Crimes de tortura

Introduo
O inciso XLIII do artigo 5. da Magna Carta Federal faz referncia prtica de
tortura, deixando assente em seu esprito que deveria haver a criao de tipos penais
prevendo os denominados crimes de tortura, o que se torna necessrio em face do prin-
cpio da reserva legal inscrito no inciso XXXIX do artigo 5. desse diploma maior.
Diante disso, o legislador infraconstitucional confeccionou a Lei 9.455, de 7 de
abril de 1997, que define os crimes de tortura alm de estabelecer outras providncias
de ordem processual penal.
O objetivo primrio do legislador ordinrio ao estabelecer as vrias figuras tpi-
cas que integram o crime de tortura, foi exatamente de no permitir que mais violncia
fosse praticada contra a pessoa, quer por agente pblico no exerccio de suas funes,
quer pelo particular no desempenho de alguma obrigao de ordem civil.
De forma geral, a nova lei tende a amparar e tutelar os denominados direitos
humanos, que de modo bastante iterativo tm sido alvo de consideraes por organis-
mos nacionais, notadamente vinculados Ordem dos Advogados do Brasil, e interna-
cionais.
Como ser demonstrado no transcorrer desta dissertao, a lei extravagante ob-
jeto de considerao procurou ser bastante abrangente na tutela da pessoa humana que
pode ser alvo de tortura, no s cominando sano penal de ndole corporal quele
que age de forma ativa, mediante constrangimento com emprego de violncia fsica ou
moral, como tambm quele que tinha o dever de evitar esse constrangimento ou de
apur-lo e no fez, foi omisso. Portanto, as figuras tpicas do delito telado podem ser
praticadas mediante conduta positiva ou omissiva.
O termo tortura provm do latim tortrae, que significa ao de torcer, dor aguda,
tortura. o sofrimento, a tortura ou a dor provocada por maus-tratos fsicos ou morais.
Torturar a vtima produzir-lhe sofrimento desnecessrio, tornar mais angustioso seu
sofrimento, ou a dor provocada por maus-tratos fsicos ou morais. Enfim, tortura signi-
fica sofrimento profundo, angstia, dor, revela ato atentatrio dignidade humana.
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O legislador extravagante erigiu no texto legal mltiplas figuras configurativas
do crime de tortura, procurando dar uma tutela considervel pessoa humana no que
concerne ao seu sofrimento fsico ou mental (MOSSIN, 1997, p. 45).
Crimes em espcie
Crime de tortura-prova, tortura
para a prtica de crime e tortura discriminatria
Lei 9.455/97
Art. 1. Constitui crime de tortura:
I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofri-
mento fsico ou mental:
a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pes-
soa;
b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;
c) em razo de discriminao racial ou religiosa;
[...]
Pena - recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.
Segue o doutrinador Herclito Mossin (1997) ensinando que
[...] a palavra constranger, que por sinal tem emprego bastante amplo nos delitos que
tutelam a liberdade fsica e psquica da pessoa humana, implica, em ltima anlise, em
ato de coao. a violao da liberdade moral ou psquica do homem, ou seja, a faculdade
de determinar-se livremente conforme os prprios motivos, o que no seno um aspecto
da liberdade moral. A violncia a que se refere o texto penal a fsica sobre a pessoa. a
vis corporalis, que se encontra prevista de forma uniforme em vrios tipos penais onde h
o constrangimento pessoa.
O autor cita Mirabete
[...] no crime de constrangimento ilegal, cujas elementares tambm tm seu emprego no
crime de tortura, a coao pode constituir-se de violncia, com a prtica de leses corporais
ou ato que atinja fisicamente a vtima (amarrar o ofendido, amorda-lo etc.), caso em que
se trata de violncia imediata, ou contra terceira pessoa, ou mesmo contra coisa casos de
violncia mediata (tirar as muletas do aleijado, por exemplo). Exemplo de violncia contra
coisa a que ocorreu nos danos causados ao automvel da vtima (RT 529/391).
Muito bem observa que
[...] para a configurao da violncia fsica a que faz aluso o preceito penal no se torna
imprescindvel que a vtima tenha suportado leses corporais. Qualquer alterao ana-
tmica provocada na integridade fsica da vtima ou quando houver ofensa sua sade
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consequncia imediata da vis corporalis, motivo pelo qual sua ausncia no descaracteriza
a violncia em apreo. suficiente para transgredir o preceito penal a violncia fsica,
independentemente de sua consequncia imediata.
A grave ameaa, que tambm figura como elementar do tipo penal estudado, implica vio-
lncia moral, ou seja, a promessa de causar mal futuro, srio e verossmil vtima, pessoa
de sua famlia ou mesmo a terceiros que com ela tenha algum vnculo de amizade. sufi-
ciente para caracterizar o tipo que a vtima se sinta intimidada com a ameaa, independen-
temente do mecanismo usado pelo transgressor da norma penal sancionatria.
O que acima restou exortado encontra guarida lgica dentro do prprio tipo penal, uma
vez que o legislador prev como consequncia da violncia fsica a causao de sofrimento
fsico da vtima, que em ltima anlise implicativo de dor. Logo, se no houver dor ou
tormento o fato ser atpico.
Ainda, pode acontecer que com a prtica da violncia fsica haja a produo de leses cor-
porais leves. Isso ocorrendo, no haver o crime autnomo de leses corporais previsto no
artigo 129, caput, do Cdigo Penal, j que o sofrimento dessa natureza tem como elemen-
tar tal leso. Integra ela a vis corporalis.
No que tange o sofrimento mental, que por fora legislativa deve emergir da grave ameaa,
permissa concessa venia, o termo foi indevidamente empregado naquela figura tpica. Men-
tal refere-se mente, que implicativo de intelecto, pensamento, entendimento, alma,
esprito. Por fora de interpretao, o mental aludido pelo legislador faz referncia ao
psicolgico ou moral.
Elemento subjetivo especfico
Esse elemento subjetivo do tipo encontra-se configurado nas alneas a (com o
fim de), b (para provocar) e c (em razo de), do artigo 1., I, que est sendo objeto
de consideraes jurdicas.
Em tipos penais dessa natureza, alm do dolo, como elemento subjetivo que
obrigatoriamente os compe, exigido o elemento subjetivo do injusto ou do tipo.
O tipo definidor do crime de tortura (artigo 1., I, alnea a, da Lei de Tortura) exige,
sob o aspecto subjetivo, o especial fim de agir (dolo especfico na doutrina causalista);
segundo este, os males infligidos s vtimas visam a obter confisso. O tipo se realiza,
assim, independentemente de vir o sujeito passivo a confessar, bastando o sofrimento
fsico, psicolgico ou o terror para o completar. Se a prova, tanto a oral quanto a tcnica,
revela que houve a tortura quanto a uma das vtimas e no que se refere outra duvidosa,
esta ltima deve ser excluda da condenao, reduzindo-se as penas. (AC 3.659/2000, TJ,
RJ, 3 C. Crim.)
Herclito Mossin, ensina que
[...] nesta linha de considerao, se a tortura no tiver por meta a obteno de informao,
declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa sobre fato criminoso, a conduta
tpica ser outra (constrangimento ilegal, abuso de autoridade, leses corporais etc.).
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luz da alnea a, do inciso I, do artigo 1. do diploma abordado, a tortura dever ter
por meta fazer com que qualquer pessoa informe, declare ou confesse determinado
fato punvel.
[...] Na hiptese da alnea b, do artigo 1., dessa lei extravagante, o agente tortura a
vtima impelindo-a a praticar um fato punvel que exige comportamento negativo (v.g.
omisso de socorro) ou positivo (v.g. sequestro).
[...] Na alnea c, do artigo 1., do diploma abordado, procura o legislador tutelar a igual-
dade de todos perante a lei, independentemente da cor da pessoa (art. 5., caput, CF) e a
no violao da liberdade de conscincia e de crena, assegurando o livre exerccio dos
cultos religiosos (art. 5., VI, CF). Portanto, in casu, o fim da norma penal sancionatria
a garantia de direitos assegurados pela Carta Poltica Federal.
Crime de tortura-castigo
Lei 9.455/97
Art. 1. Constitui crime de tortura:
[...]
II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou
grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pes-
soal ou medida de carter preventivo.
Pena - recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.
Da mesma forma que o tipo anteriormente enfocado, o ato desumano praticado pelo
agente por intermdio da violncia fsica ou mental.
Entretanto, para caracterizar a figura delitiva objeto de consideraes jurdicas, impres-
cindvel que haja a produo de intenso sofrimento fsico ou mental, ou seja, quando a dor
emergente da ao do agente for forte, rude, excessiva, que excede os limites objetivando
fins coercitivos ou disciplinares.
Se no houver o intenso sofrimento fsico ou moral, a ao do agente poder ser enqua-
drada no crime de maus-tratos, previsto no artigo 136 do Cdigo Penal. (MOSSIN, 1997)
Embora a r negue as agresses fsicas e verbais, segura a prova no sentido da condena-
o, pois duas testemunhas, de forma coerente e unssona, confirmam ter ela torturado
as vtimas crianas com apenas um ano e nove meses de idade. 2 Desclassificao para
o delito de maus tratos inviabilidade Inegvel a semelhana entre os tipos penais de
tortura e maus tratos. Entretanto, a tortura exige a inteno de castigo pessoal ou medida
de carter preventivo, diverso do crime de maus-tratos que decorre de abusos de meios de
correo ou disciplina, cuja consumao ocorre com a mera exposio a perigo (art. 136,
CP). No caso, o sofrimento fsico atestado pelo fato de as testemunhas afirmarem que a
r, irritada, principalmente na hora de dar-lhes alimento, sacudia e batia na cabea e nas
pernas das crianas, bem como as desentortava, pois elas tinham dificuldades de per-
manecerem sentadas. O sofrimento mental est configurado pelo fato de as testemunhas
referirem que as crianas ficavam irritadas, agitadas e choravam na presena da r.[...] (A.
Crim. 70001.783.968, TJ, RS, 3. C. Crim.).
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Diferena entre crime de tortura
e maus-tratos (CP, art. 136)
A questo dos maus-tratos e da tortura deve ser resolvida perquirindo-se o elemento voli-
tivo. Se o que motivou o agente foi o desejo de corrigir, embora o meio empregado tenha
sido desumano e cruel, mas no tendo ele a vontade de fazer sofrer por prazer, dio ou
qualquer outro sentimento vil, o crime de maus-tratos, e no de tortura. (A. Crim.
1.0000.00.333.3739/000, TJ, MG, 3. C. Crim.)
A tortura deve ter por objeto a aplicao de castigo pessoal ou medida de carter preven-
tivo. Ambas as hipteses so indicativas de correo e disciplina a cargo de quem tem a
obrigao ou o dever legal de vigilncia, guarda ou autoridade sobre o sujeito passivo do
delito.
De outro lado, convm deixar assente que no se cuida na espcie de crime prprio,
podendo o delito ser praticado por qualquer pessoa, que tenha sob sua guarda, poder ou
autoridade a vtima: pai, tutor, curador, mestre, patro. (MOSSIN, 1997)
A me que inflige ao seu filho menor ofensas fsicas resultando em perigo de vida no
comete o crime de tortura capitulado na Lei 9.455/97, impondo-se a desclassificao do
delito para o crime de maus-tratos, na forma qualificada, prevista no artigo 136, pargrafo
1., combinado com o pargrafo 3., do Cdigo Penal, por se tratar aquela infrao de crime
prprio, que somente poder ser cometida por agente pblico que esteja com a vtima sob
a sua guarda, poder ou autoridade, segundo a interpretao que faz de normas embutidas
em convenes internacionais de direitos humanos, das quais o Brasil signatrio, as
quais possuem status de norma constitucional e se acham integradas automaticamente
ao ordenamento jurdico interno, no se inserindo nesta categoria de pessoas a me do
infante que o tenha agredido fisicamente. Desde que os fatos descritos na denncia se
amoldem hiptese segundo a qual se proceder a desclassificao e desde que o tipo
penal comine pena menos gravosa ao ru, por ser vedada a reformatio in pejus, possvel
a desclassificao do delito no juzo ad quem. O que no pode ser alterado o pedido, e
tambm os fatos em que este se funda: narra mihi factum, dabo tibi jus. A ligao, porm,
dos fatos, como antecedentes, ao pedido, como consequente, est ao arbtrio do magis-
trado, que a estabelecer de forma como entender mais acertado, sem que com isto esteja
alterando a res in judicium deducta. Outra no a inteligncia da norma contida no artigo
383 do Cdigo de Processo Penal. Se poca dos fatos a r contava com 20 anos de idade,
incide, no caso, a atenuante da menoridade. A agravante prevista no artigo 61, II, letra E,
do Cdigo Penal, no se aplica a ru que comete crime de maus-tratos (art. 136, CP), uma
vez que o parentesco constitui elementar do tipo. (A. Crim. 220.572/2000, TJ, MG, 2.
C. Crim.)
Crime de tortura de preso
ou de pessoa sujeita a medida de segurana
Art. 1. [...]
1. Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana
a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no
resultante de medida legal.
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DIREITO PENAL
Tal dispositivo legal colide frontalmente com o artigo 5., XLIX, da Constituio
Federal (CF), que ensina que assegurado aos presos o respeito integridade fsica
e moral. A incidncia de uma sano penal privativa de liberdade, por si, um sofri-
mento que o apenado est sofrendo. Porm, enquanto estiver dentro dos limites legais,
enquanto for legtimo, inerente pelas finalidades retributivas e preventivas da pena,
mas, quando ultrapassar esse limiar, estaremos diante da arbitrariedade, que, nesse
caso, constituir crime de tortura. Podem ser dados como exemplos, aplicar choques
eltricos no condenado, no permitir banho de sol, visitas dos amigos e familiares, visi-
tas ntimas, sempre sem qualquer justificativa legtima.
Omisso frente tortura
Art. 1. [...]
2. Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evit-las ou
apur-las, incorre na pena de deteno de um a quatro anos.
crime prprio, no do torturador, mas daquele que tinha o dever jurdico de evi-
tar a tortura ou, se somente tomou conhecimento depois da sua ocorrncia, para aquele
que deveria apurar a infrao e, se fosse o caso, punir o criminoso.
crime afianvel, punido com deteno, razo que veda a priso preventiva,
torna o cumprimento da pena obrigatrio nos regimes aberto ou semiaberto e no sofre
as vedaes da Lei dos Crimes Hediondos, uma vez que no considerado como tal.
Alm do mais, possvel a suspenso condicional do processo, conforme preceitua o
artigo 89 da Lei 9.099/95.
Crime de tortura qualificado
Art. 1. [...]
3. Se resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena de recluso de
quatro a dez anos; se resulta morte, a recluso de oito a dezesseis anos.
crime preterdoloso, em que a conduta de torturar dolosa e o resultado mais
gravoso, leso corporal grave ou gravssima previstas no artigo 129, pargrafos 1. e 2.
do Cdigo Penal (CP) ou morte, sobrevm por culpa, por excesso nos meios utilizados
para obter a confisso, a prtica do crime, castigo etc.
No possvel ser confundido com o crime de homicdio qualificado pela tor-
tura. No homicdio estamos tratando de crime doloso, o agente tem a inteno de matar,
porm, antes de ceifar a vida da vtima, no iter criminis, no meio da execuo, causa
sofrimento desnecessrio a ela, mutilando-a, aplicando choques, aterrorizando-a de
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qualquer forma. J o crime de tortura da lei especial, causar sofrimento fsico ou
mental desnecessariamente para a vtima, com a finalidade especfica de obter uma
informao, confisso de um crime, para provocar ao ou omisso de natureza crimi-
nosa, ou em razo de discriminao de natureza racial ou religiosa, ou, por fim, para
submeter subordinado seu a castigo ou medida de carter preventivo. Ocorre que, do
excesso culposo dos meios utilizados para torturar, poder resultar a morte da vtima. A
tortura qualificada pela morte crime preterdoloso, composto por dolo no antecedente
(conduta de torturar) e culpa no consequente (resultado morte).
Causas de aumento de pena
Art. 1. [...]
4. Aumenta-se a pena de um sexto at um tero:
I - se o crime cometido por agente pblico;
II - se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia, adolescente ou
maior de 60 (sessenta) anos;
III - se o crime cometido mediante sequestro.
Assevera Herclito Mossin (1997), que a primeira situao, referente ao agente
pblico, que
[...] tem o dever legal de cumprir a lei, evitando que haja emprego de violncia fsica, moral
ou por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal
capaz de configurar o crime de tortura. Ao agir em sentido contrrio, praticando esse
fato tpico, acaba por trair a administrao que pertence, que nele deposita confiana de
fielmente servir seus postulados, obedecendo os mandamentos legais inerentes sua ao
em nome do Poder Pblico. Eis a a razo da majorante.
A segunda causa determinativa do aumento da reprimenda legal acontece quando
o delito-tipo cometido contra criana, gestante, portador de deficincia, adolescente
ou maior de 60 anos, em face da hipossuficincia das vtimas, o que mostra maior repro-
vabilidade por parte do agente, justificando o aumento da pena.
A terceira majorante se d quando o crime cometido mediante sequestro, assim
entendida toda a medida implicativa de restrio ilegal liberdade individual. De forma
geral, desde que haja o cerceamento do direito de liberdade fsica do indivduo ilegiti-
mamente e ainda a tortura, isto demonstra que a vtima ficou mais merc do crimi-
noso, tendo um sequestro temos ainda maior em relao ao que lhe poderia acontecer,
demonstrando justa a incidncia da majorante.
[...] A figura tpica prevista no artigo 1., inciso II, da Lei de Tortura, constitui-se em
crime prprio, porquanto exige condio especial do sujeito ativo, ou seja, um delito
que somente poder ser praticado por pessoa que tenha a vtima sob sua guarda, poder ou
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autoridade, como o caso do delegado de polcia. 3. Adotando-se o conceito de autoridade
como elemento normativo do tipo, previsto no artigo 5., da Lei 4.898/65, a aplicao
espcie da majorante de pena (se o crime cometido por agente pblico), estabe-
lecida no artigo 1., pargrafo 4., inciso II, da Lei 9.455/97, constituiria evidente bis in
idem na valorao da condio pessoal do sujeito ativo.[...] Ordem parcialmente concedida
para afastar o aumento da pena privativa de liberdade (de cinco meses) estabelecido com
suporte no artigo 1., pargrafo 4., inciso II, da Lei 9.455/97, em razo do clarividente bis
in idem na valorao da condio pessoal do paciente (autoridade pblica), mantendo, no
mais, o acrdo condenatrio. (STJ, HC 27.290)
Efeitos da sentena condenatria
Art. 1. [...]
5. A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a interdio
para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada.
Embora tenha entendimento em contrrio, parece-nos que a perda do cargo no
efeito automtico da condenao, uma vez que, como a Lei de Tortura (Lei 9.455/97)
silencia a respeito, deve ser aplicado o disposto no CP, artigo 92, que em seu pargrafo
nico ensina: os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser moti-
vadamente declarados na sentena.
Aspectos processuais e penais
Art. 1. [...]
6. O crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia.
7. O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2., iniciar o cumpri-
mento da pena em regime fechado.
Princpio da extraterritorialidade da lei penal
Art. 2. O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime no tenha sido cometido em
territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob
jurisdio brasileira.
Vigncia imediata e revogao expressa do
crime de tortura do Estatuto da Criana e do Adolescente
Art. 3. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Art. 4. Revoga-se o artigo 233 da Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. (ECA)
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A Tortura. Lei 9.455/97, artigo de Herclito A. Mossin, publicado na Revista Jur-
dica, n. 236, p. 45, 1997.
Leis Penais Especiais Anotadas, de Jos Geraldo Silva, Wilson Lavorenti e Fabiano
Genofre, editora Millennium.
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