UNVERSDADE DO VALE DO RO DOS SNOS UNSNOS

UNDADE ACADMCA DE GRADUAO

CURSO DE DRETO
ESTUDO SOCIOLGICO A CERCA DA
VIOLNCIA CONTRA O IDOSO
So Leopoldo

2011
ESTUDO SOCIOLGICO A CERCA DA
VIOLNCIA CONTRA O IDOSO
Trabalho acadmico apresentado para a
disciplina de Sociologia Aplicada ao
Direito, pelo Curso de Direito da
Universidade do Vale do Rio dos Sinos -
UNSNOS
Professor:
So Leopoldo
2011

SUMRIO
CONSDERAES NCAS.......................................................................................4
1. A VOLNCA...........................................................................................................5
1.1 Definio de violncia.............................................................................................5
1.2 A violncia em diferentes perodos da histria e, tambm, seus vrios tipos e
formas...........................................................................................................................6
2 O DOSO COMO VTMA DA VOLNCA..............................................................12
2.1 Consideraes a cerca da violncia contra o idoso.............................................17
2.3 Formas de violncia contra o idoso......................................................................18
2.4 Como proceder ao presenciar a violncia contra a pessoa idosa........................18
3 MARCOS REGULATROS A CERCA DO DOSO...............................................20
3.1 Os efeitos decorrentes da teoria dualista contra os direitos fundamentais e os
regimes especficos propostos por Jorge Miranda ....................................................20
3.2 Reserva do possvel ............................................................................................22
3.3 Uma compreenso "principiolgica ....................................................................23
3.4 A ponderao de bens como soluo de conflitos entre normas
constitucionais ...............................................................................................................
.....................25
CONSDERAES FNAS ......................................................................................29

REFERNCAS BBLOGRFCAS ..........................................................................31
CONSIDERAES INICIAIS
O presente trabalho tem por objetivo trazer algumas consideraes
importantes acerca do tema proposto por Jairo Schfer em sua obra Classificao
dos direitos fundamentais: do sistema geracional ao sistema unitrio uma proposta
de compreenso, examinando aspectos doutrinrios relacionados classificao
dos direitos fundamentais. A questo abordada referente possibilidade de
compreenso dos direitos fundamentais como integrantes de um sistema unitrio,
partindo-se de uma compreenso geracional a uma concepo dualista e chegando,
por fim, compreenso dos direitos fundamentais como integrantes de uma
unidade.
Justifica-se essa abordagem em razo dos grandes problemas prticos e
tericos decorrentes da falta de uma compreenso adequada dos direitos
fundamentais, principalmente no que se refere efetivao dos novos direitos.
Nesse sentido, pretende-se examinar na doutrina a questo envolvendo a
classificao dos direitos fundamentais, na busca por uma formulao de um
sistema de compreenso unitria dos direitos fundamentais.
No primeiro captulo, sero desenvolvidas algumas consideraes gerais no
que tange ao sentido da expresso "direitos fundamentais, bem como s espcies
de direitos, a saber, direitos individuais, direitos difusos e direitos coletivos.
Seguindo, inicia-se o desenvolvimento do estudo sobre a teoria geracional dos
direitos fundamentais, que, com base no elemento histrico, permite a classificao
destes em: direitos fundamentais de primeira gerao, direitos fundamentais de
segunda gerao e direitos fundamentais de terceira gerao. Ainda nesse captulo,

ser analisada a abertura constitucional a novos direitos e tambm apresentadas as
crticas desenvolvidas sobre esse modelo de concepo.

1. A VIOLNCIA
1.1 Definio de io!"n#i$
Para a melhor compreenso da violncia contra o idoso, faz-se necessrio um
entendimento a cerca da violncia, que apresentado a seguir.
De acordo com a Revista Brasileira de Geriatria e Gerontologia, de ttulo A
construo da violncia contra idosos

[...] a concepo lingustica da palavra "violncia descrita por Ferreira10
(1986) como sendo um constrangimento fsico e moral, coao, fora e
qualidade de violento.
Considera-se, ainda, a violncia como um conceito referente aos
processos, s relaes sociais e interpessoais de grupos, de classes, de
gnero. Pode ser objetivada em instituies, quando empregam diferentes
formas de aniquilamento a outrem, ou de sua coao direta ou indireta,
causando-lhes danos fsicos, mentais e morais (OMS23, 1985).
1
A violncia muitas vezes confundida com a agresso, o entanto existem
diferenas entre elas, como nos explica Gilberto de Mello Kujawski
[...]nem toda agresso implica, necessariamente, violncia. Basta a anlise
de alguns exemplos apontados o caso para ver que agresso e violncia
no se identificam. A me amorosa pune com uma ou duas palmadas
rpidas o humor rebelde do pequeno filho. Houve agresso fsica inegvel,
tanto que o pimpolho prorrompeu em sonoro berreiro. Mas ter havido
violncia?[...]a simples agresso passaria a ser violncia no momento em
que a me abusasse dos meios corretivos. [...]porque a violao de uma
regra ou de uma lei corresponde a violao de um ser. Eis o que a
________________________________

1. CARVALHO, Santos Lucimeire. et al. A construo da violncia contra idosos. Re. %&$'.
Ge&i$(&. Ge&on(o!. v.10 n.1 Rio de Janeiro 2007, verso impressa SSN 1809-9823. Disponvel
em:http://revista.unati.uerj.br/scielo.php?
script=sci_arttext&pid=S180998232007000100009&lng=pt&nrm=isso. Acesso em: 12 de junho
de 2011.
violncia em primeira aproximao: violao de uma pessoa, de uma coisa,
de uma instituio, de um pas, de um sentimento, etc...no se trata de
qualquer agresso, mas da agresso posuida pela "hybris (furor ou
desmedida) da violao, ou seja, a invaso dos limites de um ser para
subjug-lo em seu mago pela fora.
2
1.) A io!"n#i$ e* dife&en(e' +e&,odo' d$ -i'(.&i$ e/ ($*01*/ 'e2' 3&io' (i+o'
e fo&*$'
Conforme Michel Wieviorka em O novo paradigma da violncia (1997, p. 5) "a
violncia no a mesma de um perodo a outro. Ao estudarmos a histria de nosso
pas, por exemplo, podemos observar na poca da escravido, a violncia praticada
contra indgenas e afro-descendentes, que ainda sofrem cerca descriminao, no
entanto, em menores propores. Nos anos 70 e 80, segundo Michel (1997, p. 6),
havia "a violncia poltica e o terrorismo de extrema-esquerda.
Deve-se observar tambm, que com o passar dos anos, a violncia praticada
contra certos grupos de indivduos, o que no quer dizer, que no possa ser
praticada com mais de um grupo, ou seja, a violncia em certo perodo histrico
atinge um conjunto de pessoas em especfico, daquele momento histrico, embora
possam ocorrer tambm outros tipos de violncia, que naquele momento, no so
to evidentes, mas podem passar a ser. Tal situao ocorre principalmente nos dias
atuais, porque a repercusso de certos casos pela mdia, evidencia um certo tipo de
violncia, porm isso no quer dizer que no estejam ocorrendo outros tipos de
violncias na sociedade.
A violncia contra as mulheres, homossexuais, crianas e adolesentes,
moradores de rua, grupos religiosos, idosos, entre muitos outros, so observadas
em nosso meio com freqncia e se referem aos vrios tipos de violncia que
podemos encontrar em uma sociedade.
Entre as formas de violncia mais comuns temos: violncia verbal, fsica, sexual,
psicolgica, entre outras que sero abordadas mais especificadamente no decorrer
de nosso trabalho e que esto inseridas nas formas de violncia contra o idoso.

________________________________
2. KUJAWSK, Gilberto de Mello. Discurso sobre a violncia e outros temas. So Paulo: Editora
Soma, 1985, p. 20.
) O IDOSO COMO V4TIMA DA VIOLNCIA
).1 Con'ide&$5e' $ #e&#$ d$ io!"n#i$ #on(&$ o ido'o
Atualmente podemos observar que a expectativa de vida da populao
maior se comparada aos anos anteriores e segundo estudos continuar a aumentar.
sso acontece principalmente porque ocorreram avanos na rea da sade, como
saneamento bsico e descobertas cientficas na medicina que proporcionaram uma
melhor qualidade de vida as pessoas o que resulta em sua maior expectativa de
vida, pois a mortalidade diminui. sso no nos leva a um superpovoamento porque a
reduo da mortalidade equiparada a baixa taxa de fecundidade.
Para Veras (2003, p. 700), a populao idosa "praticamente quintuplicou entre
1960 a 2000 (passou de 3 para 14 milhes). VERAS, Renato. Terceira dade: Alternativas para uma
Sociedade em Transio. Rio de Janeiro: Relume Dumar UERJ UNAT 2003.
De acordo com, Patrcia Krieger Grossi e Mozara dos Reis de Souza em Os
idosos e a violncia inviziilizada na fam!lia
Segundo dados da Organizao Mundial da Sade, estima-se que no ano
de 2025, o Brasil ocupe a sexta posio em numero de pessoas idosas
(pessoas acima de 60 anos). Calcula-se que o nmero de pessoas em
idade avanada no Brasil ser de 33,5 milhes.
3
Os idosos so suscetveis a receber maus tratos porque so parte de um
grupo social, que tem como caractersticas principais, incapacidades fsicas e
psquicas.
No que se refere ao surgimento da violncia contra os idosos e estatsticas
dessa violncia em anos anteriores, destaca Ftima Maria de Freitas Albertino,
Luciana Sayuri Nishikawa e Vanessa Moraes Liberatti em seu trabalho acadmico
[...] s em 1975 que surgiram os primeiros relatos sobre a "violncia
contra os avs. [...]Por mais que impressionem os nmeros relativos aos
13.184 idosos mortos por violncias (cerca de 37 pessoas por dia) em
________________________________

3. GROSS, Krieger Patrcia; SOUZA, Mozara dos Reis de. Os idosos e a violncia invizibilizada
na famlia. Rei'($ Vi&(2$! Te6(o' 7 Con(e6(o'. N 2, dez. 2003. Disponvel em:
http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/fass/article/viewFile/967/747. Acesso em: 12 de
junho de 2011.
1998 e os 69.637 que ficaram internados por leses e envenenamentos
em 1999, a violncia contra os idosos muito mais intensa e disseminada
do que os nmeros revelam.
4
difcil verificar a vio
A violncia contra a pessoa idosa, de acordo com estudos realizados
cometida por diversos fatores: o indivduo que cuida do idoso pode ter um doena
mental, ingerir bebida alcolica, fazer uso de drogas (isso no quer dizer que todo
"drogado pratica a violncia contra o idoso, mas a construo da violncia, no
ocorre de forma isolada, depende de mais fatores) ser dependente do idoso (os
maus-tratos seriam a forma utilizada para obter recursos financeiros, econmicos do
idoso), passar por um momento de perturbao, como a perda do emprego (situao
que pode despertar raiva), o agressor pode ter sido vtima da violncia do idoso
quando criana (neto agredido pelo av, por exemplo), o isolamento tanto por parte
da vtima, que afastada do convvio social, para que no possa pedir ajuda, quanto
por parte do agressor que se afasta da sociedade porque a atividade de cuidar o
idoso lhe toma grande parte de seu tempo, entre inmeras outras situaes que
motivam a violncia contra o idoso, mas jamais a justificam.
________________________________
4. ALBERTNO, Freitas, Ftima Maria de; NSHKAWA, Luciana Sayuri; LBERATT, Vanessa
Moraes. Vio!"n#i$ #on(&$ o ido'o. Trabalho entregue ao XI Congresso dos Conselhos de
Enfermagem. Londrina, 2008. Disponivel em:
http://189.75.118.67/CBCENF/sistemainscricoes/arquivosTrabalhos/3047.E1.T730.D1.doc.
Acesso em: 12 de junho de 2011.
A progressiva afirmao da respectiva juridicidade faz com que a categoria de
direitos fundamentais seja tida como obra da civilizao jurdica e pressuponha a
existncia de uma forma poltica, o Estado, que ordene a sociedade e assegure as
suas condies de validade e de exerccio, consoante as exigncias dos tempos,
partindo-se do modelo inicial at o modelo atual, utilizando, para tanto, como
critrios de classificao, trs elementos essenciais: a relao Estado x cidado, a

concepo poltica do Estado e a espcie de direito (individual, coletivo ou difuso)
considerado.
Os direitos fundamentais quanto teoria geracional que busca relevar esses
critrios, classificam-se em: direitos fundamentais de primeira gerao, direitos
fundamentais de segunda gerao e direitos fundamentais de terceira gerao. Os
direitos fundamentais dessas trs geraes, nessa teoria classificatria, diferenciam-
se estruturalmente entre si pelo fato de que, enquanto os direitos de primeira
gerao exigem um no agir do Estado (direito negativo), a de segunda gerao
justamente est centrada na prestao estatal (direito a prestao), e, por sua vez, o
da terceira gerao reside no carter difuso, exigindo tanto uma prestao, quanto
uma omisso por parte do Estado.
Relativamente espcie de direito, so consideradas trs categorias: direitos
individuais, direitos coletivos e direitos difusos.
Os direitos individuais apresentam-se como todo aquele direito cujo titular se
pode determinar, dizem-se os direitos do indivduo isolado, termo empregado para
corresponder aos denominados direitos civis ou liberdades civis. So usados na
Constituio para exprimir o conjunto de direitos fundamentais concernentes vida,
igualdade, liberdade, segurana e propriedade.
Os direitos difusos, por sua vez, so direitos amplos, caracterizados
principalmente por sua indivisibilidade, ou seja, para que se satisfaa um de seus
sujeitos, deve satisfazer-se a todos, pela sua transindividualidade e pela prpria
indeterminao de seus sujeitos, como por exemplo, o direito a respirar um ar puro,
a um meio ambiente equilibrado, qualidade de vida, entre outros bens da vida que
pertencem massa de indivduos e cujos prejuzos de uma eventual reparao de
dano no podem ser individualmente calculados.
Por fim, os direitos coletivos, so direitos de pessoas ligadas por uma relao
jurdica, com base entre si ou com a parte contrria, e seus sujeitos so
indeterminados, mas determinveis por grupos. H tambm a indivisibilidade do
direito, pois no seria possvel conceber tratamento diferenciado aos diversos
interessados coletivamente, desde que ligados pela mesma relao jurdica. Como
exemplo, cita-se os direitos de determinadas categorias sindicais que podem,
inclusive, agir por meio de seus sindicatos.
1.) Di&ei(o' f2nd$*en($i' de +&i*ei&$ 8e&$o

A primeira gerao de direitos dominou o sculo XX, sendo composta pelos
direitos de liberdade, que correspondem aos direitos civis e polticos. Tendo como
titular o indivduo, os direitos de primeira gerao so oponveis ao Estado, sendo
traduzidos como faculdades ou atributos da pessoa humana, ostentando uma
subjetividade que seu trao marcante. So aqueles direitos individuais, que
pressupem a igualdade formal perante a lei e consideram o sujeito abstratamente.
A liberdade a essncia da proteo dada ao indivduo.
Tais direitos, nas palavras de Jairo Schfer:
[...] so os direitos de liberdade e tm por titular o indivduo e so oponveis
ao Estado. Trata-se de uma relao de excluso, em que o Estado no
pode interferir na situao jurdica do indivduo. So tambm denominados
"direitos negativos, justamente por priorizarem a omisso do Estado
enquanto elemento caracterizador. (2001, p. 32)
Os direitos de primeira gerao surgem como resultado da ideologia liberal.
So os direitos individuais, vistos como direitos de defesa, pois se apresentam como
"direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado.
Os direitos fundamentais considerados de primeira gerao so teorizados
pelo seu cunho materialista, ao qual, foram atingindo esta caracterstica atravs de
um processo cumulativo e qualitativo designando uma nova universalidade com
escopos materiais e concretos.
So os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo
constitucional, a saber, os direitos civis e polticos, que em grande parte
correspondem, por um prisma histrico, quela fase inaugural do constitucionalismo
do Ocidente.
sto posto, os direitos fundamentais de primeira gerao esto presentes em
todas as Constituies das sociedades civis democrticas, no obstante seu carter
de status negativos, so considerados negativos os direitos da primeira gerao
porque tendem a evitar a interveno do Estado na liberdade individual,
caracterizando-se como uma atitude negativa por parte dos poderes pblicos.
Os elementos caracterizadores dos direitos fundamentais de primeira gerao
so a liberdade como direito essencial, a postura omissiva do Estado, cabendo-lhe
apenas manter a ordem, a tutela a direitos individuais e a concepo poltica de um
Estado Liberal.

Os direitos fundamentais de primeira gerao, oriundos da Revoluo
Francesa, marcada pela consolidao do Estado Liberal, caracterizam-se por serem
normas que restringem a atividade estatal frente ao cidado, ao que, de regra,
devem ser utilizados em benefcio deste, cabendo, portanto, interpretao mais
flexvel quando se tratar de oposio de direito fundamental em favor do estado e
em detrimento daquele.
O processo histrico que constituiu o Estado Liberal tem incio em 1215, com
a Magna Carta libertatum, limitando os poderes do Rei Joo Sem Terra. O que se
requeria, j em 1215, era a prevalncia do Princpio da Liberdade ndividual a fim de
que, por exemplo, os cidados ingleses protestantes tivessem o direito de portar
armas, para defender a si e as garantias constitucionais.
Ao contrrio de uma monarquia absoluta, onde a palavra do rei lei, o Estado
Liberal se define como um Estado de Direito, em que se oferece ao indivduo a
segurana jurdica de no estar submetido arbitrariedade do poder. nstituies
como a tortura judicial desaparecem. Outras nascem, como a polcia, pois o que
continua existindo a represso das condutas que se definem como antisociais,
incluindo a represso poltica de indivduos e grupos no integrados no sistema
poltico ou social.
1.9 Di&ei(o' :2nd$*en($i' de Se82nd$ Ge&$o
Os direitos fundamentais de segunda gerao so os direitos sociais,
reconhecidos aps o processo histrico de formao e consolidao do Estado
Social. Podemos destacar dois eventos da poca contempornea que contriburam
para a consolidao do Estado Social: a industrializao e a democratizao do
poder poltico.
A matriz ideolgica individualista, presente nos direitos fundamentais de
primeira gerao, sofre um amplo processo de eroso pelas lutas sociais do sculo
XX. Nesses movimentos ficou evidenciada a necessidade de complementao dos
direitos e liberdades da primeira gerao. O Estado, ento, evolui de uma postura
inerte para uma postura promocional perante o cidado. Nesse sentido, Jairo
Gilberto Schfer, em sua obra "Direitos Fundamentais: proteo e restries, cita
que:

Direitos fundamentais de segunda gerao so os direitos sociais, culturais
e econmicos, em que o Estado assume uma indiscutvel funo
promocional, no mais sendo suficiente sua absteno relativamente ao
indivduo, caracterizando-se com o advento do Estado Contemporneo,
este entendido como a formao poltica surgida na segunda dcada do
presente sculo: em 1917, com a Constituio Mexicana, e, em 1919, com
a Constituio de Weimar, cujo atributo principal sua submisso
Sociedade. (2001, p. 32)
Seguindo nosso estudo, devemos dizer que os direitos tutelados pelos direitos
fundamentais de segunda gerao so os direitos coletivos, ou seja, os direitos de
determinado grupo social. Portanto, so transindividuais, pois no possuem titular
individual e a ligao entre os vrios titulares depende de uma relao jurdica base;
indivisveis, no podendo ser satisfeitos ou lesados de forma que no afete todos os
possveis titulares; e no podem sofrer apropriao individual. Podemos tambm
citar Jairo Gilberto Schfer, em sua obra "Classificao dos Direitos Fundamentais
do sistema geracional ao sistema unitrio:
H uma indeterminabilidade relativa entre o direito e seu titular, na medida
em que, sendo direitos transindividuais, no possuem uma titularidade
individual, mas se reportam a uma relao jurdica base que une diversos
titulares. Ou seja, so os direitos de grupos sociais determinados e, nesta
qualidade, somente podem ser exercidos coletivamente, sendo possvel
estabelecer uma relao entre o direito e o grupo a que pertence (ex.:
grupo de profissionais que pertencem a uma determinada ordem
regulatria). (2010, p. 17)
O direito-chave na segunda gerao o direito igualdade, que passa a ser o
elemento qualificador e essencial da democracia e, acima de tudo, princpio de
superao de obstculos de ordem econmica e social. O princpio da igualdade
traduz uma ideia de responsabilidade social e integrativa dos titulares de direitos,
sendo sua aplicao um elemento para o balanceamento das relaes sociais e
jurdicas. Conforme considerao de Jairo Gilberto Schfer, em sua obra "Direitos
Fundamentais: proteo e restries:
So os direitos igualdade ("direitos positivos), situao na qual o Estado
deve prestar servios ao cidado tendo por objetivo atingir justia social.
Podem ser citados como exemplos desta dimenso dos direitos
fundamentais: direito sade e direito educao. (2001, p. 33)

Entende-se por direitos positivos aqueles direitos em que h aes positivas
fticas e tambm aes positivas normativas.
Os destinatrios dos direitos devem ser tratados segundo o princpio da
isonomia, ou seja, iguais na lei e iguais perante a lei. A igualdade na lei determina ao
legislador que, no processo de formao da lei, no podem ser includos fatores de
discriminao; a igualdade perante a lei determina que na sua aplicao no podem
ser subordinados critrios seletivos ou discriminatrios. No se nega as
desigualdades na sociedade e na natureza, porm o princpio da igualdade um
esforo para balance-las, de modo que estas desigualdades no resultem tambm
em uma desigual proteo jurdica. A igualdade no tratamento jurdico uniforme,
mas o tratamento proporcional e compensatrio de seres vrios e desiguais.
Em relao ao conceito de igualdade, tambm devemos destacar dois pontos
acerca da igualdade material: a) os iguais no devem ser tratados arbitrariamente de
modo desigual; b) so proibidos tratamentos arbitrariamente desiguais.
Tambm se deve destacar o princpio da proporcionalidade, ou seja, sempre
que haja restries que colidam com direitos ou interesses legalmente protegidos
dos cidados, o intrprete deve atuar escolhendo, dentro as medidas necessrias
para atingir os fins legais, aquelas que impliquem o sacrifcio mnimo dos direitos
dos cidados. Ou seja, as restries que afetem direitos e interesses dos cidados
s devem ir at onde sejam imprescindveis para assegurar o interesse pblico.
Para concluir, segundo Jairo Gilberto Schfer, em sua obra "Classificao dos
Direitos Fundamentais do sistema geracional ao sistema unitrio, os direitos
fundamentais de segunda gerao so:
...os direitos econmicos, sociais e culturais, nos quais o Estado assume
uma indiscutvel funo promocional, satisfazendo ativamente as
pretenses dos cidados, tendo por objetivo concretizar os primados da
igualdade material. (2010, p. 30-31)
1.; Di&ei(o' :2nd$*en($i' d$ Te&#ei&$ Ge&$o

Com a evoluo da sociedade, os direitos no podem ser observados
absolutamente pela titularidade individual, pois as aes da humanidade e suas
consequncias esto centradas na esfera do difuso (onde no h apenas um titular
do direito). o que faz crer Luiz Alberto Davi Araujo, em sua obra Curso de "ireito
Constitucional:
Depois de preocupaes em torno da liberdade e das necessidades
humanas, surge uma nova convergncia de direitos, volvida a essncia do
ser humano, sua razo de existir, ao destino da humanidade, passando o
ser humano enquanto gnero e no adstrito ao indivduo ou mesmo a uma
coletividade determinada. A essncia desses direitos se encontra em
sentimentos como a solidariedade e a fraternidade, constituindo mais uma
conquista da humanidade no sentido de ampliar os horizontes de proteo
e emancipao dos cidados. Enfoca-se o ser humano relacional, em
conjunto com o prximo, sem fronteiras fsicas ou econmicas. (2001, p.
86)
Paulo Bonavides, em sua obra Curso de "ireito Constitucional, tambm d
sua contribuio referente ao tema, constatando que:
Dotados de altssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da
terceira gerao tendem a cristalizar-se no fim do sculo XX enquanto
direitos que no se destinam especificamente proteo dos interesses de
um indivduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tm primeiro
por destinatrio o gnero humano mesmo, num momento expressivo de
sua afirmao como valor supremo em termos de existencialidade
concreta. Os publicistas e juristas j os enumeraram com familiaridade,
assinalando-lhe o carter fascinante de coroamento de uma evoluo de
trezentos anos na esteira da concretizao dos direitos fundamentais. (p.
569)
Etiene-R. Mbaya, jusfilsofo de Colnia, acredita que a descoberta e
formulao de novos direitos se apresentam em um processo sem fim, sendo que,
quando um novo sistema de direitos se apresenta, surgem novas regies de
liberdade que por consequncia, devem ser exploradas. Baseado nisso, conforme
Paulo Bonavides (2001, p.570), "o jurista proclama a adequao e a propriedade de
linguagem relativa ao reconhecimento de trs geraes de direitos fundados no
princpio da solidariedade.

Na presente situao de desenvolvimento do Direito, esse princpio, segundo
Mbaya, constante ainda na obra de Paulo Bonavides, se apresenta de trs formas:
1. O dever de todo Estado particular de levar em conta, nos seus atos, os
interesses de outros Estados (ou de seus sditos); 2. Ajuda recproca
(bilateral ou multilateral), de carter financeiro ou de outra natureza, para a
superao das dificuldades econmicas (inclusive com auxilio tcnico aos
pases subdesenvolvidos e estabelecimento de preferncias de comrcio
em favor desses pases, a fim de liquidar deficits); e 3. Uma coordenao
sistemtica de poltica econmica. (2001, p. 570)
So exemplos de direitos fundamentais de terceira gerao: invaso da
privacidade atravs da nternet, agresses ao meio ambiente, catstrofes nucleares,
a paz mundial, preservao do patrimnio da humanidade, direito de comunicao e
direito ao desenvolvimento. Esses so os chamados "novos direitos. Em relao as
agresses ao meio ambiente, por exemplo, impossvel dizer de forma
individualizada os sujeitos do fato, pois se apresenta em uma natureza difusa, por
isso deve-se levar em conta a responsabilidade coletiva.
Os direitos fundamentais de terceira gerao so os da solidariedade
humana, pois no se destinam a certas pessoas ou a um grupo delas, mas sim, a
toda a coletividade. Diferentemente das primeira e segunda geraes estes direitos
no esto claramente situados no que se refere a relao Estado/cidado, exigem
uma dialtica entre as condutas e os destinatrios das obrigaes constitucionais.
Conforme Manoel Gonalves Ferreira Filho, em sua obra "Direitos humanos
fundamentais:
extremamente heterogneo e complexo o objeto desses direitos. Na
verdade, esses novos direitos no se ajustam a estrutura "clssica dos
direitos subjetivos, o que torna difcil caracterizar ntida e seguramente
seus elementos, no caso, o seu objeto. De modo geral, pode-se dizer que
esse objeto uma conduta. Essa conduta, porm, envolve, na maioria dos
casos, vrias facetas. (2000, p. 65)
No direito a paz, por exemplo, essa conduta exigir uma situao, que
envolve um no fazer (no romper a paz), no direito ao desenvolvimento uma
conduta de um exigir e tambm de um fazer, no direito ao meio ambiente uma

conduta de exigir uma situao, que importa em no fazer, em determinados casos
e em fazer em outros.
Deve haver uma ampliao dos poderes de associaes que visam defesa
de direitos difusos e coletivos para que possa haver uma diviso solidria dos
benefcios e responsabilidades desses direitos entre os integrantes da sociedade.
1.< A0e&(2&$ Con'(i(2#ion$! do' Di&ei(o' :2nd$*en($i'
O artigo 5
o
, 2
o
da Constituio Brasileira apresenta a seguinte disposio:
"os direitos e garantias expressos nessa Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Esse pargrafo
nos possibilita identificar, uma compreenso aberta dos direitos fundamentais, onde
novos direitos podem ser incorporados em virtude da evoluo da conscincia
poltica e jurdica da sociedade.
Assim, existem os direitos em sentido formal aqueles onde se identificam as
posies jurdicas da pessoa humana (individual/coletivamente), e esto presentes
no catlogo dos direitos fundamentais e os direitos no sentido material esto fora
do Catlogo, mas pela sua importncia podem ser equiparados aos direitos no
sentido formal.
Segundo Jairo Schfer, (2005, p. 36-37) "uma concepo aberta dos direitos
fundamentais, tpica de um sistema democrtico, impede o engessamento dos
mtodos de concesso de direitos aos cidados, permitindo a incorporao dos
chamados novos direitos. A busca por novos direitos deve ser criteriosa porque eles
no podem ser "inimigos dos direitos fundamentais. O elemento principal desses
direitos deve residir no princpio constitucional da dignidade da pessoa humana.
1.= C&,(i#$' > Con#e+o Ge&$#ion$! do' Di&ei(o' :2nd$*en($i'
A primeira crtica reside na sua nomenclatura, pois a expresso "geraes
dos direitos fundamentais leva a crer que os direitos vo sofrendo uma sucesso no
decorrer da histria, onde uma gerao vai substituindo a outra e o que ocorre de
fato a acumulao de direitos. Os direitos da segunda gerao, por exemplo, ao
invs de substituir os da primeira gerao, se agregam aos j existentes. Ento, na

verdade, as geraes so diferentes dimenses de um mesmo fenmeno, cuja
magnitude somente perceptvel em seu conjunto.
Nessa perspectiva, os direitos fundamentais seriam classificados em trs
dimenses: 1) dimenso negativa (direitos fundamentais de primeira dimenso) 2)
dimenso prestacional (direitos fundamentais de segunda dimenso) 3) dimenso
difusa (direitos fundamentais de terceira dimenso).
A segunda crtica est relacionada ao mtodo de classificao dos direitos
fundamentais. J que discutvel a validade dessa teoria que ignora a estrutura
prpria dos direitos e utiliza somente o momento histrico como forma de
classificao e assim, no tem um carter preciso para que possa ser usada como
noo jurdica vlida.

). CLASSI:ICA?O DOS DIREITOS :UNDAMENTAIS DE ACORDO COM O
CONTE@DO AREAONDERANTE
).1 Con#e+o d2$!i'($ e #on(&i02io de Ro0e&( A!e6B
Devido aos problemas relacionados classificao dos direitos fundamentais
utilizando somente o seu momento histrico, a doutrina criou uma nova separao
desses direitos, usando, assim, o contedo preponderante como mtodo de
classificao, fazendo uma relao entre o contedo do direito, e a real efetivao
dele pelo Estado. Criaram-se, duas categorias: as liberdades negativas e as
liberdades positivas. Sobre tal questo, Jairo Schfer, em "Classificao dos Direitos
Fundamentais do sistema geracional ao sistema unitrio, menciona que:
s liberdades negativas corresponde postura omissiva do Estado, a qual
comporta no somente a garantia de fazer ou no fazer alguma coisa, mas
tambm o direito de no se submeter a interferncias da autoridade na
prpria esfera de liberdade. As liberdades positivas, ao contrrio,
encontram sua realizao na funo promocional do Estado,
consubstanciando aqueles direitos que reclamam, para serem efetivados, a
prtica de condutas concretas por parte do poder pblico. (2005, p. 41-42)

Diversos autores expuseram suas teorias de classificao, entre eles, Luigi
Ferrajoli, Giuseppe de Vergotini e Robert Alexy.
De acordo com Ferrajoli, os direitos podem ser classificados como direitos de
prestao ou de no-leso. Os direitos de prestao correspondem s liberdades
positivas, e expressam uma expectativa de prestao por parte de terceiros
(Estado). Os direitos de no-leso, por sua vez, correspondem s liberdades
negativas, e seriam uma absteno de interferncia por parte do Estado.
J Vergotini propem ainda uma separao no mbito da liberdade negativa,
criando dois fenmenos distintos, mas complementares: a liberdade do Estado e
liberdade no Estado. A liberdade do Estado o direito exercitvel contra o poder
poltico, impedindo interferncias indevidas nas esferas privadas dos cidados.
Liberdade no Estado refere-se participao ativa da pessoa na atividade poltica.
No entanto, foi Robert Alexy que fez a mais importante contribuio no
sistema de classificao dos direitos fundamentais ao estabelecer o contedo do
direito como elemento essencial a sua prpria considerao doutrinria. A partir da
os direitos fundamentais foram divididos em dois grandes grupos: direitos de defesa
e direitos prestacionais em sentido amplo. Jairo Schfer, mostra ainda como Alexy
dividiu os direitos fundamentais:
Direitos de defesa: todos os direitos do cidado frente a algum poder
opressivo do Estado
Direitos ao no-impedimento de aes: so os direitos do cidado frente ao
Estado, para que este no impea ou obstaculize determinadas aes do
titular do direito.
Direitos no-afetao de propriedades situaes: direitos que se
reportam salvaguarda de esferas privadas de intangibilidade pelo poder
pblico, como a inviolabilidade de domiclio. O conceito de propriedade, a
utilizado por Alexy, no se confunde com o conceito tradicional de
"propriedade privada, possuindo uma acepo mais alargada,
aproximando-se do conceito de "bem jurdico do cidado.
Direitos no-eliminao de posies jurdicas: so os direitos que
impedem o Estado de interferir na configurao jurdica dos direitos do
cidado com o objetivo de elimin-los, como seria o caso da eliminao,
atravs da norma, do instituto jurdico da propriedade, situao que
acabaria por esvaziar completamente o direito fundamental. (2005, p. 46)

Direitos prestao em sentido amplo: todos os direitos que exigem
uma ao do Estado.
Direitos proteo: por direitos proteo entende Alexy os direitos do
titular de direito fundamental frente ao Estado para que este o proteja de
interveno de terceiros, situao que se estende desde a proteo frente
a aes de homicdio do tipo clssico at a proteo frente aos perigos do
uso pacfico da energia atmica.
Direitos a organizao e procedimento: so sistemas de princpios e regras
para a obteno de um resultado, ou seja, direitos procedimentais que
regulam a forma de tomada de decises e a prtica de condutas que tm
por objetivo a interferncia nos direitos fundamentais do cidado, bem
como a regulao de instrumentos jurdicos para a defesa dos direitos
fundamentais.
Direitos prestao em sentido estrito: so os direitos sociais. Para Alexy,
os direitos a prestao em sentido estrito so direitos do indivduo frente ao
Estado para uma prestao concreta a qual, se o indivduo possuir meios
financeiros suficientes e se encontrar no mercado uma oferta suficiente,
poderia obter tambm de particulares. (2005, p. 47-48)
Existe uma tendncia de se equiparar a teoria dualista com a concepo
geracional dos direitos fundamentais, pois geralmente se compara os direitos
negativos aos direitos fundamentais de primeira gerao, e os direitos positivos da
teoria dualista com os direitos fundamentais de segunda gerao. Essa hiptese
totalmente errnea, pois inexiste qualquer identificao entre os critrios
avaliadores, embora haja certa compatibilidade. Para a teoria geracional, o nico
critrio relevante o momento histrico no qual o direito em questo surgiu,
enquanto para a teoria dualista levado em conta o ncleo essencial do direito,
sendo irrelevante o seu momento histrico.

9. AROAOSTA DE COMAREENS?O DE UM SISTEMA UNITRIO DOS DIREITOS
:UNDAMENTAIS
9.1 O' efei(o' de#o&&en(e' d$ (eo&i$ d2$!i'($ #on(&$ o' di&ei(o' f2nd$*en($i' e
o' &e8i*e' e'+e#,fi#o' +&o+o'(o' +o& Co&8e Mi&$nd$
No momento em que se estabeleceu uma hierarquia valorativa entre dois
grupos, criando regimes especficos e somente aplicveis a determinados direitos, a
compreenso dualista acabou por gerar efeitos deletrios no que se refere
efetivao dos direitos fundamentais sociais. Diante disso, deve-se a Jorge Miranda
a abordagem doutrinria dos direitos sociais, ao constatar a dificuldade de se
conceder um regime jurdico aplicvel aos direitos econmicos, sociais e culturais,
devido ao tratamento no-uniforme atribudo aos direitos fundamentais e novidade
dos direitos sociais e difusos.
Nessa perspectiva, Jorge Miranda, conferindo tratamento doutrinrio
constitucionalmente vlido a esses direitos, formula um regime geral dos direitos
fundamentais, propondo princpios e regras comuns a todos os direitos
fundamentais, beneficiando-se os direitos econmicos, sociais e culturais de regras
idnticas s aplicveis aos direitos, liberdades e garantias.

Segue o autor propondo um regime jurdico especfico dos direitos, liberdades
e garantias e um regime especfico dos direitos econmicos, sociais e culturais, pois
que os considera susceptveis de regimes jurdicos diferenciados, j que a
designao complexa direitos lierdades e garantias, est ligada aos esforos em
favor do alargamento e do fortalecimento dos direitos fundamentais; e a designao
direitos sociais (ou, mais descritivamente, direitos econmicos, sociais e culturais),
est generalizada em conexo com a questo social.
Prossegue Jorge Miranda em sua linha de pensamento acerca dos direitos,
liberdades e garantias e dos direitos sociais, constatando que:
No faltam autores que somente tomam como direitos fundamentais os
direitos, liberdades e garantias e que relegam os direitos sociais para a
zona das imposies institucionais. Assim como h aqueles que no
admitem verdadeiras liberdades margem da consecuo dos factores de
exerccio s propiciados pela realizao dos direitos sociais. Na ptica do
Estado social de Direito (inconfundvel com outros tipos constitucionais de
Estado do sculo XX) o dualismo imposto pela experincia: sejam quais
forem as interpretaes ou subsunes conceituais, no pode negar-se a
uns e outros direitos a natureza de direitos fundamentais. (2000, p. 101)
Assim, como j mencionado, a diviso do regime constitucional dos direitos
fundamentais em regime especfico dos direitos liberdades e garantias e regime
especfico dos direitos econmicos, sociais e culturais se d principalmente pela
distino que possvel se fazer relevando alguns critrios. D-se, nesse sentido,
relevncia aos princpios materiais especficos de cada regime: no primeiro, a
aplicao direta dos preceitos constitucionais, a vinculao de todas as entidades
pblicas e das entidades privadas, a reserva da lei, o carter excepcional de
suspenso, a restrio ou a privao quanto a qualquer pessoa apenas com
garantias da Constituio e da lei e a autotutela, mediante o direito de resistncia; no
segundo, a conexo com tarefas e incumbncias positivas do Estado e das demais
entidades pblicas, o realce adquirido pelos elementos de promoo e de
participao dos interessados individual ou coletivamente, a dependncia da
realidade constitucional, a adequao das prestaes e custos (reserva do possvel),
o no retorno da concretizao e a adequao das formas de tutela.
Outro critrio a se relevar nesta distino entre os regimes especficos dos
direitos, liberdades e garantias e dos direitos sociais, encontra-se na regra orgnica,

pela qual, o primeiro de reserva de competncia do Parlamento, e ao segundo
inexiste uma reserva geral de competncia da Assemblia da Repblica, havendo
apenas uma reserva absoluta de competncia legislativa quanto s bases do
sistema de ensino e uma reserva relativa quanto s bases do sistema de segurana
social, do servio nacional de sade e do sistema de proteo da natureza, do
equilbrio ecolgico e do patrimnio cultural. Os direitos, liberdades e garantias
constituem assim, um limite material da reviso constitucional, enquanto os direitos
sociais so tidos como limites implcitos.
A no-previso de um regime jurdico geral aos direitos fundamentais na
compreenso dualista, assim, impediu que se constatasse a interligao entre as
estruturas variveis de todos os direitos fundamentais, nas quais cada vez mais a
eficcia concreta de uma posio jurdica constitucional, dependente de uma
pluralidade incindvel de condutas comissivas e omissivas, as quais tm por
destinatrios tanto o Estado quanto o particular. Nesse sentido, entende Jorge
Miranda que:
Uma contraposio global to extrema, nestes ou noutros termos, parece
exagerada e, mais do que risco de desvalorizao dos direitos sociais,
acarreta o de desvalorizao das prprias normas constitucionais, afinal
degradadas da poltica legislativa. A relatividade dos conceitos de direitos
subjectivos, expectativas e pretenses jurdicas, a heterogeneidade das
posies activas abrangidas tanto pelos direitos, liberdades e garantias
como pelos direitos sociais, a variedade das situaes da vida no
aconselham tal qualificao em bloco. S caso a caso, direito a direito,
possvel comprovar a sua justeza. (2000, p. 114)

9.) Re'e&$ do +o'',e!
Os problemas prticos surgidos com a efetivao dos direitos sociais, no se
reportam estrutura do direito, mas a questes externas que condicionam no
somente os direitos sociais, mas todos os direitos fundamentais, da a abertura para
uma anlise desse princpio.
Tanto atualmente quanto em tempos passados, os direitos econmicos,
sociais e culturais colocam um problema incontrolvel: custam dinheiro. Por isso, a
formulao da ideia da "reserva das caixas financeiras exprime a noo de que tais

direitos esto sob reserva das capacidades financeiras do Estado, na medida em
que constituem direitos a prestaes financiadas pelos cofres pblicos.
Entende-se, nesse contexto, por "reserva do possvel, a total desvinculao
jurdica do legislador quanto dinamizao dos direitos sociais constitucionalmente
consagrados, bem como a "tendncia para zero da eficcia das normas
constitucionais consagradoras desses direitos. Ainda possvel destacar o seu
significado de gradualidade com dimenso lgica e necessria da concretizao dos
direitos sociais, considerando os limites financeiros. , na verdade, a medida, a
proporo do socialmente desejvel, ao economicamente possvel.
Contudo, ressalta Jos Joaquim Gomes Canotilho que "[...] a reserva dos
cofres do Estado coloca problemas de financiamento mas no implica o grau zero de
vinculatividade jurdica dos preceitos consagradores de direitos fundamentais
sociais O autor ainda considera que "a gradualidade est associada ditadura dos
cofres vazios, entendo-se que ela significa a realizao dos direitos em
conformidade com o equilbrio econmico-financeiro do Estado (2004, p. 110).
Assim, sendo abundantes as normas e escassos os recursos, haver a
necessidade de estabelecer diferentes tempos, graus e modos de efetivao dos
direitos. Se nem todos os direitos econmicos, sociais e culturais puderem ser
tornados plenamente operativos em certo momento ou para todas as pessoas, ser
necessria a determinao de com que prioridade e em que medida devero o ser.
Trata-se, na verdade, de uma tarefa de harmonizao e concordncia prtica, uma
avaliao simultnea dos direitos a efetivar e dos recursos, humanos e materiais,
disponveis e adequados para o efeito.
9.9 U*$ #o*+&een'o D+&in#i+io!.8i#$E
A compreenso principiolgica dos direitos fundamentais demonstra ser uma
postura terica em favor destes, ao passo que permite a visualizao sistmica e
integral de todos esses direitos, superando os critrios diferenciatrios e tendo como
objetivo essencial e unificador a proteo da dignidade humana.
Nesse sentido, cita Jairo Schfer, com base nos entendimentos de Ronald
Dworkin e Robert Alexy, que

Uma diferena fundamental entre normas e princpios a dimenso de
peso ou importncia que, existente nos princpios, falta nas normas. Assim,
as regras so aplicveis maneira de tudo ou nada: ou seus pressupostos
encontram-se presentes, situao que determina a obedincia norma, ou
seus pressupostos esto ausentes, ensejando a no aplicao da norma.
(2001, p. 36)
Assim, na hiptese de haver um conflito entre normas, uma delas deve ser
afastada, pois no pode haver duas normas vlidas regulando uma mesma situao,
o que ocorre pela utilizao de critrios de resoluo de conflitos aparentes de
normas, como o princpio da especialidade, por exemplo.
A teoria material de direitos fundamentais formulada por Robert Alexy, bem
como a de Ronald Dworkin, efetua a distino entre regras e princpios,
estabelecendo inicialmente que tanto as normas quanto os princpios so normas
jurdicas porque ambos dizem o que deve ser. Nessa perspectiva, a diferena entre
regras e princpios uma distino entre dois tipos de normas.
Dentre os aspectos distintivos entre princpios e normas, os autores
respaldam-se nos critrios da generalidade, segundo o qual os princpios so
normas de um grau de generalidade elevado, enquanto as regras so normas com
baixo grau de generalidade; a concretude, pela qual os princpios no tm
preocupao ou vinculao com a concreo da relao jurdica, sendo de
aplicabilidade mais difusa, enquanto as regras ligam-se diretamente
regulamentao concreta e especfica das relaes jurdicas.
O ponto decisivo para a distino entre regras e princpios, , contudo, o fato
de os princpios serem normas que ordenam que algo seja realizado na melhor
medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes, sendo por
isso considerados "mandados de otimizao, podendo ser cumpridos em diferentes
graus e no contendo mandados definitivos prima facie. As regras, por sua vez, so
normas que somente podem ser cumpridas ou no, sendo a sua aplicabilidade
afastada somente pelo critrio de invalidade, pois que elas contm determinaes
possveis de cumprimento, tanto no mbito de fato quanto no jurdico, traduzindo
uma razo definitiva.
Esta distino proposta, segundo Alexy, evidencia-se na soluo adotada
para a resoluo de conflitos entre regras e princpios: os conflitos de regras
solucionam-se adequadamente quando inserida em uma das clusulas de exceo
que elimine o conflito ou com a declarao de invalidade de uma das regras,

adotando-se critrios como o da le# posterior derogato legis priori e le# especialis
derogato legis generali; enquanto os conflitos entre princpios so resolvidos no
com base no critrio de validez, mas na dimenso de peso, ou seja, quando dois
princpios jurdicos entram em coliso irreversvel, um deles tem que ceder diante do
outro, tendo um, mais importncia em determinado caso concreto, do que o outro.
A questo que se impe referente ao aspecto causal da coliso de direitos
fundamentais sendo estes normas-regras ou normas-princpios, tratada por Wilson
Antnio Steinmetz, em sua obra Coliso dos direitos fundamentais e princ!pio da
proporcionalidade:
[...] os direitos colidem porque no esto dados de uma vez por todas; no
se esgotam no plano de interpretao in abstracto. As normas de direito
fundamental se mostram abertas e mveis quando de sua realizao e
concretizao na vida social. Da a ocorrncia de colises. Onde h um
catlogo de direitos fundamentais constitucionalizado, h colises in
concreto. (2001, p. 63)
O fato de que a realizao dos princpios depende das possibilidades
jurdicas, determinado pelo peso dos princpios opostos, o que implica no s na
suscetibilidade como tambm na necessidade de que, para a resoluo de conflitos
entre princpios, utiliza-se a tcnica da ponderao, a concluso sobre a maior ou
menor importncia de um princpio naquele caso concreto. mporta ressaltar que a
soluo de conflito entre normas constitucionais adotando-se a tcnica da
ponderao de peso, implica em uma soluo presidida pelo caso concreto.
Assim, o carter principiolgico dos direitos fundamentais faz com que os
entendamos como mandados de otimizao, clusulas que determinam em abstrato
a busca pela maior eficcia possvel, sendo que a medida exata do devido, no caso
concreto, vai depender das possibilidades reais e jurdicas. Um entendimento
principiolgico, implica na compreenso dos direitos fundamentais em sua
totalidade.
9.; A +onde&$o de 0en' #o*o 'o!2o de #onf!i(o' en(&e no&*$'
#on'(i(2#ion$i'

Considerando-se a grande importncia da concepo principiolgica tanto
para a teoria constitucional quanto aos prprios direitos fundamentais, se fazem
necessrias algumas adaptaes desta realidade complexa da sociedade
moderna, que nada mais que uma sociedade pluralista e democrtica, cujas
relaes caracterizam-se pela alta complexidade, o que exige solues criativas e
que objetiva a compatibilizao entre todos os interesses conflitantes.
Nesse sentido, a soluo de possveis conflitos entre direitos constitucionais
deve ser buscada cada vez mais na ponderao dos diversos valores litigiosos,
substituindo-se a soluo do "tudo ou nada, a qual implica absolutizao e excluso
de direitos, pela tcnica de ponderao no caso concreto. Encontra-se superado
dessa forma, um critrio importante na distino entre princpios e regras: a forma de
soluo de conflitos. O conflito entre duas regras constitucionais no pode mais ser
resolvido no campo da validade com a necessria excluso de uma das regras do
sistema jurdico constitucional, pois que tal medida acaba por multiplicar os conflitos
sociais. Deve sim, levar em conta a necessria ponderao concreta entre os
valores litigantes, objetivando-se uma concordncia prtica entre os vrios bens e
direitos protegidos jurdico-constitucionalmente, independendo de serem veiculados
atravs de princpios, ou atravs de regras.
Nas palavras de Wilson Antnio Steinmetz (2001, p. 140): "A ponderao de
bens o mtodo que consiste em adotar uma deciso de preferncia entre os
direitos ou bens em conflito; o mtodo que determinar qual o direito ou bem, e em
que medida, prevalecer, solucionando a coliso. Prossegue o autor, considerando
que:
A realizao da ponderao de bens requer o atendimento de alguns
pressupostos bsicos: (1) a coliso de direitos fundamentais e bens
constitucionalmente protegidos, na qual a realizao ou otimizao de um
implica a afetao, a restrio, ou at mesmo a no-realizao do outro; (2)
a inexistncia de uma hierarquia abstrata, a priori, entre os direitos em
coliso; isto , a impossibilidade de construo de uma regra de
prevalncia definitiva ex ante, prescindindo das circunstncias do caso
concreto. (2001, p. 143)
Assim, a ponderao de bens como soluo de conflitos entre normas
constitucionais tida, doutrinariamente, como a melhor forma de se chegar a uma

justa medida da aplicao das normas ao caso concreto, pois que, somente se
analisada a realidade e os elementos relevantes do fato, que se torna possvel a
aplicao da norma de maior peso e importncia naquela situao. Nesse sentido,
Jairo Schfer sintetiza a questo da relevncia da ponderao de bens nos conflitos
entre normas constitucionais:
Os direitos constitucionais estabelecem entre si uma relao de
convivncia e de preservao do ncleo essencial, de modo a possibilitar o
exerccio harmnico e perene das diversas posies jurdicas criadas pela
Constituio: o exerccio absoluto de um direito no pode levar anulao
do exerccio do mesmo ou de outros direitos por outros indivduos ou pela
coletividade, estabelecendo-se entre eles uma interligao institucional e
prtica que refora a caracterstica da indivisibilidade dos direitos
fundamentais, por traduzir a Constituio um vnculo de essencial unidade
e coerncia interna. (2001, p. 76)
9.< A #o*+&een'o 2ni(3&i$ do' di&ei(o' f2nd$*en($i'
Destacados e apresentados todos os pressupostos capazes de colaborar com
uma compreenso unitria dos direitos fundamentais, chega-se superao dos
modelos tericos embasados na separao estanque entre as esferas dos direitos
sociais e dos direitos de liberdade. Nesse sentido, a hermenutica jurdico-
constitucional deve pressupor a ideia de que a Constituio um sistema aberto, um
conjunto interligado de princpios e regras que devem manter entre si um vnculo
essencial de coerncia, conferindo-lhes a mxima eficcia.
Nas palavras de Jos Joaquim Gomes Canotilho:
[...] pode-se dizer que, na generalidade, os direitos e liberdades individuais
so indissociveis dos referentes econmicos, sociais e culturais. O
paradigma da liberdade igual, razovel e racionalmente estruturado em
termos de uma justia ou de uma moralidade normativo-
constitucionalmente plasmada, pressupe uma ordem jurdico-
constitucional de reciprocidade. E esta ordem assenta sem subterfgios em
ideias j intensamente trabalhadas pelos movimentos sociais: direito vida
e integridade fsica, mas tambm direito a cuidados e prestaes
asseguradoras de corpo e esprito so; direito inviolabilidade de domiclio,
mas tambm direito a ter um lar; direito liberdade de escolha de
profisso, mas tambm direito a ter um posto de trabalho. (2004, p. 106-
107)

Urge relevar que, no atual estgio dos direitos fundamentais, marcado pela
insero de novos direitos notoriamente difusos, essencial que todos os direitos
apresentem caractersticas positivas e negativas, no momento em que exigem para
sua concretizao um conjunto de aes e omisses por parte do Estado e dos
particulares. Assim, a diferena entre direitos positivos e negativos trabalhada na
concepo dualista, meramente de grau, uma vez que, em ambos h expectativas
positivas e negativas, sendo a garantia dos direitos de liberdade, condio para que
as prestaes sociais do Estado possam ser objeto de direito individual, e a garantia
dos direitos sociais, condio necessria ao bom funcionamento da democracia,
bem como para o efetivo exerccio das liberdades civis e polticas.
Jorge Miranda acredita que a Constituio confere uma unidade de sentido,
de valor e de concordncia prtica ao sistema de direitos fundamentais. Unidade
essa, que, segundo o autor, repousa na dignidade da pessoa humana, concepo
que faz da pessoa o fundamento e o fim da sociedade e do Estado:
Para alm da unidade do sistema, o que conta a unidade da pessoa. A
conjugao dos diferentes direitos e das normas constitucionais, legais e
internacionais a eles atinentes torna-se mais clara a essa luz. O homem
situado do mundo plural, conflitual e em acelerada mutao do nosso
tempo encontra-se muitas vezes dividido por interesses, solidariedades e
desafios discrepantes; s na conscincia da sua dignidade pessoal retoma
unidade de vida e de destino. (2000, p. 182)
Com base nessas e em tantas outras consideraes, que Jairo Schfer
consegue alcanar uma sntese do que vem a ser a sua principal proposta - a
compreenso unitria dos direitos fundamentais, embasando-se no carter incindvel
dos direitos fundamentais, decorrente da unidade de sentido constitucional; na
inexistncia de diferenas estruturais entre os distintos tipos de direitos
fundamentais, dada a presena de expectativas positivas e negativas, em maior ou
menor grau, em todos estes direitos; na interligao sistmica e dialtica entre todas
as espcies de direitos fundamentais, implicando comprometimento recproco no
que tange efetivao; e, por fim, no carter principiolgico de todos os direitos
fundamentais, implicando entend-los como mandados de otimizao, sendo que a
medida exata do devido, em concreto, vai depender das possibilidades reais e

jurdicas, sendo a reserva do possvel, um elemento integrante a todos os direitos
fundamentais, no somente aos direitos sociais.
CONSIDERAES :INAIS
No decorrer da elaborao deste trabalho, desenvolveu-se um
aprofundamento das questes abordadas por Jairo Schfer em sua obra "Direitos
fundamentais: do sistema geracional ao sistema unitrio uma proposta de
compreenso, a fim de tornar possvel uma compreenso plena e esclarecida
acerca da classificao dos direitos fundamentais.
Foi possvel, atravs de pesquisas e leituras atentas, entender e analisar as
diferentes formas com que diferentes autores vem a diviso entre os direitos
fundamentais. De uma noo geracional, com observncia ao elemento histrico
somente, partimos concepo dualista, cuja contribuio de maior importncia fora
a de Robert Alexy, para se chegar ento, na proposta principal da obra trabalhada,
com notria influncia do autor Jorge Miranda, a compreenso unitria dos direitos
fundamentais.
A questo relevante no desenvolvimento de todo trabalho, foi a possibilidade
de se encontrar uma resposta ao seguinte questionamento: " possvel a
compreenso unitria dos direitos fundamentais, a partir da indivisibilidade de seus
ncleos essenciais?, a qual, foi obtida conclusivamente de forma positiva. O
entendimento preponderante do grupo de que no s possvel uma

compreenso unitria dos direitos fundamentais, com base na compreenso
principiolgica, na inexistncia de diferenas estruturais e na comunho do princpio
da reserva do possvel, como tambm esta se faz necessria, visto que, estando
todos estes direitos presentes na Constituio, h a necessidade de uma
interligao sistmica e dialtica, bem como de um comprometimento recproco
entre todas as espcies de direitos fundamentais, a fim de possibilitar a sua plena
efetivao e de manter a coerncia constitucional.
Em tempos atuais, no se pode mais falar em prestaes positivas e
negativas do Estado como elemento classificatrio dos direitos fundamentais, j que
a sociedade depende tanto de prestaes positivas do Estado que garantam estes
direitos de modo efetivo, como de posies negativas, que permitam o livre exerccio
destes. O Estado tem papel de proteger e garantir os direitos fundamentais
presentes no texto constitucional, bem como tais direitos servem de limitao s
aes deste, o qual tem tambm que omitir-se, por vezes, da esfera de relaes
entre particulares. Contudo, havendo um conflito entre direitos, o Estado que
decidir, atravs da tcnica de ponderao de bens, qual o valor maior e que no
caso concreto deve ser tutelado.
Adequar a teoria dos direitos fundamentais complexidade da sociedade
contempornea, tendo-se por objetivo a incorporao concreta desses direitos ao
patrimnio jurdico dos destinatrios, s possvel atravs de uma compreenso
unitria de tais direitos, aliada ao mtodo de ponderao, que possibilita uma efetiva
aplicao destes.

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