Autor: Bez, Julio C. Publicado en: Sup.Act 21/08/2003, 1 SUMARIO: I. Introduccin. - II. Concepto de arrepentido. - III.

Figuras que se le relacionan en las tcnicas de investigacin encubiertas. - IV. Orgenes y antecedentes del delator judicial. - V. El delator judicial en el derecho nacional. - VI. El derecho premial. - VII. Argumentos contrarios a la recepcin normativa de la figura. - VIII. Ambito de aplicacin de la figura. - IX. La ausencia del resultado esperado. - X. Breve resea del arrepentido en el derecho comparado. - XI. Cuestiones procesales del arrepentido. - XII. El Estado: su poder y su vinculacin con el delator judicial. XIII. La valoracin judicial del testimonio del arrepentido. - XIV. Nuestra posicin.

I. Introduccin El arrepentido en la legislacin nacional y en la flamante ley 25.742 La aparicin en el elenco normativo de la ley 25.742 (sancionada el 4 de junio del 2003, promulgada el 19 de junio del 2003 -Adla, Bol. 16/2003, p. 13-) vinculada el secuestro de personas ha consagrado -siguiendo una tendencia ya anunciada por las leyes 24.424 y 25.521 (Adla, LV-A, 27; LXII-A, 29)- al delator judicial. El fenmeno del secuestro de personas ha germinado en nuestra sociedad actual como una peligrosa habitualidad. Tal extremo alent en el nimo del legislador a perfilar ciertas inclinaciones normolgicas entre la que se destaca el agravamiento de las penas en la figura de la privacin ilegal de la libertad, en el secuestro extorsivo y la figura que desbrozaremos. Bien nos recuerda Aboso ("Comentario de la ley 25.742 para la prevencin del secuestro de personas", La Ley, 2003/07/01, p. 1) que mediante el dec. 1651/02 (Adla, LXII-D, 4124) el Poder Ejecutivo Nacional creo una comisin asesora para la prevencin del secuestro de personas integradas por jueces, fiscales, abogados legisladores y especialistas de nuestro foro a la que se le asign la delicada misin de analizar la problemtica de la privacin ilegitima de la libertad y proponer los paliativos necesarios para contener esta modalidad delictiva que en nuestros das alcanza ribetes de autntica criminalidad organizada. A poco que se repase la reciente ley 25.742 vemos que el arrepentido se introduce en la legislacin nacional, aunque con modalidades propias, que la distingue de sus antecesoras. En efecto, la misma luce en un agregado al art. 41 del del C.P. pero, contrariamente a aqullas, subordina la aplicacin del instituto a dos prismas bien diferenciados: a) El delator debe revestir la calidad de partcipe o encubridor. b) La persona delatada debe tener un ascendiente en la estructura vertical de la organizacin respecto del confesor. Las modalidades que se avizora en el "nuevo arrepentido" fcilmente infieren que la comisin ha querido evitar la delacin de los llamados " perejiles" es decir evitar que los jefes u organizadores de las mismas se beneficien delatando para ello a personas que se encuentran sujetas a su comandancia (Aboso). Por otra parte, la ley no habla de exencin total de pena sino de una reduccin en las escalas punitivas. II. Concepto de arrepentido La figura del delator judicial ha suscitado diversas ponencias en torno a su aceptacin como herramienta vlida para la represin del delito y las objeciones que en el marco constitucional a ella se le formulan. La misma, permite una rebaja o exencin de la pena a los imputados que brinden datos tiles a efectos de dilucidar las investigaciones judiciales.

Moscato ("El agente encubierto", p. 2, Ed. La Ley, Bs. As., 2000) lo ha definido como aquella persona a la que se le imputa un delito y que brinda a la autoridad judicial informacin significativa sobre la identidad de los autores, coautores, partcipes o encubridores, para beneficiarse en la reduccin o en la eximicin de la pena. Para Montoya ("Informantes y tcnicas de investigacin encubiertas", p. 202, Ed. Ad Hoc., Bs. As., 1998) el concepto se circunscribe a los favores procesales que se le acuerdan a quienes colaboran con la investigacin para cierto tipo de delitos. A poco que analicemos la evolucin etimolgica del vocablo fcil es inferir que "el arrepentido" encuentra su fuente en la expresin italiana "pentito" y esta relacionada con beneficios procesales que se les conceden a quienes brinden su colaboracin con las pesquisas judiciales. Es decir, que el Estado -a cambio de dichos favores- obtiene informacin que permite luchar contra el crimen organizado. Este instituto tuvo su simiente en la necesidad de aqul de contar con una herramienta que le permitiera munirse de informacin vinculada con delitos llevados adelante por agrupaciones mafiosas y sobre los datos filiatorios de sus integrantes (Bez, Julio C. - Cohen, Jessica, "El delator judicial", La Ley, 2000-C, 1125; Montoya, Mario Daniel, ob.cit., p. 202). En opinin de Neira ("Arrepentido y agente encubierto", La Ley, 1997-B, 1431) el arrepentido se erige en circunstancias atenuantes para la graduacin de la pena, la cual trasunta a que el delator abandone las actividades peligrosas que lleva a cabo y ayude a las investigaciones criminales. III. Figuras que se le relacionan en las tcnicas de investigacin encubiertas Analizaremos ahora sendas figuras que poseen como comn denominador con el arrepentido que se le vinculan a ella en el gnero "tcnicas de investigacin encubiertas". Los institutos que desbrozaremos seguidamente amalgaman formas de investigacin autoritarias que lesionan bienes jurdicos pero encarnan, como norte de su actuacin, la poltica criminal del Estado en delitos de gravedad y vinculados con comportamientos mafiosos. III. a) El agente encubierto Moscato (ob. cit. p. 1) siguiendo los parmetros de la ley 24.424 define al instituto sealando que el agente encubierto es un funcionario policial o de las fuerzas de seguridad que hace una investigacin dentro de una organizacin criminal, muchas veces, bajo una identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisin de delitos, su preparacin e informacin sobre dichas circunstancias para as proceder a su descubrimiento y, en algunos casos, se encuentra autorizado a participar de la actividad delictiva. Zysman Bernando de Quiros ("El agente encubierto en el nuevo rgimen estupefaciente", La Ley, 1997-B, 1077) recogiendo a Montoya explica que propsito que orienta al agente es adquirir evidencias contra sospechosos. encontraran dentro de ellos los agentes secretos de la polica y que realizan trabajo encubierto. de el Se un

De las definiciones ensayadas fcil es colegir que si bien ambas figuras participan del gnero de las tcnicas de investigacin encubiertas poseen marcadas diferencias. En primer lugar, el agente encubierto debe -indefectiblemente- ser miembro de las fuerzas de seguridad. Por el contrario, el arrepentido, puede ser un miembro de las mismas o un particular. En segundo trmino, el agente encubierto es un sujeto que se entromete en el delito que estn llevando a cabo otros. En el sentido opuesto, el arrepentido es una persona sometida al derrotero del enjuiciamiento criminal -por su ntima vinculacin con el injusto- que cambia el aporte de informacin por prebendas procesales. III. b) El informante

Es en lneas generales la persona que sin pertenecer a las fuerzas de seguridad esta dispuesto a colaborar en forma confidencial en el esclarecimiento de los delitos brindando informacin realizando, a tal fin, un acuerdo con dichas autoridades (Moscato, ob. cit., p. 1). Trtase, pues, de personas que prestan ayuda a las autoridades policiales acerca de diversos delitos. Para Montoya (ob. cit. p. 189) el gobierno tiene el privilegio de negarse a descubrir la identidad de quienes brindaron informacin sobre los injustos a las autoridades. El citado autor nos recuerda el caso Roviaro donde la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos estableci que el gobierno Federal tiene un importante, pero no un total, privilegio, en proteger sus fuentes e informantes (Roviaro vs. United States, 353 U.S. 53, 1957). Por otra parte, fue el mismo Tribunal americano en el caso Mc Gray vs. Illinois (386, U.S. 300, 312) el que sostuvo la necesidad del revelado de la identidad del informante en el enjuiciamiento federal. Entonces, fcil es diferenciar ambos institutos en cuanto a que el informante es un colaborador de las fuerzas del orden, pero, por el contrario, el delator es un sujeto que ha cometido un delito, una persona vinculado con el espectro criminal y que efecta un trueque de su colaboracin por favores procesales. III. c) El agente provocador Zaffaroni, Alagia y Slokar ("Derecho Penal. Parte General", p. 764/766, Ed. Ediar, Bs. As., 2002) ensean que como principio general debe considerarse que el agente provocador acta tpicamente. Al abordar el delito experimental, sealan que stos se vinculan con investigaciones policiales las cuales no siempre coinciden con el agente provocador. Acuden a la opinin de Bettiol, para quien la polica debe perseguir delitos ya cometidos, y no suscitar comportamientos delictuales nuevos, pese a sealar que el principio cincelado por el maestro italiano cede cuando se trata de un peligro concreto y actual para los bienes jurdicos fundamentales en que la dignidad tica del Estado no sufre detrimento sino resta otra solucin que el delito experimental y, por ende, ste pasa a ser un deber jurdico para los agentes del Estado. Ante la inminencia de un gravsimo delito contra la vida de una o ms personas, especialmente, en los casos de delincuencia serial o masiva, la apelacin a este recurso en modo alguno pone en cuestin la imagen de la tica estatal. Mir Puig ("Derecho Penal. Parte General", p. 404/405) seala que en Espaa se concluye en la imposibilidad de sindicar al agente provocador como partcipe del delito habida cuenta de la ausencia del dolo inductor del mismo, destacando que la falta de punibilidad subyace cuando el autor ha eliminado de antemano cualquier posibilidad de consumacin. Para Donna ("Autora y participacin criminal", p. 131, Ed Rubinzal Culzoni) a falta de voluntad del resultado ser impune aquel agente provocador que exhorte a la comisin de un delito con la firme intencin de no permitir su comisin y con el solo objeto de poner a prueba al inducido. Ahora bien, excede el derrotero de este trabajo el tratamiento dogmtico de esta modalidad de tcnica encubierta. No obstante ello, se impone trazar un paralelo con la figura en debate, ya que las diferencias arrojan correspondencia con las analizadas. En efecto, el agente provocador es una persona que carece de dolo delictual toda vez que su comportamiento se limita a crear una situacin criminal disimulada, la que jams ha de ver la luz en los contornos fcticos, habida cuenta que quien ha provocado se ha asegurado que el delito jams llegue a su consumacin y, muchos menos, al agotamiento. Distinta es la situacin del arrepentido. El mismo es quien ha evidenciado otrora la comisin de un injusto y aporta a la investigacin su relevamiento de datos y sujetos del delito a cambio del pacto que sella con el Estado. III. d) El testigo de identidad reser-vada El testigo de identidad reservada es aquella persona que depone en forma juramentada ante el director de la investigacin ocultando a los actores procesales su origen filiatorio. La reserva de identidad -como tcnica de investigacin encubierta- permite al fiscal o al juez de instruccin que lleva adelante la pesquisa mantener en secreto los datos de individualizacin de los testigos cuyos dichos -

seguramente- han de constituir importantes indicios de cargo y que -sin acudir al ocultamiento de este extremo- difcilmente vuelque una deposicin incriminatoria o reveladora de datos en funcin del temor cierto para su vida. En primer lugar, la declaracin en el sumario penal ha sido concebida para los delitos previstos en la ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692) (CCC, sala V, "Cabello, Sebastin", en Revista del Colegio Pblico de Abogados N 7, agosto del 2001 -DJ, 2000-1-585-). Pero, se han alzado argumentos que ponen en jaque su constitucionalidad. Si bien -aun dentro de la ley que reprime el narcotrfico- este instituto aparece como una necesidad de poltica criminal cuyo norte se endereza a la represin de la deletrea influencia de la creciente difusin actual de la toxicomana, calamidad social comparable a las guerras que asuelan a la humanidad o las pestes que en tiempo pretrito la diezmaban (CSJN Fallos: 300:254) termina afectando los principios del garantismo procesal, valor supremo de nuestra realidad normolgica. En tanto las partes no tengan un efectivo contralor en la produccin de las declaraciones de cargo y de descargo resulta imposible estimar que se trate de una prueba en el proceso criminal, a la vez que en cuanto evolucione la causa, difcilmente ser posible mantener el anonimato del testigo de cargo. Por otra parte, la regulacin del instituto colisiona con el art. 8 inc. 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos "en cuanto a que dentro de las garantas judiciales reconocidas se encuentra el derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos" (conf. Bez, Julio C. - Cohen, Jessica, "El debido proceso ha sido garantizado", Suplemento Revista del Colegio Pblico de Abogados, N 7, Agosto del 2001). Tambin esta tcnica de investigacin se vincula respecto del arrepentido -en cuanto a sus diferencias- con las ya analizadas toda vez que el deponente sombro no ha participado en el delito y no anhela un galardn procesal. Como tercero ajeno al proceso, manifiesta cuanto sabe del grave delito que se perquiere pero slo anhela impedir la reaccin mafiosa, razn por la cual la autoridad procede al silencio de su identidad. IV. Orgenes y antecedentes del delator judicial La delacin existi en los orgenes mismos de la civilizacin. Durante la antigedad era comn la existencia de los "soplones" personas stas que se infiltraban en los ejrcitos y obtenan informacin del enemigo, la cual le era arrimada a su cuerpo de origen. Cornejo ("El arrepentido en el sistema penal argentino" en Revista de la Asociacin de Magistrados, ao XII, N 25, enero-julio de 2000), citando a Mommsen, refiere que el sistema de premios a los denunciantes y acusadores existan en el derecho penal romano, que al eximir de pena a aquellos delincuentes que, previo acuerdo entre ellos y los jueces penales, confesaran el delito, y con su confesin allanaran el camino para poder condenar a sus cmplices y compaeros de delincuencia, era un mal desde luego, pero un mal que no pocas veces se puso en prctica cuando la colectividad atravesaba situaciones de apuro. Ms recientemente en el tiempo la figura que analizamos cobra fisonoma en Italia. En ese sentido seala Montoya (ob. cit p. 202/203) que en la pennsula ha resultado un arma idnea para lograr condenas y penetrar en el mundo mafioso dndonos el ejemplo del primer gran desertor en la mafia italiana -Tomasso Buscetta- conocido arrepentido del juez Falcone quien revelara la estructura organizada de "Cosa Nostra". Este togado -tambin referido por Montoya en su excelente estudio- nos dice que la pentito, a diferencia del clsico informante annimo, colaborador de la polica utilizado en una investigacin y dejado a la sombra, trae problemas nuevos y diversos a la magistratura y a la opinin pblica. El individuo se acusa a s mismo en el momento en que delata a los otros y reclama proteccin. En nuestro pas algunos autores sealan que la consagracin normativa del instituto en estudio vio la luz con el proyecto de ley remitido por el ex presidente Menem a la Cmara Alta para modificar la ley 23.737. Aunque, tal afirmacin, no es del todo cierta habida cuenta que la norma que ulteriormente fuera la modificatoria del art. 29 ter de la ley 23.737 reconoce su fuente en el proyecto del diputado Hernndez. Posteriormente, el arrepentido amplia su marco de actuacin, ya que la ley 25.521 la prev para los actos de terrorismo all descritos, maguer de lo cual, sta fue

introducida en nuestro pas como medida excepcional para esclarecer los atentados contra las sedes judas (Bez, Julio C. - Cohen Jessica, ob. cit) y tambin en la flamante ley 25.742 -conocida en la la jerga judicial como "ley antisecuestro" que la adopta -aunque con modalidades propias- para la represin de este tipo de injustos. V. El delator judicial en el derecho nacional V. a) Introduccin y naturaleza jurdica Con la sancin de las leyes 24.424, 25.521 y 25.742 la figura del arrepentido ha encontrado el pinculo de su consagracin normativa. En materia de delitos relacionados con estupefaciente, o su contrabando, los que se vinculan con actos de terrorismo y los atingentes al secuestro de personas, el Estado nacional ha acudido a figuras controvertidas que lo habilitan para pactar con los delincuentes reducindoles o eximindolos de pena- a efectos que los mismos brinden informacin relevante de las organizaciones criminales que le permitan desbaratar a las mismas. Fcil es colegir que esta figura es un instrumento de poltica criminal, adaptado al proceso penal, lugar donde brinda la informacin el delator, la cual es harto sensible para el mismo y para sus cofrades. De ello se infiere, que la figura en cuestin poco tiene que ver con quien desiste en el injusto segn las previsiones del 43 del C.P. Desde ese hontanar, nos recuerda Maurach ("Derecho Penal", t. 2, p. 72/73, Ed Astrea) que la antigua teora del perdn encontr numerosos adeptos despus de la publicacin del revolucionario artculo de Bockleman en NWJW55, 1417. Esta teora expresa el correcto razonamiento de que el desistimiento hace que la tentativa merecedora de pena evite su amonestacin, lo que habla a las claras que la exencin se funda en razones de la consumacin del delito. El reo ha hecho todo lo necesario con el objeto de evitar la consumacin y es en la externalizacin de esa conducta donde se ve patente el arrepentimiento. Por el contrario, el arrepentimiento, como galardn procesal, no se vincula con una situacin introspectiva del beneficiario quien desaprueba su accionar. Si partimos de la base que el injusto ya se ha cometido, o se est cometiendo, el aporte de informacin se vincula ms con la exencin que con su nimo. Por ello, la figura del arrepentido nada tiene que ver con el desistimiento regulado en el art. 43 de C.P. Este es un "puente de plata" que se otorga al delincuente que est desarrollando el injusto, que no se consum y, mucho menos, se agot y es la propia norma la que alienta el regreso al campo de lo lcito. Al analizar la figura del delator judicial, la situacin de arrepentimiento aparece de la realidad introspectiva, ya que cuando exterioriza la confesin que vierte al delator poco le importa lo extrnsecamente disvalioso de su accionar sino que su finalidad primaria es la reduccin de la pena. Se ha dicho con acierto que el delator se en-globa en el genero de las causas personales del levantamiento de la pena que eliminan, con carcter retroactivo, la punibilidad ya surgida, que no se confunde con una de sus especies: el arrepentimiento activo (Arce, Enrique - Marum Elizabeth, "La figura del informador", ps. 323/326 en Cuaderno de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ao III, N 6). V. b) Finalidad del instituto: el esclarecimiento del delito Los institutos de poltica criminal alientan la represin del delito. El flagelo de las drogas, el terrorismo y el secuestro de personas slo es comparable con las pestes que en tiempos pretritos diezmaban a la humanidad. La rpida expansin del fenmeno de la comercializacin de drogas ha generado grandes activos a punto tal que el producido por los carteles es superior al Producto Bruto Interno de algunos de los pases en vas de desarrollo. Los actos de terrorismo y el secuestro de personas van cambiado los hbitos y las relaciones sociales, siendo que los ciudadanos comienzan a verse impotentes frente a estos delitos. Ahora bien, entre otros efectos, la globalizacin trajo aparejado el achicamiento del Estado y del concepto de soberana. Nace otra modalidad de interdependencia de las naciones, el descenso de los controles fronterizos, la libre circulacin de bienes y

servicios entre las naciones fundadas en la interdependencia global. Ello dio pbulo, tambin, a la expansin de los distintos mbitos de la criminalidad. El superlativo avance de estos injustos, en oposicin a los cada vez ms vetustos mtodos de contencin tradicional del crimen, hizo pensar a los gobernantes de turno que corresponda abrir camino a nuevas formas de represin del crimen. En particular, el narcotrfico posee la caracterstica de delito "supra nacional" mueve colosales sumas de dinero y frente a ello las herramientas tradicionales lucan insuficientes para contener el flagelo. Algo parecido ocurri en el sur de Italia. All fue necesario controlar los grupos mafiosos. En nuestro pas se fueron consagrando legislativamente sendos institutos tales como el arrepentido -que venimos desbrozando- el testigo de identidad reservada, etc. los que vienen a establecer un punto de inflexin en las persecuciones tradicionales. Estas nuevas formas son rayanas con una actividad ilcita del estado. Este es la propia personificacin del orden normativo -como dice Kelsen- y es quien pacta con los delincuentes y los autoriza a la ejecucin de delitos: en fin, convive con el mundo de hampa. Entonces el legislador comienza a sopesar dos tendencias contrapuestas: la estricta legalidad o su "coqueteo" con alguno de los integrantes de las organizaciones mafiosas. Su entrometimiento en ellas, su negociacin con los delincuentes, los galardones procesales que concede, nos avizora pensar que se instala un nuevo debate, por dems inextricable, y enderezado a no encontrar una solucin interpretativa definitiva y vinculada con la poltica criminal del Estado. Se alzan dos posiciones bien definidas. Se respeta a rajatabla las garantas del debido proceso o, por el contrario, se viabilizan estos institutos con los cuales el Estado se mune de armas que le permiten poseer ms herramienta en su lucha. VI. El derecho premial El Estado ha confesado hallarse impotente para combatir los delitos de mencin con los mtodos tradicionales. Ello vio germinar la introduccin de nuevos institutos que se tradujeran en lo que hoy se denomina "derecho premial". Podemos definirlo como un conjunto de normas que regulan los galardones procesales que reciben quienes colaboraron con las investigaciones criminales revelando datos de inters para desbaratar organizaciones mafiosas. En opinin de Cabrera Pea el inters poltico criminal que alienta el derecho premial es importante puesto que permite obtener efectos devastadores para las asociaciones criminales, con doble resultado, por un lado, el desaliento para la formacin misma de las organizaciones criminales, ya que estn expuestas al peligro de la delacin. Por el otro, impedir que las ya existentes lleven a cabo sus deseos criminales. Pero llevado al campo del derrotero del proceso, es all donde se infiere cuando se acude a estas investigaciones inquisidoras, que se desestabiliza la relacin causal entre delito y pena variando el lgico desarrollo procesal, volviendo al inquisitivo, siendo all lo ms grave la disminucin de la defensa ya que queda subordinada a la acusacin condicionando la estructura triangular del proceso regresando a los tipos penales de autor ms que de acto (Bez, Julio C. - Cohen, Jessica, ob. cit.). Ercolini, ("La conducta procesal en la determinacin de la pena", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed Ad Hoc, Ao III, N 6 361/404) muestra particular encono con el derecho premial, ya que el arrepentido trastoca las garantas constitucionales bsicas que, por promover comportamientos inmorales, rompe con los principios superiores de la poltica criminal de un Estado y, para colmo, resulta ineficiente por lo que necesariamente debemos esperar un panorama desolador para la seguridad jurdica. En igual ponencia se enrola Ziffer ("Lineamientos de la determinacin de la pena", p. 173/75) para quien los arrepentidos o "testigos corona" germinan una armona aparente en el proceso o bien plagada de un alto costo para el derecho de defensa. Convertir la confesin en una atenuacin de la pena, en objeto de trueque, puede tener efectos nefastos, pues, hacerle saber al imputado que su confesin posiblemente lo libere de pena, reduce su libertad. Las propias palabras del juez ofreciendo una reduccin de pena a cambio de una autoincriminacin, de por s tiene un efecto coactivo que ataca la voluntariedad del imputado. En la vereda opuesta se coloca Spolansky ("El llamado arrepentido en materia penal", La Ley, 2001-F, 1434) quien, en un inteligente desarrollo, se pronuncia por la validez de la figura. En el trabajo apuntado seala, bsicamente, que tres son las

crticas que se le efectan a la figura: a) que alienta la delacin. b) que constituye un modo contemporneo de la vuelta a la tortura. c) que el delator judicial es conminado a la eleccin de la pena ms leve cuando en un debate oral y pblico puede obtener una admonicin menor. Rechaza el jurista todas estas objeciones sealando que la adopcin del instituto permite el descubrimiento de estos delitos, que no es posible concebir a la negociacin como una suerte de tortura moderna sino de indicarle al imputado un criterio utilitario y, en cuanto a la eleccin de la pena menor, es un lea que debe afrontar producto de un debate oral. Concluye, a nuestro juicio acertadamente, que el instituto sera de gran utilidad para la sociedad en lo atingente a delitos de difcil prueba. VII. Argumentos contrarios a la recepcin normativa de la figura VII a) El principio de legalidad Se ha sostenido que la introduccin del arrepentido en la legislacin nacional trastroca el principio de legalidad. Esta ponencia parte de que no hay nada en trminos de derecho penal ordinario y conforme los principios que rigen la cuantificacin de la pena que permitira mitigar la sancin al delincuente por su delacin introducida como un beneficio (Ercolini, ob. cit. p 400), as tambin quiebra el principio de igualdad ante la ley. El monto de la pena subyace como medida de la culpabilidad y no con la revelacin de datos que vierte el delincuente. VII. b) La tica estatal Excede el derrotero de este trabajo analizar los contenidos etizantes del derecho penal. Sentado ello, se ha criticado la figura del delator judicial, ya que, contradice los principios superiores de la poltica criminal de Estado toda vez que en la delacin, los beneficios del Estado se ponderan como un sistema de "toma y daca" y no guardan relacin con la seriedad que debe guiar la labor estatal. Por otra parte, no esta bien visto que el Estado pacte con los delincuentes a cambio de favores a los mismos. VII. c) La afectacin al derecho de defensa y al principio de inocencia Otro de los argumentos que se han alzado contra la figura del arrepentido es que el mismo colisiona con el art. 18 de C.N. en cuanto a que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo y que el proceso termina no con una sentencia condenatoria que destruye el estado de inocencia, sino que concluye con una negociacin -delacin por medio- que le da finiquito a ste. Es decir, que el imputado pasa a ser objeto de prueba y el mismo no reivindica su posicin frente a la socie-dad sino que el proceso culmina en forma "oscura" mediante un cambio de favores. VIII. Ambito de aplicacin de la fi-gura La figura del arrepentido tiene un limitado campo de aplicacin. En efecto, a poco de auscultar la legislacin nacional vemos que la misma se encuentra consagrada en la ley 24.424 -que modifica la 23.737- y la admite para los delitos relacionados con el narcotrfico y con el contrabando de drogas segn las previsiones del art. 866 del Cdigo Aduanero. La ley 25.521 la recepta para actos de terrorismo. Respecto de esta ltima cuadra sealar que en el mensaje de elevacin del 27 de enero del 2000, el propio Ministerio de Justicia estim aplicable la figura, pero slo para los actos de terrorismo. La norma finalmente fue sancionada con estos alcances, maguer de lo cual los miembros del justicialismo propiciaron la extensin de la

figura a otras modalidades delictivas. Ello vio germinar, con el decurso del tiempo, la existencia de la ley 25.742 sancionada a efectos de paliar uno de los tumores que azotan a la sociedad actual: el secuestro de personas. Visto as el panorama, se concluye en nuestra afirmacin primaria en cuanto a que el delator judicial encuentra limitada aceptacin. IX. La ausencia del resultado espe-rado Corresponde interrogarnos acerca de si una vez dada la informacin no se logra el resultado esperado y se encuentra verificada la idoneidad de aqulla? Entendemos que si la finalidad con que se plasmara el acuerdo se trunca por negligencia de los rganos encargados de la persecucin penal, o por el azar, jams esta circunstancia puede morigerar la situacin del imputado. Por ello, el rgano que lleva adelante la investigacin y anhela el desbaratamiento de las organizaciones mafiosas o los efectos del delito debe efectuar una prudente valoracin acerca de la informacin que se le suministra. Si la misma es rayana con la fabulacin, poco crdito debe drsele y, menos an conceder los galardones. Si la misma es atinada entonces debe el Estado cumplir con lo pactado -reduciendo o eximiendo de pena al delatoraun cuando no se hubiese logrado el fin propuesto sin perjuicio de las responsabilidades que correspondieren deslindar. X. Breve resea del arrepentido en el derecho comparado El buceo que efecturamos del derecho comparado trasunta a considerar que existen sendas legislaciones en el mundo que amalgaman la recepcin de la figura. Tales son los casos de Alemania, Italia, Espaa, Costa Rica, Portugal, Colombia, Bolivia Francia, de entre otras. Dada la extensin del presente slo analizaremos las legislaciones consagradas en los tres primeros pases que mencionramos. En la madre patria, la an vigente ley orgnica 3/1998 -que reforma el art. 57 del C.P. -sobre terrorismo regula la disminucin de pena a cambio que el delator brinde informacin y desista en las actividades que lleva a cabo. En el derecho alemn, el arrepentido fue introducido en la legislacin antiterrorismo contemplando penas atenuadas para el delito cometido. Tambin, se amalgama la ausencia de admonicin cuando el partcipe de la asociacin criminal impida con su aporte la perduracin de aqulla (art. 129, IV y 129 a, V, Stgb). A su hora el art. 31 establece que el juez puede segn su discrecionalidad, atenuar la pena o abstenerse de pena si el partcipe ha revelado al funcionario sus conocimientos acerca del delito para que ste sea descubierto. Por su parte, en la legislacin italiana sobre el pentismo la figura que venimos analizando posee una importancia cardinal. En otros tramos de este esbozo habamos sealado que el origen delator yaca en la legislacin sobre el pentismo. De ello se infiere que el legislador peninsular ha tomado de cardinal importancia la disociacin de las organizaciones mafiosas recompensando a quienes colaboren en las mismas para lograr su desbaratamiento. La recompensa con que son galardonados los delatores son mensuradas segn la naturaleza de la colaboracin, la cual puede transformarse en beneficios procesales o exencin de la pena. XI. Cuestiones procesales del arrepentido XI. a) I. La confesin y el consentimiento voluntario para el acto Con la erudicin que lo caracteriza ha dicho Clari Olmedo ("Tratado de Derecho Penal", t. V, p. 90) que se da el instituto cuando el imputado narra voluntariamente o acepta el hecho que se le atribuye. La declaracin del imputado ha sido tradicionalmente concebida por la doctrina como un medio de defensa y ha sido permanentemente nulificada -por ser repugnante al garantismo procesal- cuando la misma fuere prestada bajo los efectos

coactivos y estando ausente la voluntariedad de quien confiesa. En lo que al arrepentido respecta, el reconocimiento de la culpabilidad se nutre de una negociacin explcita la cual debe estar rodeada de diversos requisitos. La Suprema Corte de los Estados Unidos ha establecido que la admisin de la culpabilidad por parte del acusado dependa de la comprensin de los elementos de la ofensa y las consecuencias de ese reconocimiento porque eran requisitos necesarios que conformaban la eleccin voluntaria por parte del imputado, recordando la recomendacin de las reglas federales en cuanto a que el juez debe dirigirse personalmente al acusado a fin de determinar si su reconocimiento era voluntario con la debida comprensin de la naturaleza del cargo y sus consecuencias (Mc Carthy c. United States 394. U.S. 459.1969). Por ello, ha establecido dicho tribunal que el punto paracntrico reside en la libertad de eleccin (voluntariedad) que es necesario garantizar. En las causas Brady c. United States 397 U.S. 742. 1.70; Mcman Richardson 397 U.S 790 1907; "Parker c North Carolina 397 U.S. 759.1970 el Alto Tribunal Americano estableci que el estndar utilizado para lograr la confesin debe emanar de un acto libre y voluntario. Es cierto que el Estado alienta de algn modo la admisin de culpabilidad por parte de los imputados en el proceso penal y mucho ms, en lo que a delitos de narcotrfico y terrorismo respecta. Pero bajo ningn concepto la confesin debe ser "arrancada" bajo amenazas de dao o coercin psquica que domine la voluntad de los acusados. Por ello, antes del acuerdo, los imputados deben evaluar un abanico de posibilidades antes de la negociacin y no ser inducidos a ello merced a manifestaciones groseras del estado de polica. No obstante ello, la confesin surte plenos efectos legales cuando es efectuada bajo las condiciones reseadas y no son pasibles de nulificacin posterior. XI. b).A quines se pueden delatar? Las normas sancionatorias obran como un efecto reductor del estado de polica. Sabido es que el derecho penal es la "ultima ratio", ltimo recurso y a la luz de nuestro derecho liberal cada norma que se sanciona es una porcin de libertad que se restringe, que se conmina, ello en aras de garantizar el orden publico (Bez, Julio C., "Lineamientos de la Estafa Procesal", p. 36, Ed. El Foro, Bs As., 2001). Ahora bien, la naturaleza transgresora del exorbitante poder estatal puesto en manos de la persecucin penal nos lleva a meditar si el principio de la delacin consagrado en el hogao de la legislacin nacional es tan amplio que permite al delator incriminar a cualquier persona. Por nuestra parte entendemos que la delacin reconoce un criterio limitado. En efecto, el delator es definido como aquella persona que revela la identidad de los coautores, partcipes o encubridores de un delito. Haciendo un anlisis exegtico esta ponencia entrara en colisin con la solucin que propiciamos. Maguer de ello, estimamos que la norma prevista en el art. 178 del Cd. Procesal Penal de la Nacin en cuanto prohbe la denuncia respecto del cnyuge, ascendiente o hermano -a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del denunciante o de un pariente suyo de grado igual o ms prximo que el que lo liga con el denunciadopermanece inclume en la figura que analizamos. El objeto de la prohibicin establecida en la norma es la preservar la cohesin familiar o la proteccin integral de la familia (Navarro Guillermo Rafael - Daray, Roberto Ral, "Cdigo Procesal Penal de la Nacin", t. I, p. 370). A no dudarlo, que la delacin de las personas alcanzadas por la norma es atentatoria de la estabilidad familiar siendo que la familia es la simiente de toda sociedad. Desde ese hontanar, entendemos que se encuentra nulificada la delacin de los parientes, ya que efectuado un prudente balance de los objetivos del Estado en los fines de su poltica criminal ceden ante la tutela de la familia, la cual ya ha

sido reconocida en sendas convenciones internacionales. XII. El Estado: su poder y su vinculacin con el delator judicial El poder penal no siempre estuvo en manos del Estado. Hasta la Edad Media ste slo se limitaba a fijar un marco normativo que regulara las disputas entre los particulares. Fue a la luz de la evolucin cultural de la sociedad que el poder penal ha sido transferido de las manos de un individuo o de un grupo de ellos, en favor de una instancia poltica central: el Estado. Al expropiarle a los particulares la latitud de la reaccin penal monopoliz el poder y se hizo cargo de un poderoso control social (Maier, Julio, "Derecho Procesal Penal", t. I "Fundamentos", p. 478; Zaffaroni, Eugenio Ral, "En busca de las penas perdidas", p. 20), entendido este trmino como una categora vinculada al orden de una sociedad (Virgolini, Julio E.S., "El control social y su articulacin en el sistema penal argentino" en "El sistema penal argentino", ps. 75/76, Ed. Ad Hoc). Ninguna duda cabe que en hogao la persecucin pertenece exclusivamente al Estado -por imperio del inters pblicoextremo que ha erigido que la promocin de la accin penal constituya un imperativo para el encargado de esa tarea: el Ministerio Pblico Fiscal, el cual vio su aparicin ante la necesidad de erigir un acusador distinto de los jueces encargados de ejercer ante ellos la accin penal pblica (Bez, Julio C. "Acerca del Ministerio Pblico Fiscal y de la necesidad de fundamentar sus requerimientos", La Ley, 2003A, 1071; Bez, Julio C., "La prueba de la defensa y la obligacin de evacuar las citas", La Ley, 2003/06/18, p. 8). Ahora bien, cierto es que la introduccin de la figura del arrepentido trasunta a colocar en manos de las agencias judiciales una suerte de "cheque en blanco" para llevar adelante la poltica criminal del Estado y que ste de alguna manera alienta las admisiones de la culpabilidad como pasaporte para acceder al descubrimiento de delitos. Por ello, las manifestaciones del estado de derecho deben obrar como efecto reductor del estado de polica. El descubrimiento y el desbaratamiento de las organizaciones vinculadas con el narcotrfico y con el terrorismo nacional internacional no deben alentar por parte de los funcionarios estaduales -ontolgicamente transgresores- ninguna conducta que lesione la tica estatal en aras de munirse de informacin vinculada con estos delitos. Los estndares de negociacin plasmados en los procedentes jurisprudenciales emanados del Alto Tribunal Americano permanecen inalterables. No debemos olvidar que -como dijramos antes- no es del todo bien visto que el Estado selle acuerdo con los delincuentes. As las cosas, el Estado debe hacer gala del poder penal que se lo enviste con limitacin y prudencia y no cercenar derechos fundamentales. XIII. La valoracin judicial del testimonio del arrepentido Terragni ("El arrepentido", La Ley, 1994-E, 1450) seala que el llamado "testimonio" que pueda prestar un imputado en contra de otras personas, tambin imputada en la misma causa, debe lucir ausente de valoracin por parte del juez habida cuenta que estas declaraciones estn motivadas por la idea de la reduccin de la pena. Montoya (ob. cit. p. 234) se pronuncia por la validez de este tipo de declaraciones pero seala que es slo un medio para recrear la verdad. Nuestra ordenanza procesal nada dice acerca de la ponderacin de los dichos del delator judicial. Estimamos que los mismos deben ser evaluados segn los principios generales de la valoracin probatoria. La sana crtica -que es el sistema actual de valoracin probatoria- radica en que la ley no vincula al juez consagrando normas que cercenen su arbitrio para determinar la forma en que se acreditan los hechos ni le anticipa el valor de los elementos de prueba. El rgano jurisdiccional tiene la amplia atribucin para seleccionar dichos medios con muy pocas excepciones para apreciarlas, ya que se debe someter a las conclusiones de la regla de la lgica y las experiencia comn (D'Albora, Francisco, "Cdigo Procesal Penal de la Nacin", p 287, Carreras, Eduardo, "La sana crtica y el testimonio del coprocesado", JA, 151972-629). De lo expuesto fcil es inferir que los dichos del arrepentido en modo alguno pueden desembocar en una suerte de "prueba privilegiada", sino que deben ser evaluados

en conjunto con la totalidad de diligencias tendientes a dilucidar el hecho constitutivo del proceso. En ese sentido, ha dicho la sala V de la Excelentsima Cmara del Crimen que ninguna prueba se erige en superior respecto de otras, sino que slo constituye un aporte ms a la investigacin y no puede -ni debe- ser aislada de los restantes elementos probatorios (CCC, sala V, "Miele Fernando", 21/11/2002, La Ley, 2003/04/07, p. 4; CCC, sala V, causa N 12.708, "Leporace , Gustavo", rta el 23/12/99; Bez, Julio C. - Cohen, Jessica, "Peritos y prueba pericial en el proceso penal nacional", La Ley, 2003/04/07, p. 3). XIV. Nuestra posicin Crimen organizado y la aceptacin limitada de la figura Los efectos de una sociedad globalizada, donde los Estados -en particular aquellos en va de desarrollo- han perdido concepto de soberana de otrora y la capacidad de manejar las elementales variables, ha favorecido la proliferacin de las organizaciones mafiosas. Entendemos por crimen organizado la existencia de una convergencia de voluntades tendientes a agruparse en asociaciones cuyo fin es cometer delito. Las estructuras celulares, con que se cimientan formando verdaderas asociaciones ilcitas, no son otra cosa que la reunin de tres o ms personas que se ponen de acuerdo -en forma organizada, permanente y estable- para cometer delitos a la vez que existe entre sus miembros un vnculo de comunidad y pertenencia que son los que dan vida a toda la sociedad (Bez, Julio C. - Gorini Jorge, "La desnaturalizacin del delito de asociacin ilcita y el principio de legalidad", JA, del 8 de mayo del 2002). Entrando de lleno en el instituto en debate, vemos que el mismo ha tenido una amplia aceptacin en el derecho comparado merced a la confesin estatal de encontrarse desbordado para combatir estos sofisticados injustos con los mtodos tradicionales. En lo que a la legislacin nacional atae, fcil es colegir que la misma se encuentra normada en el art. 29 de la ley 23.737, modificada por la ley 24.242 en la ley 25.241 sobre terrorismo y en la reciente ley 25.742. Se ha dejado a la apreciacin del magistrado que conoce en los mismos la aplicacin del instituto. Si bien es de acertada tcnica legislativa permitir mrgenes de movimiento a los intrprete sta no debe ser de una magnitud tal que permita extender este atractivo instrumento procesal a los casos que no justifiquen su utilizacin. La represin del narcotrfico, los actos de terrorismo y el secuestro de personas podrn verse alcanzado por la figura. Su gravedad y trascendencia alientan la utilizacin de ella, pero no ms all (Puricelli, La Ley, 1998-E, 946). No debe nunca perderse de vista que el Estado sella un acuerdo con los delincuentes con miras a munirse de informacin- y que ste anhela la exencin admonitoria. En ese sendero, las manifestaciones del delator deben ser ponderadas con extrema prudencia por parte del magistrado, ya que aqul busca, como fin directo e inmediato, liberarse del proceso. Para ser vlida la renuncia a sus derechos debe obrar inexorablemente el principio de voluntariedad. El incuso debe ser informado acerca de la naturaleza de la acusacin, comprender cabalmente ella, ser anoticiado acerca del monto de la pena menor y mayor incluyendo la posibilidad de diferentes o adicionales castigos a causa de condenas anteriores, debiendo indefectiblemente encontrarse asistido tcnicamente por un letrado de su confianza, o por la defensa oficial, al momento de sellarse el acuerdo por el cual reconoce su culpabilidad y renuncia a sus derechos. El Tribunal Oral -que dicte sentencia definitiva-, atenindose a la reduccin legal prevista, se encontrar constitucionalmente obligado a controlar que el reconocimiento de la culpabilidad sea voluntario antes de emitir el veredicto (este fue el criterio aceptado por la Suprema Corte de los Estados Unidos en "Shelton vs United States y Martin vs. United States"). Sin ese minucioso control puede verse

afectada la mxima constitucional en cuanto a que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo. Cierto es que quien confiesa hace algo que el derecho no le exige: colaborar con su imputacin, por lo que negarse a declarar, en uso de las facultades que le acuerda la ley, lo coloca en peor situacin que delatando. Para finalizar, fcil es concluir que la recepcin del arrepentido en la legislacin nacional se encuentra en una situacin rayana con la lesin al debido proceso. Pero si este instituto es utilizado en forma excepcionalsima -para delitos de narcotrfico, terrorismo y secuestro de personas- con la plena conformidad del imputado y su defensor en el acuerdo que desemboca en el reconocimiento de la culpabilidad, el cual no debe hallarse impregnado de la menor coaccin fsica o moral, para que el encausado manifieste ante el juez del procedimiento su participacin en el hecho y coadyuve al desbaratamiento de organizaciones terroristas y secuestradoras de personas o el esclarecimiento de los sucesos de narcotrfico, es un instrumento vlido para la poltica criminal del Estado. Ya hemos dicho que cabe a la ontologa del enjuiciamiento que el imputado se oponga a los fines del proceso. Pero, procediendo con el criterio de excepcionalidad postulado, y con los resguardos que ya hemos sealado, estimamos que no se ve afectada la mxima constitucional reseada y se vuelve plausible para echar por tierra este tipo de delitos que son un verdadero flagelo para la sociedad. Estas son las razones que nos llevan a aceptar -con limitaciones- la figura, ya que si bien somos garantistas -no lo somos en su ortodoxia ms radicalizada- de lo que colegimos que las garantas constitucionales tienen tambin su limitacin y stos yacen cuando la sociedad queda presa de ellas. No obstante ello, entendemos que no slo con el agravamiento de penas, ni con enjundiosas reformas legislativas, han de mermar los graves delitos que asuelan la sociedad y que permiten la utilizacin del arrepentido. Por el contrario, aquellas deben ir acompaadas de una optimizacin de los recursos de prevencin del delito, de una capacitacin constante de las agencias policiales y, por su puesto, de la asignacin de la partida presupuestaria suficiente.

La Ley S.A. 2007