualidad para caracterizar a las sociedades modernas en las que se incrementan las fuentes de peligro y los accidentes de diversa ndole, provocados por la misma dinmica que en gran medida impone el desarrollo cientfico tecnolgico. En ellas el ciudadano llega a entrar de algn modo en pnico
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
241
tcnico alcanzado que implica un mayor peligro para los bienes jurdicos objeto de tutela por el Derecho Penal. El legislador se ve conminado a recurrir a la utilizacin de esta tcnica legislativa ante la imposibilidad de prever sin su auxilio la inmensa gama de variables en las que pueda manifestarse un comportamiento humano que implique peligro o lesin al bien jurdico. De esta forma se evita la impunidad de tales comportamientos, que generan o aumentan el riesgo comn permisible, por un posible desfasaje de la norma proporcionado por el dinamismo de los cambios sociales. No obstante, defendemos la opinin de que esta arquitectura legislativa de los tipos necesita ser exhaustivamente analizada pues, a pesar de que no se trata de un fenmeno reciente, se evidencia en la actualidad una tendencia a su uso a pesar de los riesgos que a ello se le ha atribuido de quebranto de las citadas exigencias de la legalidad en detrimento de la funcin de garantista de las figuras de delito, as como de la seguridad y certidumbre que debe reinar en el Derecho Penal. En materia de antecedentes investigativos en Cuba que fijan como centro de atencin el tema objeto de estudio en nuestro trabajo, slo encontramos tres precedentes: el artculo titulado El Juez frente al principio nullum crimen sine lege y los tipos penales abiertos publicado en Memorias del Segundo Congreso de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales que data del ao 1997; aproximadamente una cuartilla que dedica el profesor Quirs Prez en su Manual de Derecho Penal a la definicin de los tipos abiertos,2 y la Tesis en opcin al Ttulo de Especialista en Derecho Penal intitulada El Principio de Legalidad. Limitaciones para su cumplimiento en el Derecho Penal Sustantivo Cubano;3 mientras que en la doctrina fornea las publicaciones y disertaciones de los penalistas ms renombrados y tambin los no tan conocidos son numerosas, desarrollando captulos y artculos enteros relacionados con este tema. Teniendo en cuenta la relativa orfandad terica que en los predios locales padece el tema, con nuestro artculo, modesta pauta para una presente y futura polmica cientfica, perseguimos como objetivos: primero, valorar los fundamentos y consecuencias legales que a partir de la ontologa de la norma jurdica permitan conceptualizar los tipos penales abiertos, la determinacin de sus caractersticas y los requisitos que deben guiar al legislador en su configuracin; para luego diagnosticar los principales problemas en las normas jurdicas que
y los riesgos se sustraen cada vez ms a las instituciones de control y de seguridad de la sociedad industrial, digital o postindustrial. Vid: Beck, U. De la crtica de la sociedad a la autocrtica social en Dilogo Cientfico. Revista Semestral de Investigaciones Alemanas sobre Sociedad, Derecho y Economa. Vol. 6. No. 1. Instituto de Colaboracin Cientfica. Tbigen, 1997. p. 9. Asimismo, vid: Silva Snchez, J. M.: La expansin del Derecho Penal. Aspecto de la Poltica Criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Editorial Civitas, 2001. Vid: Quirs Prez, Renn. Manual de Derecho Penal. Tomo I. La Habana: Editorial Flix Varela, 2002. p.176. Arre Caballero, Rafael. Universidad de Oriente. Santiago de Cuba. 2005.
2 3
242
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
se estructuran como tipos penales abiertos en el ordenamiento jurdico penal cubano, as como en su interpretacin y aplicacin. Para presentar los resultados hemos estructurado el trabajo en dos epgrafes: el primero denominado Legalidad vs Tipos penales abiertos, en el que se esbozan las caractersticas que a partir de la ontologa de la norma jurdica y conforme al principio de legalidad permiten una adecuada elaboracin de los tipos penales abiertos que tribute a una mejor interpretacin por aquellos que tienen la responsabilidad de su aplicacin atenuando as los riesgos de quebranto a los requerimientos de este principio del Derecho Penal; y en el segundo se diagnostican los principales problemas en las normas jurdicas penales, configuradas como tipos abiertos en Cuba, as como en su interpretacin y aplicacin. Es por ello que se denomina: Los tipos penales abiertos en el ordenamiento jurdico penal cubano. La actualidad y pertinencia de este trabajo se expresa en la necesidad de establecer presupuestos tericos para que los legisladores y operadores jurdicos observen a la hora de la configuracin, interpretacin y aplicacin de los tipos penales abiertos, si tenemos que existe una tendencia al empleo de esta modalidad tcnica en las formulaciones tpicas de las legislaciones penales contemporneas, a la que no escapa Cuba, con la incidencia que ello tiene relacionado con la observacin y respeto del principio de legalidad. II. LEGALIDAD VS. TIPOS PENALES ABIERTOS La complicada edad moderna, -descrita por Ferrando Mantovani-, por su dinamismo, por la multiplicidad y complejidad de los problemas que surgen a cada momento, el estatalismo multiplicador de leyes e intervencionista, ya por autoritario ya por paternalista, en los detalles de la vida y el trabajo de la gente hacen que el Derecho Penal haya abandonado el ideal iluminista de las leyes pocas, sencillas, claras, estables por la realidad de las leyes muchas, complejas, confusas e inestables, as como de las leyes vacas, simblicas, mgicas destinadas tan solo a poner en escena la diligencia en la lucha contra ciertas formas de criminalidad; de las leyes hermafroditas como forma de ley pero sustancia de acto administrativo, de las leyes burocrticas meramente sancionadoras de genricos preceptos extra-penales, de la inflacin legislativa; de la crisis del Principio de Legalidad Certeza y Taxatividad Jurdicas.4 Este panorama, definido por Maier como la esquizofrenia del Derecho Penal5 es en el que vivimos, quedndole al principio de legalidad aunque en equilibrio con el de proteccin de bienes jurdicos, la misin de evitar la destruccin de ese importante ideal de certeza
Mantovani, Ferrando. Sobre la perenne necesidad de la Codificacin. Revista Electrnica de Ciencias Penales y Criminolgicas: 01/01 (1999). 5 J. Maier, Julio B. La Esquizofrenia del Derecho Penal. Ponencia presentada en el III Encuentro Internacional. Justicia y Derecho 2006. La Habana.
4
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
243
y seguridad del ordenamiento jurdico penal, devenido en garanta. Por ello, el tema que abordamos en este trabajo se coloca en el tintero de los penalistas contemporneos toda vez que se discute con fuerza en los predios de la dogmtica jurdico penal la denominada crisis del principio de legalidad de los delitos y las penas, enfocado, entre otros aspectos por la proliferacin en las legislaciones penales sustantivas de los tipos penales abiertos en aras de ajustar el Derecho Penal a esas nuevas exigencias de la modernidad. No hacerlo implicara la prdida de la relevancia social que este ha de tener,6 pero, cmo lograr un Derecho Penal estable frente a lo acelerado del desarrollo cientfico-tecnolgico cuyas normas respeten las exigencias del principio de legalidad? No podemos olvidar que cada etapa del desarrollo humano ha impuesto retos al Derecho que pueden resumirse en las interrogantes siguientes: Cmo ordenar o prohibir determinados comportamientos humanos teniendo en cuenta la diversidad de formas en las que un mismo comportamiento puede manifestarse? Cmo hacerlo sin que tenga que modificarse la norma constantemente producto del dinamismo de las relaciones sociales? Cmo garantizar la seguridad y certidumbre en el trfico jurdico? Sin dudas, estas interrogantes se traducen en problemticas que ha tenido que enfrentar el Derecho desde su surgimiento y que en la modernidad tienden a acentuarse. Desde entonces se ha sostenido como criterio de confeccin de las normas jurdicas el respeto a su rasgo de abstraccin. Esto significa que en las normas se han de regular situaciones abstractas, generalidades que se resumen en grandes conceptos, situaciones tipos y no casos reales y concretos, porque de lo contrario pecaramos de un casuismo abrumador al que siempre escaparan situaciones o relaciones que deberan ser prohibidas o protegidas desde el Derecho. En consecuencia, en sede penal se cre un concepto lo suficientemente abstracto como para poder abrazar en l todos aquellos comportamientos penalmente relevantes con caractersticas comunes. Este concepto es conocido como figura de delito o tipo penal que coincidiendo con Quirs Prez se encuentra constituido por el conjunto de caractersticas objetivas y subjetivas que configurando la actuacin del sujeto, concreta la peligrosidad social y la antijuridicidad de una determinada accin u omisin (entendida esta en su sentido amplio, o sea, comprensiva de la conducta, el resultado y el nexo causal entre esa conducta y el
Al referirse a la legitimacin material del Derecho Penal, Jakobs plante que esta reside en que las leyes penales son necesarias para el mantenimiento de la forma de la sociedad y del Estado. No existe ningn contenido genuino de las normas penales, sino que los contenidos posibles se rigen por el respectivo contexto de regulacin. Al contexto de regulacin pertenecen las realidades de la vida social as como las normas, especialmente las jurdico-constitucionales. Jakobs Gunter. Derecho Penal. Fundamentos y Teoras de la Imputacin. Traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Contreras de Murillo. Universidad de Extremadura. Madrid: Marcial Pons. Ediciones Jurdicas. S.A., 1995, pp. 44 y 45.
244
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
resultado).7 Tipo es, por tanto, la descripcin de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal a la que asigna una determinada pena como consecuencia jurdica. Por el contrario, tipicidad es la cualidad que se atribuye a un comportamiento cuando es subsumible en el tipo penal. Visto as el tipo es el medio para que el ciudadano conozca los lmites que han sido previamente impuestos a su libertad de comportamiento en la esfera que regula el Derecho Penal. Entonces, fuera de lo tpico nada hay que pueda ser constitutivo de delito. Para este no cabe, en la medida de lo posible, formulacin genrica, sino descripciones especficas, pues existe una necesidad de precisar aquello que es prohibido a los efectos penales. Sin embargo, no todo comportamiento subsumible en una figura de delito transgrede las fronteras del Derecho Penal. Por imperativo del principio de legalidad y de la idea de seguridad y certeza jurdicas slo los comportamientos que siendo tpicos sean adems antijurdicos, pueden dar lugar a una respuesta de esta rama del Derecho. La tipicidad es as entendida como ratio cognoscendi o indicio de antijuridicidad del hecho, de forma que todo hecho antijurdico es tpico pero no todo hecho tpico es antijurdico. Por ejemplo, el homicidio causado en legtima defensa es, sin dudas, una conducta tpica pero no antijurdica. La antijuridicidad viene entonces a confirmar la tipicidad de la conducta humana agregando adems que esta se encuentra en pugna con el ordenamiento jurdico, al no existir causa alguna que la justifique. Entonces se afirma que la antijuridicidad es a la tipicidad como el humo al fuego.8 As, derivado de esta relacin tipo, tipicidad y antijuridicidad, se destaca que el tipo penal tiene una triple ocupacin: a) una funcin seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes.9 b) una funcin de garanta, en la medida en que slo los comportamientos subsumibles en l pueden ser considerados delictivos y, por tanto, sancionados penalmente. c) una funcin motivadora general, por cuanto con la descripcin de los comportamientos en el tipo penal el legislador indica a los ciudadanos qu conductas estn prohibidas y espera que, con la conminacin penal contenida en l, estos se abstengan de ejecutarlas.10 Pero para garantizar el cumplimiento de dichas funciones el legislador al momento de fabricar el tipo penal y el tribunal al momento de interpretarlo para su aplicacin, deben
Quirs Prez, Renn. Ibdem. p.148-149. Vid. Artigo de Carlos Palma. La teora del delito: Ideas de este siglo. www.mundojuridico.adv.br 9 Debemos recordar que no toda actuacin que pueda parecer impropia, antisocial, inaceptable, fastidiosa, molestosa, es penalmente relevante. El Cdigo Penal establece como delitos aquellos comportamientos humanos voluntarios que irritan o daan de manera especial en la convivencia y para ello se auxilia precisamente de los tipos penales. 10 Vid: Muoz Conde, Francisco. Introduccin al Derecho Penal. 2da edicin. Montevideo-Buenos Aires: Editorial B de F. 2001, p.88 y ss.
7 8
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
245
hacerlo siempre bajo la observancia del principio de legalidad que establece que la nica fuente creadora de delito o medida de seguridad es la ley, la que debe ser: scripta, certa, stricta y adems praevia a los hechos que se imputan como constitutivos de delito.11 Se plantea en la doctrina a travs de la conocida expresin latina: nullun crimen, nulla poena sine lege, que ha alcanzado la categora de apotegma jurdico, denominacin que se le atribuye al jurista alemn Anselmo Von Feuerbach en su obra Lehrbuch.12 Segn este autor (1775-1833) los ms elevados principios del Derecho penal son los siguientes: I.- Toda imposicin de una pena presupone la existencia de una ley penal (nulla poena sine lege). II.- La imposicin de una pena est condicionada por la existencia de una accin conminada con ella (nulla poena sine crimine). III.- El hecho conminado por una ley est condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena legali).13 Sin dudas la vigencia del principio de legalidad trascendi a la elaboracin tcnicodogmtica de la teora del delito. Fue BELING14 quien dedujo del principio de legalidad el fundamental concepto de tipo y la teora de la tipicidad. De este modo el tipo aparece como el precipitado tcnico del principio nullum crimen, nulla poena sine lege, que como vimos obliga al legislador a describir con claridad y precisin las acciones punibles. Ahora nos referiremos en sntesis a estas exigencias. Lex praevia: Exige que para que un determinado comportamiento se califique de delictivo debe estar descrito como tal en una ley promulgada con anterioridad a la fecha de comisin del hecho.
Bacigalupo abord con calidad las consecuencias que derivan de la estricta observancia del principio de legalidad en los trminos siguientes: En particular se reconocen cuatro prohibiciones como consecuencia de ello: de aplicacin retroactiva de la ley (lex praevia), de aplicacin de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), de extensin del derecho escrito a situaciones anlogas (lex stricta), de clusulas legales indeterminadas (lex certa). Cada una de estas prohibiciones tiene un destinatario preciso: la exigencia de lex praevia se dirige tanto al legislador como al juez, la de lex scripta, al igual que la lex stricta al juez; mientras que la de lex certa tiene por destinatario bsicamente al legislador y, subsidiariamente, al juez. Vid: Bacigalupo, Enrique: Las bases institucionales de la poltica criminal espaola en los ltimos aos. El principio de Legalidad como tarea inconclusa, en: De las penas. Libro en Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti. Buenos Aires, Argentina: Editorial Depalms, 1997, p. 2 y ss. 12 Vid: Jimnez de Asa. Tratado citado por Pedro Malavet Vega. Manual de Derecho Penal Puertorriqueo. Ediciones barco de papel. Facultad de Derecho Eugenio Mara de Hostos Mayagez. Puerto Rico. 1997. p. 129-130. Vid: Cobo del Rosal, M. y T.S. Vives Antn. Derecho Penal Parte general. Valencia: Tirant lo Blanch, 1987. p. 47 y ss. Vid: Eugenio Cuello Caln. Derecho Penal Parte General. Tomo I. Volumen Primero. Decima octava edicin. Barcelona: Bosch, Casa Editorial. S.A. p.198 y ss. 13 Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Reachts, captulo 20, 12a edicin, Giessen, 1836. p.29, citado por Eugenio Cuello Caln en Derecho Penal Parte General. Tomo I. Volumen Primero, Decimoctava Edicin. Bosch, Casa Editorial, s.a. Barcelona. p.198. 14 En 1906 tradujo por primera vez la expresin tatbestand recht, del parag. 59 del Cdigo penal del Imperio Alemn de 1871, por tipo legal, requirindose entonces la tipicidad de la accin para que pudiera enmarcarse en el mbito del Derecho penal, y sostuvo el concepto de que no hay delito sin tipicidad.
11
246
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
En consecuencia, este mandato de lex praevia tiene luego su efecto en la vigencia temporal del Derecho Penal en lo que se traduce como principio de irretroactividad de la ley penal amen de su excepcin de la retroactividad en aquellos casos en que la nueva ley resulte ms favorable al reo.15 Lex scripta: La norma jurdica que describe una conducta como delito y determina su sancin debe consistir en una ley escrita dictada por los cuerpos legislativos con las formalidades y el procedimiento sealado para su formacin por la Constitucin Poltica. Este mandato se traduce en la visin de la escritura como garanta de la materialidad o existencia de la ley, su publicidad, as como la posibilidad de verificar su vigencia y precedencia a la comisin del hecho. Tambin derivado de ella puede exigirse que esta se encuentre en el o los idiomas reconocidos constitucionalmente. Lex certa: Este requerimiento plantea que una de las principales caractersticas de la ley penal es que el supuesto de hecho de los tipos penales debe encontrarse determinado de modo preciso y claro, o sea, dotados de significado unvoco por lo que no debe el legislador hacer uso de trminos vagos o ambiguos. Debe hacer el mximo esfuerzo para que la seguridad jurdica quede salvaguardada en la descripcin de los tipos de tal manera que de ellos se desprenda con la mayor claridad posible cul es la conducta prohibida o la accin ordenada al ciudadano o destinatario de la norma. En resumen, las normas penales deben ser concretas y precisas, claras e inteligibles, sin proclividad alguna a la incertidumbre, para lo que es preciso el empleo de una depurada tcnica en el proceso de su construccin. Lex stricta: La seguridad y certidumbre en sede penal no se garantizan con las exigencias comentadas, no basta con que la ley sea previa y escrita para que el ciudadano conozca los lmites impuestos a su libertad de comportamiento. Para ello es necesario que en esa norma escrita se describa la conducta prohibida y se determine la pena que corresponde al sujeto que la realice.
15
Nuestra ley sustantiva penal se afilia a la teora de la irretroactividad relativa que acoge la irretroactividad como principio y la retroactividad como excepcin. As lo tenemos regulado en los artculos 3.1 (La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del acto punible) y 3.2 (No obstante, la nueva ley es aplicable al delito cometido con anterioridad a su vigencia si es ms favorable al encausado) del Cdigo Penal vigente. Vid: Quirs Prez, Renn. Ibdem. p. 42-48.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
247
Se plantea que para legislar en materia penal se exige cierta precisin que se concreta en dos aspectos: a) la conducta prohibida ha de describirse con claridad y exhaustivamente en lo sustancial, diferenciando una de otra adecuadamente, de modo que puedan individualizarse sin dudas; b) en la misma forma ha de precisarse la pena que corresponder aplicar. As se consigue que el ciudadano tenga la posibilidad en el ms alto grado posible de prever las consecuencias legales de sus acciones. Ello tambin se traduce en seguridad jurdica, toda vez que el ciudadano conoce con anticipacin las conductas prohibidas o como hemos dicho antes, los lmites impuestos a su libertad de comportamiento; asimismo se erige en garanta legal ya que el Estado no puede amenazar a las personas con otras penas que las que han sido previamente determinadas como consecuencia de la comisin de esas conductas delictivas. Sin embargo, a pesar de lo revolucionario de este principio para el Derecho Penal, no existen evidencias fieles que posibiliten ubicar con exactitud su origen. No obstante, un importante nmero de autores afirman que no se encuentran rastros de su existencia ni en el Derecho romano, ni en el germano, ni en el cannico. El primer antecedente se cree encontrar en el artculo 39 de la Carta Magna impuesta al rey ingls Juan Sin Tierra el 19 de junio de 1215. Dicho artculo dispuso: Ningn hombre ser apresado o desposedo o declarado fuera de la ley o desterrado o en cualquier modo destruido, excepto por el juicio legal de sus iguales o la ley de la Tierra. Pero lo cierto es que esta frmula estaba ms bien dirigida a salvaguardar los derechos de determinadas clases sociales contra la arbitrariedad real no contra la judicial que contino reinando. Pero en realidad, como hoy se configura, tiene su antecedente histrico en la siguiente expresin de Thomas Hobbes (1588-1679): Ninguna ley, dictada despus de la comisin de un hecho, puede convertirlo en delito16 Llega entonces a Norteamrica con los inmigrantes ingleses y adquiere rango constitucional al consagrarlos en las constituciones de Filadelfia de 1774, la de Virginia de 12 de junio de 1776 y la de Maryland del 11 de noviembre de 177617 y toma vuelo cuando es adoptado como enmienda a la Constitucin Federal norteamericana e integrado como artculo 818 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, en Francia. Fue con su consagracin en esta declaracin cuando el principio de legalidad adquiere universalidad y logra definitivo imperio.
Toms Hobbes. Leviathan. Londres: Everyman. 1940, p.156, citado por Pedro Malavet Vega: dem. p. 134. El artculo 15 de la Constitucin de Maryland de 1976 establece que: Las leyes retroactivas, que declaran criminales o castigan actos cometidos antes de la existencia de dichas leyes, son injustas e incompatibles con la libertad. En lo sucesivo no debern dictarse leyes ex post facto. 18 La ley no debe establecer ms que penas estrictas y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida con anterioridad al delito y legalmente aplicada. Por su parte el art. 9 agregaba: ... Todo hombre se presume inocente hasta que haya sido declarado culpable.
16 17
248
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Finalmente, la Asamblea de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, aprob el tenor de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, cuyo artculo 11 adopta el principio de legalidad al declarar: Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de someterse no fueran delictivos segn el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de comisin del delito. Por su parte, las legislaciones penales cubanas no han estado ajenas a tan importante principio. El Cdigo de Defensa Social lo estableci en el artculo 2,19 la Ley 21 de 1979 en el 2.1.2,20 mantenindose sin modificacin en la actual Ley 62 de 198721 y nuestra Constitucin de la Repblica lo instituye en su artculo 59.22 Como se aprecia, la asuncin de este principio por los ordenamientos penales vino a dar respuesta a la inseguridad en que se encontraban los ciudadanos frente al casi ilimitado ius puniendi.23 De esta forma, si bien se faculta al Estado para instituir delitos y aplicar penas, la propia ley se convierte en garanta ciudadana al establecer lmites a travs del nulum crimem, sine lege en el ejercicio de dicha facultad. Sin embargo, en la actualidad con un indiscriminado uso de modalidades tcnico legislativas en la configuracin de las figuras delictivas puede el tipo distanciarse de la mirada del nullun crimen, sine lege al contener trminos vagos, ambiguos, difusos, indeterminados o abiertos, remitiendo al juez la facultad de su concrecin con los riesgos que ha ello se le ha atribuido.
Artculo 2. A) A nadie podr aplicarse una sancin de carcter represivo que no se encuentre establecida por la ley anterior al acto. B) A nadie podr sometrsele a juicio ante una jurisdiccin extraordinaria creada con posterioridad al hecho que trata de enjuiciarse. C) Ningn acto se considera como delito o contravencin sino se encuentra previsto como tal en el presente cdigo. (CDS: coleccin de bolsillo. Volumen I. Publicacin autorizada por Decreto Presidencial No. 973 del 17 de abril de 1936. Jess Montero, editor. Obispo 521. La habana 1953) 20 Artculo 2.1: Slo pueden sancionarse los actos expresamente previstos como delitos en la ley, con anterioridad a su comisin. Artculo 2.2: A nadie puede imponerse una sancin penal que no se encuentre en la ley anterior al acto punible. 21 Ley No. 62 Cdigo Penal cubano. Impreso en el combinado de peridicos Granma. Enero, 2004. 22 Nadie puede ser encausado ni condenado sino por tribunal competente en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y garantas que stas establecen. 23 Tiene que ver con la legitimidad del rgano encargado de definir y aplicar las penas. Doctrinalmente se le conoce como aquella facultad otorgada al Estado para imponer una pena o medida de seguridad. La problemtica en la actualidad est dada en la necesaria materializacin de ese derecho, sin duda necesario, pero sin vulnerar los derechos que tambin ha adquirido el ciudadano y que lo colocan en una situacin en la cual puede exigir los mismos y limitar el poder del Estado. Razn por la que se han estructurado un conjunto de principios (Legalidad, culpabilidad, igualdad, proporcionalidad, resocializacin, etc.) denominados limitativos del ius puniendi, que se erigen en barreras o muro de contencin ante las posibles arbitrariedades del Estado. Esta facultad estatal de castigar se expresa de dos maneras: primero en la posibilidad de legislar que se encarga al rgano legislativo que se traduce en la voluntad estatal de recoger en tipos penales aquellas conductas ms intolerables que recaen sobre bienes jurdicos penalmente relevantes merecedoras de castigo, establecindose en la ley penal el tipo y la pena tipo, y segundo, encargar esta aplicacin al rgano jurisdiccional. Vid: Medina Cuenca, Arnel. Los principios limitativos del ius puniendi. Su incidencia en la determinacin de la pena y su consagracin en las constituciones nacionales y en los instrumentos jurdicos adoptados para la Comunidad Internacional. Sntesis del trabajo de investigacin defendido en opcin del ttulo de Mster en Derecho Pblico, en el Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Valencia. Espaa, en el mes de mayo del ao 2001, bajo la direccin del Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu. Catedrtico de Derecho penal, actualizada y reelaborada en el mes de enero del ao 2004.
19
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
249
Ahora bien, antes de referirnos a la clasificacin de los tipos penales atendiendo a la estructura interna de la norma24 o a las modalidades de su formulacin legal, que no es ms que el criterio de agrupacin de las figuras de delito segn la mayor o menor precisin de los trminos tpicos que utilice el legislador a la hora de definir la conducta delictiva, consideramos necesario abordar lo relativo a las clases y caractersticas de dichos trminos. As, la formulacin legal de los tipos penales se descompone en trminos tpicos que pueden ser clasificados en descriptivos, normativos y teorticos o cognoscitivos.25 Todos, con independencia de sus diferencias, tienen como base comn y brjula de referencia valorativa el bien jurdico a cuya proteccin propende el tipo; cualquier distanciamiento de esa gua implicara que la labor en aras de la determinacin de su sentido, contenido y alcance, no fructifique. La complejidad viene dada por la necesidad de dotar de contenido cada uno de estos trminos cuyo sentido y alcance se determina en virtud de un ejercicio intelectual que en ocasiones requiere recurrir a la sensibilidad externa o interna, proceder a efectuar juicios de valor a los que el sentido del trmino remite manifiestamente o es necesario el auxilio del conocimiento terico. En los trminos descriptivos la interpretacin ha de recurrir a la experiencia externa encontrndose la referencia en el mundo exterior, o la experiencia interna, perteneciendo en este caso, al mbito anmico. Mientras que los trminos normativos son aquellos cuyo significado se establece mediante el recurso a un juicio de valor que puede venir impuesto al intrprete en el propio contexto de la ley o por la remisin de esta a otros rdenes normativos. En el primer caso estaramos en presencia de trminos normativos ya valorados. As tenemos, por ejemplo, los trminos lesiones graves, domicilio, comercio carnal, contenidos en los artculos 272,26 28727 y 30228 del Cdigo Penal cubano, puesto que el propio legislador estableci en la ley lo que se debe valorar como lesiones graves, domicilio y comercio carnal en sede penal. En el supuesto en el que el intrprete debe remitirse a otros rdenes normativos para la valoracin de la tipicidad y antijuridicidad de la conducta, es el caso que implica riesgos
Criterio de clasificacin de las figuras delictivas, propuesto por el profesor cubano Quirs Prez. Vid: Quirs Prez, Renn. Ibdem. p.175-176. 25 Clasificacin tomada de Cobo del Rosal, M. y T.S Vives Antn. Ibdem. p. 229. 26 Artculo 272.1 El que cause lesiones corporales graves o dae gravemente la salud a otros, incurre en sancin de privacin de libertad de dos a cinco aos. 2. Se consideran lesiones graves las que ponen en peligro inminente la vida de la vctima, o dejan deformidad, incapacidad o cualquier otra secuela anatmica, fisiolgica o squica. 27 Artculo 287.1 El que, fuera de los casos autorizados en la ley, penetre en domicilio ajeno sin la voluntad, expresa o tcita, del morador, o permanezca en l contra su voluntad manifiesta, incurre en sancin de privacin de libertad de tres meses a un ao o multa de cien a trescientas cuotas o ambas. 3. Se considera domicilio, a los efectos de este artculo, la casa que sirve de morada, as como los locales cerrados que la integran, y espacios, patios y jardines cercados, contiguos a ella. 28 Artculo 302.5 Se considera comercio carnal, a los efectos de este artculo, toda accin de estmulo o explotacin de las relaciones sexuales como actividad lucrativa.
24
250
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
de laceracin al principio de legalidad y taxatividad jurdica. Esto es lo que ocurre en el artculo 303-b) del Cdigo Penal cubano, donde se castigan las ofensas al pudor o las buenas costumbres. Aqu el ordenamiento jurdico no determina qu actos ofenden al pudor, ni qu costumbres son buenas o malas. Es el intrprete quien ha de completar el sentido del trmino tpico a travs de una valoracin propia, razn por la que reciben el nombre de clusulas necesitadas o pendientes de valoracin que al remitir a valoraciones culturales y metajurdicas, su inclusin en los tipos vulnera la exigencia del ideal de certeza que debe caracterizar al Derecho Penal por las lgicas variaciones de criterios que se dan en cada juez y en cada tiempo y lugar. Queda as el ciudadano a merced de los jueces. Analizados los trminos tpicos estamos en condiciones de referirnos a la clasificacin de los tipos penales que derivan de ellos y que dejamos ut supra en suspenso, por lo que ahora s podemos afirmar que atendiendo a su formulacin legal o a la caractersticas de los trminos tpicos empleados por el legislador los tipos penales pueden ser clasificados en tipos cerrados y tipos abiertos. Tipo cerrado es aquel a juicio de Quirs Prez, y con el cual coincidimos, en el que el acto prohibido aparece legalmente determinado en todas sus caractersticas, mediante la descripcin completa de sus rasgos fcticos reales, sin dejar al intrprete, para comprobar la ilicitud, otra tarea que no sea la de verificar la correspondencia entre la conducta y la descripcin tpica , as como la inexistencia de causas de justificacin, es decir, aquellos tipos en los cuales la ley delimita ntida y exactamente, con la precisin posible, mediante el empleo de clusulas descriptivas de contenido concretamente determinado.29 Ejemplo de tipo cerrado lo constituye el delito de homicidio previsto en el artculo 261 Cdigo Penal.30 Aqu la descripcin de la conducta tpica (matar a otro) no exige del intrprete u operador jurdico la complementacin del tipo a travs de un juicio de valor propio, del auxilio del conocimiento terico o recurriendo a la sensibilidad interna o externa, pues no se requiere de otra tarea que la de comprobar la correspondencia entre la conducta concreta y la descripcin tpica.31 Las diferentes formas en que una persona pudiera ocasionarle la muerte a otra se incluiran sin dificultad alguna dentro de esta figura delictiva que para decidir su aplicacin, el tribunal slo tendra que comprobar la concurrencia o ausencia de ciertos datos fcticos.
Quirs Prez, Renn. Ibdem. p.175-176. El que mate a otro, incurre en sancin de privacin de libertad de siete a quince aos 31 Como ejemplo de tipo cerrado podemos citar tambin en el mbito del Derecho comparado el artculo 123 (homicidio) del Cdigo penal para el Distrito Federal Mexicano del 2003: Al que prive de la vida a otro, se le impondr de ocho a veinte aos de prisin.
29 30
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
251
Y subrayamos ut supra la idea con la precisin posible, porque si bien esto fuera lo ideal, expresin de un irrestricto respeto del principio de legalidad, no siempre puede lograrse bajo el inters del principio de la proteccin de bienes jurdicos penales. El legislador siempre no puede describir con toda exactitud y hasta sus ms ntimos detalles los comportamientos que estime deban ser castigados como delito. Ello supondra una exasperacin del mencionado principio de legalidad, que llevado hasta sus ltimas consecuencias, desembocara en un casuismo abrumador que de todos modos, siempre dejara algn supuesto de hecho fuera de la descripcin legal. Pero tambin es cierto que cada vez es ms difcil que el destinatario de la norma pueda construirse un juicio lo ms preciso de la conducta prohibida u ordenada en sede penal. Dogmas como el de la coaccin psicolgica de Feuerbach,32 van perdiendo validez en la misma medida en que los tipos penales resultan menos inteligibles, incluso para los operadores del Derecho, razn por la que los tipos penales cerrados deben entenderse como la regla a la hora de su configuracin y aquellas modalidades tcnicas (normas en blanco, tipos abiertos, etc.) que puedan entrar en duelo con la legalidad y seguridad jurdica, la excepcin. A diferencia de los anteriores, los llamados tipos abiertos son aquellos en los cuales la ley describe slo parte de las caractersticas de la conducta prohibida, reenviando al tribunal la tarea de completar las restantes. Se caracterizan por la circunstancia de que los elementos fundamentales de la ilicitud del hecho no estn totalmente enunciados en la ley. Por consiguiente, en estos casos se requiere una decisin sobre la antijuridicidad que tiene lugar mediante un juicio judicial autnomo de valor, dirigido a completar el tipo.33 Coincidiendo con Muoz Conde, su definicin est enmarcada en que las fronteras de la conducta punible son absolutamente difusas, con el consiguiente perjuicio de la seguridad jurdica.34 Ello obedece a que el legislador ha empleado en su formulacin trminos tpicos igualmente difusos, abiertos, flexibles o indeterminados legitimando al tribunal para que determine su contenido, sentido y alcance. Se dice que en los clsicos tipos abiertos resulta imposible la determinacin del comportamiento prohibido u ordenado con el empleo exclusivo del texto legal.
La pena, segn este autor, ejerce una coaccin psicolgica en los ciudadanos que les hace abstenerse de la comisin de delitos. Pero, para que pueda desempear esta funcin, es necesario que se describan previamente en la ley las conductas prohibidas y las penas con que se conminan. Sin esa previa descripcin legislativa, el potencial delincuente no podra saber si su conducta estaba previamente prohibida y castigada y, por consiguiente, no significara la pena una coaccin psicolgica para nadie. Vid: Muoz Conde, Francisco y Garca Arn Mercedes: Derecho Penal. Parte General. 3ra. edicin. Tirant lo Blanch. 33 Quirs Prez, Renn: ibdem. p.176 34 Muoz Conde, Francisco; Garca Arn, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 2 da. edicin. Revisada y puesta al da conforme al Cdigo Penal de 1995. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 1996.
32
252
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Sin embargo, muchas veces resultan necesarios pues aunque se esfuerce el legislador por ceir la conducta que individualiza un tipo penal es imposible lograrlo del todo al verse obligado a formular referencias o pautas generales con las que se cierra el tipo; se deja entonces a la prudencia del juez la aplicacin de la ley a ciertos casos particulares que siendo conformes a la mente del legislador no se expresan literalmente en sus palabras porque las leyes no se pueden hacer de modo que comprendan todos los casos que pueden suceder,35 tarea mucho ms difcil en las sociedades superdinmicas en las que nos ha tocado vivir generadoras de fuentes de riesgos para los bienes que merecen tutela penal. Cobo del Rosal estudia el caso de manera muy particular y denomina esta tcnica legislativa como tipos penales abiertos o necesitados de complementacin. Al respecto expresa que son aquellos donde la Ley no efecta enteramente por s esta delimitacin de la conducta prohibida, remitiendo al ulterior criterio del juez llevarlos a cabo.36 Y los diferencia con los tipos cerrados al determinar que estamos ante ellos en aquellos casos en que la Ley delimita ntida y exactamente, con la precisin posible, mediante el empleo de clusulas descriptivas o de clusulas normativas de contenido concretamente determinado, el elenco de hechos a los que vincula el desvalor tpico, esto es, la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico penalmente relevante.37 Para el autor esto sucede, normalmente, porque se emplean en la formulacin tpica clusulas normativas de contenido difuso, con los inconvenientes que desde el punto de vista del principio de legalidad fueron sealados en su momento. Se produce una especie de reenvos a travs de vocablos que encierran una valoracin a la pura decisin judicial, y por ello se enfrentan al principio de legalidad. Es indudable que tales vocablos difusos o abiertos se emplean con una fuerte tendencia actual en los cdigos penales. En el nuestro, por ejemplo, lo encontramos cuando en las descripciones tpicas se usan trminos como: sin autorizacin, indebidamente, legtimamente, graves perjuicios, considerable valor y otros. Como se aprecia, en estos tipos con elementos normativos se debe actuar cautelosamente, pues en ellos es necesaria una concreta afirmacin de la antijuridicidad, ya que fcilmente puede depender de ello que ante la identidad material de la conducta, el hecho sea lcito o ilcito. A modo de resumen, necesariamente es motivo de preocupacin todo aquello que tienda a eliminar la seguridad jurdica del individuo. Cuando nos enfrentamos a los llamados tipos penales abiertos, los consideramos como otros autores,38 un violento choque con un dogma
Zaffarroni, Ral E. Tratado de Derecho Penal. Argentina: Ed. Crdovas, 1988. p. 185. Cobo del Rosal, M. y T.S. Vives Antn: Ibdem. p.300 37 dem. 38 Nez Grillo, Enrique: El juez ante el principio nulum crimen, sine lege y los tipos penales abiertos. Artculo publicado en Memorias del Segundo Congreso de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales. UNJC. Camagey, marzo de 1997. p. 82-89.
35 36
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
253
primario que forma parte de nuestra cultura y de nuestro orden positivo, no hay delito sin ley, y si el juez, respecto de un hecho determinado va a gozar de la facultad de integracin del tipo penal, se perdera lo que varios siglos de lucha consiguieron alcanzar como principio bsico de la justicia penal. Inspirados en los razonamientos expuestos consideramos que los tipos abiertos sern compatibles con las exigencias del principio de legalidad penal siempre que el legislado observe en su empleo las siguientes cautelas: a) Su utilizacin debe ser imprescindible para la tutela del bien jurdico que se desea proteger dada su naturaleza y la variabilidad o dinamismo de los comportamientos humanos que lo ponen en riesgo. b) El legislador dejar establecido en la figura de delito el ncleo duro de la conducta tpica siempre de forma taxativa. Asimismo, en lo posible deber dotar al juez de una gua para completar el tipo, es decir, que permita determinar el contenido, sentido y alcance del trmino abierto, a travs de interpretaciones autnticas, ya sea contextuales o posteriores. c) El juez ha de completar el juicio de antijuridicidad con fiel apego a las exigencias de lex scripta, praevia, certa y stricta, el auxilio de las interpretaciones autnticas y en su defecto de la del supremo rgano de justicia. Finalmente, amn de los riesgos atribuidos, podemos afirmar que los tipos abiertos constituyen una modalidad tcnico-legislativa que utiliza el legislador ante el insuficiente esfuerzo de agrupar en una figura de delito todas las variantes de conductas antijurdicas lesivas de un bien jurdico penal. En estos supuestos no le queda otra opcin que describir la conducta prohibida haciendo uso de elementos normativos que conminan al intrprete a determinar su contenido, sentido y alcance, pero no recurriendo a una norma extrapenal complementaria como en el caso de las normas penales en blanco,39 sino mediante un juicio
39
Las normas penales en blanco son tambin modalidades tcnico legislativas para la conformacin del las figuras de delito, considerndolas el autor como un tipo especial de normas penales incompletas con las caractersticas siguientes: a) La infraccin concreta hay que verificarla fuera del mbito penal, en otra norma, sea o no del mismo rango legislativo; b) El tipo penal no contiene una delimitacin cerrada del supuesto de hecho tpico, sino que tiene que ser llenada con otra norma de carcter extrapenal, porque las caractersticas de la materia lo exigen; c) La norma penal contiene el ncleo del tipo y fija los lmites de la remisin, la que puede ser de forma explcita o implcita. La principal diferencia de esta modalidad tcnica con los tipos abiertos es que mientras estos remiten al juez para que mediante un juicio de valor complete la antijuridicidad del hecho, estas remiten a otra norma. Por ello, es criterio de algunos autores que las normas penales en blanco que remiten a una norma complementaria (por lo general a un reglamento) proporcionan mayor seguridad jurdica que la utilizacin por el Cdigo penal de conceptos abstractos o
254
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
valorativo. De este modo se deja abierta al juez, intrprete y aplicador de la norma, la esfera de la antijuridicidad para ir ms all de lo valorado por el legislador. Por tanto, por el peligro que ello puede implicar, al igual que las normas en blanco, estos han de utilizarse en principio, con carcter excepcional. Es corolario que los tipos penales abiertos son una modalidad de tcnica legislativa creada por los legisladores, sin embargo es necesario no hacer un uso indiscriminado de la misma, ya que impone retos al Derecho Penal y al propio legislador, quien al crear leyes debe velar por la legalidad. Con independencia de que la necesidad lo obligue a hacer uso de esta tcnica debe tratar de mermar en lo posible el dao que pueda ocasionar por el quebranto de las exigencias del principio de legalidad en menoscabo de la seguridad jurdica, estableciendo las pautas para su utilizacin y justificacin, concretando el tipo penal y prohibiendo la interpretacin extensiva que va ms all de la letra y el espritu de la ley. Los contenidos desarrollados hasta el momento exponen un horizonte interesante que invitan al anlisis de la realidad cubana; demos paso entonces a la hojeada nacional sobre el tema. III. LOS TIPOS PENALES ABIERTOS EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PENAL CUBANO Nuestro Cdigo Penal, Ley 62 de 1987, no escapa a la utilizacin del recurso de los tipos penales abiertos como modalidad tcnico legislativa en la conformacin de determinadas figuras de delito. Resultado de nuestro estudio identificamos cerca de 30 figuras con estas caractersticas que se encuentran dispersas en casi la totalidad de los rubros, que como bienes jurdicos necesitados de tutela penal, definen los diferentes Ttulos que configuran el Libro II PARTE ESPECIAL DELITOS. Consideramos que no se tuvo en cuenta por el legislador otro criterio para su ubicacin en el citado texto legal que aquel que sirve de fundamento al empleo de dicha tcnica. En consecuencia, donde se entendi necesario un tipo penal abierto, dada la naturaleza de la conducta peligrosa o lesiva de bienes jurdicos penales, fue creado. Como ejemplo de tipos penales abiertos tenemos los que a continuacin ilustramos y en algunos casos comentamos: El Delito de Cohecho regulado en el artculo 152, toda vez que en l se siguen los mismos
superfluos a interpretar por penalistas sin una disposicin escrita en la cual fundamentarse. Vid: Camilo Momblanc; Liuver. Las normas penales en blanco. Su regulacin en la legislacin penal vigente en ocasin de los delitos del Trnsito y del Aborto Ilcito. Memoria de Investigacin. Universidad de Oriente. Facultad de Derecho. Julio 2006. Tambin del mismo autor. El uso de las normas penales en blanco. Necesidad o dificultad de las legislaciones penales?. Revista Caribea de Ciencias Sociales. Noviembre de 2012. http://www.eumed.net/rev/rccs/noviembre/normas-penalesblanco. html
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
255
criterios de interpretacin del Cdigo Penal de 1879 en cuanto a la definicin de cualquier otra ventaja o beneficio, elemento este que lo acua como un tipo abierto. Asimismo, el artculo 190.1 que regula el delito de Produccin, Venta, Demanda, Trfico, Distribucin y Tenencia Ilcita de Drogas, Estupefacientes, Sustancias Sicotrpicas y otras de efectos similares; ya desde su propia denominacin podemos advertir dificultades y en su inciso a) cuando indica, o de cualquier modo procure a otros drogas, expresin esta que a criterio de los jueces permite incluir cualquier cantidad de acciones, sujetos entonces a la realidad emprica de manifestacin de la ilicitud. Pero la situacin se agrava cuando en el apartado 2 del artculo 190 el legislador hace alusin a cantidad relativamente grande de este tipo de sustancias, ocasionando mayores dificultades que las ya planteadas y un flagrante conflicto con el principio de legalidad que en la praxis judicial ha generado no pocas complicaciones. Estas tienen su origen en la inexistencia de una normativa, interpretacin autntica o judicial que determine el alcance de dicho elemento normativo; slo se ha expresado por la doctrina, que este concepto es de apreciacin por los jueces y que depende tambin del tipo de droga, considerando que un kilogramo de cocana puede razonarse como una cantidad relativamente grade de esta droga, mientras que para la marihuana pudiera considerase una cifra mayor. Lo cierto es que se ha generado una especie de incertidumbre jurdica que ha dado lugar a sentencias diferentes en situaciones muy similares con sanciones ms gravosas para unos acusados al apreciarse la figura agravada del delito (artculo 190.2 cantidad relativamente grande). Otro ejemplo significativo lo constituye el artculo 322 que define el delito de Hurto, cuando en su apartado 2 (figura agravada) aumenta la cuanta de la pena si como consecuencia del delito se produce un grave perjuicio, trmino ambiguo o vago, que a nuestro entender tambin es un elemento normativo que convierte a la figura en una modalidad abierta del tipo penal. En relacin a este concepto, no se define con claridad por la doctrina su contenido y alcance, solo se explica que es un trmino de valoracin social, debiendo el juez tener en cuenta diferentes factores y situaciones, tanto del hecho como del sujeto mismo sobre el que recae la accin, independientemente de la afectacin econmica que la conducta lleve aparejada. As afirman, por ejemplo, que no es lo mismo en nuestras condiciones actuales el hurto de una res al propietario que posee cierta cantidad de ellas, aunque tenga efectivamente una disminucin de su patrimonio y una prdida econmica, que la sustraccin de esa misma vaquita a quien tiene una sola y la utiliza para darle leche a sus hijos menores en un lugar alejado de la ciudad; o, simplemente es la que utiliza para trabajar la tierra y a partir de ese
256
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
momento la afectacin sera considerable, no ya en el valor monetario que representa sino en el dao o perjuicio que se crea.40 Esta misma o parecida situacin encontramos en el Cdigo Penal en aquellos casos en que emplea trminos como: si, a causa del hecho se producen consecuencias graves, sin expresar la cuanta de las consecuencias o los perjuicios con lo que ello implica en el riesgo de interpretacin que se pude producir, con la posible afectacin de la seguridad jurdica. Ejemplos de estos tipos abiertos lo constituyen los delitos de: Sabotaje Art. 105 c) graves daos o perjuicios. Actos en Perjuicio de la Actividad Econmica o de la Contratacin Art. 140.2 un dao o perjuicio considerable. Denuncia o Acusacin Falsa Art. 154.2 perjuicio grave. Perjurio Art. 156.2 perjuicio grave. Inutilizacin de Dispositivos de Seguridad Art. 176. daos considerables para los bienes. Incumplimiento de Obligaciones en Entidades Econmicas Art. 220.1 dao o perjuicio considerable. Uso Indebido de Recursos Financieros y Materiales Art. 224.3 perjuicios econmicos de consideracin. Trasmisin y Tenencia Ilegal de Bienes del Patrimonio Cultural y Falsificacin de Obras de Arte Art. 246.2 se causa grave perjuicio. Evasin Fiscal Art.344.2 se ocasionan perjuicios considerables a la economa nacional. Continuando el estudio de los delitos patrimoniales, el Cdigo prev en el artculo 324 una modalidad de hurto que contiene elementos normativos que tambin lo convierten en un tipo pernal abierto. En esta figura la parte objetiva est conformada por el verbo rector sustraer, accin que debe realizarse en determinadas circunstancias que faciliten la realizacin de la conducta como aglomeraciones pblicas y cualquier otra circunstancia propicia. No cabe dudas de que esta clusula constituye un elemento al que falta precisin y puede dar lugar a dismiles interpretaciones. Es cierto que resulta imposible recoger en el Cdigo de forma casustica las posibles variantes en que la conducta pueda tener lugar y esa misma razn es la que genera los riesgos de inseguridad jurdica al conminar al legislador al uso de clusulas de esta naturaleza. No es posible regular las diversas variantes pero s construir una interpretacin autntica que establezca los lmites en los que puede moverse el juez atenuando con ello el quebrantamiento de los mandatos de certeza y taxatividad jurdica que exige el principio de legalidad. Tambin encontramos el delito de Tenencia, Fabricacin y Venta de Instrumentos Idneos para ejecutar el delito de Robo previsto en el artculo 330 que consiste en que una persona tenga en su poder ganza u otro instrumento idneo para la ejecucin del delito de robo y no d descargo suficiente sobre su tenencia. Aqu coincidimos con Goite Pierre cuando plantea
40
Pierre Goite, Mayda, en colectivo de autores: Derecho Penal Especial. Tomo II. La Habana: Editorial Flix Varela, 2005, p. 209.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
257
que a la figura se le critica su falta de concrecin y certeza donde se obliga al sujeto a dar razones suficientes sobre esos instrumentos, redaccin esta que pone en riesgo el principio de legalidad, por utilizar trminos imprecisos y difciles de concretar, lo que para unos puede ser suficiente, para otros puede no serlo, y de esa forma se genera una gran inseguridad jurdica.41 Se encuentran tipos penales abiertos tambin en los siguientes artculos: el 94 que regula el delito de Ayuda al Enemigo en su inciso d) cuando expresa realizar cualquier actividad encaminada a seducir tropas; el artculo 158 que en relacin a la Simulacin de Delito expresa el que ante funcionario judicial, fiscal o de polica o por cualquier otro medio idneo; el artculo 185-a) el que de propsito realice actos que pongan en peligro u ocasionen daos de cualquier naturaleza a medios de transporte; el artculo 203 que se refiere al delito de Ultraje a los smbolos de la Patria expresa el que ultraje o con otro acto muestre desprecio a la bandera;42 el artculo 216.1 el que realice actos tendentes a salir del territorio nacional; el artculo 241 el que realice cualquier acto con el fin de ; artculo 334.1 empleando cualquier ardid o engao. Asimismo, hallamos tipos penales abiertos en los artculos: 99; 104.1; 124.2; 129.3; 152.2; 169.1; 205; 211.2; 217.2; 218.1; 259.1; 302; entre otros, de los que a continuacin relacionamos su textura, que consideramos los clasifica como tal: Cualquier otro hecho encaminado; en cualquier forma; favorezca de cualquier otro modo; a travs de cualesquiera otros actos; u otra ventaja o beneficio; por cualquier otro medio; en cualquier forma ultraje la bandera; de cualquier modo facilitar a otro; facilite de cualquier modo; subrepticiamente u obrando de cualquier otro modo ilcito; u otra clase de tiles o instrumentos destinados; de cualquier modo coopere o promueva. Como hemos podido observar en estos tipos penales el legislador no particulariza totalmente la conducta prohibida, dejando esta tarea al juez al momento de aplicar la norma penal, quien debe acudir a parmetros y reglas generales para lograr una correcta aplicacin de la misma; sin embargo, somos de la opinin de que es necesario disminuir el uso de esta tcnica legislativa, acudiendo principalmente a los tipos penales cerrados por los riesgos de interpretacin que aquellos pueden producir con la posible afectacin a la seguridad jurdica, como ya hemos argumentado ut supra.
41 42
dem. p. 226. Considerando: que en el nuevo texto legal, bajo el ttulo de delitos contra el orden pblico, incluye los ultraje a los smbolos o emblemas de la nacin expresando el enunciado del delito: el que con ultraje, u otros actos muestre desprecio a la bandera, al himno o al escudo nacionales; es decir que el dolo especfico de este delito es exponer, exhibir las ofensas o incluso claros y manifiestos, no los encubiertos a aquellos atributos de la nacin, y como del contexto del resultando se dice en sntesis, que al practicrsele un registro al acusado en su domicilio por la polica, en una gaveta se ocup una bandera cubana a la cual le faltaba algunos pedazos, sin que se diga en qu fecha ocurri y de seguro no poda decirse, porque y, ante quien lo hizo, y que destino tuvo el resto de la bandera, y el hecho as expuesto no es constitutivo de delito por faltar elementos esenciales para su integracin. Sentencia. 5471 de 23-9-81
258
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
En tal sentido entendemos pertinente que el Tribunal Supremo Popular de la Repblica de Cuba haciendo uso de la facultad reconocida en la Constitucin de la Repblica de Cuba, en el artculo 121 segundo prrafo, as como en el artculo 19.1 inciso h) de la Ley 82 de 1997 Ley de los Tribunales Populares; debe realizar una interpretacin de las frases abiertas contenidas en los tipos penales abiertos, recogidos en la Legislacin Penal Sustantiva. As lo hizo para precisar y unificar los criterios sobre los conceptos considerable, limitado y reducido valor que establecen algunos tipos penales,43 aunque pretiri el caso del delito de Daos a bienes del Patrimonio Cultural previsto en el artculo 244.1.2 del Cdigo Penal. La Instruccin No. 165 de fecha 12 de abril del ao 2001, determina el alcance o cuanta relativa a los trminos considerable, limitado y reducido valor, empleados en el Cdigo Penal, en la forma que se dir: Estragos artculo 174.3 daos considerables superior a 10 000 pesos. Daos en ocasin del Trnsito artculo 179.2 valor considerable o grave perjuicio superior a 1 000 pesos. Daos en ocasin del Trnsito artculo 180.2 considerable valor superior a 1 000 pesos. Daos en ocasin del Trnsito artculo 184.1 ch) considerable valor superior a 2 000 pesos. Daos en ocasin del Trnsito artculo 184.1 d) limitado valor hasta 2 000 pesos. Hurto 322.1 y 323 limitado valor hasta 1 000 pesos. Sustraccin de vehculos de motor para usarlos 326.2 a) considerables superior a 1 000 pesos. Robo con fuerza en las cosas artculo 328.1 ch) considerable valor superior a 2 000 pesos. Robo con fuerza en las cosas 328.1 y 329.1limitado valor hasta 500 pesos. Estafa 334.3 considerable valor superior a 5 000 pesos. Apropiacin Indebida 335.2 considerable valor superior a 2 000 pesos. Malversacin 336.2 considerable valor superior a 10 000 pesos. Malversacin 336.3 limitado valor inferior a 1 000 pesos. Receptacin 338.3.b) considerable valor que exceda de 2 000. Pesos. Daos 339.2 considerable valor superior a 3 000 pesos. Daos 339.3 limitado valor inferior a 1 000 pesos. Finalmente, en la esfera del Derecho Penal, no son pocos los espacios que se habilitan en aras de propiciar el debate acerca de la viabilidad o conveniencia de la utilizacin de los tipos abiertos. Constituye una realidad innegable el hecho de que la sociedad moderna marcha velozmente hacia mbitos de desarrollo inimaginable, lo que ligado al surgimiento de nuevas situaciones de peligro exige del Derecho una constante actualizacin. No obstante, la realidad compleja del tema y las experiencias de la legislacin comparada llevaron a concluir que en algunas figuras es inevitable recurrir a los tipos penales abiertos si se desea mantener
43
El artculo 342.2 del Cdigo Penal establece: El Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular determinar, en cada caso, el alcance o la cuanta relativa a los trminos considerable, limitado y reducido valor, empleados en este Cdigo.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
259
el proceso normativo vigente en forma armnica e integrada, especialmente con miras a una adecuada y permanente aplicacin, y a evitar el desfase entre la norma relativamente esttica e inamovible y las polticas ambientales, econmicas, etc. A travs de esta tcnica legislativa el legislador habiendo previsto la dificultad de agrupar en la figura de delito todos los elementos de ese tipo de conductas variables busc un mecanismo (dejar en el tipo cierto margen o ventana que pueda ser cerrada por el juez) que le permitiera su constante actualizacin en correspondencia a la movilidad de las conductas que se pretenden sancionar sin necesidad de tener que modificar la norma, es decir, el tipo penal. Por tanto, la tcnica de los tipos abiertos es imprescindible porque si cada una de esas conductas tpicas o situaciones de peligro se intentara definir en el tipo penal, el legislador tendra que modificar constantemente el Cdigo estableciendo nuevas figuras delictivas con sus respectivas penas, o de lo contrario, seran estas ineficaces e inaplicables porque la conducta a que hacen referencia los tipos abiertos generalmente son dinmicas y complejas. Hoy son consideradas como delitos pero maana pudieran dejar de serlo o modificarse con posterioridad. Lo cierto es que el Cdigo Penal tiene que regular esas conductas pero su norma penal propiamente dicha resulta insuficiente al no poder recoger las mltiples supuestos que pueden tener lugar, de modo que es necesario e inevitable remitir al juez la determinacin de la tipicidad para configurar el actuar antijurdico.
IV. CONSIDERACIONES AD FINEM PRIMERA: La existencia del tipo y la determinacin de la tipicidad, son los medios para el cumplimiento del principio de legalidad en la medida que en su configuracin se respeten las exigencias de lex scripta, certa, stricta y praevia, razn por la que se debe recurrir a modalidades tcnico legislativas como las de los tipos abiertos slo en casos excepcionales compelidos por el estado de necesidad de proteccin del bien jurdico penal. SEGUNDA: Los tipos penales abiertos constituyen una modalidad tcnico-legislativa con que cuenta el legislador para la configuracin de determinadas figuras de delito y se caracterizan por: - No describir la conducta prohibida ntegramente. - Requieren ser completados a travs de la comprobacin de las especiales caractersticas del bien jurdico. - Poseen un elemento de naturaleza normativa, por tanto, no susceptible de una percepcin sensorial, sino sujetos a un juicio valorativo.
260
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
- Es el juez al momento de aplicar la ley el que a travs de un juicio de valor contextualizado, quien completa la hiptesis jurdica del tipo. - Tienden a vulnerar la funcin de garanta y la seguridad jurdica a la que ha de tributar el tipo penal. - TERCERA: La legislacin sustantiva penal cubana no escapa a la utilizacin de los tipos abiertos como modalidad tcnico legislativas para la configuracin de determinadas figuras de delito. Bajo esta modalidad se encuentran configurados cerca de 30 tipos penales, dispersos por todo el texto legal cuya interpretacin y aplicacin en la praxis judicial generan complicaciones que atentan contra la seguridad y certidumbre del trfico jurdico. - CUARTA: Al momento de configurar una figura de delito como tipo penal abierto deben evaluarse, si se quiere respetar el principio de legalidad, los requisitos siguientes: - Su utilizacin debe ser imprescindible a la vista de las necesidades de tutela del bien jurdico que se desea proteger. - El ncleo duro de la conducta tpica siempre habr de estar de forma taxativa en el tipo teniendo solo el juez que completar el juicio de antijuridicidad sobre elementos circunstanciales. - El legislador, en lo posible, debe dotar al juez de una gua para completar el tipo a travs de interpretaciones autnticas, o debe ordenar al Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular la determinacin del alcance del elemento normativo para uniformar los criterios de interpretacin. REFERENCIAS - Arru Caballero, Rafael. El Principio de Legalidad. Limitaciones para su cumplimiento en el Derecho Penal Sustantivo Cubano. Tesis en opcin al ttulo de Especialista en Derecho Penal. Santiago de Cuba, 2005. - Bacigalupo, Enrique. Las bases institucionales de la poltica criminal espaola en los ltimos aos. El principio de Legalidad como tarea inconclusa, en: De las penas, Libro en Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti, Buenos Aires, Argentina: Editorial Depalms, 1997. - Baquero Vernier, Ulises. Derecho Penal General I. Santiago de Cuba: Editorial ENPES, 1983. - Beck, Ulrich. Qu es la globalizacin? Barcelona, 1998.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
261
- __________ De una teora crtica de la sociedad a una teora de la autocrtica social, en: Dilogo Cientfico, Revista Semestral de Investigaciones Alemanas sobre Sociedad, Derecho y Economa. Instituto de Colaboracin Cientfica, Tubingen, Vol. 6, No 1, 1997. - Borja Jimnez, Emiliano. Algunas reflexiones sobre el objeto, el sistema y la funcin ideolgica del Derecho Penal. Revista del Centro de Estudios Penales de la Universidad de Antioquia, No. 62 de 1999. - Camilo Momblanc, Liuver. El uso de las normas penales en blanco. Necesidad o dificultad de las legislaciones penales? Revista Caribea de Ciencias Sociales. Noviembre de 2012. http://www.eumed.net/rev/rccs/noviembre/normas-penalesblanco.html - ___________________ Las normas penales en blanco. Su regulacin en la legislacin penal vigente en ocasin de los delitos del Trnsito y del Aborto Ilcito. Memoria de Investigacin, Universidad de Oriente, Facultad de Derecho, julio 2006. - Carlos Palma, Artigo de. La teora del delito: Ideas de este siglo. www.mundojuridico. adv.br - Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S. Derecho Penal, Parte General. Valencia: Tirant lo blanch, 1987. - Colectivo de autores. Derecho Penal Especial. Tomo II. La Habana: Editorial Flix Varela, 2003. - ________________ Metodologa de la Investigacin Social. La Habana, Cuba: Editorial Pueblo y Educacin, 1988. - ________________ Una visin desde la dogmtica a figuras del Cdigo Penal Cubano. Libro editado con la colaboracin del Instituto de Criminologa de la Universidad de Olso, Noruega, 2005. - Cuello Caln, Eugenio. Derecho Penal Parte General. Tomo I, volumen primero, decimoctava edicin. Barcelona: Bosch, Casa Editorial S.A., 1981. - Del Rosal, Juan. Nuevo Sentido del Derecho Penal. Valladolid, 1942. - Fernndez Bult, Julio. Filosofa del Derecho. La Habana: Editorial Flix Varela, 1997. - _________________ Teora del Estado y del Derecho Teora del Derecho. La Habana: Editorial Flix Varela, 2002. - Feurbach. Tratado de Derecho Penal comn vigente en Alemania. Traducido por Eugenio Ral Zaffaroni, Editorial Astrea, 1989. - Gonzales Ferrer, Campos. Tipos e injustos. Panam, 1980.
262
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
- Grillo Longoria, Jos A. Los delitos en especie. Tomo I. La Habana: Editorial Ciencias Sociales, 1982. - Igartua Salaverria, Juan. Principio de legalidad, conceptos indeterminados y discrecionalidad administrativa, Material fotocopiado. - Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal Funcional. Trad. Cancio y Feijo, Madrid, 1996. - Jakobs, Gunter. Derecho Penal. Fundamentos y teoras de la imputacin. Traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Contreras de Murillo. Universidad de Extremadura. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, S.A, 1995. - Jescheck, Hans-heinrich. Tratado de Derecho Penal, Parte General, Traduccin de Manzanares Samaniego, Jos Luis. Cuarta edicin. Granada: Editorial Comares, 1993. - J. Maier, Julio B. La Esquizofrenia del Derecho Penal. Ponencia presentada en el III Encuentro Internacional Justicia y Derecho 2006, La Habana. - Kelsen, Hans. Teora pura del Derecho. Quinta edicin. Mxico: UNAM, 1986. - Lpez Borja de Quiroga, Jacobo. El moderno Derecho Penal para una sociedad de riesgos. Revista del Poder Judicial N 48. Cuarto trimestre. 1997. - Lpez Guerra, Luis y otros. Derecho Constitucional. Volumen I, segunda edicin. Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch, 1994. - Lucas, Javier de. Introduccin a la Teora del Derecho. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 1992. - Malavet Vega, Pedro. Manual de Derecho Penal Puertorriqueo. Puerto Rico: Ediciones Barco de Papel, Facultad de Derecho Eugenio Mara de Hostos Mayagez, 1997. - Mantovani, Ferrando. Diritto Penale. Parte Generale, 4ta edicin.. Editorial Padova, 2001. - ________________Sobre la perenne necesidad de la Codificacin. Revista Electrnica de Ciencias Penales y Criminolgicas: 01/01 (1999). - Medina Cuenca, Arnel. Los principios limitativos del ius puniendi. Su incidencia en la determinacin de la pena y su consagracin en las constituciones nacionales y en los instrumentos jurdicos adoptados para la Comunidad Internacional. Sntesis del trabajo de investigacin defendido en opcin del ttulo de Mster en Derecho Pblico, en el Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Valencia, Espaa, en el mes de mayo del ao 2001 - Miguel Harb, Benjamn. Derecho Penal Parte General. Tomo I, sexta edicin. La Paz-
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
263
Bolivia: Librera Editorial Juventud, 1998. - Morillas Cueva, Lorenzo. El Derecho Penal Mnimo o la expansin del Derecho Penal. Revista Cubana de Derecho, No. 25 enero junio 2005. La Habana, Cuba: Unin Nacional de Juristas de Cuba, - Muoz Conde, Francisco. Derecho Penal Parte General. 2da edicin revisada y puesta al da conforme al Cdigo Penal de 1995. Valencia: Tiran lo Blanch, 1996. - ____________________ Introduccin al Derecho Penal. 2da edicin. Buenos Aires: Editorial B de F. Montevideo, 2001. - Muoz Conde, Francisco y Garca Arn Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 3ra edicin. Tirant lo Blanch. - Nez Grillo, Enrique. El juez ante el principio nulum crimen, sine lege y los tipos penales abiertos. Artculo publicado en Memorias del Segundo Congreso de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, UNJC, Camagey, marzo de 1997. - Quirs Prez, Renn. Manual de Derecho Penal. Tomo I. La Habana: Editorial Flix Varela, 2002. - Soriano, Ramn. Compendio de Teora General del Derecho. Segunda edicin corregida y aumentada. Barcelona: Editorial Ariel S.A., 1993. - Rodrguez Devesa, Jos M. Derecho Penal Espaol. Decimotercera edicin revisada y puesta al da por Alfonso Serrano Gmez, UNED, DYKINSON. Madrid, 1990. - Sainz Cantero, Jos A. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1982. - Shunemann, Bernd. Las reglas de la tcnica en Derecho Penal. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLVII, fascculo III. Madrid: Centro de Estudios de Publicaciones Gran Va. - Silva Snchez, J. M. La expansin del Derecho Penal. Aspecto de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Editorial Civitas, 2001. - Suarez Snchez, Alberto. Normas rectoras de la Ley Penal relacionadas con la pena. Revista de Derecho Penal y Criminologa No. 41-42 mayo/diciembre de 1990. - Vecchio, G. del. Los principios generales del Derecho. Barcelona: Editorial Bosch, 1979. - Velsquez Celeiro, Liliam. Principio de legalidad y las normas penales en blanco. Trabajo presentado en el marco del Evento Internacional Ciencias Penales 2006, La Habana, Cuba.
264
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
- Von Liszt, Franz. Tratado de Derecho Penal. Traduccin de Luis Jimnez de Asa. 2da edicin y adicionado con el Derecho Penal Espaol por Quintanillo Saldaa. Tomo II. Madrid: Editorial Reus, 1927. - Zaffarroni, E. Ral. Teora del Delito, Editorial Crdova, Argentina, 1982. - _______________ En busca de las penas perdidas. Buenos Aires: Ediar, 1989. - _______________ Tratado de Derecho Penal. Argentina: Editorial Crdova, 1988. Legislaciones consultadas - Constitucin de la Repblica de Cuba, Ministerio de Justicia, La Habana, 1999. - Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, de 15 de diciembre de 1999, Publicada en la Gaceta Oficial, N. 5453, extraordinaria, de 24 de marzo del 2000. - Cdigo de Defensa Social, Jess Montero Editor, La Habana, Cuba, 1939 - Cdigo Penal Espaol, Ley Orgnica 10/95 de 23 de noviembre, BOE No. 281, de 24 de noviembre de 1995, Editorial Quiles, 1996. - Cdigo Penal de Venezuela de 26 de julio del 2000. Publicado en Gaceta Oficial, No. 5. 494, extraordinaria, de 20 de octubre del 2000. - Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal de Mxico, Gmez Gmez Hnos, Editores S. de R. L. Impreso en Mxico, 2003. - Ley No. 21 Cdigo Penal, Gaceta Oficial de fecha 1 de marzo de 1979. - Ley No. 62, Cdigo Penal anotado con Instrucciones y Sentencias del Tribunal Supremo Popular, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1998. - Ley No. 87 Modificativo del Cdigo Penal, Gaceta Oficial extraordinaria de fecha 15 de marzo de 1999. - Decreto Ley No. 150 Modificativo del Cdigo Penal, Gaceta Oficial extraordinaria de fecha 10 de junio de 1994. - Decreto Ley No. 175 Modificativo del Cdigo Penal, Gaceta Oficial extraordinaria de fecha 26 de junio de 1997.
h
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
265
ltimo dolo. (1979-80)
266
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
El DeReCHo GenTiCo. TiCa en inVesTiGaCin BioMdiCa Y la diGnidad de la PeRsona HUMana
El Derecho gentico. tica en investigacin biomdica y la dignidad de la persona humana Genetic Rights Biomedical Research Ethics and Dignity in Humans
Luisa Escobar Delgado*
* Doctora en Derecho. Docente de pregrado y postgrado de la Universidad Alas Peruanas y otras. Integrante del Comit de tica en Investigacin Biomdica del Hospital Nacional Dos de Mayo, Lima, Per. Fundadora y Vicepresidenta del Centro Peruano de Biotica. Exbecaria de la UNESCO (Programa de Educacin Permanente). Miembro del Foro Latinoamericano de Comits de tica en Investigacin en Salud (FLACEIS).
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Lex
267
268
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
RESUMEN El presente artculo nos muestra la estrecha relacin que existe entre los principios ticos y las prcticas biomdicas en que las personas puedan ver afectada no solo su integridad fsica sino tambin su dignidad inherente, aun cuando tales prcticas presuntamente estn dirigidas a lograr un desarrollo cientfico que finalmente redunde en beneficio de toda la especie humana. Adems de hacer un breve recuento de la evolucin de la biotica a travs de diferentes pocas histricas, expone los diversos tratados y declaraciones internacionales en que se han ido enunciando los principios fundamentales en que se sustenta la investigacin biomdica, los mismos que, considerando como eje el respeto de los derechos humanos, han servido y sirven para la elaboracin de la legislacin de cada pas en particular. Finalmente se exponen algunos puntos importantes de la legislacin peruana en torno de la biotecnologa aplicada a diferentes aspectos de nuestra realidad social, mdica y medioambiental. Palabras clave: biotica, biotecnologa, derechos humanos, Derecho gentico. ABSTRACT The present article shows us the narrow relation that exists between the ethical principles and the biomedical practices in which the people can see affected not by himself his physical wholeness but also his dignity inherent, although such practices are directed to achieve a scientific development that redounds finally presumptively for all the species humanizes. Besides doing a short recount of the development of the bioethics through historical different periods, he exhibits the different ones treated and international declarations in which have one been enunciating the fundamental principles in which one the biomedical research, maintains, the same ones that, considering as axis the right respect humans, they have served and they serve he stops the elaboration of the legislation of each country in particular. Finally, they expose some important points of the Peruvian legislation around the applied biotechnology different our social, medical and environmental reality aspects. Key words: bioethics, biotechnology, human rights, genetic Right.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
269
270
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
INTRODUCCIN Desde hace algunas dcadas, el principio de la dignidad humana ha adquirido una importancia creciente. No solo en el mbito social, sino tambin, y especialmente, en el tico y en el jurdico, el recurso a esta nocin ha ido incrementndose progresivamente. En este sentido, es muy significativo que todas las Declaraciones de Derechos Humanos, desde el texto de la Declaracin de 1948 hasta nuestros das, siten en un lugar prioritario el principio de la dignidad humana. Kant, menciona que respetar la dignidad significa reconocer el valor intrnseco inherente a la persona humana, independientemente de su posicin social y econmica; y a las diferencias en cuanto a talento y capacidades. El reconocimiento del valor inherente en toda persona excluye como inmoral la tendencia a rebajarla a simple medio al servicio de la voluntad de otros. Ramn Crdova seala que la persona humana, por ser tal, posee estructuralmente, en forma esencial, una dignidad absoluta, no como algo agregado, a lo que pueda renunciar o de lo que se le pueda despojar, sino como algo esencial de su estructura de persona. Por ello, la dignidad de la persona humana, ms que un derecho fundamental, es fuente de derechos que le son inherentes. Esta comprensin de la dignidad de la persona humana como fuente de los derechos ha sido una constante en el pensamiento doctrinal. As por ejemplo, al profesor Von Munch le resulta interesante, desde una perspectiva dogmtica, considerar que en todos y cada uno de los derechos fundamentales se manifiesta lo que l denomina un ncleo de existencia humana derivado precisamente de la nocin de dignidad. Francesco Dagostino, profesor ordinario de Filosofa del Derecho en la Universidad de Roma Tor Vergara, dice que de la dignidad todos tenemos una intuicin fundamental, que la filosofa podr quizs reforzar, pero no activar. Quien est ciego ante la idea misma de dignidad, difcilmente permitir que las reflexiones de los moralistas y los bioeticistas, aunque fueran estas de altsimo nivel, le abran los ojos o le enseen algo. Quien, por el contrario, haya elaborado la conviccin de que de la dignidad humana y de su defensa depende de
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
271
forma esencial el destino mismo del hombre, pensar que es esencial tener siempre viva y activa la reflexin en torno a la misma. Porque el tema de la dignidad, por cuanto aparezca compartido, debe ser redefinido continuamente. Y ello porque se encuentra expuesto al riesgo de una especie de implosin que podra vaciarlo de significado y dejar exclusivamente una fachada externa sin contenido alguno. La dignidad no solo es un valor y principio constitucional, sino tambin es una dinamo de los derechos fundamentales de las personas (fuente de derechos); por ello, sirve tanto de parmetro fundamental de la actividad del Estado y de la sociedad, y es un un concepto jurdico abierto, es decir, su contenido concreto debe irse verificando en cada supuesto de tratamiento o denuncia, sobre la base de criterios, patrones sustantivos e instrumentales de interpretacin. Ante todo lo manifestado, todos los derechos fundamentales se sustentan en la dignidad humana, inclusive el derecho a la vida; por ello una pregunta que conviene dejar para su desarrollo, es esta: es legtima la decisin de los enfermos terminales de someterse a la muerte asistida? Dicha interrogante la despejaremos desde nuestra percepcin personal, en nuestros prximos comentarios; sin embargo, conviene citar a John Stuart Mill, que en el siglo XIX manifest: Sobre s mismo, sobre su cuerpo y su mente, el individuo es soberano. Los pases industrializados son los que lideran, en la mayora de los casos, programas genticos con la finalidad, entre otros, de beneficiar al hombre. Para ello, utilizan animales donde probar los experimentos, observando y comprobando los efectos que causan ciertas sustancias qumicas o delicadas cirugas. Como prueba de eso, el mundo fue testigo de la clonacin de una oveja, lo que provoc que la poblacin se preguntara hasta dnde poda llegar el hombre en su afn por beneficiar al hombre. Hoy da es comn escuchar acerca de experimentos genticos u operaciones que pueden cambiar la vida de las personas. La lectura del genoma humano ha puesto sobre el tapete serios cuestionamientos que van desde la fascinacin hasta las controversias. Para algunos, es la soada cura a las enfermedades, mientras que para otros significa el enfrentamiento directo de la ciencia, la moral y el Derecho. Sin embargo, la comunidad internacional a travs de la ONU y en especial la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas emiti el 28 de abril de 1999 la Resolucin No. 63, denominada Los Derechos Humanos y la Biotica. Por su parte, la Conferencia General de la UNESCO aprob dos resoluciones en su trigsima sesin (del 26/10 al 17/11 de 1999) referidas a las Orientaciones para la puesta en marcha de la Declaracin Universal del Genoma Humano y los Derechos Humanos (vigsima novena resolucin c/17) y las Relaciones entre la Biotica y los Derechos del Nio (quincuagsima quinta sesin de la Comisin de
272
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Derechos Humanos de la ONU), que deriv en la denominada Declaracin de Mnaco. Estos documentos son esenciales y marcan la clara y determinante directriz de la UNESCO en la garanta y efectivizacin de los postulados de la Declaracin del Genoma Humano y Derechos Humanos, de manera tal que los Estados miembros deben tomar especial atencin e inmediata aplicacin de las normas que tiendan a regular el avance de la biotecnologa sobre la humanidad. Pero la UNESCO no solo ha venido participando como espectador en los descubrimientos del genoma. En su vigsima novena reunin (Pars, 11/11/1997) aprob la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, que es el documento ms importante que en materia de biotica se haya dictado, y si bien no tiene un carcter vinculante, es la base jurdica internacional en que debern apoyarse los Estados miembros cuando quieran contemplar en su legislacin nacional reglas en materia de Derecho gentico. Su objetivo esencial es fijar el marco tico de las actividades relacionadas al genoma humano, a fin de que no se vulneren los derechos humanos ni se limiten las investigaciones biocientficas. Es as que, por vez primera, se fija en un texto el marco mundial de las implicancias de la gentica sobre el ser humano. Esta Declaracin es un Cdigo de Biotica Universal y surge como consecuencia de que los Estados registraron el peligro que representaba la ausencia de normas internacionales en materia de biotica. Esta declaracin se basa en el respeto a la dignidad de cada persona frente a las investigaciones biotecnolgicas sobre el genoma. Es as que los principios en que se inspira coinciden con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos al prohibirse el genoismo o discriminacin gentica y el rechazo al determinismo gentico, que es aquella corriente que tiende a fijar efectos o consecuencias tomando como punto de partida las caractersticas biogenticas de las personas (derecho a la igualdad); el derecho al consentimiento previo a cualquier tratamiento; el derecho a saber o no saber los resultados y consecuencias de un examen realizado (derecho a la libertad individual); la confidencialidad de los datos genticos (derecho a la intimidad); el disfrute de los beneficios resultantes de los avances cientficos (principio de solidaridad). Asimismo, el derecho a una reparacin justa como consecuencia de un dao gentico Precisamente, estos derechos pueden verse transgredidos por personas inescrupulosas ligadas a empresas farmacuticas que con fines de lucro o en beneficio de sus investigaciones utilizan a personas de todas las edades a experimentos que muchas veces no garantizan la salud del paciente. La responsabilidad primordial, en este caso, la tienen los mdicos o enfermeras de los centros de salud encargados de asegurar que el paciente reciba informacin suficiente para fundar las decisiones que tome sobre los cuidados y el tratamiento. Las pruebas genticas deben llevarse a cabo de manera confidencial, con consentimiento informado y de manera voluntaria. En caso contrario, debe existir un asesoramiento gentico que ayude a las personas
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
273
y a las familias a adoptar decisiones sin influencias, a fin de evitar daos tales como la prdida de privacidad, la erosin de la dignidad humana, y la falta de equidad. La Declaracin Universal del Genoma Humano y los Derechos Humanos as como el consentimiento informado tienen su origen en los tribunales norteamericanos, en cuyas resoluciones se destaca, junto al fundamento jurdico, el carcter de postulado tico. As, en el ao 1914, el Tribunal de New York dicta una de la resoluciones ms emblemticas e influyentes, con ocasin del caso Scholoendorff vs. Society of New York Hospital, al examinar un interesante supuesto, consistente en la extirpacin de un tumor fibroide del abdomen de un paciente durante una intervencin que se proyectaba como meramente diagnstica se trataba de una laparotoma exploradora en la que el paciente haba dejado expresamente aclarado que no quera ser operado. En el fallo, el juez Benjamn Cardozo consider que todo ser humano de edad adulta y juicio sano tiene el derecho a determinar lo que se debe hacer con su propio cuerpo, por lo que un cirujano que lleva a cabo una intervencin sin el consentimiento de su paciente comete una agresin por la que se pueden reclamar legalmente daos. No obstante lo anunciado por la Corte, la sentencia fue absolutoria para el mdico que haba realizado la intervencin quirrgica con la oposicin expresa del paciente, pues la demanda se haba centrado en la responsabilidad del hospital por daos causados por cirujanos que utilizaban sus instalaciones. Como consecuencia de este fallo, en los Estados Unidos se form un importante cuerpo jurisprudencial que marc las diferentes etapas que han presidido el desarrollo del consentimiento informado hasta adquirir los contornos actuales. En nuestro pas, el derecho gentico as como el consentimiento informado se confunden en uno solo, pues se habla por un lado de derecho gentico como un todo que involucra y forma parte el consentimiento informado cuando en realidad es la persona de manera individual quien debe tomar las decisiones adecuadas sin ser presionada o influenciada por personas vinculadas con el quehacer jurdico o salud. Sin embargo, la Declaracin del Genoma es actualmente una fuente ineludible para la regulacin jurdica de la biotecnologa en el Per, tomando en consideracin que el desarrollo de las prcticas genticas es toda una realidad y que carecemos de una regulacin jurdica sobre la materia. La Declaracin no debemos tomarla como un instrumento meramente declarativo, sino que es prioritario considerarla como fuente de derecho para llenar el vaco legal existente en materia de biotecnologa humana. Esto es un deber internacional del Per como miembro de la UNESCO. Debido al vaco legal sobre este aspecto, actualmente vemos con suma crudeza el panorama jurdico, en que la privacidad, el honor y la propia imagen, en nuestros pas, pues es evidente su pobreza de desarrollo y, lo que es ms grave an, la falta de eficacia y positividad de las escasas normas o lo poco trabajadas que estn las nacientes con las que contamos. Basta pensar que viviendo en un mundo donde la informacin se ha convertido en uno de los
274
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
bienes ms preciados y fuente indiscutible de poder, vivimos una realidad regida por reglas no escritas, por turbias negociaciones y contubernios, donde el individuo est en absoluto estado de indefensin frente a quienes mezquinamente se aferran a su pobre poder, ya sea poltico o econmico Afortunadamente, existe personas e instituciones que, respondiendo a una inquietud acadmica y cientfica en los temas de Derecho gentico y biotica, incentivan investigaciones y eventos cientficos, siendo las reas de la medicina y del Derecho las que han mostrado especial preocupacin en el tema; sin embargo, la prioridad es organizar un foro nacional interdisciplinario para analizar el contenido de la Declaracin del Genoma y determinar su plena implicancia sobre innumerables relaciones humanas. Este artculo brindar, por lo tanto, informacin a todas las personas vinculadas con el quehacer jurdico de nuestra sociedad a fin de tomar las decisiones correctas u oportunas. A ello debe agregarse el hecho de que una normatividad sobre temas de biotica o Derecho gentico debe ser lo suficientemente precisa, pero a la vez amplia, a fin de proteger de manera efectiva al ser humano en su conjunto. En este orden de ideas, deber considerarse la forma efectiva en la que ha de cautelarse las relaciones personales as como los derechos y deberes de las partes intervinientes. El Derecho gentico es importante en la medida en que sus normas estructuran un marco de regulacin acorde con la proteccin del ser humano, fijando pautas para la aplicacin y estableciendo sanciones contra aquellos procedimientos contrarios a la integridad, individualidad o identidad humana teniendo en consideracin el denominado consentimiento compartido. En ese sentido, toda persona que haga uso de los servicios de salud tiene derecho a no ser objeto de experimentacin para la aplicacin de medicamentos o tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condicin experimental de estos, de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere, o si estuviere impedida de hacerlo.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
275
MARCO HISTRICO A NIVEL INTERNACIONAL
Un breve recuento histrico Desde la antigedad la prctica mdica se ha visto influenciada por la tica, teniendo como lineamiento al juramento hipocrtico, el que marcaba un comportamiento profesional caracterizado por una carga paternalista en defensa de la beneficencia del paciente, de acuerdo con las creencias morales de la poca. La actitud hipocrtica consideraba al paciente como un ser minusvlido ante la toma de decisiones, dependiendo estas nicamente del criterio del mdico. Contemporneamente, en algunas de sus obras, Platn contradeca la imagen dada por Hipcrates a la relacin mdico-paciente. l fundamentaba que el conocimiento del bien era inherente a cada persona, as el paciente sabra qu es lo mejor para l, y el mdico debera ayudarlo a que tome, con ese conocimiento, decisiones. Mencion, adems, que un hombre libre debera dar su consentimiento, relacionando el consentimiento con el derecho que cada persona tena a la autodeterminacin y al libre albedro; ideologa totalmente opuesta a la filosofa hipocrtica. En los siguientes siglos se produjo una transformacin evolutiva de los conceptos ticos en la medicina (de acuerdo con la evolucin tecnolgica de esta ciencia) y de la ideologa poltica, social y econmica. En 1773, se escribe la Declaracin de Filadelfia, donde se encuentran los primeros antecedentes del derecho a la decisin teraputica y del consentimiento por parte de los pacientes. En 1803, la tica mdica de Thomas Percival seala que el mdico debe asegurarse de que el paciente y familiares tengan la informacin necesaria sobre el estado del enfermo para proteger de esta manera sus intereses. A partir del siglo XX, los derechos naturales del hombre y el respeto a la persona pasan a ser el eje fundamental del actuar humano. Estas modificaciones en las estructuras ideolgicas pasan a desestabilizar las bases absolutistas y totalitarias dando paso al crecimiento de la democracia, y con ello un cambio en la mentalidad. Pero fue despus de la Segunda Guerra Mundial, luego de darse a la luz pblica las atrocidades cometidas por los nazis a favor del mejor conocimiento mdico, que la tica mdica toma un nuevo giro, centrndose ahora en el derecho del paciente. Nace aqu el Cdigo de Nremberg como una protesta al horror plasmado en la historia por tales experimentaciones, y con l la importancia de la decisin del paciente en participar o no de algn estudio clnico.
276
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Al iniciar la dcada del setenta, y fundamentada por Potter, nace la biotica, a partir de la cual se cimenta una nueva forma de entender y aplicar la tica en los aspectos relacionados con la vida y conducta humana. En esta misma dcada se presenta el Informe Belmont, en el que se establecen los principios ticos base de la biotica. Adems se describe al consentimiento informado como una expresin de la autonoma de las personas, debiendo ser libre, comprendido e informado. Estos cambios ideolgicos del siglo XX dan paso a la importancia de la toma de decisiones por los sujetos, consolidndose as la autonoma de los individuos. Para garantizar ello en la prctica mdica y en la investigacin clnica, se gestan jurdicamente las conductas morales y ticas que deberan observarse en la relacin mdico-paciente. Se inicia aqu el uso del consentimiento informado, con races jurdicas y ticas. En el Per, la Ley General de Salud N 26842 del ao 1997 establece muy someramente la necesidad y la importancia de ejecutar el proceso de consentimiento informado, enfocndolo ms como un permiso requerido para realizar cualquier intervencin mdica. LA INVESTIGACIN CON SUJETOS HUMANOS COMPRENDE EL BALANCE DE METAS El avance de la ciencia para mejorar la salud futura de la sociedad y garantizar la proteccin de los derechos y el bienestar de los sujetos humanos La historia de la experimentacin con humanos demuestra que la meta del progreso cientfico ha dominado, muchas veces, el objetivo de proteger a los sujetos humanos. Recientemente los patrocinadores han comenzado a conducir sus investigaciones en pases distintos a los de su lugar de origen. Esta experiencia demuestra que otro objetivo de la investigacin biomdica comprende evitar la explotacin de pases con escasos recursos que participan en los estudios. Por qu la tica de la investigacin es necesaria La tica se refiere a la ciencia de desarrollar teoras y reglas con respecto a las acciones humanas. Por lo tanto, segn la tica social nos preocupamos en entender cmo deberan comportarse los individuos entre s. En tica de la investigacin, la pregunta es: cmo debera comportarse el investigador con aquellos sujetos que son voluntarios para participar en la investigacin en particular, y con la sociedad en general? Otras maneras de apreciar el valor de los principios de la tica de la investigacin son los siguientes: a. La investigacin desarrolla un conocimiento generalizado que tiende a mejorar la salud de los individuos y los pases a los que pertenecen.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
277
b. Los individuos y los pases que participan en la investigacin son medios para adquirir tal conocimiento generalizado. c. Estos individuos, y sus pases, sin embargo, pueden ser explotados, o sea, pueden ser utilizados solo como un medio para el beneficio de otros. d. Los principios ticos en la investigacin sirven para minimizar la posibilidad de la explotacin. e. Un resultado importante de la tica de la investigacin es conseguir la confianza pblica en las reas relacionadas con los estudios biomdicos. EVENTOS HISTRICOS QUE HAN INFLUIDO EN LA INVESTIGACIN CON SUJETOS HUMANOS Investigacin premoderna Antes del siglo XIX, la investigacin biomdica se realizaba en pequea escala y mayormente su objetivo era lograr nuevas prcticas teraputicas. Posiblemente la primera utilizacin documentada de sujetos humanos en ensayos clnicos sea la de los estudios sobre vacunaciones en el siglo XVI. En estos ensayos, los mdicos usaban a los miembros de sus familias o a ellos mismos para probar los resultados de sus teoras. Por ejemplo: Edward Jenner (1749-1823) prob las vacunas contra la viruela en su hijo y en otros nios de su vecindario, y Johann Jorg (1779-1856) ingiri 17 drogas en distintas dosis para documentar sus propiedades. Las prcticas tempranas de investigacin no estaban desprovistas de algunas formulaciones sobre tica Moiss Marimondas (1135-1204) instrua a sus colegas a tratar a sus pacientes como un fin en s mismos, y no simplemente como un medio para conocer nuevas verdades. Claude Bernard (1965) escribi en su Introduccin al estudio de la medicina experimental: El primer principio de la moral mdica consiste en no desarrollar jams un experimento en una persona que pueda significar un dao hacia la persona, en cualquier grado, incluso si sus resultados se probaran altamente beneficiosos para la ciencia. La tensin entre el progreso cientfico y la proteccin de los sujetos humanos fue reflejada en los escritos de Louis Pasteur (1822-1895), quien sufra al tratar a humanos con sustancias que incluso le merecan confianza al haber sido probadas primero en ensayos con animales. Cuando finalmente lo hizo, estaba convencido de que la muerte del nio, su primer sujeto de investigacin, pareca inevitable.
278
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
LA ERA DE LA CIENCIA MODERNA El incremento del uso de los mtodos experimentales en medicina durante la ltima parte del siglo XIX condujo a la era de la ciencia moderna y a una aceleracin en el progreso de la medicina. Los ensayos clnicos se comenzaron a desarrollar en gran escala y se caracterizaban por envolver a grupos de individuos, los cuales, en muchos casos, pertenecan a poblaciones vulnerables incapaces de defender sus intereses. Estos grupos incluan hurfanos, enfermos mentales y prisioneros ALGUNOS EJEMPLOS DE INVESTIGACIONES SIN NORMAS TICAS En 1896, el Dr. Arthur Wentworth desarroll punciones de lquido espinal en 29 chicos en el Childrens Hospital de Boston, para determinar si el proceso poda ser daino. El Dr. John Roberts de Philadelphia, notando que no haba indicaciones teraputicas para tal indicacin, etiquet los procedimientos de Wentworth como vivisecciones humanas. En 1897, el bacterilogo italiano Sanarelli inocul a cinco sujetos con bacilos buscando un agente causal para la fiebre amarilla sin contar con el consentimiento de estos. Los aspectos no ticos de estos estudios incluan: - - - - - Falta de consentimiento. Explotacin de individuos vulnerables. Coercin o presiones inadecuadas para hacer que participen en los ensayos clnicos. Retirar o no brindar tratamiento disponible a los sujetos de investigacin. Exponer a los sujetos a riesgos innecesarios.
- Engao. Durante esta poca de la investigacin mdica no existan cdigos formales para guiar a los mdicos en sus experimentos. NUEVA ERA EN TICA DE LA INVESTIGACIN. EXPERIMENTOS DURANTE LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL Experimentos durante la era nazi Los experimentos conducidos por mdicos alemanes en prisioneros de los campos de concentracin durante la Segunda Guerra Mundial fueron caracterizados por sufrimientos y torturas infligidos a los sujetos humanos utilizados.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
279
Algunos ejemplos de los experimentos nazis Experimentos para determinar consecuencias de la altitud. Los prisioneros eran introducidos en tanques con baja presin para determinar cunto podan sobrevivir con poco oxgeno, a fin de determinar cmo afectaba esta situacin a los pilotos de la Fuerza Area cuando eran eyectados de sus aviones. Aquellos prisioneros que no moran inmediatamente eran sumergidos en agua hasta su muerte para luego efectuar estudios necrsicos en ellos. Experimentos con hipotermia. Los prisioneros eran introducidos en tanques llenos de agua helada. El objetivo de estos experimentos era comprobar cunto podan sobrevivir los pilotos alemanes que se lanzaban en paracadas en las glidas aguas del Mar del Norte. Experimentos con malaria. Los prisioneros eran infectados con mosquitos portadores de malaria y luego reciban una variedad de drogas antipaldicas. Experimentos con tifus. Los individuos eran inyectados con vacunas antitifus y luego infectados con la enfermedad. Aquellos en los grupos de control no reciban vacunas. EL JUICIO DE NREMBERG Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, 23 mdicos nazis fueron juzgados por haber sometido a torturas y asesinatos a prisioneros de los campos de concentracin, utilizados como sujetos humanos. La mayora de ellos fueron convictos y condenados a muerte por ahorcamiento o bien recibieron sentencias desde 10 aos a reclusin perpetua. Cuando los jueces de Nremberg emitieron su veredicto, en agosto de 1947, desarrollaron una seccin llamada Experimentos Mdicos Permitidos, lo que se considera el Cdigo de tica de Nremberg, la primera fuente para la tica de la investigacin que sera utilizada internacionalmente. Un tema recurrente durante el juicio fue la relevancia de la tica hipocrtica en la experimentacin con humanos. Los expertos mdicos que testificaron afirmaron que el juramento hipocrtico ofrece las bases para que los experimentos con humanos sean aceptables. Especficamente, la obligacin primaria de los mdicos es conseguir beneficios para sus pacientes. Para estar seguros en la prctica mdica, la primera obligacin es proteger los mejores intereses de sus pacientes. Sin embargo, los ensayos biomdicos quedan fueran de la relacin mdico- paciente cuando los investigadores tienen intereses dobles: 1. Inters en probar una hiptesis que produzca avance en las ciencias mdicas. 2. Inters en proteger los derechos y el bienestar de los sujetos.
280
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Los abusos en la investigacin ocurren cuando el inters en el avance de la ciencia se superpone al concepto de proteccin de los sujetos humanos. De acuerdo con esto, los Jueces de Nremberg pensaron que siendo que la prctica mdica difiere de la investigacin, el juramento hipocrtico no serva. Un mecanismo distinto era necesario cuando los individuos no pueden protegerse a s mismos en un ensayo clnico que puede no representar el mejor inters de estos. EL CDIGO DE NREMBERG El Cdigo de Nremberg, incluido en el fallo legal al finalizar el juicio, consta de diez puntos que describen los elementos necesarios para conducir ensayos clnicos con humanos. El primero y ms largo de los principios establece que el consentimiento voluntario del sujeto humano es absolutamente esencial. Otros principios establecen: 1. El objetivo de la investigacin debe dirigirse al bien comn de la sociedad. 2. La investigacin debe basarse en previos estudios con animales. 3. Los riesgos deben estar justificados por los beneficios anticipados. 4. Solamente cientficos calificados pueden conducir las investigaciones. 5. El sufrimiento fsico y mental debe ser evitado. 6. Las investigaciones de las que puedan resultar muerte o incapacidad no deben desarrollarse. 7. Las instalaciones y los recursos para conducir una investigacin bien designada deben estar disponibles. 8. Los sujetos deben tener la libertad de suspender su participacin en cualquier momento. 9. El investigador debe suspender el estudio si considera que la continuacin del mismo puede resultar en daos severos, incapacidad o muerte del sujeto. EXPERIMENTOS DE GUERRA CON MDICOS JAPONESES. Los mdicos alemanes no fueron los nicos en conducir estudios crueles con prisioneros. Desde la ocupacin de Manchuria, en 1931, hasta el fin de la Segunda Guerra Mundial, mdicos japoneses condujeron estudios a gran escala utilizando prisioneros para desarrollar agentes biolgicos que pudieran ser utilizados en la guerra. Muchos de esos experimentos fueron llevados a cabo en la ahora famosa Unidad 731. Segn fuentes occidentales, de 3000 a
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
281
200 000 chinos, coreanos, mongoles, civiles de pases enemigos de Japn y prisioneros fueron asesinados en forma directa o indirecta por estos experimentos. Los cientficos japoneses probaron en los prisioneros enfermedades como clera, viruela, botulismo, entre otras. Estas investigaciones permitieron que el ejrcito japons lanzara numerosos ataques biolgicos a granjas, cultivos y depsitos de alimentos. Muchos de estos experimentos fueron llevados a cabo sin usar anestsicos en los prisioneros, ya que se crea que el uso de estos podra afectar los resultados. Los experimentos incluan lo siguiente: Vivisecciones efectuadas en prisioneros infectados con varias enfermedades para estudiar sus efectos en el cuerpo humano. Someter a los prisioneros a congelamiento para estudiar los efectos de los climas fros. Pruebas con granadas usando blancos humanos a distintas distancias y posiciones. Privacin de agua y comida hasta la muerte para estudiar los efectos. Experimentos con distintas temperaturas para determinar la relacin entre quemaduras y tasas de supervivencia. Introduccin de prisioneros en mquinas centrfugas hasta que se produca su muerte. DECLARACIN DE HELSINKI En 1964, la Asociacin Mdica Mundial desarrollo un cdigo de tica de investigacin que fue conocido como la Declaracin de Helsinki. Esto fue una extensin del Cdigo de Nremberg, que incluye textos sobre los siguientes asuntos: - Investigacin conducida en el contexto de tratamientos mdicos. - Sujetos humanos que carecen de poder de decisin. - Investigacin con sujetos vulnerables. - Revisin independiente por comits de tica de investigacin. Fueron introducidas numerosas actualizaciones en 1975, 1983, 1989, 1996 y en el 2000. A pesar de las salvaguardas internacionales, los abusos en las investigaciones siguieron ocurriendo.
282
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
ARTCULO DE BEECHER En 1966, el Dr. Henry K. Beecher, un anestesista de los Estados Unidos de Amrica, public un artculo en el que describa 22 ejemplos de investigaciones que tuvieron una controvertida conducta tica en su desarrollo. Todos estos estudios fueron hechos por distinguidos investigadores en los Estados Unidos y publicados en las revistas cientficas ms importantes de la poca. Algunos de los casos sealados por Beecher como ejemplos de falta de consideraciones ticas fueron: Infeccin deliberada a nios internados institucionalmente con una forma suave de hepatitis (mediante inyeccin intramuscular o infeccin oral) Inoculacin de clulas cancerosas vivas en pacientes sin que estos lo supieran. Retiro de antibiticos en pacientes con fiebre reumtica. Algunas de las preocupaciones ticas de los estudios revisados por el Dr. Beecher incluan: - - - - Explotacin de un grupo vulnerable de sujetos. Falta de consentimiento informado. Falta de informacin sobre riesgos. Extorsin a los padres de los nios utilizados para ensayos clnicos.
Beecher escribi que la medicina es importante y el progreso de la ciencia puede ser conseguido; sin embargo, agreg que si los estudios que no son ticos no son prohibidos, el desarrollo de estos le har gran dao a la medicina. Beecher conclua diciendo que Los estudios carentes de pautas ticas o con procedimientos ticamente cuestionables no son infrecuentes.... ESTUDIO SOBRE SFILIS EN TUSKEGEE (1932-1972) Comenzado por el Departamento de Salud Pblica de los Estados Unidos, este estudio fue diseado para documentar la historia natural de la sfilis no tratada en hombres afroamericanos. Cuatrocientos hombres con sfilis fueron reclutados para el estudio. Aspectos ticos en el estudio de Tuskegee:
Los
hombres fueron enrolados sin un consentimiento informado fidedigno y no se les informo que haba tratamientos disponibles.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
283
Los
sujetos fueron desinformados deliberadamente acerca de la necesidad de ciertos procedimientos, por ejemplo, punciones lumbares fueron descritas como necesarias y parte de un tratamiento gratis especial.
Incluso cuando la penicilina fue descubierta y aceptada como un tratamiento seguro y eficaz, en 1940, se les neg el acceso (y la informacin) a los sujetos. El estudio continu con el seguimiento de estos hombres hasta 1972, cuando fue publicado en la prensa nacional. El estudio result en 28 muertes, 100 casos de discapacidad y 19 casos de sfilis congnita. Los problemas ticos detectados tenan que ver sobre todo con la falta de consentimiento informado, engao, retiro de informacin, no informacin de tratamientos disponibles, exposicin al riesgo a las personas y sus familias, y explotacin de sujetos vulnerables que no se beneficiaran por su participacin. EJEMPLOS DE ESTUDIOS NO TICOS EN OTROS PASES Estudio sobre esquizofrenia en Japn En 1951, investigadores japoneses llevaron a cabo un estudio para determinar el metabolismo de carbohidratos, en el que partes pequeas de tejido cerebral eran obtenidas quirrgicamente de 70 pacientes con esquizofrenia en un hospital psiquitrico. Por lo menos tres sujetos murieron despus de la lobotoma, y de acuerdo con los registros mdicos, dos murieron durante el procedimiento. Ni los sujetos ni sus familiares brindaron consentimiento para estas cirugas. Nadie critic estas prcticas hasta 1971, cuando un residente del Hospital de la Universidad de Tokio reporto el caso a los investigadores de la Sociedad Japonesa de Psiquiatra y Neurologa. En respuesta, un comit de esta sociedad fue creado para investigar las violaciones ticas cometidas. El comit public las Propuestas de Principios para la Investigacin con Humanos en 1973, en su informe final. Estos principios se aplicaban no solo a la investigacin en general sino a los pacientes con discapacidades mentales. La mayora de estos principios fueron tomados del Cdigo de Nremberg y la Declaracin de Helsinki. Estudio en China sobre defectos del tubo neural En los aos ochenta, un ensayo clnico fue llevado a cabo en China con el objeto de examinar la relacin entre cido flico y defectos del tubo neural (DTN). El protocolo inicial propuso reclutar 65 000 mujeres embarazadas en seis reas rurales en las afueras de Pekn. El diseo original alert sobre aspectos relacionados con el consentimiento informado. Asimismo, al tiempo de este estudio, los investigadores britnicos haban establecido que el cido flico tena efectos protectores sobre defectos en el tubo neural. En respuesta a las
284
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
preocupaciones ticas sobre el estudio, un grupo interdisciplinario de investigadores chinos y estadounidenses se reunieron para discutir estos aspectos. Subsecuentemente, el ensayo clnico fue modificado hacia un programa comunitario de intervencin. Dicho programa fue conducido en colaboracin entre el Ministro Chino de Salud y el Centro para el Control y Prevencin de las Enfermedades de los Estados Unidos. Estudio antitumor en India Entre noviembre de 1999 y abril de 2000, 25 pacientes con cncer oral del Centro Regional del Cncer de Thiruvananthapuram (una institucin gubernamental) recibieron en los tumores inyecciones de cido tetra-O-methyl nor-dihydro-guaiaretic acid (M4N) o cido tetraglycinyl nor-dihydro-guaiaretic (G4N), un producto experimental para evaluar sus propiedades antitumorales. Los pacientes no fueron informados que esos agentes eran experimentales. Asimismo, el ensayo clnico no haba sido aprobado por la oficina respectiva (la aprobacin lleg posteriormente), y la institucin patrocinadora, la Universidad John Hopkins en los Estados Unidos, no haba obtenido el permiso de su propio Comit de tica de Investigacin. Luego de este incidente, el Gobierno de la India orden una revisin completa de las pautas ticas y la seguridad de todos los ensayos clnicos. En el 2000, el Consejo Indio de Investigaciones Mdicas promulg guas para investigaciones con sujetos humanos, y al ao siguiente, el Ministerio de Salud dio a conocer sus polticas para las buenas prcticas clnicas. A pesar de estos esfuerzos, no dejaron de producirse otros escndalos. Estudio en India con letrozole En 2003, una firma farmacutica con sede en Bombay, Sun Pharmaceutical Industries Limited evit al Controlador General de Drogas de la India y acord con mdicos que en sus prcticas privadas prescribieran la droga letrozole a ms de 400 mujeres para conseguir la induccin de la ovulacin. A las mujeres no se les inform que la droga no estaba aprobada para el tratamiento de la infertilidad. Los resultados fueron usados para promover el producto con un fin no autorizado. En tanto se debate el derecho legal y tico de los mdicos para prescribir una sustancia con fines distintos a los autorizados, los ensayos fase IV sin seguir los procedimientos establecidos son ilegales. LOS PRINCIPIOS DE LA TICA DE LA INVESTIGACIN En respuesta a los escndalos vinculados con sus instituciones, los Estados Unidos, mediante el Acta Nacional de Investigaciones (National Research Act), estipul en 1974 la formacin de la Comisin Nacional para la Proteccin de los Sujetos Humanos de ensayos Biomdicos y de Conducta. A la Comisin se le pidi:
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
285
Identificar
los principios ticos bsicos para la investigacin.
Desarrollar pautas que aseguren que la investigacin con sujetos humanos (financiada por
las agencias gubernamentales de los Estados Unidos) fuesen desarrolladas de acuerdo con esos principios. La Comisin Nacional se reuni y en 1979 public el Informe Belmont. Los principios desarrollados en el Reporte Belmont han sido adoptados ampliamente y juegan un rol fundamental en la tica de la investigacin hoy en da. EL INFORME BELMONT (1979) El Informe Belmont identifica tres aspectos ticos que son bsicos para toda investigacin con sujetos humanos. Estos principios, comnmente conocidos como los principios Belmont, son tres: 1. Respeto por las personas Este principio requiere que:
Los
individuos deban ser tratados como seres autnomos y debe permitrseles decidir por s mismos. brindarse proteccin adicional a los individuos incapaces de decidir por s mismos.
Deba
Los elementos del respeto por las personas incluyen obtener consentimiento informado de aquellos individuos que son capaces de tomar decisiones por s mismos. Los elementos para un consentimiento informado deben incluir:

Informacin adecuada. Comprensin, entendimiento. Voluntariedad (no debe presentarse coercin ni incentivos indebidos).
Para los individuos que carecen de capacidad de decisin, deben proveerse otras salvaguardas para asegurar protecciones adicionales. 2. Beneficencia En tanto el trmino beneficencia es usualmente entendido para definir actos de caridad, en el mundo de la investigacin y la tica, la beneficencia significa una obligacin de:

No hacer dao (no maleficencia).
286
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Minimizacin del dao. Maximizacin de beneficios.
La beneficencia requiere que exista un anlisis de los riesgos y los beneficios de los sujetos, asegurndose de que exista una tasa de riesgo/beneficio favorable. 3. Justicia El principio de la justicia, en el sentido de la justicia en la distribucin significa que:
La investigacin est diseada de tal manera que las cargas y los beneficios estn compartidas
en forma equitativa entre los grupos de poblacin.

Existe
justicia en la seleccin de los sujetos de investigacin (por ejemplo, nadie debera ser elegido en razn de que est fcilmente disponible o porque su situacin lo hace ms fcilmente reclutable, como individuos en instituciones para enfermos mentales).
CONSEJO DE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES DE LAS CIENCIAS MDICAS (CIOMS). PAUTAS TICAS PARA LA INVESTIGACIN Existe un acuerdo internacional en el sentido de que los principios ticos son los mismos en cualquier parte, pero los procedimientos utilizados para aplicar estos principios pueden diferir en distintos lugares como consecuencia de distintas culturas, religiones o tradiciones. El Consejo de Organizaciones Internacionales de las Ciencias Mdicas (CIOMS en ingls), con el apoyo de agencias internacionales, instituciones y organizaciones, comenz su trabajo a los fines de los aos setenta para preparar pautas que determinen cmo los principios ticos que deben guiar las investigaciones biomdicas con sujetos humanos ya establecidos en la Declaracin de Helsinki pueden ser aplicados efectivamente, en especial, en aquellos pases en vas de desarrollo, considerando las circunstancias socioeconmicas, cultura, leyes, regulaciones y particularidades administrativas. El texto de 2002, que reemplaza al de 1993, consiste en una Declaracin General de Principios ticos, un Prembulo y 21 pautas. Comentando las pautas de CIOMS, la Organizacin Islmica de Ciencias Mdicas desarroll una Perspectiva Islmica para Pautas ticas en Investigaciones Biomdicas con Sujetos Humanos. Qu hace tica a la investigacin? Existen diversas fuentes de principios ticos para la investigacin con sujetos humanos desde hace 50 aos. Sin embargo, lo que se necesita es un marco de trabajo coherente y sistemtico para la evaluacin de los procesos de investigacin.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
287
Partiendo de los Principios de tica de la Investigacin, hay ocho requisitos propuestos para asegurar la conducta tica de la investigacin. Estos requisitos deben ser tenidos en cuenta por investigadores, patrocinadores, y miembros de los comits de tica de investigacin (CEI). Estos requisitos incluyen: 1. Revisin independiente de los protocolos Los investigadores tienen mltiples y legtimos intereses, que incluyen el bienestar de la sociedad, el avance en sus carreras y la proteccin de los derechos de los sujetos. Estos intereses pueden llevar a conflictos que faciliten la aparicin de prcticas cuestionables en el diseo, las que ltimamente pondran a los sujetos en riesgo. Se busca que: - La revisin independiente de los protocolos y de la investigacin minimice estos intereses contrapuestos. - Para ser independientes, los miembros del CEI deben estar libres de presiones acadmicas, polticas y sociales que puedan influir en sus decisiones. 2. Sociedad con la comunidad Para ser considerados ticos, los ensayos clnicos deben responder a las necesidades de la comunidad, y por lo tanto, la investigacin con sujetos humanos debe involucrar a la comunidad donde se llevan a cabo. En tal sentido: - Debe haber participacin comunitaria en el planeamiento, conduccin y control de la investigacin. - Deben existir salvaguardas que aseguren que los resultados sern integrados al sistema de salud de la comunidad. 3. Valor social Para ser tica, la investigacin con sujetos humanos debe ser valiosa: Los resultados de la investigacin deben, potencialmente, promover la salud futura de la comunidad, evaluando una intervencin teraputica o probando una hiptesis que pueda crear un conocimiento generalizable acerca de sus resultados. Los ensayos clnicos, especialmente en pases en vas de desarrollo, deberan enfocarse hacia problemas que son relevantes en la comunidad.
288
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Si la investigacin carece de valor, esta no es tica, por cuanto expone a los sujetos innecesariamente a eventuales riesgos sin una compensacin social y desperdicia tiempo y recursos. 4. Validez cientfica Para ser considerada tica, la investigacin debe ser conducida con una metodologa apropiada que asegure que los resultados respondern a las preguntas que originaron el estudio. Aquella investigacin que no es vlida puede ser: Estudios que no cuentan con el apoyo necesario. Estudios con conclusiones inadecuadas o mala estadstica. Estudios que no pueden reclutar la cantidad suficiente de sujetos. 5. Seleccin justa de los sujetos La seleccin de los sujetos debe ser justa. Los investigadores deben evitar explotar a los grupos vulnerables. Estos requisitos incluyen: Evitar elegir a grupos de sujetos basados solamente en que son de fcil conscripcin o por su situacin social. No involucrar a grupos que no puedan beneficiarse de los resultados positivos. Asegurarse de que los riesgos y beneficios estn distribuidos en forma justa entre los grupos de la sociedad. 6. Tasa de riesgo/beneficio favorable La investigacin con sujetos humanos inevitablemente tiene un grado de incertidumbre en relacin con los riesgos y beneficios. Los ensayos biomdicos estn justificados solamente si las siguientes condiciones se encuentran aseguradas: Los riesgos potenciales a sujetos estn identificados y minimizados usando procedimientos consistentes con un diseo adecuado de la investigacin. Los beneficios potenciales han sido notados y subrayados. Los riesgos potenciales para los sujetos son comparados y las determinaciones demuestran que los riesgos con razonables en relacin con los beneficios.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
289
Los requisitos de una tasa favorable riesgo/beneficio comprenden los principios de no maleficencia y beneficencia. 7. Consentimiento informado El consentimiento informado incluye la necesidad de respetar a las personas y a las decisiones que estas tomen. Es un mecanismo en donde los individuos duden al proteger sus intereses y en el cual tienen la oportunidad de decidir involucrarse o no en el estudio si la investigacin concuerda con sus propios valores, intereses y metas. Nios y adultos con sus capacidades disminuidas requieren de proteccin adicional para decidir por s mismos. Las salvaguardas adicionales para estos sujetos vulnerables incluyen: a. Obtener consentimiento informado por parte de quien pueda tomar una decisin por ellos y sea capaz de determinar si la participacin en el ensayo es consistente con sus intereses. b. Disponibilidad de alguien independiente que pueda monitorear el proceso de consenso. c. Disponibilidad de una persona independiente que pueda monitorear la presencia de estos sujetos en el estudio. d. Asegurarse de que el reclutamiento de estos sujetos es necesario para el desarrollo del estudio. e. Poner un umbral de riesgo para los procedimientos del ensayo que no representen beneficios directos para estos sujetos. 1. Respeto a los sujetos enrolados Los requisitos ticos de la investigacin no terminan con la firma del consentimiento informado. Respetar a los sujetos envueltos en la investigacin incluye: Proteger la confidencialidad de la informacin que es privada. Permitir que el sujeto se retire del estudio en cualquier momento y por cualquier razn. Proveer cualquier informacin durante el ensayo, si tal informacin puede afectar la decisin del sujeto de continuar en el estudio. Monitorear el bienestar de los sujetos durante el estudio, como es obtener las pruebas de laboratorio que aseguren que se pueda determinar a tiempo la aparicin de toxicidad en drogas experimentales.
290
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Estos requisitos pretenden ser universales, pero su aplicacin requiere la adaptacin a las culturas locales, condiciones de salud y aspectos econmicos. El derecho gentico y el consentimiento compartido tratados de manera conjunta son escasos, por no decir nulos. Sin embargo, existen investigaciones que nos acercan a estas variables. As, el argentino Alarcn F., Luis A.1 afirma en su trabajo de investigacin que el cdigo de la vida est escrito con un alfabeto de cuatro letras (ATCG), y al parecer resultara sencillo su desciframiento; pero con sus 3 000 millones de caracteres o combinaciones, el genoma humano abarcara aproximadamente 200 guas telefnicas de la ciudad de Nueva York. Este cdigo da las instrucciones para que el organismo evolucione (de embrin a adulto), viva (se reproduzca y muera) y est en constante transformacin (se enferme y sane). En ese sentido, toda norma jurdica tiene un alto contenido tico, puesto que su fin es regular la vida humana. En el caso propio del Derecho, como ciencia, mucho se ha especulado acerca de su vinculacin con la moral, lo que recobra vigencia actualmente cuando se estudian los efectos jurdicos del avance de la gentica, ya que en ellos, comnmente, se han venido confundiendo la esencia del ser humano, tratndosele como sujeto y como objeto de la biotecnologa. As mismo, siguiendo con los temas relacionados, Bellver Capella, Vicente2 concluye en su trabajo de investigacin que por la normatividad jurdica y por la legitimidad metajurdica de la Constitucin, la biotica est vinculada al marco constitucional, y la solucin a los problemas que se le planteen habr de partir de los principios ah contenidos. A NIVEL NACIONAL En nuestro pas, al igual que en Latinoamrica, existe escasa bibliografa sobre el tema de investigacin, pero se pueden encontrar trabajos similares que nos ilustran sobre el tema. As tenemos a Varsi Rospigliosi, E.,3 que nos indica que una proteccin mxima al ser humano deber ofrecer la nueva Constitucin Poltica del Per consagrando los principios de orden biotico. Y es que la proteccin de la vida, salud, identidad e integridad del ser humano, de la humanidad, del ambiente y en general de todo organismo natural viviente frente a los avances biotecnolgicos requiere una regulacin real y efectiva en la que la Constitucin, como la norma madre, siente los principios rectores, las directrices vinculantes y sean las normas especiales las que regulen cada caso en particular. A las reglas y horizontes de la
Luis Alfredo Alarcn Flores. Crioconservacin de embriones, en: Revista de Derecho privado y comunitario, No. 11, Argentina, Ed. Rubinzal Culzoni, 1999. p. 349. 2 Vicente Bellver Capella. Por una biotica razonable. Medios de comunicacin, comits de tica y Derecho. Granada: Editorial Comares, 2006. 3 Enrique Varsi Rospigliosi. Bases del Derecho gentico, en: Diario Oficial El Peruano. Seccin B. Lima, 11 de agosto de 1994.
1
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
291
biotica han de otorgrsele el rigor constitucional sin descuidar la especialidad de la materia; es en este sentido que debemos pensar y estructurar nuestra normatividad. Sobre el mismo tema, Espinoza A., Jess concluye que las implicancias jurdico-penales nos proporciona una visin demasiada compleja del origen biolgico del hombre, lo cual de hecho nos invita a medir de dnde venimos y a dnde vamos. Nietzsche sola decir que el hombre era un bicho insatisfecho, y precisamente esa insatisfaccin le permita avanzar en sus propsitos, buscando el afn motivador de su existencia. Finalmente, Gallegos L., Laura4 concluye en su investigacin que jurdicamente, el genoma no es otra cosa que un conjunto de datos, de informacin gensica, que debemos procesar y ordenar para otorgar una proteccin al ser humano. El genoma es el patrimonio de la humanidad, pues contiene la esencia biolgica de los organismos vivientes; por tanto, no puede ser vulnerado, lesionado, apropiado, comercializado. CONCEPTO Es de importancia fundamental para el Derecho la vida humana, y esta requiere para su desenvolvimiento biolgico y continuidad estable de medios asistenciales que orienten e informen su desarrollo. Sobre este aspecto, la gentica ha aportado principios y conocimientos bsicos para el estudio del ser humano que comprende el campo de la interioridad gnica. Sin embargo, en muchos casos la aplicacin de las tcnicas genticas perjudican al ser humano, sea en sus derechos como en su integridad; en tal sentido, el Derecho ha tenido que regular las aplicaciones genticas con un marco legal adecuado, a fin de proteger al ser humano. VINCULACIN CON OTRAS DISCIPLINAS El Derecho gentico se enlaza directamente con el ser humano al tratar de establecer procedimientos tendientes a mejorar las condiciones de vida. As, esta rama del Derecho se nutre de diversas disciplinas que le sirven de sustento para enmarcar sus postulados y principios tales como la filosofa, estadstica, matemticas, informtica y religin. Sin embargo, el Derecho gentico no se ha limitado nicamente a vincularse con otras ciencias del saber humano, sino que ha llegado a crear disciplinas especiales como es el caso de la bioinformtica y la biotica.
Laura Lidia Gallegos Lpez. La informacin gentica y los derechos fundamentales de la persona humana. Tesis para optar el grado de maestro en Derecho. Escuela de postgrado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Ao 2004.
292
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
El Derecho Gentico. tica en inVestiGacin BioMdica y la diGnidad de la persona huMana
RELACIN CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO El hecho es que, al estar vinculado directamente al ser humano, el carcter jurdico interdisciplinario es inseparable. Esta relacin, que como veremos es mltiple, permite la mayor proteccin del ser humano frente al avance de la biotecnologa. Por lo tanto, la relacin estara dada con: a. El Derecho constitucional De los principios y normas del Derecho constitucional surgen los postulados del Derecho gentico. El primero se encarga de crear las instituciones propias de cada pas as como de establecer mandatos genricos, siendo la tendencia normativa actual la tutela integral de la persona humana como fin supremo de la sociedad. El segundo encauza el avance biocientfico y su correcta aplicacin en el hombre. Como en todas las ramas del Derecho, el Derecho constitucional est invvito en el Derecho gentico. b. El Derecho civil El Derecho gentico est ntimamente vinculado con el Derecho civil, puesto que su aplicacin tiene como fin la persona humana. De all que el derecho de las personas (el inicio de la vida, la teora del concebido, la cesin de sustancias orgnicas), el Derecho de familia (la filiacin) y el Derecho de sucesiones (la transmisin hereditaria del hijo pstumo en la inseminacin post mortem) se hayan visto influenciados por esta parte de la ciencia biolgica. Producto de esta relacin ha surgido el llamado Derecho gentico civil. c. El Derecho penal El Derecho penal, como aquella parte del Derecho compuesta por normas dotadas de sancin, se vincula con el Derecho gentico ya que cautela, vigila y reprime aquellos actos ilcitos contrarios a la integridad y dignidad de la persona. En la doctrina ha surgido una nueva clasificacin de los delitos, los llamados delitos biolgicos o delitos por manipulacin gentica, que son aquellos generados como consecuencia de la aplicacin irresponsable y desmedida de la gentica sobre el ser humano. El actor de un delito biolgico puede ser condenado y ser pasible de una pena (privativa de la libertad, restrictiva de la libertad, limitativa de derechos o multa), segn sea el caso. A esta rama especial del Derecho se le conoce como Derecho gentico penal.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
293
d. El Derecho administrativo Entre ambos hay una estrecha relacin, puesto que el Derecho gentico debe normar la operatividad y funcionamiento de los servicios biomdicos, los que, al estar dirigidos al ser humano, son cautelados por el Estado a travs de una poltica de control. Para ejemplificar esta vinculacin tenemos, entre otros casos, los siguientes: el establecimiento de la estructura de los centros sanitarios y equipos biomdicos en los que han de realizarse las tcnicas genticas, la creacin y composicin de comisiones que autoricen investigaciones, la creacin de registros especiales como los de las parejas o personas beneficiarias, de los cedentes y de los establecimientos y profesionales autorizados. Esta rama es denominada como Derecho gentico administrativo. e. El Derecho industrial Especficamente, la vinculacin est dada en la proteccin directa que determinan los principios generales y las normas jurdicas modernas de propiedad industrial, respecto a que las materias que componen el cuerpo humano y la identidad gentica no pueden ser objeto de patente ni titularidad por acto administrativo industrial alguno. f. El Derecho ambiental
Las normas que regulan la accin del hombre sobre el medio ambiente y el uso de los recursos naturales establecen una proteccin a la biodiversidad, a la diversidad gentica y a los ecosistemas, de manera tal que este Derecho preserva la poblacin y conservacin de todas las especies animales y vegetales, salvaguardando sus ambientes bsicos y el mantenimiento de su diversidad, de sus ecosistemas, y del germoplasma de las especies domsticas nativas. En base al principio de la preservacin se regula la reproduccin de las especies de fauna silvestre en zoocriaderos o reas de manejo. As, los recursos genticos de las especies que habitan el territorio nacional sern conservados y aprovechados en beneficio de las generaciones presentes y futuras, prohibindose la exportacin de recursos genticos en los casos que resulte conveniente. El objetivo sustancial es promover el desarrollo y utilizacin en el lugar de origen de los recursos genticos como medio para conservar su existencia, fomentando y apoyando, de igual manera, la investigacin de los recursos genticos para determinar su potencial y posibilidades de uso sostenido. La conservacin de los recursos genticos en el lugar deber desarrollarse mediante la organizacin de bancos genticos, herbarios, jardines botnicos, zoolgicos y otros medios
294
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
adecuados. Es obligacin del Estado proteger y conservar los ecosistemas que comprende su territorio, entendindose estos como las interrelaciones de los organismos vivos entre s y con su ambiente fsico. El aprovechamiento sostenido de los ecosistemas debe garantizar la permanencia de estos procesos naturales. g. Los derechos humanos Dentro de la jerarquizacin de los derechos humanos se encuentran los derechos de tercera generacin referidos a los derechos al desarrollo, progreso y calidad. Tal es el caso de la manipulacin gentica y la defensa del patrimonio gentico de la humanidad, que es protegido como la esencia de la vida. Al respecto, se han dictado normas internacionales que tienden a proteger al hombre y a la humanidad de estos avances biotecnolgicos, como la Convencin Sobre los Derechos de las Generaciones Futuras, la Declaracin Universal del Genoma Humano y los Derechos Humanos, Convenio de Biotica, entre otras. h. El Derecho del nio y adolescente Basado en las normas de la Convencin de los Derechos del Nio, este derecho se ha encargado de brindar una proteccin expresa contra la manipulacin gentica, tomando en consideracin que las prcticas eugensicas o las tendentes a satisfacer intereses econmicos o de avance cientfico no benefician al ser humano en su vida, integridad e identidad, sino que estn relacionados con objetivos pecuniarios. i. El Derecho de seguros
Siendo la previsin una de las caractersticas de la institucin del seguro, esto lleva a que la contratacin permita satisfacer una eventualidad (accidente, enfermedad, etc.) a cambio de una prima. Es justamente este hecho el que ha llevado a pensar, y en algunos casos ejecutar, que la contratacin de un seguro pueda ser realizada previo examen gentico del futuro asegurado, a fin de determinar si este es o ser portador de un defecto o deficiencia somticogentica. Si esto sucede, se le limitara la suscripcin del contrato. Esto no es adecuado. j. El Derecho laboral
En el caso de este derecho, que se encarga de regular las relaciones trabajador-empleador, la gentica ha merecido una multiplicacin pues a travs de ella y de los diagnsticos y terapias correspondientes se puede obtener una mayor efectividad y productividad en las labores, lo que ha tendido a denominar el sondeo gentico en la empresa.5
D. Nelkin. Sondeo gnico en la empresa. Arbor, abril 1991.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
295
As, cada trabajador ser ubicado en el rea o sector que genticamente le corresponda (compatibilidad gentico-laboral) o se le brindarn las seguridades necesarias de acuerdo a su labor (prevencin gentico-laboral). Un mal uso de la informacin gentica obtenida puede implicar procesos de discriminacin, sea en la seleccin, capacitacin o ascenso en los puestos de trabajo. Es ms, pueden presentarse casos de despidos cuando una persona sea considerada genticamente inapta para proseguir con el puesto. k. El Derecho informtico Las comunicaciones son la base del desarrollo. Cada vez, los medios utilizan mayor cantidad de tecnologa para lograr sus fines: comunicar, almacenar e informar. La gentica no ha sido ajena a este avance, y viene empleando las comunicaciones y sobre todo a la informtica para mejorar sus investigaciones. La bioinformtica es una rama de las ciencias de la comunicacin, y se presenta como un programa informtico que sirve para apoyar las actividades de investigacin y desarrollo de la ingeniera gentica y biotecnologa. Dentro de sus objetivos tenemos el desarrollo comercial de bases de datos de informacin y software para anlisis. Adems, hoy ya se habla de la necesidad de crear un Registro Pblico de Genes, la posibilidad de incluir en bases de datos las huellas genticas y la creacin de bancos de datos genticos. Es as que las novsimas tecnologas de la informacin y comunicacin permiten acumular ingente informacin y acceder a ella en forma instantnea y convenientemente procesada, como la que se viene aplicando en el Proyecto Genoma Humano. Las tcnicas de secuenciacin del genoma exigen a la fecha de alta tecnologa informtica, automatizacin de procesos y alta capacidad de respuesta y exactitud de resultados. De all que las mayores inversiones se han dedicado a desarrollar tecnologas automatizadas de cartografa y secuenciacin y al perfeccionamiento de sistemas informticos capaces de manejar el caudal de informacin obtenida.6
Cfr. Antoine Danchin. La secuenciacin de pequeos genomas: hacia la descripcin completa de un organismo vivo, en: Mundo cientfico, No.134, vol.13, 1993, pp.376-386. Cit. por Miguel Moreno Muoz en: Aportaciones epistemolgicas al debate sobre las implicancias jurdicas del Proyecto Genoma Humano, en: Revista de Derecho y genoma humano, No.6, 1997, p. 203.
296
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
TERMINOLOGA PROPIA, AUTONOMA DEL DERECHO GENTICO Y MBITO DE APLICACIN DEL DERECHO GENTICO A la fecha las biotcnicas de asistencia alcanzan una aplicacin continua y determinante, siendo su influencia sobre la persona clara y determinante; de all su necesidad de contar con un marco jurdico y un Derecho propio. Ms an, debemos proyectar nuestros conocimientos y experiencias a un esquema concreto que, centrado en la proteccin de la persona, sirva de punto de referencia para la futura biolegislacin. Es el momento en que debemos estar preparados para aceptar o rechazar con fundamentos el ejercicio de procedimientos genticos que, aplicados o dirigidos al ser humano, puedan mejorar o daar su integridad, de manera tal que podamos jurdicamente sopesar sus consecuencias. LA BIOTECNOLOGA EN EL PER A pesar de ello, no existe un cuerpo legal orgnico y sistemtico que regule el desarrollo de la gentica y su influencia en las relaciones sociales. Tampoco contamos con ninguna iniciativa de ley formal (llmese proyectos de ley) a nivel del Poder Legislativo que se preocupe integralmente de este tema. BASE LEGAL DE LA BIOTECNOLOGA EN EL PER Ley N 23415: Los trasplantes de rganos y tejidos de cadveres, as como los trasplantes de rganos y tejidos de personas vivas. Ley N 26454: Declara de orden pblico e inters nacional la obtencin, donacin, conservacin, transfusin y suministro de sangre humana. D. Leg. N 823: Aprueba la Ley de Propiedad Industrial. Ley N 26842: Ley General de Salud. Ley N 26839: Ley sobre la conservacin y aprovechamiento sostenible de la diversidad biolgica. Ley N 27048: Ley que modifica diversos artculos del Cdigo Civil referidos a la declaracin de paternidad y maternidad. Ley N 27104: Ley de prevencin de riesgos derivados del uso de la biotecnologa.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
297
Ley N 27636: Incorpora al Cdigo Penal el captulo V, referido a los delitos de manipulacin gentica. Ley N 28457: Regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial. D. L. 27337: El Cdigo de los Nios y Adolescentes. El Cdigo Civil. Este cuerpo legal, de manera directa, se refiere a la indagacin biolgica de la paternidad de la siguiente manera: DERECHO DE FAMILIA LEY No. 27048 (promulgada el 31/12/98, publicada el 06/01/99) que modifica diversos artculos del Cdigo Civil referidos a la declaracin de paternidad y maternidad Artculo 1o. Admisibilidad de la prueba biolgica, gentica u otras. En los casos de negacin de paternidad matrimonial, impugnacin de maternidad y accin de filiacin a que se refieren los artculos 363, 371 y 373 del Cdigo Civil es admisible la prueba biolgica, gentica u otras de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Artculo 2o. Norma modificatoria. Modifcanse los artculos 363, 402, 413 y 415 del Cdigo Civil, en los siguientes trminos: Artculo 363o. El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo: a. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das siguientes al de la celebracin del matrimonio. b. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintin das de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo. c. Cuando est judicialmente separado durante el mismo perodo indicado en el inciso 2, salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese perodo. d. Cuando adolezca de impotencia absoluta. e. Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo parental. El Juez desestimar las
298
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Artculo 402. La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: a. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. b. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia. c. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales. d. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca del delito coincida con la de la concepcin. e. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera indubitable. f. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificado bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado, declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondindole los derechos contemplados en el artculo 415. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El Juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Artculo 413. En los procesos sobre declaracin de paternidad o maternidad extramatrimonial, es admisible la prueba biolgica, gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Tambin son admisibles estas pruebas a peticin de la parte demandante en el caso del artculo 402, inciso 4), cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados ser declarada solo si alguna de las pruebas descarta la posibilidad de que corresponda a los dems autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a alguna de
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
299
las pruebas, ser declarada su paternidad, si el examen descarta a los dems. La obligacin alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a someterse a alguna de las pruebas. Artculo 415o. Fuera de los casos del artculo 402, el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin una pensin alimenticia hasta la edad de dieciocho aos. La pensin contina vigente si el hijo, llegado a la mayora de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental. El demandado podr solicitar la aplicacin de la prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedar exento de lo dispuesto en este artculo. Artculo 3. Consecuencia de la aplicacin de la prueba. En los casos contemplados en los artculos 373 y 402 del Cdigo Civil cuando se declare la paternidad o maternidad como consecuencia de la aplicacin de la prueba de ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza, el demandado deber reintegrar el pago por la realizacin de la misma a la parte interesada. Artculo 4. Mecanismos para el acceso de las personas a la prueba de ADN. El Estado determinar los mecanismos necesarios para facilitar el acceso de las personas a la prueba de ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. Para tal efecto, el demandante deber acogerse a los alcances del auxilio judicial establecido en los artculos 179 a 187del Cdigo Procesal Civil. Artculo 5o. Responsabilidad por mala fe. La persona que de mala fe inicia un proceso de declaracin de paternidad valindose de la prueba de ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza, ocasionando as un dao moral y econmico al demandado, deber pagar una indemnizacin, la cual ser fijada a criterio del Juez. Artculo 6. Norma derogatoria. Derguense los artculos 403 y 416 del Cdigo Civil. Disposicin final Primera. El Poder Ejecutivo reglamentar lo dispuesto en el artculo 4 de la presente Ley. Nuestro CCP ha sido modificado por la Ley 27048; a partir de ese momento, se pueden aplicar las pruebas biolgicas, genticas u otras de validez cientfica para las acciones de
300
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
filiacin, tanto por el demandante como por el demandado, e incluso se puede pedir la prueba gentica para negar el contenido de la pretensin en un juicio de alimentos. El Cdigo Penal (D. L. 635) dice: Artculo 120. El aborto ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de 3 meses: 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera del matrimonio o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados cuando menos policialmente. El anterior Cdigo Penal de 1924 no prevea esta situacin. En el Cdigo Penal vigente (desde 1991) se atena la pena para el delito de aborto en este caso, siempre que se den necesariamente dos supuestos (elementos constitutivos): 1) que la inseminacin artificial no haya sido consentida y 2) que esta haya ocurrido fuera del matrimonio. Este inciso debe ser ms amplio, pues excluye la posibilidad de reducir la pena para el aborto cuando el embarazo sea consecuencia de una inseminacin artificial no consentida dentro del matrimonio; en todo caso, esta propuesta debera ser tomada en cuenta por nuestros legisladores para una posterior modificacin del texto en este inciso. Mencionar casos de importancia como la urgente tipificacin de los denominados delitos biogenticos o por manipulacin gentica es indispensable ya que a la fecha se carece de una consideracin penal, es decir, no son delitos. En el caso de darse una situacin de manipulacin gentica, la responsabilidad de quien la realice repercutira en el mbito civil (responsabilidad civil) y administrativa (suspensin del ttulo profesional). La Ley de Propiedad Industrial (Decreto legislativo No.823) seala: Artculo 28. No sern patentables: (...). d) Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad gentica del mismo. Esta norma prohbe expresamente la posibilidad de que se puedan patentar los descubrimientos generados a partir de la investigacin gentica sobre el cuerpo humano. Si bien en nuestro pas no se ha pretendido patentar ningn organismo vivo, sea de animales o plantas modificados genticamente, creemos que esta situacin debe ser prevista, pues
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
301
este inciso protege solamente al ser humano. Esto evitara que las denominadas bioempresas pretendan patentar otras formas de vida orgnica, como se hizo con las bacterias del suelo del monte Kilimanjaro o con el rbol indio Neem,7 y tengan el monopolio de los beneficios que estos organismos puedan generar. El Cdigo de los Nios y Adolescentes (DL. 27337) establece: Artculo 1. A la vida y a la integridad. El nio y adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepcin. Este Cdigo garantiza la vida del concebido, protegindolo de experimentos o manipulaciones genticas contrarias a su integridad y desarrollo fsico o mental. Como se puede observar, con este artculo el Cdigo prohbe la manipulacin gentica de manera expresa, protegindose al nio de toda prctica que atente contra su integridad fsica o mental Sin embargo, si bien prohbe las manipulaciones genticas, deja abierta la posibilidad de someter al nio a una terapia gentica (sea preconceptiva, preimplantatoria o prenatal), lo cual es positivo, pues as se podr evitar que un concebido al que se le ha detectado una enfermedad gentica sufra de esta, sometindolo a un tratamiento preventivo. Lo singular de esta importante norma, siguiendo el criterio de aplicacin legal estricta, es que solo sera aplicable al nio (desde la concepcin hasta los 12 aos) y a los adolescentes (desde los 12 hasta los 18 aos), mas no as a los adultos, pues estos se encuentran fuera de su mbito de aplicacin legal. La Ley General de Salud8 seala (Ley No.26842): Artculo 7. Toda persona tiene el derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos. Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin, as como la clonacin de seres humanos. Este artculo reconoce el derecho a los tratamientos de infertilidad y el derecho a la procreacin.
7 8
Clara Mosquera Vsquez. Derecho y Genoma Humano. Lima: Editorial San Marcos, 1997, p. 87. Antecedentes prelegislativos.
302
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Es importante sealar que no es condicin indispensable para recurrir a las TERAS (tcnicas de reproduccin asistida) el haber seguido sin xito un tratamiento de fertilidad sino que se puede llegar a las mismas directamente. La Ley sobre la conservacin y aprovechamiento sostenible de la diversidad biolgica (Ley No. 26839) dice: TTULO VII: DE LA INVESTIGACIN CIENTFICA Y LA TECNOLOGA Artculo 26. Se declara de prioridad e inters nacional la investigacin cientfica sobre: (...) c) Conocimiento, conservacin y aplicacin industrial y medicinal de los recursos genticos mediante biotecnologa tradicional y moderna. (...) TTULO VIII: DE LOS RECURSOS GENTICOS Artculo 27. Los derechos otorgados sobre recursos biolgicos no otorgan derechos sobre los recursos genticos contenidos en los mismos. Artculo 28. El Estado es parte y participa en el procedimiento de acceso a los recursos genticos. Artculo 29. Mediante norma legal expresa, se establece el procedimiento de acceso a los recursos genticos o sus productos derivados. Podrn establecerse limitaciones parciales o totales a dicho acceso, en los casos siguientes: a. Endemismo, rareza o peligro de extincin de las especies, variedades o razas; b. Condiciones de vulnerabilidad o fragilidad en la estructura o funcin de los ecosistemas que pudieran agravarse por actividades de acceso; c. Efectos adversos de la actividad de acceso sobre la salud humana o sobre elementos esenciales de la identidad cultural de los pueblos; d. Impactos ambientales indeseables o difcilmente controlables de las actividades de acceso, sobre las especies y los ecosistemas; e. Peligro de erosin gentica ocasionado por actividades de acceso; f. Regulaciones sobre bioseguridad; o g. Recursos genticos o reas geogrficas calificados como estratgicos.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
303
Artculo 30. La investigacin, desarrollo, produccin, liberacin, introduccin y transporte en todo el territorio nacional de organismos genticamente modificados deben contar con mecanismos de seguridad destinados a evitar los daos al ambiente y la salud humana. Segn el Decreto Legislativo N 682 (20/10/1991), las medidas de libre comercio previstas en los D. L. 653 y D. L. 668 no excluyen el cumplimiento de las disposiciones destinadas a preservar el patrimonio gentico nativo y mejorado de cultivos y de la flora y fauna silvestres explotadas.
BIOTICA Desde tiempos inmemoriales, el hombre ha tenido la necesidad de superar sus propias capacidades con el propsito de mejorar su calidad de vida. Pero no siempre todo ha salido como se esperaba, debido a que el hombre muchas veces ha utilizado su ingenio para autodestruirse. As podemos citar casos como el de las bombas atmicas que destruyeron las ciudades japonesas de Hiroshima y Nagasaki en 1944, las drogas qumicas alucingenas que hicieron su aparicin a comienzos de los aos setenta, entre otros menos graves. Nadie poda creer que fuese posible por medio de un proceso cientfico hacer a una persona idntica en sus rasgos fsicos a otra, o que con unas clulas de un cordn umbilical se pudiera crear un rgano para reemplazar al original que funciona mal. Esto es lo que la ciencia ha denominado clonacin teraputica, uno de los avances mdicos ms importantes de los ltimos aos. Todo esto ha llevado a la humanidad a un estado en el cual nos creemos dioses que podemos jugar con la gentica, con la moral; creemos que el hombre es simplemente un ratn de laboratorio que sirve para experimentar con el nico fin de saciar la sed de poder y llenar las arcas de unos pocos. La pregunta que hay que hacer dentro de todo este contexto es: dnde quedan los derechos humanos? Esta pregunta es muy difcil de contestar; pero podemos adelantarnos a la respuesta: tienden a desaparecer. Es muy triste aceptarlo, pero la gentica as lo quiere. Por ejemplo, los que promulgan el congelamiento de embriones y vulos para despus convertirlos en objeto de estudio, de inseminacin artificial e incluso de clonacin, lo hacen a favor de la ciencia, pero ser sano y justo para la dignidad de aquel ser mantenerlo en ese estado?. El Boletn de la Organizacin Panamericana de la Salud (OPS) dedicado a la biotica la define como el estudio sistemtico de la conducta humana en el campo de las ciencias biolgicas y atencin de la salud, en la medida en que esta conducta se examine a la luz de
304
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
valores y principios morales. Con argumento paralelo, Roberto LLanos Zuluaga refiere que es el estudio sistemtico de la conducta humana en el campo de las ciencias de la vida y la atencin de salud, a la luz de los principios y valores morales. Igualmente, en otro texto, el mismo autor la define como el conjunto de conocimientos cientficos que estudian la transformacin tecnolgica de la medicina, y es adems la respuesta racional a los problemas morales, polticos y sociales que plantean las formas de atencin a la salud humana, con la nica finalidad de producir beneficio en las intervenciones biomdicas. Elio Sgreccia nos dice que la biotica es la parte de la filosofa moral que considera la licitud o ilicitud de las intervenciones sobre la vida del hombre y, de modo particular, de las intervenciones en relacin con la prctica y el desarrollo de las ciencias mdicas y biolgicas.9 En ese sentido, conforme indica la cadena Caldero, esta ciencia trata de unir los valores ticos con los hechos biolgicos. Entonces, la biotica es la ciencia que se encarga de estudiar las relaciones de la tica con la vida, con los procedimientos y polticas vinculados con la esencia vital y los mrgenes en los cuales deben desarrollarse. Se sustenta en la influencia de la medicina y biologa en la evolucin del hombre, de manera tal que podemos decir que busca mantener, explicar y canalizar la correcta relacin entre el hombre, la naturaleza y las tcnicas biomdicas. El inters de la biotica se centra en las consecuencias de las prcticas de los bioprofesionales, fomentando el respeto por la vida, la integridad de las especies y la proteccin de la humanidad. Caractersticas La biotica se sustenta en los principios de la tica profesional general. Como tal, es el gnero dentro del que se encuentra la tica mdica propiamente dicha (mdico-paciente). Entre sus principales caractersticas tenemos: - Nace en un ambiente biocientfico para proteger la vida y su ambiente. - Es un esfuerzo interdisciplinario en el que participan mdicos, socilogos, filsofos, telogos, siclogos y abogados, entre otros. - Se apoya ms en la razn y buen juicio moral, de all que sus principios sean de carcter autnomo y universal. - Comprende los problemas relacionados con los valores que surgen en las profesiones de la salud en general.
9
Mons. Elio Sgreccia. Los fundamentos de la biotica en la encclica Evangelium Vitae. Artculo de opinin. http:// www.multimedios.org. 1995.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
305
- Protege al ser humano integralmente (fsica, mental y socialmente). - Valora la vida como esencia propia de la naturaleza. - No se limita al campo humano sino que abarca cuestiones relativas a la vida de los animales (maltrato y experimentacin) y de las plantas (medio ambiente). Es decir, protege a los seres vivientes en general. - Busca la armona en la naturaleza. - Determina el correcto actuar cientfico. - Se aplica a las investigaciones biomdicas, sean o no teraputicas. - Aborda cuestiones de orden social (salud pblica); no se limita al campo estrictamente individual. - Establece lmites sociales a la ciencia y tecnologa. - Evita la audacia cientfica en contra de la vida. - No es una ciencia terica sino exclusivamente prctica. - Se sustenta en los derechos humanos y los derechos de la persona. Busca conciliar el imperativo de la libertad de la investigacin con la primaca de la proteccin de la persona y la salvaguarda de la humanidad. Su estudio y difusin se ha intensificado a travs del desarrollo del anlisis del Proyecto Genoma Humano y de la tecnologa del ADN recombinante. Con estas tcnicas, el hombre tiene un poder casi absoluto sobre la naturaleza, ya que actualmente no es el azar de las leyes de la herencia sino el hombre el que puede determinar la evolucin de todos los seres vivientes, y por tanto de la humanidad. Declaracin de principios bioticos La mayor parte de declaraciones bioticas se sustentan esencialmente en los siguientes postulados: - El embrin es un ser humano y posee todos los derechos necesarios para su proteccin. - La ciencia y la tcnica no se fundamentarn en procedimientos atentatorios contra la dignidad del ser humano. - El matrimonio y la familia son la esencia de la trasmisin y desarrollo de la vida. - Se prohbe la manipulacin gentica.
306
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Casos mdicos de aplicacin de inters para la biotica Los casos ms tpicos de la incidencia moral en el ejercicio de la medicina y la correspondiente repercusin biotica son el aborto, la eutanasia, la distanasia, las tcnicas de reanimacin o resucitacin, los mtodos anticonceptivos, las tcnicas de reproduccin humana asistida, las investigaciones genticas, la manipulacin gentica, la seleccin de sexo en el futuro embrin, los anlisis prenatal y postnatal, la adecuacin de sexo, la eugenesia, la esterilizacin, la investigacin de frmacos en seres humanos, el rechazo en hospitales de enfermos terminales con sida o que no cancelan su garanta, la deshumanizacin e institucionalizacin de la atencin mdica, el suicidio, los trasplantes en general, la implantacin de piezas mecnicas, electrnicas o computarizadas en el cuerpo humano (ciborgs o bionics), la creacin de nuevas especies, la utilizacin de rganos, tejidos, sustancias y productos de embriones abortados, etc. Asimismo, la ingeniera gentica en microorganismos, bacterias, plantas y animales, el transporte de clulas modificadas, la tecnologa gentica aplicada al hombre, la terapia humana por recombinacin de ADN, la transferencia de genes, la creacin artificial de genes, la manipulacin del patrimonio gentico humano con fines eugensicos (la creacin de superhombres o microhombres).
REFERENCIAS - Alarcn Flores, Luis Alfredo. Crioconservacin de embriones, en: Revista de Derecho privado y comunitario, No. 11, Argentina, Ed. Rubinzal Culzoni, 1999. p. 349. - Bautista Pardo, Juan: La investigacin al servicio del hombre: reflexiones de un jurista, en: Revista de Derecho genoma humano, No. 1, 1994, p. 26. - Bellver Capella, Vicente. Por una biotica razonable. Medios de comunicacin, comits de tica y Derecho. Granada: Editorial Comares, 2006, 312 pp. - Danchin, Antoine. La secuenciacin de pequeos genomas: hacia la descripcin completa de un organismo vivo, en: Mundo cientfico, No. 134, vol. 13, 1993. Derecho gentico. Trujillo: Editorial Normas Legales, 1995. El Derecho gentico y las interrelaciones humanas, en: Diario Oficial El Peruano. Seccin B. Lima, 25 de enero de 1995, p. 9. - Gallegos Lpez, Laura Lidia. La informacin gentica y los derechos fundamentales de la persona humana. Tesis para optar el grado de maestro en Derecho. Escuela de postgrado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Ao 2004.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
307
- Lacadena Calderoi, Juan Ramn. Ingeniera gentica y reproduccin asistida, Madrid: Ed. Marino Barbero Santos, 1989, p.19. - Llanos Zuluaga, Roberto. La Biotica. En documento editado por el Centro de Investigacin e Informacin del IPSS-CENDIPSS, Lima, ao II, diciembre-febrero, 1994, N7, p.14. - Matienzo, Liliana. Qu guerra ganaron los muertos del vencedor?, en: Derecho, 6 de marzo de 1998, N 9457, ao XXXVI. - Mosquera Vsquez, Clara. Derecho y genoma humano. Lima: Editorial San Marcos, 1997, p. 87. - Nelkin, D. Sondeo gnico en la empresa. Arbor, abril de 1991. - Rodriguez-Cadilla Ponce, Mara del Rosario. Tcnicas de reproduccin humana asistida: su trascendencia jurdica en el Per. Tesis de bachiller. Lima: Universidad de Lima, 1996. - Sgreccia, Mons. Elio. Los fundamentos de la biotica en la encclica Evangelium Vitae. Artculo de opinin. http://www.multimedios.org. 1995. - Varsi Rospigliosi, Enrique. Bases del Derecho gentico, en: Diario Oficial El Peruano. Seccin B. Lima, 11 de agosto de 1994. PGINAS WEB: www.der.uva.es www.artehistoria.com www.turemanso.com www.unhchr.ch www.oas.org www.acnur.org www.goico.net http://www.filosofia.org/cod/c1997as2.htm http://www.imagina.org
h
308
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
LiBRes e inDePenDienTes: PoR la VolUnTaD De los PUeBlos, PoR la JUsTiCia QUe Dios DeFienDe (1821- 2012)
Libres e independientes: Por la voluntad de los pueblos, por la justicia que Dios defiende (1821- 2012)
(Y por el agua que no has de beber, a partir de ahora... al emprender la imposible conquista de lo obvio)
(And by the water that you must not drink, from now on ... when undertaking the impossible conquest of the obvious)
Roberto G. Maclean U.*
Free and Independent: By the will of the Villages, by the Justice that God Defends (1821- 2012)
Doctor en Derecho, abogado de Estado por el Per ante la Corte Internacional de Justicia, consultor, rbitro y conferencista internacional.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Lex
309
Cabeza. (1975)
310
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
RESUMEN Breve historia, resumen, identificacin, diagnstico y programa para resolver los problemas centrales de un sistema de justicia, a partir de ahora y aqu; con una distinta capacitacin que desarrolle en los jueces otro tipo de destrezas y habilidades para poder mantener dilogos intensos con la comunidad, y producir en menos de 4 aos los primeros resultados concretos, que pueden ser comprobados por cualquier ciudadano salvo oposicin o interrupcin provocada por el propio sistema de justicia sin causar costos adicionales, necesitar nuevas leyes, ni de un cargo remunerado. Palabras clave: justicia, ley, gobierno, poder judicial. ABSTRACT In our planet, at least since 4,850 million years ago, there exist living organisms and things that have no life. life, as we know it in earth and as we are looking for now in other planets or outer space, is made of oxygen, hydrogen, carbon, and nitrogen, but also of chance and error. All living organisms from bacteria to human beings, share seven basic characteristics, or functions, in common: growth, nutrition, excretion, locomotion, reproduction, breathing and response to outside stimulus. And in the same way that our DNA defines our genetic identity, our response to external stimulus our interaction with the environment is what defines our individual identity in a community of our species. Humans are one of the living species in the macro fauna. We evolved from a first vertebrate mammal, a primate that appeared on earth 21 million of year ago, but evolved, into a differentiated species, only 7 million years ago. Our interaction with the environment, as all other of our natural functions, begins, and is limited, by the range of our senses and is governed by our brains. Even though it seems that we see with the eyes, listen with our ears and so on. In fact we only see or listen through our eyes and ears, respectively, but can see or listen only in our brains. the physiological process by which we relate and interact to respond to stimulus from the environment has seven stages, common to all animal in the macro fauna: perception of the outside stimulus, its identification, cleansing of its sensorial interferences, its adequate administration to reach a knowledge of it, its external manifestation to others, and its response in an act, action, conduct or pattern of behavior which, when firmly established to become almost invisible, is what we call a culture, generally our culture. The figures that appear at the end of this chapter, are of one of the languages invented by humanity, in order to show us the nature and dimensions of some external sensorial stimulus challenging us now, but to which we have not yet found an answer, to the thounsands of unnecessary human deaths caused by them. this essay is once more yet another effort trying to help the understanding of what, when and how to answer what is obvious but still it is not seen or understood clear enough, in spite of being really obvious, but hard to recognize in ourselves, as individuals. Key words: justice, law, government, judiciary.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
311
312
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
El que aprende y pone en prctica lo aprendido, se estima a s mismo. (PROVERBIOS 19,8) Al hombre le gusta alimentarse de mentiras. (PROVERBIOS 20,17)
Agua en la noche, serpiente indecisa, silbo menor y rumbo ignorado; qu da nieve, qu da mar? Dime. Qu da nube, eco de ti y cauce seco? Dime. No lo dir, entre tus labios me tienes, beso te doy, pero no claridades. Que compasiones nocturnas te basten y lo dems a las sombras djaselo, porque yo he sido hecha para la sed de los labios que nunca preguntan. (PEDRO SALINAS, Presagios, 1924)
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
313
314
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
INTRODUCCIN A LO OBVIO
Yo soy Nadie. Eres t Nadie tambin? (EMILY DICKINSON, Yo soy Nadie) No hay verdad ms grande el duende sube por dentro desde la planta de los pies. Es decir, no es cuestin de facultad, sino de verdadera estilo vivo; es decir, de sangre; es decir, de viejsima cultura, de creacin en acto... al duende hay que despertarlo en las ltimas habitaciones de la sangre... La verdadera lucha es con el duende. Porque para buscar al duende no hay mapa ni ejercicio. Solo se sabe que quema la sangre como un tpico de vidrios, que agota, que rechaza toda la dulce geometra aprendida que rompe los estilos. (FEDERICO GARCA LORCA, Teora y juego del duende)
Nuevamente, ahora que las lluvias del verano enlodan los caminos del retorno. Hay que cortar los trinos de las aves, los truenos de las noches Y entrar en casa de la vida, a tientas, para que no se enteren las hojas y las sombras. ( JAVIER HERAUD Y CSAR CALVO, A dos voces)
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
315
I. Para empezar por lo que es ms obvio, natural y ostensible, la Justicia est hecha solo de organismos con vida que, desde su forma primordial, la ms bsica, evolucionaron a ser la infinidad de millones de especies que han poblado, pueblan y poblarn este planeta: la Tierra. Una de esas especies, entre la infinidad de millones de otras especies, es la especie humana, nosotros. Nuestra especie desarroll dos especies, o subespecies, una de la cuales somos los actuales habitantes del Per y el resto del mundo. La otra especie desapareci, hace 50 000 aos. Pero, al mismo tiempo que la vida de la especie humana y de las otras especies, hay en el mundo tambin muchas cosas que se parecen a la vida y estn vinculadas, o son de una u otra manera parte necesaria de la vida. Pero no son vida, como el clima, el da y la noche, las estaciones del ao, el fro y el calor, el viento, las tempestades y otras que, hoy estudian la geologa, astronoma, fsica, qumica, geografa, hidrografa, entre otras, que confundimos con la vida. Algunas, como las que hemos mencionado, porque estn estrechamente vinculadas a la vida. Y otras, que comenzaron a aparecer hace 2,5 millones de aos porque fueron fabricadas por el trabajo de la especie humana, o desarrolladas en su propio cuerpo como destrezas y habilidades para sobrevivir los desafos del medio en que viva. La primera herramientas til fue fabricada, como se acaba de mencionar, hace 2.5 millones de aos, en frica. Y la que desarrollamos y empleamos ms en la vida diaria, es el idioma articulado de la especie: una de las dos caractersticas que distinguen nuestra especie, de la especie genticamente ms prxima a nosotros: el chimpanc; con quien compartimos 98, 7% de los mismos genes. El idioma articulado de la especie humana comenz a desarrollarse en su expresin oral hace 250 mil aos y en forma escrita primero como rayas y marcas, en el Paleoltico Medio; y luego como dibujos, smbolos, signos cuneiformes, jeroglficos, o alfabetos, hace 8 o 9 mil aos. Gran parte de los conflictos, guerras, muertes y destruccin, causados por la especie humana, han sido el resultado de confundir la vida con las cosas en el entorno que nos rodean y utilizamos en la vida cotidiana domstica o laboral del grupo nmade, tribal, o de la comunidad urbana o rural que vivimos. En verdad la belleza de la vida est en su incertidumbre. (HOShIDA KENKO, Ensayos sobre el ocio) II. Es, por eso, muy importante para los ciudadanos pero esencial para jueces y legisladores- aprender a lo largo de un camino irregular, sinuoso, sorprendente y al mismo tiempo lleno de visiones, espejismos, trampas sensoriales, engaos y confusiones genuinas saber distinguir entre la vida y las cosas. Y la vida, tal como la conocemos, hoy en el planeta que vivimos, tiene siete caractersticas, que no tienen que ser las mismas que pueda tener la vida que buscamos y algn da podamos encontrar en otros planetas o en el espacio. Igual a como la Ley de Newton, el referente constante, para la vida fsica en el plantea, no tiene vigencia en el espacio exterior.
316
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
a) La vida que conocemos en la Tierra y la que hemos salido a buscar en el espacio est compuesta de oxgeno, hidrgeno, carbono y nitrgeno, y tambin de azar y de errores impredecibles, pero que son muy tiles cuando la vanidad, el miedo o el odio no nos impide aprender de ellos; b) Todas las formas de vida que se ha hoy se ha podido encontrar en la Tierra, desde las primeras bacterias hasta la nuestra, comparten en comn, siete caractersticas que las diferencian de un objeto. Y son: crecimiento, nutricin, excrecin, locomocin, reproduccin, respiracin y la respuesta que dan a estmulos del exterior; c) En la especie humana, como en la mayora de especies en la macrofauna, el cerebro es el centro de control y gobierno para el funcionamiento de estas caractersticas, que son tambin funciones fisiolgicas que nos mantienen con vida y mientras giran alrededor de su nico eje: el instinto de conservacin. Este es el mayor de todos los instintos; el que les sirve de referente constante y de gua a todos los dems para cumplir su nico objetivo final: vivir a plenitud para salvar la vida. La vida individual, la de nuestra especie y la Vida, tal como apareci en este planeta, por lo menos, hace alrededor de casi 4 mil millones de aos terrestres actuales. d) El cerebro gobierna nuestros instintos (como la Dama, en la alegora medieval La Dame a la licorne, gobierna a los sentidos) y coordina las dems funciones del cuerpo humano, para organizar una estrategia que sea consistente a largo plazo y las tcticas para salvar la vida sorteando cambios repentinos y coyunturas sbitas, no solo en cada individuo, sino en la especie, y hasta la vida misma, la Vida en total, como existe, por el momento, en el contexto de este planeta, y a travs de las secuencias de sus cambios continuos en que todas dependen de la respuesta de cada individuo y de que cada especie pueda mantener la coherencia fisiolgica que es natural a toda forma de vida para poder sobrevivir que se manifiesta en cada respuesta que nos permite vivir con plenitud, si se la damos a cada estmulo exterior que cruza nuestro camino sensorial y ante el cual no tenemos ms opciones que callar y someternos, o enfrentarnos a l y darle un respuesta coherente. e) Cada respuesta coherente que damos a cada estimulo a corto plazo es la que nos salva la vida; a mediano plazo la que salva la vida de la especie y la del entorno que nos permite vivir; y a largo plazo, es decir, no menos de quince mil aos nos permite, como especie, evolucionar a otra especie o desarrollar en subespecie (como en el caso de los primeros primates humanos los australopitecos, que despus fueron la especie Cromagnon, de la que brot como brota la rama de un rbol la especie o subespecie Neandertal, que se extingui hace 50 mil aos.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
317
Las intenciones secretas son como aguas profundas, pero el que es inteligente sabe descubrirlas. (PROVERBIOS 20, 5) f) Lo que quizs, sea el efecto ms ntimo para cada individuo, y ms prctico para el grupo, la tribu o la comunidad, est en las respuestas que damos a cada estmulo del exterior en la interaccin que mantenemos con el entorno comn. En ellas se va dibujando como el viento dibuja las dunas en el desierto, o las olas sobre la arena de la playa o las graba en las rocas de la costa un tendencia que se repite, fortalece y consolida en un patrn, que define nuestra identidad fisiolgica individual en la manada, el grupo, en la comunidad, y, por supuesto, en la ciudadana de un pas libre. Casi con la misma exactitud que el ADN define nuestra identidad gentica. De la misma forma que un promedio estadstico de nuestros signos exteriores expresados en hbitos, costumbres, educacin, gastos y riqueza definen nuestra identidad socioeconmica, que nos ubica en sectores A, B, C o D de nuestra comunidad, de igual manera el patrn de conductas de cada individuo define su cultura. Y esta cultura es ms democrtica, ms natural y espontnea porque, al expresar una conviccin mayor que la que expresan las ideas, las palabras o cualquier creencia religiosa trabadas en el enredo de sus ideas, dogmas o palabras, su falta de conviccin las delata e impide expresar en conductas. Y son solo las conductas individuales, cuando alcanzan a ser la mayora, las que definen la cultura de la bandada, manada, grupo, tribu, clan, comunidad, nacin, pas, regin o comunidad global, que segn Arnold Toynbee en su obra mayor, El Estudio de la Historia es el origen de las civilizaciones y de su ocaso. Porque no somos nuestros genes, ni nuestro entorno. Ya no somos porque nunca fuimos, sino a medias, y a duras penas yo y mi circunstancia, sino, con mayor precisin (aunque menos sexy): Yo soy la reaccin coherente en la que mi fisiologa responde al estmulo que decido enfrentar entre los muchos que me ofrece en bandeja de cada coyuntura en mi circunstancia. Estmulo y respuesta es decir, interaccin que siempre se producen dentro de un contexto especfico y siguiendo una red de secuencias que inevitablemente producen un efecto o consecuencia, que a su vez inicia otra red de secuencias que al prolongarse por un tiempo suficiente en el escenario de diferentes contextos nos entrega la clave secreta que descifra su identidad sensorial (como descifra la autenticidad de una pintura de Rembrandt, una pieza musical de Mozart, un poema de Pedro Salinas, un edificio diseado por Le Corbusier, una ropa de Armani, un perfume de Chanel, un olor a tabaco, un sabor a miel o a caf, la magia interior de la voz de Tania Libertad ( por ejemplo en Te extrao de Manzanero) o de Frank Sinatra y el irrebatible hechizo de la msica de los Beatles o de la que interpretan los conjuntos de
318
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
los hermanos, primos, tos o cuados de la extensa familia Yaipn, de Motupe, o canta Marisol, de Lambayeque (nica e incomparable en La Escobita). III. EL CEREBRO COMO CENTRO DE GOBIERNO DE LA ESPECIE HUMANA Tambin digo, en cuanto a la conducta humana, que Dios est poniendo a prueba a los hombres para que se den cuenta de que tambin son ellos como animales. En realidad, hombres y animales tienen el mismo destino; unos y otros mueren por igual, y el aliento de vida es el mismo para todos. Nada de ms tiene el hombre que el animal Todos paran en el mismo lugar; del polvo fueron hechos todos, y al polvo todos volvern. (Eclesiasts 3, 18-20) Quien mira hacia afuera suea, quien mira hacia adentro despierta. (CARL JUNg) a) El cerebro humano es una masa compleja que es muy delicada, parecida a la del cerebro de una vaca o de un cocodrilo, y que como el resto del cuerpo humano tambin cambia, se ejercita, y desarrolla al enfrentar cada estmulo nuevo, lo que el habla comn llama inteligencia, o con mayor propiedad, uno de los muchos tipos de inteligencia que cada cultura fomenta para que no desafine ni desentone, con el patrn dominante. En especial, cuando este no ha sido establecido por la mayora sino impuesto por la fuerza. La masa cerebral, tiene muchas caractersticas que se pueden comparar con las de un musculo. La ms apropiada de las cuales para su comparacin con un msculo es que si sus pliegues no se ejercitan, se debilitan y atrofian hasta terminar postrados en el equivalente a una silla de ruedas cerebral. Pero si los ejercitamos de manera adecuada para exigirles rendir el mximo esfuerzo para responder a los desafos ms difciles de nuestro entorno domstico, vecinal, escolar, distrital, provincial, nacional, hemisfrico, global (incluyendo los extraterrestres, extrasolares y csmicos); para luego dar un brusco giro al entrenamiento y orientarlo, primero, para interactuar con un entorno diferente al que viven; luego a un entorno opuesto; para cambiarlo, de inmediato a un entorno contrario al habitual; y una vez que se ha asentado en este ltimo cambiarlo
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
319
a otro entorno incompatible y, finalmente, enfrentarlo a un entorno imposible de resolver y exigirle una respuesta urgente de inmediato. Desafo y respuesta que pueden consistir en un chiste, un bolero popular, un cuento corto por un autor popular, o la percepcin e identificacin sensorial de la palabra que el Diccionario de la Real Academia define como un nombre Dios. Y responder cada uno de ellos, sin perder la disciplina fisiolgica que vigila la coherencia natural y est alerta para reconocer que no se trata de percibir e identificar el sentido de humor, la apreciacin musical, el disfrutar la lectura de una obra literaria, y menos un problema teolgico. Porque todos no son sino para estos efectos un problema fisiolgico y sensorial en los que el instinto y la inteligencia del cerebro se despiertan de su letargo rutinario, se capacitan, entrenan, se desarrollan y aumentan la multiplicidad de funciones que requieren las nuevas destrezas y habilidades que cada individuo desarrolla naturalmente (medidas por los ndices del coeficiente de capacidad intelectual), en forma muy parecida, o equivalente, a como se alcanzan, se superan y registran las marcas deportivas nacionales, regionales y mundiales en las pruebas olmpicas; o en cualquier otra actividad o aficin, como la observacin de aves, ballenas u otros ejemplares de vida silvestre. b) La diferencia est en que no hay ni puede haber un solo tipo, sino muchos, muchsimos tipos de inteligencia. Pero que, como ya se mencion, cada cultura promueve y recompensa en cada momento y lugar dados un solo tipo sin reconocer el resto de diferentes inteligencias que hay, pueda haber o que se redescubren, casi a diario, enterradas en el subconsciente, el inconsciente o yo atvico. Esto ocurre cuando la mayora de moda discrimina y admite un solo tipo o un solo grupo diferenciado de inteligencias, cuyos conocimientos son evaluados como tales no por pruebas demostradas y comprobadas en experimentos cientficos, y cuya validez ha sido ratificada por foros cientficos locales, continentales y mundiales, sino por la cultura que predomina en un momento y lugar dados. Este es el caso general no solo del Per, ni por asomo sino de todas las culturas con caractersticas como las del Per, y de las que el Per es solo uno ms entre, por lo menos, 140 pases con los que el Banco Mundial trabaja en forma profesional y especializada, desde 1994 (aunque ya haba comenzado antes en proyectos dirigidos por funcionarios que no eran abogados ni haban pisado nunca un juzgado). Pero, como una cultura es un patrn de conductas que ha ganado su ttulo democrticamente por la libre decisin de una mayora de conductas como tambin ocurre con los dictados de la moda, por ejemplo, en todos los que la opcin de continuar con la moda o cambiarla tiene inevitablemente que comenzar por la decisin de un individuo, consumidor, usuario o ciudadano cada uno de nosotros a fin de optar por la libertad para responder los estmulos que nuestro cuerpo ha percibido, ha descifrado para identificarlo en el entorno, lo ha administrado y decide con determina-
320
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
cin entre ser coherente con su propio cuerpo en su fisiologa civilizada con un orden claro de prioridades, o quedar bien con los dems y estar a la moda. En este ltimo caso, en la mayor parte de los casos, seguir la moda resulta lo ms prctico y econmico, si lo administramos con cordura y sensatez independientes. Lo que hicieron Chanel y Armani fue recoger y dar estilo a lo que el habitante o ciudadano comn vena haciendo desde dcadas atrs, antes que la moda llegara a ser la gran industria global que es hoy da. Pero la moda no se extiende solo a la ropa, porque hay tambin otras modas insospechables de ser modas, y as hay modas literarias, filosficas, jurdicas, polticas, musicales o plsticas, y famas que vienen y van con ellas siguiendo su mismo ritmo impredecible e irregular (como el muy tardo reconocimiento de Vivaldi, por ejemplo). En la mayor parte de los casos, las modas no son solo un honesto, genuino y autntico medio, digno como cualquier otro, para ganarse la vida, sino tambin una industria con grandes intereses de por medio, que no son ni deben ser criticables, porque es un derecho legtimo defender los propios intereses, que no son sino el instinto adaptado a los contextos y secuencias, primero en una sociedad de intercambio y luego en las civilizaciones, donde la moda se comienza a convertir fisiolgicamente en una interferencia sensorial que afecta o deforma el funcionamiento de todas las etapas del proceso perceptivo y crea confusiones, primero entre la vida y las cosas y luego entre los problemas y otras etapas del funcionamiento fisiolgico normal, por diversas causas que han sido mal administradas. Una de ellas es la que ms afecta precisamente a todos los procesos de cambio en la forma de resolver los conflictos ante la Justicia y las reformas del sistema por el que la Justicia los resuelve y que aparecen esbozados en la primera reforma que registra la historia de la antigedad en el captulo 18 del Libro del xodo, hasta la que se convierte en su insospechado paradigma en el Libro de Job, en que el dilema sensorial inadvertido que resuelve Elihu es si en ese caso la Justicia es un problema fsico o un tema de conversacin. Que es el mismo dilema en el que hasta hoy da se ahogan todos los esfuerzos de una reforma organizada, seria y productiva de cualquier sistema de justicia en cualquier pas en desarrollo y desigual. c) Y ya se trate del Cdigo de Hammurabi, como de las Leyes de Manu, en la India, o de la Tor de Moiss, se registra este mismo proceso de trasformacin, en el cual, como en la China y el Japn actuales, se mantiene vivo el culto a los antepasados de su especie. Y lo mismo debe ocurrir con los antepasados de los grandes intereses en juego en las bolsas de valores y en los derechos de los accionistas minoritarios en las grandes empresas, cuyos antepasados son los Evas y Adanes del paraso instintivo despus de haber comido del fruto que les permiti reconocer pero an desorientados, desconcertados y torpes que el lbulo del cerebro lo convirti en una especie afectiva, es decir, enamorada. Que engaosamente lo distingue de los que ms se le parecen (no hay otro
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
321
primate afectivo) y los hermana a otros que son muy diferentes (varias aves son, como el hombre, afectivas y enamoradas, incluso algunas ms que el hombre, por ejemplo el albatros). Pero los intereses, como todos los descendientes de los dems instintos precisamente para no perder esta frescura, naturalidad y poder primordiales, deben ser trasparentes. Por eso, hay una enorme diferencia entre un Carnegie, un Rockefeller, un Gates, un Buffet; y un Rey Farouk, un Fulgencio Batista, un Anastasio Somoza, un Pablo Escobar, un Joseph Stalin, un Saddam Hussein o un Osama Bin Laden. d) Aqu hay algo por aclarar, y que nos va a ser muy til entender para vivir la vida ciudadana con relacin a la justicia y las leyes. Porque, en todas las culturas autoritarias, y no solo en ellas sino tambin en las noticias de los diarios, en los libros, en los discursos y en las conferencias, que leemos o escuchamos, percibimos nicamente la realidad que nos trasmiten en dos dimensiones, en lugar de las cuatro que deberamos y podemos percibir. Pero sobre la que quiero llamar la atencin del lector(a) en particular y mantenerla viva por un tiempo para tomar conciencia y fijar los cinco sentidos en ella, es la cuarta: la dimensin del tiempo y su continuado enlace de una red de secuencias y sus consecuencias que inician una nueva red de secuencias que se prolongan en otras; como si se tratara del doble espiral helicoidal que descifra la identidad del tiempo. Es el transcurso del tiempo el que nos permite llevar a cabo los experimentos longitudinales, para medir y revaluar las cifras que aparecen en el ANEXO A. No solo como resultado de nuestra interaccin con el contexto actual respectivo, que aparece en el proyecto del ANEXO B, sino tambin el patrn, intensidad, cadencia, ritmo regular e intensidad durante un tiempo prolongado, para medir su efecto a corto plazo en el ANEXO C; a mediano plazo, como en la alegora fiel de un hecho real, en el ANEXO D; o a largo plazo, como intent ser el proyecto en el ANEXO E, que tambin tuvo que ser interrumpido, pero que fue el de mayor duracin y el de ms largo aliento que todos los dems. Porque, no obstante el entusiasmo y a pesar del esfuerzo de jueces del ms alto nivel en la Corte Superior y de un pequeo pero muy determinado grupo de jueces jvenes, no se pudo reunir la masa crtica que, en ese caso, era necesaria para que el proyecto que ya haba despertado expectativas en la comunidad levante vuelo. Porque la falta de compromiso por un nmero suficiente de jueces me oblig a interrumpirlo, para no defraudar a la comunidad una vez ms y empeorar, en vez de mejorar y sacar ventaja de una situacin que era buena. La felicidad es una virtud, no una recompensa. (BARUCh SpINOZA)
322
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
e) La dificultad que ha estado y todava est al fondo o debajo de todos los trabajos cotidianos y los proyectos de reforma es la misma. Que, en el fondo, no es sino la confusin que sufrimos en la administracin interior de nuestras percepciones, de las interferencias sensoriales que son normales y predecibles si estamos preparados y el orden establecido para las prioridades, pero impuesto por los que en el Per, como en casi todos los pases en desarrollo, siguen siendo la mayora, pero ante la que los de la minora se apoca, se calla, no protesta ni sabe responder a los estmulos del entorno porque no quiere aprender aunque se lo ofrezcan de regalo por miedo a ser diferentes, nicos, cmicos, ridculos o excntricos, pero autnticos. Y es solo su autenticidad lo que le puede dar la conviccin necesaria para responder a cada uno y a todos los estmulos que sea necesario. El resultado del miedo a dialogar en este caso es que, en lugar de interactuar, se someten o defienden del entorno, o sobrerreaccionan para saquearlo o someterlo a una indiferencia escptica, por miedo a ser diferentes pero autnticos y coherentes, es decir, con buena salud. Pero, para eso se hubiera requerido ser entrenados, como pueden serlo ahora. Y no quieren porque ante cada nueva oferta, prefieren siempre quedar bien a ganar una conviccin. La falta de conviccin tratan de remendarla con estrategias, que son las que llevaron al hombre a perder libremente su primogenitura, a cambio de un plato de lentejas; y a la esclavitud humana no causada por las guerras, que vinieron ms tarde y se aprovecharon de ella tomando cautivos y a caer en su propia trampa por no poder pagar sus deudas adquiridas en el intercambio, y tener que pagarlas con su propio trabajo, como se puede comprobar en el ANEXO F. Todos los imperios su pueden llamar Asiria, porque se apoderan de las riquezas de Israel. Todos los imperios se pueden llamar Egipto porque dejan sentir el peso de su yugo sobre Israel. (Trad. del Bereshit Rabba XIV. 4. Citado por Mario Liverani en La Bible et linvention de lhistoire) f) Todos los ejemplos citados han sido variadas y novedosas repeticiones del mismo patrn fisiolgico de conductas al interactuar durante los grandes procesos de cambio que, hasta el Paleoltico Medio, haba sido el de la especie humana para satisfacer directamente sus necesidades instintivas de crecer, nutrirse, excretar, moverse, reproducir, respirar y responder a los estmulos del exterior para salvar la vida y desarrollar. Pero que, a partir del Paleoltico Medio y despus, durante su desarrollo, violento y masivo,
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
323
en las civilizaciones, las herramientas que el hombre invent o las destrezas y habilidades que desarroll y dieron lugar a los primeros intercambios que a su vez desarrollaron en el comercio, que se interpusieron al instinto y lo sustituyeron como medio ms prctico, ms til y fcil que desplazaron al instintos hasta el ltimo rincn de la sangre para arrinconarlo all y dejarlo inmvil, subyugado, atado de pies y manos, y amordazado. Pero lleno de homenajes y convertido en mitos y hroes de leyenda, que no fueron problema. Hasta que lleg el siglo XVIII y le sigui el XIX. Gobernar a muchos es una honra .gobernar a pocos una ruina. (Proverbios de SALOMN 14, 28) g) Fue entonces, que Darwin como el libro del Eclesiasts en la Biblia nos record que somos animales enjaulados en el circo de contextos y secuencias del entorno, en el que un domador nos ordena las piruetas que debemos hacer para entretener al pblico que paga la entrada y es la autoridad. El cataclismo jurdico y judicial causado por el jurista y profeta nazareno (un profeta no era un adivinador, sino un estudioso muy valiente, porque pona en accin sin miedo ni vergenza lo que haba aprendido, entendido y saba con conviccin), adems de otras cosas que pueda o no haber sido, Jess de Nazaret encontr un manera subterrnea, interior e invencible para recobrar la libertad. Y abri el camino para que en el siglo XIX, Freud buscara en los tneles y socavones de la mente humana para encontrar las mazmorras subconscientes que encerraban a los instintos encadenados, difamados y calumniados para darles libertad. El hombre no ha sido hecho para servir a la Ley, sino La ley para servir al hombre. Y en la Epstola a los Glatas, el Apstol Pablo, misgino, tormentoso o iluminado abord el primer intento de globalizacin legal en su feroz debate con Pedro, en el que Pablo argument que el planteamiento jurdico de Jess de Nazaret reemplazaba la cultura negativa que asfixiaba de noes la ley de Moiss (no dirs, no trabajars, no comers, no desears, etc.), por otra cultura que, sin tocar ni cambiar una sola coma de la ley, trastorn su sentido y caus la ms grande revolucin jurdica del mundo antiguo, pero que todava no ha sido absorbida por la mayor parte del mundo actual, an en pases estadsticamente calificados como cristianos. Y recuerdo una vez ms que aunque mencione figuras y libros religiosos, mantengo la disciplina necesaria y trasparente para reiterar que me refiero estrictamente a la anatoma y fisiologa humanas del ciudadano y el juez o legislador comn. Jess de Nazaret estableci la primera norma constitucional que se registra en la historia humana, o, si se prefiere, el estndar ms alto e insuperable en el orden de prioridades del instinto en las especies que como la especie humana son especies afectivas, es decir, enamoradas, cuyo amor ciudadano
324
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
se expresa en el servicio a la comunidad, voluntad general de los pueblos u opinin pblica (no el prejuicio ni la emocin pblicas manipuladas) y el respeto a la dignidad humana, en el ms alto estndar ciudadano de amar al enemigo. Que en su contexto y secuencias, signific amar al centurin romano, miembro de las fuerzas de ocupacin que explotaban a su patria. h) Al quedar en libertad los instintos del ser humano, ya libres para poder amar, una mayora de ellos prefiri tomar vacaciones, otros jubilarse para comprar objetos y servicios de prestigio (la esclavitud humana fue uno de esos servicios de prestigio; como en la historia de Jacob para poder pagar la dote necesaria y casarse con Raquel, en el libro del Gnesis en la Biblia) y adoptar una nueva identidad a partir de entonces: como intereses, que siguen siendo los mismos instintos de siempre pero que ya no desnudos sino vestidos con medias, zapatos, camisa, cuello y corbata; y que una vez bien limpios, con el pelo ms corto y bien afeitados, siguen siendo igual los mismos instintos de siempre. Y en tal condicin tambin los intereses se pueden desbarrancar en la gula, la codicia, la lujuria, la ira, la avaricia, la envidia etc., todas a costa de los dems. Pero una trasformacin renovada y coherente, para responder a los grandes desafos en una poca de grandes cambios, puede ser una gran cosa y un gran progreso para el desarrollo de la humanidad. Siempre que no olvidemos que los intereses siguen siendo los descendientes del instinto. Y como tal deben mantener disciplina para no desorientarse y perder las huellas del camino en el laberinto sensorial de las diarias transacciones de la vida cotidiana, como le ocurri a Dante al llegar a las puertas del Infierno, donde el gran Horacio lo esperaba para servirle de gua. En especial en grandes transacciones que se trasforman en leyes o en decisiones judiciales en un Tribunal de Justicia. Que, en el fondo, siguen siendo iguales y siempre sern el mismo instinto, con las mismas siete funciones originales que identifican la vida y el mismo el norte funcional de todos los sistemas de justicia o legislativos que no haya perdido memoria de la vida en todas las especies y la hayan olvidado, al olvidarse de vivir a causa del mal de Alzheimer, hasta que ya no saben nada del crecimiento, nutricin, excrecin, locomocin, reproduccin, respiracin y respuesta a estmulos del exterior. i) Pero, desde el Paleoltico Medio, hasta la Revolucin Industrial, y aumentadas por las desigualdades fomentadas entre las grandes potencias imperiales y sus colonias en el siglo XIX, no solo haban permanecido exteriormente intactas sino que haban aumentado. Y la enorme presin opuesta y encontrada entre la animalidad humana del Eclesiasts, comprobada por Darwin y confirmada por Crick, se encontr frente a frente con las denuncias de los profetas Amos, Oseas, Isaas y Jeremas y encontr su expresin poltica en el siglo XIX con la obra de Karl Marx, cuya legtima denuncia
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
325
con los errores que ocurrieron al llevarse a la prctica y pude comprobar personalmente, en los trabajos de campo que llev a cabo con el Banco Mundial, en Albania, Polonia, Federacin Rusa, Ucrania (solo supervisin a distancia) y Vietnam, produjo, como le ocurri a Job, a los juristas de la Escuela Farisea, y sigue ocurriendo hoy en el Per, a todos aquellos que piensan, con sinceridad, que Una cosa es la teora y otra la prctica; o que Todos son iguales ante la Justicia y las Leyes, pero no cuando su civismo y probidad son conocidos, que no son iguales si su civismo y probidad no son tan conocidos o simplemente son desconocidos. Caso en el cual ni siquiera se les respeta la presuncin de inocencia. Y para quienes una instigacin pblica durante un proceso electoral democrtico nacional a no votar por el candidato opositor con un argumento que violaba los derechos humanos del candidato opositor fue solo una cuestin personal, menos importante que una candidata que se desnud para dar una entrevista en televisin al tratar de competir contra candidatos con mucho dinero en la ciudad calificada como la ms corrupta del pas, pero a quien le hacen una grave amonestacin por su desnudez (justificando en privado, y fuera de las cmaras (sic): no es lo mismo una mujer desnuda que una chola calata). j) El encuentro entre la animalidad fresca y la imposicin de una autoridad tirnica se reflejaba tambin inevitablemente en la Justicia. Y en los daos invisibles, que fueron los que estudi Freud, encontraron su origen en la situacin y respuesta fisiolgicas, ilustradas en la pasmosa incoherencia que narra la historia de Job, en la antigedad Bblica, durante la crisis de la poca de los grandes cambios, en la llamada Era Axial, entre los siglos VII y II antes de la era actual. La primera obra literaria de la humanidad que ha sido posible reconstruir y leer hoy completa es la primera constancia literaria de este mismo fenmeno sensorial y fisiolgico, en la Epopeya de Guilgams, que esconde subyacente la tragedia de este olvido y la frecuente confusin sensorial por los legisladores y los jueces, de los trminos del dilema entre Guilgams y Enkid, en la primera derrota que sufre la Justicia Humana vencida por las herramientas y la irrealidad, pero que, desdeosa semejante a los dioses, emparentados con Enkid, sigue hasta hoy da, en el Per de 2013, luchando con su suerte (ANEXO A). Solo por no escuchar ms ese sermn desde la Montaa, ni las espantadas voces de los envenenados por la muerte, o las palabras del mejor discurso poltico de todos los tiempos. k) Nuestros sentidos son como el equivalente a los miembros encargados de un Examen de Admisin o de un Comit Calificador, para admitir nuevos miembros a un Club privado los que examinan y aprueban la admisin de las percepciones que provienen del entorno, para que ingresen al sistema nervioso que las trasmite al cerebro sin discriminaciones, diferencias, ni privilegios sensoriales de ninguna clase, salvo las dotes
326
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
y defectos individuales, por causa natural o accidente; y las que estn fuera del rango sensorial que es propio de cada especie. l) En suma: toda la interaccin humana con el entorno se recibe, tramita y resuelve, exclusivamente, a travs del monopolio que ejercen sin prejuicios, odios, revanchas ni venganza, sino con igualdad, justicia y equidad nuestros sentidos fsicos, libres e independientes. Cuando no perciben porque han sido educados, capacitados y entrenados adecuadamente la realidad interferida por los obstculos ms grandes para que siga con vida: inyectndole una cultura condicionada falsa, envenenndola con odio, infundindole miedo e impidindole que diga la verdad desnuda. Incluso en la interaccin con Dios, que s es autntica; en el caso de los judos fue, primero, en los ritos de sacrificio; luego el Templo de Salomn y, finalmente, las Escrituras. Los cristianos originalmente judos nazarenos lo perciben con ayuda del mtodo Trinitario, que para cristianos que son espontneos y coherentes, aunque sean ignorantes, no lo necesitan, porque lo viven; y para los hipcritas, siempre ha sido, es y seguir siendo un misterio tan insondable como el de la Justicia, en la que tampoco creen, aunque la hablen a gritos pero no pueden dialogar con ella, aunque se vista de La Justicia que Dios Defiende, en quien tampoco creen porque tambin pueden hablarlo, pero no vivirlo ni dialogar con Ella, l o Eso, que es tan claro, confiable y valiente que no tiene prejuicios, no discrimina, ni tampoco miedo a dialogar aunque se trate de Satn, ni seguir sus consejos, cuando son buenos, acertados y resultan ser verdad, pero se pueden corregir y se enmiendan para resolver el problema, cualquiera que haya sido. Cuando yo empleo una palabra insisti Tentetieso en tono desdeoso significa lo que yo quiero que signifique Ni ms ni menos!... La cuestin est en saber quin manda aqu Si ellas o yo! (LEWIS CARROLL, Alicia a travs del espejo) m) El proceso por el que el cerebro gobierna las funciones de la interaccin de nuestro organismo con cada entorno y secuencias tiene, en todos los casos, siete etapas elementales pero esenciales para vivir: i.- la percepcin de los estmulos en el entorno; ii.- su identificacin; iii.- su administracin interior que culmina en el conocimiento de la experiencia sensorial que han vivido; iv.- la expresin facial, corporal, oral o escrita de ese conocimiento; y v.- la respuesta que emplea ese conocimiento para traducirlo a su idioma original en actos, acciones y conductas que son la nica respuesta al entorno que es muy exigente y riguroso para nutrir la vida que quiere crecer, excretar despus de
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
327
haberse nutrido; y moverse para reproducir la vida hasta que esta sea eterna, y respirar hondo para sentirse tranquilo y preparado para responder los desafos del entorno, en cada contexto y secuencia en que se les presenten. Para enfrentar a los cuales la vida no pregunta cuntos son, sino que vayan saliendo, para ver qu pasa. Si te desanimas cuando ests en aprietos, no son muchas las fuerzas que tienes. (Proverbios 23, 24) n) La Reforma Judicial es diferente, cuando siempre se queda y nunca deja de ser un tema interminable de conversacin; que gira siempre sobre lo que hay que hacer o sobre lo que los otros tienen que hacer. Y cuando, alguien desafinado, torpe e impertinente comienza a hacer. Esta es toda la diferencia y el punto crtico que define el futuro de cualquier plan, programa o proyecto. Porque cuando comienza a trabajarlo no sabe lo que le espera cuando comienzan a salir, con la engaosa parsimonia y seriedad de un paseo de cuadrillas, o con la fuerza del chorro que salta del lomo de una ballena en el Ocano Pacfico; pero que, en realidad sale por un tnel entre aplausos, ovaciones y gritos de aliento a la cancha en que se juega un partido que siempre es eliminatorio. Porque lo que parece una cancha deportiva fue en la realidad un circo romano y los jugadores no fueron deportistas, sino gladiadores que no disputaron la victoria en un campeonato sino la muerte de la vida, de la verdad y de la Justicia, aunque la defienda el mismo Dios en persona. Porque, aunque sea Dios, o porque es Dios, tiene muchos errores y confa en el azar. Pero no sabe ni puede entender cmo la fisiologa de un organismo normal puede ser incoherente y estar vivo; o estar muerto por dentro y parecer vivo por fuera, en un diferendo judicial presentando argumentos a favor de una causa desde un estrado o pronunciando una sentencia en una alta Corte de Justicia. Esta tarde me he mirado en el espejo (FELIpE PINgLO, El espejo de mi vida) o) Si por casualidad has percibido, en el prrafo anterior, una naturaleza afiebrada, delirante y alucinada, no tienes de qu preocuparte en absoluto, porque es deliberado y normal, porque as es que vives a diario, y ests en lo cierto. Esto quiere decir que gozas de buena salud fisiolgica y has recibido una educacin adecuada para enfrentar las muy fuertes y cotidianas interferencias sensoriales que perturban, alteran, deforman, obstruyen y hasta impiden regular y normalmente culminar ningn proyecto, alterar el orden instintivo de tus prioridades, que, sin darse cuenta, vuelve inseguro al ms
328
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
pintado, cuando pierde su conviccin y la coherencia fisiolgica que mantiene vivo a cualquier animal, y que es posible reconocer detrs de cordilleras de conocimientos inseguros, de caudalosos ros de palabras y de gestos enrgicos. Pero el sntoma ms ostensible y el ms fcil de reconocer en este desajuste fisiolgico es la incoherencia que lo acompaa y su resistencia a dialogar. Y basta insistir un poco o sin cejar para que su resistencia despliegue una asombrosa amplitud de recursos, cuando los afectados por este fenmeno sensorial o efecto Pavlov son muy inteligentes, brillantes, y deslumbran. Pero para un profesional especializado en estos trabajos no se requiere ser psiclogo, psicoanalista, psiquiatra o neurlogo para reconocerlo en personas que son normales porque es tan evidente como la fiebre en un termmetro y porque su conducta se vuelve mucho ms predecible. En realidad, cuanto ms se aleja del instinto, tarde o temprano se convierte no solo en predecible sino que entrega la clave que permite descifrar su conducta actual, la anterior y la prxima. Y esto es esencial para el desempeo coherente de un juez y para cualquier reforma seria y efectiva de un sistema de Justicia. En especial, cuando tiene ndices tan bajos e inaceptables de aceptacin ciudadana, que hacen imperativa la reforma urgente. Tan largamente esperada, como persistentemente obstruida y obstinadamente impedida por gente buena y honesta, pero insegura. Porque aunque no lo parezca tiene miedo, sobre todo lo dems y entre otras cosas, a dialogar serena y disciplinadamente, para no delatar su profunda y ostensible inseguridad, por miedo. Esta simple disfuncin es la que hasta ahora bajo mil formas o disfraces sorprendentes y asombrosos, que engaan a los mal entrenados ha logrado obstruir, dilatar o impedir todos los intentos serios de reforma, aunque sean profesionales, especializadas, gratuitas, no necesiten de presupuesto, nuevas leyes, ni cargos remunerados. Pero, este es el efecto de una mala administracin de las interferencias sensoriales que sufrimos a diario, pero que, por falta de capacitacin y de entrenamiento adecuados, no somos conscientes de ellas ni que son la causa de nuestros mayores sufrimientos, que son innecesarios. No solo para quien no sea un profesional especializado porque es muy notorio sino para quien subestima el impacto social de una conducta individual que no es sincera, para decir directamente las cosas, por vergenza de ser diferente cualquiera sea su diferencia o debilidad. Todos tenemos flaquezas, debilidades y errores. El ciudadano perfecto no existe, porque sera un estafador. No tendra miedo cuando es normal tenerlo, o cuando el sufrimiento de muchos le exigen no tenerlo, a pesar de sus limitaciones o ser diferente a los dems. Pero as es un ciudadano libre y autntico. Diferente hasta ser excntrico, llegado el caso. En una conversacin social con el novelista y ganador del Premio Nobel Mario Vargas Llosa sobre Inglaterra y los ingleses, dijo y no pude estar ms de acuerdo con l que Inglaterra es un pas de excntricos. Yo pienso que en eso consiste ser un ciudadano y no un borrego. Ser excntrico significa tener una conviccin tan slida y fuerte que
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
329
puede enfrentar cualquier desafo. Incluso la burla y el ridculo. Esa es la gran paradoja y leccin en la historia del ficticio, pero no falso, famoso ciudadano de Uz, el proverbial Job. El favorito de Dios, y el hombre ms rico de Oriente, que un da cay en la trampa de su propia fama y en lugar de hacer bien las cosas, quiso quedar bien. En eso estamos todava y todava no sabemos y no queremos del todo saber cmo salir de esta sin quedar mal, como los ndices nos refriegan a diario en la cara y nos negamos a vernos en el mismo espejo en el que, una tarde se mir Felipe Pinglo Alva, y lo reconoci como un amigo, porque le dijo la verdad. Mi vida ha sido en vano como una palabra escrita en el agua. He orado a los dioses, y les he prometido encontrar el amor de mi vida. (KAKINOMOTO-NO-HITOMARO. Trad. libre de Manyoshu Poems) p) Pero la peor interferencia de las que pueden sufrir un ciudadano y un sistema de justicia es la cultura que alimenta la desmedida publicidad, el exagerado escndalo y la inmerecida importancia que otorgan a un crimen pasional, que distrae la atencin del estmulo que lo provoca en un contexto que lo propicia y una secuencia oportuna que se prolonga en un infinito sensorial inventado usando los nmeros y la eternidad sensorial inventada empleando el tiempo que toma contar esos nmeros que son infinitos. Mientras que por la puerta principal y a la vista de todos desapercibido e impune sale triunfante el estmulo sensorial expreso, concreto y especfico que es el verdadero responsable del crimen, que recibe elogios, ovaciones, diplomas, doctorados honoris causa, menciones honrosas y 365 homenajes, salvo los aos bisiestos, que recibe 366. Y es as como un crimen pasional, que es la tragedia de un hombre bueno, pero inseguro de s mismo, se confabula con un estmulo del entorno que le sirve de cmplice y fue edificado con nuestra irresponsabilidad, indiferencia, escepticismo y el miedo natural, que es hijo de ellos, y fue el que lo permiti, silenci y convirti en un asesino (tpico en la literatura universal es el caso del noble y valiente Otelo, quien en conspiracin con la elegante y corrupta prostitucin en Venecia del siglo XVII, y la insidia del envidioso Yago, que lo instiga a los celos que desemboca en un crimen del que fue vctima de los celos y asesino de la hermosa y fiel Desdmona, empujado por los prejuicios de los que todos fueron culpables, como somos ahora de otros crmenes iguales, por el mismo motivo pero por otras causas: odio, venganza, xenofobia, u homofobia). Pero la ms peligrosa, porque es invisible, la menos sospechada y la ms temible
330
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
enemiga de la justicia o sus reformas es la cultura actual en el Per, que ya comienza a dar algunas seales de debilidad y de cansancio. La ley que prohbe fumar en lugares pblicos cerrados est en vigencia desde 1991, pero nadie la cumpla. Y ha tomado ms de veinte aos para que los ciudadanos comiencen a cumplirla. Pero desde inicios de la dcada del 90 el Cdigo Procesal Civil dispone en su artculo 400 la facultad de la Sala Plena de la Corte Suprema para dictar Decisiones jurisdiccionales obligatorias para todas las cortes y jueces de instancias inferiores. Hasta comienzo del siglo XXI, ms de 10 aos despus, la Corte Suprema no haba hecho uso de esa facultad. Y hasta el da de hoy la ha ejercido muy pocas veces, por miedo a ejercer el enorme poder que tiene para desencadenar una reforma y trasformar el prestigio que recobre la importancia y salve la vida del Poder Judicial. q) Y, como siempre, es obvio. Elemental, hubiera dicho el investigador Holmes a su asistente Watson, ambos propiedad del mdico ingls Sir Arthur Conan Doyle. Y es obvio y elemental, por el mismo motivo que impide el buen funcionamiento y la reforma profesional en serio, en pocos aos y a menor costo del calculado, del sistema de Justicia en el Per. Primero: por la confusa percepcin de la cultura; segundo: por la mala identificacin de la cultura; y tercero: por la psima administracin de nuestras confusas percepciones que no podemos identificar, ni reconocer las interferencias que nos impiden hacerlo, nos atan de pies y manos, nos vendan los ojos, nos tapan los odos y nos amordazan, a la vista de todos y sin que nadie que pase por delante se d cuenta qu pasa con nosotros y le d la respuesta que merece el seor Zavala, cliente asiduo y ameno contertulio del antiguo bar La Catedral en Lima. A quien bien administra bien le va. (Proverbios 16, 20) r) El camino de la verdad de la vida para entender lo que es cultura es ni ms ni menos que la anatoma fisiologa e higiene, origen de la no digamos mala porque es sumamente susceptible y quisquillosa sino frgil y delicada salud de Doa Justicia (Cuidado! Es mejor actuar con mucho tiento); digamos entonces, Nuestra Seora de la Justicia. (Tampoco podra sonar a burla o, peor an, a una irona). Por eso creo que lo mejor sera decir, sin correr riesgos innecesarios y sonar patriticos, sin exagerar: El frgil y muy delicado estado de salud que atraviesa la Justicia que Dios defiende en el Per. Que todos los das de los ltimos aos, como en el da que naci don Csar Vallejo, Dios est enfermo y nos ha encargado a los valientes ciudadanos del Per actual que cubramos su vacancia temporal debido a razones de salud, y seamos sus descanseros mientras Ella, l Eso, Soy el que soy o el flaco de Nazaret se reponen del
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
331
resfro que le dura casi doscientos aos. Pero que, no siendo mdico, no podra decir si es endemia, epidemia o pandemia. Segn mi vecina del frente, y la del lado izquierdo, que sea una u otra no depende de su alto porcentaje mortal que es un problema de los ciudadanos y del legislativo, pero que la Justicia no sabe administrar sino del grado de su propagacin geogrfica, que es uno de los mayores problemas de la Justicia, cuando tiene pobre credibilidad. s) Pero, cada vez que he querido ayudarla para que se cure, no se ha dejado. Porque no quiere quitarse la ropa ni que la vea desnuda, porque insiste en que ella es muy seorita y no se casa con nadie. Y yo le he dicho, repetido e insistido, varias veces, que soy tan caballero como ella es muy seorita. Y que no tengo nada de qu avergonzarme, salvo una que otra vez, como esa cuando todava era soltero y no tena mucha experiencia. Pero le jur mil veces que no me volvera a suceder, ni menos con ella, que no est del todo mal y hasta es guapa cuando est de buen humor. Sino que no se la ve bien, porque adems de estar enferma, se la nota desarreglada y descuidada, tirada al abandono, como Blanche en el drama Un tranva llamado deseo por Tennessee Williams, muy distinta de la Anna Christie en el drama de ese nombre, por Eugene ONeill. Pero la Justicia, como esta ltima, se va a sentir muy bien y muy pronto, si aprende a cuidarse, si hace ejercicios, se acuesta temprano, deja de comer porqueras y comienza a administrar mejor su rgimen de vida, su dieta y sus ejercicios de Pilates (por si acaso no he dicho ni me refiero al imbcil del gobernador Pilatos) y deja de una vez en el suelo la carga que otros le hacen llevar a cuestas; porque ella s se deja con ellos, pero conmigo no quiere que la vea desnuda, ni tampoco que siquiera le diga la verdad desnuda. No me vaya yo a volver como un Tribunal de Honor que amonest gravemente a una candidata que postulaba como congresista en Pucallpa, y dijo que como su ciudad era segn todos la ciudad ms corrupta, y sus competidores eran corruptos; por eso tenan harta lana para su campaa. Y ella, para estar en igualdad de condiciones con sus competidores ofreci una entrevista desnuda por TV, por lo que el Tribunal de Honor la amonest ms gravemente que a otros que haban instigado a los electores a no votar por un candidato debido a su alegada inclinacin sexual, violando sus garantas constitucionales y derechos humanos que prohben esa discriminacin. (La homofobia, como la xenofobia, y muchas otras fobias, gratuitas y prejuiciosas, son las mayores interferencias sensoriales que afectan a la libertad y la Justicia en una comunidad.) l no juzgar por la sola apariencia, ni dar su sentencia fundndose en rumores. (Isaas, 11, 3)
332
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
t) Una buena administracin de sus percepciones, no se aprende definitivamente leyendo a Agatha Christie, ni haciendo palabras cruzadas, o jugando a las adivinanzas. Si no, primero, aproximndose a ellas por comparaciones, contrastes y paradojas para comprobar los lmites de su verdadera identidad, Y luego, no como si estuviramos llenando los espacios vacos de un crucigrama diseado por otra persona que sabe la respuesta y nos permite saber que si hay una respuesta anticipada para una situacin desconocida por quien ha diseado el crucigrama porque no es tpica y la describe en trminos que no son los mismos para todos y que hasta los diccionarios, tambin el de la Real Academia de la Lengua Espaola por ejemplo la palabra familia la ha remodelado de una a otra edicin no muy distante. Por aqu se va al Per a ser ricos y por all a Panam, a ser pobres. (DON FRANCISCO PIZARRO, Conquistador del Per) Ningn pas de Sudamrica ha sufrido ms que el Per por la anarqua desde su Independencia de Espaa. Al momento de nuestra visita, (1835) haba cuatro caudillos en armas que contendan por el Gobierno del pas: si uno de ellos lograba la supremaca y temporalmente consegua ser muy poderoso, los otros formaban una coalicin en contra de l. Pero bastaba que fueran victoriosos para que reanudaran la lucha entre ellos. (ChARLES DARWIN, The Voyage of the Beagle, Captulo Diceses) En nombre de nosotros los limeos, deseo expresaros, seor marinero, que no hemos pasado por alto vuestra delicadeza de no mencionar a Lima, en su recuento de la corrupcin en Venecia, porque ya conocis el proverbio a lo largo de toda esta costa: Corrompido como Lima. (HERMAN MELVILLE, Moby Dick, captulo LIV)
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
333
u) Pero, hay un mtodo mucho ms seguro y ms moderno para organizar y reorganizar las percepciones comprobadas, comparadas, contrastadas y ya identificadas, para con ellas comenzar una nueva primera etapa. En ella convocamos a todas las formas posibles de organizarlas, reorganizarlas y eliminar las que no son posibles, porque las ha delatado su incoherencia sensorial, anatmica o fisiolgica. En una segunda etapa, seleccionar entre las formas o mtodos posibles, las que, adems, son probables. Y en una tercera etapa seleccionar entre las posibles y probables, las que son verosmiles en su contexto y secuencia, y recin entonces ensayar la primera hiptesis, que ponemos a prueba sometindola a paradojas, enfrentndola a obstculos imposibles de superar, hasta agotar su sentido de sensatez, exprimindole hasta la ltima gota; con la que ya podemos presentar el jugo de una tesis que llevamos al extremo absurdo de convertirla en dogma que adoptamos con fanatismo, para poner a prueba su resistencia, o nuestra conviccin. Y recin entonces comenzar a ensayar clculos estadsticos sobre su verosimilitud en el contexto particular y la secuencia especifica cruzadas con otra situacin que pueda ser vlidamente comparable y podamos seguir su coherencia en la cartografa fisiolgica que puede reconocer el estmulo que percibi, cmo lo identific, administr, lo llev a un conocimiento vlido, lo expres corporalmente con gestos, posturas, idioma verbal, numrico, o escrito, pero solo se puede responder en actos o patrones de conducta que se pueden verificar y comprobar midiendo sus resultados al ponerlos en prctica, en un anlisis vertical que comprueba su validez en un momento y lugar precisos para la mayora en una comunidad, con relacin al referente constante (que para todo este caso es fisiolgico). Un segundo anlisis, esta vez transversal repitiendo el mismo mtodo y referente pero durante un perodo prolongado. Un tercer anlisis transversal cruzado en diferentes momentos y lugares de la comunidad. Y por ltimo un anlisis llevado a cabo al azar, que por lo general es el patrn de conductas observado ante una emergencia o situacin de crisis. Y la primera demostracin de la validez de nuestra conclusin es si resiste la prueba cida de mantener un dilogo disciplinado, sereno, respetuoso y relajado durante el tiempo necesario para demostrar la coherencia que prueba la validez de cada respuesta que damos a los estmulos que percibimos de nuestro entorno, con actos o patrones de conducta que guardan el equilibrio en las cuatro dimensiones las tres de un contexto y la cuarta la de las secuencias en ese contexto, es decir, la del tiempo; a partir del modelo de la conducta humana cotidiana de un habitante comn, que se ha estudiado y expuesto en forma de introduccin muy breve y superficial en las pginas anteriores, para aplicarlas a una organizacin que solo puede desempear sus funciones a travs, y gracias, a los seres humanos que trabajan en ella. Detrs de la maravilla electrnica de cada computadora siempre hay un ser humano. Como detrs de cada portal de transparencia, de cada archivo, de cada interpretacin
334
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
procesal o de los hechos de un caso, detrs de todas las doctrina y de todas las leyes y la jurisprudencia, an detrs de todas las garantas constitucionales, derechos humanos; registro de condenas, y de cada solucin: siempre y nicamente solo hay seres humanos como nosotros, que tienen la misma anatoma de la especie, la misma fisiologa de todos los organismos con vida y la misma composicin qumica que estableci la primera diferencia entre la vida y las cosas, que es lo ms obvio. La principal causa del alto nmero de divorcios, en los Estados Unidos de Amrica, es el matrimonio. (GROUChO MARX) IV. LA JUSTICIA COMO UNA RAMA O FUNCIN DEL ESTADO AL SERVICIO DEL CIUDADANO, HABITANTE O POBLADOR COMN El cuerpo humano, aunque est formado por muchos miembros, es un solo cuerpo Si el pie dijera: como no soy mano, no soy del cuerpo no por eso dejara de ser del cuerpo. Y si la oreja dijera: Como no soy ojo, no soy del cuerpo, no por eso dejara de ser del cuerpo. Si todo el cuerpo fuera ojo, no podramos or. Y si todo el cuerpo fuera odo, no podramos oler Si todo fuera un solo miembro, no habra cuerpo. El ojo no puede decirle a la mano: No te necesito; ni la cabeza puede decirle a los pies: No los necesito. Al contrario, los miembros del cuerpo que parecen ms dbiles, son los que ms se necesitan. (PABLO, 1 Corintios 12, 12-22) Por las artes se crea este gran Leviatn llamado repblica o Estado (en latn civitas) que no es sino un hombre artificial. (Primera frase del Leviatn, por ThOMAS HOBBES)
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
335
a) Cualquiera de los sistemas de justicia, en cualquiera de la diferentes familias de sistemas jurdicos y de rdenes legales, en cualquier pas o zona del mundo tienen no menos de nueve componentes que podemos examinar, analizar y evaluar la coherencia de la funcin fisiolgica que define su identidad y es la constante que puede servir como referente para evaluar, con el mayor rigor cientfico que se ha podido obtener hasta la fecha, a cualquier sistema de justicia en cual lugar del mundo y en cualquier tiempo de la historia. Partiendo de por lo menos nueve componentes esenciales que expreso de la manera ms simple, pero analizados con mayor detalle en los dos primeros libros que se adjuntan: Una justicia para el habitante comn, UPC, Lima, 2005; y Corrupcin, justicia y violencia, UAP, Lima, 2008: i. ii. iii. iv. El contexto; La administracin; El costo econmico; Nombramiento, capacitacin, entrenamiento, estmulos sanciones del personal (adjuntos en un anexo); v. Procesos operativos; vi. Medios alternativos y otros recursos paralelos o de seguridad; vii. Logstica, infraestructura y tecnologa; viii. Percepcin por los usuarios y por la comunidad que sirve; y x. El impacto efectivo cuantificable con pruebas (verticales, longitudinales, trasversales y al azar) sobre la calidad del servicio que ofrece que produce en la comunidad que sirve. b) El trabajo de mantenimiento y reforma del sistema para obtener un alto nivel de desempeo por encima del promedio mundial de rendimiento requiere mantener en vigencia los siguientes estndares esenciales de calidad: i. Servicio; ii. Liderazgo; iii. Participacin; iv. Trasparencia; y v. Conciencia de ser parte de una era global y un sistema de Justicia que mantienen estndares globales de calidad.
336
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
c) Y esto es, en realidad, un juego de nias y nios porque: i. A Gabriela y Rafaela Guerrero (de 10 y 9 aos) les he explicado, pero en lenguaje mucho ms simple y sencillo, lo mismo que dice esta introduccin. Y despus de haberla escuchado, piensan y quieren poner a prueba mis conocimientos, para comprobar si les hablo en serio o les hago otra broma ms de las que acostumbro hacerles para matar el tiempo y divertirnos. Me preguntan: Quin es mayor, el Sol o la Luna? Y yo les respondo: El Sol, por supuesto! Pero ellas me rebaten: No! La luna, porque al Sol no lo dejan salir de noche. Y se echan a rer. ii. Camila Mac Lean es mayor, por lo tanto ms seria y curiosa (tiene 11 aos). Me dice: He buscado tu nombre en el Facebook y aparece una entrevista que te hizo Jaime Bayly, en 2009, a raz de la demanda a Chile ante la Corte Internacional de Justicia. Pero solo hay dos comentarios sobre tu entrevista. Uno dice: Ja!Ja!Ja!Ja!Ja!Ja!Ja!. Y el otro: Y ese es uno de los que nos va a defender?!. iii. Lucia y Clara MacLean (de 10 y 8 aos, respectivamente) hacen este comentario sobre lo que ha dicho Camila: Eso se parece a lo que le pas a una manzana grande como t, redonda como t y roja como t cuando comes mucho. Pero que, al llegar el verano se cay del rbol pegndose un porrazo en el suelo que hizo que todas las dems manzanas que haban quedado colgadas del rbol se echaran a rer y soltaran las carcajadas burlndose de la manzana recin cada. Pero la manzana, como haces t, no se molest, sino que levant los ojos, las mir y les dijo: Inmaduras!.
iv. Pero fue la ms joven de estas nias, Daniela Acua, la que reflej mejor que todas, mi experiencia durante los ltimos trece aos en el Per del siglo XXI, porque despus de or atentamente mi explicacin para nios de lo que dice esta introduccin, me mir fijamente a los ojos durante un largo rato, sonri de oreja a oreja (casi como si me dijera: Je! Je! o Jeee! ) y se qued dormida. Igual a
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
337
como me ocurre siempre en las mejores universidades y en los Colegios de Abogados (cuando hay alguien que asista para escucharme en estos temas) y en general en todos los Tribunales de Justicia que reciban menos de 20 o 25 % de aprobacin ciudadana zzzzzz. Pero, mirndola as y despus de haber escuchado a las dems, ahora s puedo volver a repetir pero esta vez como si fueran mas las palabras que dijo Juan Ramn Jimnez una vez: Ya nada me desengaa, porque la vida me ha hechizado.
V. UNA SEMANA EN LA UNIDAD DE CUIDADOS INTENSIVOS DE UNA PRESTIGIOSA CLNICA LOCAL Te doli mucho? Te rompi el corazn? S, un poco. (ltimas palabras de la pelcula Mi semana con Marilyn) Le pedimos al amor que nos d un pedazo de vida verdadera, de muerte verdadera. No la felicidad y el reposo, sino un instante de vida plena en la que se fundan los contrarios y vida y muerte, tiempo y eternidad, pacten. (OCTAVIO PAZ, Obra potica: seleccin personal) d) Ya he entendido, como estas nias ya lo entendieron y lo viven a diario, excepto la ltima que lo vive pero va a entenderlo recin dentro de un tiempo ms (pero menos del que toma reformar un sistema de Justicia), que las Leyes y la Justicia son dos funciones corporales fisiolgicas naturales de la especie humana, pero que la civilizacin, las herramientas, las destrezas y habilidades que ha desarrollado en las palabras y la razn entre otras las han alejado del instinto al que han olvidado de anotar en su agenda. Porque han credo los chismes, dimes y diretes que dice y repite la gente, es decir que la distancia es el olvido. Pero mi mujer y yo, como hicimos en su momento con nuestros cuatro hijos, les enseamos que no concebimos esa razn, porque seguimos siendo cautivos del instinto, que en la especie humana como en varias otras ms es afectivo, es decir enamorado. Por eso trato de ensearles, desde nias, como a mis
338
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
nietos, a cumplir esa funcin fisiolgica que son las leyes y la Justicia, que es igual que todas las dems funciones corporales, de acuerdo a sus necesidades, en cada tiempo y lugar. Es decir en contextos y secuencias. As: En vez de mearse de miedo en los pantalones o el calzn, orinen detrs de un rbol o de una roca cuando van en la playa; cuando estn en su casa pidan hacer pila; si van al consultorio de un pediatra para un anlisis pregunten por el bao para miccionar; y si estn de visita en casa ajena, pregunten por la toilette para visitas. Porque en el fondo hay sitio para todos. O si prefieren ir en sentido inverso, para hacer este ejercicio ms divertido, la Justicia (cuando su desempeo ha ganado por lo menos 45 % de aprobacin, como en Chile, por ejemplo) y las leyes son obedecidas por su legitimidad (porque representan la autntica voluntad de la mayora de la poblacin, como tambin en Chile, por ejemplo), lo que logran, tambin de acuerdo al lenguaje de los diferentes contextos y secuencias, es aliviar los intestinos en el reservado; defecar detrs de una tapia o en el rincn de una construccin abandonada; o cagar fuera de la bacinica que segn todos los indicadores locales, hemisfricos o globales es los que venimos haciendo mientras tomamos las reformas como tema de conversacin y no como trabajos de campo, o, lo que es peor an, cagar fuera de la bacinica (que son casos de dislexia, miopa o astigmatismo gstricos), cagarnos de miedo en los propios pantalones ciudadanos y quedar no bien con todos, como pretendamos con arrogancia, sino embarrados de pies a cabeza de pura mierda. Mil perdones, porque lo que realmente quise decir fue excremento o heces. Peores cosas nos han pasado a todos pero (como en las inspiradas y alentadoras palabras del Presidente Fernando Belande, en una placa a la entrada del Penal de Lurigancho) Dios siempre perdona y la Patria siempre espera. Llegar el da en que despus de aprovechar el espacio, el viento, las mareas y la gravedad, aprovecharemos la energa del amor. Y ese da, por segunda vez en la historia del mundo, habremos descubierto el fuego. (PIERRE ThEILhARD DE ChARDIN, Pensamientos) El amor no tiene razones y la falta de amor tampoco; en el amor, todos son milagros. (EUgENE ONEILL)
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
339
Que no vaya a pasar con nuestra maltratada Justicia y con nuestras leyes desprestigiadas y despreciadas por todos que solo por falta de un poco de amor no se animen a reformarse y tengan vergenza de pedir ayuda a quienes claman por drsela con dinero o sin dinero. Porque ojal que no les pueda llegar el da en el que, despus de miles de muertos ms: Cuando vieja, gris y vencida por el sueo, dormites junto al fuego y tomes este libro, cuando lo leas lentamente y suees con la dulce mirada que tuvieron tus ojos una vez, y sus sombras profundas. Cuntos amaron los momentos de tu gracia feliz, y amaron tu belleza con amor falso o sincero. Mas un hombre am en ti tu alma peregrina. Y am tambin las penas de tu rostro cambiante. Y al inclinarte al resplandor vecino murmurars, con algo de tristeza, cmo el Amor huy a grandes pasos, corri por las montaas y dio un salto para esconder su rostro entre una multitud de estrellas. (WILLIAM BUTLER YEATS, Cuando vieja, gris y vencida por el sueo) RESULTADO DEL EXAMEN DE HECES EFECTUADO POR EL EQUIPO DE LABORATORIO EN LA UNIDAD DE CUIDADOS INTENSIVOS DE UNA PRESTIGIOSA CLNICA LOCAL RESUMEN ESTADSTICO DEL ESTADO DE SALUD DE LA JUSTICIA Y DE LAS LEYES DEL PER, 2006-2012 (BREVE, SIMPLE Y FCIL DE ENTENDER) En el Per de hoy, el ao 2013, disfrutamos la paradjica incertidumbre de vivir una prosperidad sin precedente, en la que entre el ao 2003 y el 2012 la tasa de crecimiento del Producto Bruto Interno fue de 6,5, en contraste con la de Amrica Latina y el Caribe que fue de 4,0; el promedio de inflacin, en el mismo perodo, ha sido de 2,9%, en contraste a 6,9% en Amrica Latina y el Caribe; el ndice de Pobreza (urbana) descendi del 55 % en 2001 cuando en el resto de Amrica Latina y el Caribe era 43 % al 28 %, en 2011, cuando en el resto de esta regin fue 29 %. La disminucin de la pobreza urbana en el Per fue de 27 %, mientras que en el resto de la regin fue de 14 %. La pobreza rural disminuy de 78,4 a 56,1 en un pas en que la urbanizacin aument 75%; la mortalidad infantil disminuy del 29 % al 19 %; las expectativas promedio de vida aumentaron de 71 a 74 aos; y la edad promedio
340
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
de la poblacin, de 27 a 29 aos. El Producto Bruto Interno per cpita (PBI) aument tomando como referencia la cifra 100 en 1950 de 160 en el ao 2000 a 260 en el 2012; la deuda pblica descendi a 50 % del PBI, y el dficit fiscal de -2,2 en el ao 2000 a +2,1 en el 2012 (fuentes: BCRP, WEO, IMF, CEPAL). En medio de la crisis actual, el FMI acaba de anunciar hace muy pocos das que el pas de mayor crecimiento en la regin ser, en 2014, el Per, con una tasa que se calcula en 4 %. El monto de las Reservas Internacionales (fruto del resultado favorable de una balanza monetaria y comercial que se basa en el valor positivo de las exportaciones, inversiones y prstamos en contrapeso con el valor negativo de importaciones, remesa de dividendos y pago de las deudas, en todos los cuales desempea un papel decisivo, pero que no cumple en el Per, el Sistema de Justicia). Sin embargo, en el Sistema Nacional de Justicia en el Per ocurre exactamente lo opuesto, y no solo mantiene su bajo nivel de desempeo, su desprestigio y su falta de credibilidad ante la poblacin, que desafinan y contrastan con la estridencia legislativa, judicial y jurdica, sino que desalienta recurrir voluntariamente a su jurisdiccin a todos los que participan de la prosperidad que hemos visto en el prrafo anterior; quienes en el mejor de los casos se acogen a la jurisdiccin arbitral nacional, o el C.I.A.D.I., pero en la abrumadora mayora tambin en el mejor de los casos a la informalidad legal o a la Comisin y Corte Interamericana de Derechos Humanos. Porque en el peor de los casos recurren a la corrupcin que es ms eficiente que la Justicia o a la violencia y al terrorismo, que son ms efectivos que el cada vez ms distante y ajeno Sistema Judicial. Esto est ocurriendo bajo nuestras narices que son tan enormes como las de Pinocho, porque nosotros los ciudadanos, los legisladores y los jueces somos los principales protagonistas de esta situacin. Y lo peor de todo, sin darnos cuenta que es consecuencia del tradicional y todava vigente, desorientado patrn de conducta sin conviccin, o hipcrita, para quedar bien con los dems y en especial los poderosos, a como d lugar. (Igual que el juez ms imbcil y famoso que hubo en la antigedad, antes de Salomn: el ms bruto de los jueces brutos, el juez Sansn, que tampoco se dio cuenta de lo que le pasaba, hasta que lo dejaron ciego por puro bruto, y entonces recin cay en cuenta de lo bruto que era. Pero ya fue demasiado tarde, tambin). Algo parecido nos ocurre con el sostenido crecimiento econmico y el progresivo aumento de las exportaciones, de las inversiones nacionales y extranjeras, el incremento del turismo y la increble difusin de la comida peruana que ha llegado a alcanzar calidad mundial. Un novelista ha sido el primer peruano en ganar un premio Nobel, y hay otros, como un telogo y otros novelistas, que han ganado premios de prestigio internacional, como el Premio Prncipe de Asturias, entre otros. Qu hacer entonces, cuando estas son las cifras que nuestra Justicia presenta al mundo, pero que sufre toda la poblacin que busca, pide y exige una explicacin que nadie sabe, quiere o puede darle? Para hacerlo, es necesario, primero, ser libre por dentro. Y solo la disciplina sensorial de nuestra libertad y de nuestra independencia son las que nos van a permitir la coherencia que no sea retrica o lgica, sino sensorial e instintiva que nos va a
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
341
dar la conviccin para atrevernos a agotar todas las explicaciones que debamos dar; a no tener miedo y a estar en buen estado fisiolgico para dialogar hasta el alba; o desde el alba hasta caer la noche. Porque es preferible entrenarnos para caer de cansancio, que descansar para caer muertos de un tiro o por la explosin de una bomba terrorista, a los que le regalamos un motivo que dinamitan como pretextos que se apoyan en informaciones como estas en medio de una prosperidad promisora sin comparacin ni precedentes en gobiernos elegidos democrticamente: i. INFORMACIN QUE SUMINISTRAN LOS NDICES NACIONALES En 2007 la encuesta anual de valores por la Universidad de Lima en lo que se refiere o afecta a la corrupcin y la lucha contra ella dentro de un universo estadstico total limitado a Lima Metropolitana, distribuido equitativa y proporcionalmente a todos sus distritos arroja los siguientes porcentajes de opinin: - - - - - - - - - - - - - - - - El 64, 7 % de las personas no confa en los dems; el 80,4 % no confa en la autoridad; el 75,8 % cree que los peruanos no son justos; el 66,2 % piensa que los peruanos no son responsables; el 57, 1 % siente que los peruanos no son leales; el 65 % que no son honestos; el 73,1 % que no dicen la verdad; el 84 % piensa que son machistas; el 75,8 % que no cumplen con las leyes; un 71,4 % que no son fieles a sus compromisos; un 63,3 % que son racistas; el 88,3 % de los entrevistados piensa, siente y cree que en el Per no hay igualdad ante las leyes; el 78 % de las mujeres agredidas, golpeadas, maltratadas o violadas no quiere denunciar estos hechos. en 2009, solo 52 % de la poblacin en el Per crea en la democracia; la informalidad legal o desobediencia pacfica y ordenada de la ley entre 1986 y 2009 aument, como promedio, de 48% de la poblacin a alrededor de 70 o 75 %; durante casi el mismo lapso, la lucha entre un grupo terrorista que sin motivo aparente, cuestion la legitimidad del orden legal y la justicia y una represin descontrolada del
342
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
gobierno caus sesenta mil muertos; - la media de aprobacin ciudadana del desempeo de los jueces en la Justicia es de solo 17%; - la media de aprobacin del legislativo es igual, o aun menor; - en 2009, el 75 % del PBI fue producido en desobediencia pacfica de las leyes del Congreso de la Repblica; - en 2009, el 80 % de la fuerza laboral trabaja fuera de la ley; - entre 80 y 90 % de la poblacin piensa que no hay un trato igual para todos al aplicar las leyes, porque los jueces no son independientes. (Documentos de Trabajo por el Instituto Libertad y Democracia, los libros El otro sendero y El misterio del capital por Hernando de Soto; encuestas realizadas por el Grupo Apoyo de Opinin, por la Universidad de Lima, y publicadas peridicamente por el diario El Comercio durante el siglo XXI, y casos judiciales escogidos al azar). ii. INFORMACIN PROPORCIONADA POR NDICES REGIONALES (LA UNIVERSIDAD DE VANDERBILT), EL LATINOBARMETRO: Confianza ciudadana en el servicio de Justicia - En 2006: entre 20 pases evaluados, el Per ocup el lugar 19 (con 42 negativo). El pas que ocup el lugar 1 fue Guyana (con 33 positivo); - En 2008: entre 22 pases evaluados, el Per ocup el lugar 20 (con 30 negativo). El lugar 1 lo ocup Guyana (con 32 positivo); - En 2010: entre 24 pases evaluados, el Per ocup el lugar 22 (con 29 negativo). El lugar 1 lo ocup Honduras (con 54 positivo). Incidencia de casos de corrupcin por soborno - En 2006: entre 20 pases evaluados, el Per ocup el lugar 10 (con 10,2 %); el peor evaluado, en el lugar 1, fue Hait (con 50,2 %); y el mejor Uruguay, en el lugar 20 (con 0 %); - En 2008: entre 22 pases evaluados, el Per ocup el lugar 6 (con 15,3%); el peor evaluado, en el lugar 1, fue Hait (con 64,7%), y el mejor, en el lugar 22, Colombia (con 0,9 %); - En 2010: entre 24 pases evaluados, el Per ocup el lugar 13 (con 10,6%), el peor evaluado, en el lugar 1, fue Hait (con 44,6%), y el mejor, en el puesto 24, Uruguay (con 1,4 %).
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
343
iii. INFORMACIN PROPORCIONADA POR NDICES GLOBALES DE COMPETITIVIDAD (2011-2012). FORO ECONMICO MUNDIAL El rango de evaluacin aplicado es de 1 que corresponde a la evaluacin ms baja a 7 que corresponde a la ms alta. - Confianza en los polticos: el Per ocupa el lugar 126 entre 142 pases; calificado con 1,9 en un rubro en que el promedio global es 3,0 y la calificacin ms alta es 6,4; de los pases americanos de habla espaola solo estn debajo Repblica Dominicana, Guatemala, Paraguay, Argentina y Venezuela. Uruguay califica como el mejor con 4,4, seguido por Chile con 4,1. - Sobornos y pagos irregulares: el Per ocupa el lugar 59 entre 142 pases y est calificado con 4,3 en un rubro en que el promedio es 4,2. El pas latinoamericano mejor situado es Chile en el lugar 21, con 5,9, seguido por Uruguay con 5,6 y Costa Rica con 4,4. - Independencia Judicial: el Per ocupa el lugar 119 de 142 pases y est calificado con 2,6, en un rubro en que el promedio global es 3,9. Chile es el pas mejor situado entre los de habla espaola a nivel mundial, en el puesto 24 y con la calificacin 5,5. Por debajo del Per estn Argentina, Ecuador, Panam, Nicaragua, Paraguay, Hait y Venezuela. Encima del Per, adems de Chile y Brasil, estn Honduras, Colombia, Honduras, Mxico, Bolivia (19 puestos por encima del Per), El Salvador, Repblica Dominicana y Guatemala. El ltimo lugar del mundo lo ocupa Venezuela con la ubicacin 142 y la calificacin 1,6. - Favoritismo en las decisiones de los funcionarios pblicos: el Per est situado en el lugar 74 entre 142 pases, calificado con 2,9 en un rubro en que el promedio global es 3,2 y la calificacin ms alta es 5,8. Entre los pases de habla espaola Chile ocupa el primer puesto, en el lugar 14, con una calificacin de 4,6. - Desperdicio en los gastos del gobierno: el Per ocupa el lugar 37 entre 142 pases, con una calificacin de 3,8, en un rubro en que el promedio mundial es 3,3. Entre los pases de habla espaola solo Chile supera al Per, al ocupar el lugar 15 con una calificacin de 4,5. - Eficiencia del ordenamiento legal para resolver controversias: el Per ocupa el lugar 107 entre 142 pases, con una calificacin de 3,0, en un rubro cuyo promedio global es 3,8 y la calificacin ms alta es 6,3. Entre los pases de habla espaola, Chile ocupa la ubicacin ms alta, con el calificativo de 4,8. - Eficiencia del ordenamiento legal para oponerse a los reglamentos oficiales: el Per ocupa el lugar 90 entre 142 pases, con una calificacin de 3,2 en un rubro en que el promedio mundial es 3,6 y la calificacin ms alta 5,7 (entre los pases de habla espaola o portuguesa, la ubicacin ms alta la ocupa Chile, en la posicin 23 y con la calificacin 4,6).
344
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
- Costos del terrorismo para los negocios: el Per ocupa el lugar 113 entre 142 pases, con una calificacin de 4,8, en un rubro en que el promedio global es de 5,4 y la calificacin ms alta es 6,8. La ubicacin ms alta de un pas de habla espaola la ocupa Chile en el puesto 40, con una calificacin de 6,1, y el ltimo lugar en el mundo Colombia, en el lugar 142, con la calificacin 2,2. - Costos del crimen y la violencia para los negocios: el Per ocupa el puesto 121 entre 142 pases, con la calificacin de 3,4, en un rubro en que el promedio mundial es 4,7 y la ubicacin ms alta entre pases de habla espaola o portuguesa corresponde a Chile en la posicin 70, y la calificacin ms alta con 4,8. El ltimo lugar en el mundo, en la posicin 142, corresponde a Guatemala con la calificacin 1,7. - Conducta tica en las empresas privadas: las del Per ocupan el lugar 81 de 142 pases, y su calificacin es 3,7, en un rubro en que el promedio mundial es 4,2 y la calificacin ms alta es 6,7. Entre las de pases de habla espaola o portuguesa, las mejor calificadas son las de Chile, ubicadas en el puesto 20, con una calificacin de 5,5. Las del pas peor calificado en el continente son las de Hait. _____ Entonces me pregunto: Cmo alguien puede atreverse a preguntar: En qu momento se jodi el Per?? (Mario Vargas Llosa, Conversacin en La Catedral). Perdneme, seor Zapata, pero no hay la menor duda. Ni pregunta tan cojuda! Somos solo nosotros los que lo jodemos todos los das a toda hora en este momento y aqu mismo cuando nos meamos de miedo en los pantalones, cagamos fuera de la bacinica y le limpiamos el culo a los dems, para quedar bien, pero embarrados de heces, quiero decir de excremento (ningn cojudo me va a obligar a decir mierda) o residuos orgnicos. Somos libres? Para serlo, debemos ser ms disciplinados, arriesgados, responsables hacia los dems, ms humildes, ms enamorados y no tener miedo a ningn desafo por fiero o por imposible que parezca enfrentarlo, y vencerlo limpiamente. Entonces, somos libres o no? DESAFO O ARENGA PARA ANIMAR A LOS JUECES MS VALIENTES QUE SE DECIDAN A EMPRENDER LA REFORMA JUDICIAL Y A LOS LEGISLADORES MS RESPONSABLES QUE SE ANIMEN A DIALOGAR Y RECOGER LA VOLUNTAD DE LOS PUEBLOS ANTES DE APROBAR UNA LEY COMO CONCLUSIN DE LO EXPUESTO EN ESTE CAPTULO Si el desempeo del equipo peruano en el diferendo martimo con Chile ante la Corte Internacional de Justicia ha merecido ms del 98 % de aprobacin ciudadana; si el seleccionado peruano de ftbol ha podido vencer al seleccionado chileno; e igual el seleccionado nacional
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
345
sub-17, con su contraparte chilena, por qu el sistema judicial peruano (evaluado entre los ltimos de acuerdo a todos los ndices nacionales, hemisfricos y globales) no puede aunque sea empatar con el sistema judicial chileno (el mejor evaluado entre los pases de habla espaola en el mundo). El Per espera que cada ciudadano cumpla su deber y que la mayora de la poblacin aprenda a dialogar, a legislar de acuerdo a la voluntad general de los pueblos y a respetar la Justicia de la causa que Dios defiende.
REFERENCIAS Bibliografa Bsica Elemental (no completa) ni tcnica o especializada para iniciar una reforma judicial y legislativa no con otras personas sino con otros mtodos y desde otra perspectiva individual, propia para cada ciudadano, juez o legislador libres, independientes y sin tanto miedo para interactuar con el entorno, como revelan las cifras en el anexo al final de esta introduccin a una Propuesta para Reformar el Sistema Judicial en otros trminos: trabajar de inmediato, hoy mismo y aqu, sin costo adicional, nuevas leyes ni cargo remunerado, hasta que los miembros de todo el personal, no solo los jueces y legisladores, sean mayores y ya puedan usar pantaln largo. Introduccin - Casas Lazo, Gonzalo M.. La verdad, el amor y la rentabilidad. Planeamiento estratgico personal. Lima: Universidad de San Martn de Porres, 2003. Biologa - Cairns, A. G. - Smith. Seven Clues to the Origin of Life: A Scientific Detective Story. Cambridge University Press, 2000. - Watson, James D.. The Double Helix. A Personal Account of the Discovery of the Structure of DNA. Penguin Books. Evolucin - - - - - - Darwin, Charles. The Voyage of the Beagle. New York: Barnes & Noble. Darwin, Charles. The Origin of Species. New York: Barnes & Noble Classics. Darwin, Charles. The Descent of Man. Penguin Classics. Wells, Spencer. The Journey of Man. A Genetic Odyssey. New York: Random House. Thomas, Herbert. The First Humans: The Search for Our Origins. London: New Horizons. Picq, Pascal. Les Origines de lhomme- Lodysse de lespece. Tallandier Editions.
346
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
- Maureille, Bruno. Quest-il arriv a lhomme de Neardental? Paris: Le Pommier. - Hublin, Jean-Jacques avec Bernard Seytre. Quand DAutres Hommes Peuplaient la Terre. Paris: Flammarion. Etologa - - - - - Goodall, Jane. My Life with the Chimpanzees. A Byron Preiss Book. Goodall, Jane. In the Shadow of Man. Mariner Books. Goodll, Jane. Through a Window, Mariner Books. Goodall, Jane and Hugo van Lawick. Innocent Killers. Ballantine Books. Peterson, Dale and Jane Goodall. Visions of Caliban on Chimpanzees and People. University of Georgia Press. - Fossey, Dian. Gorilas in the Mist. Mariner Books. - Russen, Anne E. Orangutans - Wizards of the Rain Forests. Firefly Books. El hombre y su entorno - L homme et l habitat: Linvention de la maison durant la Prhistorire. Paris: CNRS Editions, 2008. - Jordan, Paul. Life in a Cave. The Sutton Life Series, 2007. - Turnbull, Colin M. The Forest People. New York: Touchstone, Simon & Schuster, 1968. - Madacy Entertainment Group. Inc. Aborigine: Triumph of the Nomads. A Documentary Film (120 minutes). Printed in Canada/Made in U.S.A. - Anatoma y fisiologa del cerebro - Vincent, Jean-Didier. Viaje extraordinario al centro del cerebro. Barcelona: Anagrama, 2009. - Gaviln, Juan. Las races cerebrales del procesamiento lingstico. Biblioteca Nueva, 2008. - John Brockman (ed.), Mariano Edmundo Beteta. Conocemos el cerebro humano?. Revista de la Facultad de Medicina Humana, Universidad Ricardo Palma, 2007. -------------------------- Lbulo frontal y psicoanlisis. ALMA MATER, UNMSM, 1995. -------------------------- Neurobiologa y gentica. Universidad Ricardo Palma, s/f. -------------------------- El cerebro femenino. Universidad Ricardo Palma, s/f. -------------------------- Acerca del poder. Universidad Ricardo Palma, s/f.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
347
- Lemlij, Moiss. Cara a Cara. Dos volmenes. Lima, 2012. - Hernndez, Max. Conversatorio sobre Conflictos, Intereses e Ilusiones, con Nelson Manrique y Eduardo Arens. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2003. - Kaldy, Pierre. Comment lintelligence est venue lhomme. Le Fgaro, 2012. Percepcin, identificacin, administracin, expresin y respuesta coherente a los estmulos del entorno - Bell, Andrew y otros (eds.). Evidence. Cambridge University Press, 2009. - Grady, Mnica. Evidence for Life Beyond Earth?, en: Evidence, Cambridge University Press, 2008; - Cacioppo, John T. & William Patrick. Loneliness: Human Nature and the Need for Social Connection. New York, 2008. - Valla, Francois. The 10 000 Year Explosion: How Civilization Accelerated Human Evolution. New York: Basic Books, 2009. - Lewis, C. S. The Problem of Pain: How Human Suffering Raises Almost Intolerable Intellectual Problems. New York: Mac Millan Publishing Company, 1968; - Achebe, Chinua. Things Fall Apart. New York: Anchor Books, 1994. - Elie Wiesel. Night. New York, 2006. - De Trazegnies. Julie. Maldita sea. Planeta, 2008. Lenguaje - Aitchison, Jean. The Seeds of Language. Cambridge University Press, 2007. - Steinmetz, Sol. Semantic Antics: How and Why Words Change Meaning. London: Random House, 2008. - Wajnryb, Ruth. Expletive Deleted: A Good Look to Bad Language. Free Press, 2005. - Deutscher, Guy. Through The Language Glass. Picador. New York: A Metropolitan Book, 2010. - Gleck, James. The Information: A History, a Theory, a Flood. New York: Phantheon Books, 2011.
348
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
- Grafton, Anthony. La page, de lAntiquit a lre du numrique: histoire, usages, esthtiques. Paris: Louvre Editions, 2012. - Taborin, Yvette. Langage sans parole. La maison des roches, 2004. - Mohen, Jean-Pierre. Les Mgatithes: Pierres de mmoire. Gallimard, 1997. - Lacalle Rodrguez, Raquel. Los smbolos de la prehistoria. - Demoule, Jean-Paul et Bernard Stiegler (Eds.). LAvenir du pass: Modernit de larcheologie. Pars, 2008. - Barbotin, Charles. Les voix des hiroglyphes. Muse du Louvre Editions, 2005. - Chadwick, John. The Decipherment of Linear B. Cambridge University Press, 2003. - Danilou, Jean. Les simboles chrtiens primitifs. Editions du Soleil, 1961. - Feuillet, Michel. Lexique des Symboles Chrtiens. - Lewis, C. S. The Allegory of Love. Oxford University Press, 1992. - Krebs, Vctor. El cuerpo sutil del lenguaje y el sentido perdido de la filosofa. ARET, Revista de Filosofa, N1, 2002. Presencia del pasado - Liverani, Mario. La Bible et linvention de lhistoire. Paris: Bayard, 2008. - Bonilla, Heraclio. Metfora y realidad de la independencia del Per. Quinta Edicin. Lima: Fondo Editorial del Pedaggico de San Marcos, 2010. - Cubas R., Ricardo. Una visin catlica de la historia del Per: El pensamiento y labor peruanista de Bartolom Herrera, en: Races Catlicas del Per. Lima, 2001. - Matos Mar, Jos. Estado desbordado y sociedad nacional emergente. Lima: Centro de Investigacin Universidad Ricardo Palma, 2012. Sexo: libertad, prejuicios y fobias - The British Museum. Little Book of Erotica. London, 2009. - Mac Gregor, Neil. Shakespeares Restless World. Chapter twelve. Venice: Sex and the City. London: The British Museum and the BBC, Penguin Books, 2012.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
349
- Boswell, John. Christianity, Social Tolerance and Homosexuality. The University of Chicago Press, 1980. - Marcus, Eric. Is it a Choice? New York: Harpers, 2005. - Hertz, Fredderick and Emily Doskow. Making it Legal. Berkeley: Nolo, 2011. Ficcin literaria - El Libro de Job, en la Biblia. - Voltaire. Candide. - Herman Melville. Moby Dick o la Ballena. Captulo LIV.
350
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Las eTnias aMaZniCas Del DePaRTaMenTo Del CUsCo
Las etnias amaznicas del departamento del Cusco Department of Cusco Amazonian Ethnic Groups
Alfredo Ugarte Vega Centeno*
Antroplogo, experto en Pueblos Indgenas. Trabaj en el Convenio Per- Holanda (Proyecto de Desarrollo Rural en Microrregiones), Instituto de Manejo del Agua y del Medio Ambiente (IMA), Pro Naturaleza (Parque Nacional del Manu), Pro Naturaleza (Parque Nacional Babuaja Sonene), Pro Naturaleza (Camisea), Centro de Investigacin y Promocin Amaznica (CIPA). Entre las consultoras que ha realizado est la Formulacin del IMA (Nederland Economist Institute NEI), Plan de Monitoreo Ambiental Comunitario PMAC en Camisea Domus Pro Naturaleza, Proteccin del Bajo Urubamba ( INRENA), Plan Maestro de la Reserva Comunal Machigenga (SERNAMP) y Plan Maestro del Santuario Histrico de Machu Picchu (SERNAMP).
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Lex
351
Paisajes del inconsciente III. (1990)
352
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
RESUMEN Mi inters al escribir sobre las comunidades nativas del departamento del Cusco fue netamente acadmico. Contribuir desde la antropologa al conocimiento de su realidad y mostrar al Cusco no solo como un departamento andino sino tambin amaznico era importante para resolver su problemtica, porque lo andino tiene un peso histrico bastante grande al haber sido Cusco capital del Imperio Inca, proyecto que abarc casi todo el continente sudamericano y ser en la actualidad el nico proyecto que permiti tener a nuestra querida tierra en una dimensin continental. Decir que Cusco es la capital de lo andino en el presente es sealar que es prisionero de su historia, lo que se reflejaba en la distribucin nada equitativa de los presupuestos hacia su zona amaznica, concentrndose en las zonas andinas. Los sectores amaznicos del departamento se debatan entre la pobreza, el olvido y la indiferencia. Uno de los factores que contribuan a este comportamiento fue la ignorancia y la falta de propuestas de su clase poltica, desconocimiento y olvido, tambin desde la ciudadana cusquea, que calificaba a sus paisanos amaznicos despectivamente como chunchos (salvajes), pero tambin provena de la universidad. Demostrar que ms de la mitad del Departamento en trminos superficiales es amaznico y que en ella viven comunidades, etnias y familias lingsticas es todava un desafo que se encuentra pendiente y que debe cambiar al asumir un autorreconocimiento de ser un departamento andino amaznico, tan rico en historial como la parte andina, le permitir asumir un enfoque diferente al actual. El documento se trabaj mediante un enfoque de cuenca que nos permiti ubicar los principales ros y el lugar donde se encuentran las comunidades nativas y su relacin con las familias lingsticas y grupos tnicos al que pertenecan. Paralelamente, los ubicamos en su respectiva jurisdiccin poltica, es decir, en sus respectivos distritos y provincias, para finalmente realizar una breve descripcin histrica y antropolgica de cada etnia que permita al lector ubicarse en la problemtica. Seguramente tambin ser un aporte para la importante Ley de Consulta que aprob el actual Gobierno, y cuyo reglamento hasta la fecha no se aprueba, por haberse perdido el norte en la elaboracin de una lnea base de las comunidades por un sector burocrtico del aparato estatal, temeroso de las presiones polticas y econmicas. Esta elaboracin debera realizarse en forma acadmica y cientfica al margen de la poltica y sus intereses. Palabras clave: etnia, comunidad nativa, Amazona, familia lingstica.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
353
ABSTRACT My interest in writing about the native communities in Cusco Region was purely academic to contribute from anthropology to the knowledge of their reality and show Cusco not only as an Andean Department but also Amazon area, was important to solve their problems, because the Andean has a fairly large historical weight having been capital Cusco of the Inca Empire, project that it covered almost all of the South American continent and today being the only project, that allowed to have our beloved land a continental dimension. To say that Cusco is capital of Andean in the present, it is noted that it is a prisoner of its history and was reflected in nothing equitable distribution of budgets towards its Amazonian zone, concentrating in the Andean regions. The Amazonian areas of the Department were discussed poverty, forgetfulness and indifference. One of the factors contributing to this behavior was ignorance and the lack of proposals of its political class, ignorance and oblivion also citizenship from Cusco, which qualify to his Amazonian countrymen derogatorily as chunchos (wild), but also came from the University. Show that more than half of the Department in superficial terms is Amazon and in itself living communities, ethnic group and linguistic families is still a challenge that is pending and that must change to take a self-recognition of an Andean-Amazonian Region, so rich in history as Andean, attitude will allow it to take a different approach in comparison with the current reality. The document will work through an approach of watershed that allowed us to locate the main rivers and the place where are the native communities and their relationship with the linguistic families and ethnic groups to which they belonged. At the same time, we located them in their respective jurisdiction, that is, in their respective districts and provinces, to finally make a brief historical and anthropological of each ethnic group that let the reader located in the problem. Surely it will also be a contribution to important law Ley de Consulta that adopted the current government whose regulation so far is not approved, because it has been lost direction in the elaboration of a baseline of communities by a bureaucratic sector of the device state, fearing political and economic pressures. This development should be done in academic and scientific way aside from politics and interests. Key words: ethnic group, native community, Amazona, language family.
354
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
IntrODuccin Segn la arqueologa, el poblamiento de nuestro continente americano y en particular de nuestro pas comenz entre unos veinticinco mil a treinta mil aos atrs, por dos corrientes migratorias que se han identificado plenamente, una que proviene de Oceana, y otra, la mongoloide, la ms importante, que pasa por el estrecho de Bering, formndose dos corrientes que han producido un intenso debate sobre los orgenes de la cultura americana y en particular de la peruana. Este paisaje cultural ha cambiado a partir del siglo XVI con la llegada de los espaoles a nuestro continente y nuestra incorporacin como colonia a Espaa y su articulacin con Occidente, que se ampli en los albores de la Repblica con la llegada de esclavos negros y de una importante corriente migratoria china, japonesa y de diversos grupos humanos en el siglo XX, como efecto de la globalizacin, producindose as un intenso mestizaje. El Per tiene en la actualidad una realidad cultural y lingstica heterognea, pluricultural y multilinge, que se expresa en la coexistencia de unas 72 etnias, aproximadamente, pertenecientes a unas 15 familias lingsticas. Decimos aproximadamente porque entre lingistas, antroplogos y otros especialistas existe un intenso debate sobre la composicin de las mismas, y entre una y otra clasificacin existen muchas diferencias. En la Colonia, principalmente los misioneros dominicos y franciscanos se dedicaron al estudio de las lenguas que existan en nuestro territorio con fines de evangelizacin de los pueblos originarios, escribiendo diccionarios, gramticas y ortografas de las diferentes lenguas, traduciendo textos bblicos, catecismos y libros de oraciones a los idiomas indgenas; as mismo se escribieron en ese perodo las primeras gramticas del quechua, aimara y puquina, o las ms recientes en el siglo XX por parte de las iglesias evanglicas mediante el Instituto Lingstico de Verano (ILV) sobre las lenguas amaznicas, como el matsigenka, yine, caquinte o el ashninca, que son valioso testimonio para los trabajos cientficos que se desarrollan en el presente sobre la diversas lenguas que existen en nuestro territorio.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
355
Un aporte importante se da a partir de 1940 desde la antropologa y la lingstica, que comenzaron a realizar estudios orientados hacia los idiomas grafos, especialmente de las culturas de nuestra Amazona, considerndose como un punto de partida para los trabajos cientficos en esta rama y que ha cubierto en la actualidad a casi todas las lenguas de las familias lingsticas que viven en nuestro pas. En la actualidad existen publicaciones sobre gramtica, diccionarios, cuentos en los idiomas originarios, pero falta formalizar y oficializar los alfabetos de las lenguas indgenas, que sera un gran avance para desarrollar la alfabetizacin y la educacin bilinge, pues permitira fortalecer y desarrollar la identidad tnica y cultural de nuestro pas. El siguiente cuadro es una aproximacin a esta compleja problemtica de las familias lingsticas. Muestra siete grupos tnicos en el rea andina y a 65 del rea amaznica. Para comprender mejor el cuadro sealemos que etnia es una poblacin con cultura y lengua propias, y que familia lingstica llamamos al conjunto de lenguas emparentadas entre s. Las etnias indgenas conservan al interior de s sus tradiciones, creencias, prcticas socioculturales y econmicas, lo cual les confiere una identidad y una posibilidad de diferenciacin entre un grupo y otro. Cuadro 1 ETNIAS DEL PER SEGN FAMILIAS LINGSTICAS
FAMILIAS LINGSTICAS
I. CASTELLANO II. QUECHUA III. ARU IV. ARAHUACA V. JBARO VI. PANO VII. TUPI GUARANI VIII. CAHUAPANA IX. SIN CLASIFICACIN X. PEBA YAGUA XI. HUITOTO XII. HARAKMBET XIII. TACANA XIV. TUCANO XV. ZAPARO 08 Grupos tnicos 02 Grupos tnicos 13 Grupos tnicos 06 Grupos tnicos 14 Grupos tnicos 02 Grupos tnicos 02 Grupos tnicos 04 Grupos tnicos 01 Grupo tnicos 06 Grupos tnicos 07 Grupos tnicos 01 Grupo tnico 03 Grupos tnicos 04 Grupos tnicos
ETNIA
Fuente: elaboracin propia en base al mapa etnolingstico del Per.
356
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
1. ZONIFICACIN DE LA AMAZONA CUSQUEA El 53 % de la extensin del territorio del departamento del Cusco es amaznico (ceja de selva, selva alta y selva baja), pero el 70 % de la poblacin vive en el rea andina. En el rea andina la lengua materna es el quechua y en la amaznica existen varias lenguas originarias, como el matsigenka, ashninca, yine, wachipere, entre otros, y nuestro inters de publicarlo en este contexto es colaborar con el actual gobierno, que parece que se ha perdido elaborando la lnea de base de las comunidades con el fin de aplicar la Ley de Consulta. La parte amaznica del departamento del Cusco, para fines del presente anlisis, la dividimos en cinco zonas o cuencas, que tienen caractersticas socioculturales, econmicas y ecolgicas diferentes. Cuadro 2 ZONIFICACIN DE LA SELVA CUSQUEA Y UBICACIN DE LAS ETNIAS
CUENCAS UBICACIN POLTICA UBICACIN HIDROGRFICA FAMILIAS LINGSTICAS Y GRUPOS TNICOS Familia Arahuaca - Etnia matsigenka A: Familia arahuaca: - Etnia matsigenka - Etnia ashninka. - Etnia caquinte - Etnia nanty, kirineris - Yine B) Familia pano - Etnia nahua Familia arahuaca - Etnia matsigenka - Etnia ashaninca A. Famlia harakmburut - Etnia wchipere B. Familia arahuaca - Etnia matsigenka Familia harakmburut - Etnia arasaire
Prov. La Convencin I. ALTO URUBAMBA (dist. Echarati y (hasta el pongo de Qellouno), prov. Calca Mainique) (distrito Lares) II. BAJO URUBAMBA (Desde el pongo de Mainique hasta su unin con El Tambo para formar el ro Ucayali) III. APURMAC Prov. La Convencin (dist. Echarati
Cuenca Alta del Ro Urubamba
Cuenca Baja del ro Urubamba
Prov. La Convencin. Cuenca del ro Dist. Pichari y Quimbiri Apurmac
IV. Alto Madre de Dios
Prov. Paucartambo (dist. Cuenca Alta del ro Kcosipata) Madre de Dios Prov. Quispicanchi Dist. Camanti Cuenca Media del Madre de Dios. Subcuenca ro Inambari
V. ARAZA o QUINCE MIL

Fuente: elaboracin propia.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
357
La cuenca del ro Urubamba viene a ser la ms importante, porque recorre todo el Departamento de sur a norte. Esta cuenca es el mayor colector del drenaje de las aguas departamentales y al mismo tiempo la zona donde vive la gran mayora de las comunidades nativas, y a diferencia de la cuenca del ro Apurmac, se encuentra muy poco poblada debido a su configuracin geogrfica de can en su mayor parte. 2. MAPA ETNOLINGSTICO DE LA AMAZONA CUSQUEA Los pueblos indgenas de la Amazona cusquea estn, en su mayora, organizados en comunidades nativas, y pertenecen a tres familias lingsticas: arahuaca o arahuak, pano y harakmbut. 2.1. FAMILIA LINGSTICA ARAHUAK Hasta el siglo XIX, la familia arahuak o arahuaca era conocida como Un-Aruac. Es una de las familias lingsticas ms extensas de Sudamrica y el Caribe, y se encuentra por Guatemala, Honduras, Guayanas, Venezuela, Colombia, Ecuador, Per, Bolivia, Brasil y Paraguay. En el mbito de la Amazona del departamento del Cusco, la arahuak es la ms extensa y la ms importante. Pertenecen a esta familia lingstica las etnias matsigenka, ashaninca, caquinte, nanty y yine (piro).
Cuadro 3 UBICACIN GEOGRFICA DE LA FAMILIA LINGSTICA ARAHUACA

Departamento Cusco Cusco Cusco Cusco Cusco Cusco Madre de Dios Ayacucho Hunuco Junn Junn Provincia Paucartambo La Convencin La Convencin La Convencin La Convencin Calca Manu Huanta Puerto Inca Chanchamayo Satipo Distrito Kcosipata Echarati Quimbiri Pichari Quellouno Lares Fitzcarrald, Madre de Dios, Colorado Sivia Puerto Inca, Tornavisa, Yuyapichis Peren, Pichanaqui Coviriali, Ayilla, Mazamari, Pangoa, Ro Negro, Ro Tambo
358
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Pasco Ucayali Ucayali Ucayali Loreto
Oxapampa Atalaya Coronel Portillo Atalaya Ucayali
Satipo, Puerto Bermdez Raymondi, Tahuania, Yurua Callaria, Iparia Sepahua Pampa Hermosa
Fuente: elaboracin propia (en base al Atlas de la Amazona del Per, EIA Lote 88, Lote 57, Inf. Cartogrfica CEDIA.
Los matsigenkas son una de las etnias ms grandes del Per, con una poblacin cuyo 85 % vive en territorio cusqueo y el otro 15 % en Madre de Dios. Su territorio ancestral est ubicado entre los ros Alto y Bajo Urubamba, Mapacho o Yavero, Apurmac, Pii Pii (Kcosipata), Alto Madre de Dios y Manu. La mayora de la poblacin de la etnia ashninka se encuentra entre los departamentos de Junn, Pasco y Ucayali; solo un 5 % vive en el departamento del Cusco (ro Apurmac). La etnia caquinte es un grupo pequeo, y de ella existen tres comunidades, dos de las cuales (quitepampani y taini) estn en el Bajo Urubamba y la otra, Tsoroja, en el departamento de Junn. Sealan a Tsoroja como su lugar de origen y han migrado hacia el Bajo Urubamba debido a factores religiosos y ltimamente por la violencia poltica. Los yine o piro constituyen bsicamente una etnia del departamento de Ucayali; en el departamento del Cusco contamos con dos comunidades, que son Sensa y Miaria. Solo el 10 % de su poblacin se encuentra en el mbito departamental, pero Miaria cumple un rol muy importante y significativo para los yine por ser considerada como la capital histrica, por lo que siempre es importante la opinin de Miaria, que junto con Sepahua y Bufeo Pozo vienen a ser las comunidades madres y las ms grandes en poblacin y en importancia poltica. La mayora de los dirigentes de la etnia provienen de las mencionadas comunidades. 2.2. LA FAMILIA LINGSTICA PANO La familia lingstica pano fue identificada por Olive A. Shell en 1965, e incluye algunas lenguas ya extintas. Se distribuye en una franja larga entre la Amazona peruana y la selva boliviana. Desde el s. XVI existe informacin documentada de su presencia en el Ucayali y el Bajo Urubamba, donde desarrollaron una especie de estado Confederado Shipibo-Conibos, que tuvo una estructura dbil, resisti tenazmente las labores de evangelizacin y a la vez se enfrent con otros grupos panos ms beligerantes, como los cashibos. La etnia nahua vive en la zona norte de la Reserva del Estado para poblaciones nmadas nahua, kugapakori, nanty, que se encuentra dentro del territorio del departamento del Cusco (distrito de Echarati). Su territorio ancestral est ubicado entre los ros Serjaly, Caspajali y Misagua, en los lmites departamentales de Cusco con Ucayali. La poblacin actual se
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
359
encuentra agrupada en la comunidad de Santa Rosa de Serjali, que est ubicada en la margen derecha del ro Serjali, donde fueron ubicados los nahuas sobrevivientes por la Misin Dominica, despus de su desastroso contacto con la sociedad mayor, donde muri cerca del 60 % de su poblacin. Sus chacras y su territorio de caza se encuentran en territorio cusqueo, donde desarrollan sus actividades cotidianas. Dentro de la Reserva del Estado para poblaciones nmadas nahua-kugapakori, tambin existen otras etnias que se encuentran en estado de aislamiento voluntario, como son los nantys y kirineris, pertenecientes a la familia lingstica arahuak y otras familias que pertenecen a otros grupos humanos. 2.3. FAMILIA LINGSTICA HARAKMBUT Los harakmbut viven en el suroriente de la Amazona peruana. Su territorio tradicional se encuentra entre la margen derecha del ro Eori o Amaru Mayu (hoy conocido como Madre de Dios) y la desembocadura del Ro Colorado, formando un gran trapecio con su frontera natural al oeste de los Andes, entre los departamentos de Cusco y Madre de Dios. Los principales ros de esta regin son: Queros, Huacaria, Madre de Dios, Colorado, Inambari, Yshiri, Punquiri y Malinowski. La familia lingstica harakmbet o harakmburut es exclusiva de Amrica del Sur. La antroploga Patricia Lyon, en 1970, aclar en cierto modo la confusin lingstica que exista en torno a los harakmbut. Su territorio ancestral sufri una serie de modificaciones desde el contacto inicial en la Colonia hasta el contacto forzado que tuvieron con los caucheros, que trataron de esclavizarlos, en su desmedida ambicin de explotacin del caucho, llegando a producirse matanzas en su poblacin. En la primera dcada del siglo XX se produjo una gran migracin de pobladores altoandinos hacia la zona, atrados por el boom forestal, y a partir de la dcada del 60 por el boom del oro, producindose trfico de personas, invasiones y muerte por transmisin de enfermedades, generndose diversas epidemias con consecuencias letales al interior de las diferentes etnias, muchas de las cuales se encuentran en proceso de extincin, como las de los arasaires, toyeris y wachipere (huachipaires).
360
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Cuadro 4 UBICACIN GEOGRFICA DE LA FAMILIA LINGSTICA HARAKMBUT

Departamento Cusco Cusco Madre de Dios Madre de Dios Madre de Dios Provincia Paucartambo Quispicanchi Madre de Dios Tambopata Tahuamanu Distrito Kcosipata Camanti Manu Inambari Tahuamanu
Fuente: Atlas Amaznico 1997 y Diagnstico Wachipere 2006.
El trmino harakmbut se utiliza como denominacin tribal que les permite diferenciarse de los ese eja, matsigenkas, amahuacas y yines o de los oakaipi (serranos) y de los amiko (hombres blancos). La palabra harakmbut viene de dos races: el verbo arak (matar) y mbut (verdad), por lo que parece aludir a su ethos guerrero. Dentro de esta familia lingstica se encuentran comprendidos los siguientes grupos tnicos:
Cuadro 5 GRUPOS TNICOS DE LA FAMILIA LINGSTICA HARAKMBUT

Familia lingstica: Harakmbut GRUPOS TNICOS Huachipaeri Amarakaeri Arasaeri Kisamberi Pukirieri Sapiteri Toyoeri POBLACIN 159 personas 1 000 122 37 57 27 248
Fuente: Atlas amaznico y Equipo Diagnstico Huachipaire.
Para muchos investigadores ha existido una significativa cada demogrfica, luego de producido el contacto con la sociedad mayor, y las actuales cifras representan aproximadamente el 15 % de lo que fue la poblacin. Al mismo tiempo, nos sealan que gran parte de los grupos tnicos se encuentra en proceso de recuperacin, pero existen otros que se encuentran en una situacin de vulnerabilidad, como las etnias huachipaire, sapiteris, kimsaberis y toyeris. La sociedad harakmbut tiene formas de cohesin que funcionan a pesar de la segmentacin en unidades culturales regionales; es as como conservan una unidad cultural que los distingue
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
361
de otros grupos. Segn Thomas Moore seala, la sociedad harakmbut es profundamente igualitaria, no existen autoridades con poder institucionalizado a las que se delegue poder formalmente. Si alguien gana respeto en una comunidad, eso no constituye un cargo heredable. Su organizacin social tradicional nada tiene que ver con la organizacin formal que tiene la comunidad de acuerdo a la ley de comunidades nativas y que le permite protegerse de los abusos de autoridades locales, comerciantes y otros que existen en la zona; tambin indica que antiguamente exista una forma de organizacin militar interna, basada en tres categoras que hoy prcticamente han desaparecido. Los harakmbut se encuentran organizados en siete clanes patrilinajes localizados, siendo su norma ideal de matrimonio el intercambio de hermanas entre dos clanes, dndose dicha relacin de intercambio entre los siete clanes. Segn la terminologa de parentesco, este se puede tipificar de parentesco Gravidio, segn el cual son parientes consanguneos los miembros del propio clan y son parientes afines tericamente los seis clanes restantes. El matrimonio preferencial se da con una mujer en la categora de prima cruzada bilateral (hija de la hermana de padre / hija del hermano de la madre); adicionalmente, se puede sealar que el matrimonio se encuentra prohibido entre personas cuyas respectivas madres sean hijas de un mismo padre. El servicio matrimonial se realiza en la casa del suegro y tiene una duracin de por lo menos dos aos; actualmente existen casos donde se da la matrilocalidad. La subsistencia de los harakmbut depende de la horticultura de roza y quema, la caza, la pesca y la recoleccin. Sus principales cultivos son los huertos de yuca, caa de azcar, pltano, maz y pia; en la actualidad su produccin agrcola tiene por destino el autoconsumo; la produccin pecuaria, pese a los esfuerzos realizados por las iglesias catlica y evanglica, ha fracasado rotundamente; los harakmbut se dedican a la extraccin forestal en forma individual, para lo cual son habilitados por comerciantes, pero su participacin en este rubro no es muy significativa. 3. LOS GRUPOS TNICOS DEL ALTO URUBAMBA En el divortium aquarium de La Raya nace el ro Vilconota, que recorre todo el departamento del Cusco de sur a norte, cruzando las provincias de Canchis, Quispicanchis, Paucartambo, Calca, Urubamba y La Convencin, dando origen al Valle Sagrado de los Incas. En la Convencin, despus de pasar por los centros poblados de Quillabamba y Echarati, en la zona de Chahuares, recibe las aguas del ro Yanatile y da origen al ro Alto Urubamba, que penetra hacia la Selva baja, y al atravesar el pongo de Mainique se convierte en el Bajo Urubamba. El ro Yavero o Mapacho es uno de los principales tributarios del Alto Urubamba, que viene de los deshielos del nevado del Ausangate y recoge las aguas de la zona de Paucartambo.
362
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
El mbito del Alto Urubamba est poblado por la etnia matsigenka y es considerado como parte de su territorio ancestral. La etnia matsigenka es una de las ms importantes del Per y la ms importante del departamento del Cusco.
El Mainique en el ro Alto Urubamba
3.1. LA ETNIA MATSIGENKA Los matsigenkas se autorreconocen tanto varones como mujeres como matsigenka, que significa persona humana, y es conocido tambin con ese nombre el idioma que hablan y que les permite diferenciarse de los dems grupos humanos. El mbito ancestral de la etnia matsigenka es amplio y abarca las provincias y distritos que se observan en el siguiente cuadro. Pertenecen a la cuenca del Alto Urubamba los distritos de Yanatile, en la provincia de Calca, y Echarati, en la provincia de La Convencin. Cuadro 6 MBITO TERRITORIAL DE LA ETNIA MATSIGENKA
DEPARTAMENTO Cusco Cusco Cusco Cusco Cusco Madre De Dios Madre De Dios
PROVINCIA Calca La Convencin La Convencin La Convencin Paucartambo Manu Manu
DISTRITO Yanatile Echarati Quellouno Quimbiri Pilcopata Manu Fitzcarrald
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
363
Hasta la dcada del 50 del siglo XX han vivido en forma tradicional y han sido considerados como seminmadas. vivan en pequeos grupos de familias extendidas como actualmente siguen viviendo en el mbito territorial del Parque Nacional del Manu, en los ros Pii Pii y Manu y se dedicaban a la caza, pesca y a la agricultura de tala y quema, en ella trabajan toda la familia con una dedicacin asombrosa, motivo por el cual muchos antroplogos debido al esmero y dedicacin con que trabajan sus chacras las han denominado los jardines de la selva, tradicionalmente su organizacin era con un jefe auto elegido, siendo un orador en el estilo tradicional y caracterstico de los matsigenkas, que les permita infundir respeto y persuadir a las dems familias o personas ajenas del entorno familiar Su vestido tradiciona es el cuhsma, tejido a mano en algodn en telares muy similares a los quechuas. Los hombres lo usan con rayas verticales y cuello en V, las mujeres con rayas horizontales y cuello recto. Actualmente en las comunidades es usado solo por ancianas y nios. Las personas adultas y jvenes lo usan para ciertas ceremonias o cuando salen a las ciudades para entrevistas con autoridades. As pues, el primer gran impacto de la civilizacin ha sido sobre su vestimenta. En las comunidades tradicionales, la esperanza de vida est alrededor de entre 50 a 55 aos. Hoy esta esperanza de vida ha aumentado, especialmente en las comunidades del Alto Urubamba, a 65 aos, debido a que todas las comunidades cuentan con postas sanitarias y en algunas de ellas cuentan con un centro de salud. Anteriormente, la vida era considerada como corta y dura, y aqu jugaba un rol muy importante el shamn o seripigari para conseguir ayuda de los buenos espritus y tener un mejor destino. Segn investigadores pertenecientes al Instituto Lingstico de Verano (ILV), institucin muy ligada a la iglesia evanglica, las primeras misiones catlicas y los primeros invasores europeos tuvieron poco impacto entre los matsigenkas y ms impacto tuvieron a lo largo de los siglos el intercambio con los pobladores de los Andes, jugando un papel importante el intercambio de madera, tintes, algodn, hoja de coca, plumas, hierbas medicinales con herramientas de metal. La informacin histrica seala al Inca Cpac Yupanqui como el que realiz las primeras tentativas de incorporar el territorio matsigenka al Imperio Incaico; posteriormente se establecieron relaciones de intercambio, convirtindose en uno de los aliados ms importantes que tuvieron los incas en el llamado Antisuyo. Cuando fue invadido el Cusco por los espaoles, los incas se fueron a refugiar en un rea contigua en la cordillera de Vilcabamba, donde resistieron aproximadamente 100 aos. Despus se expresa esta alianza en el levantamiento de Juan Santos Atahualpa, quien con los matsigenkas, ashaninkas y yines en las zonas del Bajo Urubamba y la Selva Central se mantuvieron aislados de la Colonia por ms de 300 aos.
364
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Un hecho importante ocurri en 1847, cuando se descubri la zarzaparrilla, que fue utilizada para la fabricacin de la quinina, que serva para el tratamiento de la Malaria. Esto tuvo como consecuencia el ingreso de exploradores a territorios de los matsigenka para buscar esta corteza. Posteriormente, en la poca del caucho, fueron sometidos a la explotacin ms cruel y a la trata de personas; eran esclavizados mediante las famosas correras y se realiz un comercio bastante grande con los nios y las mujeres, dejando miles de muertos a causa de los maltratos y epidemias. Luego vinieron los hacendados, que desarrollaron un sistema por el cual, los indgenas trabajaban para ellos y se les pagaba en productos, pero lo curioso del sistema era que siempre los matsigenkas terminaban endeudados. Segn manifiestan misioneros dominicos, hasta la dcada del 50 segua el comercio de esclavos, y ellos intervinieron en el rescate de varias personas y por eso buscaron concentrar las familias en pequeos centros poblados para brindarles proteccin, asistencia mdica y las primeras escuela. All se originan las actuales comunidades nativas. En los primeros aos del siglo XX, como parte del proceso de evangelizacin que realizaban los dominicos, se fund la misin de Chirumbia, en 1902. All comenzaron a desarrollar su labor, creando posteriormente, conforme penetraban por el ro Urubamba, las misiones de Koribeni, Timpia, Kirigueti y Sepahua, desarrollando actividades educativas, atencin a la salud humana, acompaados con pequeos proyectos productivos en la agricultura, ganadera y pequeas maestranzas. La iglesia evanglica, en la dcada del 50, mediante un convenio que realiza con el Estado, crea el Instituto Lingstico de Verano (ILV); desarrolla actividades similares mediante postas mdicas, escuelas bilinges, aserraderos, tiendas comunales y transporte de carga en lanchas para llevar productos al mercado; uno de sus mejores aportes es el rescate de su idioma grafo, que ahora tiene alfabeto y escritura, y existen muchos libros en el idioma matsigenka, destacando entre ellos la Biblia, cuentos y material didctico de lectura para los centros educativos. La articulacin con el mercado del Alto Urubamba es ms desarrollada que la de otras reas donde viven los matsigenkas. Se encuentran rodeados de asentamientos rurales producto de la gran ola migratoria que se produjo desde 1950 por campesinos altoandinos que abandonaban sus comunidades por la extrema pobreza en que vivan; el Alto Urubamba se presentaba como la tierra prometida por la existencia de tierras sin trabajar y los buenos precios que tenan a nivel internacional el caf, el cacao, el t y el achiote.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
365
Se generaron importantes movimientos sociales en la dcada del 60, de enfrentamiento del movimiento campesino con las haciendas (pero sin participacin de los matsigenkas) que dan lugar a la Reforma Agraria y se siembra la semilla de la modernizacin en el agro, pero uno de los grandes errores del movimiento campesino, que tiene consecuencias actuales, ha sido la presin excesiva ejercida sobre los recursos naturales y sobre las tierras de las comunidades nativas y la ausencia de tratamiento medioambiental que ms bien se ha caracterizado por la quema de miles de hectreas del bosque amaznico a fin de habilitar tierras para el cultivo. Las comunidades nativas que estn ubicadas en el Alto Urubamba se pueden observar en el siguiente cuadro:
Cuadro 7 COMPOSICIN TNICA DEL ALTO URUBAMBA

Familia lingstica
Arahuak
Nombre conocido
Machigenga
Autodenominacin
Matsigen ka
Comunidad nativa
01. Comunidad Chakopishiato (tiene ampliacin R. Mantalo). 03. Comunidad Corimani 04. Comunidad Estrella del Alto Sangobatea 05. Comunidad Inkaare 06. Comunidad San Jos de Koribeni (ampliac en Mantalo) 07. Comunidad Matoriato 08. Comunidad Monte Carmelo 09. Comunidad Poyentimari 10. Comunidad Porenkishiari 12. Comunidad Tipeshiari. 13. Comunidad Tivoriari. 14. Comunidad Yoquiri 15. Comunidad Alto Picha 16. Comunidad Aendoshiari
Ubicacin
Ro Kumpirushiato y Alto Materiato. En carretera Kumpiroshiato Ro Tiringaveni. Ro Postakiato. Ros Koribeni y Urubamba Ros Matoriato y Yavero. Ros Manogali y Urubamba Ros Poyentimari y Mantalo Ro Pachiri Ro Mantalo. Ros PoyentimariKumpiroshiato Ros Yoquiri y Yavero. Ro Alto Picha y Parotori. Ros Talankato y Sanguibeni
Fuente: elaboracin propia para el diagnstico socioeconmico. Regin Inka, Cusco, 1997.
366
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Los matsigenkas actualmente producen cacao, caf y achiote para el mercado en pequeas cantidades y mantienen sus cultivos tradicionales de pan llevar como son la yuca, la sacha papa, pituca, camote, man, maz y el pltano, junto a la cra de aves de corral y animales menores. La caza y la pesca siguen teniendo importancia en su economa de subsistencia; en los ltimos cuatro aos las comunidades que se encuentran a lo largo del tramo del gasoducto han ingresado a trabajar a las empresas contratistas percibiendo salarios que han impactado en la economa familiar en forma muy significativa. La organizacin social tradicional de los matsigenkas estaba constituida por parentelas cognticas cuyos miembros se encuentran dispersos en diferentes asentamientos, y dividen el espacio social en dos mitades: consanguneo y afines; en la terminologa de parentesco es de tipo dravidio. De acuerdo con las reglas de exogamia, un individuo debe casarse fuera del mbito de consanguinidad. Esta organizacin ha cambiado bruscamente por el permanente ingreso de colonos al Alto Urubamba, convirtiendo a las comunidades en islas mediterrneas que han llevado a alterar sus relaciones de parentesco y de estas con el medio ambiente. Su impacto es tal que en algunas comunidades se ha perdido el idioma original y otras se han convertido en comunidades trilinges, donde hablan compulsivamente el castellano, quechua y el matsigenka. 4. LOS GRUPOS TNICOS DEL BAJO URUBAMBA La composicin etnolingstica de la cuenca del Bajo Urubamba nos la seala como una zona ms heterognea por la existencia de mayor cantidad de grupos tnicos, pero bastante homognea por el predominio de la familia arahuak (84,7 %), que tiene un lenguaje similar que facilita su comunicacin, y que en sus costumbres no tiene diferencias radicales. En esta zona existen cinco etnias pertenecientes a la familia lingstica arahuak: matsigenkas, yine (piro), ashninka, caquinte y nanty. Los matsigenkas vienen a ser la poblacin ms importante y numerosa de la zona (68 %). En orden de importancia estn presentes los yine (piro), que han jugado un rol significativo en la regin, los ashninka y los campa caquinte; estos dos ltimos grupos migraron en las ltimas dcadas del siglo pasado a la zona, debido a factores religiosos, a la presin migratoria de campesinos serranos, y finalmente, entre las dcadas del 80 y 90, han huido de la violencia poltica y la muerte que gener Sendero Luminoso, el MRTA y el Ejrcito Peruano en los Valles del ro Apurmac, Tambo y Ene. La familia etnolingstica pano est ubicada en los lmites departamentales del Cusco con Ucayali, en el ro Misahua. Tambin es importante sealar que en el Bajo Urubamba se generaron actos de violencia
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
367
por la incursin de empresas extractivas de los recursos naturales (flora, fauna), destacando la explotacin del caucho, que tuvo consecuencias catastrficas para muchas etnias que fueron explotadas y casi exterminadas, cambiando el mapa sociocultural de la zona por los fuertes impactos que produjo. En las ltimas dcadas del siglo XX, la presencia de los extractores de madera ha generado importantes impactos que no solo han causado deterioro de su medio ambiente, donde casi han extinguido las especies maderables del cedro y la caoba, sino han realizado contactos forzados como con los nahuas, y al ingresar en forma indiscriminada a los diferentes bosques estn limitando la reproduccin de los recursos de subsistencia de las comunidades nativas y se estn desarrollando actos lesivos, lo cual dar lugar despus de algunos aos a la desaparicin de algunas etnias como los caquinte o los kirineris. El siguiente cuadro muestra la composicin tnica del Bajo Urubamba, donde podremos observar la existencia de una mayor diversidad sociocultural, que se ha mantenido gracias a la no existencia de una carretera en la zona:
Cuadro 8 COMPOSICIN TNICA DEL BAJO URUBAMBA

Familia lingstica Arahuak Nombre conocido Machigenga Autodenomi nacin Matsigenga Comunidad nativa 01. Savavantiari. 02. Timpa. 03.Ticumpinia(Chocoriari). 04. Camisea 05. Kirigueti(Carpintero). 06. Nuevo Mundo(Mipaya) 07. Nueva Vida (Paquiria) 08. Nueva Luz 09. Shivankoreni 10. Segakiato 11. Cashiriari 12. Pto. Huallana 13. Mayapo 14. Camana 15. Campo Verde (anexo Kochiri) 16 .Kitepampani 17. Pamencharoni (anexo Kirigueti) 18. Porotovango Ubicacin Ro Ticumpinia Ro Urubamba Ro Urubamba Ro Camisea/ Urub Ro Urubamba Ro Urubamba Ro Urubamba Ro Urubamba Ro Camisea Ro Camisea Ro Camisea Ro Picha Ro Picha Ro Parotori Ro Pagoren Ro Ayeni Ro Miyapa Ro Huitricaya Ro Potagari
368
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Arahuak
Campa Ashninka
Ashninka
19. Pto Rico 20. Kochiri 21 Tangoshiari 22. Selva Verde (anexo Nvo. Mundo) 23. Kitepampani. 24. Taini 25. Alto Timpa. 26.Montetoni 27.Marankeato. 28. Sagontoari 29. Sensa 30. Miara Santa Rosa (comunidad reubicada en el distrito Sepahua, pero sus chacras y territorios de caza estn en el departamento del Cusco)
Ro Ro Ro Ro
Miara Pagoreni Tangoshiari Tsevetari
Arahuak Arahuak
Campa Caquinte Kugapakori
Caquinte Poyenisati Nanti
Ro Miyapa Ro tsoyeni Ro Ro Ro Ro alto Timpa Alto Camisea. Alto Camisea Alto Camisea
Arahuak Pano
Piro Yaminahua
Yine Yori
Ro Urubamba Ro Urubamba Ro Serjali Ro Sepahua
Fuente: elaboracin propia para el diagnstico socioeconmico. Regin Inka, Cusco, 1997.
Asamblea de las comunidades del Bajo Urubamba
4.1 LA ETNIA MATSIGENKA La llamada poca de oro para la Amazona por la explotacin del Caucho y su impacto en la economa nacional e internacional fueron, sin embargo, las pocas ms negras para las etnias amaznicas, y en particular para los matsigenkas, que fueron perseguidos y cazados
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
369
por los traficantes del caucho, para ser esclavizados y vendidos para su explotacin como mano de obra. Segn relatan los misioneros dominicos, esta situacin de persecucin y de trfico humano subsisti hasta la dcada del 50 del siglo XX, como relatan los padres dominicos que ingresaron a la zona para formar la Misin Catlica del Sepahua y que son testimonio muy importante sobre el rescate de muchas familias de matsigenkas de manos de traficantes y de cmo se formaron misiones que desarrollaban principalmente actividades de educacin y de atencin de la salud, que permitieron nuclear familias para brindar estos servicios y posteriormente fueron el ncleo para la formacin de las actuales comunidades nativas que existen en la zona. Su aislamiento del rea del Bajo Urubamba permiti que su medio ambiente fuera muy poco disturbado y se convirti en una zona de megabiodiversidad importante y sin alteracin del hombre, dando lugar al nacimiento de reas Naturales Protegidas como el Parque Nacional Otishi, el Santuario Nacional de Megantoni, la Reserva Comunal Machigenga y la Reserva Nacional Ashninca. En la comunidad de Nueva Luz se encuentra el ro Paquiria, en cuya parte alta viven una treintena de familias en situacin de aislamiento voluntario, que no quieren mantener relaciones con la sociedad mayor, manteniendo relaciones con algunas familias matsigenkas de la comunidad y se han autodenominado kirineris, que son parte de la Reserva Nacional de Poblaciones Nmades nahua, kugapakori, nanty, que inicialmente fue administrada por el INDEPA, posteriormente por la Direccin General de Pueblos Originarios y Afroperuano del MIMDES, y finalmente hoy se encuentra dentro de la estructura del Ministerio de Cultura. Por los mltiples pasos dados en la proteccin de esta rea, da la impresin que para el Estado Peruano viene a ser una papa caliente que no sabe cmo administrar y proteger. Todo se debe a que en su rea existen los pozos de gas que explota la Plus Petrol, y pareciera que esta ejerce una presin sobre el Estado, entrando en conflicto un rea remota donde se han refugiado grupos de poblaciones nmades en aislamiento o en contacto inicial con los intereses petroleros del consorcio que lidera Plus Petro. Hasta la fecha solo se ha puesto una garita de control en el ro Paquiria que les permite controlar el ingreso de madereros o aventureros, respetando su decisin de vivir en asilamiento. Al encontrarse en esta zona los lotes de exploracin y explotacin de importantes yacimientos de gas, las comunidades que directamente estn siendo impactadas por sus actividades han producido dos dinmicas socioeconmicas, al punto que cada vez parece que se distancian ms. Una dinmica que se articula con la economa moderna tiene como base a las comunidades que estn ubicadas en el ro Bajo Urubamba, donde la mayora de la poblacin es contratada por
370
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
las empresas para las actividades econmicas que desarrollan, impactando en sus economas, costumbres, vivienda y otros, produciendo cambios rpidos en sus patrones culturales. Otra dinmica promueve una economa tradicional con sus antiguas comunidades ubicadas en la zona de los ros secundarios y que mantienen su cultura con pocas alteraciones. En esta zona existen 5 asociaciones de colonos que tratan de vivir pacficamente con las comunidades de la zona. 4.2 LA ETNIA YINE (PIRO)
Los yine o piro tuvieron sus primeros contactos con los espaoles a mediados del siglo XVII, con los misioneros franciscanos y jesuitas que llegaron en sus exploraciones evanglicas hacia las zonas del ro Tambo y el Bajo Urubamba. Los padres Herrera y Biedma han dejado valiosos escritos sobre sus recorridos y el padre jesuita Richter redact un catecismo en su idioma. A fines del siglo XVIII, los yines extendieron su territorio hasta los ros Tambo, Ucayali y Cujar. En 1795, se fund la primera misin piro y en 1809 la segunda misin. Despus de las guerras de la Independencia y el cierre de la sede misional de Santa Rosa de Ocopa, a inicios del siglo XIX, los misioneros franciscanos se retiraron por un tiempo prolongado de la zona. A inicios del siglo XX, los yine participaron envueltos en la violencia desatada por los patrones caucheros, siendo reclutados como mano de obra para la extraccin del caucho y como cazadores de esclavos. Los patrones del caucho se llevaron a un sector importante de este grupo fuera de su territorio tradicional, el Bajo Urubamba, a otras zonas del ro Ucayali y a los ros Manu y las Piedras, en el Departamento de Madre de Dios. Tambin fueron trasladados a la cuenca del ro Purs y Caspah, en el Estado de Acre de la Repblica del Brasil. Despus de ese perodo negro del caucho, que les trajo mucho sufrimiento, llegaron, por la dcadas del 40 al 60 del siglo XX, las haciendas y los terratenientes, que optaron por la modalidad de venderles a crdito las mercaderas a cambio de su mano de obra, pero el pago que reciban era tan bajo que era imposible pagar sus deudas. Este sistema de patrn-pen los explot mucho. Hoy viven las comunidades yine dispersas en un amplio territorio y por la ocupacin territorial se autorreconocen en tres subgrupos: los yine yami en la cuenca del Bajo Urubamba, lugar originario de la etnia; los yine manuhajene, ubicados en las cuencas de los ros Alto Madre de Dios y las Piedras; y los yine manchineri o manetineri, que estn en el Estado de Acre, en el vecino pas de Brasil, en la cuenca del ro Purs (entre la boca del ro Iaca y del Curinaha) y en los ros Maloca y Caspah. Existe un importante grupo que vive entre el Manu y las cabeceras del ro los Amigos, denominados mashco piros, que viven en aislamiento voluntario.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
371
Los yine peruanos viven en los distritos, provincias y departamentos mostrados en el siguiente cuadro: Cuadro 9 Distribucin espacial de los yines
DEPARTAMENTO Cusco Loreto Madre de Dios Madre de Dios Ucayali Ucayali
PROVINCIA La Convencin Ucayali Manu Tahuamanu Atalaya Atalaya
DISTRITO Echarati Pampa Hermosa Madre de Dios Iapari Raymondi Sepahua
Los yine en forma tradicional han vivido como seminmadas y sus casas tenan la caracterstica de no tener paredes. Tradicionalmente, el jefe de la comunidad era considerado como un gua y no como un dictador. Este grupo ha estado muy marcado por el rol importante que realizan las mujeres en las actividades de la familia, el clan, la etnia y a nivel distrital o provincial. La vestimenta tradicional de los hombres era la chusma tipo tnica, tejida en algodn blanco y pintada con diseos geomtricos muy vistosos. Las mujeres usaban faldas tubulares que se envolvan a la cintura. Posteriormente, con la llegada de las telas al Bajo Urubamba, cosan blusas y vestidos en colores vivos. Hoy la vestimenta es la que usa cualquier poblador amaznico a la moda. Segn el Padre lvarez Lobo, los yine estn organizados en seis clanes matrilineales. La terminologa de parentesco es de tipo iroquesa, que subraya la diferencia entre primos paralelos y cruzados. lvarez Lobo, Zarzar, Mora y Matteson manifiestan que los yines tienen un modelo de matrimonio referencial con la prima cruzada, pero otro grupo de antroplogos manifiesta que en la eleccin de la pareja prima el criterio de personas lejanas socialmente. La residencia postmatrimonial en la mayora de los casos es matrilocal; la pareja, luego de un tiempo, puede construir su propia casa, pero no debe ser lejos de la del suegro. No se da servicio por la novia, pero se espera que el yerno ayude a sus suegros. La relacin del yerno con los suegros es de respeto y muy jovial. Los yines han desarrollado formas de parentesco espiritual del tipo compadrazgo. Esta relacin se establece a travs del corte del cordn umbilical del recin nacido por el compadre.
372
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
La horticultura es la actividad ms importante para la subsistencia de las familias; producen yuca, pltano, arroz, maz, camote, sachapapa, calabaza y frejol. La caza y la pesca son esenciales para su subsistencia. Existen grupos de familias en Miaria que pescan y abastecen al centro poblado de Sepahua. La recoleccin de frutos como el aguaje, el ungurahui y el pijuayo es importante. Los yines venden a los regatones o directamente en los centros poblados de Atalaya y Sepahua, maz duro, frijol, arroz y harina de yuca o farinha. La extraccin de la madera se realiza tambin con fines comerciales y se vende en Sepahua.
Yines del Bajo Urubamba
4.3. LA ETNIA NAHUA Bajo la denominacin nahua se incluye tambin a los subgrupos chitonahua, morunahua, chandinahua y maxonahua o cujareo, que viven en aislamiento. Las familias que viven entre los ros Serjali y Misagua se autoreconocen como yora, pero los otros grupos de las familias pano les dieron el nombre de nahua (no nosotros), nombre con el que se les ha identificado. Regionalmente han recibido otros nombres como sharas y parquenahuas porque una parte de su territorio est en el Parque Nacional del Manu. El grupo de yaminahuas que vive en Sepahua se dirige a ellos con el trmino de yobashta. Su poblacin estimada es de 450. Los nahuas o yuraa, que habitan actualmente el curso medio alto del ro Mishagua, constituyen el grupo de ms reciente integracin a la sociedad nacional. Establecieron contacto definitivo en 1984 mediante madereros. Se saba de su existencia desde mediados del siglo pasado debido a que bajaban desde las cabeceras del Mishagua y su afluente el Serjali hasta su desembocadura en el Bajo Urubamba, donde se producan enfrentamientos con los nativos asentados en la misin dominica de Sepahua.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
373
En 1974 se verificaron enfrentamientos entre nahuas y madereros provenientes de Pucallpa (Atalaya), donde resultaron varios madereros heridos, y posteriormente regresaron los madereros acompaados de un grupo de indgenas de otros grupos, para contraatacar a los nahuas. Tambin se tiene registrado otro conflicto en 1981 con los madereros, con un saldo de dos heridos. En 1984, se registr un enfrentamiento con marinos que se encontraban trabajando un proyecto de interconexin fluvial que unira las cuencas de los ros Urubamba con el Madre de Dios, coincidiendo con la visita que realizaba el Presidente Fernando Belande a la zona. El ILV nos ha proporcionado esta informacin recogida de los nahua para explicar su contacto con la sociedad mayor: Dicen que se haban asustado por el padre grande en el cielo pensando que era un espritu. Refirindose a una avioneta de exploracin de una Empresa Petrolera: En las noches haban escuchado fuertes ruidos y pensaron que eran ruidos producidos por los espritus que luchaban en la oscuridad. Refirindose a las explosiones que se realizan durante las operaciones de ssmica en las exploraciones en bsqueda del petrleo: Por eso prefirieron esconderse en lo ms recndito de la selva, evitando el contacto con otras personas. Por eso atacaban a los madereros y colonos que se acercaban a su territorio. Despus de muchos enfrentamientos, algunos de los cuales hemos sealado lneas arriba, el ao 1984, un grupo de madereros captur a un grupo de nahuas a uno de ellos le dieron el sobrenombre de Raya (que es un pez amaznico) y los llevaron a vivir a Sepahua. Meses despus, Raya regres a su comunidad y les habl de su experiencia e influy para que los nahuas decidieran salir. Ellos haban dicho antes de salir: Queremos vivir en paz, y salieron y establecieron contacto con el mundo exterior. Al realizar este contacto, las autoridades de la zona no tomaron las precauciones sanitarias adecuadas. Los nahuas se infectaron con el virus de la gripe y en las seis semanas siguientes murieron aproximadamente unas 50 personas. Durante los siguientes cinco aos las epidemias siguieron causando mucha mortandad, y para su atencin se los ubic en tres campamentos. En los siguientes tres aos no naci un solo nio y las epidemias los extenuaron tanto que no tenan energa para trabajar en sus chacras. Este contacto fue una tragedia para la etnia, que perdi a las dos terceras partes de su poblacin aproximadamente, lo que nos debe llevar a sacar enseanzas para no repetir esta tragedia. Hoy ellos se han reagrupado y han fundado un centro poblado y estn solicitando el reconocimiento de su comunidad, a la que han llamado Santa Rosa de Serjali, que ya cuenta con una escuela, y en la que cada familia tiene sus chacras cultivadas.
374
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
4.4. LOS NANTI Desde el siglo XVI, con la llegada de los espaoles, se han propagado enfermedades hasta entonces desconocidas en Amrica, y contra las cuales se careca de anticuerpos. Este ha sido uno de los factores que ha incidido para la desaparicin de muchos grupos tnicos indgenas. Desde 1950, aproximadamente, siete familias lingsticas han desaparecido, y otros 18 grupos y subgrupos pertenecientes a cinco familias lingsticas se encuentran en peligro de extincin. Existen varios grupos que se encuentran en peligro de extincin en un plazo bastante corto (entre una y dos generaciones). Entre los que se encuentran en esta situacin estn los chamicuro, ocaina, huachipaire, sapiteri y pukieri. Algunos grupos que se encuentran en este proceso estn en situacin de aislamiento voluntario, como los mashco-piros, chitonahua, maxonahua, morunahua y nantis. Esta prdida reciente de diversidad cultural por la que atraviesa la Amazona peruana, en particular algunos grupos de nuestro departamento, se debe al estado de extrema vulnerabilidad en que se encuentran actualmente diversos grupos. Se sabe que existen contactos espordicos, aunque cada vez ms frecuentes, entre los kugapakoris y los machigenka, as como entre los mashco-piro y los piros. Se puede suponer, adems, que existe algn tipo de contacto entre los diversos grupos nahua. Esta situacin ha llevado a plantear la necesidad de generar reas reservadas que permitan la supervivencia de los grupos en aislamiento, como es el caso en el Alto Timpia y el Alto Camisea para la poblacin nanta en la Reserva del Estado, en favor de los grupos nmadas nahua- kugapakori del departamento del Cusco. Existe informacin que se est produciendo una situacin transitoria desde hace aproximadamente unos 15 a 20 aos, como es el caso de los nahua y de los nantis, con la iniciacin de movimientos migratorios que indican que estn saliendo de las cabeceras y quebradas hacia su establecimiento en los cursos medios y altos de los ros Camisea y Alto Timpi. Este proceso se ha caracterizado por la formacin de ncleos de dichas poblaciones y su sedentarizacin. Por parte de los nahuas, se est produciendo en la comunidad Santa Rosa de Serjali en el departamento de Ucayali, en la frontera con el Cusco, y de los nantis de las cabeceras del ro Timpia, en el sector denominado Gaviln y en los sectores del Alto Camisea ( Montetoni, Malanquiato y Sagontoari). En las cabeceras del ro Camisea se inici este proceso de migracin y formacin de ncleos en el sector de Montetoni con unas 45 familias, llegando a contar con un centro educativo. Posteriormente, se produjo la violacin de nueve nias por parte del profesor, y
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
375
por conflictos internos, 23 familias se fueron de Montetoni y formaron Malanquiato, a una hora ms abajo de Montetoni. Hoy otras 15 familias han formado aguas ms abajo, en el ro Camisea, Sagontoari, otro lugar donde se est produciendo el proceso de sedentarizacin.
Etnia Nanty
4.5. ETNIA CAQUINTE Los caquinte son parte de los campas. Caquinte significa gente, y son aproximadamente unas 300 personas que viven entre los ros Poveni (tributario del ro Tambo) y Agen, que es tributario del ro Urubamba. Segn el ILV, su idioma es el arahuaco-maipuran, siendo muchas palabras claramente diferentes de las otras lenguas de la familia arahuack. Debido a que han vivido separados, han experimentado la influencia de las dems lenguas vecinas. As mismo, los lingistas del ILV mencionan que hay bastante diversidad en el vocabulario de los diferentes grupos familiares, pero que pueden entenderse entre ellos. En su historia oral cuentan que son descendientes de un hombre que vino de las grandes extensiones de agua y que se cas con una mujer Ashninka. En el pasado vivan en pequeos grupos familiares con una estructura familiar fuerte. A lo largo de la historia han querido formar una sola comunidad y vivir juntos pero a causa de peleas entre los clanes y en un caso por una peste que diezm a su poblacin, decidieron separase. En dos casos fueron atacados por sus vecinos, lo que los oblig a separarse nuevamente y se dividieron en tres grupos. Actualmente viven en tres comunidades: Tsoroja, Quitepampani y Taini. Sealan a Tsoroja, que est en el departamento de Junn, como su lugar de origen y la que tiene un mayor nmero de familias (175 familias).
376
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Un grupo sali hacia el ro Urubamba por discrepancias entre los clanes que hemos mencionado, y tambin por factores de presin. Se dirig hacia las tierras de los colonos y vivi durante dos dcadas en una comunidad matsigenka del ro Urubamba. Luego, en 1975 conformaron la comunidad de Quitepampani, para posteriormente formar la comunidad de Taini, que actualmente se encuentra dentro de la reserva comunal machigenga. Antes se vestan con una tela rstica de corteza batida que usaban de noche para abrigarse. Posteriormente, por influencia de las comunidades vecinas comenzaron a usar el cushma de algodn tejido a mano. La poligamia sigue siendo una prctica comn y los varones tienen como esposa generalmente a dos hermanas, y el matrimonio se realiza entre primos cruzados. El territorio que viven, en el caso de Quitepampani, est en los lmites de la reserva comunal matsigenka, y en el caso de la comunidad Taini est dentro de la reserva, que es rica en animales de caza y abundante en peces. Su suelo es tambin muy productivo. No estn acostumbrados a vivir bajo una estructura de autoridad ni a trabajar juntos en un nmero significativo de familias. Hace unos 15 aos atrs encontramos a Ugarte Salazar como jefe de la comunidad quitepampani, y hoy se ha producido un desplazamiento importante del mencionado clan hacia la comunidad taini, llevndose a casi el 50 % de la poblacin de Quitepampani. 4.6 LOS ASHNINKAS DEL BAJO URUBAMBA Los ashninkas tienen su origen entre los ros Tambo y Ene, de donde uno de los grupos migr en la dcada del 70 del siglo pasado por la fuerte presin que existi en la zona por migracin andina y por motivaciones religiosas. Lider esta movilizacin el legendario Morn Zumaeta, instalndose primero en Bufeo Pozo y despus en Miaria, para posteriormente constituir la comunidad de Puerto Rico, unindose ms adelante otro grupo por motivos de la violencia poltica y del narcotrfico. Fue la nica comunidad que tuvo las rondas en el Bajo Urubamba, y caminaban armados de fusiles proporcionados por el Ejrcito. Al final de la dcada pasada, se realiz toda una epopeya que realizaron los padres franciscanos, que trasladaron en avionetas a cientos de ashninkas del ro Tambo hacia el Urubamba para salvarles las vidas de un ataque de Sendero Luminoso, y los instalaron en las comunidades de Kochiri y Tangoshiari. Actualmente, una parte de estas familias se encuentra de regreso hacia sus zonas de origen.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
377
Ashnincas de la comunidad de Puerto Rico
5. LOS GRUPOS TNICOS DEL RO APURMAC La cuenca del ro Apurmac nace a 5400 m.s.n.m. (Arequipa), y este punto es considerado como la naciente del ro Amazonas Despus de cruzar el sector occidental del departamento de Cusco, se convierte en el lmite departamental con el departamento de Apurmac; en su recorrido recoge las aguas del ro Pampas y en su confluencia con el ro Mantaro forma el ro Ene y posteriormente el ro Tambo; la unin del Tambo con el Bajo Urubamba en Atalaya da origen al ro Ucayali. La cuenca del Apurmac y el Vilcanota se hallan separadas por la cordillera del Vilcabamba, la cual en su parte ms elevada forma el crculo glaciar del Salkantay, y es considerada como una de las reservas acuferas ms importantes de la Regin.
Cuadro 10 COMPOSICIN TNICA DE LA CUENCA DEL RO APURMAC

Familia lingstica Arahuak Nombre conocido Machigenga Autodenominacin Matsigenga Comunidad nativa 1. 2. 3. 4. 5. 6. Compirushiato Huayanay Maketi Manitinkiari Mazokiato Shirompiari Ubicacin R.Kumpirushiato R.Kitemotenkiari R. Otari R. Apurmac R. Kitemotenkiari
378
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Arahuak
Campa Ashninka
Ashninka
7. Tsegontini 8. Marontoari 9. Timpiari 10. Shinongari 11. Monkirenshi 12. Sankirosi 13. Sampantuari 14. Otari 15. Manitinkiari 16. Tivoriari
R.Pichari R.Pichari R. Quempiri R. Ene R.Pichari R. Picha R. Ene R. Pichari R. Apurmac
Fuente: elaboracin propia en base a mapa CEDIA y plan maestro PN Otishi.
La zona del ro Apurmac, limtrofe entre Cusco, Apurmac, Ayacucho y Huancayo, ms conocida como el VRAE, se ha convertido en productora de cocana, y la violencia por este ilcito negocio es cotidiana, llevndose la peor parte las comunidades nativas. En esta zona, como hemos visto en el cuadro, la mayor parte de las comunidades pertenece a la etnia ashninka; los matsigenkas tienen pocas comunidades en el rea. 5.1 LOS ASHNINKA Constituyen una de las etnias ms numerosas e importantes que existen en la Amazonia peruana y estn ubicados principalmente en la selva central del Per, como se puede apreciar en el siguiente cuadro. Existe en Brasil una poblacin menor a los mil habitantes, debido a la accin de los caucheros, y en el departamento del Cusco se encuentran en los distritos de Pichari, Quimbiri, y un pequeo grupo en Echarati (Bajo Urubamba). Cuadro 11 MBITO TERRITORIAL DE LOS ASHNINKAS
Departamento Ayacucho Cusco Cusco Hunuco Junn Junn Pasco Ucayali Ucayali Ucayali Provincia Huanta La Convencin La Convencin Puerto Inca Chanchamayo Satipo Oxapampa Atalaya Coronel Portillo Coronel Portillo Distrito Sivia Echarati Quimbiri Puerto Inca, Tornavista, Yuyapichis Peren y Pichanaqui Coviriali, Ayilla, Mazamari, Pangoa, Rpio Negro, ro Tambo Satipo, Pto. Bermdez Raymondi, Tahuania, Yura Callaria Iparia
Fuente: Atlas Amaznico, cartografa CEDIA, PEET, plan maestro Otishi.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
379
La informacin del censo de 1993 nos indica la existencia de 52 461 personas, lo cual representa el 21,89 % del total de la poblacin indgena del Per, constituyndose en el ms importante de los grupos indgenas. Estn representados por 229 habitantes caquintes, 44 436 ashninkas de los ros Apurmac, Ene, Tambo y Pichis, y 7 796 ashninkas de las regiones del Alto Peren, Bajo Urubamba y Gran Pajonal. Esta informacin es recogida por el Atlas de la Amazonia Peruana, indicando que han existido importantes omisiones en las cuencas de los ros Ene y Tambo, cuya rea no pudo ser adecuadamente censada por la violencia poltica existente en la zona. Anteriormente se les conoci con varios nombres, como andes, atis, chunchos, chascosos, kampas, cambas, tampas, thampas, komparias, kuruparias y campitis; los ashninkas han sido tradicionalmente ms conocidos como campas. Hasta hace poco tiempo fueron considerados como grupos diferentes, debido a las diferencias dialectales, pero el tipo de intercambio matrimonial y de bienes entre los grupos residenciales de las diversas zonas ha permitido afirmar que se trata de una sola sociedad. El eje del sistema de intercambio, que genera la cohesin de dicha sociedad, es el intercambio de la sal extrada del Cerro de la Sal, que fue magistralmente descrito por Stefano Varesse. En 1635, los ashninkas comenzaron a ser evangelizados por dominicos y franciscanos, quienes fundaron una misin para los campas y amueshas cerca de La Merced, buscando controlar el Cerro de la Sal, para as tener bajo su dominio el intercambio de bienes entre las etnias de la Selva Central y ejercer su poder sobre estas. Hacia 1640, los franciscanos tenan siete centros en dicha zona, que posteriormente fueron destruidos por una rebelin. En 1671, los franciscanos restablecieron las misiones cerca del Cerro de la Sal y fundaron otras a lo largo del ro Peren. Sin embargo, en 1674, se produjo un levantamiento dirigido por Fernando Torote, jefe ashninka instigado al parecer por los yines, que teman la interferencia de los franciscanos en el intercambio de sal entre ellos y los ashninkas. En 1709, el padre Francisco de San Joseph logr avances importantes en la evangelizacin, llegando a tener 38 misiones; sin embargo, el gran levantamiento del lder indgena Juan Santos Atahualpa cerr la zona a cualquier actividad de ese tipo. En 1869, la resistencia armada de los ashninkas se vio quebrada en el valle de Chanchamayo, fundndose en ese ao la ciudad de La Merced. En 1889, a la Peruvian Corporation, empresa de capitales ingleses, le fueron concedidas medio milln de hectreas en los ros Peren y Ene, inicindose con esta concesin en la Selva Central la penetracin colonizadora. Con el inicio del boom del caucho se instaur el comercio de esclavos campas, especialmente de mujeres y nios. En 1965, los ashninkas, en particular los del Gran Pajonal y Satipo, se vieron envueltos en la violencia generada por los enfrentamientos entre las guerrillas del Movimiento de
380
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Izquierda Revolucionaria (MIR) y el ejrcito peruano, violencia que se repiti entre 1986 y 1996, con las violentas incursiones desarrolladas por los grupos de Sendero Luminoso y Movimiento Revolucionario Tpac Amaru, as como por las acciones desarrolladas por las fuerzas antisubversivas para controlar estos movimientos. Los ashninkas presentan una regla de descendencia de tipo bilateral segn la cual reconocen como cualitativamente iguales las relaciones del lado del padre como del lado de la madre; el grupo est constituido por todas las personas con las que un individuo establece un vnculo genealgico, por la combinacin de las redes de parientes del padre y de la madre del individuo. La terminologa de parentesco corresponde al tipo dravidio, que se caracteriza principalmente por separar a los parientes en dos grandes categoras: consanguneos y afines; el matrimonio preferencial es con la prima cruzada, hija del hermano de la madre/hija de la hermana del padre. Sin embargo, en la actualidad la esposa es la prima cruzada real solo en un porcentaje mnimo de los casos registrados. La agricultura es la principal actividad econmica, siendo los principales cultivos la yuca, el pltano, el maz, el man, la sachapapa, la pituca, el camote, el arroz, el frijol, los ctricos, la caa de azcar, las pias y los frutales. La caza es tambin una actividad econmica importante. La pesca se realiza con frecuencia, tanto en su modalidad individual como colectiva. La agricultura comercial ha logrado un gran desarrollo en este grupo, especialmente en las comunidades localizadas en los valles de los ros Peren y Satipo, dedicadas al cultivo del caf y el achiote. La ganadera, impulsada por misioneros evanglicos y el ILV ha tenido aceptacin por algunas familias.
Ashnincas del ro Bajo Urubamba
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
381
6. LOS GRUPOS TNICOS DEL RO ALTO MADRE DE DIOS Los ros que se generan en la cordillera oriental discurren en direccin sureste y este, dando origen a un centenar de pequeos y medianos ros y riachuelos que vierten sus aguas a los cuatro principales ros de la zona: Pilcopata, Queros, Tono y Pii Pii; dan origen a microcuencas de recorridos largos, torrentosos y de rgimen irregular, sufriendo altas variaciones por efectos de las precipitaciones pluviales y produciendo las mayores crecientes entre los meses de noviembre a marzo. Los ros Pilcopata, Tono, Queros y Pii Pii se unen en una meseta, formando un delta cerca del centro poblado de Pilcopata, y dan origen al ro Madre de Dios, que inicia un largo recorrido hacia el ro Amazonas, cruzando territorio boliviano y brasileo, conformando los ros Beni y Madeira para posteriormente para unirse al Amazonas. El distrito de Kcosipata est ubicado en la provincia de Paucartambo, departamento del Cusco; los pobladores de la Regin conocen a la cuenca del ro Pilcopata, como el valle de Kcosipata, que ha sido territorio ancestral de los huachipaeris (ros Queros y Pilcopata), y de la etnia matsigenga (ro Pii Pii). Con el Imperio Inca intercambiaron productos y no fueron sometidos a su dominio; se generaron conflictos armados cuando quisieron ocupar su territorio. Similar actitud tuvieron con las expediciones coloniales, y en la Repblica contra los caucheros y extractores de recursos naturales y buscadores del Paititi. Una parte importante de las cuencas del ro Tono y Pii Pii est dentro del Parque Nacional del Manu (PNM), y todo el Valle del Pilcopata es parte de la Reserva de Biosfera del Manu; existen poblaciones indgenas (matsigenkas) en situacin de contacto inicial, ubicadas en el ro Pii Pii, casi todas dentro del Parque Nacional del Manu. Son zonas de difcil acceso geogrfico y se encuentran en una situacin de alta vulnerabilidad frente a las amenazas externas, expresadas a partir de las visitas de diversas expediciones realizadas en busca de la mtica ciudadela del Paititi, casi todas ellas clandestinas y efectuadas sin tomar en consideracin los efectos perjudiciales como la transmisin de virus y bacterias frente a las que dichas poblaciones no tienen anticuerpos, desatndose as epidemias que han terminado con la muerte de muchos indgenas (gripe y neumona).
382
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Cuadro 12 COMPOSICIN TNICA DEL ALTO MADRE DE DIOS

Familia lingstica Harakmbut Etnia Huachipaeri Autodenominacin Huachipaeri Comunidad nativa - Santa Rosa de Huacaria. - Queros - Del ro Amalia - Del ro Maestron - Del ro Mameria Ubicacin Ro Huachara Ro Queros Ro Pii Pii
Arahuak
Matsigenga Matsiguenga
Fuente: Elaboracin propia para el Diagnostico Sociocultural de la etnia Huachipaeri.
6.1. LA ETNIA WACHIPERE (HUACHIPAERI) La etnia huachipaeri es parte de la familia lingstica de los harakmbut y est conformada actualmente por dos comunidades nativas: Queros y Santa Rosa de Huacaria, ambas ubicadas en el distrito de Kcosipata. Existe un grupo importante de familias en el centro poblado de Shintuya, provincia del Manu integrado a la tnia amarakaeri y a la comunidad de Shintuya, donde funciona la misin catlica de los padres dominicos. Se autodefinen como wachiperi, palabra que tiene dos significados: hombres que hacen puentes de palos y hombres que viven bajo el puente; se consideran descendientes del Wanamey, rbol mtico del cual se origin toda vida en este mundo. Su visin se basa en que todos somos iguales, las plantas, los animales y el hombre; al mismo tiempo, como parte de la madre naturaleza, poseemos un espritu que armoniza nuestra relacin con ella. La informacin arqueolgica es casi inexistente debido a los pocos estudios que se han realizado en la zona, quedando como mudo testigo de antiguos tiempos. En la comunidad de Queros, los petroglifos conocidos como Jinkiori y los restos incas en la cuenca del Pii Pii, que estn siendo huaqueados por los buscadores del Paititi y otros aventureros, sin que ninguna Institucin del Estado realice alguna actividad para impedirlo. No cabe la menor duda de que la presencia de los incas fue muy importante y se refleja en restos de caminos, vasijas, muros, andeneras y ciudadelas, cuyas verdaderas dimensiones no conocemos por estar cubiertas de vegetacin, pero s su presencia seala que hubo un intercambio de productos locales con la produccin andina muy significativo. Cronistas como Garcilaso y Huamn Poma de Ayala indican que los incas tenan desplazadas hacia la zona poblaciones que se dedicaban al cultivo de la coca, que era un producto que tena un valor muy importante para la sociedad incaica, debido no solo a sus propiedades curativas o alimenticias, sino por el hecho de ser considerada como una hoja sagrada y utilizada en sus ritos.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
383
Segn algunos cronistas y misioneros, los huachipaeris eran gente muy orgullosa, conflictiva y guerrera, caractersticas que los diferenciaban de los matsigenkas, de carcter amable, por lo que mantuvieron una relacin de intercambio y convivencia, pero no de sometimiento, con los incas; los huachipaeri brindaban plumas de aves y otros productos amaznicos, y los incas, hachas de metal. Tales contactos se prolongaron hasta inicios de la colonia. En los primeros aos de la colonia se organizaron varias expediciones con el fin de conquistar la zona, destacando las de Pedro de Canda (1538) y lvarez Maldonado (1567-1568) al Alto Madre de Dios, y la de Atunes hasta el ro Beni (1538-39). Todas estas expediciones terminaron en el fracaso. Posteriormente, en la colonia, se implantaron las haciendas de produccin de caa de azcar con el fin de elaborar el caazo, que, conjuntamente con la coca, tena alta demanda en la explotacin minera, especialmente en el llamado Alto Per, donde se lleg a articular con el circuito econmico de la produccin minera de Potos. Las incursiones violentas con el boom del caucho desataron correras para forzar a los nativos a ser esclavos; el resistirse era sinnimo de muerte, generndose un etnocidio; esto gener desplazamientos de poblaciones enteras, entre ellas las delos huachipaeris, que tuvieron que replegarse a las zonas ms inaccesibles, ubicadas en las cabeceras de los ros, para poder sobrevivir y perpetuar su cultura. En la poca republicana (1901), los dominicos reinician su actividad evanglica y fundan en 1908 la misin de San Luis del Manu, que estaba ubicada en la confluencia de los ros Alto Madre de Dios y Manu, lo que hoy se conoce como Boca Manu; era un lugar donde se haba establecido anteriormente un grupo de caucheros. Tras la cada del precio del caucho, la misin se retir, al ser objeto de continuos ataques. En 1943, los misioneros dominicos contactaron nuevamente a los harakmbut y reabrieron la misin de San Luis del Manu. Este establecimiento fue luego destruido por una inundacin, y en 1958 se traslad a Shintuya, lugar donde se encuentra actualmente la misin dominica. Con la construccin de las carreteras, se increment an ms la presin sobre el pueblo huachipaeri. Inmigrantes de los andes empiezan a poblar y ocupar las reas, abriendo los bosques para la extraccin de madera y la agricultura.De esta manera, el territorio tradicional se ve afectado hasta convertirse en solo dos reducidas reas comunales, afectndose el sistema de vida tradicional practicada durante miles de aos, la caza, la pesca y la recoleccin de especies, la organizacin, la religin, los patrones de conducta y los lugares sagrados. Junto con la carretera llegaron nuevas epidemias, como la de viruela, aproximadamente por 1950, con la que murieron miles de huachipaeris.
384
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Los huachipaeri identifican a su actual espacio territorial titulado, donde residen, como parte del antiguo espacio territorial que les corresponda, que era mucho ms amplio, como lo hemos sealado anteriormente; lo defienden porque les permite tener un espacio para ubicar sus viviendas, tener su chacras, recolectar frutos y semillas y realizar la caza y la pesca, pero este espacio es considerado como pequeo para poder realizar normalmente sus actividades tradicionales y de reproduccin de su cultura, motivo por el cual estn solicitando la ampliacin del territorio que ya tienen en una concesin forestal y estn planeando, a futuro, solicitar otra concesin hacia las cabeceras del ro Queros, con el fin de poder explotarla en la actividad turstica. La comunidad nativa de Queros tiene un rea de 2 924 ha, y otra rea solicitada (ampliada) de 200 ha, lo que hacen un total de 3 124 hectreas. La comunidad se sita en la margen izquierda del ro Queros, ubicada a 670 m.s.n.m. Est reconocida por Resolucin Ministerial N 00184-90-DGRAA-R del 7 de marzo de 1990, y forma parte de la zona de amortiguamiento de la Reserva de Biosfera del Manu y Reserva Comunal Amarakaeri. Existe en la poblacin una fuerte tendencia a la migracin temporal (80 %), por motivos de trabajo y en busca de mejorar sus ingresos econmicos, siendo los varones mayores de 18 aos quienes van a trabajar en labores agrcolas, carpintera o en busca de realizar negocios. Un pequeo porcentaje de la poblacin joven emigra por motivos de estudios hacia Cusco y Puerto Maldonado. Asimismo, podemos indicar que un importante porcentaje de la poblacin juvenil realiza sus estudios en la capital del distrito y cada ao la institucin educativa que existe en la comunidad se debate ante la posibilidad de cierre definitivo por falta de alumnos. La comunidad nativa Santa Rosa de Huacaria tiene un rea titulada de 36 806,25 ha, cuyas dos terceras partes aproximadamente estn dentro del Parque Nacional de Manu, motivo por el cual no pueden utilizar econmicamente esa rea, lo que ha generado un conflictos de intereses entre la comunidad y el Parque Nacional del Manu, tensin que ha ido disminuyendo por una poltica de acercamiento entre el PNM y la comunidad. En la otra tercera parte de la comunidad, donde est ubicado el centro poblado, por encontrarse en una zona de amortiguamiento del Parque Nacional de Manu, no pueden realizar la explotacin intensiva de sus recursos, lo que ha llevado a que la comunidad desarrolle proyectos relacionados con el turismo que generan ingresos cada vez ms importantes en la economa de las familias indgenas.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
385
Comunidad de Huacaria. Wachipere
6.2. LA ETNIA DE LOS MATSIGENKAS (EN CONTACTO INICIAL) En la Colonia, despus de la derrota de los incas por los espaoles, se genera el mito del Paititi, cuyos grandes tesoros consistan en representaciones antropomorfas de sus principales dioses en oro, as como momias de los emperadores incas, que contaban con innumerables ofrendas en metales preciosos y que fueron trasladadas hacia una ciudad en la selva donde guardaran este valioso patrimonio; su ubicacin fue guardado como un secreto que no lleg a conocer nadie, salvo la elite inca. Paititi viene del quechua paikikin, que significa ciudad construida, igual que el Cusco. Este mito ha generado la formacin de muchas expediciones hacia la selva que han fracasado, muchas de ellas en forma estrepitosa y trgica; muchos de los buscadores de esta mtica ciudad han sealado como su posible ubicacin al ro Pii Pii, y estn generando el saqueo de restos arqueolgicos importantes que existen en esa zona y, al mismo tiempo, estn generando epidemias que afectan a las poblaciones matsigenkas que existen en esa zona y que viven en aislamiento voluntario, debido a que en la poca del caucho se replegaron a las zonas ms altas del ro Pii Pii, escapando de las correras que realizaban los caucheros contra las poblaciones indgenas. Es importante sealar esta situacin de alta vulnerabilidad, de tal modo que un brote infeccioso que no sea oportunamente atendido podra afectar considerablemente su frgil densidad poblacional y convertirse nuevamente en una experiencia traumtica entre la llamada sociedad mayor y las poblaciones indgenas. Al crearse en 1973 el Parque Nacional del Manu, quedaron comprendidas en su mbito
386
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
territorial las cuencas media y alta del ro Pii Pii, que son los lugares donde se encuentran ubicados los asentamientos familiares indgenas, en los que, se calcula hay 100 personas distribuidas entre unas 20 familias. En dcadas anteriores la zona se hallaba ms poblada; muchas familias han migrado hacia otras reas del Parque Nacional del Manu, principalmente hacia la comunidad de Palotoa Teparo y a distintos asentamientos en los ros Sotileja y Cumerjali, donde viven tambin matsigenkas.
Matsigenka del Alto Madre de Dios
7. LOS GRUPOS TNICOS DEL RO ARAZA (QUINCE MIL) Uno de los principales ros tributarios del ro Madre de Dios es el ro Inambari, y afluente de este ltimo es el ro Araza, que nace en el crculo glaciar del Ausangate en el distrito de Marcapata y recorre el distrito de Camanti (Quince Mil) para desembocar en el lmite departamental de Cusco, Puno y Madre de Dios. En esta zona est ubicado el legendario cerro de Camanti, que dio origen al nombre del distrito y que fue explotado como una mina aurfera desde la poca inca. Posteriormente, en la colonia y en la Republica, a partir de 1960, se desat una fiebre de lavado de oro en el cauce del ro Araza y sus tributarios, lo que origin una migracin bastante intensa de pobladores andinos hacia la ceja de selva, convirtindose prontamente en centros donde no solo se explot el oro sino a las personas humanas. Los arasaires, que pertenecen a la familia lingstica harackmbut, tenan como territorio tradicional esta rea y hasta la fiebre de los lavaderos del oro, vivan apaciblemente, y organizaron
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
387
dos comunidades dentro del territorio del distrito de Camanti, que fue reconocido por el Estado: La comunidad nativa de Huaycumbre el 28 de febrero de 1980 mediante Resolucin 080-80-DRA-AA, y la comunidad de San Lorenzo, que fue reconocida el 13 de marzo de 1980 por resolucin 100-80-DRA-AA. Despus de la fiebre de los lavaderos de oro, no solo han dejado los recursos de los ros depredados sino tambin pueblos fantasmas como la antigua ciudad de Quince Mil, que en los aos punta de explotacin aurfera llego a tener un aeropuerto moderno hoy en estado de abandono. La etnia de los arasaires en la zona qued casi extinguida, quedando en la comunidad de Huaycumbre como mudo testigo de ese etnocidio una sola familia y tres familias en la comunidad de San Lorenzo. Actualmente, las dos comunidades subsisten pero sin arasaires, y son ocupadas por emigrantes andinos que mantienen el nombre porque les permite obtener algunas pequeas ventajas en atencin a su salud y de pequeas donaciones, para enfrentar la dura pobreza que viven. Con fines del presente trabajo, los mencionamos en ese contexto por respetar las estadsticas y los procesos histricos que se han producido.
Cuadro 13
Familia lingstica Harackmbut Nombre AutodenoCOMPOSICIN TNICA DEL RIO ARAZA Comunidad nativa conocido minacin Arasaire Arasaire . Huaycumbre . San Lorenzo
Fuente: elaboracin propia. Cusco, 2007.
Ubicacin
Ro Huaycumbre ( Marcapata) Ro Araza
388
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
REFERENCIAS - lvarez Perca, Guillermo. Primeros pasos de las misiones dominicas de Urubamba y Madre de Dios. Lima, 2001. - Asociacin Peruana para la Conservacin de la Naturaleza Apeco. Harakmbut en Ndari Territorio Harakmbut. Lima, 2000. - Brack Egg, Antonio. NU PNUD. Amazona Peruana, Comunidades indgenas y tierras tituladas: Atlas y base de datos. Lima, Proyecto RLA, 1997. - Clark, Katheen. Fundacin para la Conservacin de la Naturaleza, Diagnostico Socioeconmico de la zona cultural y de influencia en la reserva de la Biosfera del Manu.1999. - Chirif, Alberto, Mora Bernasconi Carlos. SINAMOS Per, Atlas de Comunidades Nativas.1976. - Gobierno del Per. Plan de Desarrollo de los Corredores Econmico-Productivos del Sur Peruano (Plan Del Sur 2006-2016). Lima, 2006. - Chvez HeinrichMbaisik, Helbert . En la penumbra del atardecer. Lima: CAAAP, 1995. - Instituto de Manejo de Agua y Medio Ambiente IMA. Diagnstico Subcuenca Pilcopata. Cusco, 1994. - Instituto Indigenista Peruano. Ministerio de Agricultura. Mapa Etnolingstico Oficial del Per. Lima, 1994. - INRENA. Plan General de Manejo Forestal (PGMF). 2002. - Municipalidad Distrital de Kcosipata. Plan de Desarrollo Concertado del Distrito de Kcosipata 2004-2008. PRO MANU, 2004 - Proyecto PRO MANU 2002. Implementacin y seguimiento de monitoreo del impacto ambiental de actividades extractivas en la comunidad Santa Rosa de Huacaria Cusco. Informe final. - PRO MANU. Cultura y medio ambiente en la comunidad nativa de Queros. 2004 - PLUSPETROL. Plan de contingencia antropolgico para poblaciones en contacto inicial. Lima, 2003. - Rodrguez Marleny, Helberg Heinrich. Diccionario Harakmbut-Castellano. FORTEPE. - Torralba, Adolfo. La misin del shintuya y los amarakaeris: sedentarizacin y nomadismo. Lima, 1979.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
389
- Ugarte Vega Centeno Alfredo. Diagnstico de la comunidad nativa Queros.. Cusco: Asociacin para la Conservacin de la Cuenca Amaznica (ACCA), julio 2004. - Ugarte Vega, Centeno Alfredo. I Encuentro de shamanes y promotores de salud Pilcopata. 1998. lvarez, Jos. - 1951. Entre fieras salvajes y salvajes fieras. En: Misiones dominicanas del Per. Ao XXII, pp. 84-92. Lima. - 1955. Palotoa. En: Misiones dominicanas del Per. Ao XXXVI. pp. 262-268. Lima. - 1961. Bautizo a los 90 aos. En: Misiones dominicanas del Per. Ao XLIII, p. 44. Lima. lvarez, Ricardo - 1931. La vieja a quien se le escap el alma. En: Misiones dominicanas del Per. Ao XXXII, pp. 101-103. Lima. - 1959. Manuel Saavedra. En: Misiones dominicanas del Per. Ao Xl, pg. 41-53. Lima. - Aza, Fray Jos Po. 1921. La Lengua de los salvajes machiguengas. En: Misiones dominicanas del Per. Ao III. Lima, pp. 328-331. - 1923. Origen de las tribus salvajes del Amazonas. En: Misiones Dominicanas del Per. Ao V, p. 392. - 1923. Origen de las tribus salvajes del Amazonas. En: Misiones dominicanas del Per. Ao V, No. 18, pp. 631 634. Lima. - 1923. La tribu machiguenga. En: Misiones dominicanas del Per. Ao V, No. 19. Lima, pp. 369-376. - 1923. Tribus forestales del Oriente Peruano. En: Inca. Vol. 1. Lima. pp. 349-393. - 1923. Vocabulario espaol machigenga. Lima, 314 pp. - 1923. Vocabulario espaol machigenga. En: La Opinin Nacional.Lima, Vol. XV. - 1924. Crtica de la obra de Dr. Farabee: Indian Tribes of Eastern Per. En: Misiones dominicanas del Per. Ao VI. Lima, pp. 22-27. - 1924. Vocabulario espaol machigenga: En: Boletn de la Sociedad Geogrfica de Lima. Vol. XLI. Lima, pp. 41-78.. - 1924. Estudio sobre la lengua machiguenga. En: La Opinin Nacional. Lima, 256 pp. - 1927. La aglutinacin en las lenguas salvajes. En: Misiones dominicanas del Per. Ao IX. Lima, pp. 126-134.
390
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
- 1927. Folklore de los salvajes machigengas. En: Misiones dominicanas del Per. Ao IX pg. Lima, pp. 237-245. - 1930. Lengua de salvajes y civilizados En: Misiones dominicanas del Per. Ao XII. Lima, pg. 193-199. - 1930. El gnero gramatical en las lenguas salvajes. En: Misiones dominicanas del Per. Ao XII. Lima, pp. 211- 213. - 1931. El verbo en las lenguas cultas y en las salvajes. En: Misiones dominicanas del Per. Ao XIII. Lima, pp. 26-33. Baer, Gerhard. - 1974. A particular aspect of matchiguenga shamanism (eastern Per) male/fernale ambivalence. Paper presented at the 41 st. international congress of americanist. 17 pp. Mxico. - 1978. Masken der piro Shipibo und matchiguenka (OSt-Per) Basel, p. 101-115, band 87-88. Separate de sonderbdruck aus den Verhandungen der naturforschenden gesellschaft. - 1979. Zur hentigen situation der matchiguenka und ihrer nachbarn. En: Ethnoligica N 1, pp. 37-39. Helvetica, Berne. - 1981. Weitere materialien su den Matsigenka und Shipibo masken (Ost-Per). En: Sunderabdrick aus den Verhandungen der Nturforschenden Gesellschaft. Band 92, pp. 34-38. Basel. Balln Landa, Alberto - 1917. Los hombres de la selva. Lima: Edit. La Opinin Nacional, 325 pp. Barriales, Joaqun - 1969/1970. En la cuenca del ro Urubamba. En: Boletn de la Sociedad Geogrfica de Lima. Tomo LXXXIX. Lima. - 1977. Matsigenka. Espaa: Edit. Misiones dominicas. 93 pp. Barriales, Joaqun S. F. - Mitos de la cultura matsigenka. En: Antisuyo. N 3, tomo LXXXIX. Lima, pp. 163181. - S.F. Mitos de la cultura matsigenka (II). En: Antisuyo. N 5, tomo LXXXIX. Lima, pp. 111-134. - S.F. Mitos de la cultura Matsigenka (III). En: Antisuyo. N 6. Lima: pp. 137-159.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
391
- Boruncle, Alfonso. Idiomas, lenguas y dialectos en el Per. En: Amrica Indgena. Vol. XXXIII. N 2. Mxico, 1973, pp. 375-399. Bowman, I. - 1916. The Andes of Southern Per. New York. 1916, 348 pp. - Brinton, Daniel. La raza americana. Buenos Aires: Edit. Nova, 1946, 361 pp. Camino, Alejandro - 1973. Algunos factores del cambio socioecolgico en el Alto Urubamba en: Estudios Andinos. Vol III, N 9, pp.119-138. - 1977. Trueque, correras e intercambio entre los quechuas andinos y los piro y machigenga de la montaa peruana. En: Amazona Peruana. Vol. I. N 2. Lima, pp 123-140. - 1979. Sociocultural change in upper Urubamba: En: Peasants, Primitives & Proletaries: The Struggle for Indenty in South America. New York, pp. 125-147. Casevitz, Renard France Mary - 1972. Les Matchiguenka en: Journal de la societe des americanistes. Tomo LXI. Pars, pp 215-253. - 1974. Los indios de la floresta tropical sudamericana. Los machigengas en: Boletn de la Sociedad Geogrfica de Lima. Tomo XCIII, agosto- diciembre. Lima, pp. 25- 35. - 1979. Su-acu Essai sur les cervices de Iamazonie et sur leer significtion dans les cultures indigennes antuales. - 1980. Inscripcion: on aspect du symbollisme matsigenka: En: Journal de la Societe des Americanistes. Tomo LXVII. Pars: Musee de Ihomme. pp. 261-295. - 1984. Fragmentos de una leccin de Daniel, shamn Matshiguenga. En: Amazona indgena. COPASL. Ao 4, N 8. Lima, pp 4-6. Cenitagoya, Vicente - 1921. Religin de los salvajes. Matrimonios, costumbres, un bautizo En: Misiones dominicanas del Per. Ao III. Lima: pp. 319. - 1922. El ro Palotoa o Shirikebenia En: Misiones dominicanas del Per. Ao IV. Lima, pp. 447-484. - 1923. Una visita a los machigengas En: Misiones dominicanas del Per. Ao V. Lima, pp. 35-40.
392
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
- 1944. Los machigengas. Lima, 211 pp. Chirif, Alberto; Varesse, Stefano - 1974. Las comunidades nativas de la Selva. Lima: Centro de Estudios de Participacin Popular. Lima: 99 pp. - 1975. Diagnstico de la Selva Central. Mimegrafo. Lima. Ferrero, Andrs. - 1947. Rutas del Urubamba. Con las tribus indgenas En: Misiones dominicanas del Per. Ao XXVIII, pp. 164-74. - 1948. Rutas del Urubamba. Con las tribus indgenas En: Misiones dominicanas del Per. Ao XXIX, pp. 2454-51, 328-7. Ferrero, A. - 1954. La familia machigenga En: Misiones dominicanas del Per. Ao XXXV, pp. 131139; ao XXXVI, p. 412-415; ao XXXVII, pp. 7-10, 133-135, 214-216; ao XXXVIII, pp. 8-10. - 1957. Testamento de un machigenga En: Misiones dominicanas del Per. Ao XXXVIII. Lima, pp. 43-46. - 1960. Suplemento al diccionario machigenga del P. Po Aza. En: Misiones dominicanas del Per. Ao XLI. Lima, p. 245; pp. 19-22; N 246, pp. 13-17 - 1966. Los machigengas. Tribu selvtica del Sur Oriente Peruano. Edit. OPE. Instituto de Estudios tropicales Pio Aza Puerto Maldonado. Fins, Stephanie - 1984. Los machigengas y las empresas misioneras En: EXTRACTA. Centro de Investigaciones y Promocin Amaznica. Lima, pp.13-16. - GOBIERNO REGIONAL CUSCO. INSTITUTO DE MANEJO DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE, SHELL PROSPECTING AND DEVELOPMENT (Per), (Gilbert Alarcn, Juan Huamn, Wshington Loayza, Miguel Ramos, Alfredo Ugarte, Vctor Colque, Mara Rodrguez, Zaniel Novoa, Valerio Paucarmayta). Diagnstico Integral y Programa de Desarrollo Sostenible de la Cuenca del Bajo Urubamba. p. 367. - Gonzales Carre, Enrique. Los matsigengas de la Amazona. En: Bajo Urubamba. Plus Petrol. - Guevara, V.J. La importancia del nacionalismo de los mascos y machigengas. En: Per Indgena. Vol. IV. Lima, pg. 106-110.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
393
- INSTITUTO DE DESARROLLO DE LA AMAZONA, INSTITUTO NACIONAL DE CULTURA-CUSCO Y UNMSM. 2005 El Rostro Amaznico del Cusco. Lima: Fondo Editorial de la UNMSM, 471 pp. - INSTITUTO NACIONAL DE CULTURA, MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE KCOSIPATA, CRESPIAL. Diagnstico Sociocultural de la etnia huachipaire. Cusco, 2006. INSTITUTO LINGSTICO DE VERANO - 1973. Vocablos y expresiones mdicas ms usuales en veinte idiomas vernculos peruanos. Documento de Trabajo No. 2. Yarinacocha, Pucallpa, Per, 127 pp. - 1974. Bibliografa del I.L.V. en el Per. Suplemento N. I. Yarinacocha, Pucallpa, Per, julio 1971- octubre 1974,16 pp. - 1975. Informe general sobre las actividades desarrolladas por el I.L.V. en el periodo 19711974. Yarinacocha, Pucallpa, Per, 16 pp. - 1976. Informe general sobre las actividades desarrolladas por el I.L.V. en el ao 1975. Yarinacocha, Pucallpa, Per, 16 pp. - 1976. Bibliografa del I.L.V. en el Per 1946-1976. Yarinacocha, Pucallpa, Per, 16 pp. - 1981. Bibliografa del I.L.V. Suplemento. Enero 1977-agosto 1981.Lima: Ministerio de Educacin I.L.V., 56 pp. - 1970. Dislocacin tribal y clasificacin lingstica en la zona del ro Madre de Dios. En: XXXIX Congreso Internacional de Americanistas. Vol. 5. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, pp. 185-200. - Millones Santa Gadea, Luis. Chiriguanos e incas: apuntes para un estudio de los grupos marginales del Tawantinsuyo. En: Arqueologa y Sociedad. Vol, 7-8. Lima, 1972. - Mora, Carlos; Chirif, Alberto. Atlas de Comunidades Nativas. Lima: Sistema Nacional de Movilidad Social (SINAMOS), 1975,119 pp. Pereira, Fidel. - 1942. Leyendas machigengas. En: Revista del Museo Nacional. Tomo XI. Lima. - 1944. Vocabulario de los indios machigengas. En: Revista del Museo Nacional. Tomo XIII. Lima, pp. 93-100. - 1944. Chaingavane. En: Revista del Museo nacional. Tomo XIII. Lima, pp. 84-88. Pilares Daza, Jos. Espritu Pampa. En: Rev. Educa. Vilcabamba, Cusco, 2005.
394
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
- Ponce de Len, Federico. El ro Urubamba. En: Revista Universitaria. rgano de la Universidad del Cusco. Ao XXIII, No. 66, tomo I. Cusco, 1934. - Portugal Carbajal, Teodoro. La Convencin. La Zona del Bajo Urubamba. Cusco, p. 199. - Posnansky, Arthur. Antropologa y sociologa de las razas interandinas y de las regiones adyacentes. 2da. edicin. La Paz: Edit. Renacimiento, 1938, 150 pp. - Prince, Carlos. Idiomas y dialectos indgenas del continente hispnico. - Retegui, Mirca. Bibliografa sobre antropologa y arqueologa de la selva del Per. Separata del Boletn No. 73-76 de la Biblioteca Nacional. Lima, 1978, 54 pp. - Renard-Casevitz, France-Marie. Visin histrica de la cuenca Urubamba-Ucayali. En: Bajo Urubamba. Matsiguengas y yines. Pluspetrol. - Rey Riveros, Edmundo. El Censo y los aborgenes selvcolas de nuestra Amazona. Lima, 1957. - Ribeiro, Darcy; Wise, Mary Ruth. Los grupos tnicos de la Amazona Peruana. Lima: Instituto Lingstico de Verano - Ministerio de Educacin, 1978, 237 pp. - Ros, Manuel. El Gran Parque nacional del Manu. Flora y Fauna del Per (VI). En: El Serrano. Publicacin de Cerro de Pasco Corporation. Vol. XXI. No 277. Lima, 1972. - Ros Savedra, Zaida. Breve historia de la familia piro. En: Bajo Urubamba: matsiguengas y yines. Ed. Pluspetrol. - Rivas T. Amrico. El Parque Nacional de Choquequirao. Revista Educa. Cusco. Rivet, Paul. - Les famillas Linguistiques du Nordouest de IAmerique du Sud. En: IAnne Linguistique. Vol. IV. Pars, 1912, pp. 7-154. Rivet, Paul;Tastevin, C. - Les langues du Purus, du Jurua et des Regions Limitrophes. En: Anthropos. Vol XIV-XV, pp. 857-890; vol. XVI-XVII, pp. 228-235; pg. 819-828; vol. XVIII-XIX, 1919, pp. 104113. - Rivet, Paul. Languages de IAmerique du sud et des Antilles. En: Les Langues du Monde. Pars, 1952, pp. 639-712. - Rojas Zolezi, Martha. Notas acerca de la Iconografa textil de los matsigengas de la Amazona peruana. En: Bajo Urubamba. Matsiguengas y Yines. Pluspetrol, 2001.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
395
Rosell, Enrique. - 1916. Los machiguengas del Urubamba. Estudios etnogrficos. En: Revista Universitaria del Cusco. Ao V. No. 15, pp 39-48; No. 16, pp. 2-18, Cusco. - 1917. Monografa de la provincia de La Convencin del Dpto. del Cusco. En: Revista Universitaria del Cusco, No. 19, pp. 35-50; N 20, pp. 24-33; No. 21, pp. 31-40. Cusco - Rosengren, Dam. Proximity and Interation: The case of the Matsigenka of the upper Urubamba, South Eastern Peru. En: Etnografica Museum, Gothemberg, Sweden. Annual Report of 1981-1983. 1983, pp. 48-63. - Rowe, John H. The Distribution of Indians an India Languages in Per. En: Geographical Review. Vol. 373 No. 2, pp. 202-215, 1950. Sabogal, Jos. - 1960. Los indgenas machiringas (ros Apurimac, Ene). En: Revista del Museo Nacional. Tomo XXIX. Lima, pp. 152-159. - 1960. Programa para la promocin de los indgenas machiringas. En: Revista Mexicana de Sociologa. Tomo XXII. Mxico, pp. 433-439. - Salazar Falcn, Rosal S.F. Monografa de la misin de Coribeni en el Alto Urubamba. Samanez y Ocampo. J. B. - 1885. Exploracin de los ros peruanos. Lima, 70 pp. - 1885. Exploracin de los ros Apurmac, Ene, Tambo, Ucayali y Urubamba. Diario de la Expedicin. Lima, 70 pp. - Sandi, L. Exploracin del Ucayali. En: Coleccin de leyes, decretos, resoluciones y otros documentos oficiales referentes al Dpto. de Loreto, formado por orden Suprema por el Dr. Carlos Larraburre i Correa. Tomo II. Lima,1905, pp. 252-266. - Santa Cruz Pachacuti Yanqui, Juan de. Crnicas peruanas de inters indgena, Madrid, 1968 . - Santos, Blasco. Colono se suicida en la selva. En: La Prensa. 15 de marzo, p. 1. Lima, 1974. Sarasola, Monseor S. - 1927. De los azafates de la vida entre salvajes. En: Misiones dominicanas del Per. Ao IX. Lima, pp. 227-230. - 1933. Extraa epidemia en la regin del Urubamba. En: Misiones dominicanas del Per.
396
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Ao XV. Lima, pp. 2-9. - 1934. Entre machigengas. En: Misiones dominicanas del Per. Ao XVI. Lima, pp. 148-149. - 1935. Antonia, machigenga, tipo, vestidos, adornos. En: Misiones dominicanas del Per. Ao XVII. No. 86. Lima, pp. 3-10. - 1935. La gran pesca entre machigengas. En: Misiones dominicanas del Per. Ao XVII. No. 87. Lima, pp. 48-56. - 1938. Cmo son las misiones del Madre de Dios. En: Misiones dominicanas del Per. Ao XX. Lima, pp. 1-12. - 1938. Gregorio, machigenga. En: Misiones dominicanas del Per. Ao XX. Lima, pp. 71-75. - 1941. Colonizacin y misiones. Vas de comunicacin. En: Misiones dominicanas del Per. Ao XXIII. Lima, pp. 121-126. Savoy, Gene - 1970. Vilcabamba. Last City of the Incas. London: Robert Hale. - 1970. Antisuyo. The Search for the Last Cities of the Amazon. New York: Simon and Schuster, 220 pp. - Scipion Llona, P. Resea histrico-geogrfica de los ros Paucartambo y madre de Dios. En: Boletn de la Sociedad Geogrfica de Lima. Vol. 14. Lima, 1903, pp. 63-176. - Schuller, R.R. Ed. Documentos para el estudio de la historia de las misiones franciscanas en el Per Oriental. En: Revista Histrica. Tomo III. Lima, 1908, pp. 165-189. Schwab, Federico - 1936. Bibliografa de etnologa peruana. En: Boletn Bibliogrfico de la Biblioteca Central de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. No. 1, 2. Lima, pp. 3-4, 1-27, 4-28, 101115. - 1938. Bibliografa de antropologa peruana 1936-1937. En: Boletn Bibliogrfico de la Biblioteca Central de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. No. 1. Lima, pg. 4885. - 1942. Bibliografa Etnolgica de la Amazona peruana. Lima. - Serrano C., Ricardina S. F. Sistema de trabajo en La Convencin. Archivo Histrico del Cusco.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
397
- Shell R., Olive y Wise, Mary Ruth. Grupos idiomticos del Per. 2da. edic. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Instituto Lingstico de Verano. Lima, 1971, 48 pp. - Sols, Gustavo. Fonologa machiguenga (arawak). Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Centro de Investigacin de Lingstica Aplicada. Lima, 1973, 81 pp. - Soto, Julio. Ecologa y salud en nativos machigengas. En: Amazona Peruana. Vol. III N 6. Revista semestral del Centro Amaznico de Antropologa y Aplicacin Prctica. Lima, 1982. - Tello Abanto, Rodolfo. Los matsigenga del ro Pii Pii. Experiencias iniciales de contacto cultural. Promanu, s/f. - Ugarte Gallegos, Mary. El problema de la colonizacin en la provincia de La Convencin,Cusco. Tesis. Universidad Nacional del Cusco, 1959. - Ugarte Vega Centeno, Alfredo; Ismael Hernndez. Los matsigengas del Bajo Urubamba. En: Bajo Urubamba: matsiguengas y yines. Pluspetrol, 2001. - Ugarte Vega Centeno, Alfredo. Las etnias del Bajo Urubamba. En: La zona del Bajo Urubamba. - Uriarte Lope, Luis M. Poblaciones nativas de la Amazona peruana. En: Amazona Peruana. Vol. 1, No. 1, pp. 9-58. Lima: Centro Amaznico de Antropologa y Aplicacin Prctica, 1976.
h
398
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
EVolUCin leGal Y PeDaGGiCa De los sisTeMas aCaDMiCos De la UniVeRsiDaD PeRUana DesDe el siGlo XX HasTa el PResenTe ao (2012)
Evolucin legal y pedaggica de los sistemas acadmicos de la Universidad Peruana desde el siglo XX hasta el presente ao (2012) Legal and Pedagogical Development of Academic Systems at Peruvian University from the 20th Century until the Year (2012)
Manuel Zevallos Vera*
* Ha sido rector de la Universidad San Agustn de Arequipa, primer Presidente de la ANR, miembro de CONAFU, profesor y Doctor en filosofa con ms de 50 aos de servicios docentes en pregrado posgrado y posdoctorado; autor de 20 libros y ms de cien ensayos; doctor Honoris Causa de la UAP; Profesor Emrito de la Universidad San Agustn de Arequipa; Amauta del Per; premiado por su labor intelectual en la III Feria Internacional del Libro en su ciudad natal, Arequipa.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Lex
399
Boulevard. (1990)
400
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
RESUMEN El presente trabajo pretende, tras una breve introduccin, revisar, describir y analizar, con un claro objetivo y sin prejuicios, la evolucin legal-pedaggica de los sistemas acadmicos de la universidad peruana desde el siglo XX hasta el presente ao 2012, tomando como base las fuentes legales a nuestro alcance y la experiencia a travs de ms de 50 aos vividos por el autor en su seno como servidor administrativo en sus ms altos niveles y como docente en las ctedras de filosofa, hasta llegar el grado de profesor emrito en la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa y Rector de la UNSA, primer Presidente de la Asamblea Nacional de Rectores, miembro del CONAFU y condecorado con las Palmas Magistrales en el grado de Amauta del Per, adems de escritor e investigador de las ciencias filosficas y sociales. Palabra clave: universidad peruana, facultad, escuela, departamento acadmico. ABSTRACT This work pretends, after a short introduction, to revise, describe and analyze, with a clear objective and without prejudgments, legal-pedagogical development of academic systems at Peruvian university from the 20th century until this year 2012, taking as a starting point the legal sources to our scope and the experience through more of 50 years lived by the author in his labor as administrative worker in his more high levels and as teacher in the professorships of philosophy, until arriving to be a teacher emeritus in the National University of San Agustin de Arequipa and Chancellor of the UNSA, first President of the Asamblea Nacional de Rectores, member of the CONAFU and decorated with the Palmas Magisteriales as Amauta of Peru, besides to be a writer and researcher of philosophical and social sciences. Key words: peruvian university, faculty, school, academic department.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
401
402
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
a primera precisin en torno de la problemtica universitaria sealada se refiere a los regmenes acadmicos que han funcionado en las universidades estatales y en las privadas, que si bien coinciden en los fines y objetivos esperados, han mantenido alcances tcnicos y caractersticas segn el grado de autonoma legal y administrativa que se les concedi. La segunda observacin se refiere a la calidad docente con la que han contado, que defiere ya no del carcter estatal o privado de cada universidad, sino del inters de sus ejecutivos para seleccionar a su personal docente priorizando la cultura profesional, intelectual, cientfica y solvencia moral que garantice altos niveles de enseanza, aprendizaje e investigacin. Y como una condicin sine qua non tenemos que referirnos a la capacidad econmica, presupuestal, infraestructural y de equipamiento con que han contado y cuentan las universidades peruanas, que lamentablemente tenemos que reconocer ha sido muy limitada y escasa a travs de la historia de la universidad peruana, especialmente para las estatales. En nuestro concepto, la funcin acadmica es esencial y definitiva en la evaluacin y acreditacin de cada universidad, pues los dems fines, como el administrativo, la proyeccin social y extensin cultural, el bienestar universitario, etc., siendo importantes e indispensables, dependen y son tributarios de las necesidades, crecimiento cuantitativo y cualitativo, rigor y seriedad del mundo acadmico que engloba la alta responsabilidad social de la universidad de formar profesionales, tcnicos, investigadores y promotores del desarrollo de las ciencias, las artes y la tcnica. Evolucin legal y pedaggica de los sistemas y regmenes acadmicos Ingresamos al siglo XX con la vigencia de la Ley Orgnica de Enseanza del 30 de junio de 1920 y el Estatuto Universitario del 28 de junio de 1935, que sobre el problema acadmico mantuvieron en vigencia lo estatuido en materia universitaria hasta fines del siglo XIX, en que toda la administracin universitaria estaba sometida al centralismo del Poder Ejecutivo, a
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
403
travs del Ministerio de Educacin, incluyendo lo acadmico, especialmente en las llamadas universidades menores, que eran las provincianas de San Antonio Abad del Cusco, La Libertad de Trujillo y San Agustn de Arequipa, pues la de San Marcos, como Universidad Mayor, goza de autonoma y privilegios que no alcanzan las menores. Derogada la ley de 1935, se promulg la Ley Orgnica de Educacin Pblica el 1 de abril de 1941, durante el primer gobierno de don Manuel Prado Ugarteche, y que en materia acadmica y formacin profesional dispona un rgimen centralista para algunas especialidades como Medicina, Odontologa y Farmacia, que tenan que aprobar primeramente un ao preparatorio en la Facultad de Ciencias y trasladarse a Lima, a la Universidad de San Marcos, para continuar y terminar su carrera de mdico, odontlogo o farmacutico, lo que significaba para los padres de familia un gasto oneroso. La Ley dispona el funcionamiento de facultades en las universidades menores, pero sin decanatos, cuya funcin corresponde al Rector como Decano nato de todas las facultades, quien convocaba y presida las juntas de profesores una o dos veces el ao, salvo en casos de emergencia. Las facultades podan tener institutos o secciones profesionales. Los ciclos de estudios regulares estaban divididos en dos semestres, con un mes de vacaciones en el intermedio. Las asignaturas tenan carcter anual. La asistencia a clases de los alumnos era obligatoria en un porcentaje de 70 %, con carcter eliminatorio para cada asignatura. Para el ingreso a la docencia como titular se exiga el grado de doctor en la especialidad concursada. Los exmenes de promocin eran orales y escritos, ante un jurado conformado por tres profesores, incluyendo al profesor titular, tal como lo disponan los reglamentos de cada universidad. Se otorgaban los grados de bachiller, doctor y ttulos profesionales. El 24 de abril de 1946, se promulga la Ley N 10555 o Nuevo Estatuto Universitario. La principal novedad de esta ley es la creacin del cogobierno, en cuyo art. 8 dice: La Universidad se gobierna con el concurso de los maestros, alumnos y graduados, en la proporcin de dos tercios de maestros, incluyendo a las autoridades correspondientes, y un tercio de alumnos, en todos los niveles del gobierno. Se crean los decanatos y secretaras en las facultades de las universidades menores (antes solo funcionaba en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos). Desde el punto de vista acadmico, se introduce el rgimen de estudios flexible, liquidando el clsico rgimen anual rgido. La universidad otorga los grados de bachiller y doctor; las facultades, los ttulos profesionales. El artculo 32 dispone que los institutos acadmicos ya existentes en las universidades organicen la enseanza en tres niveles:
404
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
a) Cultura general, que se ofrece en la sala de clase. b) Cultura especfica, en los seminarios. c) Investigacin, en la Escuela de Altos Estudios. Se crean los Colegios Universitarios con estudios previos a los profesionales que otorgan las facultades. Se dispone que el Estatuto sea reglamentado por el Consejo Universitario. Esta ley fue promulgada por el gobierno del Dr. Jos Luis Bustamante y Rivero. Con fecha 8 de abril de 1949, se expide el Decreto Ley 11003 que deroga la Ley 10555 y suprime el llamado cogobierno. Este Decreto fue dado por el general Manuel A. Odra y su gabinete militar, despus del golpe de Estado contra el gobierno constitucional, y en l se dispone la vigencia de las disposiciones contenidas en la seccin II de la Ley Orgnica de Educacin Pblica N 9359 y las modificaciones de la Ley N 9889. Lo curioso del referido Decreto Ley es la fundamentacin, que dice: Que la experiencia ha demostrado que el Estatuto Universitario aprobado por ley 10555 no se ha inspirado en normas cientficas y culturales, sino que ha sido producto de la influencia demaggica predominante en el rgimen anterior, que como consecuencia ha perjudicado seriamente el rendimiento acadmico, afectando el prestigio de la Universidad, pero nos preguntamos cmo qued el prestigio del Per como consecuencia de un golpe de Estado armado que atropell la Constitucin Nacional? Con fecha 6 de mayo de 1949, se expide el Decreto Ley N 11015, que dispone que las facultades, escuelas e institutos, con la sola excepcin del Colegio Universitario, creado por la Ley 10555 derogada por el Decreto Ley 11003, quedan vigentes. Con fecha 8 de abril de 1960, se promulga la ley 13417, durante el segundo gobierno de Manuel Prado. Con respecto al rgimen acadmico, este Decreto dispone en su art. 7 que Los grados acadmicos, ttulos profesionales otorgados por las Universidades son conferidos a nombre de la Nacin, y en el artculo 8 se dice: Las universidades estn integradas por facultades, escuelas profesionales, institutos, departamentos. En cuanto a organizacin acadmica, solo se refiere a facultades y escuelas profesionales: Art. 23 Las Facultades son centros de investigacin cientfica, humanstica y tecnolgica y de formacin profesional. Las Escuelas Profesionales capacitan solo para el ejercicio de las profesiones. Las Facultades y las Escuelas Profesionales estarn dirigidas por el correspondiente Consejo y por el Decano de la Facultad o el Director de la Escuela Profesional.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
405
Corresponde al Consejo Universitario la creacin de Facultades y Escuelas Profesionales, siempre que cuenten con renta garantizada para su funcionamiento. Con fecha 18 de febrero de 1969, se promulg la ley orgnica de la Universidad Peruana N 17437, durante el gobierno del general Juan Velasco Alvarado. En cuanto a organizacin acadmica, segn el art. 52, dice: Responde a un criterio funcional, para lograr la integracin de la actividad universitaria y evitar la duplicacin innecesaria de esfuerzos y recursos, y en el art. 53 dice: Para el fin anterior, la universidad est conformada por unidades acadmicas denominadas departamentos acadmicos, que constituyen ncleos operacionales de investigacin, enseanza y proyeccin social que agrupan a profesores que cultivan disciplinas afines. En el art. 54 dice: En los departamentos acadmicos se desarrollan cursos correspondientes a las asignaturas de su especialidad, para servir a los diversos programas acadmicos, o sea que los programas acadmicos reemplazan a las escuelas de las que habla la ley 13417. En esta ley aparece la figura del departamento, que dio lugar a la oposicin de parte del alumnado a nivel nacional porque consideraba que era una institucin copiada de la organizacin acadmica norteamericana, sin comprender su importancia docente en tanto rene a docentes de una especialidad para coordinar los currculos y syllabus de las asignaturas solicitadas por los programas acadmicos e investigar en su campo. Los departamentos acadmicos resultan como la patria acadmica de los profesores, donde se renen, hablan el mismo idioma y se ocupan de sus especialidades para discernir, investigar, ponerse al da en su ciencia, publicar, organizar reuniones que beneficiaran a alumnos y profesores. Con fecha 21 de mayo de 1972, se expidi el Decreto Ley N 19326 que promulg la Ley General de Educacin en el gobierno de la Junta Militar presidida por el general Juan Velasco Alvarado, que comprendi como aspecto trascendental de la ley, segn su propia redaccin, la creacin del primer ciclo de la Educacin Superior conformado por lo que se denomina Educacin Superior, lo cual convierte automticamente a la educacin compartida en las universidades como primer ciclo, ahora comprende el segundo ciclo. El primer ciclo est a cargo de las Escuelas Superiores de Educacin Profesional (ESEP), que expedirn ttulos de Bachilleres Profesionales, con lo cual se cercena el tradicional bachillerato que se obtena en las universidades, previa tesis, situacin que ms tarde, en el gobierno del Ing. Fujimori, se agrav con la disposicin para las universidades creando los bachilleratos automticos, al trmino de los estudios, sin tesis.
406
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
En el texto de la Ley, en el artculo 42, se dice que la educacin comprende tres ciclos de estudios completos, cada uno con sus propios objetivos, pero estrechamente interrelacionados en su accin educativa: a) Primer ciclo de Educacin Superior que conduce al Bachillerato Profesional. b) Segundo ciclo de Educacin Superior que conduce a la Licenciatura y la Maestra, tambin a otros ttulos y certificaciones especiales. c) Tercer ciclo de Educacin Superior o de altos estudios, que conduce al Doctorado. Segn el artculo 152, el segundo ciclo de la Educacin Superior comprende los estudios de Licenciatura y Maestra. El artculo 154 dice que este segundo ciclo corresponde a las universidades, as como a las Escuelas de Oficiales de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales, a los seminarios religiosos y otras instituciones pblicas y privadas expresamente autorizadas por ley. En el artculo 156, se lee que los estudios del segundo ciclo se realizarn segn programas acadmicos; cada programa acadmico es el Plan de Formacin que desarrollan los educandos. La ley 19326 en sus disposiciones complementarias y transitorias en la segunda parte del artculo 339 dispone que el Estatuto General de la Universidad Peruana reglamentar la presente ley en lo que atae al Sistema de la Universidad, que ser elaborada por una Comisin Estatutaria Nacional en el trmino de 120 das (art. 365). En cumplimiento de esta disposicin, se reuni en Huancayo la Comisin estatutaria, formul un estatuto para la Universidad Peruana, pero como no le gust al gobierno militar, lo archiv y dispuso que siguiera vigente el estatuto concordado con la ley 17437, o sea que se tom la aberrante decisin de dejar en vigencia un estatuto concordado con una ley derogada. En sus disposiciones finales, el artculo 381 declara vigentes todos los estatutos hasta la aprobacin de los nuevos, y el 383 deroga la Ley Orgnica de Educacin Pblica, Dec. Ley 17437. Con fecha 9 de diciembre de 1983, se expide la Ley Universitaria 23733 durante el gobierno del arquitecto Fernando Belande Terry, que con algunas modificaciones rige hasta la fecha. Esta ley restituye el bachillerato y los niveles de postgrado para la obtencin de las maestras y doctorados, ya sea en las facultades o en las escuelas de postgrado. La organizacin acadmica de cada universidad est contenida en su respectivo Estatuto, aprobado por su Asamblea Estatuaria con XVI Disposiciones. En el caso de las universidades
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
407
pblicas o estatales se han organizado a base de facultades que cuentan con escuelas profesionales, departamentos acadmicos e institutos, y en el caso de las universidades privadas, algunas cuentan con escuelas profesionales y departamentos, y otras, como las sujetas al Dec. Ley 882, han prescindido de los departamentos acadmicos. Estas diferentes decisiones estn amparadas en el principio de la autonoma de que goza cada universidad dentro de la Ley. Durante el gobierno de Alejandro Toledo, con fecha 28 de julio del ao 2003, se promulg la Ley General de Educacin N 28044, referido solo al Sistema educativo peruano, con excepcin del sistema universitario, segn el artculo 51 que dice: Las Instituciones universitarias as como los institutos, escuelas y otras centros que imparten educacin superior se rigen por ley especfica. No habindose expedido una nueva Ley Universitaria, la ley especfica es la N 23733, actualmente vigente. La revolucin legal, acadmica y administrativa de la universidad peruana Hasta fines del ao 1994, las universidades en el Per se creaban por ley, previa evaluacin de las comisiones tcnicas del Parlamento o Congreso Nacional, por razones de necesidad planificada, por inters poltico electoral y electorero; a tal fecha, el nmero de universidades estatales era mayor que el de las privadas, que no tenan fines de lucro. A partir de 1995, se promulga la ley 26439 durante el gobierno de Alberto Fujimori, que crea el Consejo Nacional para la Autorizacin del Funcionamiento de Universidades (CONAFU), integrado por cinco exrectores, tres provenientes de universidades estatales y dos de universidades privadas, cuya organizacin tena la delicada funcin de sustituir al Congreso Nacional en la creacin de universidades, acto realmente inslito, pues esta era una facultad que tradicionalmente competa al Congreso de la Repblica. Esta ley provoc una profunda transformacin revolucionaria en el seno de la universidad peruana, pues la generacin de nuevas universidades transform el panorama y se rompi la proporcin mayoritaria de las universidades pblicas, al punto que las privadas han ido aumentando su nmero al punto de triplicarlas. Con fecha 8 de noviembre de 1996, se expidi el Decreto Legislativo 882, durante el gobierno de Fujimori, denominado Ley de Promocin de la inversin en la Educacin, con la finalidad de contribuir a modernizar el sistema educativo y ampliar la oferta y la cobertura, y que comprende a todas las instituciones educativas, incluyendo las universidades, reconociendo el derecho de fundar, promover, conducir y gestionar instituciones educativas particulares, con o sin finalidad lucrativa, y disponiendo que pueden organizarse en cualquiera de las formas previstas en el Derecho Comn y en el rgimen societario, incluyendo las de asociacin civil, fundacin, cooperativa, empresa individual de responsabilidad limitada y empresa unipersonal.
408
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
Este decreto legislativo abri un mercado muy atractivo que provoc el inters de empresarios y promotores que han logrado la creacin de universidades privadas, mayoritariamente con fines de lucro. En el mes de mayo del 2006, se promulga la ley N 28740, durante el gobierno de Alejandro Toledo, que crea el Sistema Nacional de Evaluacin, Acreditacin y Certificacin de la Calidad Educativa, que rige para todo el sistema educativo del Per. En el caso de las universidades, se crea el CONAU. Con anterioridad a esta ley, la funcin de evaluar y acreditar la tena el CONAFU, pero para oficializar y legalizar a nivel nacional este importante institucin, era imprescindible un sistema de carcter nacional. En resumen, estas tres leyes constituyen una verdadera revolucin legal, acadmica y administrativa en la universidad peruana, y sus beneficios saltan a la vista porque el mundo universitario ha ingresado a una competencia muy saludable, que exige el esfuerzo institucional para obtener una certificacin de calidad y una acreditacin que d confianza a la comunidad.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
409
Conclusiones 1. Un aspecto importante de la legislacin universitaria del siglo XX hasta la fecha es la cancelacin de las asignaturas anuales desarrolladas en dos semestres, tanto en las universidades pblicas como privadas, que han sido reemplazados por ciclos de asignaturas desarrolladas en un semestre, con lo cual el alumno concentra su atencin y trabajo en cada semestre, evitando la dispersin mental en ciclos anuales, sin perjuicio de que la profesin se culmine en cinco aos con diez ciclos semestrales, que equivalen a los cinco aos con ciclos anuales clsicos, pero con mayor provecho para el alumno por su concentracin en sus asignaturas, e igualmente provechosa para el profesor. 2. La calidad docente en las universidades tanto pblicas como privadas, si bien por su autonoma pueden adoptar diversos y variados modos y sistemas acadmicos de formacin profesional y tecnolgica, difiere en la rigidez y exigencia de la seleccin de su personal docente, no siempre priorizando los niveles intelectuales cientficos y la solvencia moral que garanticen eficientes niveles de enseanza, aprendizaje e investigacin. Este es un punto en que las universidades deben poner el mximo hincapi en la ptima seleccin de su profesorado, pero el problema tambin depende del estndar econmico de las remuneraciones que se les ofrezca, lo que resulta lamentablemente imposible en las universidades estatales, sometidas a homologaciones a nivel nacional sin considerar los mritos del rendimiento personal, lo que quita aliciente a los maestros destacados. 3. La dotacin presupuestal de que gozan las universidades estatales ha sido y sigue siendo deficitaria para atender su equipamiento y desarrollo acadmico. Hasta mediados del siglo XX, algunos gobiernos atendieron con partidas suficientes, pero luego, a partir del gobierno de la Junta Militar del General Velasco, se centraliz el presupuesto de todas las instituciones pblicas, incluyendo a las universidades, con exclusin de los gobiernos locales y empresas estatales, cancelando la autonoma econmica de las universidades estatales para el manejo y fijacin de los sueldos y aguinaldos de su personal. Se eliminaron las llamadas leyes especiales de que gozaban las universidades, como fueron el impuesto al consumo de alcoholes, las herencias y por el ganado beneficiado en los camales, de cuyos impuestos el 60 % corresponda a la Universidad Mayor de San Marcos y el 40% se reparta proporcionalmente entre las llamadas universidades menores San Antonio Abad de Cusco, Nacional de Trujillo y San Agustn de Arequipa. 4. Se crean los departamentos acadmicos como la reunin de los profesores de la misma especialidad de todas las categoras. En nuestro concepto, y por la experiencia vivida en la universidad peruana, el departamento acadmico es una institucin esencial para garantizar la calidad profesional e intelectual de los maestros, la investigacin y la formulacin de
410
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
los slabos. Segn nuestra experiencia de ms de 50 aos en el ejercicio de la docencia universitaria y cargos directivos en todos sus niveles, el departamento acadmico es el recinto comn de los profesores de la misma especialidad que hablan el mismo idioma, investigan individual o colectivamente, discuten la problemtica de su sector, atienden los requerimientos de las escuelas sobre el tipo de profesores para el dictado de las asignaturas de su currculo o para participar en conferencias, charlas, eventos, congresos, etc. Resulta algo as como la patria acadmica de cada profesor. En muchas universidades donde no existen los departamentos acadmicos, los profesores se hallan desperdigados en las diferentes escuelas profesionales, no se conocen entre s y se repiten proyectos de investigacin, con la consecuente prdida de energas y presupuestos. 5. La escuela profesional ha funcionado y sigue funcionando en todas las universidades pblicas y privadas como una institucin encargada de impartir formacin profesional, para lo cual formula sus currculos. Cuando existen departamentos acadmicos, la escuela solicita al especialista para cada asignatura; pero cuando no existen departamentos, cada escuela de por s convoca a concurso o contrata al profesor requerido. Actualmente se est dando el fenmeno que hemos analizado en el punto cuatro anterior y que requerira una reforma unitaria para todas las universidades. 6. La legislacin universitaria actual devuelve a la universidad peruana el nivel superior de maestras y doctorados que fuera suprimido por la ley N 19326 de la junta militar del gobierno del general Velasco, que prcticamente decapit a la universidad, creando los bachilleratos profesionales, y ms tarde, por el gobierno de Fujimori, cuando se crearon los bachilleratos automticos sin previa tesis, lo que conspir contra el nivel cultural de los alumnos. 7. El aspecto acadmico y el funcionamiento ordenado de la universidad se vio afectado cuando la Ley N 19326, en disposiciones finales, especialmente en su artculo 381, deja vigentes todos los reglamentos y estatutos vigentes hasta la aprobacin de los nuevos estatutos y reglamentos, y en su artculo 383 deroga la Ley Orgnica de Educacin Pblica N 9359 y el Decreto Ley 17437; pero cuando en virtud de lo dispuesto en el artculo 339, la comisin encargada de redactar el nuevo Estatuto General de la Universidad Peruana, cumpliendo con su encargo, se reuni en Huancayo, aprob el nuevo estatuto y lo entreg al Ministerio de Educacin. Pero como al gobierno del general Velasco no le gust su contenido, lo encarpet y dispuso, en una medida aberrante, que continuara vigente el estatuto coordinado con la ley derogada, lo que provoc un desconcierto en todos los niveles de la universidad.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
411
8. El rgimen facultativo y la ctedra existen en la universidad peruana desde que se fund la Universidad Mayor de San Marcos. La facultad es algo as como la unidad genrica de sus partes, que son las escuelas profesionales, los departamentos acadmicos y los institutos, bajo una autoridad que es el decano. En el caso del Per, cuando se crea la universidad sanmarquina, esta se organiza a semejanza de la Universidad de Salamanca, con los privilegios que le concede la Cdula Real de Carlos V. Sus facultades cortaban con decanatos, pero cuando se crean posteriormente las llamadas universidades menores de Cusco, Trujillo y Arequipa, sus facultades no contaban con decanos, y est funcin la ejercan los rectores, que eran los decanos natos. Debemos aclarar que inicialmente las universidades menores no contaban con facultades sino con ctedras, hasta que en 1861 el gobierno del Mariscal Gamarra cre las facultades en las universidades menores, pero sin decanatos, los que se crean por la Ley N 10555, durante el gobierno de Bustamante y Rivero. 9. La Ley 26439 crea el CONAFU, y el Decreto Legislativo 882 trae la novedad de universidades con carcter lucrativo y de propiedad personal. Estos dispositivos legales, junto a la Ley 287409, han provocado el desarrollo cuantitativo y cualitativo de la universidad peruana, y a nuestro juicio, con algunas modificaciones dictadas por las experiencias vividas, deben mantenerse en la prxima ley universitaria que se anuncia.
412
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
ORIGEN, NECESIDAD Y FILoSoFA DE LA ADMINISTRACIN Y LAS RELACIoNES HUMANAS
Normas Editoriales
Tipos de artculos que podrn ser presentados para su publicacin en Lex Los artculos presentados para su evaluacin y eventual publicacin pueden ubicarse dentro de la siguiente tipologa: a. Artculos de investigacin cientfica. Exponen de manera detallada los resultados de una investigacin. Su estructura est definida por la presencia de cinco partes esenciales: introduccin, metodologa, resultados, discusin y conclusiones. b. Artculos de reflexin. Ensayos acadmicos en torno de un tema especfico y que se desarrollas desde un punto de vista que puede ser crtico o interpretativo, apelando a la consulta de diversas fuentes. c. Artculos de revisin. Trabajos que plantean una revisin bibliogrfica de un determinado mbito de estudio relacionado con la temtica que una publicacin aborda. Pueden, adicionalmente, ocuparse de las ideas o aportes de los autores ms relevantes, o pueden presentar una investigacin respecto del estado de la cuestin de determinado tema. d. Reportes de casos. Presentan los resultados y conclusiones de una investigacin especfica, con la finalidad de informar sobre los aspectos tcnicos y metodolgicos de la misma. Complementariamente, pueden incluir una revisin y comentario de la literatura sobre casos anlogos. e. Semblanzas. Bosquejos biogrficos que destacan los aspectos ms sobresalientes siempre vinculados con la temtica de la revista del carcter, los estudios y la relevancia histrica de un personaje o institucin, del que busca reconocer sus logros y destacar el papel que jug en el desarrollo de la sociedad o de determinada rea del saber. f. Traducciones o reseas bibliogrficas. Textos breves en los que se ofrece una visin crtica y panormica de una publicacin, generalmente de reciente aparicin. g. Ponencias o comunicaciones a congresos.
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
413
Normas generales para la presentacin de los artculos de investigacin

1. Todos los artculos debern ser originales e inditos. Se presentarn impresos y en soporte magntico (CD), en formato A4 y a espacio y medio. Tendrn una extensin mnima de 20 pginas y una mxima de 40 pginas. El tipo de letra a usar ser Times New Roman, en tamao de 12 puntos. 2. Luego del ttulo de cada artculo, que deber consignarse en castellano e ingls, se presentarn los nombres y apellidos del autor o autores, con una llamada (*) a nota de pie de pgina que contenga el nombre de la institucin de trabajo del autor o autores, grados y correo electrnico de cada uno de ellos. 3. Cada artculo deber presentar al inicio un resumen del contenido del mismo no mayor de 20 lneas, tanto en castellano como en ingls (abstract), adems de palabras claves tambin en castellano e ingls (key words). 4. La primera lnea de todos los prrafos del texto tendr un sangrado de 8 mm, y no se considerar espacio adicional entre prrafos. 5. Las citas textuales con menos de tres lneas irn incorporadas en el texto, entrecomilladas, en tanto que las citas con ms de dos lneas se consignarn en prrafo aparte, con un sangrado de 1 cm en ambos mrgenes y un tamao de letra un punto menor, sin comillas. 6. Las notas al pie de pgina podrn ser aclaratorias o referirse a citas textuales o a fuentes consultadas. En los dos ltimos casos, debern contener los siguientes datos: a) Libros: Nombres y apellidos del autor. Ttulo en cursivas. Lugar de edicin: editorial, ao, nmero de pgina. b) Artculo de revista: Nombres y apellidos del autor. Ttulo del artculo entre comillas. Nombre de la revista en cursivas, nmero, volumen (ao), pgina o pginas que comprende el artculo. 7. Al final de cada artculo deber consignarse, en orden alfabtico por el apellido, un listado de la bibliografa consultada, bajo el ttulo de REFERENCIAS.
414
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
ORIGEN, NECESIDAD Y FILoSoFA DE LA ADMINISTRACIN Y LAS RELACIoNES HUMANAS
Suscripcin a la revista Lex de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica-Edicin Semestral

Precio por suscripcin Nmero suelto 90,00 nuevos soles 50,00 nuevos soles
El precio no incluye gastos de envo a nivel nacional e internacional. solicitar informacin a_castillo26@hotmail.com o m_bayona@uap.edu.pe
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734
415
Lex se termin de imprimir en los talleres grficos de la Universidad Alas Peruanas. Los Gorriones 264, Chorrillos. Lima, Per.
416
LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

Lex 11

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Lex 11

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

AO XI 2013-I

REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

La procesin de la papa. (1995)

DR. FIDEL RAMREZ PRADO, PH. D.

DR. RICARDO DAZ BAZN, PH. D.

DR. JUAN G. TRELLES YENQUE

MG. HUGO E. VILADEGUT BUSH

DR. OSWALDO VSQUEZ CERNA, PH. D.

DR. SCAR VENERO MATTO

DR. SCAR LAGRAVRE VON MASSENBACH, PH. D.

117 129 145

PALABRAS DEL RECTOR

DR. FIdEL RAMREZ PRAdO, PH.D. Rector

LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

Prsence du pass. (1990)

LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

Cuadro 1 Las formas de violencia

Maltrato Trata de personas

Abuso sexual Prostitucin forzada

Secuestro Acoso sexual en el trabajo

LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX N 11 - AO X - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

LEX FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

Recibido: 04/03/2013 Aprobado: 12/04/2013

LEX N 11 - AO XI - 2013 - I / ISSN 1991 - 1734

Anexo Cuadro 2 Rol de las instituciones pblicas

Aporte de Alda Facio24