A verdade das mentiras e as mentiras da verdade (real)

Por Lenio Luiz Streck

O filsofo Gerd Bornheim dizia, h muitos anos, tratando do pensamento filosfico em bases existenciais, que "nenhum questionamento pode ser digno de ser chamado filosfico se no se faz acompanhar de uma reflexo sobre as prprias condies de responder adequadamente ao que est sendo questionado. Mas isto supe uma indagao prvia acerca da essncia mesma do ato de interrogar ou questionar. 'Ningum pode indagar o que sabe nem o que no sabe, porque no pesquisaria o que no sabe, pois j o sabe, nem investigaria o que no sabe, porque no saberia sequer o que deve ser investigado' (Plato, Menn, XV, 81-82), dizia Plato. Portanto, continua Bornheim, toda pergunta implica necessariamente a possibilidade da resposta (ao contrario ela no teria sentido) e a possibilidade de acesso coisa mesma a fim de interrog-la em seu aparecer originrio. Acesso constitudo pelo ser do ente compreendido como fenmeno. Assim, a acessibilidade do ente em questo abre previamente o mbito onde ele encontrvel a fim de ser, precisamente, interrogado. A filosofia , pois, nutrida pelo desejo de saber acerca do que torna possvel a abertura desse mbito sempre j aberto, antes de toda busca e procura, que dirige e pr-orienta o olhar que investiga e conhece. Boa lio para o que se escreve sobre a verdade no Direito... Ento, sigo. Vimos a parte I de O Cego de Paris, depois a parte II, o retorno, e, agora, a parte final, a misso. Sim, porque a aventura dos juristas em busca da verdade (real) como caar a arca perdida. J vimos isso em Nucci; agora sigo com outros autores. Antes de tudo, quero grifar os caminhos filosficos que devem ser trilhados e conhecidos para chegar ao local da arca (e descobrir, talvez, que ela nem exista, pelo menos como os antigos e modernos pensavam). O sujeito da modernidade descoberta de Descartes. Aquilo que se mostrava nos sofistas ou no nominalismo ainda no o sujeito. Ainda na modernidade, Kant mostra a impossibilidade da apreenso da coisa em si. O que precisamos para compreender algo no vem da coisa (em si), mas da autonomia do sujeito, liberto do mito do dado, por assim dizer. Talvez um dos grandes problemas tenha sido a incorporao desmesurada do antirracionalismo nietzschiano, raiz do pragmati(ci)smo que assola principalmente o Direito. Isto quer dizer que o jurista, longe de estar disposto ao real, dispe ele para si, como que a repetir a sofista frase de Protgoras de que o homem a medida de todas as coisas. No pragmati(ci)smo, a deciso particular passa a ser a medida de tudo... Da o voluntarismo (vontade de poder) que tomou conta das correntes crticas do Direito. O que se diz sobre a verdade fruto de tudo isso: da metafsica clssica, da filosofia moderna e das teses e teorias que buscaram ultrapassar aquilo que superou o objetivismo (realismo) pr-moderno. nesse caldo de cultura que nos movemos. Por isso, diz-se por a, impunemente, por exemplo, que o processo criminal norteia-se pela busca da verdade real, que retira o juiz da posio de espectador inerte da produo da prova (sic) para conferirlhe o nus de determinar diligncias ex officio, como inquisidor, sempre que necessrio para esclarecer ponto relevante do processo (h vrios livros, na verdade, muitos livros de processo penal que repetem isso). E h decises de Tribunais, do STJ e do STF, afastando dispositivo do CPP com base... no princpio da verdade real. Incrvel (no sentido de no crvel).

Mas difcil mesmo saber o que os autores e tribunais querem dizer com a busca da verdade ou at mesmo com enunciados como no h verdades ou a verdade relativa... E a discusso sempre corre o risco de se tornar tautolgica, bastando, para tanto, consultar a pliade de manuais jurdicos disposio nas livrarias de terrae brasilis. No entremeio dessas posies sincrticas, uma pesquisa em autores mais ligados teoria processual e mais sofisticados deveria, a toda evidncia, trazer luz ao problema. Neste ponto, nada melhor do que nos focarmos na autoridade de Ada Pellegrini Grinover. O que ela diz? O princpio da verdade real, que foi o mito de um processo penal voltado para a liberdade absoluta do juiz e para a utilizao dos poderes ilimitados na busca da prova, significa hoje simplesmente a tendncia a uma certeza prxima da verdade judicial: uma verdade subtrada exclusiva influncia das partes pelos poderes instrutrios do juiz e uma verdade tica, processual e constitucionalmente vlida (...) e ainda agora exclusivamente para o processo penal tradicional, indica uma verdade a ser pesquisada mesmo quando os fatos forem incontroversos, com a finalidade de o juiz aplicar a norma de direito material aos fatos realmente ocorridos, para poder pacificar com justia.[1] J de pronto possvel perceber que a assertiva da acatada professora no consegue afastar a mixagem paradigmtica que assola o processo, no mnimo desde a dcada de 40 do sculo XX. Com efeito, se, como diz Grinover, a verdade real foi (?) o mito de um processo penal voltado para a liberdade absoluta do juiz e para a utilizao dos poderes ilimitados na busca da prova, ento se est a tratar de uma verdade ligada a um juiz solipsista (subjetivista). De se notar que, ao contrrio disso, a ideia de verdade real remete para um conceito de verdade em correspondncia com a realidade, com a coisa objeto do conhecimento. Ilustrativa, nesse sentido, seria a imagem de um juiz que no passava (na verdade, ainda hoje assim) de um juiz que era um produto mixado por dois modelos filosficos (melhor dizendo, vulgatas de dois modelos): ao mesmo tempo em que cava a prova ao seu talante (sendo, assim, um subjetivista), utiliza-se, ideologicamente, do mito do dado para dar pureza ao produto escavado. Este me parece ser o buslis da questo. Complexo, no? Entretanto, se, na sequncia, a festejada processualista diz que ainda hoje, para o processo penal tradicional, o princpio (sic) da verdade real indica uma verdade a ser pesquisada mesmo quando os fatos forem incontroversos, com a finalidade de o juiz aplicar a norma de direito material aos fatos realmente ocorridos, ento, neste caso, o famoso princpio tambm um mecanismo de busca de verdades ontolgicas (traduzidas pelo enunciado fatos realmente ocorridos, utilizada por Grinover). Ou seja, tambm Grinover no consegue se livrar dessa mixagem terica. E da incerteza acerca do sentido do que seja verdade real. Deixo, assim, assentada a minha perplexidade: se a verdade real o contraponto da verdade formal, isso quer dizer que a primeira no tem limites procedimentais (formais). bvio isso, pois no? Ela, a verdade real, vai alm... Por ela, o juiz mergulha diretamente em direo essncia das coisas (esse talvez seja o juiz do qual fala a professora Ada e com o qual, obviamente, ela no concorda , quando se refere a um processo penal voltado para a liberdade absoluta do juiz e para a utilizao dos poderes ilimitados na busca da prova). S que isso inconcilivel no plano dos paradigmas filosficos que conformaram o mundo desde a aurora da civilizao. Vejamos: no estou dizendo que a professora assume uma postura equivocada em termos do que seja a verdade. O que estou criticando a descrio dos modelos feitos por ela, que no esclarecem o problema, mas, ao contrrio, favorecem o sincretismo de modelos tericos.

Sendo mais didtico: esse sincretismo de paradigmas inconciliveis acaba sendo communis opinium doctorum na doutrina, o que demonstra que o processo penal traiu a filosofia. E as razes so antigas. Profundas. Afinal, essa problemtica tambm aparece em trabalhos acadmicos e de mais flego, como o caso de Marco Antonio de Barros,[2] quando, ao mesmo tempo em que afirma ser a verdade a adequao ou conformidade entre o intelecto e a realidade[3] (que , digo eu, a tese do objetivismo pr-moderno), sustenta que esta fruto da inteligncia humana, porque moldada pelo juzo racional e no pela prova ou evidncia que pode ser verdica ou falsa. Diz, ainda, que, no plano da avaliao das provas, a convico do juiz livre, submete-se sua prpria conscincia; porm, a sua deciso deve ser fundamentada nas provas colhidas no curso do processo. Observe-se que a ressalva que Barros faz no sentido de que a deciso, embora de livre convico, deva ser fundamentada nas provas colhidas no curso do processo, seria relevante, no fosse exatamente a (sua) contradio entre a livre convico (espcie de solipsismo judicial) e a fundamentao nas provas processuais.[4] Quer dizer: segundo o autor, o juiz tem liberdade total para escolher para, depois, buscar a fundamentao daquilo que j decidiu? Volto. E o fao para chamar a ateno para outra relevante circunstncia, qual seja, a de que o conceito de Barros retrata, claramente, a juno (espcie de indevida fuso unsachgemeVerschmelzung) do paradigma metafsico-clssico (adaequatio intelectus et rei) e o da filosofia da conscincia (adaequatio rei et intelectus), com a ressalva que fao com relao ao que seja filosofia da conscincia na nota de rodap nmero 4 (sugiro que o leitor pare aqui e leia a referida nota). Interessante anotar que, ao fim e ao cabo e Barros enftico nisso , sempre prevalecer a livre convico ou a vinculao conscincia do julgador (da, talvez, a ode ao livre convencimento...!). Mas, pergunto: Como assim, professor? Quer dizer que, no final, sempre prevalece a livre convico... Mas, para que ento serve a doutrina, a lei, o direito? Para que servem os professores? No fundo, uma mixagem parecida com a que feita por Nucci. Alis, isso tudo explica os escopos processuais e o protagonismo judicial defendido pelo instrumentalismo processual. Trata-se do fator Oskar Blow, que expliquei alhures, em outra coluna. Mas continuemos: o triunfo do voluntarismo/relativismo fica claro na seguinte assertiva de Barros: Cada uma tem a sua verdade, segundo a sua forma mentis, sob o influxo dos seus prprios interesses e das suas paixes. E s pela experincia e controle crtico dos seus constantes pontos de vista que se pode chegar quela verdade do juiz, que depois aquela que vale para o ordenamento jurdico (op.cit., p.19). Veja-se, de novo, que Barros e Nucci andam muito prximos em suas anlises. O que os une , pois, esse relativismo e a aposta em atitudes pragmati(ci)stas. Na verdade, uma boa dose de niilismo, pois no? A se acreditar nessa afirmao de Barros autor, alis, e fao a ressalva com justia, que ocupa importante lugar na doutrina processual penal estaramos no reino do subjetivismo-voluntarismo (ou, qui, do ceticismo). Estaramos tambm e isso refora a mixagem terica no suprassumo do relativismo. Partindo das palavras do autor, posso afirmar que, se-cada-um-tem-a-sua-verdade, se cada juiz obedece a seus prprios interesses e as suas paixes, ao fim e ao cabo tudo depender daquilo que esse senhor dos sentidos disser (quase um nominalista, pois no? lembremos o personagem Humpty Dumpty, de Alice Atravs do Espelho, de Lewis Caroll). Ou um misto de solipsismo e ceticismo. O problema que, como j alertava Heidegger, l no incio de Sein und Zeit, o ctico sempre chega tarde.

O relativismo dmod da e na dogmtica jurdica O fator talvez mais inusitado que se projeta a partir de todo esse quadro que, em nenhum aspecto, os argumentos da dogmtica processual se aproximam das discusses contemporneas sobre o conceito de verdade. Continuamos a discutir as questes a partir do modo como eram levadas a cabo no final do sculo XIX e incio do sculo XX. Esse relativismo dmod, bem como essa profisso de f em um carter unitrio da verdade, no atinge o ponto de estofo da questo que, no contexto atual, se situa no campo da linguagem. Como afirma Lorenz Puntel, um dos grandes filsofos contemporneos, verdade quer dizer a revelao da coisa mesma (Sache selbst) que se articula na dimenso de uma pretenso de validade justificvel discursivamente.[5] Isto s para iniciar a discusso, claro. Para ser mais incisivo: a histria da Filosofia e, do seu modo peculiar, a dogmtica jurdica sempre trabalharam a verdade como a relao entre um juzo ideal construdo pelo sujeito sobre algo real, posto no mundo. Assim, ao centralizar na subjetividade (que tambm um subsistente, como os objetos sobre os quais se fazem juzos, como bem expe Heidegger nos volumes sobre Nietzsche), acaba-se limitando as possibilidades da verdade. Partindo desse paradigma, estamos sempre limitados a falar a verdade (fazer juzo um exemplo) sobre representaes ou contedos da conscincia, ignorando a realidade na qual sempre estivemos inseridos. Percebe-se, desse modo, a complexidade do problema e daquilo que se ensina cotidianamente nas salas de aula e se reproduz nos fruns e tribunais. Vejamos: No implicncia de minha parte. Isso no assim por que eu quero que seja assim ou assado. Trata-se de uma questo paradigmtica (portanto, minhas crticas aos autores, Nucci, Barros e Grinover, so pontuais e acadmicas, em nada deslustrando a trajetria destes como juristas e sua contribuio na doutrina e nas prticas tribunalcias cotidianas). O mundo como porque existem e existiram paradigmas filosficos. Queiramos ou no. Achemos Kant ou Heidegger uns chatos ou hermticos. Digamos at bobagens como para que serve essa coisa complicada que a Filosofia.... Ou coisas como at a aula anterior, vocs estudaram o sexo dos anjos; agora vem o degas[6] aqui que vai ensinar Direito para vocs, como faz, por exemplo, o prottipo do professor que se orgulha em desdenhar a Filosofia... A propsito, veja-se o problema que a ausncia da Filosofia na discusso acerca do que positivismo acarreta. Autores importantes discutem casos fceis e casos difceis como se no existissem paradigmas filosficos. Como se, por exemplo, acreditar no positivismo exclusivo (ou excludente) no tivesse relao com a tese de que s h normas gerais... e como se isso no tivesse relao com o paradigma metafsico-clssico. Claro que nem tudo est perdido. evidente que h vrios autores no campo processual penal que superam essa mixagem (refiro, nesse sentido, do campo processual penal, Miranda Coutinho, Lopes Jr., R. Casara, G. Prado, Flaviane Barros, Grandinetti, Pacelli, Giacomolli (cada um sob perspectivas diferentes das que eu trabalho); do campo processual civil, Nery Jr, G. Abboud, A. Hommerding e D. Nunes; no campo da teoria do processo, A. Bahia, J.L. Saldanha, Cattoni e F. Motta; no campo da teoria do direito, Tomaz de Oliveira, Marrafon, Morais da Rosa, Severo Rocha, M. Ramires, F.V. Luis, A. K. Trindade, W. Carneiro, C. Tassinari, para citar apenas estes). Portanto, a crtica aqui posta se refere a determinados setores do processo penal (que, em boa medida, pode ser estendido ao processo civil e aos demais ramos, como, por exemplo, o direito civil, paraso dos voluntarismos e do pamprincipiologismo). Despiciendo repetir que minha crtica, que est tambm em outros textos, absolutamente respeitosa.

Volto, assim, estorinha do cego de Paris. primavera e eu no posso v-la? Aqui, no que tange discusso da verdade (real?), nem de outro modo se pode contar isso. No h como dizer de outro modo algo que absolutamente ficcional. No h como dar coloridos semnticos s lendas jurdicas que se forja(ra)m durante tantos anos. Numa palavra: o que quis dizer nesta srie de trs colunas que o Direito um fenmeno complexo. No fao objees produo de livros mais simplificados ou que procurem apenas descrever, de forma resumida, as principais concepes sobre determinados temas, por exemplo, a questo da verdade no processo... desde que isto conste na embalagem, por assim dizer. Trata-se, pois, de uma necessria advertncia ao consumidor... Tudo deveria estar j na capa do livro, como na bula dos remdios ou nas carteiras de cigarro. E, a persistirem os sintomas... bem, o resto da frase deixo com os milhares de leitores destas mal traadas linhas. Sei que pode parecer antiptico ficar fazendo crticas constantes ao que se diz por a sobre o direito e, especialmente, a verdade. Mas acho que vale a pena arriscar. Acho que foi Hegel quem disse que a dor e o risco so a condio de possibilidade do filosofar! A propsito de fazer crticas, li esta semana uma frase de Barbara Heliodora, crtica teatral, com 90 anos de idade, referida por Mauricio Stycer, da Folha: As pessoas acham que o crtico tem prazer em escrever uma crtica dizendo que a coisa ruim. No. uma tristeza. PS 1: estou estudando a possibilidade de um Cego de Paris IV. Nele, traria uma anlise dos autores que, sob pretexto de criticarem os conceitos de verdade, produzem uma algaravia conceitual to grave quanto o objeto criticado. Entretanto, no tarefa fcil. Tambm no sei se relevante. Em um universo em que domina a cultura standard... PS 2: Soube outro dia da genial iniciativa sarcstica da criao da Igreja da Verdade Real no Facebook. Vou virar dizimista ou qui pleitear a minha ordenao sacerdotal. *Coluna alterada s 16h10 do dia 28/11/2013 para acrscimo de informaes. [1] Cf. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal acusatrio. Rio de Janeiro, Revista Forense, vol. 347, jul-set 1999, pp. 7 e segs. [2] (A busca da verdade no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 286.) [3] Observem que no implicncia minha, mas vejamos o que dizia Mirabete, no seu Processo Penal (Atlas, 1991): A verdade real surge quando a ideia que (o juiz) forma em sua mente se ajusta perfeitamente com a realidade dos fatos. O que isto, seno a verdade no sentido da ontologia clssica? Como mistur-la com a verdade da metafsica moderna? [4] Aqui fao, outra vez, um corte epistemolgico para explicar que o que se tem visto no plano das prticas jurdicas nem de longe chega a poder ser caracterizada como filosofia da conscincia; tratase de uma vulgata disso. Em meus textos, tenho falado que o solipsismo judicial, o protagonismo e a prtica de discricionariedades se enquadram paradigmaticamente no paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia. Advirto, porm, que evidente que o modus decidendino guarda estrita relao com o sujeito da modernidade ou at mesmo com o solipsismo kantiano. Esses so muito mais complexos. Aponto essas aproximaes para, exatamente, poder fazer uma anamnese dos discursos, at porque no h discurso que esteja em paradigma nenhum, por mais sincrtico que seja.

[5] Cf. Wahrheitstheorien in der neueren Philosophie. Eine kritisch-systematische Darstellung. Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt 1978; Auflage 1993; Grundlagen einer Theorie der Wahrheit. W. de Gruyter, Berlin/New York 1990. [6] Segundo o dicionrio Priberam, Degas (quem vem do pintor Dgas) quer dizer a maneira de algum se referir prpria pessoa: o degas no vai a festa (eu no vou); Sujeito importante; contador de vantagens.

A ecografia da deciso e o fim das surpresas no Direito

Por Andr Karam Trindade

De barriga de mulher grvida, de urna eleitoral e de cabea de juiz, ningum sabe o que pode sair. Este um antigo e conhecido ditado popular. Outro semelhante diz: cada cabea uma sentena. Procurei sua origem sem qualquer sucesso. Descobri, entretanto, que este ditado no encontra correspondncia em outros pases, o que me leva a crer que se trata de um genuno provrbio brasileiro, provavelmente em razo de nossa pr-modernidade. Ocorre que, com o passar do tempo e o surgimento de novas tecnologias, o referido ditado restou parcialmente derrogado. Isto porque, para barriga de mulher grvida, faz duas dcadas que existe o exame de ecografia e, para urna eleitoral, temos as chamadas pesquisas de boca de urna, cada vez mais precisas, de maneira que, misteriosa mesmo, permanece sendo apenas a cabea dos juzes. Mas, afinal, importa saber como os juzes decidem os casos? Evidentemente que esta uma pergunta retrica, como adverte Crcova. Se a resposta fosse negativa, no haveria porque escrever esta coluna e tampouco existiriam tantos juristas preocupados com ela, especialmente nos Estados Unidos, onde se destacam as teorias de Ronald Dworkin, Richard Posner, Mark Tushnet, Laurence Tribe, Frank Michelman etc. Agora, se a resposta positiva e sobre isto parece no haver dvidas , ento fica claro que no basta acompanhar as sesses dos tribunais atravs da TV Justia. preciso aprofundar as investigaes sobre aquilo que se denomina teoria da deciso judicial. Antes disso, entretanto, caberia indagar e esta, sim, a pergunta importante, ao menos para colocar o problema se a teoria da deciso uma especificidade do direito norte-americano, uma vez que, de h muito, o ativismo judicial deixou de ser uma prtica exclusiva dos pases da common law. De fato, a teoria da deciso o modo como a teoria jurdica de matriz anglo-sax enfrenta os problemas decorrentes da interpretao e da aplicao do Direito. Isto se justifica, de certo modo, porque nela os precedentes constituem a principal fonte de Direito; e tambm explica porque no existe, originalmente, uma cultura voltada ao estudo da teoria da deciso no interior da tradio romano-germnica. Todavia, considerando que, nos ltimos anos, observa-se uma ntida tendncia de aproximao entre as tradies da common law e da civil law, tudo indica que chegada a hora de se pensar na possibilidade de uma teoria da deciso adequada ao sistema da civil law tal qual vem propondo Lenio Streck, Rafael Tomaz de Oliveira e outros , a fim de que se possa controlar, de algum modo, os processos de interpretao e aplicao do Direito, estabelecendo critrios e limites para que o protagonismo dos juzes no afete a democracia constitucional. Em um ensaio intitulado Qu significa juzgar?, publicado na revista Doxa (nmero 32, 2009), Prez Luo se inspira em Heidegger e afirma que esta pergunta serve como o ponto de partida para se pensar a atividade dos juzes. Aps resgatar a noo romana de iudicium (concebida como de fonte de Direito, na medida em que declarar o direito equivaleria ao prprio direito) e denunciar a simplificao resultante do modelo de juiz

instaurado a partir da Revoluo Francesa (cuja tarefa se restringia a aplicar mecanicamente um direito pr-existente), Prez Luo reformula a questo sob a perspectiva da teoria jurdica contempornea: os juzes criam direito? Tal indagao alm de essencial para se pensar toda e qualquer teoria da deciso judicial recebe as mais diversas respostas, que esto diretamente atreladas s diferentes concepes de direito. Vejamos alguns exemplos: a) para o formalismo jurdico, os juzes no criam direito; b) para o realismo jurdico, somente os juzes criam direito; c) para a escola do direito livre, os juzes criam direito quando o caso assim o exigir; d) para o positivismo normativista, os juzes esto autorizados a criar direito etc . Na verdade, por trs da questo acerca da (im)possibilidade de os juzes criarem direito encontra-se a chamada discricionariedade judicial, que j aparece nitidamente na clebre obra de Kelsen, mas se difunde, sobretudo, a partir do advento da era dos princpios, na medida em que se verifica que o silogismo lgico-dedutivo no se mostra capaz de resolver os chamados casos difceis. Como se sabe, a tese da discricionariedade judicial est presente tanto em Kelsen, como em Hart e, ainda, aprofundada por seus discpulos Raz e Carri , na medida em que a atividade interpretativa do juiz no deve limitar-se a juzos mecnicos quando se depara com normas vagas e ambguas ou com situaes para as quais no haja normas previstas. Rompendo com a tradio paleopositivista, embora ainda reconhea que existam espaos de discricionariedade judicial que so fisiolgicos ao poder de cognio, Ferrajoli adverte para a necessidade de combater a discricionariedade decorrente do poder de disposio que vem sendo estimulado pela tcnica alexyana da ponderao , uma vez que o seu exerccio implica uma invaso de competncia na esfera poltica. Observa-se, assim, que at mesmo um positivista contemporneo com Ferrajoli entende que a discricionariedade judicial seja ela concebida como aceitvel, reduzvel ou eliminvel deve ser combatida, nas sociedades democrticas, atravs de mecanismos idneos que evitem a produo de juzos decisionista ou arbitrrios. Isto porque, no paradigma do Estado Constitucional de Direito, existe certa unanimidade no sentido de que a atividade dos juzes, especialmente no que se refere interpretao e aplicao das normas jurdicas, no admite a criao do direito, visto que todos se encontram limitados pela lei e vinculadas Constituio. Em sua ltima coluna Senso Incomum (Como se mede a rgua para aplicar a lei: quem a fixa?), ao abordar o problema da discricionariedade judicial, Lenio Streck insiste na diferena existente entreescolher e decidir. Na verdade, enquanto a primeira depende da subjetividade isto , das preferncias do sujeito , a segunda se d na intersubjetividade, uma vez que toda deciso antecipada por algo, que a compreenso daquilo que a comunidade poltica constri como direito. A grande questo que, se levados a srio todos os avanos resultantes do giro lingustico ao longo do sculo XX, pensar uma teoria da deciso adequada significa superar, de uma vez por todas, a ideia de que o controle no processo decisrio pode ocorrer atravs do emprego de um determinado mtodo.

Vejamos um exemplo. Em sua obra, Ricardo Lorenzetti professor titular da Universidad de Buenos Aires e atual Presidente da Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina defende a necessidade de reconstruo de uma matriz estratgica que ordene a interpretao, propondo o seguinte esquema para o raciocnio judicial decisrio: 1) empregar o mtodo dedutivo, em que o juiz, no estilo Sherlock Holmes, delimita os fatos, identifica a regra a ser aplicada e opera a deduo; 2) controlar a consistncia, a coerncia e a consequncia do resultado alcanado, verificando, respectivamente, se est de acordo com os precedentes, o olhar para trs, se est em conformidade com o restante do ordenamento jurdico, o olhar para cima, e analisando as consequncias jurdicas, econmica e sociais que podero advir da deciso, o olhar para a frente. Todavia, quando se tratar de um caso difcil, em que o mtodo dedutivo descrito mostra-se insuficiente, Lorenzetti prope que o juiz exera sua discrio, mediante uma argumentao jurdica baseada em princpios, que devem justificar a deciso em termos de correo. Nestas situaes, Lorenzetti defende o emprego da seguinte metodologia: 1) identificar o campo de tenso, constatando os princpios em coliso; 2) optar pela alternativa mais econmica, considerando a hiptese de encontrar uma soluo que atenda um princpio sem afetar outro; 3) verificar se no se trata de um caso de inaplicabilidade da ponderao, uma vez que h bens que gozam de proteo mxima e no se submetem a restries; 4) aplicar o juzo da ponderao, atravs do sopesamento dos princpios colidentes e dos valores em questo; 5) argumentar, racionalmente, a fim de justificar a deciso alcanada. Lorenzetti sustenta, ainda, que as decises so condicionadas por modelos decisrios, que do proeminncia ao contexto sobre a norma. Tais modelos, que so adotados de antemo pelo intrprete, pr-determinam a interpretao das normas, permitindo que regras e princpios sejam aplicados de modo distinto por pessoas que aderirem a paradigmas diferentes. A ttulo ilustrativo, o autor elenca os seguintes paradigmas: 1) o paradigma de acesso aos bens jurdicos primrios; 2) paradigma protetivo; 3) paradigma coletivo; 4) paradigma consequencialista; 5) paradigma do Estado de Direito Constitucional; e 6) paradigma ambiental. Isto porque, havendo conflito entre as respostas produzidas a partir de paradigmas concorrentes, Lorenzetti sugere dois critrios: 1) a explicao, que consiste na exposio do paradigma adotado e do objetivo a ser alcanado; 2) a harmonizao, que consiste na resoluo do caso levando em conta o modelo da democracia deliberativa. Como fecho provisrio desse debate que deve fazer parte do cardpio da Teoria do Direito Contempornea, lembro que essa tese de Lorenzetti ainda refm das velhas teses subjetivistas bem criticada por Fernando Vieira Luiz, no livro Teoria da Deciso Judicial: dos paradigmas de Ricardo Lorenzetti resposta adequada Constituio de Lenio Streck (editora Livraria do Advogado, 2012). Alis, no prefcio deste livro, Lenio lembra o que disse o autor na sua defesa de dissertao: sou juiz, minha me juza, meus amigos juzes e promotores, com os quais convivo, so todos honestos, probos e justos. Interessante que, quando nos reunimos para falar sobre os casos que decidimos, chegamos concluso de que, embora a nossa honestidade, probidade e sentimento de justia, damos sentenas to diferentes umas das outras, em casos, por vezes, muito, muito similares. Por isso, cheguei concluso de que havia algo errado. No basta ser honesto, probo e ter sentimento do justo. Todos, eu, minha me, meus amigos, decidimos conforme nossas conscincias. S que as decises so to discrepantes... Por isso, fui estudar teoria da deciso.

Voltando sabedoria popular. preciso assumir que um pouco de mistrio sempre cai bem. bom esperar para saber o sexo do beb. Surpresas desse quilate por vezes no devem ser quebradas por uma ecografia. Tambm bom aguardar para saber o resultado das eleies. Por vezes, a boca de urna e as pesquisas tiram a emoo da disputa no pleito. Mas, quando se trata da deciso judicial, no acredito que algum do povo possa gostar de ser surpreendido. Seria algo correr sozinho e chegar em segundo lugar. Por isso, a necessidade de uma teoria da deciso. Apenas com criteriologias que poderemos diminuir as surpresas no Direito e, assim, aumentar sua integridade. Uma teoria da deciso funciona, precisamente, como uma espcie de ecografia do Direito. O exame no permite sabermos como sero exatamente os traos do beb, mas, com certeza, define o sexo, alm de outras coisas. E nisso no dever haver surpresas!

Do cubismo de Kelsen ao Direito curvo de Calvo Gonzlez

Por Andr Karam Trindade

Calvo Gonzlez um jurista da mais alta erudio. Ele conhece quase tudo: Direito, poltica, economia, filosofia, sociologia, artes, msica e, sobretudo, literatura. Quando no conhece, j leu algo a respeito. impressionante sua capacidade de compartilhar seu conhecimento com sabedoria e humildade. Reconhecido internacionalmente como um dos principais expoentes do estudo do Direito e Literatura, autor de dezenas de livros e centenas de ensaios e artigos cientficos, professor catedrtico de teoria e filosofia do direito da Universidad de Mlaga, juiz do Tribunal Superior de Andaluca, Calvo Gonzlez , antes de tudo, um grande amigo. Em seu conhecido blog, iurisdictio-lex malacitana, posta anlises e observaes, divulga os ltimos lanamentos, comenta livros, indica cursos e eventos, enfim, registra suas descobertas e sua viso do mundo. O mesmo se aplica ao Facebook, onde nos conta suas andanas e compartilha as mais diversas experincias, alm de acompanhar passo-a-passo aqueles que integram sua rede. Nos encontramos em diversas oportunidades: primeiro, em Braga, ao norte de Portugal, numa banca de doutorado; depois, no Brasil, em Florianpolis juntamente com Lus Carlos Cancellier de Olivo, Alexandre Morais da Rosa e Lenio Streck ; e, em seguida, no sul da Itlia, em Benevento, onde o provoquei a respeito de uma metfora que fizera certa vez: el Derecho curvo. Naquela ocasio, convidei-o para desenvolv-la melhor em Passo Fundo, na conferncia de abertura do I Colquio Internacional de Direito e Literatura, que seria realizado na IMED, ainda em 2012. O desafio foi aceito. E devidamente cumprido. Mais uma vez, Calvo surpreendeu a todos os presentes. O resultado no poderia ter sido melhor. A prova disso foi termos iniciado, imediatamente, a traduo das duas conferncias por ele proferidas no Brasil, que resultaram na edio de um belo livro intitulado Direito Curvo (Ed. Livraria do Advogado) , com o qual se inaugura a Coleo Diante da Lei, por mim dirigida. O posfcio assinado por Lenio Streck. No primeiro ensaio, que d nome ao volume, logo em sua epgrafe, o leitor se depara com uma citao de Nietzsche, que relaciona a verdade curva. Logo em seguida, a premissa adotada vem de um conto de Machado de Assis, intitulado Serenssima Repblica, que retrata a poltica brasileira. O fragmento refere-se s geometrias retilnea, curvilnea e reto-curvilnea, que caracterizam os partidos polticos na Repblica das Aranhas. E, a partir dele, Calvo conclui que as teorias jurdicas sobre os direitos so to frgeis quanto teias de aranhas. Na verdade, aps o dilema posto pelo princpio do tertium non datur, representado atravs das distintas poesias de Le Corbusier e de Oscar Niemeyer cujo nico denominador comum a ideia da geometria aplicada arquitetura moderna , Calvo apresenta seu objetivo central: explicar no que consiste o denominado direito curvo. Para isto, o consagrado jurista espanhol desenvolve sua tese em quatro etapas, que so percorridas na agradvel companhia de filsofos, escritores, pintores, artistas e juristas:

a) as aspiraes geomtricas dos juristas, impulsionadas pelo racionalismo cartesiano e pelo imprio da lgica dedutivista; b) a relao entre a teoria pura do direito, de Hans Kelsen, e a ordem figurativa do cubismo; c) as ondulaes sofridas pelo direito a partir das concepes flexvel, dctil, frgil e solvel, que surgem nas ltimas dcadas; d) e, finalmente, o reconhecimento do paradigma do direito curvo. Com efeito, entre retas e curvas, impressiona o modo como Calvo traa seu prprio itinerrio, estabelecendo os mais inusitados pontos de contato entre Nietzsche, Machado de Assis, Niemeyer, Le Corbusier, Hobbes, Wolff, Descartes, Spinoza, Leibniz, Ortega y Gasset, Kelsen, Merkl, Schmitt, Picasso, Braque, Carbonnier, Zagrebelsky, Arnaud, Belley, Kandinsky, Mondrian, Reale e Borges. Em suma: a construo deste novo paradigma jurdico o Direito curvo pressupe um olhar que certamente transcende os limites do universo jurdico. E este, como se sabe, continua a ser o maior desafio dos juristas. No segundo ensaio, intitulado Por uma teoria narrativista do direito, Calvo apresenta os pressupostos do modelo terico que vem construindo desde o incio a dcada de 1990, em diversas obras. Seu ponto de partida , precisamente, o poema The Man with the Blue Guitar (1957) inspirado na obra El viejo guitarrista ciego (1903), de Picasso , de autoria de Wallace Stevens, um renomado escritor modernista norte-americano, com formao jurdica, que exerceu a advocacia no incio do sculo XX. Muito embora no faa referncia expressa a Gadamer, a teoria narrativista do Direito se estrutura sobre uma premissa hermenutica: no existem as coisas exatas como elas so. Trata-se, com efeito, de uma teoria de vis antiobjetivista, antinaturalista, antiessencialista e, portanto, antimetodolgico. Como se sabe, desde os avanos trazidos pelo narrative turn s mais diversas disciplinas das cincias humanas e sociais entre elas o Direito, onde surge a denominada narrative jurisprudence, a aplicao da noo de narrativa teoria jurdica assume duas linhas diversas, especialmente nas dcadas de 80 e 90, ambas relacionadas produo dos discursos jurdicos na construo da realidade processual. Ocorre que, para Calvo, as aplicaes narrativas operadas pelos juristas no devem ser confundidas com sua teoria narrativista do Direito. Isto porque, para ele, a coerncia narrativa deve ser entendida como um mecanismo de construo dos sentidos, que poder atuar exclusivamente na condio de critrio de verossimilhana. Assim, levando em conta que a verdade dos fatos sempre o produto interpretativo da faticidade resultante de uma atividade discursiva de estrutura narrativa inventiva, destinada a justificar a melhor resposta, a teoria formulada por Calvo consiste no estudo das estruturas que, a partir do material ftico e normativo, constroem as narraes. Seu carter crtico fica bastante ntido na medida em que a teoria no desconsidera o fato de que, muitas vezes, a atribuio de sentido implica uma srie de elementos que conformam o horizonte de expectativas do intrprete. Neste contexto, um enunciado ftico acaba por se tornar discursivamente

coerente tambm a partir do influxo de subsistemas de sentido, como so a memria (individual) e o imaginrio (social). Assim, a teoria narrativista do direito da qual nos fala Calvo ajuda a compreender que nossos sistemas jurdicos so instalaes ficcionais e, por vezes, hiperficcionais. O direito, conclui, uma forma lingustica ficcional de um mundo puramente textual. Ele habita nos discursos narrativos e, portanto, no est imune aos efeitos da ficcionalidade. No final deste ms, Calvo Gonzlez estar em Braslia (28/10), na companhia de Arnaldo Godoy, onde promover o lanamento do livro; e, depois, em Passo Fundo (30/10 a 1/11), no II Colquio Internacional de Direito e Literatura da IMED. Trata-se, certamente, de mais uma oportunidade para a comunidade jurdica brasileira dialogar com um dos juristas europeus mais importantes da atualidade. Warat recomendaria.

Jogo processual no Direito Penal tem efeito cativante

Por Alexandre Morais da Rosa

Tenho uma aluna intercambista,de Portugal, cursando a disciplina de Processo Penal na UFSC. Interessada e estudiosa, aps ler os dispositivos do CPP e da Constituio de 1988, decidiu comprar livros de processo penal. Ento, um tanto quanto assustada, perguntou-me: professor, tenho a impresso de que os autores no falam do mesmo texto normativo. E como funciona na prtica? Quais regras valem nos foros brasileiros? Ora pois. Expliquei da seguinte maneira: se voc jogador de xadrez sabe que poder chegar em qualquer lugar do mundo e compartilhar as regras. O cavalo anda em L de Moscou ao Rio de Janeiro. Assim que o jogo pode acontecer justamente porque se compartilham as regras. No julgamento da Ao Penal 470, o processo do mensalo, discutiu-se, com apertada vitria, o cabimento dos Embargos Infringentes, tendo-se como foco a recepo ou no do Regimento do STF. Quando se trata de controle de constitucionalidade difuso, recepo do CPP em face da Constituio, h confuso generalizada. Arrisquei dizer a ela que no temos um processo penal. Mas, sim, vrios. Em cada sala de aula, comarca, unidade, Tribunal e eventual composio dos rgos julgadores, as regras mudam.... verdade que tambm mudam conforme o status social do acusado falarei disso em outra oportunidade. Conforme Lenio Streck, a compreenso inautntica prevalece e camos na selvageria do realismo. Diante da multiplicidade de jogadores, julgadores, regras reconhecidas, precisamos de novo instrumental para enfrentamento da questo das regras do jogo, de acordo com o entendimento do jurista Aury Lopes. O ideal seria, por evidente, que houvesse a consolidao das normas, para que assim, e somente assim, pudssemos articular um jogo coletivo e democrtico. Entretanto, essa pretenso ilusria, alm de a norma no segurar o sentido. Da que permanecer na noo contemplativa e idealizada de um possvel processo penal, desconsidera o caos dos foros. O jogo como categoria universal est presente no processo penal Entender o processo penal como jogo no novidade, aponta o jurista italiano Piero Calamandrei. Embora o processo penal exija racionalidade dos jogadores, o exerccio do jogo mostra que as decises so tomadas para alm da racionalidade. Da que a metfora do Teoria dos Jogos pode ser invocada para modelar, de alguma maneira, a matriz terica de como as decises podem ser tomadas, partindo-se do estudo dos comportamentos dos jogadores, julgadores, estratgias, tticas e recompensas. A noo de jogo antiga e, com Johan Huzinga (em Homo Ludens), pode-se dizer que no jogo e pelo jogo que a civilizao surge e se desenvolve. Da a pretenso de integrar o jogo no campo do processo penal. O regozijo da vitria, um gol de mo aos 47 do segundo tempo, enfim, as sensaes de prazer e decepo esto inseridas no cenrio dos jogos, queiramos ou no! A vitria em Embargos Infringentes, pelo placar de 6 votos a 5, depois de toda a batalha processual, representa, aos jogadores, j na prorrogao, a sensao de vitria! E a partida continua. O jogo fascina, excita, preenche o tdio do cotidiano. O vazio da disputa, est para alm do que se pode racionalizar. Qualquer um de ns ao jogar um jogo qualquer (futebol, vdeo game etc.) extravasa,

em maior ou menor grau, a irracionalidade. Xinga-se, grita-se, briga-se, comemora-se! No processo penal tambm! No jogo processual penal joga-se com a antecipao e a recompensa da vitria, por meio da linguagem e suas sutilezas. O processo penal o mito pelo qual, com a deciso, a ordem das coisas, o acusado e a punio, devolveriam ao ambiente coletivo, mesmo que imaginariamente, a paz! Da que se pode falar no aparente e no manifesto, a saber, por detrs do jogo pblico, as motivaes, as recompensas, as pretenses, devem vasculhar outros lugares, para alm da seriedade de fachada. Da ser cmico e temos que segurar o riso as empoladas regras de tratamento e lies de moral quer atravessam os procedimentos judiciais. O feitio cativante do jogo processual No jogo do processo penal brasileiro, contudo, nem mesmo temos normas compartilhadas. Esse problema torna o jogo dependente do dono da bola. Ou seja, em cada unidade jurisdicional, diante da ausncia de sentido compartilhado das normas processuais, o jogo apresenta variveis. E isso antidemocrtico, conforme demonstra Jacinto Coutinho. O jogador de xadrez sabe que se chegar em qualquer lugar do mundo, mesmo sem falar o idioma, pode jogar com o adversrio que se encontra sentado na frente de um tabuleiro. Basta sentar-se e jogar. As regras so compartilhadas. No processo penal o dficit normativo torna o jogo mais complexo, dado que antes do jogo, para que se possa ter xito, preciso conhecer o julgador da partida. Saber quais as regras ir aplicar/desconsiderar. A Teoria dos Jogos pressupe que a vitria depende da tomada de decises em cadeia. No decorrer do procedimento judicial, em cada sub-jogo, necessrio o cotejo da estratgia da adversrio e do dono da bola. Antecipar a melhor jogada possvel, os ganhos e prejuzos, a cada momento, parece ser o caminho adequado para tomada de decises estratgias. No se trata, necessariamente, de matematizar o Direito de acordo com o ensinamento de Calvo Gonzlez , mas de lanar mo de outra caixa de ferramentas terica, dada a manifesta insuficincia do Direito para tal. At porque no se trata de verdade verdadeira, ou seja, opera-se longe da possibilidade da reconstruo do caso penal. A obteno da vitria no jogo processual depende de uma srie de decises em cadeia, cuja subsequente vincula-se, necessariamente, ao xito na anterior. H uma interdependncia das jogadas. Exemplificativamente e do ponto de vista meramente formal: a condenao depende de uma denncia apta e de defesa existente. Cabe dizer que o xito de um dos jogadores depende do contendente. No se trata de um jogo individual, em que o resultado decorre exclusivamente das jogadas individuais. As jogadas, articuladas legalmente, so sempre dialticas, em contraditrio. Da a importncia do contraditrio na compreenso do processo penal. Talvez no seja arriscado afirmar que no exerccio tedioso do Direito Processual Penal falte emoo. Entendido pela metfora da teoria dos jogos, quem sabe, possamos entender melhor seu funcionamento, at porque no plano das regras processuais no dispomos de sentido compartilhado. O CPP de 1941 e a Constituio no convivem harmonicamente. A aluna intercambista perguntou, ao final: ento um jogo em que a sorte impera?. Talvez, respondi. E isso democrtico? Absolutamente no! A Criminologia Cultural aponta, desde outro lugar, que o tdio, diante das condies da modernidade, nos diz Jeff Ferrel (e no Brasil lvaro Oxley da Rocha e Salo de Carvalho), passou a compor a vida cotidiana, fazendo com que o sujeito encontre momentos ilcitos de excitao, ou seja, condutas efmeras cometidos contra o prprio tdio, dentre eles, arrisca-se, as jogadas processuais ilcitas, as

formas de doping processual. O processo penal acaba, pois, transformando-se num grande mecanismo de superao do tdio, mediante a prtica de jogadas ilcitas, jeitinhos processuais, com as quais o leitor, se tiver pacincia, poder tomar conhecimento na prxima coluna. No momento, basta dizer que as recompensas de descargas de adrenalina que o jogo processual enseja quebram, no raro, o tdio do cotidiano, diante do inesperado. A questo : isso torna real o absurdo kafkiano?

Doutrinadores agora t m a concorr ncia de Paolla !liveira

Por Andr Karam Trindade

Comeava a escrever esta coluna a respeito do que alguns constitucionalistas disseram ao ConJur sobre a legalidade da manuteno do mandato parlamentar do deputado federal Natan Donadon, quando soube de uma deciso que est circulando pelas redes sociais desde quinta-feira (29/8). Ento, suspendi o projeto inicial e tomei outro caminho para tratar de um tema no menos importante e, de certo modo, correlato: o dever de fundamentao das decises e o papel da doutrina. A doutrina de Paolla Oliveira... Num dos foros regionais da comarca de Porto Alegre, no ms de maro deste ano, F.C. foi condenado pela prtica do crime de trfico de substncia entorpecente pena de sete anos de recluso, a ser cumprida em regime fechado, e pena de 500 dias-multa fixados no valor mnimo legal. At aqui, nada de mais. Isto porque, como se sabe, centenas de rus so condenados diariamente em todo Brasil por este e outros crimes a penas equivalentes ou at mesmo superiores. O que chamou minha ateno, entretanto, foi a fundamentao utilizada pelo magistrado em sua sentena: O Juiz o Estado na busca da verdade-real, que efetivamente tem que se manifestar, uma garantia do cidado brasileiro. Meu pai, [...], Promotor de Justia Jubilado, sempre me diz isso, em nossas conversas sobre Justia e Verdade, citando o Padre Antnio Vieira: Juiz sem liberdade como a noite que no segue a aurora. a prpria contradio!!! Ou como disse a jovem atriz PAOLA OLIVEIRA, na Marie Claire de MAR 2011, PAG. 76: Direitos Humanos para quem sabe o que isso significa. No para quem comete atrocidades de forma inconsequente, ao se pronunciar sobre a invaso do Morro do Alemo, no Rio de Janeiro. E disse mais a jovem atriz: O sistema muito frouxo. Tem que haver mais rigidez na punio. Creio que estamos caminhando para o lado inverso, ao dar mais liberdades e direitos aos acusados e criminosos, ao invs de garantir sim o devido processo legal, o contraditrio e a mais ampla defesa, mas no podemos sonegar do Estado-Juiz, buscar elementos para sua convico de julgamento, sendo essa mais uma garantia do cidado-ru, porque ao julgar, seja para absolver ou condenar, o Juiz deve faz-lo de forma fundamentada na prova colhida nos autos e ao realizar perguntas a rus e testemunhas, nada mais nada menos est fazendo o que lhe compete constitucionalmente. [...] Com efeito, h alguns anos passados, no muitos, cerca de 10 anos aproximadamente, a pequena quantidade de entorpecentes determinava a tipificao de portar para consumo prprio,do art. 16, da lei n 6.368/76 (antiga lei de txicos), ou seja, qualificava o autor do delito como usurio de entorpecentes. Foi mais longe ainda no somente esse entendimento, mas que o usurio deveria ser considerado como doente, em razo dos efeitos nefastos dos entorpecentes no psique do agente criminoso, que no deveria ser preso, mas sim tratado!!! Com isso, abriu-se as portas do inferno e passou-se liberdade de consumo e, via de consequncia, do comrcio de entorpecentes, porque dessa forma determinou ao traficante A DISTRIBUIO DE

PEQUENAS QUANTIAS AOS SEUS VENDEDORES representantes comerciais QUE SE FOSSEM FLAGRADOS COM A DROGA, SERIAM ENQUADRADOS COMO USURIOS E DESSA FORMA NO SERIAM PRESOS. [...] Alm disso, a prestao de servio do acusado vai mais alm de apenas comercializar o entorpecente, ele fornece o local para o consumo imediato!!! Como diz o ditado: barba, cabelo e bigode... servio completo!!! S faltava tambm fornecer sof para curtir a viagem e o chocolate ou o sanduche com refrigerante para a hora da larica!!!! [...] Na maioria das vezes, os rus sustentam Sndrome de Dependncia Compulsiva, havendo necessidade de encaminhamentos do agente especial tratamento curativo. Contudo, enquanto isso, esses mesmos agentes que precisam de tratamento especial curativo, realizam Latrocnios, Homicdios, Roubos a mo armada, com extrema violncia e grave ameaa a pessoa. Foi essa frouxido, como disse a jovem atriz Paola Oliveira, que resulta hoje numa quase incontrolvel senda criminosa envolvendo todo o tipo de uso de entorpecentes!!!! Sem adentrar no mrito, o teor da deciso evidencia que fracassamos. No conheo o juiz que proferiu a deciso e, desde logo, registro que no se trata de qualquer questo pessoal. Minha crtica bastante pontual: se para resolver casos jurdicos precisamos recorrer filosofia de Paolla Oliveira sim, ela inseriu mais um ele por causa da numerologia , isto significa que a doutrina perdeu mais uma batalha. Marie Claire no fonte de Direito! Se fosse, certamente j haveria uma edio especial de Caras, no Castelo da revista (certamente!), com os famosos e a aplicao do princpio da proporcionalidade. Lendo os comentrios a respeito da deciso, encontrei quem sustente que o acerto no veredicto condenatrio desonera o juiz de sua responsabilidade quanto fundamentao. Outros alegam que, no fundo, a opinio de Paolla Oliveira representa a sociedade e, portanto, deve ser observada. Por um instante, confesso que fiquei imaginando como seria um tribunal do jri composto de celebridades globais: Paolla Oliveira, para quem os direitos humanos no devem ser aplicados a todos; Carolina Ferraz, que defendeu publicamente o apartheid dos elevadores sociais e de servio; Fausto, que pregou discursos moralistas contra a corrupo no embalo das manifestaes de junho; Glria Perez, conhecida por sua iniciativa na criao da Lei dos Crimes Hediondos; Pedro Bial, para quem heri aquele consegue sobrevier s dificuldades da casa mais vigiada do Brasil; Regina Duarte, cujo medo virou propaganda eleitoral contra o candidato Lula; Ana Maria Braga, que frequentemente tambm busca a verdade nos casos policiais que chocam o pas, inquirindo testemunhas e entrevistando autoridades. Em tempo: Luciano Huck estava na lista, porm foi dispensado na ltima hora em face de suas amizades com o presidente do STF e o governador do Rio de Janeiro. Todos sob a presidncia do juiz Arnaldo Cesar Coelho, para quem a regra clara. J pensou?! Ora, no discutirei aqui o direito segundo as celebridades ou a liberdade de expresso dos famosos. Tambm no pretendo aprofundar a hediondez da sentena ou o livre convencimento do juiz, mas apenas o que a deciso nos revela subliminarmente: a dificuldade que ainda temos em compreender no que consiste o dever constitucional de fundamentar as decises. Decidir no o mesmo que escolher e, por isto, no depende da vontade do juiz. Se a opinio do juiz igual quela de uma atriz, por exemplo, isto irrelevante para o julgamento do processo. Muito discutimos a

respeitos do tamanho das sentenas e pouco nos preocupamos com seu contedo. Com isto, substitumos o problema principal pelo problema secundrio. Estabelecemos metas para julgar mais, e no para julgar melhor. Um dos resultados disso conhecido de todos: a absoluta inoperncia da doutrina para a formao de um discurso jurdico crtico e autntico. ... e a lio de Julia Roberts No filme O Dossi Pelicano (1993), dirigido por Alan J. Pakula e inspirado no romance homnimo de John Grisham (1992), assistimos a uma cena em que o professor de Direito constitucional de uma universidade norte-americana discute com seus alunos o famoso caso Bowers v. Hardwick, questionando-os acerca do referido precedente. Durante a discusso acerca do tratamento conferido pela constituio americana ao Direito privacidade, uma aluna de nome Darby Shaw, interpretada pela bela Julia Roberts, poca com 25 anos de idade sustenta a inconstitucionalidade da legislao do estado da Gergia, que criminalizava a sodomia. O professor, todavia, encerra o debate, dizendo que a Suprema Corte decidiu no sentido contrrio: no inconstitucional que os estados classifiquem como criminosa a conduta da sodomia. Ao final, ele dirige aluna a seguinte pergunta: Por que isto? Inconformada, ela responde: porque eles erraram. Nos ltimos anos, esta cena cinematogrfica vem sendo utilizada inmeras vezes tanto por Lenio Streck quanto por Jos Juan Moreso para reforar o papel crtico que deve ser desempenhado pela doutrina do Direito, sobretudo porque a ela compete a fiscalizao da atividade desenvolvida pelos tribunais, atravs da observao e da anlise das decises judiciais. Trata-se, em suma, do chamado fator Julia Roberts: muito embora sejam os tribunais que, ao final, detenham a ltima palavra, isso no quer dizer que eles no se equivoquem e tampouco que suas decises no devam ser questionadas e, sempre que necessrio, criticadas. Em um belo artigo, intitulado German Constitutional Culture in Transition (Cardozo Law Review, n. 14), Bernhard Schlink afirma que, de fato, o funcionamento da legislao e da administrao depende em grande medida da superviso por parte do poder judicirio qual o legislativo e o executivo esto sujeitos. A atividade do judicirio, enquanto intrprete da constituio, por sua vez suscetvel anlise e crtica que devem ser realizadas pela cincia jurdica. Adotando posio semelhante, em O Domnio da Vida, Ronald Dworkin adverte que, muito embora exeram uma atividade essencial Justia, os juzes no so as personagens mais importantes do drama judicirio que se encontra, inevitavelmente, implicado em todo processo judicial. E conclui afirmando que os juzes devem justificar suas sentenas por meio de argumentos de princpios e de integridade, que possam ser criticados pelo meio jurdico e avalizados pela opinio pblica, cuja influncia deveria ser sentida sempre que os presidentes nomeiam os juzes. Na mesma linha, porm sob um vis analtico, Luigi Ferrajoli ensina que, no paradigma garantista, a cincia jurdica tambm pode ser concebida como uma garantia, na medida em que tem a funo de denunciar e, portanto, impedir toda e qualquer violao dos direitos. Para ele, ao contrrio do positivismo kelseniano, a cincia do Direito deve assumir uma funo pragmtica: a crtica interna do Direito. Em suma: a tarefa da doutrina precisamente exercer o constante constrangimento epistemolgico (Streck) ao qual deve estar submetida a atividade dos juzes e tribunais. Este , afinal, o papel que o

cientista do direito deve assumir, numa sociedade democrtica, em defesa das garantias que conformam o Estado constitucional.

"a#zes do garantismo e o pensamento de $uigi %erra&oli

Por Andr Karam Trindade

Muito embora a expresso garantismo possa remeter o leitor ao sculo XVIII e, mais especificamente, ser associada figura de Mario Pagano, para quem o garantismo seria, de fato, uma doutrina voltada limitao da discricionariedade potestativa do juiz ou, ainda, aos neologismos do sculo XIX, sua incorporao no universo jurdico , com efeito, bem mais recente, conforme sinaliza Luigi Ferrajoli em entrevista concedida a Gerardo Pisarello e Ramn Suriano, em 1997, na Universidad Carlo III de Madrid: A palavragarantismo nova no lxico jurdico. Ela foi introduzida na Itlia, nos anos 70, no mbito do direito penal. Todavia, acredito que possa ser estendida a todo o sistema de garantias dos direitos fundamentais. Nesse sentido, o garantismo sinnimo de Estado Constitucional de Direito. Na verdade, tal expresso vem publicada, em 1970, no Grande Dizionario della Lingua Italiana, de Salvatore Battaglia, em que so apresentados os seguintes significados, que entre eles se relacionam: 1) Caracterstica prpria das mais evoludas constituies democrtico-liberais, consistente no fato de elas estabelecerem dispositivos jurdicos cada vez mais seguros e eficientes a fim de garantir a observncia das normas e do ordenamento por parte do poder poltico; 2) Doutrina poltico-constitucional que propugna uma cada vez mais ampla elaborao e introduo de tais dispositivos no ordenamento jurdico. Tais definies apontam, de um lado, para uma dimenso que se aproxima do chamadoconstitucionalismo rgido e, de outro, para sua respectiva teoria normativa, no havendo qualquer indicao relativa ao significado comum e corrente empregado nas linguagens poltica e jornalstica que designa os parmetros de legitimidade da administrao da justia penal. Esta lacuna se explica a partir do dado histrico de que a compilao do Grande Dizionario precede a assuno do termo garantismo como denominao da teoria liberal do direito penal elaborada, com base na herana jusfilosfica iluminista, nos ambientes progressistas da cultura jurdica italiana a partir da segunda metade dos anos 70. Na mesma direo, ainda, ao definir o verbete constitucionalismo, no clssico Dizionario di Politica, Nicola Matteucci afirma que o garantismo, cujo principal terico Benjamin Constant, acentua o mximo (em polmica com Rousseau e com a interpretao jacobina da vontade geral), a exigncia de tutelar, sob o plano constitucional, os direitos fundamentais do indivduo. Isto : a liberdade pessoal, a liberdade de expresso, a liberdade religiosa e, por fim, a inviolabilidade da propriedade privada. Observa-se, neste contexto, que a consolidao do termo garantismo decorrncia direta das atividades e pesquisas cientficas desenvolvidas por Luigi Ferrajoli poca juiz vinculado Magistratura Democrtica e professor da faculdade de Direito da Universidade de Camerino , em especial a partir da publicao, em 1989, de Diritto e Ragione: Teoria del Garantismo Penale. Nesta obra, mais precisamente em seu prefcio, Norberto Bobbio observa que a pretenso do autor a elaborao daquilo que denomina teoria geral do garantismo cuja premissa fundamental a anttese que atravessa a histria da civilizao entre liberdade e poder , ou melhor, a construo dos alicerces do Estado de Direito, cujo fundamento e finalidade so a tutela das liberdades do cidado frente s vrias formas de exerccio arbitrrio do poder.

Ento, por isto que Bobbio ir insistir em afirmar que, talvez, o melhor seja falar em diversos graus de garantismo e isto fica ainda mais ntido se examinada a realidade do ordenamento jurdico brasileiro , visto que, ao fim e ao cabo, trata-se de um modelo ideal de cuja realidade se pode mais ou menos aproximar. Como se sabe, logo aps sua publicao, Diritto e Ragione ingressou rapidamente na lista das obras jurdicas mais importantes do direito contemporneo, convertendo-se em um verdadeiro clssico do sculo XX, de tal maneira que sua leitura certamente se tornou obrigatria para todos os juristas. Tanto assim que, com a traduo desta obra primeiro, em 1995, para o espanhol ( Derecho y Razn); e, mais tarde, em 2002, para o portugus (Direito e Razo) , o modelo garantista no s passou a pertencer, definitivamente, ao lxico jurdico como, tambm, tornou-se cada vez mais presente entre os juristas, sobretudo na Amrica Latina. No Brasil, da mesma maneira como ocorreu na Argentina, na Colmbia e no Mxico, o garantismo foi importado precisamente durante o perodo de redemocratizao, marcado pela promulgao das novas cartas constitucionais e pela imposio de respeito aos direitos e garantias fundamentais dos indivduos, sobretudo aqueles de liberdade, contra as arbitrariedades do Estado. Entretanto, passados mais de 20 anos, a maior parte dos juristas brasileiros ainda insiste em associar o nome e o pensamento de Ferrajoli, exclusivamente, ao campo do Direito Penal, o que tambm resultou na sua depreciao e rotulao por parte dos setores mais conservadores da comunidade jurdica. Isto se deve, como se sabe, ao fato de sua primeira grande obra, Diritto e Ragione, tratar da (in)efetividade das liberdades e garantias dos cidados e, ao faz-lo, utilizar o sistema penal como exemplo privilegiado para ilustrao de suas teses. Como se sabe, nos ltimos anos, dezenas de faculdades e centros de pesquisa assumiram o garantismo como referencial terico de seus cursos de graduao e ps-graduao. Centenas de dissertaes de mestrado e teses de doutorado foram defendidas, alm da publicao de incontveis livros e artigos sobre o tema. Ocorre que, ao contrrio da leitura reducionista que predomina em terrae brasilis, Ferrajoli introduz o garantismo, apresentando seus trs sentidos (1) como modelo normativo, (2) como teoria do Direito e (3) como filosofia poltica , e em seus livros subsequentes afirma, categoricamente, que seu trabalho no se limita esfera do Direito (Processual) Penal, mas se aplica s demais reas do conhecimento jurdico igualmente marcadas por uma crise estrutural das garantias que caracterizam o estado de direito. Tanto assim que o modelo garantista proposto inicialmente em Diritto e Ragione alcana sua formulao mxima, quase 20 anos depois, com a publicao de principal obra: Principia Iuris: Teoria del Diritto e Della Democracia j traduzido para o espanhol , cuja leitura mostra-se imprescindvel para uma devida compreenso das atuais democracias constitucionais. Tudo indica, entretanto, que isto ainda no foi devidamente compreendido por grande parte da doutrina brasileira, que continua a consider-lo um penalista, desconhecendo a relevncia que o garantismo assume sobretudo no atual debate jurdico internacional em relao ao modelo do estado constitucional, concretizao dos direitos fundamentais e prpria consolidao dos regimes democrticos.

No ms de outubro, Ferrajoli estar novamente no Brasil, desta vez no Rio de Janeiro, onde receber o ttulo de Doutor Honoris Causa, na Universidade Gama Filho e promover o lanamento de seus ltimos livros, traduzidos para lngua portuguesa. Trata-se, sem dvida, de mais uma oportunidade para os juristas brasileiros desmi(s)tificarem o garantismo e compreenderem a relevncia ao direito contemporneo desta teoria formulada por um dos juristas mais importantes da atualidade

! papel do 'enado no controle de constitucionalidade

Por Rafael Tomaz de Oliveira

Na sesso plenria do dia 16 de maio, o Supremo Tribunal Federal voltou a discutir a questo ligada ao papel desempenhado pelo Senado no mbito do nosso controle difuso de constitucionalidade. A

matria comeou a ser discutida ainda em 2007 quando o relator da Reclamao 4.335/AC, o ministro Gilmar Mendes, exarou o entendimento de que, em face de um nmero significativo de modificaes (constitucionais, legislativas e doutrinrio-jurisprudenciais) impingidas ao nosso sistema de controle de constitucionalidade, a competncia deferida ao Senado pelo artigo 52, inciso X, da Constituio Federal teria sido submetida a um processo de mutao, trazendo ao tema uma nova conformao jurdica que, ao fim e ao cabo, daria s decises da Corte tomadas em sede de controle difuso de constitucionalidade, efeitos gerais similares queles que so atribudos s decises do controle concentrado de constitucionalidade (artigo 102, pargrafo 2 o da CF). Ainda em 2007, outros trs ministros votaram no referido processo. O ministro Eros Grau, j aposentado, perfilou o entendimento firmado no voto do ministro Gilmar ressaltando que, no caso em tela, ter-se-ia por manifestada uma mutao constitucional do artigo 52, inciso X, da CF. Para ele, o referido dispositivo teria se transmutado pela ao do tempo de modo que onde se l compete privativamente ao Senado Federal: suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, dever-se-ia entender: Compete privativamente ao Senado Federal: dar publicidade deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal que declara, no todo ou em parte, inconstitucionalidade de lei. J os ministros Seplveda Pertence, tambm j aposentado, e Joaquim Barbosa divergiram do relator firmando o entendimento de que a competncia constitucional do Senado deveria ser preservada. Nesses termos, a deciso do Supremo Tribunal tomada em sede de controle difuso de constitucionalidade deveria continuar a produzir efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo. Naquela ocasio, o ministro Ricardo Lewandowisk pediu vista do processo, suspendendo o julgamento. Na sesso do dia 16 de maio de 2013, o ministro apresentou o seu voto no sentido do que foi defendido nos votos dos ministros Pertence e Barbosa. Sem embargo dos debates que tiveram lugar na referida sesso, o julgamento da reclamao 4.335 foi suspenso novamente aps novo pedido de vista, agora do ministro Teori Zavascki. O tema complexo e extremamente relevante, uma vez que a deciso a ser tomada pela Corte na referida reclamao pode alterar radicalmente a conformao do nosso sistema de controle de constitucionalidade. Entre 2009 e 2010, coordenei juntamente com a professora Tayara Talita Lemos uma pesquisa realizada a partir de um convnio firmado entre a Faculdade de Direito de Franca e a Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst) que versava exatamente sobre o dilema enfrentado pela Reclamao 4.335. Na ocasio, cuidamos de analisar os argumentos esgrimidos num e noutro sentido. A concluso de nosso trabalho espelhou, embora com diferentes argumentos, o resultado apresentado nos votos divergentes. Naquele momento, existiam dois trabalhos ricos em pesquisa e densos do ponto de vista terico publicados sobre o tema: o primeiro deles o texto de Lenio Streck, Marcelo Cattoni e Martnio Barreto Lima (para ler, clique aqui). Nesse artigo, os autores apontaram logo no alvorecer das discusses que a tese da mutao constitucional do artigo 52, X, da CF no poderia prosperar. [1]Isso por um motivo muito claro: quando se fala em alterao informal do texto da constituio (ou mutao constitucional) est-se a falar em um processo de modificao nos indicativos de sentido que

se projetam como horizonte a partir do texto. Nos termos defendidos pelos autores, fala-se da alterao da norma de um texto e no da alterao do prprio texto. A tese expressada nos votos dos ministros Gilmar e Eros ultrapassaria, portanto, os limites da jurisdio e avanaria em direo a uma verdadeira alterao formal do texto da Constituio. O outro texto, igualmente importante, assinado por Nelson Nery Jr. e joga luz, depois de acalentada discusso em torno da literatura alem produzida sobre o tema da mutao constitucional, nesse mesmo ponto: de que a tese da mutao implicava, na verdade, alterao formal do texto da Constituio, colocando em xeque as bases de um Estado Constitucional.[2] interessante perceber como, em seu voto, o ministro Ricardo Lewandowski, embora chegue a resultado similar quele defendido pelos autores dos textos citados, no coloca em claras linhas esse elemento especfico da questo: de que o dilema verificado aqui aparece no momento em que a Corte se apresenta com a possibilidade de realizar uma alterao formal no texto da Constituio e no uma simples mutao constitucional. O voto permite induzir tal sentido; d pistas de que o seu autor censura uma atividade da jurisdio constitucional que acarrete exerccio de competncia constituinte. Todavia, prefere afirmar essas questes a partir de argumentos ligados aos limites interpretativos que a Corte deve obedecer no exerccio da mutao constitucional que, certamente, esto implicados no problema, mas, na forma como colocados pelo ministro, tm o condo de retirar o carter absolutamente poltico que revestiria uma deciso da Corte tomada no sentido de asseverar que o artigo 52, X, sofreu uma mutao constitucional nos termos defendidos pelos ministros Eros Grau e Gilmar Mendes. O argumento do ministro Gilmar ainda mais denso. Procura ele mostrar como, atravs de sucessivas modificaes legislativas tanto no mbito da reforma da Constituio quanto no mbito das reformas na legislao ordinria agiu o legislador de modo a acompanhar um certo entendimento sedimentado na jurisprudncia da corte no sentido de conferir efeitos ampliados s decises proferidas pelo Supremo Tribunal at mesmo em sede de controle difuso de constitucionalidade. [3] Nesse sentido, afirma que a Lei 8.038/1990, por exemplo, j havia concedido ao relator a faculdade de negar seguimento a recurso manifestamente intempestivo, incabvel, improcedente ou prejudicado ou contrrio smula do STF ou do Superior Tribunal de Justia (o caso das chamadas smulas impeditivas de recurso). J o Cdigo de Processo Civil, reformado pela Lei 9.756/1998, incorporou disposio que amplia os efeitos das decises na medida em que autoriza o relator a dar provimento ao recurso se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com a jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de tribunal superior (artigo 557, pargrafo 1o-A do CPC). Poder-se-ia acrescer, nesse mesmo sentido, a introduo, pela mesma lei, de um pargrafo nico ao artigo 481 do CPC que autoriza aos rgos fracionrios dos tribunais a dispensar a remessa ao plenrio, com a instaurao do respectivo incidente de inconstitucionalidade, nos casos de pronunciamento anterior do prprio tribunal ou do plenrio do STF sobre a questo. Todas essas situaes legislativas, entre outros aspectos citados pelo ministro, levariam necessria concluso de que o legislador ordinrio se encaminha no sentido de interpretar a Constituio num sentido que leva transformao do papel desempenhado pelo senado no controle de constitucionalidade difuso. Cada vez mais os efeitos das decises do Supremo Tribunal seriam

ampliados de modo a transcender os casos nos quais elas so prolatadas (chama-se isso de efeitos transcendentes das decises do STF). Outro ponto lembrado pelo ministro diz respeito introduo, atravs da Emenda Constitucional 45/2004, do instituto da Smula Vinculante, previsto no artigo 103-A da CF. Nesse caso, segundo Gilmar, a smula acabar por dotar a declarao de inconstitucionalidade proferida incidentalmente, no mbito do controle difuso de efeito vinculante. Para a formao das smulas vinculantes exige-se reiteradas decises da corte tomadas em processos subjetivos, no interior dos quais a inconstitucionalidade questionada de forma incidental e concreta, bem distinto, portanto, da lgica que preside o processo objetivo que caracteriza o controle concentrado. Logo, esse fator implicaria, novamente, transformao do sentido assumido pelo controle difuso de constitucionalidade no direito brasileiro, levando a uma alterao no significado da competncia atribuda pela Constituio ao Senado Federal. Sem embargo, continuo entendendo que insustentvel a tese da mutao constitucional do artigo 52, X, da CF. So igualmente inadequadas Constituio as teses que seguem o mesmo sentido, colocando outros nomes para a mesma coisa (v.g. objetificao do controle difuso ou abstratalizao do controle difuso). No caso dos argumentos do ministro penso que possvel colocar, ainda, mais duas objees: Em primeiro lugar, existe uma clara tentativa de proceder quilo que Canotilho chama, a partir Leisner, de interpretao da Constituio conforme as Leis. Nos termos propostos pelo mestre portugus: com essa tcnica insinua-se que o problema da concretizao da constituio poderia ser auxiliado pelo recurso a leis ordinrias. Nestas encontraramos, algumas vezes, sugestes para a interpretao de frmulas condensadas e indeterminadas, utilizadas nos textos constitucionais. [4] No caso aqui discutido, a tentativa de levar a cabo uma interpretao da Constituio conforme as leis me parece evidente. Por isso, fao aqui apenas a reproduo das advertncias lanadas pelo mestre portugus a tal tentativa de concretizao da Constituio: A interpretao da Constituio conforme s leis tem merecido srias reticncias doutrina. Comea a partir da ideia de uma constituio entendida no s como espao normativo aberto mas tambm como campo neutro em que o legislador iria introduzindo subtilmente alteraes. Em segundo lugar, no a mesma coisa considerar como parmetro as normas hierarquicamente superiores da constituio ou as leis infraconstitucionais. Em terceiro lugar, no deve afastar-se o perigo de a interpretao da constituio de acordo com as leis ser uma interpretao inconstitucional, quer porque o sentido das leis passadas ganhou um significado completamente diferente na constituio, quer porque as leis novas podem elas prprias ter introduzido alteraes de sentido inconstitucionais. Teramos, assim, a legalidade da constituio a sobrepor-se constitucionalidade da lei.[5] O caso das Smulas Vinculantes um captulo parte. De todo modo, o argumento corre contra a tese e no a favor. Encarando de um modo mais crtico o instituto e no o ter como um dado dogmtico e indiscutvel apenas a questo que se apresenta outra: o carter absolutamente estranho nossa tradio ou famlia jurdica. A smula no serve para apoiar a interpretao que defende a mutao do artigo 52, X, da CF porque, a rigor, ela mesma seria inconstitucional.

Os institutos jurdicos tm histria. No caso do controle difuso, seu nascimento est indissociavelmente ligado ao direito estadunidense e construo da judicial review. Como bem assinala Georges Abboud, por l a deciso da Suprema Corte no tem o condo de revogar um ato do Congresso. [6] Apenas Lei revoga Lei, diz ele. No controle concentrado, de origem europeia/kelseniana, temos o inverso: a deciso do tribunal funciona como contra-lei. Tanto que Kelsen referia-se ao Tribunal Constitucional como um legislador negativo. Os contornos tericos e estruturais que conformam a Suprema Corte e os Tribunais Constitucionais europeus esto separados pelo Oceano Atlntico. A impresso que se tem, s vezes, de que parte de nossa doutrina constitucional quer suprimir essa distncia, criando um sistema que promoveria uma espcie de sntese dos dois modelos. As consequncias disso no so apenas jurdicas, mas, acima de tudo, polticas. Nos prximos episdios de votao da Reclamao 4.335, o plenrio do Supremo Tribunal ter que dizer qual o papel do Senado no mbito de nosso controle difuso de constitucionalidade. Ter que dizer se ele desempenha um efetivo papel como ator poltico ou se, ao contrrio, a competncia que lhe reservada pela Constituio representa uma simples folha de papel. Aguardemos!
[1] Sobre o tema, Cf. tambm STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, em especial a introduo. [2] Cf. NERY JNIOR, Nelson. Anotaes sobre mutao constitucional Alterao da Constituio sem modificao do texto, decisionismo e Verfassungsstaat.In: Direitos Fundamentais e Estado Constitucional. Ingo Wolfgang Sarlet e George Salomo Leite (org.) So Pao: Revista dos Tribunais, 2009, p.94. [3] Tais argumentos aparecem expostos, tambm, na obra escrita em co-autoria com Paulo Gonet BrancoCurso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, em especial pp. 1201 e segs. [4] Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio 7 ed. Coimbra: Almedina, p. 1234. [5] Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio 7 ed. Coimbra: Almedina, p. 1234. [6] Cf. ABBOUD, Georges. Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, passim

! realismo ou ()uando tudo pode ser inconstitucional*

Por Lenio Luiz Streck

Nos Estados Unidos... e no aqui, claro Esse primeiro subttulo da coluna para completar o ttulo acima e tranquilizar os leitores, no sentido de que o que tratarei de outro sistema jurdico e de outra realidade. Nada a ver com o Brasil, portanto. Aprenda se divertindo Meu amigo Dierle Nunes, professor da UFMG, mandou um vdeo que os alunos legendaram. Todos conhecem o desenho animado Pinky e Crebro. O vdeo escolhido pelos alunos um episdio em alemo. Claro que a legenda no corresponde fala. Mas ficou muito engraado e mostra a corrente jusfilosfica chamada realismo jurdico. Portanto, aprenda se divertindo. No leia o resto da coluna sem ver o vdeo. Ento, o que esse realismo jurdico? Visto o vdeo, vamos lio. Primeiro, o realismo jurdico no tem nada a ver com o realismo filosfico, que a concepo objetivista do mundo (sobre isso, por falta de espao na coluna, ver meu Hermenutica Jurdica em Crise). Conforme explico em meu Verdade e Consenso, realismo e pragmati(ci)smo so irmos siameses. As primeiras manifestaes pragmaticistas no Direito podem ser encontradas no realismo escandinavo (Alf Ross, Olivecrona) e norte-americano (Wendell, Pound e Cardozo), da a semelhana entre as duas posturas sobre o direito (realismo jurdico e pragmatismo). Para os adeptos do pragmatismo, no se deve conferir autoridade ltima a uma teoria, j que o objetivo crtico de raciocinar teoricamente no chegar a abstraes praticveis, mas, sim, explicitar pressuposies tcitas quando elas esto causando problemas prticos. Para o pragmatismo jurdico, teorias ticas ou morais operam sobre a formulao do Direito, mas, na maior parte das vezes (ou, ao menos, frequentemente), a poro mais importante de uma legislao a previso exceto em caso em que fatores preponderantes prescrevam o contrrio[1]. Contemporaneamente, o pragmatismo pode ser identificado sob vrios matizes, como a anlise econmica do direito, de Richard Posner, nos Critical legal studies e nas diversas posturas que colocam na subjetividade do juiz o locus de tenso da legitimidade do direito (protagonismo judicial). O pragmatismo pode ser considerado uma teoria ou postura que aposta em um constante estado de exceo hermenutico para o direito; o juiz o protagonista, que resolver os casos a partir de raciocnios e argumentos finalsticos. Trata-se, pois, de uma tese anti-hermenutica e que coloca em segundo plano a produo democrtica do direito. No Brasil, o direito alternativo tinha razes realistas. Nas prticas judicirias, no difcil encontrar uma srie de manifestaes realistas. O jusfilsofo espanhol Garcia Figueroa contundente, ao dizer que na atualidade, parece haver uma espcie de realismo jurdico inconsciente na motivao dos juzes nos processos judiciais. Afinal, o realismo jurdico baseia-se na concepo de que o raciocnio judicial decorre de um processo psicolgico. E isso acontece porque os juristas em especial os juzes descreem da capacidade justificadora do sistema jurdico. O realismo ctico diante das normas, pois a considera puro papel at que se demonstre o contrrio. Assim, a vida do direito experincia. Por isso, direito passa ser aquilo que os juzes dizem que .[2]

Desse modo, quando voc ouve algum dizer que o-direito--aquilo-que-os-tribunais- dizem-que-, bingo! Est diante de uma postura realista (ou de uma Pantoffel theses do realismo). Compreendeu? Por isso, a estorinha do Pinky e do Crebro retrata um pouco dessa velha corrente que mesmo em tempos de intersubjetividade ainda aposta no ceticismo em relao s normas e em raciocnios decorrentes de processos psicolgicos. No fundo, as posturas realistas e suas congneres lembremos que Posner uma pragmati(ci)sta, que mata a sede no realismo desconfiam da malta que vota. Desconfia das Instituies, a no ser a mais imaculada: o Judicirio. Por isso, o realismo (e seus genricos) tambm chamado de positivismo ftico. Para quem gosta de estudar os mistrios do positivismo, saiba logo e tenho insistido muito nisso que positivista no apenas o do velho formalismo (exegtico-legalista). muito mais do que isso. Enfim... Direito aquilo que os tribunais dizem que ? Claro que, quando penso nos Estados Unidos e s l que isso pode(ria) acontecer, pois no? lembro logo do caso Dred Scott v. Stanford e nas decises da US Supreme Court dos anos 20 (claro que h outros julgamentos do bem... por assim dizer). Paro por aqui. De fato, realismo jurdico e essas coisas do tipo o-direito--aquilo-que-os-tribunaisdizem-que- so coisas dos outros. Como dizia Sartre, o inferno so os outros. Dos americanos. E qui das Antilhas Holandesas ou Guin Bissau... Por aqui, nos trpicos, no se fazem dessas coisas... Longe disso. Se bem que, h poucos dias, o ministro Roberto Barroso, do Supremo Federal em entrevista Folha de S.Paulo, a propsito do julgamento da ADI 4.650-DF, que trata das doaes em campanhas eleitorais, que (...) a gente, para fazer andar a histria, no precisa estar com o povo gritando atrs. preciso interpretar e faz-la andar. (...) Est ruim, no est funcionando, ns temos que empurrar a histria. Est emperrado, ns temos que empurrar. Se no estou enganado, a expresso a gente significa o Poder Judicirio, estou certo? Estaramos, ento, dando razo dupla Pinky e Crebro, do desenho animado? Pode o Judicirio empurrar a histria? O dr. Crebro, do desenho, acha que sim. Mas, permito-me insistir na pergunta: Pode empurrar a histria mesmo quando a Constituio-no-diz-o-que-o-Judicirio-diz-o-que-ela-diz? Como sou desconfiado afinal, penso que essas coisas s acontecem nos outros pases vou atrs das notcias. Encontrei o Informativo 732 do STF, no qual o relator (ministro Luiz Fux) da citada ADI 4.650-DF julgou inconstitucional o modelo brasileiro de financiamento de campanhas eleitorais por pessoas naturais baseado na renda, porque dificilmente haveria concorrncia equilibrada entre os participantes nesse processo poltico. Vejam: o relator disse ser inconstitucional o modelo de campanhas eleitorais. Na sequencia, acrescentou que a participao de pessoas jurdicas apenas encareceria o processo eleitoral sem oferecer, como contrapartida, a melhora e o aperfeioamento do debate e que a excessiva participao do poder econmico no processo poltico desequilibraria a competio eleitoral, a igualdade poltica entre candidatos, de modo a repercutir na formao do quadro representativo. Ainda, por fim, recomendou ao Congresso Nacional a edio de um novo marco normativo de financiamento de campanhas, dentro do prazo razovel de 24 meses, observados os seguintes parmetros: a) o limite a ser fixado para doaes a campanha eleitoral ou a partidos polticos por

pessoa natural, dever ser uniforme e em patamares que no comprometam a igualdade de oportunidades entre os candidatos nas eleies; b) idntica orientao dever nortear a atividade legiferante na regulamentao para o uso de recursos prprios pelos candidatos; e c) em caso de no elaborao da norma pelo Congresso Nacional, no prazo de 18 meses, ser outorgado ao TSE a competncia para regular, em bases excepcionais, a matria. Pronto. Faltou apenas acrescentar: tudo sob pena de chicoteamento... Fico pensando com meus botes j desgastados de tanto com eles pensar: Ser que entendi bem? Ora, no preciso ser a favor ou contra o financiamento feito por empresas para entender o que est acontecendo. Por via das dvidas, deixo claro que sou contra a doao por parte das empresas. Mas, por favor, como lido com a Constituio e sou obrigado a defend-la, tenho de me perguntar: a Constituio estabelece um (outro) modelo de financiamento de campanhas eleitorais? assim to fcil apontar onde est a parametricidade constitucional que sustenta as afirmaes dos votos dos quatro ministros (relator e mais trs) que votaram por essa inconstitucionalidade?[3] H um poro de coisas das quais no gosto, mas da a serem inconstitucionais no sentido daquilo que se entende por parametricidade, vai um zilho de quilmetros de distncia. E desde quando o STF declara inconstitucionais modelos de alguma coisa? De forma moralista, ele faz a escolha pelo povo e em lugar do povo? O Parlamento serve para o qu? Algum dir: mas neste caso o STF est acertando... ento por que voc est criticando? Respondo: as questes (in)constitucionais no esto a disposio do STF. E um relgio parado tambm acerta a hora duas vezes por dia, pois no? E desde quando o STF manda o Congresso fazer uma lei estipulando as condies e requisitos, se a prpria Constituio, parmetro maior para qualquer julgamento, nada fala a respeito? Alm do problema da difusa e discutvel parametricidade, o estabelecimento de prazo somente teria sentido se o STF dissesse de forma fundamentada estar em face de uma Appellentscheidung. Vou tentar explicar isso melhor: uma coisa fazer uma Appellentscheidung (apelo ao legislador), que ocorre quando a Constituio determina algo, o Congresso no faz e a Corte Constitucional exorta a que o Parlamento faa a regulamentao em um prazo razovel para que aquela situao no se converta em uma inconstitucionalidade. Para ser mais claro: o apelo ao legislador ( Appellentscheidung) s ocorre quando a Corte reconhece que a lei ou a situao jurdica no se tornou ainda inconstitucional. Ento, faz a exortao. Em outras situaes, o Tribunal restringe-se a constatar a inconstitucionalidade, sem, no entanto, declar-la. No caso da ADI essa, nem de longe se est em face da possibilidade de uma Appellentscheidung. Em verdade, parece-me que o STF simplesmente est no s legislando como tambm dizendo como o Congresso dever fazer no futuro. Mas, nsito: onde est a concreta situao que propicia(ria) o/um apelo ao legislador? No preciso pesquisar muito sobre a tal falta de parametricidade. Para tanto, valho-me dos exatos termos da declarao de um dos quatro ministros do STF que j votaram na ADI 4.650, o ministro Roberto Barroso: "Em tese, no considero inconstitucional em toda e qualquer hiptese a doao [a campanhas eleitorais] por empresa". No, os leitores no leram errado. Ele disse isso mesmo. Mas, ento, perguntaria o Pinky da estorinha, ele votou contra a ADI 4.650-DF? No, meu caro Pinky. No, meus caros leitores. Ele votou a favor. Ento, digo eu, com o meu bilhete areo de ida na mo para ir aos Isteites conhecer o tal realismo

jurdico: se ela a inconstitucionalidade no existe... ento... ela no existe. Questo de sintaxe e de semntica. Podem as doaes ser ruins, inadequadas, aticas, imorais, etc, etc (e mais um etc!). E o so. Mas, a pergunta que a Suprema Corte de terrae brasilis (e no a dosIsteites) deve responder to-somente essa: so elas, as doaes, inconstitucionais? Podem ser ruins, mas...inconstitucionais? Alis, as palavras no so minhas, so do prprio ministro Barroso, que-no-considerainconstitucional-em-toda-e-qualquer-hiptese a doao a campanhas eleitorais por empresa. Vejam: em-toda-e-qualquer-hiptese. Observao: por certo, algum dir que o Supremo invocou princpios e que, afinal, o direito um sistema de regras e princpios. Correto. Mas, possvel extrair do princpio republicano um modelo de financiamento de campanha? E essa extrao de sentido se faz agora, depois de tantas eleies? Nas anteriores o modelo valeu? Eu poderia discutir a questo se o princpio invocado fosse o da igualdade. Afinal, a igualdade de participao no processo eleitoral no est a disposio das maiorias polticas, porque essa questo est no ncleo do regime democrtico. Mas no foi nessa linha que os quatro votos trilharam. Mas esse seria apenas o comeo da discusso... Dizendo de outro modo: uma coisa declarar inconstitucional determino dispositivo por ferir, na especificidade, a igualdade (ou outro princpio); outra coisa dizer que todo o modelo conformado por tais dispositivos inconstitucional; e outra coisa ainda o STF se transformar em legislador positivo. Mas, enfim, peo desculpas, porque desviei da rota. Estava falando das mazelas do realismo jurdico dos Estados Unidos e do ativismo de l.[4] Mania que eu tenho de misturar os assuntos. Deve ser o final do ano. Cansado, d tilt no meu sistema... Ainda bem que o Brasil... ...est imune ao realismo jurdico, aos ativismos, decisionismos e coisas desse gnero. Todos sabemos disso. Por aqui tudo vai bem. Todos os julgamentos so feitos com base em critrios. No h risco de uso abusivo de princpios (pamprincipiologismo). Em terrae brasilis no hpanconstitucionalismo, variante perigosa do pamprincipilogismo.[5] Por aqui no se faz uso de argumentos metajurdicos. Vou me mudar para os Isteites. S para ver como funciona esse tal de realismo, j que, como no livro de Alan Riding (Paris, a Festa Continuou), por aqui Tout va trs bien dans le monde juridique (tudo vai bem no mundo jurdico, que adaptei da frase original Tudo vai bem, Madame La Marquise). Como vou para os Isteites ver o realismo que aqui no tem desejo a todos um Happy New Year (j estou treinando)! PS 1: na bagagem, dois bares: O de Itarar e o de Charles-Louis de Secondat, baro deMontesquieu. Foi ele que teve a infeliz ideia de fazer diviso de funes nos e dos Poderes. PS 2: diz-se por a, meia-boca, que a OAB, animada com o resultado parcial da ADI 4.650, vai ingressar com nova ao,[6] desta vez contra o sistema de partidos e o modelo de presidencialismo de coalizo. Afinal, por ele o presidencialismo ser de coalizo, pode estar violando vrios princpios da Constituio. Logo, inconstitucional (afinal, est abolida a exigncia de parametricidade, porque, por certo, a Constituio uma ordem concreta de valores[7] veja-se, a, o parentesco do realismo com a Wertungsjurisprudenz a tal jurisprudncia dos valores). Consequentemente, o prprio mandato da presidenta pode ser nulo. E tambm todos os seus atos. De todo modo, caber modulao de efeitos...[8]

PS 3: para quem no entendeu o que escrevi, vai um resumo para Twitter em 123 caracteres: Na democracia, o Judicirio, inclusive o STF, no pode tudo. Tem limites. Caso contrrio, esta(re)mos em uma juristocracia. Ainda numa palavra, ... e falando muito srio, penso que dever do STF, no exerccio da jurisdio constitucional, garantir a igualdade de chances no processo eleitoral. E que, para isso, deve levar em considerao a desigualdade em termos de poder econmico (e tambm poltico-administrativo!). Entretanto, no concordo que o STF deva fazer isso em termos paternalsticos. Para mim, o STF deve dizer que condies de financiamento na atual legislao no garantem a igualdade de participao, ao invs de querer impor um sistema especfico de financiamento ao legislativo, apenas para que esse o regulamente, sob pena de que, se no o fizer em 24 meses, a Justia Eleitoral dever faz-lo. Esse o ponto que fragiliza a deciso do STF at aqui. O STF no pode estabelecer "o" sistema de financiamento de campanha, optando por um modelo especfico de financiamento, em substituio ao Congresso. Mas penso que o STF pode e deve declarar inconstitucionais pontos especficos da legislao vigente em matria de financiamento de campanha, caso esses pontos no sejam compatveis com a igualdade de participao poltica. Mas, haja, aqui, fundamentao. E fundamentao da fundamentao. Todavia, em que perspectiva? Isto para mim chave: o STF no pode dizer qual "nico" sistema que garanta a igualdade (se pblico, privado ou misto), mas quais pontos do sistema j vigente, seja ele pblico, privado ou misto, no garante a igualdade poltica. O problema como o STF se v, por um lado, como "legislador positivo" (concorrente ou subsidirio), j definindo qual sistema de financiamento garante a igualdade (o pblico, por exemplo) ou, mais especificamente para o caso da ADI 4.650, como o STF compreende o tal instituto do "apelo ao legislador" (predefinindo no apenas os prazos 24 meses para o legislativo legislar, mas predefinindo parmetros dentro dos quais o legislador deve legislar), enfim, o modo com que o STF aplica a discutvel Lei 9.868/1999. O interessante que o tal apelo nem foi discutido at o momento. Numa palavra: em uma democracia constitucional, so os prprios cidados, mediante seus representantes polticos ou diretamente, quem tem o direito de definir o que consideram relevante do ponto de vista da igualdade e da desigualdade, sobre o pano de fundo de uma histria poltica de aprendizado constitucional vivido com a experincia da violao da igualdade, que no deve admitir retrocessos, embora eles possam acontecer. Se o sistema deve ser s pblico ou no, e mesmo assim qual deve ser esse sistema pblico, penso que isso deve ser decidido "politicamente", obviamente dentro de parmetros constitucionais que levem coerentemente os direitos polticos a srio, pelo Poder Legislativo, mediante debate pblico mais amplo. Se permitirmos que o STF regulamente isso, estaremos dando uma carta branca a um Poder que no foi eleito para isso. No confundamos demo-cracia com juristo-cracia. [1] Cf. Eisenberg, Jos. Pragmatismo jurdico. In: Barretto, Vicente de Paulo (Org.). Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo: Unisinos, 2006, pp. 656-657. [2][2] Cf. Garca Figueroa, Alfonso. A motivao. Conceitos fundamentais. In: Moreira, Eduardo Ribeiro (Org). Argumentao e Estado Constitucional. So Paulo: cone, 2012, pp. 433 e segs.

[3] Essa crtica muito bem feita por Jos Levi do Amaral, aqui na Conjur (leia aqui) e por Rafael Tomaz de Oliveira (leia aqui). [4] Advertncia: h sempre um estagirio comigo, com uma placa que erguida quando falo determinada coisa. Neste caso, a placa levantada sarcasmo. [5] Como j havia inventado a expresso pamprincipiologismo, estou cunhando, agora, a expresso pamconstitucionalismo, que significa... pamconstitucionalismo. [6] Nunca se esquea, em nenhum minuto, do estagirio que me acompanha... Qual a placa os leitores acham que ele levantou, neste momento? [7] Outra placa dizendo ironia. [8] Outra placa!

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Por Lenio Luiz Streck

Natal poca em que se renem parentes chatos e no chatos, advogados e no advogados, juzes e no juzes, promotores e no promotores, estudantes de qualquer coisa e o sobrinho que est fazendo a escola (que deve ser a dos juzes, do MP, da OAB ou algo assim, mas ele diz, com a boca cheia de panetone: a escola). tempo de discusses. O parente juiz conta como mandou o advogado se calar na audincia do dia anterior. J o juiz dos juizados especiais relata como o juiz leigo coloca a malta em um corredor polons. E acha engraado. Todos riem. Menos um tio, que, l do fundo, pragueja, dizendo que teve que ir no foro s para ouvir a Companhia Telefnica, que lhe passou a perna, dizer que no fazia acordo. Antes disso, teve que ouvir o meirinho gritar: Quem quer fazer acordo, fique minha direita; quem no quer, minha esquerda. Alis, desconfio de que a cultura da conciliao termina sendo, para as concessionrias de servios pblicos e as grandes corporaes, a obliterao da prvia efetivao de direitos coletivos. Paradoxalmente, os maiores violadores so, tambm, os maiores conciliadores... Bingo! Eis o paradoxo! O parente promotor de justia conta que, quando no vai audincia, o juiz faz tudo por ele. H casos em que nem pedi a condenao e o juiz assim mesmo tascou uma pena dura no meliante. Quieto em meu canto, pergunto-me: Ser que um juiz que age assim faz tudo pela Constituio? Ou melhor dizendo, o que ele faz da Constituio? A velha tia diz: meu filho, esse juiz dos bons, no? Tem de dar duro nessa gente. E o velho tio, j na terceira dose, pergunta: mas voc concorda com isso? Quem o promotor? Voc ou o juiz?. E o sobrinho promotor responde: meu tio, tem uma coisa que voc no conhece, chamada verdade real... Com ela, tudo se resolve. E assim a conversa vai fluindo, na vspera da comemorao da chegada do Papai Noel. Deixei de acreditar em Papai Noel aos sete anos. Mas tem muito adulto por a ainda acreditando na verdade real. Mas se a fantstica histria de Papai Noel culmina em inocentes presentes, a nica verdade da verdade real est nos abusos que causa ao Estado Democrtico de Direito. Outro advogado da famlia fala das agruras do processo eletrnico. No se sabe se o processo foi enviado via sistema. Em tempos de Natal, imagino a virtualizao como o rebento que nasceu para ser uma espcie de Messias da prtica forense o salvador de um Judicirio que no d conta da demanda mas que nunca chega. Pelo contrrio, o sistema no avisa. Tem de pegar o carro e ir ao tribunal para verificar. Assim, o sistema virtual, mas as dificuldades continuam bem reais... Realssimas. O CNJ legisla. Para alm do CPC. Para alm da CLT. Para alm da Constituio. Pelo desespero, parece ser o nico sujeito sensato da festa. E a conversa muda de rumo. Acabara de chegar a sobrinha gordinha, que chumbou em concurso para defensoria pblica em Estado vizinho. Ficou por uma questo, que indagava se se transformar, por intermdio de operao plstica, em lagarto, com dinheiro do SUS, era um direito fundamental... Coitada. Respondeu que no. Perdeu! Cansada, traz uma sacola cheia de livros. Chega a estar com um ombro mais baixo que o outro. Mesmo na noite de Natal, diz que continuar a estudar, porque est inscrita para o concurso da AGU, MPU, TCU, CGU... Ela at j fez o cursinho de um professor (fcil de achar no Youtube) que ensina como se deve estudar direito para concursos. Comea confessando que chumbou em 20 concursos. E s depois passou. Hum, hum. Na verdade, com tantos concursos chumbados, deve ter passado por usucapio... Mas, enfim, l vem a gordinha. Coloca em uma mesinha o seu material de batalha: manuais, manuaizinhos, resumos, resumes, resumos plastificados, direitos facilitados, simplificados e a grande inovao: direito em rimas... Ela acabou de comprar. Sim, direito ri-ma-do! Direito penal l-e-gal. Penso, rimando: afinal, qual

obuslis de terrae brasilis? Tem chance de dar certo? Muita flambagem. Como o personagem estudante de chins do livro Reproduo, de Bernardo Carvalho, ela, a sobrinha, fala sobre o direito por intermdio de drops, siglas, palavras-chaves. No h espao para a reflexo. S flexo. Ajoelharse diante dos pretensos doutrina-dores, que no fazem mais do repetir lugares comuns e chaves, tudo com a profundidade dos calcares de uma formiga an. Ela parece um ser de outro mundo. Incrvel: os concurseiros criaram uma novilngua. Como em 1984, do G. Orwell. Ela l o mundo por intermdio desse material. Some-se a isso os blogs, como o do concurseiro solitrio (sic), com dicas valiosas, como a de no ler grandes doutrinas e se dedicar s apostilas, alm de material do ponto de concursos (que deve ser sei-l-o-que-de-concursos). Tem tambm os blogs com msica de concurseiro, para decorar o Direito. E, para no esquecer, repito: tem tambm agora o direito rimado. Penso comigo: o mundo vai acabar. Sem chance. Meu bunker est pronto. S falta cavar o fosso e colocar os jacars. E vou estocar comida. Um pouco atrasado, chega outro convidado, um magistrado de tribunal de segunda instncia. Diz-se um pragmtico. No gosta de ler. Diz que Direito bom senso (o dele, claro). S faltou dizer o clssico chavo do solipsista: o de que sentena vem de sentire. E eu, o que sinto? Sinto muito, Constituio... Para ele, qualquer coisa que ultrapasse cinco linhas filigrana e firula. idealizador do projeto sentena 60 linhas ou algo desse quilate (incluindo a assinatura, claro). Seu sonho dar sentenas via Twitter, intimando da mesma forma ou pelo Facebook. Idolatra Richard Posner, o rei dos pragmatistas. Posner um Deus, ele diz, mascando trs nozes ao mesmo tempo e golejando um espumante (j) com pouca perlaje. Claro, no conhece o Posner envergonhado do The crisis of capitalist democracy no qual reconheceu (depois do fiasco de 2008) suas falhas em imaginar um mercado autorregulvel e nem o abandono da maximizao da riqueza como fundamento eficiente do Direito. Junto com ele veio outro, da rea cvel. Julga causas de dano moral. Conta que julga as causas de acordo com a cara do fregus. Diz que apurou com o tempo o seu sentirmetro (sentena no vem de sentire?). O pragmtico lhe d um tapa nas costas, do tipo esse o cara. Ele bota o olho e j sabe.... Fico pensando, c com minhas pestanas: foi para isso que fizemos a Constituio? E, para homenagear (de novo) o direito rimado: qual ser o buslis de terrae brasilis? Tambm foi convidado um professor que d aula em mestrado e doutorado. Publica dezenas de coletneas de livros por ano. Tudo eletrnico, porque a ps-modernidade. Custa R$ 10 a pgina. Os alunos que pagam. Ele o cara das publicaes. Ningum l esses livros. Nem se sabe se o professor leu o que os alunos escreveram e ele colocou seu nome junto. Mas ele tem muitas publicaes. Dezenas. Portanto, ele fala de cadeira. Desde logo, alia-se na discusso entabulada pelo magistrado pragmatista sobre a efetividade da justia. A culpa da morosidade da Justia da falta de gesto. Falta ps-graduao em gesto. Para ele, o juiz no mais do que o gerente de uma sucursal judiciria. E j se juntam em um canto, para propor uma especializao em gesto. Eles adoram isso. Penso com meus botes: Esse papo est me dando indigesto... Onde est meu vidro de Olina, aquele composto de ervas bem gacho? Enquanto isso, olho para o tio, aquele: j est roncando baixinho num canto da sala. H tambm o mais novo namorado da mais velha filha do dono da casa. O tipo metido a filsofo. Na verdade, apresenta-se como sendo o filsofo da famlia. De fato, cursou dois ou trs semestres da faculdade de Filosofia, mas, v l. Comea a falar em um bolinho de gente. Ele fala cuspindo restos de panetone. Em pouco tempo, fica-se sabendo que a filosofia de Heidegger nazista, que Gadamer

no escreveu nada de til sobre o Direito e que Habermas no um filsofo. Tambm, que, na Alemanha, ningum l essa gente. O sujeito tem uma unha enorme: No h como levar Dworkin a srio, diz, tambm, misturando gravidade e um ar blas em doses equilibradas. Hum, hum. Sei. Quem presta, ento? Ah, ningum que eu conhea, claro! Sua dica? Que os juristas estudem... Direito. E que deixemos a filosofia para quem manja do riscado, como... ele. Chega o garom e salva a festa. Eu estava pronto para pegar-lhe pelo pescoo. Mais uma dose? Claro, claro... Outro professor na festa. Escreveu at hoje um fonograma e um texto em um site jurdico. No conhece os conceitos da filosofia no Direito e se mete de pato a ganso. No consegue escrever duas frases sem citar um autor... americano. Para ele, o Brasil ruim. Aqui nada se produz. Sofre da sndrome de caramuru. E do complexo de vira-lata. Junto com ele veio para a festa outro jurista... Tambm no gosta do Brasil. Quando algum escreve algo, diz: no por a.... Mesmo que muitos nativos j tenham escrito sobre determinado assunto, ele faz um texto grau zero. De todo modo, eles no se enturmam na festa. Ficam sozinhos, se auto louvando. Trao comum dos dois e tantos desse jaez: sempre estudando e viajando s custas da Viva. Ah, tambm veio um estagirio, que trabalha em uma Cmara de Tribunal. Diz, de boca cheia: na nossa Cmara, decidimos desse modo... e bl, bl, bl. Fao dez acrdos por semana, acrescenta, orgulhoso. Somos uma Cmara dura em Direito Penal... No adianta o advogado vir com muita churumela. Advogado que argumenta muito, enchendo linguia com princpios, teorias etc., no tem argumento. Ou ele cita os clssicos ou nem lemos... (os clssicos que ele cita vocs j imaginam). E o tio, que acabara de acordar, pergunta: nossa Cmara? Ns quem cara plida? Ouo aquilo e ligo para o meu fornecedor de jacars: vou dobrar o nmero de Melanosuchus nigerdo fosso do meu bunker. Melhor me prevenir. Com um bom estoque de comida. E discos do Frank Sinatra. Quem est faltando na festa? O professor de universidade pblica, presidente de banca de concurso no qual os membros externos se negaram a assinar a ata. J na chegada, um sobrinho, estudante de Direito, d-lhe de presente um livro de Raymundo Faoro, Os Donos do Poder. Comea um bate-boca. Os contendores so retirados para a biblioteca da casa,de mala e cuia. noite de Natal agitada. Logo depois chegou o primo em segundo grau do tio do dono da casa. Ele professor de Direito (mais um; afinal, quem no ?). Ele daquelas figuras que aparecem nos programas de TV com gel no cabelo e sapatos grandes, bicudos, com iPad na mo, ensinando coisas geniais como agresso atual a que est a-com-te-cen-do. Tambm d aula sobre a complexa matria chamada direito de vizinhana. Mas tambm j falou em Direito Martimo. Esse no era ele? Sei l. Todos so to parecidos... Sabe(m) tudo, ele(s). Professor Totalflex. amigo do pragmatista. Odeia que se fale em teoria, porque, para ele, na prtica a teoria outra. Gnio(s) da raa. autor e coautor de literatura fofinha, flambada, dctil, simplificatio-facilitatio. Nem tem tempo para comear a falar, porque o peru j est sendo servido. Alvssaras. Finalmente o peru. Ainda no meio da ceia chegou um professor que fez parte da banca que elaborou a ltima prova da OAB. Logo foi indagado por um recm bacharel acerca da questo 11, que perquiria sobre o utilitarismo. Eu, escutando, fico meditando, entre um gole e outro de John[1] Daniels... Quem teria sido o gnio que fez essa pergunta? Antifundacionalismo? Que coisa mais brega, filosoficamente falando. O utilitarismo era antifundacionalista? Sim? E da? Para a prova da OAB? Hum, hum. E a pergunta sobre o estupro (59)? Brulio (que nome mais cri-a-ti-vo, no? Vejam no Google os bons tempos do Brulio ver aqui) encontra moa em show de rock. Pratica sexo com ela, de forma consentida.

Depois se descobre que ela tinha 13 anos... Ai, ai, ai. Cus. Onde esto meus jacars? Pego meu celular. Al? Mande-me mais seis, agora da espcie Crocodylus niloticus e mais seis da 'marca' Crocodylus acutus. Melhor ainda foi a questo 63: Paula desfere 16 facadas no peito de Maria... Esta morre duas horas depois. E se descobre que foi por envenenamento, porque tinha tendncias suicidas. Parem as mquinas! Rufem os tambores! Pausa para que eu me role de rir. Farfalhar. Tomo dois goles de Olina. Agora, ligo para o meu fornecedor de leo quente. Sim, alm dos jacars e crocodilos, colocarei tinas de leo fervente para me proteger contra a barbrie. Paro por aqui. Natal, batem os sinos... E o ru no se ajuda. Os presentes que Papai Noel trouxe Ho! Ho! Ho! Chega Papai Noel, finalmente, com um saco de livros (reais e imaginrios) para distribuir. Para o sobrinho juiz, dois livros: o Crculo de Giz Caucasiano, de Brecht e o recm lanado, em alemo: Warum sollte Ich nicht autoritrsein (a verso em espanhol parece que Las razones por las que no debo ser un dspota) do professor Fritz Selbstschtiger, da Universidade de Hinterden Hgeln). Para o promotor, dois livros: Como cumprir seu dever, de L. L. Sohannson e um sobre a verdade: As mentiras da verdade, de Llosa. Para o sobrinho que est fazendo a Escola, Machado de Assis (os contos A Teoria do Medalho, no qual o pai Janjo ensina ao filho como se tornar um medalho, exatamente porque o filho sofre de inpia mental e o conto Ideias de Canrio). Para o professor (o do concurso e da ata), dois livros: a Nau dos Insensatos e o recm lanado Whyshould not behave this way more, do professor Puller Ears, da University of Redneck, campus Behindthe Hills (lembremos que algum j lhe dera o do Faoro). Para o professor de ps, os livrosComo se Faz uma Tese (do Eco) e Publish or Perish, do professor holands radicado nos EUA, Heeft Weinig, da University of Larceny, publicado pela PublisherBehindBackyard. Para o advogado irritado com o processo eletrnico, vai minha solidariedade. Do Papai Noel ele recebeu o livro O Otimista, de Voltaire. J para a sobrinha gordinha, alm de Reproduo (B. Carvalho), o lanamento em alemo Warum sollte Recht fr Dummies nicht lesen (em portugus, a verso Porque no devo ler direito para ingnuos ou bobos , publicada pela Editora Fondo di Casa). Para o magistrado de segundo grau (o do bom senso e pragmatista), o livro do Dworkin (A Justia de Toga) em que ele assim qualifica Posner: "Um juiz preguioso, que escreve um livro antes do caf-damanh, decide vrios casos antes do meio-dia, passa a tarde dando aulas na Faculdade de Direito de Chicago e faz cirurgia do crebro depois do jantar". Para o colega dele, aquele do dano moral no olhmetro, Santa Claus d o livro O Idiota, de Dostoyevsky, com comentrios do professor Nicht Nutzlos, da Faculdade de Scheizwald. E tambm um exemplar do livro O que Isto Decido Conforme Minha Conscincia. Para o sobrinho neo-proto-filsofo, Papai Noel d o livro El Curioso Impertinente, de Cervantes. E outro, recm lanado, chamado Wie Philosophen kann langweilig sein, da Faculdade deRammenschnitzel (a verso em espanhol Cmo filsofos puedem ser aburridos, da Editora Fondo de la Casa, subsidiria da Editora Fondo di Casa). Tambm leva o livro Como Falar dos Livros que No Lemos, de Pierre Bayard. Para a dupla que ficou em um canto (os que sofrem da sndrome de caramuru), Pai Natal d dois livros: What is this - the academic silipsismo do professor Kleinnefuss Groen Nagel, radicado nos EUA (a verso em portugus O que isto o solipsismo acadmico, da Editora Fondo Di Casa ( italiana, recm instalada em Pindorama); e um em alemo: Wenn Sieaus dem Ausland kommen, ist es am besten (a verso espanhola parece que assim: Se vem do

estrangeiro, melhor, da editora Burgo-Iuspostulandum, de Burgos, conveniada com a Editora Fondo de la Casa). Para o professor dos cursinhos-que-do-aulas-pela-TV-e-que-usam-sapatos-bicudos, o presente a coleo completa das Selees do Readers Digest, para aprimorar as piadinhas nas aulas e contar os flagrantes da vida real, uma seo especial dessa sofisticada revista. De lambuja, a coleo do Almanaque Biotonico Fontoura (se no sabe o que , veja no Google be a b, be e b, be e bi...oto-ni-co Fontoura)! Eu adorava tomar o tal biotnico; mas minha tia Ana,[2] que pesava 120 kg, no deixava; ela dizia: nein, nein, mein Kleine, es sieht aus wie Pferdepisse; du must Emulso Scott trinken no, no, meu pequeno, isso parece urina de cavalo; tu deves tomar Emulso Scott que, registre-se, no tinha um gosto bom; o Biotnico que era gostoso). Aos demais que no estudaram o ano todo, que no sabem o que (in)diferena ontolgica e acreditam em ponderao (e a pregam) etc., por no terem se comportado, levaro um vale-presente do meu novo livro Os Alquimistas da Hermenutica, no prelo (inspirado no mago Paul Rabbit). No se comporte e Papai Noel, no prximo Natal, dar-lhe-, alm desta mesclise, um kit (o livro mais uma vara de marmelo). Ah: o professor da prova da OAB recebe dois livros: Porque feio fazer perguntas utilizando exemplos bizarros: uma releitura neoconstitucional(ista) e Porque No Devo Fazer Perguntas Com Base em Resumos Plastificados, ambos escritos pelo catedrtico Exnunco Abovo, da Editora Fondo Di Casa (que publica qualquer coisa a dez real a foia). Pronto. Parece que Papai Noel fez uma boa distribuies de livros. Boas leituras. E Boas Festas para os meus leitores. Esta coluna j passou do 100. A propsito: Que livro voc gostaria de ganhar? Comente aqui na ConJur e/ou no Facebook (Lenio Streck oficial). Est aberta a votao. Feliz Natal e Venturosssimo Ano Novo a todos os leitores. [1] Como no filme Perfume de Mulher, John em face de minha amizade ntima com a famlia Jack Daniels, dos EUA profundos. [2] Registro natalino: minha tia Ana a mesma que tentava matar meu porquinho Bolo, cuja histria j contei dia desses em uma coluna falando dos direitos dos animais. Ela era sogra de minha tiamadrinha Norma. Ou seja, a norma algo que trago comigo de infncia. Por isso que norma s tem vontade quando diz farei bolinhos de chuva para voc, meu afilhado. Lembram quando eu falo que norma s tem vontade quando...? E os juristas ainda falam em vontade da norma e do legislador...

'anta Joana dos 0atadouros1 rogai por n2s3

Por Lenio Luiz Streck

Os cotidianos casos e os casos cotidianos... e Paris vale uma Missa H mais de 20 anos nessa luta, faz algum tempo que parei de usar casos bizarros para explicar o

Direito. Usava muito em palestras no velho ID, l no Hotel Glria, na belle poque dos congressos. No havia internet e os celulares estavam na aurora. Na verdade, como sou Procurador de Justia que atua junto a uma Cmara Criminal do TJ-RS, poderia escrever uma coluna semanal relatando bizarrices que mostram a misria do Direito e o Direito da e na misria. H poucos dias deparei-me com dois casos que merecem ser discutidos em pblico. E sabem por qu? Por causa do prefeito e do governador de So Paulo, que, em plena crise das manifestaes em SP, cantavam Trem das Onze em um evento comemorativo em... Paris. Sempre Paris. Sim, Paris merece uma missa. E muita msica. L, Cavendish (da Delta) e o governador Cabral cantaram juntos, com guardanapos na cabea (poderia ser a msica Bastidores, pois no?).[1] Para Paris iriam os estilistas com dinheiro da Viva (Lei Rouanet), para mostrar moda nos Campos Elseos. E esta coluna tambm vai escrita pelo valor simblico que representa o dado estatstico de 61,8% dos negros vtimas de violncia que no do queixa na polcia de Pindorama. Eles no confiam nos agentes. E tambm em certos governantes. Por que ser? Pois nos casos abaixo descritos, os condenados so do andar de baixo. Negros e brancos. E abandonados. Que no vo a Paris s custas da Viva. Que Santa Joana (n)os proteja! E nos livre dos helicpteros que transportam droga abastecidos com dinheiro pblico... Caso 1: crime de abandono (de quem?) Um casal, ela com 39 anos e ele com 48, foram processados com base no artigo 244 do Cdigo Penal, porque em datas de 2007 e 2008, deixaram de proporcionar os recursos necessrios para a sobrevivncia dos dois filhos menores, que ficaram sem alimentos. Os pais foram condenados a um ano de deteno, substitudas por servios comunidade. Em grau de recurso, sustentei a absolvio de ambos, com base no artigo 386, III, do CPP. Aqui j de pronto merece destaque o voto do relator, desembargador Francesco Conti, cuja posio a de que o parecer do Ministrio Pblico de segundo grau esvazia a controvrsia, no caso de se posicionar pela absolvio do(s) apelante(s). Eis a ementa do acrdo: APELAO CRIME. ABANDONO MATERIAL. ABSOLVIO. PEDIDO DO MINISTRIO PBLICO. O recurso exclusivo da defesa aliado ao pedido expresso do agente ministerial (atuante nesta instncia), no sentido de que os rus sejam absolvidos, esvazia a controvrsia posta nos autos. De ressaltar que o Procurador de Justia quem detm atribuio para atuar junto aos Tribunais perante as Cmaras, nos termos do artigo 29, I, a e artigo 31, respectivamente, da Lei Orgnica Estadual e Nacional do Ministrio Pblico, de sorte que o pedido por ele deduzido o que deve ser considerado nos julgamentos dos recursos. A Carta Magna de 1988 filiou-nos ao Sistema Acusatrio, e, a um s tempo, incumbiu exclusivamente ao Ministrio Pblico a titularidade da ao penal e impediu o juiz de tomar qualquer iniciativa. Com isso, distinguiu o persecutor do julgador, sendo, sem dvida, a inrcia do juiz a garantia da sua imparcialidade. APELO DEFENSIVO PROVIDO (AP N 70053245734). Ele foi acompanhado pelo Des. Ivan Bruxel, com divergncia da Des. Genaceia Alberton, no tocante tese da posio do MP de 2. Grau. No mrito, o acrdo transcreve meu parecer, nos seguintes termos: O parecer encaminha-se no sentido do provimento da apelao, uma vez que o presente caso constitui hiptese de absolvio, diante da ausncia de comprovao do dolo dos agentes. Na verdade, trata-se de um processo delicado, que nos apresenta, de um lado, a misria do Direito e, de outro, o Direito da misria. Em tese, poder-se-ia dizer que, se h um caso em que se caracteriza o

abandono material, este um deles. Afinal, os dados objetivos so to dramticos que transcrev-los, aqui, j constitui um mergulho na crueldade humana. Entretanto, em Direito Penal comezinho exigir-se o dolo em uma conduta. Dogmaticamente, sempre se diz que o dolo est no tipo. Todavia, no vislumbro no caso concreto a existncia do querer que as crianas fossem submetidas a este tratamento degradante. Esse o buslis. A literatura, por vezes, nos ajuda a compreender as insuficincias da Lei, quando contraposta ao Direito e suas mazelas. Nada melhor do que a pea Santa Joana dos Matadouros, de Bertolt Brecht, para compreender o fenmeno ora em discusso. Joana, uma voluntria da Cruz Vermelha, vai at o dono dos frigorficos de Chicago para interceder a favor dos trabalhadores em greve que estavam sendo mortos mngua por um lockout da indstria da carne. O dono, conhecido como Bocarra, leva Joana ao submundo onde convivem os operrios. Sua pretenso a de mostrar que no s os ricos eram maus, mas que os pobres tambm o eram. De fato, Joana se depara com a extrema maldade de alguns dos operrios pobres, que, por um prato de comida, delatavam seus colegas. Mas Brecht quer mostrar na pea que os operrios no eram maus, no tinham o dolo de serem maus. Eram as condies sub-humanas que transformavam os homens em lobos e ratos. Isto , eram as condies econmicas que determinavam at a psique dos homens. Guardadas as devidas propores do tempo, da histria e do mecanicismo marxista de Brecht, eis um bom modo de a literatura nos ajudar a explicar a situao da maldade (ou do dolo) dos rus neste caso. Isto porque, em que pese a situao absolutamente precria e dramtica em que criadas as crianas, tenho no ser possvel determinar at que ponto os rus possuam capacidade de prover condies de subsistncia distintas isto , at que ponto a condio de sujeira, abandono, misria e desconsiderao revelada no faz parte de sua prpria conformao como indivduo. Claro que se pode(ria) reclamar conduta diversa aos rus. De qualquer modo, muito embora estas questes possam tornar reprovvel sua conduta, entendo que no sirvam caracterizao do presente tipo penal, eis que este exige a configurao de dolo especfico e pressupe a capacidade do agente em conferir sustento a seus dependentes e a vontade deliberada em no o fazer o que, no caso em tela, no vem demonstrado. Assim, considerando que na esfera penal revela-se imprescindvel a demonstrao clara e segura do dolo dos agentes para configurao do delito previsto no artigo 244, CP, e que, in casu, isto no ocorre, entendo que outro caminho no resta seno o absolutrio. Fim do acrdo. Fecham-se as cortinas! PS: como dizia o poeta, faz escuro mas eu canto! Vale a pena demi(s)tificar o senso comum. E o locus para isso o Senso Incomum! Caso 2: crime de dano? Assim? Em terrae brasilis? Em uma pequena cidade do interior do RS, um patuleu foi condenado a 1 ano e 8 meses de priso, mais multa, por ter cometido crime de dano qualificado (artigo 163, pargrafo nico, inciso III, do CP). Qual foi o crime? Escrever seu nome a lpis (ou giz) na parede da cela da Delegacia em que estava detido provisoriamente (observe-se: a nica coisa que no se discutiu nos autos foi a legalidade da tal

priso!). Diz-se que o prejuzo foi de menos de R$ 100. Foram realizados laudos (?), arroladas testemunhas, enfim, um volumoso processo. At a delegada prestou depoimento, para comprovar que a parede havia sido pintada antes de ser assinada pelo choldru. Exarei parecer pela absolvio, que ainda est pendente de julgamento no TJ-RS. O caso dos autos encontra-se includo em uma lgica pampenalista de ver o Direito Penal que, provavelmente, teve seu pice na dcada de 90, nos EUA, com a poltica do tolerncia zero, resultado da chamada broken windows theory, mas que continuam presentes no imaginrio de muitos juristas, at os dias de hoje , na qual mnimas infraes ou, ainda, condutas sem qualquer resultado significativo, incapazes, portanto, de lesionar bem jurdico, so objeto de ao do Direito Penal. Ora, despiciendo afirmar que condutas como a dos autos no ensejam a interveno do Direito Penal: O apelante danificou patrimnio pblico do Municpio, ao escrever seu nome na parede da cela. Isso crime? Ento as pichaes tambm o so, pois no? A reao do Estado, nestes casos, mostra-se descabida em relao ao fato que a ensejou, acarretando em uma contrapartida desproporcional conduta que se pretende sancionar, referindo-se a um imaginrio punitivista. acaciano referir que, no presente caso, a condenao penal do acusado e a consequente estigmatizao revelam-se incompatveis com a prpria conduta que descrita no fato da inicial. Neste sentido, entendo que, muito embora tenha vindo demonstrado o dano causado parede da cela, torna-se adequado questionar se, in casu, realmente houve crime, uma vez que, como se sabe, o Direito Penal contemporneo deve ser invocado somente quando os demais meios sejam administrativos, sejam civis tornarem-se inapropriados e/ou insuficientes para a resoluo do problema. Diante disso, portanto, cabe analisar se o caso dos autos, com suas devidas circunstncias e peculiaridades, deve realmente ser sanado pela esfera penal, que j se encontra repleta de assuntos com importncia incomensuravelmente maior para serem tratados e resolvidos. A lgica da tolerncia zero, afinal, enquanto fundamentalmente repressiva, revelou-se falaciosa e inoperante. Alis, onde est a tolerncia zero em relao ao no cumprimento da LEP, quando os detentos so armazenados como o eram nos navios negreiros? No creio que a interveno do Direito Penal deva ir to longe. Em suma, o Direito Penal sequer se legitima enquanto ultima ratio sistmica para tal finalidade. Ele deve intervir to-somente, uma vez que composto do elemento restrio da liberdade dos indivduos, em questes que no possam ser solvidas pelos demais ramos jurdicos. Alis, no Estado Democrtico de Direito, de duvidosa constitucionalidade criminalizar danos, exatamente em face de um princpio extremamente relevante: o da subsidiariedade! De todo modo, considerando o valor irrisrio da resdanificada no presente caso, tenho que inexiste qualquer motivo capaz de justificar a utilizao da persecuo penal regida pelo princpio da subsidiariedade para punir um dano material nfimo. E no se diga que o carter transindividual do delito eis que a vtima, in casu, o Estado impossibilita a aplicao do aludido princpio, afinal so os prprios Tribunais Superiores notadamente o Superior Tribunal de Justia, corroborando entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal que afirmam ser insignificante o valor que no ultrapassar R$ 10 mil nos delitos de sonegao de impostos (agora, com a portaria 75 do Ministrio da Fazenda, o valor foi para R$ 20 mil pronto: pas rico pais sem misria!). Nada como uma boa teoria das fontes... Uma portaria vale

mais do que uma lei... Em terrae brasilis, pode. Falando em delitos transindividuais, o que dizer do uso da cota de gasolina (do Congresso) em helicpteros e jatinhos? Por Santa Joana, o parecer vai pela absolvio do ru! Das janelas quebradas e paredes pintadas misria de Santa Joana Impressiona, nestes casos, o modo como os juzes e membros do Ministrio Pblico olham estes fatos. Veja-se: em ambos os casos, houve condenaes. Qual o pas que eles habitam? Esta a pergunta. Basta olhar ao redor. Pensando no crime da parede pintada pelo nosso Picasso dos pampas, que tipo de crime comete o funcionrio pblico quando usa o telefone da repartio (ou do frum) para assuntos pessoais? Mas, claro, quem comete dano sempre o outro. Lembro de um caso contado por um deputado federal de Mato Grosso, processado por improbidade por ter usado folhas timbradas quando prefeito, para uma defesa judicial. Prejuzo: alguns reais. No dia do interrogatrio no TJ-MT, o desembargador ou a desembargadora, antes de iniciar, pediu licena para ligar para sua casa, porque um filho ou neto estaria com problemas de sade e teria que falar com a empregada. Terminou a ligao (telefone do tribunal) e disse ao prefeito (mais ou menos assim): - Ento, o que temos aqui? O senhor pode nos dar sua verso? E o prefeito teria respondido: Pois , Excelncia, estou aqui por motivo de menos importncia do que agora o(a) senhor(a) acabou de cometer. Como assim? Pois o meu crime menor do que o seu. Aposto que a ligao feita agora custou mais ao errio do que as folhas que usei. Bingo. E terminou a ao de improbidade. Pronto. Preciso dizer mais alguma coisa? Afinal, o que prejuzo ao errio? Hein? Vejam: no caso acima peguei no varejo. Agora, vem o atacado. O que Direito Penal? Para que(m) serve? Maluf vem sendo processado h anos e a mquina no consegue pegar o nosso Jason. A operao Satia-no-agarra-ningum-e-eu-me-rolo-de-rir foi um fiasco. A operao Castelo-entrouareia foi levada pela primeira marola que passou. Havia prova ilcita, discusso de princpios etc. E no caso do (crime de) abandono feito por um casal de miserveis? Onde esto os tais princpios constitucionais, to decantados por a? Hein? Qual foi a prova carreada aos autos? Qual o dolo? Quais as circunstncias que levaram os pais a abandonarem os filhos? No cabia, no caso, a mxima de Ortega y Gasset, de que yo soy yo y mis circunstancias? O que a prefeitura disse? Ah, no foi ouvida? E o Estado? No tem nada a ver com isso? Ah, bom. Penso no personagem Bocarra dono dos frigorficos de Chicago tentando mostrar para Joana que os pobres so to maus como os ricos. Pois . No sou mecanicista. Longe disso. Trouxe a Santa Joana dos Matadouros de Brecht para mostrar a degradao humana. A total misria. Mas trouxe tambm para mostrar que, no Brasil e mil desculpas por repetir a frase que uso desde 1985 la ley es como la serpiente; solo pica a los descalzos. Enquanto isso, a indstria que mais cresce a dos compndios (facilitadores) de Direito Penal, para os quais s existe a fico: Caio e Tcio, que brincam de mocinho e bandido com Mvio... E novamente Caio, que pe fantasia de cervo e vai brincar no mato, para levar um tiro de Tcio, s para possibilitar o exemplo do que seja erro de tipo. E eles so lidos exatamente pelos membros da magistratura e do ministrio pblico que se mostram insensveis a isso tudo. Por isso, vendem tanto. Claro. Apenas reproduzem o senso comum. Por certo, nos casos em tela, foi alcanada a verdade real (e-eu-me-rolo-de-rir do princpio!). Viva! Buscou-se a essncia dos fatos.... Ah, os fatos! Esses fatos! PS: dia destes, vi na TV um professor cantando uma msica para explicar a diferena entre prescrio e decadncia... (alis, coisa

complexa, no? Muiiito!). Fiquei pensando: o que seria mesmo de-ca-dn-cia? No seria a prpria figura dos professores de Direito em Pindorama querendo dizer coisas pfias e bvias, como se omundo-pudesse-ser-chamado-de-Raimundo, como no poema de Drummond? Ainda h chance? Estaramos mesmo condenados mediocridade? Sem d nem piedade. Rezemos para Santa Joana. Quer saber? Brecht era o cara! Sugiro que larguem os compndios facilitado(re)s e o Direito plastificado... (pelo menos por algumas horas) e leiam Brecht. E tambm Machado, Ea, Victor Hugo... Parafraseando o velho Baro, diga-me o que ests lendo e eu te direi se sabes alguma coisa e se posso gastar dois dedos de prosa com voc. PS 1: no vou discutir, nos limites do espao da coluna, as causas da criminalidade etc, etc. Apenas trouxe exemplos do que estamos construindo em terrae brasilis. Enquanto um laranja arrecada um bilho para meter em campanhas e se discute se empresa possui cidadania e se mais uma vez o STF vai legislar para fazer histria (sic), todos os dias casos como esses se escancaram diante de nossos olhos. Emocionamo-nos vendo Os Miserveis, de Victor Hugo. Mas temos milhares de Valjeans por aqui. Com os quais no nos importamos. Nem um pouco. PS 2: Em Tristes Trpicos, Levy Strauss descreve a vida nos seringais: o fato de aquela gente se acostumar misria algo to presente, que a vida nem percebida como sofrimento. Isso serve, metaforicamente, tambm para dizer: o fato de nossos juristas se acostumarem com esse modo-deestudar-e-aplicar-Direito algo to presente, que as injustias e as idiossincrasias do e no cotidiano sem mais so percebidas. Talvez por isso, sejamos (to) duros com pintores de paredes de cadeias e com pais que, atolados na misria (des)humana, abandonam os filhos e, ao mesmo tempo, sejamos to tolerantes com a sonegao de tributos... Acostumamo-nos com essas misrias jurdicas. Talvez por isso assistamos a pequena Portuguesa de Desportos ser depenada pelo STJD da CBF, em um caso que o porteiro de qualquer tribunal resolveria. At o Conselheiro Accio tiraria de letra... Algum se deu a pachorra de ler a legislao da CBF, da FIFA e o Estatuto do Torcedor? E depois dizem nas salas de aula que o Direito um sistema de regras... e princpios. Faltou avisar ao tal tribunal da CBF. Claro: esqueci que esse tal tribunal no lida com o Direito. Apenas com os direitos dos outros... Ah, Santa Joana, rogai por ns, habitantes dos tristes trpicos. [1] Sabem o que aconteceu? So Paulo foi desclassificada na primeira rodada. Deve ter sido a desafinao da dupla ou trio de cantores... Pobre Adoniran!

4ma lista de pedidos de um &urista para o Papai .oel

Por Lenio Luiz Streck

Pendurando a meia na rvore Nesta poca ficamos mais sensveis. Fazem-se festas com amigo oculto, mandam-se cartes e

tambm so elaboradas listas de pedidos ao Papai Noel. Quando menino, tinha de me ajoelhar diante do Weihnachtsmann e fazer uma pequena orao, para que, depois, pudesse fazer meus pedidos. Assim era a orao: Ich bin Klein, mein Herz ist rein, Darf niemand drin wohnen als Jesus allein (sou pequeno, meu corao puro, nele no deve morar ningum, a no ser Jesus). Sem pieguice, mas, repetindo isso agora, uma pequena lgrima desceu pelas rugas que j tenho. Embarguei. Mesmo. Lembrei tambm que, um ms antes do Natal, rezava todas as noites, como num pensamento mgico. Mesmo pobre de marr, achava que, rezando, Papai Noel viria. Mas, vamos l. Como deveria ser a lista de um jurista para o Papai Noel? Como em um pensamento mgico daqueles tempos... Vai que d certo... afinal, sou pequeno, meu corao puro... Ento: 1. Que voltemos a ter casos jurdicos e no meramente teses discutidas abstratamente, atravs de enunciados feitos em reunies realizadas em finos hotis litorneos ou produtos de ementas fabricadas por estagirios. E que os doutrinadores no caiam na armadilha de sarem por a comentando os tais enunciados... que, como se sabe, Papai Noel, no so lei. 2. Que as provas sejam examinadas pelos juzes e tribunais, e que os casos subjacentes aos processos sejam vistos sob uma tica normativo-constitucional e no meramente econmicoquantitativa. De que por trs dos processos h pessoas (e na frente deles haja tambm). 3. Que as partes, querido Papai Noel, no sejam mais tratadas como requerente, requerido ou, para nossa vergonha, suplicante e suplicado, mas como cidados que merecem igual respeito e considerao, seja qual for a posio que ocupem nos polos das relaes jurdicas. Que s partes se reconhea igual dignidade, independentemente do status ou posio financeira e social que ocupem. Que a igualdade seja a virtude soberana e que essa igualdade transborde do discurso para as prticas judiciais. 4. Que, quando uma lei for aprovada pelo Parlamento e esta no for inconstitucional (e no se enquadrar nas seis hipteses de que falo no Verdade e Consenso), o Judicirio simplesmente... a aplique. Sim: um faz a lei, o outro... a aplica. 5. Que seja proibido o uso de princpios flambadores no Direito, como o da confiana no juiz da causa, da rotatividade, do fato consumado, da amorosidade e similares. Querido Santa Claus: no d mais para aguentar isso. 6. Que, por favor, no mais se use a frase na coliso de regras, age-se no tudo ou nada e coliso de princpios usa-se a ponderao e que no mais se escreva ou diga que princpios so valores. 7. Que seja proibido dizer que Kelsen era um positivista exegtico ou legalista (Papai Noel, no traga presentes para quem disser isso). 8. Que os ponderadores no usem mais o exemplo do caso Lth (e ainda dizendo Lut), sem saber do que se trata. 9. Que os professores parem de querer fazer espetculo nas salas de aula, cantando, gritando e fazendo charadinhas para decorar frmulas jurdicas; violo e msicas da Xuxa, nem pensar, Papai Noel.

10. Querido Santa Claus: Que os professores que se apresentam na TV falando de prescrio e decadncia, funo social da propriedade (bem novo isso, no?), erro de tipo, direito do consumidor ou do direito dos portos (ou algo assim) usando exemplos infames e colando de seus tablets sejam submetidos s provas dos concursos pblicos para os quais eles mesmos dizem estar dando dicas; se no passarem, devem prometer no mais ir TV. 11. Que os advogados de todo o Brasil no mais sejam humilhados nas audincias, principalmente na justia do trabalho e que quando o advogado tiver uma pergunta indeferida e pedir para consignar na ata, que o juiz no diga que o advogado o est desrespeitando (Papai Noel, seja duro nisso, t?). 12. Que os servidores de balco do Judicirio no tratem a repartio como se fosse sua ou se estivessem fazendo favor ao jovem causdico; s vezes, a sua primeira causa (Papai Noel, zele pelos jovens causdicos; no deixe que os serventurios, porteiros ou juzes os maltratem). 13. Que os desembargadores e ministros, durante a sustentao oral das partes, no fiquem olhando os seus tablets; prestem ateno no esfalfelamento do causdico (ou finjam que esto prestando ateno). 14. Papai Noel eis um pedido sarcstico: Que os Tribunais de todo o Brasil faam licitaes (qualitativas) para comprar obras jurdicas (aquelas que ficam sobre as bancadas e so filmadas). A Lei das Licitaes veda simplificaes, facilitaes, resumes e outros textinhos fofinhos. 15. Queridssimo Santa (veja a minha intimidade com Santa Claus): Que os embargos declaratrios no sejam despachados com decises padronizadas do tipo nada h a esclarecer e que o causdico no necessite fazer uma preliminar ao STJ, em sede de RESP, invocando a negativa de vigncia do dispositivo que d direito ao uso dos embargos declaratrios. 16. E que, quando os tais embargos forem feitos sobre outros embargos (aqueles que tiveram a deciso dizendo nada h a...) no sejam vtimas de pesadas multas. 17. Grande Santa Claus: incentive a que os doutrinadores faam crticas aos Tribunais quando estes, por exemplo, editam smulas contra-legem; e, j que estamos falando no assunto, a doutrina poderia voltar a doutrinar e parar de ficar se arrastando para a jurisprudncia? D de presente um pacote de lego, para montagem do significado da palavra dou-tri-na! 18. Que no mais se fundamentem prises com chaves como flagrante prende por si s ou a gravidade do crime prende por si (sei, Papai Noel, que a violncia est grande, mas o STF de h muito j se pronunciou sobre isso...). 19. Lieber Weihnachtsmann (Papai Noel em alemo), atenda esta prece: Que o juiz ou tribunal no decida conforme sua conscincia, e, sim, a partir do direito. Aproveito para deixar aqui nesta preclara meia pendurada nesta humilde rvore - o conceito de direito, caso o senhor necessite usar para atender este meu pedido: Direito um conceito interpretativo e aquilo que emanado pelas instituies jurdicas, sendo que as questes e ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princpios constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e no na vontade individual do aplicador (mesmo que seja o STF).

20. Que o Supremo Tribunal e os demais rgos do Judicirio (e tambm o Ministrio Pblico, Santa Claus) no mais usem, em 2014, argumentos metajurdicos. Isso, caro Pai Natal (assim se diz em Portugal), pode ser problemtico, porque cada juiz tem os seus argumentos metajurdicos (portanto, morais e moralizantes), que, por acaso, podem no ser os das partes ou da maioria da sociedade ou, ainda, daquele que faz as leis, o legislador. 21. Que o governo de terrae brasilis, Papai Noel, faa indicaes para o STF e depois no fique falando contra as (indicaes) que ele-mesmo-fez, como se estas as indicaes fossem fruto da cegonha, do coelhinho da pscoa ou at suas, Grande Santa Claus, que nem sei se entende desse riscado. 22. Que em 2014 sejamos poupados do uso de ponderaes pelo Brasil afora. Papai Noel: como presente, quero que pergunte s renas ou a quem mais saiba e me responda (a mim e ao restante dos patuleus que colocam suas meias nas rvores natalinas): um importante jurista (bem importante), dia desses, usou o seguinte exemplo para explicar o que a tal da ponderao. Eis o que ele disse, Santa Claus (est gravado): um velho Opala desce uma ladeira e o motorista v um velrio passando l na parte debaixo e se percebe sem freio... ento o motorista pensa vou mirar no caixo. Isso ponderar, escolher o menos pior... E digo eu, ento: Caro Santa, onde estaria, a, a regra adstrita de Direito Fundamental? Onde esto os passos da formula? Afinal, quem pondera quem decide ou quem dirige o automvel? O motorista um ponderador? 23. Que no prximo ano, querido Santa, a comunidade jurdica no tenha que ler, em livro de Direito Constitucional, que o controle concentrado (sic) poder ocorrer pela via incidental (sic) nos casos do artigo 102, I, alnea d, o qual estabelece a competncia originria do STF para julgar HC, MS e HD de determinadas pessoas. sempre bom lembrar, generoso Papai Noel, que o controle concentrado possui condies estruturais especficas, tais quais o processo objetivo e a abstrao do pedido, objeto da ao. No se trata, simplesmente, de ser concentrado porque concentrado em um nico tribunal... 24. Que todos tribunais tenham uma plataforma de i-process que seja comunicvel; se passamos pelo estado moderno que era um poder unitrio no podemos agora regredir ao medievo, com pequenos reinos, ducados, principados, cada Estado ou Tribunal com suas regras prprias... Ah: se minha defesa tiver mais que 30 mb, seja-me permitido explicar meu direito, que, por vezes, no cabe em um leito de procusto, querido Santa. 25. Que os administradores no se safem de seus malfeitos sob o argumento (do sculo XIX) de que ato foi imoral...mas foi legal. Dear Santa, quem est ensinando Direito Administrativo para o corpo jurdico que protege a Viva? 26. Que o governo pare de incentivar que o povo compre automveis em 60 meses. Isso vai dar subprime. Cuidado com suas renas, Papai Noel. Como no mais haver lugar para andar de automvel, sero requisitados seus trens e suas renas. Algo como: Ministro usa as renas da FAB para visitar sua famlia... no Natal (compreende a ironia, Lieber Weihnachtsmann?) 27. Pai Natal, agora um pedido relacionado academia jurdica: que no mais sejam feitas dissertaes e teses mormente se for com dinheiro da combalida Viva (se for em Universidade privada e sem bolsa, por mim o nativo pode estudar o que quiser) sobre embargos, agravos, tipo

penal, poder do rbitro, a origem do cheque, Constituio como ordem de valores, afetividade no Brasil, ponderao, etc. Invistamos esse dinheiro em soro e leitos hospitalares. Ah: e que no sejam concedidas bolsas para fazer tese sobre temas como o papel dos trabalhadores rurais brasileiros... a serem estudados em algum pas europeu ou latino-americano; ou unies homoafetivas ou ECA em Burgos, Espanha (nem existe ECA na Espanha); ou violncia contra a mulher no Brasil em... Sevilha. Peo isso, Pai Natal, porque se os temas so estritamente daqui, qual a razo para desprezarmos mais de 30 programas de doutorado em direito de terrae brasilis? Sei que chique estudar l fora. Muito. Mas tese sobre Lei Maria da Penha... na Inglaterra? Tambm quero! Ajude-nos a nos livrar da sndrome de caramuru, papalis noelis brasiliensis. E do complexo de vira-lata. 28. Que Dworkin (que no Dworking, por favor), em aulas, palestras e livros no seja mais epitetado de jusnaturalista. Respeitemos a sua alma. Ajuda nisso, Santa? Ah: e d zero para quem misturar Alexy com Habermas. 29. Que no mais necessitamos nos deparar com a invocao do princpio da verdade real. Na verdade, Papai Noel, se quem invoca isso soubesse um pouco de filosofia, dar-se-ia (boa mesclise, no? quero presente em dobro... afinal, Ich bin Klein...) conta de que est na pr-modernidade. 30. Que as companhias de telefonia mvel parem de nos enganar e que retransfiram os seus call centers do Judicirio de volta para as suas prprias sedes... 31. Que as companhias areas respeitem os direitos humanos-fundamentais dos utentes e parem com a picaretagem (pilantragem, vigarice, proxenetismo) de encolher os espaos entre as poltronas; no d nem para ler um livro. Querido Santa: o senhor pode dar umas varadas de marmelo nos caras da Anac? 32. Que os concursos pblicos e os exames de ordem no mais sejam quiz shows. Questes como as da ladra Jane sero punidas com palmadas... (desculpe, Papai Noel, mas sou politicamente incorreto). E que os nscios que manipulam essas questes (ou o modelo de questes) sejam colocados em uma roda e sejam submetidos aos concursandos, que lhes fariam perguntas do mesmo estilo que eles fazem ou defendem. E, claro, se for necessrio, vara de marmelo neles, Santa. 33. Que no receba presente quem faa afirmaes como o Direito aquilo que os tribunais dizem que ou o texto apenas a ponta do iceberg, ou, ainda, alm do texto existem os valores que so condio de possibilidade do texto. 34. Que nas audincias criminais o juiz no assuma a posio de inquisidor nos interrogatrios, nem conduza os depoimentos orais, a despeito da previso do artigo 212 do CPP, nem inicie a redao da sentena condenatria antes mesmo do fim das alegaes finais orais da defesa (embora que, muitas vezes, ela nem perceba isso). Podes ajudar nisso, bom velhinho? 35. Que o Judicirio no fundamente suas decises com base em ementas de precedentes, sem a averiguao da pertinncia entre a ementa e o caso concreto que lhe deu origem (a facticidade ou o senhor fato), bem como no haja mais julgamento por adeso a uma das teses, sem abordagem da anttese, para julgar mais rpido (referencial bias). Ah, queria pedir tambm que o legislador aprove o novo CPC com as emendas que tentam fazer com que as decises tenham coerncia e integridade, para que cada um pare de decidir como quer.

36. Que os tribunais no implantem ou, se j o fizeram, ponham fim aos chamados Gabinetes Criminais de Crise, institudos por meio de uma Portaria, um vcio de inconstitucionalidade de origem, sem falar, claro do ferimento do princpio do Juiz Natural. 37. Que os juristas, principalmente os jovens ainda sem curriculum, quando escreverem seus artigos, antes se inteirem bem sobre o que esto falando (por exemplo, o que quer dizer cada conceito), para evitar algaravias conceituais. E interceda para que os nefitos, mormente eles, faam crticas honestas e no escamoteiem fatos e circunstncias (com gracinhas tipo Kant-Descartes, Aristteles-Leibniz, com o uso de hifens a la 171 do Cdigo Penal, como se se tratasse da mesma coisa...). E, na crtica, no ataquem o autor, mas as ideias. Com isso, Papai Noel, o senhor estar ajudando a academia de terrae brasilis. Numa palavra Pois , Papai Noel. O senhor me deve um monte. Quantas vezes tive que repetir o Ich bin Klein... e o senhor... nada. Comigo o senhor est como o Eike Batista: devendo os tubos. Pois chegada a hora de se recuperar. Atenda aos pedidos acima. Afinal, eu acredito em Papai Noel... (se me entende a ironia, querido Santa!). Parafraseando a orao que fazia quando menino na esperana de ganhar presentes, diria, hoje, que sou um jurista que continua estudando todos os dias, que meu corao ainda puro depois de 26 anos de MP, e que nele no deve morar ningum, a no ser o amor, a esperana... e, claro, a indignao contra o autoritarismo, enfim, os solipsistas![1] Feliz Natal a todos! [1] Mesmo que alguns nefitos no entendam o sentido da palavra solipsismo. Mas, enfim, o que fazer?

Por )ue tanto se descumpre a lei e ningu5m faz nadaPor Lenio Luiz Streck

Os atalhos hermenuticos H muito tenho insistido na tese de que uma lei votada pelo Parlamento s pode deixar de ser aplicada

em seis hipteses: a) se for inconstitucional, b) se for possvel uma interpretao conforme a Constituio, c) se for o caso de nulidade parcial sem reduo de texto, d) no caso de uma inconstitucionalidade parcial com reduo de texto, e) se se estiver em face de resoluo de antinomias e f) no caso do confronto entre regra e princpio (com as ressalvas hermenuticas no que tange ao pamprincipiologismo). Fora disso, estar-se- em face de ativismos, decisionismos ou coisa do gnero. Portanto, o judicirio possui amplo espao. Nada mais, nada menos do que seis maneiras. Mas parece que, na cotidianidade, o judicirio prefere um atalho. Sim, um atalho silipsstico. Um dos dispositivos que simboliza isso o artigo 212 do Cdigo de Processo Penal. Ali claramente est escrito que o juiz s pode fazer perguntas complementares quando da oitiva das testemunhas. Ali est inscrito o sistema acusatrio. Juiz no faz prova. As partes que fazem. No porque eu quero que seja assim. Simplesmente est na lei. O legislador, ao votar a nova redao do CPP, disse: no haver mais inquisitivismo. Simples, pois. O resultado, entretanto, que o Judicirio, em sua maior parte, respaldado por equivocadas leituras do STJ e do prprio STF e por uma literatura jurdica conservadora e distante da Constituio, rasgou o texto legal. E onde est escrito apenas perguntas complementares, passou-se a ler, continuemos a fazer audincias como era antes. E a lei? Bem, a lei... Um caso emblemtico Recentemente, o TJ-RS, examinou o seguinte caso: em uma cidade do interior, o Promotor de Justia no pde comparecer audincia e o juiz fez toda a prova, inquirindo testemunhas e tudo o mais. E depois, condenou o ru com base na prova que ele mesmo, juiz, produziu. O advogado fez uma preliminar alegando nulidade. O juiz rechaou, do mesmo modo que o TJ fez na sequencia. Na apelao, o desembargador relator votou pela nulidade, em preliminar. Com esse voto, a defesa interps embargos infringentes, que foram improvidos. Decidiu-se, assim, que o fato de o juiz ter de assumir a exclusividade da inquirio das testemunhas devido ausncia do promotor na audincia no-anula-o-processo-criminal. Afinal, segundo o Tribunal, os artigos 201 e 203 do CPP obrigam o julgador a ouvir vtimas e testemunhas para formar a sua convico. J de pronto podemos jogar com a hermenutica: de fato os artigos 201 e 203 dizem isso... s que, logo depois, explicando como isso se dar, h um dispositivo, novinho em folha, o 212, que estabelece que o juiz no poder inquirir as testemunhas, com exceo de perguntas complementares. Ah: complementares, ao que sei, complementam e, portanto, vem depois de alguma coisa, correto? Mas o mais inusitado que o juiz e o tribunal sustentaram que a defesa no apontou o efetivo dano causado pelo fato de o juiz ter iniciado as perguntas. Confesso que no entendi. Como assim? O sujeito foi condenado a sete anos e meio de recluso, com prova feita exclusivamente pelo juiz e ainda assim necessita provar que houve prejuzo? Outro ponto interessante que a relatora dos embargos, no grupo, sustentou que a nulidade prevista no artigo 564, inciso III, alnea d, do CPP, relativa e foi considerada sanada. E isto porque a irregularidade (sic) no foi arguida em tempo oportuno, como prev o artigo 572 do mesmo diploma legal. Mas o que diz o artigo 564, III, d, do CPP? A nulidade ocorrer nos seguintes casos: III por falta das frmulas ou dos termos seguintes: d) a interveno do Ministrio Pblico em todos os termos da ao por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ao pblica.

Pronto. Isso no quer dizer nada? Se o MP no est na audincia, no faz a prova, tal circunstncia no se enquadra na hiptese desse dispositivo? Mais: somando a clareza meridiana do artigo 212 com a do artigo 564, III, d, a pergunta : poderia a audincia ser realizada? E, se sim, como ultrapassar a nulidade decorrente da prova feita pelo juiz? Ainda: onde est escrito que essa nulidade relativa? E onde est escrito que o advogado deve protestar em tempo hbil? No seriam as regras que estabelecem o sistema acusatrio regras procedimentais de direitos fundamentais e, por isso, a simples violao j no acarretaria nulidade insanvel? Alis: diz-se, hoje, que todas as nulidades so relativas. Pois . E digo eu: se tudo , nada . Logo, todas no so relativas. Questo de lgica. Convenhamos: o juiz fez a prova. Fez as perguntas s testemunhas. De que modo? Ora, o inquisidor s faz perguntas que venham a sustentar a deciso que ele j tomou. Esse o cerne do inquisitivismo. O resultado j est dado. Busca, ento, a argumentao. Por isso, o prejuzo evidente. E por isso que as provas devem ser feitas pela defesa e pelo MP. Tentarei ser mais claro: o juiz que conduz a produo da prova, por mais bem intencionado que seja, termina se contaminando pelo objeto da busca, saindo do seu lugar de iseno. Vincula-se psicologicamente ao que procura. E como diz o adgio, quem procura, acha. E por que procura? Diante do princpio constitucional da presuno de inocncia que impe acusao o nus de buscar provas qual a motivao de um juiz que se substitui ao acusador? Ser que algum desinteressado, imparcial, procuraria? Indo mais a fundo, o que motiva algum que deve estar em um lugar imparcial a produzir provas? Essa separao de funes no processo, em todos os seus atos e em todas as fases, uma garantia no s para o acusado, mas para a sociedade. A justificativa mais comum para essa anomalia na atuao do juiz se d com base no falacioso princpio da verdade real. Vai-se no guarda-roupas do voluntarismo, despe-se da toga e veste a beca da acusao. E por que a da acusao? Porque o nus de provar o alegado do acusador. Ora, se a funo do acusador comprovar a materialidade a e autoria dos fatos, o magistrado que tambm investiga termina por usurpar a prerrogativa do Ministrio Pblico nesse nus. Sai do seu lugar de fala imparcial. A cadeira do juiz fica vazia. Onde isso ocorria? Na inquisio. A misso do juiz em uma democracia tem que ser maior do que isso. Que deixe as partes atuarem e cumprirem seus papis. O trabalho do juiz o de resgatar a historicidade dos fatos. Atuar assim elevar a funo de juiz. O furo mais embaixo O caso pode nem ser importante (a no ser, claro, para o ru, condenado a 7 anos e meio de recluso, se me permitem a ironia). O mais importante o simblico. O STJ, o STF e os tribunais em geral insistem em descumprir a lei (pelo menos em parte considervel do territrio nacional). O STF, em vrios HCs, decidiu que a nulidade decorrente do descumprimento do artigo 212 do CPP relativa. Em um deles, disse que o advogado deveria protestar, sob pena de a nulidade ser convalidada. Impressionante como os limites semnticos valem to pouco. E por que isso assim? Porque continuamos a desconfiar do Parlamento. Consideramos o Parlamento impuro. Por isso, apostamos na virtuosidade que seria sempre decorrente da tcnica do Judicirio. A tcnica seria inerente apenas ao Judicirio. Consequentemente, como o Parlamento faz poltica, o faz sem tcnica. Com isso, a poltica fica relegada a uma a-tecnicidade. Assim, a tcnica corrige a lei, porque mal feita, imprecisa, injusta.... E como fazemos isso? Com nossos juzos morais. Sim, substitumos os juzos que

so do legislador pelos nossos. E por que os nossos seriam melhores do que daqueles que se elegem? Afinal, queremos uma demo-cracia ou uma juristo-cracia? Temos que nos livrar do fantasma de Oskar Blow, isto , a aposta no protagonismo judicial que atravessou os sculos. evidente que o judicirio deve zelar pelo cumprimento da correta aplicao da legislao. Para tanto, ele dispe do controle de constitucionalidade difuso e concentrado, alm das tcnicas de interpretao conforme, etc.. O que ele o Judicirio no pode fazer se substituir ao legislador. Se o legislador ruim para mim, o tambm para todos. E se ele for bom, o para todos. Esse o mnimo de previsibilidade que eu exijo, como cidado. Minha leitura lenta, lentssima, do artigo 212 do CPP Vejamos como se formou esse ovo da serpente. Guilherme Nucci, logo que saiu a Lei, sustentou aquilo que o Poder Judicirio queria ouvir (v.g. STJ - HC 121215/DF DJ 22/02/2010), isto , que a inovao [do artigo 212 do CPP], no altera o sistema inicial de inquirio, vale dizer, quem comea a ouvir a testemunha o juiz, como de praxe e agindo como presidente dos trabalhos e da colheita da prova. Nada se alterou nesse sentido.[1] No mesmo acrdo e no mesmo sentido, foi citada doutrina de Lus Flvio Gomes, Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, que dizem: A leitura apressada deste dispositivo legal pode passar a impresso de que as partes devem, inicialmente, formular as perguntas para que, somente a partir da, possa intervir o juiz, a fim de complementar a inquirio. No parece se exatamente assim. (...) Melhor que fiquemos com a frmula tradicional, arraigada na praxis forense (...).[2] Minha pergunta: uma leitura apressada, professor? Ento eu sou muito lento. Na verdade, algum poderia me chamar de Esse-lentssimo (se me entendem a ironia). Vamos ler, juntos, de novo o dispositivo? Assim: as perguntas sero formuladas pelas partes, diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida. E no pargrafo nico fica claro que sobre pontos no esclarecidos, lcito ao magistrado complementar a inquirio. Veja-se: sobre pontos no esclarecidos. Somente sobre estes que lcito ao magistrado complementar a inquirio. Bingo. Consequentemente, parece evidente que, respeitados os limites semnticos do que quer dizer cada expresso jurdica posta pelo legislador, houve uma alterao substancial no modo de produo da prova testemunhal. Repito: isso at nem decorre somente do texto em si, mas de toda a histria institucional que o envolve, marcada pela opo do constituinte pelo modelo acusatrio. Por isso, extremamente preocupante que setores da comunidade jurdica de terrae brasilis, por vezes to arraigados aos textos legais, neste caso especfico ignorem at mesmo a semanticidade (ou a sintaxe) mnima que sustenta a alterao. Da a minha indagao: em nome de que e com base em que possvel ignorar ou passar por cima de uma inovao legislativa aprovada democraticamente? possvel fazer isso sem lanar mo da jurisdio constitucional? E, permito-me insistir: por vezes, cumprir a letra da lei um avano considervel. Lutamos tanto pela democracia e por leis mais democrticas...! Quando elas so aprovadas, segui-las risca nosso dever. Levemos o texto jurdico a srio, pois! Por isso, no possvel concordar com as consideraes de Nucci e Luiz Flvio sobre a desconsiderao da alterao introduzida pelo legislador democrtico no artigo 212.

E, por favor, que no se venha com a velha histria de que cumprir a letra fria ( sic) da lei assumir uma postura positivista...! Alis, o que seria essa letra fria da lei? E qual seria a letra quente? Na verdade, confundem-se conceitos. As diversas formas de positivismo no podem ser colocadas no mesmo patamar e tampouco podemos confundir uma delas (ou as duas mais conhecidas) com a sua superao pelo e no interior do paradigma da linguagem. Tudo isto j deixei explicitado em inmeros textos. Apenas quero relembrar que saltamos de um legalismo primitivo, que reduzia o elemento central do direito ora a um conceito estrito de lei (como no caso dos cdigos oitocentistas, base para o positivismo primitivo), ora a um conceito abstrato-universalizante de norma (que se encontra plasmado na ideia de direito presente no positivismo normativista), para uma concepo da legalidade que s se constitui sob o manto da constitucionalidade. Afinal e me recordo aqui de Elias Dias , no seramos capazes, nesta quadra da histria, de admitir uma legalidade inconstitucional. Portanto, no devemos confundir alhos com bugalhos. Obedecer risca o texto da lei democraticamente construdo (j superada a questo da distino entre direito e moral) no tem nada a ver com a exegese moda antiga. Portanto, deve haver um cuidado com o manejo da Teoria do Direito e da hermenutica jurdica. Olhando para a deciso do TJ-RS e para as posies doutrinrias citadas, de se pensar em que momento o direito legislado deve ser obedecido e quais as razes pelas quais fica to fcil afastar at mesmo quando interessa a assim denominada literalidade da lei[3]. Indago: juristas crticos (ps-positivistas?) seriam (so?) aqueles que buscam valores que estariam debaixo da letra da lei (sendo, assim, ps-exegticos) ou aqueles que, baseados na Constituio, lanam mo da literalidade da lei para preservar direitos fundamentais? Numa palavra final: vale a pena insistir? Eis a Montanha do Purgatrio A questo fulcral, aqui, no discutir o caso ou os milhares de casos em que as leis so descumpridas e mutiladas. O ponto do estofo saber o que queremos de nossas instituies. J no estamos cansados de tanto ativismo? Qual o sentido se, em uma democracia, uma vez construda a legislao, no dia seguinte o judicirio decida simplesmente no cumpri-la. E o Ministrio Pblico se queda silente... E a OAB se queda silente... O prprio Parlamento se queda silente... E isso vai de seca meca. Um dia o STF determinando posse de juiz em TRF em deciso flagrantemente contrria letra da Constituio; noutro, em nome de argumentos meta-jurdicos, a Suprema Corte cassa mandato que, dias antes, dissera ser prerrogativa do Parlamento; o prprio STF descumpre a Lei 9.868, ao emitir liminares e no as levar ao Plenrio da Corte, como por exemplo, a ADI 4.917 (dos Royalties), cuja liminar de maro de 2013, alm de outras sete aes desde 2009[4] que pendem de ir a Plenrio; o STJ emite smulas contra-legem... Os tribunais descumprem o artigo 212 e o 564 do CPP. E assim por diante. E a doutrina? Bem, a doutrina j de h muito se entregou, assumindo um lugar confortvel de reproduzir o que os tribunais dizem. Pior so os doutrinadores que sustentam que o direito o que o Judicirio diz que , como que a repetir, tardiamente, um bordo do realismo jurdico. O que levou a tudo isso? A resposta simples: com esse ensino jurdico e com a mediocridade que tomou conta do imaginrio jurdico, nada mais pode nos surpreender. Confesso que estou cansando.

Com pouca ajuda, penso em recolher minhas armas epistmicas. Angariar antipatias cotidianas... vale a pena? Enfim... Sinto-me como Ulisses e a inspirao me veio de um texto do jornalista Luis Antonio Araujo que, ao deixar os encantos de Circe, conduz sua expedio at as Colunas de Hrcules (o Estreito de Gibraltar), onde era o limite do mundo, e exulta os companheiros a transp-lo para conhecer o que se encontra mais alm (Feitos no fostes para viver como animais mas para buscar virtude e conhecimento). Mas, no meio do oceano, sua ltima viso a da Montanha do Purgatrio, que se ergue no poente, mas j um tufo se levanta e sepulta o navio e seus tripulantes (At que o mar sobre ns se fechou)! [1] Cf. Nucci, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 479-480. (grifei) [2] Cf. Gomes, Lus Flvio; Cunha, Rogrio Sanches. Pinto, Ronaldo Batista. Comentrios s Reformas do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Trnsito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 302. (grifei) [3] Sobre literalidade da lei, remeto o leitor introduo do Verdade e Consenso. [4] Veja-se nesse sentido, denncia do ministro Gilmar Mendes na ADI 4.638.