LA ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO 1. INTRODUCCION.

En el campo del derecho penal, la ciencia se construye en base a conceptos bsicos que le permiten delimitar su accin dentro de lo que es el derecho y ms propiamente en el estudio del delito, del delincuente, de las sanciones o de las penas y tambin se ocupa de analizar la culpabilidad desde una perspectiva netamente normativo, filosfico. El

derecho penal entonces se construye tomando muy en cuenta, dentro de la teora del Delito, de lo que es la accin, la tipicidad, antijuricidad y la culpabilidad, los cuales son los elementos para que exista de alguna manera el delito, y en ste trabajo nos ocuparemos de desarrollar los dos primero elementos de la teora del delito, me refiero a la accin y dentro de ella a la omisin y tambin a la tipicidad o la teora del tipo, respecto a sus concepciones desde distintas perspectivas, su desarrollo y evolucin en el tiempo, sus caractersticas y sus propios elementos o requisitos que deben cumplir para que una accin 2. 2.1. realizado por un sujeto sea tpicamente sancionado o no, dependiendo de MARCO TEORICO.LA ACCIN EN EL DELITO.-

variables que dependan de la naturaleza, del tiempo o de la calidad de las personas.

GENERALIDADES La accin y la omisin cumplen la funcin de elementos bsicos de la Teora General del Delito, aunque slo en la medida en que coincidan con la conducta descrita en el tipo de la correspondiente figura de delito sern penalmente relevantes. Es decir, que no hay una accin abstracta, prejurdica, de robar o de agredir sexualmente, sino que slo puede calificarse como tal aquella accin que concuerda con la descrita en los respectivos artculos del Cdigo Penal. La realidad ontolgica del comportamiento humano slo adquiere relevancia jurdico-penal en la medida en que coincida con el correspondiente tipo delictivo. Pero tambin hay que tener en cuenta que slo aquello que puede ser considerado como accin o, en su caso, omisin puede ser objeto de tipificacin. El concepto de accin cumple, as, una funcin para la Teora del delito: es el objeto de valoracin, no la valoracin misma que se hace posteriormente en las restantes categoras del delito. El delito es una accin tpicamente antijurdica, culpable y punible. De este concepto resulta que el primer elemento generador del delito es la accin. Los tratadistas alemanes prefieren usar los trminos accin o hecho penal. Gran parte de los penalistas italianos

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

como Antolisei, Grispigni y otros visan el vocablo de conducta. Para nosotros es indiferente usar los trminos de accin, hecho penal, conducta y/o acto. Por conducta, para los fines penales, entendemos la manifestacin de la voluntad que mediante la accin produce un cambio en el mundo exterior, o que por no hacer lo que se espera deja sin modificar ese mundo externo, cuya mutacin se aguarda (Jimnez de Asa). La conducta o accin tiene un sentido amplio, comprende el hacer y el omitir (no hacer). Como elemento genrico del delito sin accin no puede configurarse ste. Los elementos de la accin son tres: 1. Manifestacin de la voluntad. Es la decisin de ejecutar un acto, querer hacer o no hacer. La voluntad debe ser consciente, es decir saber lo que se decide, espontnea, que surja libremente y contener cierta representacin del resultado que puede advenir si se realiza. 2. Resultado: es el cambio en el mundo exterior causado por la manifestacin de la voluntad o la no mutacin de ese mundo externo por la accin esperada y que no se ejecuta. 3. Nexo causal entre la manifestacin de la voluntad y el resultado: Algo as como la relacin de causalidad entre causa y efecto. Por ejemplo en el homicidio, que es matar a otro, si el querer matar (voluntad) quita efectivamente la vida a otro (resultado) y el nexo causal la relacin entre la manifestacin de la voluntad y la extincin de la vida ajena. Finalmente diremos que la conducta puede entenderse en un sentido amplio que consiste en la conducta exterior encaminada a un resultado, tanto la accin positiva como la pasiva u omisin. La conducta en sentido estricto son los movimientos corporales voluntarios dirigidos a la obtencin de un fin determinado. 2.1.1. EL CONCEPTO DE ACCION Se llama accin a todo comportamiento que depende de la voluntad humana. Slo el acto voluntario puede ser penalmente relevante y la voluntad implica siempre una finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin. El contenido de la voluntad es siempre una accin final, una accin dirigida a la consecucin de un fin. La direccin final de la accin se realiza en dos fases, una interna y otra externa: 2.1.1.1. En la fase interna: (es la que se sucede en la esfera del pensamiento del

autor): ste se propone anticipadamente la realizacin de un fin (por ejemplo: realizar un

2 DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C. LIC. JAVIER T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

viaje). Para llevar a cabo este fin, selecciona los medios necesarios (viajar en coche, tren, avin, etc.). Esta seleccin slo puede hacerse a partir del fin. Es decir, slo cuando el autor est seguro de qu es lo que quiere, puede plantearse el problema de cmo lo quiere. En esta fase interna, el sujeto tiene que considerar tambin los efectos concomitantes que van unidos a los medios elegidos y a la consecucin del fin que se propone (si por ejemplo, elige el coche como medio de viaje y si ste es largo, sabe que tendr que parar para dormir, tendr en cuenta la posibilidad de alguna avera.). La consideracin de estos efectos concomitantes puede hacer que el autor vuelva a plantearse la realizacin del fin y rechace algunos de los medios seleccionados para ello. Pero una vez que los admita como de segura y probable produccin, tambin esos efectos concomitantes pertenecen a la accin. 2.1.1.2. Fase externa: Una vez propuesto el fin, seccionados los medios para su

realizacin y ponderados los efectos concomitantes, el autor procede a su realizacin en el mundo externo; pone en marcha, conforme a un plan, el proceso causal dominado por la finalidad y procurada alcanzar la meta propuesta. La valoracin penal puede recaer sobre cualquiera de estas dos fases de la accin, una vez que esta se ha realizado en el mundo externo. Puede suceder que el fin principal sea irrelevante desde el punto de vista penal y que lo importante sean los efectos concomitantes o los medios seleccionados para realizarlo. As, por ejemplo, cuando el autor conduce un coche a ms velocidad que la permitida, puede pretender una finalidad absolutamente loable (llegar a tiempo al lugar de trabajo), pero todos los medios empleados para ello (conducir imprudentemente un coche) o los efectos concomitantes (la muerte de un peatn atropellado) son desvalorados por la ley penal. Por tanto, cuando se dice que la accin final es la base del derecho penal no se quiere decir que slo sea el fin de esa accin lo que interesa al Derecho penal, pues ste puede estar igualmente interesado en los medios elegidos para conseguir el fin o en los efectos concomitantes a la realizacin de ese fin. Por eso, los tipos legales son, en definitiva, los que deciden qu partes o aspectos de la accin son o pueden ser penalmente relevantes 2.1.2. - LA POLEMICA SOBRE EL CONCEPTO DE ACCION 2.1.2.1. - LOS CONCEPTOS CAUSAL, FINAL Y SOCIAL DE ACCIN. El concepto de accin que acabarnos de ver, coincide en sus lneas generales con el de teora final de la accin, formulada por WELZEL a principios de los aos 30. La teora
3 DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C. LIC. JAVIER T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

final de la accin surgi para superar la teora causal de la accin, dominante en la Ciencia alemana del Derecho penal desde principios de siglo y que encontr su ms acabada expresin en los Tratados de LISZT y MEZGER. 2.1.2.1.1. CONCEPTO CLASICO DE LA ACCION (CAUSAL).-

De acuerdo con el concepto suministrado por la Ciencia penal alemana y extranjera la accin es un comportamiento humano dominado por la voluntad que produce una determinada consecuencia en el mundo exterior, por lo que dicha consecuencia puede consistir o bien en un simple movimiento corporal (delitos de actividad) o bien en uno que vaya acompaado de un resultado en el mundo exterior (delito de resultado). Este concepto de accin se denomina causal por qu la voluntad nicamente es concebida en su funcin determinante del resultado, pero no como fuerza directora del curso del acontecimiento. A manera de ejemplo, n un homicidio solo se comprobara bajo el punto de vista de la accin causal, que el comportamiento estaba sustentada por la voluntad y que ha causado el resultado de muerte. Por el contrario, la circunstancia de si la voluntad iba dirigida a dicho resultado slo se indaga en la culpabilidad. Este sistema fue elaborado a principios del siglo XX por Franz Von Liszt quien se basaba en la filosofa positivista naturalista kantiana, Liszt defina la accin como un proceso causal que nace de la voluntad humana y modifica el mundo exterior; es decir que el movimiento corporal (omisin) dependiente de la voluntad del sujeto, es la causa del resultado externo. Son tres los dispositivos del concepto clsico de la accin: 1. Una manifestacin de la voluntad del sujeto, que constituye el momento volitivo integrado por el impulso de la voluntad, que Von Liszt define fisiolgicamente como enervacin muscular y psicolgicamente como proceso de conciencia por el que se ponen en accin causas por parte del sujeto. 2. Una modificacin del mundo exterior ( resultado) y, 3. Una relacin de causalidad entre la voluntad humana y el resultado producido; con lo cual quedaba la voluntariedad como supra concepto. Beling por su parte sostiene que la accin debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia de en qu consista esa conducta. Para esta teora en s, la accin es definida como movimiento corporal

voluntario que causa o no impide una modificacin del mundo exterior que se manifiesta en el resultado, sostiene que la accin es el dominio sobre el cuerpo que no es otra cosa que la activacin o retencin de los nervios motores lo cual constituye su parte objetiva u
4 DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C. LIC. JAVIER T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

externa y la voluntariedad su fase interna o subjetiva, determinando con esta ultima que la culpabilidad del agente sea sta culposa o dolosa, esta concepcin de la accin pronto fue modificada por opiniones como la de Baumann y Weber, al definir a la accin como un comportamiento humano generalmente factible de ser controlado por la voluntad, lo cual no es sostenido en su estado puro en la medida que el elemento de voluntariedad ya se refiere sin duda a su finalidad; as como Heimann, Trosien al sostener la accin como una conducta humana dominable de modo general por la voluntad. Esta tesis no es

completamente idnea como elemento bsico, toda vez que su explicacin no convence en lo que respecta a la omisin e incluso en la omisin por imprudencia inconsciente. La teora de la accin causal desconoce la funcin constitutiva de la voluntad como factor de direccin para la accin, convirtindola en un proceso causal liberado por un acto voluntario cualquiera, desconocindose as que la accin es obra de la voluntad humana que dirige el suceder causa. 2.1.2.1.2. CONCEPTO FINALISTA DE LA ACCION .-

Segn sta teora la accin humana no es un simple devenir causal conducido por la voluntad, sino la accin dirigida a un fin. Es sustentada por Hans Welzel, ya desde su obra titulada causalidad y accin de 1931; este autor sostiene que la fusin entre elementos onticos y axiolgicos se encuentra en las estructuras lgico objetivos del mundo ( impregnado de sentido por la vida comunitaria). Que no son otra c osa que constantes antropolgicas que preceden al derecho y que el legislador no puede modificar; en el caso del Derecho Penal la accin humana constituye la estructura lgica objetiva fundamental, la misma que est orientada a un fin determinado, es as que toda persona es capaz de prever los efectos posibles de sus actividades, esto debido a su conciencia de la causalidad, a los efectos posibles de su actividad, a que se propone lograr diversos fines y es capaz de dirigirla segn su plan hacia un objetivo previsto; ejemplo: en un disparo mortal el autor elige primero a su vctima, escoge el arma homicida, apunta a la vctima y, finalmente, realiza su actividad homicida de matar. Welzel en un primer momento acenta la importancia del sentido social del concepto de accin como expresin de sentido; posteriormente sostiene que la accin humana es ejercicio de la actividad humana (naturaleza de las cosas), con esto intenta situar la estructura ontolgica de la accin en el punto central del sistema del Derecho Penal y devolverle de este modo la base de las leyes del ser que haba sido demolida por el concepto natural de accin.
5

Indica que a la finalidad le es esencial la referencia a

LIC. JAVIER MONASTERIOS C. T.

DERECHO PENAL 1

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

determinadas consecuencias queridas, sin ella que da slo la voluntariedad que es incapaz de caracterizar una accin de un contenido determinado; es por eso, que la accin final se produce no slo en el caso de que el resultado fuera el fin de la conducta voluntaria, sino tambin cuando era el medio para un fin ulterior, o si era un efecto concomitante comprendido por la voluntad de la realizacin. Ante las dificultades que presentaba esta teora en especial para referirse a la accin culposa (finalidad posible), en la que la finalidad no es un elemento especifico comn de los diferentes tipos de acciones; Welzel opt por sustentar el concepto de accin ciberntica para la direccin y encauzamiento de la accin; es decir a la accin como un suceso controlado y dirigido por la voluntad, pues abarcaba lingsticamente en igual sentido a la accin dolosa como a la imprudente, afectando en ambos casos a lo jurdicamente relevante, esto es el control; sin embargo sigui con los problemas para explicar la imprudencia como accin final de lo emprendido. Asimismo el finalismo no explica con claridad los delitos de omisin, ya que si la accin es causa del resultado quien se abstendra no tiene relacin de causalidad alguna que controlar por lo tanto no acta para alcanzar un fin determinado. Jakobs por su parte refiere como crtica a su maestro, que la finalidad, como direccin consciente e intencional de las consecuencias de la ejecucin de la accin, no se extienden a las consecuencias secundarias, realizadas dolosamente, ni mucho menos a las

consecuencias realizadas imprudentemente.

A fin de cuentas, la finalidad es una

metfora que se refiere abrevindolas, a las condiciones del comportamiento evitable, y nada ms. 2.1.2.1.3. EL CONCEPTO SOCIAL DE ACCION.-

Eberhard Schmidt en 1932 reelaboro el tratado de Derecho Penal de su maestro Franz Von Liszt, donde puntualiz a la accin como conducta voluntaria hacia el mundo externo social; posteriormente se diferenci de este ltimo al sostener que: la accin no nos interesa como fenmeno fisiolgico desde los puntos de vista de las ciencias naturales, sino como fenmeno social en la direccin de sus efectos hacia la realidad social. Similarmente Engisch define el actuar como la produccin voluntaria de consecuencias calculables socialmente relevantes, en dicha definicin abarcaba tanto a las acciones dolosas finales como a las imprudentes. Maihofer parte de la consideracin de la accin como fundamento del delito y la define como toda conducta humana objetivamente dominada o dominable y dirigida a un resultado social previsible. Para el maestro Frigurgus Jeschek la accin es toda conducta humana socialmente relevante para lo
6 DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C. LIC. JAVIER T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

cual sostiene que la conducta es toda respuesta del ser humano a una exigencia conocida o al menos cognoscible a travs de una posibilidad de reaccin a su disposicin; que ha de tratarse de una accin humana, no la de una agrupacin humana y que la relevancia social queda circunscrita a la incidencia de la accin y sus consecuencias ejerzan en el mundo circundante del sujeto. Es as que para la teora social de la accin, el criterio comn para elaborar un concepto nico de accin es el carcter socialmente relevante del comportamiento humano, entendido ste como una respuesta del ser humano a las exigencias del mundo contiguo, esto implica la relacin del individuo con su entorno, el cual es afectado por los efectos de su conducta, siendo necesario a su vez que sta sea eficaz hacia el exterior; respecto a la omisin basta la no produccin de los efectos que hubiera ocasionado la accin que debi ejecutarse. Esta tesis adopta un criterio

normativo que deja de lado el substrato fctico del comportamiento a fin de constituir una nocion unitaria y general. Entre la principales objeciones contra esta teora se sostiene que el concepto de relevancia social no es conveniente como elemento sistemtico de unin. Ya que en ella no se trata del sustantivo al que hay que agregar los predicados jurdicos valorativos, sino que con la misma se designa ya una cualidad de importancia slo en la valoracin del injusto y que la relevancia social es una cualidad que la accin puede tener o no tener, y si falta, no desaparece la accin, sino slo su importancia social. 2.1.2.3. TENTADOS La accin como concepto puede expresarse a travs de dos formas, en un hacer activo, positivo, que penalmente da los delitos de accin, de comisin, hacer lo que la ley prohbe y la conducta de omisin, que da lugar a los delitos omisivos, no hacer lo que la ley manda. Ambas formas del hacer, comisivo y omisivo, son expresiones de la conducta. Como ya se ha reiterado anteriormente, la accin es un elemento del delito, en este sentido la accin o conducta positiva comprende un movimiento corporal y voluntario destinado a producir un cambio en el mundo externo. Para el Derecho Penal, para que exista la accin, no es necesario que siempre se d el cambio, solo basta para que la conducta tenga significacin penal, que haya la posibilidad de que se produzca el cambio, de ah caen en la tipificacin no slo los delitos consumados sino tambin los frustrados y la tentativa. Con los ejemplos simplificaremos lo dicho: como delito de homicidio .consumado hay accin y un cambio en el mundo externo, disparo (conducta) y como resultado de esto
7 DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C. LIC. JAVIER T.

ACCIN POSITIVA.-

DELITOS CONSUMADOS, FRUSTRADOS Y

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

mato (cambio en el mundo externo). En, el mismo caso, tratndose de delito frustrado, hay accin con el disparo pero falla el impacto y el proyectil se va al espacio, no hay cambio. En la tentativa no dispar porque el agente no encuentra a la posible victima, pero prepara todo el escenario para el delito, hay accin y no se provoca un cambio en el mundo externo. De todos modos, las acciones estn dirigidas a obtener un resultado, por ello es que el caso fortuito queda excluido del campo penal, a no ser que haya culpa. De igual manera se excluyen las pretensiones, decisiones o deseos que se quedan en el fuero ntimo sin que se hayan manifestado. La mayora de los delitos tipificados en nuestro Cdigo Penal exigen una conducta positiva, como por ejemplo, en el caso del homicidio simple (251) o en el robo (331). En todos estos delitos de accin positiva el autor viola una norma prohibitiva que manda no realizar estos actos. 2.1.2.4. ELEMENTOS DE LA ACCIN

Como precedentemente hemos explicado, los elementos de la accin son la manifestacin de voluntad, el resultado y la relacin de causalidad; considerando que el concepto de accin puede ser comprendido en sentido restrictivo o amplio en relacin con el resultado. Segn el primero, la accin se limita al movimiento corporal

independientemente del resultado. En el sentido amplio se comprende el resultado de la conducta y del enlace causal. Los tres elementos de la accin se refieren a este segundo concepto. 2.1.2.4.1 MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD.-

La manifestacin de la voluntad es la expresin o exteriorizacin de una voluntad. Si la voluntad no se exterioriza a travs de alguna expresin queda como acto conciencial, no puede ser punible, pues la conciencial no es jurdicamente juzgable. Los estados internos, un pensamiento, un deseo, un propsito no expresado, no tienen relevancia jurdica, ya Simn Bolvar deca sobre la conciencia no hay juicio o ley que valga. La manifestacin de la voluntad ha de ser consciente, espontnea y libre. Es necesario tener en cuenta que los requisitos que requiere la manifestacin de la voluntad, no se integra por slo ingredientes externo Antolisei dice que: "Es necesario el concurso de un factor psquico que venga a dar al movimiento corporal o la ausencia del mismo un significado con respecto a la personalidad del autor" o sea atribuir el acto al querer expresado del agente. 2.1.2.4.2.
8

EL RESULTADO.DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C. LIC. JAVIER T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

El resultado es sinnimo de efecto, reclama la realizacin de un hecho, es el producto de la conducta, en otras palabras, es el efecto externo que" el Cdigo Penal califica como delito para reprimirlo; es el efecto que el orden penal toma en cuenta cuando enlaza al mismo las consecuencias penales y consiste eh la modificacin que con el acto se introduce en el mundo externo o el peligro de que dicha alteracin se produzca. Cuando la alteracin se produce se tiene un delito de lesin, como cuando se incendia una casa, y si no se tiene resultado estamos frente a un delito de peligro, como por ejemplo, el abandono de un nio que no sufre dao o las amenazas, pero en todos estos casos se supone que existe una tipificacin. El resultado como modificacin exterior perceptible, puede revestir distintas formas: resultado fsico, cuando se destruyen .cosas; fisiolgico o biolgico, como cuando se mata; psquico cuando por ejemplo, la percepcin de una injuria. Hasta aqu hemos hablado del resultado como concepcin naturalstica. La Concepcin jurdica del resultado es la ofensa o violacin del bien o valor jurdicamente protegido que coincide con el dao criminal. Edmundo Mezger cuando habla del resultado lo hace en relacin al tipo, por eso lo considera como la realizacin del tipo penal, de ah es que comprende tanto la conducta corporal del agente como el resultado externo causado por esa conducta. En lo que se refiere al resultado y al peligro, ste representa una conducta o una actitud de la persona con respecto a los bienes jurdicamente protegidos, por ello al lado del resultado, el peligro entra la probabilidad de un dao y se funda en la experiencia de casos semejantes y es posible que sobre la base de la experiencia establecer a priori la capacidad de un hecho por causar otro hecho, pues existe la previsin de un resultado. Debemos tener presente que no todos los delitos producen un resultado material daoso, como es el caso de los delitos formales o de actividad que no producen una modificacin del mundo exterior, no tiene resultado en el sentido naturalstico pero s en el concepto jurdico, porque ofenden bienes protegidos el derecho. Por lo dicho el resultado material del evento criminal no es siempre elemento esencial para delito exista o se perfeccione. 2.1.2.4.3. EL NEXO CAUSAL O LA RELACION DE CAUSALIDAD.-

La relacin de causalidad se observa claramente en los delitos de resultado naturalstico. De modo general consiste en la conexin lgica y puramente objetiva entre la manifestacin de la voluntad y el resultado. Entre el acto de accin u omisin y el resultado delictivo existe pues una relacin de causa a efecto. Como las condiciones que
9 DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C. LIC. JAVIER T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

deben tener las relaciones de causa a efecto no son consideradas y estudiadas con criterios uniformes desde el punto de vista jurdico penal, se han formulado teoras que enfocan el problema ms con carcter filosfico que jurdico, algunas de las cuales analizaremos. A) TEORA DE LA EQUIVALENCIA O DE LA CONDICIN SINE QUA NON.Sostenida por su principal expositor Von Buri, con numerosos seguidores, principalmente penalistas alemanes, italianos. Con esta finalidad incorporan la tesis de la conditio sinc qua non, que considera que todas las condiciones tienen idntico valor causal en relacin con el resultado, estimando que la eliminacin de cualquiera de las condiciones apareje la no produccin del resultado. La causa para esta teora, es el conjunto de condiciones necesarias para que un resultado se produzca. Como el Derecho Penal no puede fundamentar la imputabilidad y por lo tanto la responsabilidad sobre el conjunto de tales condiciones, es suficiente que el sujeto haya puesto una de las condiciones para que el resultado se produzca y por lo tanto sea plenamente responsable del mismo. Poner una condicin equivale a asumir la responsabilidad por todas las dems condiciones, es decir responder por el todo. Por eso su denominacin de equivalencia de condiciones o conditio sine qua non, es decir, una de las causas equivale a las otras en relacin al resultado, sin ella no habra el resultado. Para esta teora no es necesario considerar ni dar relevancia penal a las causas preexistentes, como ser las condiciones orgnicas, ni las sobrevinientes que hubiesen alterado aunque sea de modo definitivo el resultado, como sera que causada una herida por descuido de la vctima sobrevenga una gangrena. Para esta teora se pone el ejemplo, en el cual el agente causa a la victima una herida que no es mortal, pero al trasladar al herido a un centro de atencin mdica la ambulancia se vuelca y como consecuencia muere el sujeto pasivo del delito. De acuerdo a esta teora el autor ya no es responsable del delito de heridas sino de homicidio, puesto que excluye la causa sobreviniente que es el vuelco de la ambulancia y al atenerse a la causa ms importante que es la herida, su autor responde por el resultado final que es la muerte del herido resultado final que es la muerte del herido. Esta doctrina identifica la causa con el resultado y conduce a exageraciones de la causalidad, hiere la justicia por la desproporcionalidad del resultado que puede darse por

10

DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C.

LIC. JAVIER

T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

causas posteriores al delito y no ligadas a l, haciendo responsable al sujeto activo por casos fortuitos. B) TEORA DE LA CAUSA ADECUADA.Esta teora ha sido fundada por J. von Kries, habiendo sido otro d sus exponentes von Bar, el primero fue un notable fisilogo. Arranca esta tendencia del supuesto de elegir las condiciones la causa ms adecuada. Distingue en ellas las que son generalmente adecuadas para causar el resultado. Slo puede considerarse de acuerdo a esta teora como causa de un resultado a aquellas actividades normalmente adecuadas para producirlo. La causa es adecuada al resultado cuando este se produce de acuerdo a lo que se considera normal y corriente en la vida. En este sentido si el resultado se aparta de lo normal y corriente no hay causalidad. As tenemos por ejemplo, si a causa de una bofetada se provoca una hemorragia, este es el resultado adecuado, pero si por ella el sujeto muere, no es este el resultado normal o corriente, la condicin no es la adecuada para dicho resultado. Es evidente que esta teora es generalizadora, para salvar esta circunstancia que choca con el carcter individualizador del Derecho Penal se han propuesto frmulas como ser: la teora objetiva de la causalidad adecuada, la teora de la circunstancia generalmente favorecedora y otros. Grispigni llama a su teora de la condicin calificada por el delito y desemboca en ella en vista de la criticable base que ofrece la' teora de la condicin simple. En la teora de la causa adecuada surgen problemas para determinar jurdicamente la causa ms relevante, se debe determinar cul es la causa ms adecuada. Ser el juez, el agente o la vctima? La doctrina se inclina a considerar que la determinacin se har teniendo los conocimientos del hombre, del medio y los del agente. Adems de lo dicho, a esta teora se le reprocha favorecen la irresponsabilidad. No obstante lo dicho es una de las ms aceptadas: tiene de positivo la ventaja de descartar la casualidad. C) TEORA DE LA CAUSA TPICA Sus principales exponentes son Beling y Mezger. Segn el primero de. los nombrados, la manera de solucionar el problema de la causalidad es acudir en busca de los tipos penales y en ellos traer en colacin las imgenes rectoras representadas por el verbo

11

DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C.

LIC. JAVIER

T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

activo como ser hurtar, matar, lesionar, etc. Al constituir el legislador los tipos conforme a figuras centrales, ello quiere decir que estos representan las caractersticas esenciales. En esta teora debe aceptarse la causa adecuada pero slo en relacin con cada tipo delictivo, eliminando las causas o condiciones que rodean el resultado. Es pues el tipo, legal que habla de matar, por lo que la causalidad debe determinar en relacin con lo que es ms caracterstico o ms adecuado del malar. Los autores y legisladores del Derecho Penal a esta teora le hallan un grave inconveniente: "no hay un criterio jurdico absoluto para establecer que mate, etc." D) TEORA FINALISTA Welzel critica el concepto causal del acto. Los argumentos contra el concepto causal del acto es de dos clases: unos, ontolgicos, otros axiolgicos, extrados tanto los unos como los otros del punto de vista de un concepto de la accin que se explica y comprende por su finalidad sea dolosa o culposa. Generalmente consideran la relacin de causalidad como integrante de la tipicidad. E) TEORA DE LA RELEVANCIA Expuesta entre otros por Engisch, parte de la teora de la equivalencia de las condiciones, la corrige reemplazndola por la frmula de la condicin legalmente adecuada, que exige que en la propia accin de omisin se encuentre ya la provocacin del peligro del resultado. Si la conducta en cuestin es realmente antecedente del resultado producido, en ella se conecta el vnculo causal, fundamentando en la equivalencia de las condiciones, s y la relevancia en orden a la responsabilidad. Eleva a primer plano la relevancia jurdica de la conexin causal. F) TEORA DE LA CAUSA HUMANA Est representada por Francisco Antolisei, que dice: "La exclusin; de la relacin: jurdica de causalidad existe cuando en el proceso causal ha habido la intervencin de un acontecimiento excepcional que concurriendo con la accin del hombre ha tenido una influencia decisiva en la realizacin del resultado. Tiene influencia decisiva el hecho sin el cual se habra producido un resultado distinto desde el punto de vista del Derecho. De modo, que los resultados que escapan del dominio del hombre no slo son los efectos anormales o atpicos sino el hecho excepcional. Hay dos hechos para la concurrencia causal en esta teora: uno positivo

12

DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C.

LIC. JAVIER

T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

cuando el hombre con su accin ha puesto una condicin del resultado, y un negativo cuando el resultado no se ha debido al concurso de factores excepcionales. Frente a las teoras de la causalidad en relacin a la causalidad, Max Ernesto Mayer dice que nos es necesario elaborar una teora propia de la causalidad, porque esto carece de importancia penal. 2.1.2.4. LA OMISIN Y LA CAUSALIDAD.-

Sostener la presencia de la causalidad en los delitos de omisin ha provocado grandes divergencias, Franz von Lizt, Hipel, etc., en Alemania, Grispigni entre otros en Italia niegan toda eficiencia causal en los delitos de omisin. Dicen que la omisin no puede considerarse como causa, porque las fuerzas de la naturaleza frente a lo que no reacciona el sujeto es la que provoca las consecuencias. Dicen adems que en la omisin no hay acto o conducta por lo que no puede causar ningn resultado. Esta posicin, por lo general, no es aceptada, porque no explica como en el campo del Derecho el no impedir el resultado, en ciertas circunstancias es causar el resultado. Qu diferencia en cuanto a la relacin de causalidad hay cuando la madre arroja a su hijo al ro, que esa accin, como la madre que deja morir a su hijo por no amamantarlo, qu es omisin. El problema de la causalidad en los delitos de omisin debe resolverse igual que en los de comisin, en ambos casos requiere dos elementos para la imputacin: la realizacin de una condicin del resultado y la no intervencin de factores excepcionales. Por lo dicho podemos afirmar que en los delitos de omisin existe relacin de causalidad, cuando la conducta pasiva del sujeto es causa adecuada para producir un resultado daoso y perjudicial. No evitar el resultado antijurdico equivale a causarlo. Tenemos un ejemplo ilustrativo en, la retardacin de justicia que es un delito de omisin que causa perjuicios morales y econmicos al detenido (C. P. art. 177 bis), el culpable es causa indirecta del resultado. La relacin de causa a efecto en los delitos calificados por el resultado y en los preterintencionales el autor es responsable siempre que entre su conducta y el resultado exista una relacin de causalidad. El Derecho penal slo se ocupa de las acciones voluntarias, y por ello, no habr accin penalmente relevante cuando falte la voluntad. Sucede esto en tres grupos de casos: 2.1.2.4.1. Fuerza irresistible: es un acto de fuerza que proviene del exterior y acta

materialmente sobre el agente. Por lo que los cdigos penales declaran exento de
13 DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C. LIC. JAVIER T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

responsabilidad penal al que obra violentado por una fuerza irresistible. Puesto que se considera que el efecto eximente de la fuerza irresistible va implcito en el concepto de accin, supone que se anula la voluntad y que no puede haber en estos casos accin. Por tanto, se diga o no expresamente, est claro que la fuerza irresistible es una causa de ausencia de accin. Para que pueda hablarse de fuerza irresistible, han de darse unos requisitos: 1. Fuerza absoluta: es decir, que el que la sufre no pueda resistirla. 2. Fuerza que provenga del exterior: que provenga de una tercera persona o de fuerzas naturales. En la prctica, la fuerza irresistible carece de importancia, salvo raras hiptesis, en los delitos de accin; sin embargo, es importante en los delitos de omisin, p. Ejemplo, caso del que ata al guardagujas para que no pueda accionar el cambio en las vas. La consecuencia principal de la apreciacin de esta eximente es que el que violenta, empleando fuerza irresistible contra un tercero, responde como autor del delito cometido y el que acte u omite violentado por la fuerza irresistible, no slo no responde, sino que su actuacin u omisin es irrelevante penalmente. 2.1.2.4.2. Movimientos reflejos: Por Ejemplo las convulsiones epilpticas o los

movimientos instintivos de defensa, no constituyen accin, ya que el movimiento no est en estos casos controlado por la voluntad. Desde el punto de vista penal no acta la persona que en un ataque epilptico deja caer un valioso jarrn que tena en la mano en ese momento, ni quien aparta la mano de una placa al rojo vivo rompiendo con ello un valioso objeto de cristal, aunque, como veremos despus, el hecho habr de ser valorado globalmente como parte de uno accin. Actos de cortocircuito: son distintos de los actos reflejos. Son reacciones impulsivas en las que s participe la voluntad, aunque sea fugazmente, por Ejemplo, el caso del atracador que, nerviosos ante un gesto equvoco de huida del dependiente del banco, aprieta instintivamente el gatillo. 2.1.2.4.3. Estados de inconsciencia: tambin falta en estos. casos la accin. Son,

por Ejemplo, el sueo, el sonambulismo, la embriaguez letrgica...En estos casos los actos que se realizan no dependen de la voluntad y, por tanto, no pueden considerarse acciones penalmente relevantes. Se discute en la doctrina si la hipnosis puede dar lugar a uno de estos estados. La opinin dominante dice que no, aunque tericamente no est excluida la posibilidad de que el hipnotizador llegue a dominar totalmente al hipnotizado,
14 DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C. LIC. JAVIER T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

sobre todo si este es de constitucin dbil, surgiendo en este caso una situacin muy parecida a la de la fuerza irresistible. El cdigo penal boliviano establece en su Art. 13.- (NO HAY PENA SIN CULPABILIDAD). No se le podr imponer pena al agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado es el lmite de la pena. 2.1.2.5.TEORA FINALISTA DE LA ACCIN

Hans Welzel es el principal terico de la teora finalista, entre sus seguidores podemos mencionar a Helmut Weber, Jimnez Huerta, Graf Du Dohna, Giussepe Betiol, Reinhart Maurach. Es en Alemania que se origina la teora finalista y surge a raz de algunas medidas aplicables a los inimputables. Welzel plantea su teora desde el punto de vista filosfico. La teora finalista ensea que la realidad presenta estructuras ontolgicas o sea datos reales prejurdicos, de los cuales el legislador no puede prescindir ni modificar. En el campo del Derecho Penal el mejor dato ntico o real que es rebelde a toda transformacin normativa en la conducta. Esta es finalista por su esencia, siempre tiene una meta que' pretende lograr conforme a un plan ya preestablecido. La finalidad de accin humana encuentra su expresin natural en el dolo cuando se trata de delitos. En este sentido el dolo est despojado de todo contenido tico, y segn esta teora no pertenece como requisito de la culpabilidad, sino los de la accin y antijuricidad, podramos decir como un, encuentro subjetivo de ambos. Welzel acepta el normativismo cuando trata de la culpabilidad como elemento caracterstico del delito, pero es crtico, el sistema de considerar primero la accin de modo natural y despus lo injusto del acto para ocuparse luego de la culpabilidad, donde se trata el dolo y la culpa como referencia anmica del autor al hecho objetivo. Con esta posicin destruye la estructura unitaria de la accin. Welzel engloba las acciones dolosas en el seno de la accin finalista porque el resultado causado podra evitarse por un control finalista ms cuidadoso de la conducta. De aqu pasa a separar el dolo y la culpa de la culpabilidad, que se la define como reproche por el mal uso de las propias facultades y se reduce la imputabilidad a la posibilidad de darse cuenta de la antijuricidad de la conducta y la ausencia de causas coactivas del querer. Para la teora finalista la diferencia entre delitos culposos y dolosos se expresa en el tipo objetivo, divide los actos en dolosos, autnticas acciones finalistas que desde la
15 DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C. LIC. JAVIER T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

preparacin del acto buscan su objetivo, y culposos si bien son un acontecimiento causal ciego, deben reputarse accin porque su efecto es evitable. Por hallarse referidos a la finalidad pueden junto a los dolosos considerarse acciones. En la teora de Welsel el dolo es un elemento de la accin o mejor dicho el factor configurados objetivo de la misma, el dolo pertenece a lo injusto. 2.1.2.5.1. CONSECUENCIAS DE LA TEORIA FINALISTA.-

La teora finalista separa los delitos dolosos y hechos penales culposos enclavados en el tipo y la culpabilidad, lo que le da una fisonoma asistemtica. Lo heterogneo en esta teora es que el dolo y la culpa no son ya elementos, formas o especies de la culpabilidad como en la dogmtica tradicional, sino que son momentos constitutivos de la accin y de lo injusto personal, por lo que pertenecen a la accin y al tipo de lo injusto, saliendo as de la culpabilidad. La culpabilidad no tiene como partes el dolo ni la culpa, sino que es reprochabilidad, mientras que el dolo es el objeto de la culpabilidad que retiene el elemento normativo, no es elemento psquico, sino juicio valor sobre un tipo psquico que existe o falta. La esencia de la culpabilidad es la reprochabilidad. La culpa es un concepto unitario separado de lo injusto y que slo pertenece a la culpabilidad, pero posteriormente le reformula este concepto y lo consideran integrado por lo injusto y la culpabilidad. 2.1.2.5.3. CRTICAS.Edmundo Mezger rechaza el finalismo y dice: Es imposible que el dolo se incluya en lo injusto. Si lo injusto es igual a lo antijurdico, la ley sita el dolo junto a la antijuricidad pero no como parte integrante de lo injusto: lo injusto es comn al Derecho Penal y al Civil (injusto no doloroso). El dolo es elemento de la culpabilidad y no de la accin de lo injusto. A su vez Jimnez de Asa dice: La separacin de la culpabilidad del dolo y de la culpa hace que fracase en la construccin de los delitos culposos. En esta teora se confunden culpabilidad y responsabilidad, lo que es aprovechado para darle sentido poltico por los regmenes autoritarios, por eso sirve mejor a los regmenes tirnicos que a los sistemas jurdicos de una democracia respetuosa de la libertad y la justicia. Nosotros podemos decir que la transposicin del dolo y la culpa desde el elemento de la culpabilidad a los de la accin, es una aberracin y hace imposible distinguir entre el elemento objetivo y subjetivo del delito.
16 DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C. LIC. JAVIER T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

2.2.

EL DELITO COMO ACCION TIPICA.-

Primeramente, definamos 3 conceptos que estn ntimamente relacionados pero que a su vez tienen una significancia distinta La TIPICIDAD es la adecuacin del acto humano voluntario ejecutado por el sujeto a la figura descrita por la ley como delito. El TIPO PENAL es la descripcin de un acto omisivo o activo como delito establecido en el presupuesto jurdico de una ley penal. La TIPIFICACION PENAL es la criminalizacin de una norma de cultura realizada por el legislador y establecida en una ley penal. Si bien el delito es negacin, violacin o infraccin de la ley penal, es decir una conduca antijurdica por ser contraria a la ley, no es slo eso, puesto que de ser as cualquier conducta se podra conceptuar como delictiva, lo que desnaturalizara el Derecho Penal y se convertira en un peligro para la libertad, puesto que las personas no podran saber que conductas constituyen delito y cules no. Para evitar esto, lo antijurdico en materia penal est encuadrado en lo que se conoce por "tipo", que define y establece los elementos de los delitos en especie y determina en forma concreta lo que es delito. Por ello Mezger define al tipo penal del siguiente modo: El tipo en el propio sentido jurdico-penal significa ms bien el injusto descrito concretamente por la ley en sus diversos artculos, y a cuya realizacin va ligada la sancin penal". Algunas veces como sinnimo de tipo se usa definicin, figura penal del delito. Cuando hablamos del tipo nos referimos a un elemento genrico del delito, sin el cual no hay delito. Pues cuando dijimos que el delito es la conducta tpicamente antijurdica y culpable hemos enumerado los elementos genricos del delito. Mezger distingue dos expresiones del tipo: a) b) El tipo accin como conjunto de presupuestos del acto punible y, El tipo injusto como parte del tipo-accin que se relaciona con la antijuricidad del hecho. El tipo juega un papel de primera importancia en el Derecho Penal, pues lo que no es tpico no interesa a nuestra materia, por ello se dice que juega un doble papel: como garanta penal porque limita el jus puniendi y la de constituir la base del delito. Para unos autores, la teora del tipo est inserta en la antijuricidad, puesto que consideran que e! tipo es un injusto penal concretado en un precepto del Cdigo o en una ley; para
17 DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C. LIC. JAVIER T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

otros, en los que se encuentran los finalistas, el tipo ocupa un lugar inmediato a la accin. Esta puede ser antijurdica, pero si no se adecua a un tipo penal, no es delito, por ello se dice que sta es la accin tpicamente antijurdica y culpable. De aqu concluimos que una conducta puede ser tpica pero no antijurdica, como el caso de legtima defensa (causa de justificacin) y puede ser antijurdica, pero no delito, si no est, tipificada, como en el caso de incumplimiento de un contrato que es ley entre las partes pero no es delito por no encontrarse definida como tal. De lo dicho deducimos que el delito es la adecuacin de la conducta a la figura descrita por la ley, por ello para que una conducta sea incriminable es necesario que el legislador la haya descrito en un tipo. La descripcin es el tipo o figura del delito. Por ejemplo, el homicidio tiene el tipo del artculo 251 del Cdigo Penal que lo define como matar a otro. Al describir los delitos, el tipo no seala todas las circunstancias que concurren en la comisin del delito, sino que indica los elementos generales, por ello no es ms que un esquema ideal o rector que sintetiza las notas constitutivas del delito. El tipo por estas razones no incluye la antijuricidad ni la culpabilidad, sino que es un presupuesto de la punibilidad. Por ello es que el tipo debe ser estudiado junto con la antijuricidad no siendo ninguna de las dos dependientes el uno del otro. Reiterando que ausencia del tipo supone la inexistencia de delito, lo que llev a Beling a decir: "Ningn delito, ninguna pena sin tipicidad". 2.2.1. EVOLUCIN DEL TIPO: EL CORPUS DELICTI Y EL TABESTAND La teora del tipo o de la tipicidad no es muy antigua, en 1906 Beling comienza con la investigacin. El tipo conocido en Alemania como el "Tabestand" fue conocido por los penalistas antiguos ms con el nombre de "Corpus Delicti". Cuerpo del delito, que era necesario para dictar una sentencia ya que constitua la justificacin y el resultado objetivo del delito cometido. En la evolucin del tipo podemos sealar las siguientes etapas: 1.En 1906 Beling eleva a rango de carcter del delito el tipo, lo ubica en la

sistemtica del Derecho Penal en la parte especial, como puramente descriptivo sin conexin' con la conducta ni con la antijuricidad. Entienden en esta etapa la tipicidad como puramente descriptiva de la accin,-una especie de clasificacin y catlogo de delitos.
18 DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C. LIC. JAVIER T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

Beling dice que tipo es descripcin del delito, que seala sus elementos constitutivos en cada clase de delito sin hacer ninguna valoracin. El tipo nos dice cuando una conducta se adecua al tipo para que sea considerada como delito, pero no hace valoracin alguna de la misma. Beling termina diciendo: "No hay delito sin tipicidad" parafraseando el principio de legalidad, adecundolo a la teora de la tipicidad. Con ello quiere significar que la tipicidad es un elemento genrico, esencial del delito, sin la cual, al igual que los otros elementos genricos (acto, antijuricidad y culpabilidad), no hay delito. Viene a ser el tipo casi sinnimo de delito. 2.Binding en esta etapa crtica la teora de Beling caracterizndose esta fase

por la aproximacin del tipo a la antijuricidad. La tipicidad realiza una funcin indicia con respecto a la antijuricidad que se expresa en que "La tipicidad de una conducta es indicio de antijuricidad". Para Max E. Mayer el sistema de delito principia por el tipo pues inscribe la accin dentro del tipo. Durante un tiempo al definir el delito se deca que la conducta debe ser antijurdica y tpica, se mezclaba la doctrina de Beling con la de Binding, ya que se pretenda sostener que el acto delictivo es algo que se opone a las normas del derecho antijurdico y, por otro, que es tpico, es decir adecuado a un tipo legal, recomendando la doctrina de Binding de distinguir norma y ley, segn la cual cuando uno comete delito viola la primera y se adecua a la segunda. 3.La tercera etapa se debe principalmente a los trabajos sobre la materia que

realiz E. Mezger que precisa la elacin de la tipicidad con la antijuricidad del siguiente modo: la primera es ratio essendi de la segunda, es decir que un acto por ser tpico es ya antijurdico, excepto cuan-lo se presentan causas de justificacin (Artculo 11 C.P.B.). De ah es que M. E. Mayer al admitir la divisin entre tipicidad y antijuricidad deca, de que el hecho de que una accin sea tpica es indicio que puede determinar que tambin sea antijurdica, aunque no siempre, pues hay acciones tpicas que no llegan a ser antijurdicas como el caso de la legtima defensa que se adecua al Artculo 251 del homicidio simple, que es matar a otro, pero no es antijurdico porque observan causas de justificacin y recprocamente hay conductas antijurdicas que no son tpicas, van contra el derecho pero la ley no los define como delitos. De lo dicho se establece que a Beling pertenece la funcin indiciara de la tipicidad en la antijuricidad y a Mezger a conversin de la tipicidad en un captulo de la antijuricidad, al conceptuarla como ratio essendi de ella. En otras palabras Beling separa tipicidad y
19 DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C. LIC. JAVIER T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

antijuricidad, es decir, delito como conducta tpica y antijuricidad, Mezger vincula tipicidad y antijuricidad, haciendo de la primera la razn de ser de la antijuricidad. 4.En la actualidad esta teora del tipo ha sido revisada principalmente por la

Escuela Finalista. En la dogmtica vigente el concepto "tipo" se entiende del siguiente modo: a) Como un concepto de la teora general del derecho significativo de la totalidad de los presupuestos que dan lugar a una consecuencia jurdica. b) c) Como la total accin punible de hallarse el tipo libre de valoracin (Beling). El tipo injusto, comprendido en sentido restrictivo en que concreta y reconforma la antijuricidad, si bien sta es carcter del delito y no del tipo. La doctrina finalista sita el tipo dentro del delito do loso asignndole una funcin de concrecin y de garanta el tipo concretiza los elementos especficos de cada delito en particular y es garanta de legalidad, exponiendo como lo hace Maurach una parte objetiva y otra subjetiva del tipo, constituyendo uno de los cuatro caracteres genricos de delito. Dentro del finalismo Hans Welzel, distingue el tipo de la norma y de la antijuricidad, considerando que el tipo es el contenido de la norma positiva jurdico penal, como por ejemplo el homicidio simple (Artculo 251 .C.P.B.), "matar a otro" que es una imagen conceptual, descripcin intelectual de una posible conducta, mientras el mandato no matars es una prohibicin que pertenece a la esfera espiritual. Welzel en contraposicin con Mezger distingue el tipo y la antijuricidad. El tipo es para l la concreta descripcin de la conducta prohibida, es una figura conceptual. Concepta a la vez, la antijuricidad como la contradiccin de la realizacin del tipo, de una norma prohibitiva del ordenamiento jurdico, entendido como totalidad. De toda esta elaboracin doctrinal resulta que no es indiferente situar en la definicin del delito primero el tipo o la antijuricidad. Decimos que el delito es la conducta tpicamente antijurdica y culpable, entendiendo que la tipicidad es un antecedente necesario para que se de la antijuricidad penal, pues al ser este ltimo lo contrario al derecho, se debe establecer previamente cul es el derecho y esta es funcin de la tipicidad. 2.2.2. POSICIN DEL TIPO EN LA SISTEMTICA. ESTADO ACTUAL.El delito es conducta tpicamente antijurdica y culpable, con esto se da a entender que todo delito es conducta injusta, tipificada, lo que se expresa del siguiente modo: todo acto tpico es a la par antijurdico a no ser que intervenga una causa de justificacin.
20 DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C. LIC. JAVIER T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

Por lo expresado la teora del tipo para unos est inserta en la antijuricidad, ya que el tipo es injusta penal concretado, definido y expresado en una figura del cdigo o de una ley. Para otros, como para los Finalistas, el tipo ocupa lugar inmediato a la accin, su contenido y exposicin dista de la concepcin de la dogmtica clsica. Terceros, postulan que la tipicidad es principio del sistema del delito, inscribindose dentro de ella la teora de la accin o incluso con anterioridad al planteamiento del tipo como elemente del delito. Segn Mezger el tipo debe ubicarse formando parte de la teora de la antijuricidad, sirviendo de puente entre la parte general y la parte especial del derecho penal. De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la posicin del tipo en la sistemtica es como elemento genrico del delito viene despus de la accin, independientemente de lo antijurdico y ms bien como antecedente a ello, pues lo antijurdico penal slo cobra relevancia penal cuando est inmerso en un tipo. 2.2.3. FUNCIN.Los tipos penales contienen descripciones de comportamiento que definen una conducta como delictiva cuando ella se adecua a su contenido, lo que a su vez determina el carcter antijurdico. Para que un acto tenga valoracin jurdico-penal tiene que coincidir con un tipo, lo que no es tpico no interesa a la valoracin jurdico-penal. Por lo expuesto podemos decir que el tipo cumple principalmente dos funciones. Una funcin de garanta porque limita el ius puniendi slo a los actos definidos por el tipo. Otra funcin es constituir la base del delito. Mezger ense que sin el tipo las conductas ms repudiadas- por atacar valores jurdicos protegidos de gran significacin en la vida en sociedad, caeran en un estado de incertidumbre y de falta de seguridad, pues al carecer de una descripcin no se tendra la certeza de lo que es o no es delito. La claridad que el derecho penal pone en este campo y que constituye una garanta para que al obrar de antemano conozcamos si es o no es delito, es mediante el tipo. 2.2.4. ELEMENTOS SUBJETIVOS, OBJETIVOS Y NORMATIVOS DEL TIPO La base de los entes penales est constituida por una descripcin fctica, pues a travs de los tipos se describen conductas que pueden ser objeto de represin penal. Por ello, la descripcin tpica tiene referencias al mundo exterior corporal, a la vida anmica del agente o la violacin que juzga, de ah es que los elementos del tipo pueden ser objetivos, subjetivos y normativos. 1. 21

Elementos subjetivos
DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C. LIC. JAVIER T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

El anlisis de lo injusto demuestra que en muchos casos depende de caractersticas Subjetivas, o sea que se encuentran en la psiquis del autor, Pero como el tipo penal es un injusto descrito, por ello es .que los elementos subjetivos del injusto se refieren al tipo y por medio de ellos se describe ciertos estados y procesos anmicos del agente que se comprueban por el juez come caractersticas del injusto punible. Despus de lo anotado diremos que los elementos subjetivos del tipo son los especficos y circunstanciales del delito que se refieren a las caractersticas psquicas del sujeto activo. Los elementos subjetivos del tipo no se refieren a la culpabilidad en general o sea a la relacin tica y psicolgica entre el sujeto y su acto, sino ms bien, a ciertas actitudes que aunque dependientes del fuero interno del agente son tomados en cuenta para descubrir el tipo legal de la conducta. Es por eso que tienen que probarse, de ah es que por ejemplo cuando el Articulo 240 del Cdigo Penal dice que es bigamia casarse en segundas nupcias "sabiendo" que el primer matrimonio no est disuelto, se seala un elemento subjetivo que debe probarse que el sujeto saba que no poda casarse. 2.Elementos objetivos del tipo

Son los diferentes tipos penales que estn en la parte especial del Cdigo tienen como punto de arranque una descripcin objetiva de determinados estados y procesos que deben constituir la base de la responsabilidad penal. Se trata de estados y procesos externos, especial y temporalmente perceptibles por los sentidos, fijados por la ley descriptivamente y que en su oportunidad deben ser apreciados por el juez. 3.Por ejemplo, el matar a otro es homicidio simple que

objetivamente se adecua al Artculo 251 del Cdigo Penal. Elementos normativos del tipo

Los elementos subjetivos y objetivos analizados se refieren a las partes integrantes del tipo penal fijados descriptivamente como determinados estados y procesos corporales y anmicos que han de ser comprobados caso por caso por el juez frente a los cuales se encuentran los elementos normativos del tipo, que son los presupuestos del injusto tpico que lo pueden ser determinados mediante una especial valoracin del hecho. La tipicidad como ya hemos explicado es un elemento descriptivo del delito y que la antijuricidad es un elemento valorativo o normativo del mismo. Sin embargo en la tipicidad ya existen algunos elementos normativos:

22

DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C.

LIC. JAVIER

T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

a)

cual el legislador considera y describe qu conductas deben ser tomadas como delitos, esto se presenta cuando se hace una apreciacin valorativa de ellas,

b)

cuando el juez "examina el hecho concreto para establecer su adecuacin o inadecuacin al tipo penal respectivo.

2.2.5. COMPONENTE DEL TIPO: Los componentes del tipo ms comnmente aceptados por la mayor parte de los tratadistas son el bien jurdico, el objeto de proteccin, ataque y otros elementos. a) Bien jurdico: Partimos del hecho de que el contenido material del injusto

es la lesin o el peligro de bienes jurdicamente protegidos. Estos aparecen como el objeto de proteccin de la ley o como el objeto de ataque contra el que se dirige el delito. Por ejemplo, el tipo del Artculo 251 del C.P. el bien jurdico que se pone en peligro con el delito es la vida. Es as que el tipo protege un inters humano que a su vez es un valor considerado por el Derecho. b) Objeto de proteccin y ataque: Segn el inters que toma el Derecho se

denomina bien jurdico. Pero segn la perspectiva en que se lo tome aparece como objeto de proteccin de la ley o de objeto de ataque contra el que se dirige el delito. El objeto jurdico est formado por un objeto irreal, pero el objeto de ataque es parte del mundo fsico, pertenece al mundo de la realidad. La persona en el homicidio (Art. 251) y la cosa en el robo (Art. 331), constituyen los objetos de proteccin del tipo penal. En tanto que la vida o la propiedad son las entelequias jurdicas integrativas del bien jurdico. Al primero alude el precepto, mientras que el segundo deber obtenerse de la interpretacin de los tipos. c) Otros elementos: Algunos otros entes penales puestos en peligro o

violados por el comportamiento delictivo pueden ser: 1) relacin habida entre el sujeto activo y pasivo; 2) el lugar y tiempo de la accin; 3) el medio empleado; 4) los mviles o propsitos perseguidos; 5) posicin social del culpable; 6) la naturaleza del deber Violado; 7) el grado de culpabilidad. 2.2.6. ASPECTOS NEGATIVOS DEL TIPO.23 DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C. LIC. JAVIER T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

Ya hemos dicho que el tipo penal define las conducas delictivas, cuando una de ellas encaja o se adecua al tipo, corresponde al delito definido en ella; si las acciones no alcanzadas por las definiciones quedan fuera del Derecho Penal; no tienen significacin criminal. Es por ello que la carencia del tipo da lugar a la atipicidad, que equivale a decir que la conducta no es subsumible en ninguna figura penal. Por ello el tipo es expresin" del principio de legalidad "no hay delito sin tipicidad". La consideracin de que la accin u omisin es tpica significa su adecuacin al correspondiente tipo y su atipicidad por el contrario significa la ausencia de esta. a) Estimacin General: La atipicidad limita el radio de accin del Cdigo

Penal, en ella no tiene papel que jugar puesto que no est actuando en el campo delictivo, por ms que la conducta sea reprochable socialmente. Por ejemplo, hasta hacen unos 30 aos ms o menos, no exista en nuestro pas una ley que tipifique el narcotrfico, la conducta era y es daosa socialmente e individualmente, ante esta situacin los jueces queran aplicar por analoga para sancionar esta actividad, el precepto que tenamos en el Cdigo Penal de 1834 que tipificaba como delito el ejercicio de la farmacia sin tener ttulo. Es evidente que las actuaciones judiciales de esta naturaleza quedaban enervadas con la sola excepcin de atipicidad. La tipicidad presenta tantas perspectivas como cuan-; tos requisitos sean exigibles para la configuracin de un ente punitivo, por eso es que la atipicidad puede presentarse por falta de cualquier elemento componente del tipo. b) Estimacin Particular: Hemos expresado anterior! mente que cualquier

falta de uno de los elementos del tipo' configura la atipicidad, lo cual puede ser: 1.Ausencia de sujeto activo o pasivo: Se presenta cuando el

agente o la vctima no tienen las condiciones para estos papeles y as tenemos en el parricidio (Art 253) el sujeto activo no tiene la relacin de parentesco que seala la ley. En cuanto al sujeto pasivo tenemos la situacin que se presenta cuando la vctima no cae en las prescripciones del Cdigo Penal para un delito en concreto. Por ejemplo el caso del Artculo 309 del estupro, si el sujeto pasivo es mayor de 17 aos, no se configura este delito. 2.Falta de condiciones subjetivas u objetivas: La atipicidad puede

presentarse tambin por ausencia de condiciones subjetivas, como por ejemplo, en el rapto propio definido por el Artculo 313, la falta de fines lascivos en el agente

24

DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C.

LIC. JAVIER

T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

o en el secuestro (Art. 334) exista propsitos de obtener rescate u otra ventaja indebida. En lo que se refiere a las condiciones objetivas se puede presentar como en el caso de apologa pblica de un delito (Art. 131) cuando pblicamente se hace la apologa de un delito o el caso del Artculo 153 de resoluciones contrarias a la Constitucin y a las leyes, dictando rdenes contrarias a la Ley Fundamental o el delito de peculado (Art. 142), cuando el funcionario pblico se aprovecha del cargo para apropiarse de dinero, valores o bienes cuya administracin o custodia tiene. 3.Carencia del medio y otras referencias tpicas: En cuanto medio

tenernos el delito de concusin (Art. 151) cuando el funcionario pblico con abuso de su condicin o funciones, obtuviere ventaja ilegtima o dinero; la injuria (Art. 287), cuando por cualquier medio, directamente se ofende a otro en su dignidad; en la violacin (Art. 308), cuando con violencia fsica o intimidacin se obtiene acceso carnal con otra persona. En cuanto al lugar tenernos el caso del allanamiento (Art. 298), entrar arbitrariamente en domicilio ajeno o sus dependencias. Si de la constatacin fctica de la comisin u omisin de conductas en cuanto al medio, al tiempo, lugar, no se presentan estas condiciones cuando la ley las exige, tenemos la atipicidad por ausencia de uno de los elementos en concreto del delito especfico. 2.2.7. TIPIFICACIN CON LMITES INCIERTOS En las legislaciones penales se presentan textos penales cuyos lmites semnticos son difusos, lo que significa que se abre una peligrosa brecha en el principio de legalidad y en la tipicidad que puede ser aprovechada para violar la libertad o los derechos humanos. Cuando los lmites del tipo son difusos, aunque la jurisprudencia reduzca su alcance, no logra limitar las arbitrariedades contra los derechos o bienes jurdicamente protegidos. Si se confa la limitacin a la interpretacin con esto se implica una delegacin inaceptable que ampla las facultades ejecutivas y las judiciales, confiando la facultad de definir el tipo. Por ello no hay derecho humano que no resulte violado o puesto en peligro por los rganos ejecutivos. Es posible de modo relativo hacer una clasificacin de las imprecisiones legislativas, como:

25

DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C.

LIC. JAVIER

T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

a)

Ocultacin del verbo tpico: Como el tipo descubre una accin requiere de

un verbo que es el que individualiza las acciones, pero constatamos que hay tipos penales sin verbo como el caso del Artculo 277 en el contagie venreo que dice el que a sabiendas, etc. b) Empleo de elementos descriptivos sin precisin semntica, que suelen

emplearse en leyes de tipo poltico, como el caso del Artculo 129 en el ultraje a los smbolos nacionales, cuando dice: "El que ultrajare. c) Empleo de elementos normativos equvocos, que si bien no es exacto que

las referencias normativas resten certeza a los tipos, pues no ocurre esto cuando se trata de remisiones a elementos conceptuales normativos jurdicos bien delineados, son frecuentes las remisiones a pautas ticas o normativas extrajuridicas, que disminuyen considerablemente el grado de certeza tpica, como por ejemplo, el concepto de mujer honesta que menciona el Artculo 309 tratndose del estupro. d) Empleo de elementos subjetivos equvocos: las referencias a elementos

subjetivos en la forma de particulares direcciones de la intencin o elementos de nimo sin suficiente claridad, como cuando se dice para determinar las direcciones de la intencin o elementos de nimo sin suficiente claridad tales como "fin" o "nimo subversivo". e) Tipificaciones abiertas y ejemplificativas: Los tipos son modalidad en los

tipos culposos, alcanzando lmites temerarios cuando se trata de delitos dolosos de peligro. Otra forma de impresin tpica la constituyen las tipificaciones enunciativas o ejemplificativas, que de-"mandan una labor de interpretacin que da lugar a jurisprudencia, la mayor de las veces contradictoria. El Instituto Interamericano de Derechos Humanos; a este respecto recomienda lo siguiente: 1) Extremar los recursos tcnicos para emplear l lenguaje ms depurado y preciso en la elaboracin de los tipos; 2) Procurar la mayor; precisin en el empleo del verbo tpico, evitar las frmulas tpicas que oculten el verbo o no lo expresen con claridad las referencias descriptivas sistemticamente equvocas, los elementos normativos ticos o jurdicos no bien delimitados y los elementos subjetivos inciertos, reducir al mnimo las tipificaciones abiertas y eliminar o reducir las enunciativas o ejemplificativas;
26 DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C. LIC. JAVIER T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

3) Propugnar por la doctrina y jurisprudencia se erijan en guardianes de la legalidad, forzando al legislador a adaptarse a pautas de certeza semntica, so pena de que sus tipos sean declarados inconstitucionales y que, cuando sus lmites sean inciertos, se los interprete invariablemente conforme al mnimo de punibilidad que la resistencia semntica permita". 2.2.8. IMPORTANCIA DE LA TIPICIDAD. GARANTA PENAL Y PROCESAL.Despus de lo dicho en torno a la tipicidad salta a simple vista su tremenda importancia que la convierte en elemento esencial del concepto del delito, por ello nos dice M. E. Mayer que: "La tipicidad es el primero y penalmente el ms importante indicio de la antijuricidad". Cualquiera que sea el papel que se asigne a la tipicidad no puede desconocerse su significacin decisiva en la teora jurdica del delito, por ello es que E. Mezger deca: "La teora del tipo llega a ser cada vez ms la piedra angular de la dogmtica jurdico-penal y el lazo de unin entre la parte general y la parte especial". Podemos sintetizar la trascendental importancia de la tipicidad indicando lo siguiente: 1) a) La tipicidad constituye una garanta jurdica poltica de la libertad a travs

de los siguientes principios. b) Nadie puede ser incriminado por lo que es sino por lo que hace, en virtud

de lo cual, slo cometen delitos aquellos cuyas conductas previamente estn descritas como delitos en un tipo penal, a esto se denomina "Garanta Penal". c) Procesalmente una conducta debe revestir caractersticas tpicas, es decir

encajar o adecuarse a un tipo penal para que el Juez Instructor abra causa con el auto inicial de procesamiento. Y aqu tenemos que si la conducta encaja en el tipo penal, quiere decir que hay suficientes indicios de culpabilidad y se dicta el auto de culpa, posteriormente sobre esta base recin en la fase del plenario se comprobar si la conducta indicada fue o no antijurdica y culpable. 2) La tipicidad desempea una funcin orientadora y sistematizadora, pues constituye la pista orientadora de todos los dems aspectos del delito. 3) La importancia de la tipicidad es tambin la prctica en su aplicacin positiva. El Juez valindose del tipo interpreta los hechos de la realidad que pugnan por encuadrarse a la norma legal.

27

DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C.

LIC. JAVIER

T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

2.2.9. LA AUSENCIA DEL TPO: LA AUSENCIA DEL TIPO SUPONE AUSENCIA DE DELITO.Binding deca, parafraseando e! principio de legalidad: "No hay delito sin tipo". El tipo fundamentalmente tiene un carcter descriptivo, nos expresa las condiciones para que una conducta pueda o no ser tenida como delito. Si no hay concordancia entre un hecho y la descripcin legal del delito, debe concluirse por su falta de tipicidad, consecuentemente el acto es impunible. La falta de tipo se denomina tcnicamente como atipicidad, caso en el que no hay delito, puesto que nos regimos por el principio de legalidad (Nullum delicti, nulla poena sine lege). Cuando se admite el sistema de libre arbitrio o de la analoga, el tipo ya no juega un rol tan preponderante, pero en el sistema penal Boliviano, como en el de todos los pases que hincan sus races en el Derecho Penal Europeo, cuyas expresiones maysculas fueron las Escuelas Clsica y Positiva, el tipo es definitorio, sin l no hay delito. El principio enunciado acadmicamente por el magistrado italiano Cesar Bonesana marqus de Beccaria dice: "No hay delito, no hay pena sin ley previa", encuentra su expresin fctica en el tipo que describe en concreto un delito, si no hay la descripcin lgicamente no hay delito. La tipicidad es un elemento esencia! del delito, si falta, no hay delito, por ms que el hecho sea reprobado por la sociedad, adverso y condenado por la moral y daoso, no es delito. Esto suceda hasta hace ms o menos treinta aos, cuando no exista una tipificacin del narcotrfico. Esta actividad era reprochada por la sociedad, era daina y violaba valores jurdicamente protegidos, pero no tena tipo, se pretenda enjuiciarla acudiendo a la analoga, pero con la excepcin de atipicidad se desmoronaba la sindicacin. 3. CONCLUSIONES.-

Nada ms adecuado, que en la formacin del abogado es imprescindible el conocimiento de teora del delito, es la parte medular del derecho penal. Conocerla, adentrarse en ella constituye el mecanismo para familiarizarse con el ilcito, rengln fundamental dentro del universo jurdico, la materia de derecho penal es fundamental en la formacin del principiante en las ciencias jurdicas. En cuanto, que regula con especial nfasis la libertad, la seguridad, la proteccin a los ms altos valores inherentes del ser humano. Hasta hace algunos aos se estudiaba al delito como un ente monoltico, en el cual slo se identificaba con lo contrario al derecho fue necesaria la ardua labor de eminentes investigaciones por mencionar algunos como Edmundo Mezger, Luis Jimnez de Asa, Eugenio Cuello Caln Celestino Porte Petit, Mariano Jimnez Huerta, y otros.
28 DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C. LIC. JAVIER T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

La Jurisprudencia describe que las figuras tpicas geometrizan lo antijurdico, corrigen la intuicin, frena la emocin y dotan al derecho penal de una mstica noble y de una fuerza o fortaleza segura y grandiosa que cercenan los arrebatos de la ira, los despotismos, las arbitrariedades y adems excesos emotivos inherentes a la dbil condicin humana. Sus contornos y distornos, sus lmites y amplificaciones, sus fcticas formas y contenidos intra jurdicos, captan los fenmenos ilcitos ms trascendentes y ms adheridos a la vivida realidad social. Es recomendable reflexionar sobre la importancia de la teora del delito, ya que a partir de esta idea podemos asegurar la existencia de un paraguas en el Derecho Penal. Entender el delito conformado por varios elementos constituye el mismo avance que la desintegracin del tomo, por ello subrayamos lo esencial que representa para la formacin del profesionista del derecho. El Derecho Penal de raz filosfica como instrumento predominante e indispensable en el mecanismo de vida social fundada en la libertad, no agota la tarea del Estado en la lucha contra el choque y mal social que representa el delito. La pena es un magnfico instrumento de esta lucha contra el crimen porque responde a la conciencia del bien y del mal que anida en el corazn de los hombres y constituye un factor importante de motivacin. Es un hecho que la pena no ha bastado hasta hoy para suprimir la criminalidad. La criminalidad no es un fenmeno anormal, sino, al contrario, un fenmeno normal y necesario de la vida social. De ah se justifica la subsistencia del Derecho Penal un nuestros das. Por ello alguien dijo que las sociedades tienen los delincuentes que se merecen. Entonces el derecho penal dentro del estado, cumplen una funcin

equilibradora de la convivencia armnica de los sujetos en sociedad, ya sea en su faz intimidatoria, reparadora, socializadora, etc., por ello es importante su desarrollo a la para de la tecnologa, de la sociedad y de la propia naturaleza.

BIBLIOGRAFIA.Miguel Harb Benjamn: Derecho penal 1 Navarro Ameller Juan Manuel: El concepto del derecho penal UCB Cbba. Machicado Jorge: la accin y la tipicidad
29 DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C. LIC. JAVIER T.

ACCION EN EL DELITO Y LA TEORIA DEL TIPO

2013

Villamor Fernando: Derecho penal Boliviano-tomo 1 Machado Quisbert Porfirio: Manual de Ciencias Penales. Ricardo Ramiro Tola: Derecho Penal - Doctrina Penal

30

DERECHO PENAL 1 MONASTERIOS C.

LIC. JAVIER

T.