Dinoia, vol. 13, no.

13, 1967

TEMAS DE DERECHO NATURAL EXISTENCIALISTA EN LOS LTIMOS 20 AOS

SUMARIO: 1. Segundo renacimiento iusnaturalista despus de la segunda Guerra Mundial. 2. Caracteres generales del nuevo Derecho Natural existendalista. 3. El Derecho como regulacin mundanal. inautntica, formalista, tipificada. 4. Concepcin tridimensional del Derecho. 5. Apelacin del Derecho Natural a la Sociologa. 6. Remisin a la Metafsica como fundamento primero del Derecho Natural, centrado en tomo al principio de la dignidad del individuo humano. 7. Reduccin del rea de la supuesta naturaleza humana.

1.

Segundo renacimiento iusnaturalista despusde la segunda Guerra Mundial

Tal vez, seguramente, el hecho de mayor volumen, de ms largo alcance, y ms impresionante, acaecido en los ltimos 20 aos dentro del campo filosfico-jurdico, sea un conjunto de vigorosos rebrotes iusnaturalistas, los cuales aunque de diverso signo, tienen denominadores comunes. Hablo de rebrotes, porque ya desde fines del siglo XIX, pero sobre todo desde comienzos del xx, qued restaurada la estimativa o axiologa jurdica de un modo slido y decisivo. Gracias a las obras de Stammler, Del Vecchio, Radbruch, Rommen, Gny, Renard, etc., haban quedado demolidas y sepultadas las actitudes nihilistas del positivismo socologzante, tan lleno de confusionismos, equvocos y baratas jactancias. Ya al comenzar el segundo cuarto del siglo xx la estimativa o axiologa jurdica haba arraigado por doquier. No parece oportuno producir aqu un diluvio de citas eruditas, de mencin de muchsimos nombres superlativamente representativos en alemn, italiano, francs y espaol, que justifican este aserto de un renacimiento multiforme y de variadas direcciones de la estimativa o axiologa jurdica. Para quien quiera que se haya acercado a estos temas, es evidente que a travs de los primeros 40 aos del siglo xx no slo se haba producido una restauracin de esostemas -con muchas manifestaciones hacia el Derecho natural-, sino que, adems, tal restauracin se habia afianzado vigorosamente, no slo en muchas y diferentes direcciones Iilosfico .. jurdicas, sino en la conciencia de los ju .. ristas en general. Ahora bien, despus de 1940, y sobre todo tras la conclusin de la segunda Guerra Mundial, surge con poderossimo empuje lo que cabra llamar un segundo renacimiento iusnaturalista, en el que figuran direcciones varias. pero con el comn denominador de hacer fuerte hincapi en los derechos
[149J

LUIS RECASNS SICHES

naturales del hombre, y de modo especialsimo en la idea bsica de la dignidad de la persona individual. Y esto ha acontecido y sigue aconteciendo no slo en el mbito de la filosofa del Derecho, sino que se manifiesta tambin con empuje y vigor renovados en las producciones de ciencia dogmtico-tcnica del Derecho y en la prctica jurdica cotidiana. Poco ms o menos desde 1945, son muchos los profesores y autores de obras sobre ramas concretas del Derecho positivo que, en varios pases, plantean ms all de los confines de su ciencia particular, problemas de axiologa o estimativa jurdica, y precisamente en direcciones y bajo signos iusnaturalistas. En los congresos, no ya slo de iusflsofos especializados, sino de juristas en general, tambin de abogados practicantes, se manifiesta copiosamente ese nuevo renacimiento de ideas de Derecho natural. En trminos generales, en todos los pases, pero de un modo especial en Alemania y en Italia, porque all las gentes sufrieron el infierno del sinnmero de monstruosidades de los regmenes nazi y fascista.' y tambin se advierte esa vuelta a la meditacin iusnaturalista, claro est, en algunos profesores y jurisconsultos que han escapado de los horrores del totalitarismo comunista, que rige en el imperio sovitico y en sus colonias europeas y de otros continentes, en el imperio chino de Mao y en los territorios ajenos sometidos a su frula. Por lo que respecta a Alemania, adems de la tragedia sufrida bajo el nazismo, all hay la presencia' de los escapados de la Zona Sovitica Germana (la llamada Alemania Oriental) y el' conocimiento prximo, por contigidad en el espacio, de los horrores que da a da van perpetrndose en esa parte desmembrada de la nacin alemana. Pero claro que ese renacimiento no es exclusivo en modo alguno de Alemania y de Italia, sino que se manifiesta tambin en todos los dems pases civilizados, porque hoy en da ninguna persona consciente y responsable ignora que cualquier forma de totalitarismo encama la negacin radical y completa de todos los valores jurdicos. As, los hombres de las naciones del mundo libre, los cuales, aunque sean pecadores, desean seguir llevando una vida al nivel de seres humanos, y no quieren ser degradados a la condicin de meros instrumentos al servicio de mitos deleznables, y persisten en aferrarse a la idea del valor mximo de la dignidad personal y de las libertades del individuo, han creado una atmsfera superlativamente propicia para los nuevos desenvolvimientos iusnaturalistas. Tales estmulos, producidos en la realidad de nuestro tiempo, han suscitado ese vigorossimo renacimiento de la idea del Derecho natural y, a la vez, una serie de denodados esfuerzos.dirigidos a revitalizar en la prctica efectiva las consecuencias de esa idea. Es preciso hacer una reflexin decisiva en este problema de la justificacin de la axiologa jurdica, especialmente en su versin iusnaturalista, que afirma unos derechos fundamentales del ser humano, los cuales deben constituir los supremos criterios inspiradores del orden jurdico positivo, y que,

TEMAS DE DERECHO

NATURAL

adems, son en alguna medida, condiciones para la subsistencia normal y pacfica de cualquier orden jurdico. Si el Derecho fuese nica y exclusivamente el resultado del juego de los factores de poder poltico, si el Derecho fuese nada ms que la expresin de la voluntad de quienes consiguieron el gobierno despus de haber embriagado a las masas con mitos detestables y deleznables, o por haberse encaramado violentamente a los mecanismos de mando mediante golpes de fuerza, o por haberse infiltrado traidoramente en el aparato de gobierno, entonces, hablar de atrocidades o de injusticias carecera de todo sentido. Si el Derecho fuese tan slo un mero fenmeno de poder poltico, entonces no habra en absoluto ningn fundamento para la crtica o protesta contra los asesinatos en masa llevados a cabo por los regmenes comunistas --desde 1917 hasta hoy en da inclusive- y por el nazismo entre 1933 y 1945. Entonces, sera insensato protestar contra el hecho de que el Estado totalitario --en cualquiera de sus tres formas- intente la bestializacin integral de sus sbditos; carecera de sentido protestar contra el hecho de que ese Estado totalitario suprima de raz las libertades bsicas -como la de conciencia, pensamiento, educacin, movimiento, eleccin de estado civil, eleccin de oficio o profesin, inviolabilidad del hogar, garantas procesales, etc. Sera insensato protestar por el hecho de que el Estado totalitario intente apoderarse no slo de los. cuerpos de sus sbditos, sino tambin de sus almas, de su pensamiento, de su conciencia. Todos esos hechos y otros de similar ralea podran ser simplemente lamentados por sus vctimas, deplorando stas el que en la lotera del juego de las fuerzas polticas tuvieron mala fortuna y les toc estar abajo, Pero cualquier crtica o protesta no tendra base alguna sobre la que apoyarse. Quien sufre los efectos del rayo fulminador, de la inundacin devastadora, o del huracn que arruina, puede llorar su mala suerte; pero si est en el uso cabal de sus funciones mentales, no tendr la ocurrencia de "protestar" contra tales sucesosaciagos. Con razn deca ya en 1943 el gran telogo evanglico y filsofo suizo Emil Brunner: HA travs del mundo suena hoy un clamor por la justicia: todo sufrir es amargo, pero el sufrir injustamente es doblemente amargo. Lo injusto hiere no slo el anhelo de felicidad, sino que, adems, destruye un orden, me arrebata lo que me pertenece. El sufrir injusto provoca indignacin, se entromete violadoramente en la existencia espiritual, atenta contra la persona. .. La injusticia ha existido siempre, peroen verdad nunca hubo en ninguna poca pasada tanta ni tal magnitud de injusticia. La humanidad ha atravesado por tiempos crueles. Pero ninguno. como el presente (Brunner escriba esto en 1943), en el cual se comete la injusticia mentirosamente en nombre del Derecho (de un Derecho que en verdad no es tal) e incluso se eleva la injusticia a sistema, se llega a poner como, orden del da la contradiccin al orden de la justicia y se proclama esta negacin como orden estatal... La injusticia como violadora del orden es.

LUIS RECASNS SICHES

mala; pero la injusticia como sistema, como inversin diametral, permanente y sancionada del orden justo, es insoportable." Dos aos ms tarde, en 1945, la victoria militar de las Naciones Unidas destruy al Estado totalitario nazi y al fascista; pero dej en pie y permiti la expansin de la forma originaria del totalitarismo, la comunista -no se olvide que el primer realizador prctico del Estado totalitario fue Lenin. Advirtase que la segunda Guerra Mundial no fue una guerra entre dos partes, sino entre tres, en tringulo. Es verdad que comenz siendo una guerra entre dos partes: entre las naciones civilizadas regidas por un orden humano -Francia, el Reino Unido, Blgica, Holanda, Dinamarca, Noruega, Grecia, etc., y despus los Estados Unidos de Norteamrica y varios pases iberoamericanos, entre ellos Mxico-, por un lado, y el totalitarismo nazi alemn, apoyado por la Unin Sovitica, por el otro lado. Despus, el ataque de Hitler contra Rusia transform la guerra en triangular, determinando que la Unin Sovitica se convirtiera en un aliado militar del Mundo Libre. Pero se trat solamente de una alianza militar ante un enemigo comn, y en modo ninguno de una alianza poltica. Por una parte, la guerra de los pases de civilizacin occidental fue una cruzada en defensa de la concepcin humanista de la vida contra el satanismo nazi. En cambio, la guerra ruso-alemana fue un duelo entre el totalitarismo sovitico y el totalitarismo nazi -ambos, en cuanto a su realidad efectiva, muy similares. Por eso, despus de terminada la segunda Guerra Mundial no pudo haber autntica paz. Era conveniente presentar esas consideraciones de sociologa del conocimiento, porque los hechos aludidos influyeron ciertamente como estmulos para los nuevos renacimientos iusnaturalistas. Pero las nuevas y variadas fases iusnaturalistas, desde 1945, no se nutrieron solamente por virtud de tales acicates, sino que adems tambin se han inspirado y fortalecido gracias a meditaciones estrictamente tericas, logradas por una mayor madurez del pensamiento filosfico de nuestro tiempo, en general, y particularmente en el rea de lo jurdico bajo la influencia de las filosofas de la vida y tambin de otras direcciones. Sucedi que las reacciones ticas contra la atroz experiencia totalitaria se combinaron con nuevas reflexiones tericas. Y, as, se cay en la cuenta de que el Estado totalitario no es ms que el positivismo jurdico extremo convertido en prctica poltica degenerada. Si no hay valores ideales por encima de la mera fuerza y de las malas pasiones, entonces, los detentadores del poder' tienen abierto el camino para proclamar, falsamente, como Derecho 10 que les acomode a 'sus intereses, y entonces ellos no tienen ms lmite que el de su poder efectivo. En pginas anteriores del presente articulo, ms de una vez he aludido a las "varias direcciones" en el segundo renacimiento iusnaturalista desarrollado despus de la cuarta dcada de este siglo. Sin propsito exhaustivo,

TEMAS DE DERECHO

NATURAL

153

querra ofrecer, como guin orientador, la siguiente clasificacin de las nuevas direcciones iusnaturalistas en los ltimos veintitantos aos: A) Una renovada reelaboracin neotomista, por autores catlicos, entre otros: Alfred Verdross, johannes Messner, Lon Husson, jacques Martain, Leclercq, Michel Villey, Joaqun Ruiz Gimnez Corts, Antonio Truyol, Agustn de Asis, Rafael Preciado Hemndez, Agustn Basave, etc. B) Derecho natural elaborado por telogos protestantes, quienes adems han realizado autntica filosofa jurdica, principalmente Emil Brunner. (En cambio, las doctrinas de otros telogos evanglicos, como las de Erck Wolff y de Scheussner, pesimistas respecto de la naturaleza humana, se apoyan, al hilo de un voluntarismo muy discutible, exclusivamente sobre la Revelacin.) C) Las ltimas elaboraciones de Luis Legaz y Lacambra, quien conservando a la vez muchos temas clsicos del tomismo, ha llegado a finsimas depuraciones, como la llamada desnormatizacin del Derecho natural. D) El iusnaturalismo de Helmut Coing, inspirado en parte por la filosofa de los valores --cosa que ya habamos hecho mucho antes algunos autores hispanoamericanos- y en el anlisis del Derecho positivo, cuyo proceso histrico pone de manifiesto la inspiracin y el desarrollo de ideas de Derecho natural. E) Nuevas orientaciones iusnaturalstas apoyadas sobre algunas ideas de la filosofa de la vida o existencia humana -lo cual habamos intentado, tambin con precedencia temporal, algunos autores de idioma espaol, principalmente en Iberoamrica- como las contribuciones de Karl Jaspers, Erich Fechner, Wemer Maihofer y Hans Welzel -aunque este ltimo niegue ser iusnaturalista, lo es en realidad y muy eficazmente. F) Varias contribuciones norteamericanas muy importantes, fecundas y de largo alcance, como las de: Edmond Cahn, Edgar Bodenheimer, Lon Fullner y Amold Brecht. En el presente trabajo, me limitar a ofrecer un cuadro de conjunto de las principales caractersticas que presentan las obras de los nuevos iusflsofos inspirados, en mayor o menor medida, en algunas ideas de la filosofa de la vida o existencia humana. Pero, al mismo tiempo, en esa perspectiva sealar no pocas concomitancias o similitudes entre las aportaciones de esos iusnaturalistas de raz existencial con la idea de varios maestros que repre sentan direcciones diferentes.

2.

Caracteres generales del nuevo Derecho Natural existencialista

Permtaseme indulgentemente anteponer una observacin preliminar, que considero ineludible. Con plena conciencia de mi modestia, parceme opor. tuno mencionar el hecho de que algunos de los pensamientos expuestos en materia filosfico-jurdica por varios autores de inspiracin existencial -por

154

LUIS RECASNS SICHES

ejemplo, Jaspers, Maihofer y Fechnerlos expusimos ya algunos autores de lengua castellana, entre ellos yo mismo, por lo menos 12 aos antes, bajo la inspiracin de ideas de la filosofa de la vida de Jos Ortega y Gasset. Sin perjuicio de exponer despus someramente las aportaciones particulares de Jaspers, Maihofer, Fechner y Hans Welzel, tal vez resulte oportuno sealar algunos caracteres que pueden ser considerados como denominadores comunes en las producciones de esos autores. A mi entender esos caracteres comunes son los siguientes: I) El Derecho es una regulacin mundanal, inautntica, genrica, tipificada, rutinaria, que afecta la vida externa cotidiana, pero que se halla muy lejos de la autntica realidad humana, de la realidad ntima, personal e mdividualsima de cada quien. 2) Concepcin tridimensional del Derecho. 3) Reiterada insistencia en la apelacin del Derecho natural a la sociologa, para obtener las consecuencias prcticas, debidas, oportunas y eficaces, de los criterios iusnaturalistas en cada realidad social particular. 4) Remisin a la metafsica, como fundamento primero del Derecho natural. 5) Reduccin del rea de la supuesta naturaleza humana.

3. El Derecho como regulacin mundanal, inautntica, formalista, tipificada

Jaspers, aunque no sea jurista profesional, se ha ocupado con gran profundidad de algunos temas bsicos de Filosofa del Derecho. Jaspers dice que a la esencia del hombre pertenece su comunicacin espiritual con otras existencias humanas. Esta comunicacin de las ideas y de los sentimientos requiere un orden externo, dentro del cual puedan convivir pacfica y ordenadamente los hombres. Para comprender la esencia del Derecho ---explica J aspers- es preciso tener en cuenta una doble circunstancia: por una parte, la existencia del hombre puede afirmarse slo autnticamente en sus decisiones individuales y conscientes. Por eso, el Derecho posee tan slo una significacin mediata en el orden de la existencia humana. Pero, por otra parte, el Derecho, ordenamiento externo y tipificado que hace posible la coexistencia humana, es necesario a la vida. Ahora bien, aade Jaspers, el hombre responsable exige no un orden cualquiera, sino una ordenacin que respete y proteja los derechos humanos esenciales, los cuales constituyen condiciones bsicas para que puedan producirse autnticas decisiones existenciales. De esos principios, derivar Jaspers una muy slida y fascinante doctrina sobre los derechos fundamentales de la persona humana individual, y una filosofa de la democracia. A diferencia de Jaspers, Martin Heidegger no se ha ocupado especial-

TEMAS DE DERECHO NATURAL

mente de temas jurdicos. Sin embargo, un indicio de su pensamiento en relacin con estos temas se encuentra en su Carta sobre el Humanismo. "Solamente... del ser pueden provenir las seales de aquellas indicaciones normativas que tienen que convertirse en las leyes y reglas de conducta de los hombres. Sealar se llama en griego nmein. Nomos no es slo la ley, sino que originalmente significa la seal oculta en la providencia del ser. .. Solamente esa seal puede producir un orden obligatorio; todo lo dems es una pura creacin de la razn humana." Pero recurdese adems la proyeccin que sobre la caracterizacin del Derecho tiene la diferencia establecida por Heidegger entre la vida autntica y la vida meramente mundanal. A la segunda, pertenece el Derecho como ordenacin esquemtica externa y genrica de la conducta social. Partiendo precisamente de ese pensamiento de Heidegger, ltimamente aludido, Maihofer dice -tomando en cuenta tambin algunas ideas de Jaspers e incluso de Sartre-, subraya que los preceptos jurdicos son normas mecnicas, desprovistas de autntica vitalidad, normas que no expresan la autenticidad de la vida y en las cuales lo genuinamente personal no se halla presente. En el Derecho se expresa no la autenticidad personal, sino tan slo una dimensin genrica, cotidiana, in autntica. Segn Maihofer, la forma social en el mundo nos viene dada como trnsito de lo interior a lo exterior, es decir, como exterioridad existencial. El fenmeno de la "objetivacin es la manifestacin de la exterioridad". Por eso la forma social en el mundo corresponde al fenmeno de la "situacin", a su estar la persona individual en un conjunto mundanal dado. En la realidad a que pertenecen mundo y persona se encuentra el subsuelo del Derecho, el mundo jurdico en el que se halla la persona jurdica, pero no la persona humana genuina. El mundo del yo se entrelaza as con el mundo de los "otros", que le roban autenticidad, obligndolo a ser "como" ellos, de modo que la personalidad humana autntica se extraa a s misma por virtud del imperativo social utilitario. La persona, en tanto que persona que acta en la sociedad, se enajena; y representaotras actuaciones: "como" padre o hijo, en el Derecho de familia; como propietario o no propietario en el Derecho de propiedad; como comerciante o consumidor en el Derecho de obligaciones; como ciudadano o no ciudadano en el Derecho pblico; como miembro de la Iglesia en el Derecho cannico. En el conjunto social que ordena el Derecho, la persona autntica se encuentra situada, de un modo especialmente complejo. La persona autnoma, en su autenticidad, se halla, pues, bajo el imperativo heternomo del mundo comn. El hombre, afirma Maihofer, es un ser "arrojado" en el mundo; en este caso en un mundo con exigencias jurdicas igualitarias con las que lucha la singularidad de su mismidad personal libre. Derecho y ser vienen, pues, a constituir una relacin en la que lo jurdico puede ser definido como

LUIS RECASNS

SICHES

"modo de inautenticidad", "indiferencia" o "deficiencia", desde el plano ontolgico autnomo personal de la existencia humana autntica. En la observacin preliminar del presente epgrafe aluda yo precisamente sobre todo a este punto: alud al hecho de que pensamientos similares de Mahofer los expres yo desde 1935, al tratar de la diferencia entre la persona humana autntica y la personalidad jurdica del individuo (comprador, vendedor, funcionario, ciudadano, comerciante, contribuyente, recaudador de contribuciones, etc.), y al poner de manifiesto que el hombre autntico no lo hallamos nunca en el campo de lo jurdico: est siempre o ms ac o ms all del Derecho. Segn Erich Fechner el Derecho est afectado por los diferentes estratos objetivos del ser, los cuales el Derecho atraviesa verticalmente, y, por lo tanto, por algunas dimensiones objetivas extraas a la autntica intimidad de la persona. Fechner subraya la situacin, en la cual existen los hombres, y que en parte se halla caracterizada por el Derecho. La libertad del hombre no es concebida como una libertad arbitraria, antes bien, como libertad que se mueve dentro del cuadro de las leyes del ser, y, por ende, limitada por esas leyes. Por encima de la libertad humana hay el orden, o los rdenes, posibles que no conocemos de antemano, pero que, por as decirlo, cuando son violados, toman su venganza en los resultados. Fechner no se inspira indiscriminadamente en todas las filosofas de la existencia: decididamente rechaza las manifestaciones extremas de stas, as por ejemplo los conceptos de mundo absurdo, de acto gratuito y de libertad absoluta. Tampoco Fechner arroja sobre lo jurdico descrdito y desdn como un reino en el cual la existencia pura tiene el riesgo de ensombrecer. Pero, en cambio, Fechner subraya, como ya he indicado, la situacin objetiva en la cual existen los hombres, y de la cual el Derecho toma cuenta y razn; as como acenta la dimensin de tipicidad de lo jurdico. Hans Welzel recuerda la afirmacin de Kierkegaard de que "existir significa, ante todo, ser un individuo", aserto que fija decisivamente la relacin de la filotofa de la vida con los problemas de la existencia social. Welzel recuerda tambin que Heidegger explic que la existencia entraa esencialmente un "ser-con-otros", el cual representa una "inautenticidad" de la existencia, una "cada" en el nivel mundanal. As, segn Heidegger, el ascenso al "ser-s-mismo" existencial slo puede llevarlo a cabo cada individuo de por s, en la soledad del alma individual; mientras que la vida social tiende a obstaculizar aquel ascenso. Y Welzel recuerda tambin un pensamiento similar expuesto por Jaspers: "Como ser social no soy yo mismo.. " como yo social me convierto en 'nosotros todos'. La existencia del hombre en la comunidad, en el seno de la masa carece de verdadera autenticidad." Todos esos pensamientos contribuyen, segn Welzel, a fijar el marco dentro del cual ha de considerarse el Derecho. Como quiera que el Derecho no

TEMAS DE DERECHO

NATURAL

157

puede alcanzar nunca la autenticidad de la existencia, su campo propio tiene que ser el de la inautenticidad de la existencia de las masas. Las normas jurdicas son, por as decirlo, algo mecnico y una calculabilidad tipificada del obrar. Pero esto lo admite Welzel slo de un modo limitado, con muchas restricciones, pues dice que una filosofa que nivele todas las formas de comunidad a formas de la existencia inautntica de masas, no puede apreciar debidamente los contenidos de la vida social; ni siquiera el sentido del matrimonio como forma social permanente. Lo que sucede en verdad es que la vida se desplaza desde su centro autntico hacia la periferia de las situaciones-lmite. En esa "prdida del centro", dice Welzel, el Derecho no puede poseer ya una propia dignidad, pues tiene que degradarse a meras formas de organizacin tcnica de salvaguardia vital, de defensa de la vicia autntica, dentro del marco de la existencia inautntica de masas. Para llegar desde el campo del existencialismo a un orden general y supraindividual, dice Welzel, no queda ms camino que el ya recorrido un da por Hobbes: confiar a un poder poltico existente de hecho la ltima decisin. Ahora bien, Welzel no se detiene aqu, sino que, a pesar de decir que l no es iusnaturalista, afirma, como legalidad lgico-objetiva para el orden jurdico, algunos valores con intrnseca validez, correspondientes a "la naturaleza de las cosas"; y, entre ellos, de un modo supremo, el valor de la autonoma de la persona humana individual.

4. Concepcin tridimensional del Derecho

En mayor o menor medida, todos los filsofos considerados en este artculo -que intentan un pensamiento jurdico con races en la filosofa de la existencia- son tridimensionalistas. Pero donde el tridimensionalismo adquiere una expresin ms vigorosa es en la obra de Fechner, quien intenta J1egar a una definicin total del Derecho. Fechner entiende que son parciales, fragmentarios, y, por ende inadmisibles, tanto los enfoques positivistas, naturalistas, historicistas y sociolgicos, como tambin es parcial la visin exclusivamente idealista, que piensa tan slo en un Derecho natural, ora como estrictamente racional, ora como mandato divino. La consideracin exclusiva de los factores reales, as como la mera meditacin sobre puras ideas, no explican, ni la una ni la otra, la totalidad del Derecho. Todos esos factores -los lgico-normativos, los sociolgicos (incluyendo entre ellos la influencia de las realidades naturales y de las situaciones histricas), as como los valores ideales- participan en la constitucin e integran la realidad total del Derecho, Al insistir sobre una visin total del Derecho, Fechner recuerda la antropologa filosfica y la sociologa de Max Scheler, en las cuales se toma en consideracin tanto los factores ideales o espirituales, por una parte, como

LUIS RECAStNS SICHES

tambin las fuerzas reales, por otra. Y, adems, Fechner utiliza la concepcin ontolgica de la realidad de Nicolai Hartmann, como un sistema estratificado de las diversas zonas del ser: cada capa ontolgicamente superior tiene sus propios principios, categoras y leyes, pero, a la vez, se apoya o encuentra su soporte en el estrato inferior (y con ste en todos los ms bajos) y absorbe todas esas capas inferiores. El ser est formado por estratos sucesivos y jerarquizados (inorgnico, orgnico, animal, psicolgico y espiritual), superpuestos los unos a los otros. Los estratos superiores se apoyan sobre los inferiores, de los cuales aqullos tienen necesidad para ser; pero cada estrato posee su propio orden de ndole distinta, y representa algo nuevo en comparacin con el estrato inferior, algo nuevo que no se da en ese estrato inferior. En el ser total hay orden; pero ese orden es multiforme. Pues bien, Fechner afirma que el Derecho constituye una especie de seccin de ese orden total: es una de las partes del orden que rige las relaciones sociales; pero, por ser as, el Derecho se halla afectado por los diferentes estratos del ser, y atraviesa stos verticalmente. As, el Derecho participa de cada una de las objetividades respectivas de los diversos estratos del ser. Por eso, el Derecho aparece como un orden en el que el hombre se halla inserto, orden que, a su vez, constituye una de las dimensiones del orden del mundo. Ahora bien, en tal orden del mundo figuran adems otras dimensiones, como son las leyes fsicas, las biolgicas, las del pensamiento, etctera. El anlisis ele esa estructura tridimensional elel Derecho, segn Fechner, hace patente el Derecho natural. Pero, entindase bien, ese Derecho natural no consiste en una pretensin de absolutez rgida de los contenidos de unas normas jurdicas, sino que consiste tan slo en la conciencia de una objetividad, la cual no requiere que todas sus normas coincidan por completo. La correccin y la validez del Derecho natural radica slo en la conviccin de haberse esforzado extrema y concienzudamente en la ponderacin de todos los datos de las posibilidades humanas, para encontrar la solucin mejor. Dice Fechner que esta dedicacin de la persona a la bsqueda de una conviccin autntica, que elebe ser realizada efectivamente, corresponde a la situacin del ser humano en la existencia, como un ser condicionado objetivamente y, al mismo tiempo, que se arriesga subjetivamente siempre una y otra vez de nuevo. Segn ese Derecho natural, la libertad no es concebida como una libertad arbitraria, antes bien, como libertad que se mueve dentro del cuadro de las leyes del ser. Sin duda el hombre es creador; y por medio de decisiones aventuradas y de tanteo, pone en el mundo realizaciones nuevas. Pero todas las decisiones del hombre no aparecen como equivalentes: las hay que se adecan a las posibilidades del ser, y que tienen xito; pero hay otras decisiones que fracasan y conducen con mayor o menor ra-

TEMAS DE DERECHO

NATURAL

159

pidez a la catstrofe. Por" encima de la libertad humana hay un orden, unos rdenes. De igual manera cabe comprobar" que nos reconocemos ligados por anteriores decisiones humanas, tomadas en el pretrito, por decisiones que tuvieron xito porque encontraron el orden, y que, por ende, "se mantienen en pie, decisiones que, en alguna medida, entran dentro de lo que correctamente se "llama la naturaleza de las cosas. En la concepcin que del Derecho tiene Fechner cooperan ntimamente entrelazadas la sociologa y la metafsica, complementndose los dos puntos de vista de modo inescindible. Con esto se evitan dos grandes escollos: el idealismo, es decir, el culto de valores abstractos, que llevara a un Derecho separado de la vida y lejano a sta, hiertico, rgido; y, por otra parte, la excesiva sumisin a los hechos, a las pretendidas y tan discutibles leyes de la historia, a los meros datos "reales", en suma, la renuncia al espritu. De tal suerte, se trata de un Derecho natural con un contenido en devenir, en el cual el hombre participa de dos maneras: de una manera cognoscitiva, diferenciadora; y de una manera decisoria. En ese Derecho natural en devenir, el hombre corre el riesgo o se lanza a la aventura de experimentar algo nuevo. Pertenece al ser del hombre esa decisin sobre los valores, cargada de riesgos, ante la cual el ser humano se encuentra una y otra vez sucesivamente en el campo del Derecho natural. Tambin la concepcin que del Derecho tiene Jaspers implica, aunque de un modo ms bien tcito que expreso, una tridimensionalidad en la cual aparece la idea del Derecho natural. El hombre se encuentra en la coyuntura de la decisin originada en la situacin en que se halle. En lo cual debe adoptar siempre una actitud valorativa crtica, sobre los hechos respecto de los cuales tiene que hacer una decisin. La crtica de la poca o de la situacin es tan aeja como la del hombre consciente de s mismo; pues a la autorreflexin crtica se abre una perspectiva, que sealando el pasado y el futuro, hace visible el horizonte temporal finito del orden. cultural y de sus valores ticos y jurdicos. Pero la crtica de la poca es siempre una crtica desde la poca. En el pensamiento jurdico de Maihofer la tridimensionalidad no apa"rece tan destacada, en tanto que tal, pero ella se halla sin duda latente, o dada por consabida. Aunque no expresadas con los nombres de hecho, norma y valor -como lo hace el iusfilsofo brasileo Reale- esas tres dimensiones entrelazadas de lo jurdico aparecen con relieve en la doctrina de Hans Welzel. La dimensin fctica del Derecho es reconocida en tanto en cuanto el Derecho adquiere un carcter especfico de valor slo cuando posee suficiente poder para configurar la realidad. Ahora bien, ese poder se manifiesta en forma normativa que de modo forzoso haga imposible la lucha de todos contra todos. En el Derecho, la facticidad est indisolublemente unida a lo "norma-

160

LUIS RECASNS SICHES

tivo. Hay una correlacin esencial entre proteccin y obediencia: porque

te protejo, te obligo. Ahora bien, esa caracterstica de facticidad, de hecho eficaz, tiene tambin una significacin axiolgica: la de suministrar garantas de seguridad, la de proporcionar la superacin del caos y la seguridad de la existencia de todos. Pero con esto no se agota el sentido de valor que al Derecho corresponde, pues el Derecho, para que logre su fin, debe someterse a las ya mencionadas estructuras lgico-objetivas que atraviesan ntegramente la materia jurdica, las cuales tienen una significacin axiolgica fundada en la estructura categorial del hacer humano, estructura que ningn legislador debe modificar -ni siquiera puede hacerlo a la larga.

5. Apelacin del Derecho Natural a la Sociologa

Los iusfilsofos existencialistas, aqu estudiados, recalcan la necesidad que el Derecho natural tiene de apelar a la sociologa, para la derivacin de las consecuencias prcticas, debidas, oportunas y eficaces de los criterios iusnaturalistas en cada situacin social particular. En este punto, se da una impresionante coincidencia entre lo sostenido por los existencialistas y lo propugnado, tal vez con mayor nfasis, por la nueva generacin de neotomistas. Segn Fechner, la filosofa del Derecho que tiene como fundamento una doctrina de Derecho natural, y que apunta y desemboca en sta, debe adems ineludiblemente conocer los fenmenos jurdicos como hechos parciales en la conexin social, y en el contexto total de lo existente; tarea a la cual pertenece la aclaracin de los orgenes reales del Derecho, el examen de sus factores reales en cada situacin concreta, y el estudio de sus funciones y de sus lmites dentro del marco colectivo, en trminos generales y en cada situacin particular. Aunque la filosofa del Derecho quiera en fin de cuentas desenvolver un estudio dirigido hacia lo autntico y lo Iltimo, forzosamente tiene que habrselas con situaciones de hecho dadas. Ante todo, en su momento de partida, tiene que tomar como objeto una determinada realidad social. Es decir, la investigacin filosfico-jurdica tiene que partir del estudio del Derecho como un particular fenmeno social, engranado con los otros hechos colectivos. Este estudio, por una parte, pone de manifiesto las conexiones reales sobre las que se apoya el Derecho, y sin las cuales no podra subsistir. Sin un estudio sociolgico del Derecho, la filosofa jurdica se perdera en lo abstracto y en lo irreal. Por otra parte, la concepcin de un Derecho natural con un contenido en devenir requiere necesariamente un estudio del sinnmero de factores cambiantes que lo constituyen (sobre todo en lo econmico y en lo poltico), los cuales estn siempre en transformacin. Por muy iusnaturalistas que seamos, forzoso es reconocer que el Derecho est en parte determinado por las circunstancias: por

TEMAS DE DERECHO NATURAL

las realidades biolgicas, por la tcnica econmica, por las relaciones de las fuerzas polticas de cada momento. Por eso, el Derecho natural, segn Fechner, es flexible, apunta a las llamadas de la historia, toma en consideracin las sugestiones derivadas del Derecho comparado; es diversamente obligatorio, ms o menos bien determinable segn los estratos de fenmenos a los que se refiera; est sometido a mutacin; y constituye algo siempre abierto, ya que el orden al cual tendemos tiene que ser descubierto, investigado, partiendo de una situacin de ignorancia y de riesgo. La movilidad del Derecho, no slo del Derecho positivo, sino tambin del Derecho natural, est en parte determinada por las circunstancias -biolgicas, econmicas, polticas, etctera. La necesidad del estudio sociolgico, general y concreto, viene subrayada en el pensamiento de Maihofer, en tanto que el Derecho Natural depende en gran medida del ser de la realidad social. Tambin el reconocimiento de la contingencia histrica ocupa un papel muy destacado en la doctrina de Hans Welzel. Aunque la idea de la dignidad humana, o sea de la autonoma de la persona, constituye la suprema estructura lgico-objetiva, es decir, el valor de ms alto rango para el orden jurdico, sin embargo, las determinaciones ms concretas de esta idea deben ser dejadas a una proyeccin particular de la misma sobre cada una de las realidades histrico-sociales. Ya alud a la concordancia entre la apelacin existencialista del Derecho natural a la sociologa, por una parte, y la tesis similar, pero todava ms acentuada, sostenida por los autores de la nueva generacin neotomista. En efecto, esos nuevos neotomistas -por ejemplo, Messner, Leclercq, Villey, etctera- muestran un acentuadsimo empeo en sacar del Derecho natural consecuencias prcticas aplicables sobre todo a la realidad social de nuestro tiempo. Por eso, no se limitan a repetir -cual lo haban hecho ya Santo Toms y Francisco Surez- que la realidad social es varia en el espacio y cambiante a lo largo del tiempo, y que, consiguientemente,esa diversidad y esa mudanza deben manifestarse en las aplicaciones prcticas del Derecho natural. Tales nuevos neotomistas van ms all: quieren que se ponga manos a esta obra de concrecin del iusnaturalismo en cada situacin histrica. Para esto es necesario dedicarse, en serio y a fondo, al estudio de las realidades sociales, desentraar el sentido de stas, calcular el alcance de los mltiples y heterogneos factores que en ellas actan. Y, por eso y para eso, la mayor parte de los nuevos neotomistas subrayan enrgicamente la urgencia de dedicarse a estudios sociolgicos y a anlisis sociogrficos.

LUIS RECASNS

SIC HES

6. Remisin ala Metafsica como fundamento primero del Derecho Natural, centrado en torno al princiPio de la dignidad del individuo humano .Hans Welzel sostieneque ha suministradorazonesdecisivaspara superar al positivismo jurdico, y para dar ste como definitivamente liquidado. Pero, a la vez, habla tambin de la superacindel Derecho natural. Ahora bien, a pesar de esa.manifestacinde Welzel, yo entiendo que muy claramentedebeser catalogado como iusnaturalista. Lo que sucedees que Welzel .rechazala .ambiciosa. concepcinracionalista de la Escuela Clsica Moderna del DerechoNatural.. Pero, en cambio,defiendeun iusnaturalismo,ms restringido, ms modestoen sus ambiciones,pero con una dimensinde absolutez, fundado en la idea de la dignidad del individuo humano, o sea de la autonomade la persona. Welzel admite en principio la doctrina kantiana del hombre como un fin en s mismo, de la autonoma de la persona como un principio con validez absoluta,como la ms importanteestructuralgico-objetiva, o el supremo valor del orden jurdico. Welzel sostieneque existen ciertos datos ontolgicosfundamentalesa los que se halla vinculada toda posible valoracin, y que sealan,por ello, a sta,lmites muy precisos.As, la estructuraontolgicade la accin, por ejemplo,precedea toda valoracin y regulacin,y quien quiera normar acciones,tiene que respetarla estructura ontolgica de la accin. Pues bien, quien quiera imponer normas a la accin debe y tiene que acatar el principio de validez universal de la autonoma de la persona,pues sta constituye una ineludible consecuencia de la funcin y posicin de la voluntad en la estructuradel obrar. ste es el nico principio con contenido que ninguna disposicin estatal puede violar, so pena de volverseinmediatamente nula, no obligatoria, y de perder su juridicidad. La fuerza obligatoria del Derecho termina all donde ste ordene ir contra ese bien de la autonoma personal,que, ticamente, no puede ser afectadobajo ninguna circunstancia. Como quiera que la persona,gracias a su autonoma tica, posee un valor independientemente de toda otra persecucinde fines, tiene que serrespetada en su propio valor por todoslos demssereshumanos.As pues, all donde el mandatoestatal degradaal hombre a simple cosa,podr quiz coaccionaren la medida. en que su poder sea fuerte y en que el mal ordenado en caso de incumplimiento sea lo suficientemente terrorfico, pero no puede obligar. En ese casose tratar solamentede fuerza o terror, pero de ninguna manerade Derechoobligatorio, vlido. La idea del valor supremode la dignidad de la personaindividual, y de las libertadesque de ese principio fluyen como corolarios inesquivables, se halla presentecon superlativorelieve en el primer rasgo de la filosofa jurdica de raz existencialaqu examinada. Es decir, se trata del pensamien-

TEMAS DE DERECHO

NATURAL

to de que el Derecho,por razn de su dimensin de inautenticidad, mundanal, externa,genrica,tipificada -en contrastecon la existenciaautntica que es la genuinamenteindividual y en un mbito de plena libertad creadora- desde un punto de vista axiolgico debe, precisamente,en primer lugar y por encima de todo, garantizar un mbito de franqua a la vida genuina del hombre,es decir, a su libertad de creacin. Esto se aplica muy acentuadamente a Jaspersy a Maihofer. Tambin, a Fechner. Jaspers afirma enfticamenteel principio de la dignidad de la persona como expresin de la naturalezapropia del hombre, "Se exige no un orden cualquiera, sino una ordenacin que respetey proteja los derechosfundamentalesdel hombre, los cuales constituyenla condicin bsica de la decisin existencial. Si a todos los hombres se les debe garantizar la libertad, entonces,la libertad de cada uno es slo posible en cuanto pueda coexistir con la libertad de todos. A cada personacorrespondeuna esferade arbitrio jurdico (libertad negativa),por virtud de la cual puede aislarserespectode los dems. El hombre tiene una doble pretensin plenamentejustificada: estarprotegido contra la violencia; y hacer valer su conviccin y su voluntad. La proteccin contra la violencia est garantizadapor el Estado de Derecho. La libertad se realiza mediante la superacin de la violencia por el Derecho,protegido steen virtud del poder que sea necesario.El que el ser humano pueda hacer valer su condicin y su voluntad es posible por la democracia. A continuacin,Jaspersenuncia y justifica muchosde los derechos bsicosdel ser humano: libertad del propio cuerpo, de la propiedad y del domicilio, garantas procesales,democracia--colaboracin de todos en la formacin de las decisionespblicas, con todas las garantas pertinentes (como el secretodel sufragio,el procedimientode deliberacinen los rganos legislativos,las libertadespblicas, de prensa,palabra y reunin), en suma, el libre juego de la opinin pblica, la democraciaal servicio de la libertad, y el principio de que no debe haber libertad para intentar la destruccin de la libertad, etctera. 7. Reduccin del rea de la supuesta naturaleza humana Cierto que los iusfilsofosde raz existencial referidos en este articulo afirman enfticamentecomo criterio ideal orientador del Derecho, la naturaleza humana y, adems,la naturalezade las cosas;pero, al mismo tiempo,
reducen considerablemente el rea de esa "naturaleza", recortan su mbito,

en contrastecon la muy extensaidea que de la naturalezatuvieron muchos iusfilsofosde otros tiempos. En efecto,un gran error, cometidosobre todo por los iusfilsofos de la Escuela Clsica Racionalista de Derecho Natural (Grocio, Althusio, Tomasio, Pufendorf, etc.) y sobre todo por los epgonos de esaescuela,fue haber agrandadoindebida y gratuitamenteel dominio de

LUIS RECASNS SICHES

lo que atribuan como esencia a la por ellos llamada "naturaleza humana", concebida como una especie de extensa realidad permanente, incambiable, constante, universal. A la cuenta de esa supuesta naturaleza humana se cargaban muchos comportamientos que eran adquiridos, que haban sido tomados del medio social, aprendidos, suscitados por factores histricos, configurados por la influencia de una particular cultura, fortuitos, contingentes, y, por lo tanto, modificables. A lo sumo, tales comportamientos constituiran tan slo lo que suele llamarse una "segunda naturaleza" formada por el- hbito, mas por eso no universal ni permanente. Pues bien, parceme oportuno recordar que, por tres caminos distintos, en nuestro tiempo se ha evidenciado el hecho de que la supuesta naturaleza del hombre abarca un rea muchsimo menor que lo que se haba imaginado antao; y se ha evidenciado tambin el hecho -todava ms importante- de que lo peculiarmente caracterstico del hombre es que su vida tiene una fabulosa plasticidad, tanto en su soporte biopsquico, como en su especfica realidad humana, es decir, en lo que efectivamente es y hace. Por tres vas, se han recortado la extensin de la "naturaleza humana": la metafsica de la vida humana o la filosofa de la existencia; los estudios biolgicos, antropolgicos y psicolgicos; y las investigaciones sociales. Claro que se trata tan slo de un recorte, de un cercenamiento de la supuesta rea de la naturaleza humana; pero no se trata, en modo alguno, de negar que haya, como efectivamente la hay, una autntica naturaleza humana; y esto, en varias dimensiones: en el campo biopsquico; en el metafsico, en tanto que teleologa esencial; y en los fundamentos de la vida social. En este punto, en el del angostamiento del rea de la "naturaleza humana", los iusfilsofos de inspiracin existencial coinciden por entero con la labor realizada por los nuevos pensadores neotomistas de los ltimos 20 aos, (Messner, Verdross, Husson, Leclercq, Villey, Legaz y Lacambra --en la medida solamente parcial en que este ltimo pueda tener algunas notas neotomistas-, etctera). Al mismo tiempo que la extensin de la autntica y esencial naturaleza humana queda reducida, por otra parte, se consigue, adems, una fecunda aclaracin de esta idea y un fortalecimiento inexpugnable de la misma.
LUIS CENTRO DE ESTUDIOS FILOSFICOS NACIONAL AUTNOMA DE MXICO RECASNS SICHES

UNIVERSIDAD