DIREITOS SOCIAIS E CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS: UMA ABORDAGEM A PARTIR DOS CONTORNOS DO ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO1

Jos Srgio da Silva Cristvam2

Resumo: A concretizao dos direitos sociais, a partir do controle jurisdicional de polticas pblicas, vem ganhando um relevo todo especial, a partir do estabelecimento de um modelo de Estado constitucional de direito, fundado na satisfao dos direitos fundamentais. Esse o objeto central do presente estudo, alm de apresentar os limites e possibilidades de um efetivo ativismo judicial, comprometido com a satisfao dos direitos sociais e legitimado pelo discurso constitucional contemporneo. Afora os aspectos eminentemente tericos, inclusive com a proposta de um conceito jurdico de polticas pblicas, segue a anlise do entendimento dos tribunais sobre o
1 O presente artigo, que representa o aprofundamento de anlises j publicadas anteriormente pelo autor, foi apresentado originalmente como trabalho de concluso da Disciplina de Seminrios de Garantismo Jurdico, oferecida pelo Prof. Dr. Srgio Urquhart de Cademartori, para o Curso de Doutorado (trimestre 2010.2), do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFSC (CPGD/UFSC). 2 Doutorando em Direito Administrativo pela UFSC. Mestre em Direito Constitucional pela UFSC. Especialista em Direito Administrativo pelo CESUSC. Professor de Direito Administrativo da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina (ESMESC). Professor de Direito Administrativo da Escola Nacional de Administrao (ENA/Brasil), em convnio com a cole Nationale dAdministration (lENA/Frana). Professor Titular de Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado e Professor Substituto de Direito Administrativo no Curso de Graduao em Direito da UNIDAVI, bem como em Cursos de Ps-Graduao em Direito da UNIDAVI, CESUSC, UNISUL, UNOESC, UnC e diversas outras instituies. Professor em cursos preparatrios para Concursos Pblicos e Exames de Ordem, nas disciplinas de Direito Constitucional e Direito Administrativo. Membro fundador do Instituto de Direito Administrativo de Santa Catarina (IDASC). Assessor Jurdico do Sindicato dos Trabalhadores na Rede Estadual de Ensino de Santa Catarina (SINTE/ SC). Advogado militante na seara do Direito Pblico, Scio do Escritrio Cristvam & Palmeira Advogados Associados S/C. E-mail: jscristovam@gmail.com
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assunto, apresentando os parmetros do controle jurisdicional de polticas pblicas. Por fim, concluise defendendo a relevncia da temtica abordada, inclusive para a consolidao de uma cultura de defesa da Constituio. Palavras-chave: Direitos sociais. Controle jurisdicional. Polticas pblicas. Estado constitucional de direito.

1 INTRODUO

Passadas as primeiras duas dcadas ps-Constituio de 1988 e atingida a maioridade civil da (ainda polticosocialmente infante) abertura democrtica brasileira, um dos debates mais recorrentes na comunidade jurdica nacional refere-se concretizao dos direitos sociais constitucionalmente assegurados. A Constituio de 1988, multicolorida pela vivificadora e extensa aquarela de direitos sociais constitucionalizados, acaba dando sinais de fenecimento (ou, quem sabe, somente saturao!), ante a rarefeita concretizao de vrias das suas promessas emancipatrias, libertrias e de igualdade social. Os (at certo ponto) interessantes argumentos relacionados ao custo (econmico) da concretizao das promessas da Constituio cidad, as limitaes oramentrias e a doutrina da reserva do possvel3, aliados a uma visvel falta de talento e capacidade do Poder Pblico em bem gerenciar o oramento pblico (planejamento oramentrio), bem como inmeros rudos e interferncias ilegtimas (corrupo, Administrao patrimonialista e ineficientes sistemas de controle) na eleio das prioridades da ao estatal, acabam por entravar ainda mais
3 Para o estudo mais aprofundado acerca da reserva do possvel, dos limites oramentrios e da concretizao dos direitos fundamentais, pode-se consultar, dentre outros: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

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a concretizao daquelas promessas festejadas na j distante primavera de 19884. Nesse contexto, o presente ensaio pretende debater a problemtica que gravita em torno da concretizao dos direitos sociais e do controle jurisdicional de polticas pblicas, a partir dos contornos do Estado constitucional de direito5, com a anlise da jurisprudncia6 que vem sendo construda na defesa dos direitos fundamentais7 positivos, seus limites e possibilidades.
4 O debate sumamente relevante entre direito e economia (law and economics), sobretudo no que toca eficincia administrativa e a concretizao dos direitos fundamentais, encontra uma qualificada abordagem no estudo de Jlio Csar MARCELLINO JNIOR, na seguinte obra: MARCELLINO JNIOR, Jlio Csar. Princpio constitucional da eficincia administrativa: (des) encontros entre economia e direito. Florianpolis: Habitus, 2009. 5 Analisando o fenmeno do Estado de direito a partir de uma perspectiva diacrnica, Srgio CADEMARTORI divide a progressiva consolidao deste modelo de Estado em governo per leges, governo sub lege e Estado constitucional de direito. O aparato de dominao per leges constitui-se num poder que se expressa por meio de leis gerais e abstratas, decorrentes da vontade geral. Os atributos de generalidade e abstrao da norma jurdica garantem a igualdade formal e afastam o arbtrio da ao governamental, vez que vinculam os poderes s formalidades e procedimentos dispostos em lei. No governo sub lege ocorre a vinculao e submisso dos poderes ao Direito, condicionando, alm das formalidades e procedimentos da ao governamental, o contedo de tal ao, vinculando o governo a determinadas matrias. O Estado constitucional marca o carter plenamente normativo e vinculante das Constituies, implicando na superao da reduo positivista do Direito lei e do jurdico ao legislativo. Deste modo, os direitos fundamentais passam a se constituir em matrias sobre as quais os poderes do Estado no podem dispor, uma vez que se constituem no fundamento de legitimidade do prprio Estado e expresso inarredvel das democracias modernas. A garantia dos direitos fundamentais de liberdade e a concretizao dos direitos fundamentais positivos o dever primeiro do Estado, condio de legitimidade dos poderes constitudos. CADEMARTORI, Srgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. 2. ed. Campinas (SP): Millennium, 2007, p. 06-26. 6 Impende, desde j, estabelecer que o termo jurisprudncia aqui empregado, e como, de resto, nas demais partes deste ensaio, refere-se ao conjunto de decises dos tribunais (como normalmente ocorre na cultura jurdica brasileira), diversamente do seu sentido clssico europeu, enquanto estudo da cincia do Direito ou o que se pode entender por teoria geral do Direito. Para o estudo da jurisprudncia nesse ltimo sentido, pode-se consultar, dentre inmeros outros, a sempre lembrada tpica e jurisprudncia de Theodor VIEHWEG. VIEHWEG, Theodor. Tpica y jurisprudencia. Traduccin de Luis Dez-Picazo Ponce de Leon. Madrid: Taurus, 1964. 7 O aprofundamento do estudo sobre a teoria dos direitos fundamentais pode ser buscado a partir das seguintes obras: ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993; ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1998; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
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A concretizao dos direitos sociais e o controle jurisdicional de polticas pblicas exigem, certamente, um profundo redimensionamento do papel do Direito e das instituies jurdico-democrticas. Aquele modelo jurdico de cunho marcadamente liberal (Estado liberal de direito)8, no mais das vezes indiferente s presses das massas populares e s lutas pelo direito a ter direitos, deve ser suplantado por um modelo de Estado de direito inclusivo, que assume obrigaes perante os cidados e procura dialogar com os anseios dos mais diferentes conjuntos de atores sociais, aqui nomeado de Estado constitucional de direito. Esse modelo de Estado de direito inclusivo (Estado constitucional de direito) vem acompanhado de um sofisticado marco terico, que pretende a superao das teorias do positivismo jurdico e a consolidao de uma nova teoria da Constituio (neoconstitucionalismo). Por certo, no se pode desvincular as mudanas tericas que respaldaram a passagem do positivismo jurdico para o ps-positivismo ou neoconstitucionalismo, das profundas mudanas sociais e econmicas evidenciadas no curso do Sculo XX. O positivismo jurdico, aqui entendido como aquela teoria jurdica que encara o direito positivo como o nico objeto da cincia jurdica e que no admite conexo entre o Direito, a moral e a poltica, servia a um modelo de sociedade, o modelo liberal-individualista. Em uma sociedade marcada pela homoge8 A expresso Estado liberal de direito utilizada pelo simples fato de ter sido consagrada pela cincia poltica, mesmo no sendo a mais coerente. Em ltima anlise, o atual modelo de Estado tambm pode ser definido como liberal, j que garante inmeros direitos individuais e, cada vez mais, diminui sua interveno na economia, conduzindo-se forma de Estado mnimo. Em verdade, dever-se-ia falar em Estado legal, j que, com a derrocada do Estado absolutista e a ascenso do Estado de direito, houve, de fato, uma verdadeira substituio do imprio da vontade do monarca pelo imprio da vontade da lei, uma espcie de totem da racionalidade moderna. A lei passou a ser a vontade soberana, sob a qual se colocaram o Estado e os cidados. Para um estudo aprofundado acerca do Estado liberal e a passagem para o Estado social, pode-se consultar, entre outros: BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 6. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 1996; LUCAS VERD, Pablo. Estado liberal de derecho y Estado social de derecho. Madrid: Universidad de Salamanca, 1955; PEREZ LUN, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y Constituicin. 5. ed. Madrid: Tecnos, 1994.

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neidade poltica e igualdade formal jurdica, o sistema normativo que melhor garante a propriedade e a liberdade de mercado , por certo, o sistema de regras. Ante a mudana do cenrio social, a consolidao dos movimentos de classe, o fortalecimento de novos atores sociais, o pluralismo poltico e jurdico, a heterogeneidade poltica da sociedade, evidencia-se a necessidade de repensar as bases tericas do Direito. Neste sentido, fala-se em neoconstitucionalismo9, entendido como uma teoria contempornea que procura enfrentar os problemas da indeterminao do Direito, sustentando uma situao de estreita relao entre Direito, moral e poltica. O neoconstitucionalismo no pode, por certo, ser encarado como uma proposta acabada de teoria do direito, com pretenses de sistematicidade e adequao. Na verdade, sob o rtulo ainda em construo do neoconstitucionalismo, renemse diversas doutrinas de teoria constitucional, por vezes at entre si contraditrias. Umas mais radicais e inconciliveis at com os mais abertos modelos de positivismo jurdico crtico10, outras, porm, em larga medida conciliveis com esses ltimos. Por outro lado, em maior ou menor amplitude, todas essas doutrinas esto voltadas consolidao de uma slida teoria
9 Para um estudo mais aprofundado acerca do neoconstitucionalismo, pode-se consultar: CARBONELL, Miguel (Coord.). Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005; CARBONELL, Miguel (Coord.). Teora del neoconstitucionalismo: ensaios escogidos. Madrid: trotta, 2007; SARMENTO, Daniel Antonio de Moraes. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: LEITE, George Salomo; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais e Estado Constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. So Paulo; Coimbra: Revista dos Tribunais; Coimbra Editora, 2009, p. 09-49. 10 Sobre o positivismo jurdico crtico, pode-se estudar a teoria do garantismo jurdico do jurista italiano Luigi FERRAJOLI, que pode ser considerado um sofisticado modelo de positivismo jurdico crtico, que pretende a slida limitao dos poderes pblicos constitudos (Estado de direito) e efetiva defesa dos direitos fundamentais, mas sem incorrer nos graves dficits de legitimidade e indeterminao do ativismo judicial ponderacionista (argumentao de princpios). Para um estudo aprofundado do garantismo jurdico: CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro (Coord.). Garantismo: estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005; CADEMARTORI, 2007, passim; FERRAJOLI, Luigi. Garantismo: una discusin sobre derecho y democracia. Madrid: Trotta, 2006; FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. 4. ed. Madrid: Trotta, 2000; FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris: teoria del diritto e della democrazia. Roma: Laterza, 2007.
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da supremacia da Constituio, da defesa da fora normativa dos princpios constitucionais, da eficcia dos direitos fundamentais, da interpretao conforme a Constituio e do reconhecimento do Judicirio como instncia de concretizao dos direitos fundamentais. A Constituio de 1988 est inserida nesse contexto: uma carta poltica que, embora taxada de prolixa, reflete os interesses das mais diversas camadas da sociedade brasileira. A expressiva gama de direitos fundamentais de cunho liberal e social um forte indicativo neste sentido. O grande desafio est na sua efetivao, sobretudo os direitos sociais (aqueles direitos fundamentais ditos positivos), que exigem a atuao direta e efetiva do Poder Pblico. A supremacia da Constituio e o carter vinculante dos direitos fundamentais so dois traos caractersticos fundantes do Estado constitucional de direito, um modelo de Estado de direito pautado pela fora normativa dos princpios constitucionais11 e pela pretenso de consolidao de um modelo de justia substancial12. Seguindo o estudo da temtica proposta, passar-se- a uma prvia anlise da categoria polticas pblicas, para em seguida avanar ao exame da concretizao dos direitos sociais e o controle jurisdicional de polticas pblicas.
11 O estudo mais aprofundado acerca da teoria dos princpios constitucionais pode ser buscado em: VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2004; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000; CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. Colises entre princpios constitucionais: razoabilidade, proporcionalidade e argumentao jurdica. 1. ed. 4. tir. Curitiba: Juru, 2011; ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais: elementos tericos para uma formulao dogmtica constitucionalmente adequada. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 12 Debatendo acerca desse novo modelo de Estado de direito, o constitucionalista Paulo BONAVIDES ensina que, com a queda do positivismo e o advento da teoria material da Constituio, o centro de gravidade dos estudos constitucionais, que dantes ficava na parte organizacional da Lei Magna separao de poderes e distribuio de competncias, enquanto forma jurdica de neutralidade aparente, tpica do constitucionalismo do Estado Liberal se transportou para a parte substantiva, de fundo e contedo, que entende com os direitos fundamentais e as garantias processuais da liberdade, sob a gide do Estado social. BONAVIDES, 2000, p. 584.

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2 A ANLISE JURDICA DA CATEGORIA POLTICAS PBLICAS

O interesse jurdico pelas polticas pblicas vem crescendo em simetria com o agigantamento do Poder Executivo, fenmeno prprio do Estado social de direito13. Justifica, e at impe, o reexame e o redimensionamento da classificao tradicional dos poderes estatais, baseada na supremacia do Poder Legislativo e no papel secundrio do Poder Executivo, deslocando o lugar de destaque da lei para as polticas pblicas, ou seja, do Estado legislativo para o Estado social, que tem na realizao de finalidades coletivas a sua principal fonte de legitimidade14. Pode-se dizer que as polticas pblicas representam os instrumentos de ao dos governos, numa clara substituio dos governos por leis (government by law) pelos governos
13 Os marcos iniciais do Estado social de direito, conforme largamente difundido por historiadores e estudiosos da cincia poltica, so as constituies mexicana de 1917 e alem de 1919 (Constituio de Weimar). Entretanto, a evoluo do modelo estatal intervencionista, com o reconhecimento normativo dos direitos sociais, pode ser notada na Alemanha desde a segunda metade do sculo XIX, em concomitncia com a crise do modelo liberal-individualista de Estado. Assim, pode-se adotar como termo inicial do Estado social, ainda que sob um prisma muito mais formal que substancial, o governo do Kaiser prussiano Otto Von Bismarck. Cabe ressaltar, por outro lado, que durante o sculo XIX o papel constitucional dos direitos sociais se resumia ao de meras clusulas polticas de compromisso, no mais das vezes promovidas por elites conservadoras ou liberais reformistas que pretendiam legitimar o Estado liberal, caracterizado pelo baixo intervencionismo para a contenso das desigualdades sociais, na tentativa de desarticular os movimentos sociais que buscavam um reconhecimento mais amplo de seus interesses. Exemplo paradigmtico desse momento histrico justamente o Estado social autoritrio de Bismarck, onde os direitos sociais refletiam verdadeiras concesses outorgadas ex principis por oportunismo poltico e na inteno de neutralizar as crescentes demandas sociais, muito longe de se constiturem em verdadeiras conquistas decorrentes dos movimentos sociais organizados. Para um estudo mais aprofundado acerca da evoluo do Estado social e da efetivao dos direitos sociais, pode-se consultar: PISARELLO, Geraldo. Del Estado social legislativo al Estado social constitucional: por una proteccin compleja de los derechos sociales. Revista de Teora y Filosofa del Derecho, n. 15, Alicante: Isonomia, 2001, p. 81-107. 14 Segundo Fbio Konder COMPARATO, o autor pioneiro nesta reclassificao das funes do Estado foi Karl Loewenstein, para quem a nova tripartio dos poderes a de policy determination, policy execution e policy control, com a substituio da lei pela poltica pblica, mantendo-se a mesma separao entre a declarao, a execuo e o juzo de reviso. COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas. Revista dos Tribunais, ano 86, n. 737, maro, So Paulo, 1997, p. 17.
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por polticas (government by policies)15. O fundamento mediato e fonte de justificao das polticas pblicas o Estado social, marcado pela obrigao de efetivao dos direitos fundamentais positivos, aqueles que exigem uma prestao positiva do Poder Pblico (BUCCI, 1996, p. 135). H uma questo que deve ser analisada previamente definio de poltica pblica: a poltica no norma nem ato jurdico; no entanto, as normas e atos jurdicos so componentes da mesma, uma vez que esta pode ser entendida como um conjunto organizado de normas e atos tendentes realizao de um objetivo determinado. As normas, decises e atos que integram a poltica pblica tm na finalidade da poltica seus parmetros de unidade. Isoladamente, as decises ou normas que a compem so de natureza heterognea e submetem-se a um regime jurdico prprio (COMPARATO, 1997, p. 18). No entendimento de COMPARATO, as polticas pblicas so programas de ao governamental. O autor segue a posio doutrinria de Ronald DWORKIN, para quem a poltica (policy), contraposta noo de princpio, designa aquela espcie de padro de conduta (standard) que assinala uma meta a alcanar, no mais das vezes uma melhoria das condies econmicas, polticas ou sociais da comunidade, ainda que certas metas sejam negativas, por implicarem na proteo de determinada caracterstica da comunidade contra uma mudana hostil16. Segundo defende Maria Paula Dallari BUCCI, h certa proximidade entre as noes de poltica pblica e de plano,
15 O debate acerca da categoria polticas pblicas e seu controle judicial j foi iniciado alhures, sendo aqui ampliado para a anlise de jurisprudncia. Neste sentido, pode-se consultar: CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. Consideraes acerca do controle jurisdicional de polticas pblicas. In: ABREU, Pedro Manoel; OLIVEIRA, Pedro Miranda de (Org.). Direito e processo: estudos em homenagem ao Desembargador Norberto Ungaretti. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007, v. 01, p. 233-250. 16 Nas palavras de DWORKIN: Los argumentos de principio se proponen establecer um derecho individual; los argumentos polticos se proponen establecer um objetivo colectivo. Los principios son proposiciones que describen derechos; las polticas son proposiciones que describen objetivos. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traduccin de Marta Guastavino. 2. ed. Barcelona: Ariel Derecho, 1989, p. 158 e ss.

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embora aquela possa consistir num programa de ao governamental veiculado por instrumento jurdico diverso do plano. A poltica mais ampla que o plano e define-se como o processo de escolha dos meios para a realizao dos objetivos do governo, com a participao dos agentes pblicos e privados. [] A poltica pblica transcende os instrumentos normativos do plano ou do programa. H, no entanto, um paralelo evidente entre o processo de formulao da poltica e a atividade de planejamento (BUCCI, 2002, p. 259). Desta forma, BUCCI define polticas pblicas como programas de ao governamental visando a coordenar os meios disposio do Estado e as atividades privadas, para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados (BUCCI, 2002, p. 241). As polticas pblicas podem ser entendidas como o conjunto de planos e programas de ao governamental voltados interveno no domnio social, por meio dos quais so traadas as diretrizes e metas a serem fomentadas pelo Estado, sobretudo na concretizao dos objetivos e direitos fundamentais insculpidos na Constituio. H que se fazer, ainda, a distino entre poltica pblica e poltica de governo, uma vez que enquanto esta guarda profunda relao com um mandato eletivo, aquela, no mais das vezes, pode atravessar vrios mandatos. Deve-se reconhecer, por outro lado, que o cenrio poltico brasileiro demonstra que comum a confuso entre essas duas categorias. A cada eleio, principalmente quando ocorre alternncia de partidos, grande parte das polticas pblicas fomentadas pela gesto que deixa o poder abandonada pela gesto que o assume. Inegvel, por certo, que a anlise jurdica das polticas pblicas marca profundamente a evoluo do Direito como um todo, acompanhando a consolidao do chamado Estado democrtico de direito, o Estado constitucional pautado pela defesa dos direitos de liberdade e pela implementao dos direitos sociais.
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No Estado constitucional de direito, a funo fundamental da Administrao Pblica a concretizao dos direitos fundamentais positivos, por meio de polticas pblicas gestadas no seio do Poder Legislativo ou pela prpria Administrao17, polticas estas orientadas pelos princpios e regras dispostos na Constituio. Independentemente do espao de poder onde so geradas, se no Poder Legislativo discutindo e aprovando as leis, os planos e os oramentos necessrios a sua efetivao ou na Administrao Pblica, impende concluir que as polticas pblicas so atividades marcadamente administrativas e submetidas ao regime jurdico administrativo. As funes de planejar, governar, gerir e direcionar os recursos financeiros so prprias da Administrao Pblica. Um dos principais problemas que se colocam quando do estudo da consecuo de polticas pblicas a possibilidade do controle jurisdicional. At que ponto e sob quais parmetros possvel a reviso judicial acerca da legalidade e constitucionalidade da ao ou (sobretudo) omisso do Poder Pblico na concretizao de polticas pblicas? A resposta a este problema tentar-se- esboar a seguir.
3 O DEBATE TERICO ACERCA DO CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS

Uma primeira questo que deve ser discutida, no que toca justiciabilidade de polticas pblicas18, refere-se diferena
17 Segundo constata BUCCI, a exteriorizao das polticas pblicas se afasta de um padro uniforme e claramente apreensvel pelo ordenamento jurdico. Por vezes, podem ser institudas por leis, como a Poltica Nacional de Recursos Hdricos Lei n. 9.433/97; outras vezes, so consubstanciadas em emendas constitucionais, como no caso do Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio FUNDEF, criado pela Emenda Constitucional n. 14/96 e sucedido, mais recentemente, pelo Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais de Educao FUNDEB, criado pela Emenda Constitucional n. 53/06; em outros casos, podem ainda decorrer de atos administrativos isolados ou ordenados em programas, como as polticas de transporte municipal. Idem, p. 257. 18 Na literatura jurdica latino-americana, para uma anlise extremamente abalizada acerca da concretizao dos direitos sociais, pode-se consultar: ABRAMOVICH,

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entre o juzo de validade de uma poltica governamental e o juzo de validade das normas e atos que a compem. Conforme sustenta COMPARATO, uma lei, editada no quadro de determinada poltica pblica, por exemplo, pode ser inconstitucional, sem que esta ltima o seja. Inversamente, determinada poltica governamental, em razo da finalidade por ela perseguida, pode ser julgada incompatvel com os objetivos constitucionais que vinculam a ao do Estado, sem que nenhum dos atos administrativos, ou nenhuma das normas que a regem, sejam, em si mesmos, inconstitucionais (COMPARATO, 1997, p. 18-19). Neste sentido, mostra-se necessria uma ampliao do juzo de constitucionalidade das leis e atos do Poder Pblico para alcanar as polticas pblicas. Em um Estado constitucional como o brasileiro, marcado por uma Constituio de inegvel feio dirigente, os objetivos e direitos fundamentais inscritos, expressa ou implicitamente, no texto constitucional, so juridicamente vinculantes para todos os poderes estatais. No se pode, por certo, afastar a judicializao das polticas pblicas, sob o argumento simplista de que consubstanciam questes exclusivamente polticas. As polticas pblicas tm inegveis contornos jurdicos, havendo um verdadeiro poder-dever do Judicirio em analisar sua legalidade e constitucionalidade. A j quase centenria Constituio de 1934 trazia, em seu artigo 68, disposio que expressamente vedava ao Poder Judicirio conhecer de questes exclusivamente polticas. Ainda que a Constituio de 1988 no albergue dispositivo semelhante, impende reconhecer que, mesmo no seio daquela Constituio, no estava vedado o juzo acerca da constitucionalidade de polticas pblicas. A vedao se limitava s questes exclusivamente polticas, no aos programas de ao governamental. Por questes exclusivamente polticas h que se entender, por exemplo, a declarao de guerra, a celebrao da paz, a
Vctor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Editorial Trotta, 2002.
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decretao de estado de defesa e de estado de stio, nomeao e exonerao de Ministros de Estado, etc. So questes dessa natureza que podem ser caracterizadas como exclusivamente polticas, refugindo ao controle jurisdicional. Do ponto de vista terico, o controle jurisdicional de polticas pblicas vem sendo discutido no mbito de duas correntes contrapostas: a corrente procedimentalista, ancorada principalmente nas idias de Jrgen HABERMAS; e a corrente substancialista, que busca sustentao no pensamento jurdico e poltico de DWORKIN (VIANNA, 1999, p. 155 e ss.). No entendimento da corrente procedimentalista, o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas acaba por dificultar o exerccio da cidadania participativa, favorecendo a desagregao social e o individualismo. O cidado, colocando-se na posio de simples sujeito de direitos, assume uma posio passiva perante o Estado, uma espcie de cidado-cliente, frente ao Judicirio fornecedor de servios. O fortalecimento da cidadania ativa potencializado por meio da conquista de canais de comunicao, que veiculam o poder democrtico do centro para a periferia. Deste modo, o papel da Constituio assegurar a existncia desses canais ou procedimentos de ao comunicativa dos cidados, para que os mesmos criem seu prprio direito, uma vez que a lei no pode ser vista como a vontade direta do povo. A Constituio no deve expressar contedos substantivos, mas apenas instrumentalizar os direitos de participao e comunicao democrtica (democracia deliberativa) (HABERMAS, 1997, p. 09 e ss.). Uma das mais lcidas crticas endereadas ao modelo de democracia procedimental defendido por HABERMAS a exigncia de uma prvia cultura poltica da liberdade, de base social estvel, capaz de produzir consenso democraticamente. Outra exigncia da democracia procedimental a existncia de partidos polticos fortes e distantes das ingerncias econmicas, o que acaba por distanciar o modelo da atual conjuntura social, principalmente de pases como o Brasil, onde a cultura 58 |
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da democracia ativa e da cidadania participativa est apenas engatinhando. A corrente substancialista, por seu turno, defende que o Estado constitucional exige uma redefinio do papel do Poder Judicirio, porquanto, com a evoluo do Estado das leis para o Estado das polticas pblicas, resta ao Judicirio a funo de assegurar a concretizao dos direitos fundamentais e a progressiva marcha da sociedade para um ideal de justia substancial. A judicializao das polticas pblicas encontra seu fundamento na supremacia da Constituio, norma de carter fundamental e superior a todos os poderes estatais. Ao efetuar o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas, o Judicirio acaba por desempenhar sua funo precpua, qual seja: garantir a prevalncia da Constituio. H que se refutar, ainda, o argumento da corrente procedimentalista, para a qual a justiciabilidade do Poder Pblico acaba por tolher a democracia participativa, transformando os cidados em clientes do Estado paternalista. Em verdade, o Poder Judicirio transforma-se em instncia de efetivao da cidadania participativa, um canal aberto aos cidados para pleitearem a consecuo de aes governamentais voltadas efetivao dos direitos sociais. Procurando estabelecer uma sntese da relao entre as duas correntes, aparentemente contrapostas, Eduardo APPIO defende que a formulao das polticas pblicas depende, portanto, de uma concepo procedimental de democracia, enquanto que o controle judicial de sua execuo demanda uma concepo substancial, atrelada ao principio da isonomia (APPIO, 2008, p. 259). Embora na doutrina a teoria da justiciabilidade das polticas pblicas esteja sedimentada a mais tempo, no mbito jurisprudencial sua aceitao bem mais recente19, sendo que, at
19 No sentido da vedao do controle judicial de polticas pblicas: Recurso Especial n. 63.128, Rel. Min. Adhemar MACIEL, Sexta Turma, julgado em 11 de maro de 1996; Recurso Especial n. 169.876, Rel. Min. Jos DELGADO, Primeira Turma, julgado em 16 de junho de 1998. Disponvel em: <http: //www.stj.jus.br>. Acesso em: 08 set. 2010.
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o incio deste sculo, reinava firme o entendimento de que o princpio da separao de poderes constitua-se em obstculo intransponvel ao juzo de constitucionalidade de polticas pblicas20. Somente no incio do Sculo XXI comearam a surgir os primeiros precedentes dissonantes da ento jurisprudncia dominante, como o julgado da Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia de So Paulo, citado por BUCCI, em Apelao Cvel em Ao Civil Pblica, promovida pelo Ministrio Pblico paulista, com o objetivo de obrigar determinando ente municipal construo de sistema de saneamento bsico. Segundo o Tribunal de Justia paulista a sade coletiva , por sua natureza, prioritria; a respeito, no h discricionariedade do Poder Pblico: sem gua cujos padres de pureza se encontrem dentro das classes legais de aproveitamento [] a prpria vida no possvel, como bem primeiro! (BUCCI, 2002, p. 275). Alinhadas algumas consideraes tericas acerca da justiciabilidade de polticas pblicas, passar-se- agora anlise de alguns argumentos contrrios possibilidade de atuao/interveno do Poder Judicirio na concretizao dos direitos sociais (princpio da separao de poderes, limites oramentrios e reserva do possvel), a partir do entendimento da jurisprudncia nacional sobre o tema.
4 A JUSTICIABILIDADE DE POLTICAS PBLICAS NA JURISPRUDNCIA: SEPARAO DE PODERES, LIMITES ORAMENTRIOS E RESERVA DO POSSVEL

A Constituio a baliza mestra da atuao do Poder Pblico. Vincula toda a ao do Estado e exige que esteja voltada ao implemento de suas disposies. O Estado colocase perante a Constituio como instrumento de realizao dos
20 Sobre a anlise do princpio da separao de poderes e a justiciabilidade de polticas pblicas, pode-se consultar, entre outros: CRISTVAM, 2007, p. 242 e ss.

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ditames constitucionais. Este o verdadeiro fundamento de sua existncia, sua fonte de legitimidade. No se pode aceitar, portanto, que o cumprimento da Constituio seja preterido pela observncia de uma norma infraconstitucional, ou por um quadro de conjuntura polticoeconmica desfavorvel. A Constituio ostenta fora normativa, ativa e vinculante, exigindo a mxima atuao dos poderes constitudos para o seu fiel implemento. So inaceitveis certas prticas governamentais que esquecem de cumprir a Constituio sob o argumento da falncia oramentria21 do Estado ou para garantir o cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal. Isoladamente, a escassez oramentria no argumento slido o bastante para afastar o imperativo de implementao dos direitos fundamentais sociais. Ainda que os recursos pblicos sejam limitados, no vedado ao Judicirio determinar ao Estado a alocao de verbas oramentrias especficas para o cumprimento de direitos sociais. Nesse contexto, precedente de suma relevncia refere-se ao controle jurisdicional de polticas pblicas do direito fundamental sade e higidez ambiental, no caso da concretizao de adequado sistema de tratamento de esgoto, em uma determinada rea da Praia de Canasvieiras, Municpio de Florianpolis (Santa Catarina). A Ao Civil Pblica foi proposta pela Associao de Moradores de Canasvieiras e pelo Ministrio Pblico Federal, contra o Municpio de Florianpolis, a Fundao Nacional de Sade (FUNASA) e Companhia Catarinense de
21 Conforme dispem os artigos 165 e seguintes da Constituio de 1988, o oramento composto por trs leis oramentrias, todas de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo, quais sejam: o plano plurianual, que estabelece as diretrizes, objetivos e metas da Administrao Pblica federal para as despesas de capital, outras delas decorrentes e para os programas de durao continuada; a lei de diretrizes oramentrias, que compreende as metas e prioridades da Administrao Pblica federal, incluindo as despesas de capital para o exerccio subseqente, bem como, orienta a elaborao da lei oramentria anual, dispe acerca de alteraes na legislao tributria e estabelece a poltica de aplicao das agncias financeiras oficiais de fomento; e, a lei oramentria anual, que trata da previso de receita e fixao de despesa, do oramento fiscal dos poderes da Unio, do oramento de investimento das empresas em que a Unio detenha a maioria do capital social com direito a voto e do oramento da seguridade social.
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gua e Saneamento (CASAN). A sentena, julgando totalmente procedente a ao, condenou solidariamente os rus obrigao de fazer (construo da rede de saneamento), assinalando o prazo de 01 (um) ano para a execuo das obras, conforme cronograma previamente oferecido pelos rus22. Eis as precisas palavras do Juiz Federal Zenildo BODNAR: Na aplicao do direito na modernidade tardia em que se vive, no pode o intrprete deixar de considerar a multiplicidade de relaes que envolvem o funcionamento do Estado Contemporneo, as suas carncias e limitaes e a sua funo primordial que fomentar o pleno desenvolvimento humano. E complementa o julgador: A interpretao que necessariamente histrica, contextual e criativa, no pode ser e de fato no um labor descompromissado, no qual se resolve a vida das pessoas apenas com trocadilhos de palavras. Tambm no poder representar um ato de rebeldia contra o Estado como se este fosse o nico responsvel por todas as mazelas existentes na sociedade. Como sustenta BODNAR, o controle jurisdicional da correo das polticas pblicas na rea da sade e do meio ambiente um dever do Poder Judicirio. Dever este que deve ser exercido na perspectiva intervencionista e transformadora para a emancipao do homem na sociedade, para o seu pleno desenvolvimento humano e para a consolidao da justia social. Por fim, advertindo acerca dos limites ao controle jurisdicional de polticas pblicas, o Juiz Federal BODNAR defende que:
() a atuao/interveno do Poder Judicirio somente ser legtima na execuo e na avaliao das polticas pblicas ambientais e de sade em
22 Ao Civil Pblica n. 2004.72.00.017675-8, da Justia Federal de Florianpolis (SC). Julgada em 29.03.2007, pelo Juiz Federal Zenildo BODNAR. Sentena confirmada integralmente, em grau de apelao, pelo Egrgio Tribunal Regional Federal da 4 Regio, em 26.08.2009, em acrdo da lavra da Desembargadora Federal Marga Inge Barth TESSLER. Disponvel em: <http: //www.trf4.gov.br>. Acesso em: 08 set. 2010.

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funo da forma de positivao constitucional destes direitos fundamentais conferindo densidade normativa suficiente para a sua concretizao independentemente da supervenincia de interposio legislativa. Entretanto, convm salientar que falta legitimidade constitucional para o Poder Judicirio formular polticas pblicas ambientais e de sade, as quais devem necessariamente observar critrios tcnicos cientficos e as opes democrticas canalizadas pelas vias institucionais adequadas.

No Superior Tribunal de Justia, o debate acerca do controle jurisdicional de polticas pblicas vem sendo cada vez mais recorrente, com a construo de uma jurisprudncia forjada sob uma sofisticada matriz terica de concretizao dos direitos fundamentais. Neste sentido, o abalizado precedente relacionado ao direito fundamental sade, na deciso da Segunda Turma do STJ, no Recurso Especial n. 1041197 MS, em acrdo da lavra do Ministro Humberto MARTINS23, assim ementado:
ADMINISTRATIVO AO CIVIL PBLICA CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS DIREITO SADE FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS A HOSPITAL UNIVERSITRIO MANIFESTA NECESSIDADE OBRIGAO DO ESTADO AUSNCIA DE VIOLAO DO PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES NOOPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSVEL AO MNIMO EXISTENCIAL. () 3. A partir da consolidao constitucional dos direitos sociais, a funo estatal foi profundamente modificada, deixando de ser eminentemente legisladora em pr das liberdades pblicas, para se tornar mais ativa com a misso de transformar a
23 Recurso Especial n. 1041197 MS, da Segunda Turma do STJ. Julgado em 25.08.2009, em acrdo da lavra do Ministro Humberto MARTINS. Publicado no DJ em 16.09.2009. Disponvel em: <http: //www.stj.jus.br>. Acesso em: 08 set. 2010.
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realidade social. Em decorrncia, no s a administrao pblica recebeu a incumbncia de criar e implementar polticas pblicas necessrias satisfao dos fins constitucionalmente delineados, como tambm, o Poder Judicirio teve sua margem de atuao ampliada, como forma de fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento dos objetivos constitucionais. 4. Seria uma distoro pensar que o princpio da separao dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como bice realizao dos direitos sociais, igualmente fundamentais. Com efeito, a correta interpretao do referido princpio, em matria de polticas pblicas, deve ser a de utiliz-lo apenas para limitar a atuao do judicirio quando a administrao pblica atua dentro dos limites concedidos pela lei. Em casos excepcionais, quando a administrao extrapola os limites da competncia que lhe fora atribuda e age sem razo, ou fugindo da finalidade a qual estava vinculada, autorizado se encontra o Poder Judicirio a corrigir tal distoro restaurando a ordem jurdica violada. (grifou-se)

Quando provocado, o Judicirio pode e deve garantir o cumprimento dos direitos fundamentais sociais, sem que isso possa configurar afronta ao princpio da separao de poderes ou trazer desequilbrio ao oramento do Estado. Levando em conta as circunstncias do caso concreto, cabe ao juiz assinalar ao Poder Pblico um prazo razovel para o cumprimento da obrigao constitucional, sem que restem afetados os programas governamentais traados nas leis oramentrias. Discutindo acerca do redimensionamento do princpio da separao de poderes, o constitucionalista italiano Riccardo GUASTINI ensina que no modelo de separao de poderes, os juzes no podem controlar a legalidade dos atos do executivo, nem anular ou priv-los de eficcia (o controle da legalidade sobre atos da administrao atribudo aos rgos internos da 64 |
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prpria Administrao). Ao contrrio, no modelo de balanceamento de poderes, os atos do executivo so sujeitos a controle jurisdicional de legalidade, e os atos administrativos ilegais podem ser anulados (ou, ao menos, no aplicados) pelo juiz (GUASTINI, 2001, p. 26). Voltando ao citado precedente do STJ (Recurso Especial n. 1041197 MS), no acrdo da lavra do Ministro Humberto MARTINS, retira-se a seguinte lio:
() 5. O indivduo no pode exigir do estado prestaes suprfluas, pois isto escaparia do limite do razovel, no sendo exigvel que a sociedade arque com esse nus. Eis a correta compreenso do princpio da reserva do possvel, tal como foi formulado pela jurisprudncia germnica. Por outro lado, qualquer pleito que vise a fomentar uma existncia minimamente decente no pode ser encarado como sem motivos, pois garantir a dignidade humana um dos objetivos principais do Estado Democrtico de Direito. Por este motivo, o princpio da reserva do possvel no pode ser oposto ao princpio do mnimo existencial. 6. Assegurar um mnimo de dignidade humana por meio de servios pblicos essenciais, dentre os quais a educao e a sade, escopo da Repblica Federativa do Brasil que no pode ser condicionado convenincia poltica do administrador pblico. A omisso injustificada da administrao em efetivar as polticas pblicas constitucionalmente definidas e essenciais para a promoo da dignidade humana no deve ser assistida passivamente pelo Poder Judicirio (). (grifou-se)

O precedente do STJ, acerca do limite do razovel na concretizao dos direitos sociais, mostra-se totalmente afinada com a doutrina de Robert ALEXY. Para tentar resolver o problema da escassez de recursos e o cumprimento de direitos fundamentais positivos, ALEXY prope a aplicao do mtodo
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de ponderao24, pelo qual a prestao pleiteada pelos cidados deve estar cingida quilo que se pode razoavelmente exigir do Poder Pblico. Ainda que existam recursos, o limite do razovel veda aos cidados exigirem do Estado aquilo que possam prover como seus prprios recursos. Entretanto, segundo o autor impende reconhecer que o direito a um mnimo vital, educao escolar, assistncia mdica, formao profissional, deve ter a efetivao garantida pelo Poder Pblico, por conta de que mnimo o conflito com os demais princpios constitucionais (ALEXY, 1993, p. 494-499). A prvia adequao do cumprimento de obrigaes constitucionais s disponibilidades oramentrias, com base em ampla prova tcnica, resguarda o equilbrio das finanas pblicas sem descuidar da efetivao dos direitos sociais. O problema oramentrio e os limites da reserva do possvel podem ser resolvidos por um ativismo judicial cauteloso, responsvel e comprometido com a guarda da Constituio. Outro argumento contrrio justiciabilidade de polticas pblicas a competncia do Poder Legislativo para a destinao dos recursos pblicos, mediante a aprovao das leis oramentrias. Insustentvel tal argumentao: a uma, porque o Legislativo no dispe de competncia absoluta para a destinao das verbas oramentrias; a duas, porque o Legislativo est vinculado aos mandamentos constitucionais, sendo que a ausncia de polticas pblicas voltadas implementao dos direitos fundamentais positivos exige o controle jurisdicional, at para resguardar o carter normativo e vinculante da Constituio. No Supremo Tribunal Federal, o debate acerca do controle jurisdicional de polticas pblicas vem se mostrando recorrente e acirrado nos ltimos anos. Neste sentido, acerca da concretizao do direito fundamental educao, a deciso da Segunda Turma do STF, no Agravo Regimental no Recurso
24 Para uma anlise do princpio da ponderao e da teoria dos princpios em Robert ALEXY, pode-se consultar: CRISTVAM, 2011, passim.

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Extraordinrio n. 410715 SP, em acrdo da lavra do Ministro Celso de MELLO25, assim ementado26:
() A educao infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida s crianas, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educao bsica, o atendimento em creche e o acesso pr-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurdica, em conseqncia, impe, ao Estado, por efeito da alta significao social de que se reveste a educao infantil, a obrigao constitucional de criar condies objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianas de zero a seis anos de idade (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pr-escola, sob pena de configurar-se inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar, injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de prestao estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal. - A educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. () - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja
25 Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n. 410715 SP, da Segunda Turma do STF. Julgado em 22.11.2005, em acrdo da lavra do Ministro Celso de MELLO. Publicado no DJ em 03.02.2006. Disponvel em: <http: //www.stf.jus.br>. Acesso em: 08 set. 2010. 26 No mesmo sentido: Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n. 595595 SC, da Segunda Turma do STF. Julgado em 28.04.2009, em acrdo da lavra do Ministro Eros GRAU. Publicado no DJ em 28.05.2009; Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n. 594018 RJ, da Segunda Turma do STF. Julgado em 23.06.2009, em acrdo da lavra do Ministro Eros GRAU. Publicado no DJ em 06.08.2009. Disponvel em: <http: //www.stf.jus.br>. Acesso em: 08 set. 2010.
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omisso - por importar em descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio - mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional (). (grifou-se)

O oramento deve ser entendido como um instrumento de implementao das disposies constitucionais, a expresso do planejamento das polticas pblicas a serem realizadas pela Administrao Pblica. Nele esto contidas a destinao das verbas, a estimativa das receitas e a fixao das despesas de determinado exerccio financeiro. Trata-se de um conjunto de atos normativos pelos quais so elaborados, avaliados e executados os programas governamentais, em todos os planos de atuao do Poder Pblico. Neste sentido, a Constituio vincula a elaborao e execuo das leis oramentrias, exigindo a previso de programas e planos de ao governamental destinados efetivao dos direitos fundamentais sociais. No se pode mais encarar o oramento como simples pea contbil de previso de receita e fixao de despesa, mas sim como verdadeira expresso do planejamento estatal voltado ao desenvolvimento social e econmico. No precedente acima lembrado, o voto do Ministro Celso de MELLO, com extremo acerto, enfrentou o conflito entre deficincia oramentria e concretizao dos direitos fundamentais, sobretudo os direitos de segunda gerao, que impe e exigem do Estado prestaes positivas concretizadoras. Conforme restou assentado:
(...) a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao - depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da

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pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese - mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou polticoadministrativa - criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel - ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (grifou-se)

Na mesma linha, o constitucionalista Ingo Wolfgang SARLET denuncia que a reserva do possvel tem sido utilizada entre ns, falaciosamente, como argumento impeditivo da interveno judicial e desculpa genrica para a omisso estatal no campo da efetivao dos direitos fundamentais, principalmente de cunho social. Assim, levar a serio a reserva do possvel (e ela deve ser levada a srio, embora sempre com as devidas reservas) significa tambm, especialmente em face do sentido disposto no artigo 5, 1 da Constituio Federal, que cabe ao poder pblico o nus da comprovao efetiva da indisponibilidade total ou parcial de recursos e do no desperdcio dos recursos existentes (SARLET, 2007, p. 357). A realizao material dos direitos sociais constitucionalmente assegurados requer a destinao de elevada monta finanREVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011

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ceira. A conhecida escassez de recursos pblicos, sobretudo em Estados perifricos como o brasileiro, traz o problema da definio sobre quais polticas pblicas devem ser concretizadas, j que a limitao oramentria no comportaria o cumprimento dos direitos sociais na sua integralidade. Mais recentemente, acerca da concretizao de polticas pblicas na rea de segurana pblica, o Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n. 367432 PR, em acrdo da lavra do Ministro Eros GRAU27, assim ementado:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. AO CIVIL PBLICA. SEGURANA PBLICA. LEGITIMIDADE. INTERVENO DO PODER JUDICIRIO. IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS. OMISSO ADMINISTRATIVA. () 2. O Supremo fixou entendimento no sentido de que funo institucional do Poder Judicirio determinar a implantao de polticas pblicas quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico (). (grifou-se)

Por certo, em um Estado como o brasileiro, onde o dficit de polticas pblicas para o implemento de direitos sociais alcana nveis absurdos, onde ainda est longe a realizao material de direitos bsicos, como nveis mnimos de assistncia sade, educao fundamental, sistema de saneamento bsico, etc., contrastando com um oramento cada vez mais comprometido com o pagamento de servios da dvida pblica, sumamente espinhosa se mostra a discusso sobre a justiciabilidade de polticas pblicas.
27 Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n. 367432 PR, da Segunda Turma do STF. Julgado em 20.04.2010, em acrdo da lavra do Ministro Eros GRAU. Publicado no DJ em 13.05.2010. Disponvel em: <http: //www.stf.jus.br>. Acesso em: 08 set. 2010.

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Por outro lado, quanto maior a escassez de recursos oramentrios, com maior responsabilidade deve ser feita sua destinao. Assim, SARLET sustenta o necessrio aprimoramento dos mecanismos de gesto democrtica dos recursos pblicos e um efetivo ativismo judicial, que com cautela e responsabilidade deve zelar pela efetivao dos direitos fundamentais positivos (SARLET, 2007, p. 339 e ss.).
5 CONCLUSO

O estudo da concretizao dos direitos sociais e o controle jurisdicional de polticas pblicas, sugere, necessariamente, o estabelecimento de uma slida teoria da Constituio. Toda a temtica desenvolvida gravita no entorno de uma teoria da Constituio capaz de se sobrepor a conjunturas poltico-econmicas, e refundar uma ordem constitucional pautada na supremacia da Constituio, na fora normativa e vinculante dos direitos fundamentais e na consolidao do Estado como instrumento de efetivao das normas constitucionais. Sem a firme e viva radiao da ordem constitucional no lastro social, sem a consolidao de uma verdadeira cultura da Constituio, torna-se difcil a efetiva justiciabilidade de polticas pblicas. A participao ativa e efetiva da sociedade, por meio das mais diversas organizaes sociais e, principalmente, do Ministrio Pblico, condio inarredvel ao processo de educao constitucional. Neste contexto, mostra-se crucial o papel do Poder Judicirio, enquanto guardio da ordem constitucional e conformador da ao administrativa e legislativa dos demais poderes constitudos. O ordenamento constitucional exige um Poder Judicirio imbudo de vontade de Constituio, consciente de seu destacado mister na efetivao das normas constitucionais, que no se furte em decidir acerca da adequao das aes governamentais para o implemento dos direitos fundamentais. Os objetivos e direitos fundamentais que orientam a Constituio gozam de plena fora normativa, vinculando todos os
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poderes constitudos. O Estado constitucional e seus rgos funcionalmente divididos buscam o fundamento de legitimidade na Constituio. Todos so instrumentos que devem estar disposio da Constituio, voltados a sua fiel concretizao. Inafastvel, portanto, a justiciabilidade de polticas pblicas. Muito mais que um poder, o controle de polticas pblicas dever inarredvel do Poder Judicirio, a quem compete fazer valer a vontade constitucional. Tal controle no afronta o princpio da separao de poderes, seno o fortalece e nele se justifica, porquanto a separao de poderes deve ser entendida como uma diviso de funes necessria a uma melhor satisfao dos ditames constitucionais. Para a consolidao dos direitos fundamentais de liberdade e concretizao dos direitos fundamentais sociais, urge a consolidao de um ativismo judicial responsvel e consciente do lugar de destaque que o Poder Judicirio ocupa no Estado constitucional. O controle jurisdicional de polticas pblicas exige um Judicirio forte e independente, capaz de garantir a supremacia da Constituio, ainda que em tempos de conjunturas poltico-econmicas desfavorveis. Embora as questes oramentrias e a reserva do possvel representem graves problemas na implementao de polticas pblicas voltadas ao desenvolvimento social, por certo, um dos maiores entraves consolidao de um efetivo controle jurisdicional de polticas pblicas est na insipincia dos mecanismos de participao popular nas decises polticas, no difcil fortalecimento de uma democracia participativa e de uma cidadania ativa, consciente de seu papel e que exija do Poder Judicirio uma postura comprometida com a Constituio. Fomentar esta cultura de participao popular tambm atribuio dos juristas!

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Abstract: The realization of social rights from the judicial review of public policies, has gained a very special relief from the establishment of a model constitutional state of law, founded on the satisfaction of fundamental rights. This is the central object of the present study, besides presenting the limits and possibilities of an effective judicial activism, committed to the satisfaction of social rights and legitimized by contemporary constitutional discourse. Aside from the highly theoretical aspects, including the proposal for a legal concept of public policy, following the analysis of understanding by the courts on the issue giving the parameters of judicial review of public policies. Finally, the conclusion is defending the relevance of themes, including the consolidation of a culture of defending the Constitution. Keywords: social rights. Judicial review. Public policy. State constitutional law.

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