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L. A.

PODESTA COSTAi JOSE M A R I A R U D A '

DERECHO : INTERNACIONAL PUBLICO

TIPOGRAFICA EDITORA ARGENTINA I .


BUENOS AIRES *

Capitulo I

BASES DEL DERECHO INTERNACIONAL


I. CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL I. CONTENIDO. El derecho internacional es el conjunto de normas jurdicas que riprn l?s relaciones d&Jas-EstadoS-entre si y tambin la dieTstos cor, ciertas entidades que, sin ser Estados..-poscen personalidad iuridica internacion a l Adems. el derecho internacional comprende-las normas jurdicas que rigen el funciqnamisnto- 4 <^ 3 s~cn^frft--;^ciaaciue^ nacionales y sus relaciones entre.s... " T Ese conjunto de normas ha tenido diversas denom inaciones des de com ienzos del siglo XVII, en que em pez a concretarse com o un cuerpo de doctrina. Interesa recordar esas denom inaciones porque elias revelan, en cuanto a ciertos puntos fundamentales, la evolucin operada en la doctrina. G rocio el fundador del derecho internacional tiene en mira en primer trmino a la guerra; sin embargo, pasa a considerar las relaciones de paz entre los soberanos y los derechos de las personas y de las cosas cuando se hallan bajo distintas soberanas. El libro inmortal de Grocio. publicado en 1625, se lama Del D erecho de la Guerra y de la Paz", agregando com o subtitulo que ese derecho es explicado dei punto de vista del D erecho Natural y de G entes (jus naturas et gentium). Otros autores com enzando por Pffendorf (1649) dieron a aquel conjunto de normas el nombre de D erecho Natural y de Gentes". Desde mediados del siglo XVIII principalmente por obra de Vattei, que asigna preeminencia al Derecho de G entes" sobre el Derecho Natural , prevalece la denom inacin D erecho de G entes. Provena sta del jus gentium de los romanos; pero una vez separada de la expre sin Derecho Natural, vino a ser inadecuada, porque el jus gentium no reglaba relaciones entre Estados sino que rega, dentro del territorio dominado por P-oraa, los derechos de los peregrini. es decir, las relacio nes de estos individuos entre s o con los ciudadanos romanos. En 1789, Jeremas Bentham introdujo la expresin Derecho Inter nacional , >' sta Mego a predominar desde entonces.

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2. Los sucesores de G rocio se dedican a estudiar en primer term i no las relaciones de paz entre los Estados, lo que podra llamarse la estructura normal del derecho internacional, y. destinan el resto a lo concern ente a la guerra. Tal inversin en el plan responda sin duda a una significativa evolucin en las ideas. Desde fines del siglo X IX se incurre a veces en el exceso de dividir la obra en dos partes, com o si hubiese un derecho para el tiempo de paz y otro para el tiem po de guerra: ms todava, hay quienes suprimen todo lo referente a la guerra. La verdad es que el derecho internacional forma un conjunto indivi sible, ya se trate de cuanto es substancia! en las relaciones normales entre los Estados o de los problem as jurdicos que eventualm ente plantea i a guerra: siendo a;. la doctrina debe reflejar en forma integral la reali dad pasada y presente asi com o las tendencias actuales, desarrollndose de modo que sin esfuerzo conduzca a la parte em inentem ente constructi va. que es la organizacin jurdica de la comunidad internacional.
d e r e c h o in t e r n a c io n a l p b lic o , el d e r e c h o INTERNA p r iv a d o , EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y EL DERECHO m e r c a n t il INTERNACIONAL. En el primer tercio del siglo XIX se dio

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el nombre de derecho internacional privado a las normas que tienen por objeto determinar, en las relaciones de derecho privado, cules son la jurisdiccin com petente y la ley aplicable cuando esas relaciones jurdicas no se presentan som etidas a un solo Estado sino vinculadas con dos o ms, a causa de que las personas, las cosas o los derechos en cuestin tienen nacionalidad, dom icilio o sede que dependen de ms de un Estado. En los pases anglosajones esos asuntos denominbanse em p ricamente conflicto de leyes . De esa manera, el derecho internacional apareci ramificado en dos campos: el derecho internacional pblico y ei derecho internacional privado, reservando para el primero lo concerniente a las relaciones entre los Estados. Ulteriorm ente se ha desprendido una nueva rama: el derecho penal internacional que tiene por objeto reglar as condiciones de aplicacin de las leyes penales de un Estado a delitos e infracciones com etidos fuera de su territorio y fijar las normas de colaboracin eventual entre las autoridades de diversos Estados a fin de que uno de ellos ejerza ia represin penal. En i/ a Asam blea General de las Naciones unidas estableci una

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Comisin de las Naciones Unidas para el D erecho Mercantil Internacio nal. con ;l objeto de promover la armonizacin y armonizacin progres vas de! derecho mercantil internacional. Se entiende por tai s conjunto de disposiciones que rigen aquellas relaciones com erciales de derecho privado que afectan a distintos pases. Debem os advertir que tanto el "derecho internacional privado com o el "derecho penal internacional o el "derecho mercantil interna cional". no constituyen propiamente un derecho internacional, porque sus reglas emanan del derecho interno o de estipulaciones consignadas en tratados, y en este ltimo caso provienen del "derecho internacional pblico . No obstante, cada uno de esos derechos desempea funcin especfica: pero esas funciones tienen puntos de contacto y por lo tanto aqullos no pueden considerarse ajenos entre s.

II. EVOLUCION HISTORICA 3. Las DISTINTAS EPOCAS. Las normas que constituyen el dere cho internacional son consecuencia natural de la relacin y ia conviven cia entre los pueblos. A medida que se establecieron comunicaciones reciprocas y cada vez ms frecuentes y estrechas, surgieron aquellas normas con carcter moral primero, utilitario y emprico despus y final mente jurdico. La formacin de tales normas supone la preexistencia de Estados, e sociedades nacionales con organizacin poltica y jurdica propias. E! derecho internacional se ha gestado y desarrollado lentamente con el agregado de normas nuevas; pero la evolucin se intensifica y acelera notablemente a partir del siglo XVII. Para estudiar la evolucin del derecho internacional debem os tomar com o base las normas, las instituciones a medida que surgen y se desen vuelven, y no as pocas en que convencionalm ente dividen les historia dores la evolucin poltica de la humanidad. Procediendo con aquel criterio es notorio cue el derecho internacional ha pasado por tres etapas que se ciracterizan por e! hecho de dominar sucesivamente en ellas a anarqua internacional, el equilibrio poltico y la existencia ce una comu nidad internacional entre os Estados.

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1. La poca de la anarqua internacional abarca desde ios tiempos ms remotos hasta com ienzos del siglo XVII. La vida de relacin entfe los pueblos era escasa y poco frecuente. Pero la necesidad, entre pueblos vecinos o prximos, de concertar la paz. de pactar alianzas o de acordar relaciones de intercambio, los oblig bien pronto a celebrar tratados, y para ello fue menester enviar personas que obraran en nombre y representacin del soberano. Esos enviados y los acuerdos que realizaban ponanse bajo la proteccin de las divinida des y eran sagrados. Surgieron asi las primeras normas internacionales, que son sin duda la fidelidad a los tratados y la inviolabilidad de los enviados. Las antiguas ciudades helnicas, unidas por su afinidad racial y religiosa y por la necesidad de defenderse en comn, formaron ciertas ligas o confederaciones v recurrieron a veces al arbitraje; pero asimismo dominaba el sentimiento exclusivista y el antagonismo con ios dems pueblos. Las costumbres eran duras. Todos los derechos mantenanse com o patrimonio de un grupo privilegiado: la clase que haba realizado la conquista y organizado la comunidad poltica: la crueldad azotaba al dbil y esclavizaba al vencido. En la Edad M edia, los seores feudales ejercan sobre su territorio un dom inio patrimonial mantenido por las armas y reglaban sus relacio nes recprocas mediante tratados anlogos a los contratos del derecho privado: pero dentro de los propios feudos era frecuente la guerra privada", a contienda armada entre grupos divididos por rivalidades. A partir del siglo X, la Iglesia y el Imperio las dos grandes fuerzas polti cas concentradas en cierto modo por encima de los feudos lograban a veces sobreponerse a la anarqua, y en muchos casos el Pontfice o el Emperador ejerca funciones de mediacin o de arbitraje entre los seo res feudales. El Cristianismo, inspirado en la idea de que todos los hombres tie nen un mismo origen y un comn destino, obraba en las conciencias introduciendo la nocin de la igualdad y la fraternidad entre los hombres y los pueblos. Vino a neutralizar la idea de la fuerza, hasta entonces imperante. Por los concilios de Letrn (1059) y de Clermont (1095), la Iglesia implant la Paz de Dios", que aseguraba la inviolabilidad de ciertas cosas y personas; los templos y los molinos; los clrigos, los hombres no armados que los acompaan: y estableci la Tregua de Dios", que vedaba combatir en determinados dias (desde la puesta del sol del m ircoles hasta el amanecer del lunes) y en ciertas pocas del ao
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(desde el Adviento a la Octava de Epifana y desde el Domingo de Quincuagsima hasta la Octava de Pascua). No son ajenos a la influencia del Cristianismo algunos sentimientos que dieron origen a la moral del Caballero: la nocin del honor y de 1a lealtad, que vedan atacar al desvalido y obligan a ampararle, que prescriben el uso de recursos prfi dos y mandan obrar abiertamente. El Cristianismo no slo atemper la dureza de las costumbres, su influencia fue ms substancial y honda, porque uniendo a todos los principes con el lazo de una misma fe difun di la dea de una comunidad cristiana de las naciones". Aunque pura mente moral, e si nocin suaviz la anarqua internacional y prepar el terreno para que llegara a asentarse. Mientras taito, la navegacin en el M editerrneo y en el Mar del Norte dio origer. a reglamentos que gobernaron durante siglos las rela ciones comerciales por mar y constituyen las primeras bases del derecho martimo intern.cional. Tales son las Leyes Rodias, compilacin reu nida en los siglo* VII y XI: las Tablas de Amalfi , leyes establecidas por este puerto que datan del siglo X; los Roles de Olern . que desde el siglo XII aplicaron en el Mar del Norte las decisiones del tribunal marti mo de aquel puorto francs: y el Consulado del M ar, reglas dictadas en Barcelona en el siglo XIII para la navegacin en el M editerrneo. La Liga Hansetica (1250-1450) adquiri privilegios com erciales en el exte rior y las ciudades que la formaban sometan sus divergencias al arbitraje de la Liga. 2. La poca del equilibrio poltico es consecuencia de la implanta cin de las granees monarquas, en los siglos XVI y XVII. y de las guerras de religin que asolaron a la Europa Central despus de la Reforma. El equilibrio poltico encontr asiento en la Paz de W estfalia (tratados de Mnster y de Osnabrck de 1648), que puso trmino a la Guerra de Treinta Aos. Existan entonces tres grandes casas reinantes: Espaa, Francia e Inglaterra: haban surgido ciertos Estados de importancia: Pases Bajos. Prusia y Suecia, y la Europa Central estaba fraccionada en ms de trescientos Estados germnicos. Los tratados de Westfalia en que fueron parte casi todos los pases cristianos reconocieron la inde pendencia de los pequeos Estados germnicos, asi com o de los Pases Bajos V la Confederacin Helvtica; y adoptaron de hecho el principio de la igualdad jurdica de los Estados, sin diferencia alguna por ir. o; /os de confesin r>i;;r.ca r> Tueron concertados por principes catlicos y protestantes, por Estados monrquicos y repu blicanos, com o eran Venecia. los Pases Bajos y la Confederacin H elv tica. Basada la convivencia internacional en la coexistencia de la sobera

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na de cada uno de esos Estados, la paz se afirm en e! equilibrio polti co, erigido por medio de alianzas pactadas con el fin de prevenir que ninguno de ellos alcanzara hegemona sobre los dems. La Paz de Utrecht (1713) se bas nuevamente en el justum potentiae aequilibrium . pues estableci que las coronas de Espaa y Francia, aunque pertenecie ran a una misma dinasta, no podran reunirse en una misma cabeza. El equilibrio era un sistema poltico, y com o tal inestable por si solo. La idea de la unidad, que durante la Edad Media reposaba en la subordi nacin de los principes al Papa o a! Emperador, haba sido quebrantada por la Reforma y las guerras que la siguieron. Sin embargo, desde m edia dos del siglo XVI surge la idea, enunciada por teolgos espaoles, de que las naciones constituyen una comunidad cristiana basada en el "D erecho Natural"; y a com ienzos del siglo XVII el holands Hugo G rocio, par tiendo de este derecho y complem entndolo con las reglas emergentes de los acuerdos expresos o tcitos que ligan a los Estados,(Jus voluntarium geiuium), construye los cim ientos del derecho internacional. En la poca del equilibrio poltico se extiende la prctica, iniciada por las repblicas italianas, de acreditar embajadores permanentes; de tal manera que desde el siglo XVI los principales soberanos mantenan contacto poltico por m edio de representantes personales. Los descubri mientos geogrficos realizados desde mediados del siglo XV y el consi guiente desarrollo de la navegacin ultramarina originaron ms tarde ciertas reglas restrictivas del abuso de la fuerza: la nocin de la libertad de los mares y la de! mar territorial. Y con el propsito de afirmar el equilibrio y mantener la paz aparecen reiteradamente, siglo tras siglo, las primeras iniciativas para organizar una liga o confederacin europea: Pierre Dubois (1305) propone pactar una alianza entre los pases cristia nos y establecer un tribunal de arbitraje para decidir sus divergencias; Podebrad, rey de Bohem ia, proyecta (1461) fundar una confederacin entre los pueblos cristianos con un congreso permanente en Basilea, formado por sus representantes; Sully, ministro de Enrique IV, sugiere (1603) dividir a Europa en quince Estados vinculados por un consejo permanente; Emerie Cruc propone (1623) crear una unin entre los Estados, fuesen cristianos o no, dirigida por un rgano central constitui do por sus representantes, con sede en Venecia; y el Abate de Saint-Pierre formula (1729) un proyecto de confederacin entre diecinueve Estados, Cjbv, con v una ncarnhl3'' ranno legislativo y judicial. A estos proyectos principales siguieron otros hasta fines del siglo XVIII, entre ellos uno elaborado en 1795 por el filsofo Manuel Kant.

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3. La tercera poca, que se caracteriza por la existencia de una comunidad internacional, arranca desde fines del siglo XVIII, com o con secuencia de la Revolucin de la Independencia de los Estados Unidos, en 1776, y de la Revolucin Francesa de 1789. La nocin ce la soberana del pueblo y de los derechos individuales, enunciada y difundida por las revoluciones de 1776 y 1789, tuvo enorme influencia en las relaciones internacionales, estableciendo y desarrollan do principios o instituciones de gran importancia: el reconocim iento de la independencia, la igualdad jurdica de los Estados, la teora de las nacionalidades, la nocin de la neutralidad, los derechos de los extranje ros, la prctica del arbitraje, la clusula de la nacin ms favorecida, la represin internacional de la piratera y de la esclavitud, la extradicin de los delincuentes, etctera. La poltica se apoya todava en el sistema del equilibrio: despus de la cada de Napolen, los monarcas ms poderosos organizan la Santa Alianza y ms tarde las grandes potencias se renen en congresos cada vez que es menester solucionar alguna crisis muy grave; pero la verdad es que en el transcurso del siglo XX el campo internacional se hace ms vasto com o consecuencia de la formacin de nuevos Estados en el conti nente americano y del maravilloso desarrollo que adquiere el intercam bio entre los pueblos, gracias a la mquina de vapor, la industria m ecni ca y la implantacin de com unicaciones rpidas y regulares. La transformacin operada durante el ltimo siglo y medio en las relaciones internacionales, y por consiguiente en el derecho que las rige, ha sido inmensa, no obstante inevitables tropiezos, dificultades y retroce sos-ocasionales. Slo tiene paralelo en la prodigiosa transformacin material que ha puesto a los pueblos en contacto permanente. Desde mediados del siglo XIX comenzaron a coordinarse servicios pblicos internacionales con el fin de facilitar .y asegurar ciertas funciones de inters universal, tales com o el correo, el telgrafo, la salubridad, etc., y algunos de esos servicios son consolidados con rganos propios y se convierten en Ihs entonces llamadas uniones internacionales . Una red cada vez ms extensa y tupida de relaciones de todo orden une a todos los pueblos civilizados, que asi forman ya una comunidad internacio nal , al menos de hecho, pues tiene por base fenm enos constantes y aparece reglada en las estipulaciones de los tratados. Esta comunidad, erigida sobre la base de la soberana de cada EstaHn p rn nr^,' /'^^U.7 -J. , j V m/ ~ * : 7 '^ 7tt iT riV -.'?-TiTi'i="r.w

mantener enormes ejrcitos permanentes y agotaba los recursos financie ros. En 1899. el zar Nicols II invit a 26 Estados todos los que estaban

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representados en San Petersburgo a realizar una conferencia interna cional con el objeto de reducir los armamentos; reunida en La Haya, nada pudo lograrse en ese sentido y slo fue posible elaborar convencio nes para facilitar el arbitraje y reglamentar las hostilidades blicas. Una segunda conferencia, celebrada en 1907, a la cual concurrieron 44 Esta dos, tuvo anlogo resultado. Esta fue la primera conferencia internacio nal, en que estaban representados Estados de varios continentes, a la que asisti la Argentina. La guerra de 1914-18 vino a demostrar, tanto por la generalizacin de las hostilidades a casi todo el mundo com o por la extensin de sus consecuencias a todos los pueblos sin excepcin, que un nexo incoerci ble liga hoy a la humanidad: la interdependencia en el terreno econm i co y financiero y tambin en cierto modo en lo poltico. Ningn pais puede abrigar la ilusin de vivir aislado. Fue as cm o, al concertarse la paz de 1919, se cre la Sociedad de las Naciones, la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Organizacin Internacional del Trabajo. La implantacin de estas instituciones seala la iniciacin, el primer ensayo positivo de la humanidad para organizarse en una comunidad de dere, cho. Apenas transcurridos veinte aos, una nueva guerra vino a envolver al mundo, demostrando una vez ms, con terrible y reiterada evidencia, que el individualismo internacional ha hecho su poca.. Los Estados no pueden volver al aislamiento, a la anarqua primitiva. Y puesto que seria absurdo e imposible cortar los vnculos que ligan a los hombres por encima de las fronteras el intercambio econm ico, los medios de trans porte, los cables telegrficos, las ondas radiales que los comunican y. estrechan en un mundo cada vez ms pequeo , forzoso es que evolu cione en el sentido de una organizacin que haga efectivo, en todo instante, el funcionam iento regular de esos vnculos. No queda a la humanidad otra alternativa que adoptar esa solucin o someterse a la hegemona de un solo Estado o de una coalicin, frmula tan transitoria y falaz com o el predominio de la fuerza en que habria de apoyarse. Por eso en 1945, en cuanto terminaron las hostilidades de la segunda guerra mundial, se cre la Organizacin de las Naciones Unidas y se restableci el anterior tribunal con el nombre de Corte Internacional de Justicia. Se han establecido adems, un nmero apreciable de organismos interna cionales. universales y regionales. Cualesquiera sean las vicisitudes que com o todas las instituciones humanas estos organismos internacionales hayan atravesado y deban atravesar er. el futuro, le importante es que el mundo parece empezar a com prender que el orden y la paz internaciona

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les slo pueden alcanzarse mediante la asociacin regular y permanente de todos los Estados. A diferencia de la poca de la Sociedad de las Naciones, ningn Estado se ha retirado de las Naciones Unidas; por el contrario, el nmero de sus miembros ha aumentado considerablem ente durante sus 32 aos de vida, a medida que el proceso de descolonizacin ha significado la incorporacin de nuevos Estados a la comunidad inter nacional. 4. C o n t r ib u c i n d e A m r ic a . En doble forma contribuyeron los Estados americanos al desarrollo del derecho internacional: han introducido o afirmado nuevas normas importantes y han sido precurso res en la obra de la organizacin internacional. Este fenm eno debe atribuirse a .la circunstancia singular de que casi todos los Estados americanos tienen un origen comn, lo que los une estrechamente y casi todos adoptaron los mismos principios fundamenta les com o base de :;u independencia y de su organizacin poltica. 1. En lo que respecta a las normas del derecho internacional, los pases americanos han introducido o afirmado las siguientes, segn podr comprobarse en los captulos pertinentes: el reconocim iento de la belige rancia; la libertad de los mares para los neutrales; los derechos de los extranjeros sobre h. base de la igualdad civil con los nacionales; el dere cho de libre expatriacin; la igualdad.juridica de los Estados; el principio de no intervencin; la Doctrina Calvo y la Doctrina Drago com o restric tivas de los abusos en las reclam aciones extranjeras; el procedim iento de conciliacin internacional y el desarrollo del arbitraje com o medios ,de solucionar las divergencias entre Estados; la reduccin y limitacin de los armamentos r,avales; la regla del no reconocim iento de las conquis tas territoriales y la codificacin del derecho internacional. 2. Los Estados americanos han realizado una intensa labor encam i nada a consolidar y organizar la vida de relacin internacional. El estudio de esa labor no corresponde realizarlo aqu ; 1 pero si conviene sealar dos caractersticas: en primer lugar, los entendim ientos de naturaleza poltica suscritos entre Estados hispanoamericanos desde 1826 a 1865 son precursores de instituciones que ms tarde se establecen con tendencia universal, esto es, la Sociedad de las Naciones y la Organi zacin de las Naciones Unidas; en segundo trmino, los acuerdos de naturaleza jurdica concertados en 1877 y 1889 son precursores en la obra de codificar el derecho internacional privado, y las convenciones elaboradas en la VI Conferencia Internacional Americana (La Habana,
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Vid, nms. 506 y sigs.

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1928) emprendieron a su vez la codificacin del derecho internacional pblico, en ciertas materias que no eran ya las relativas a las leyes y usos de la guerra . III. FUENTES 5. EN G EN ERA L. Al analizar las fuentes del derecho internacio nal nos referimos aqui a las fuentes formales, es decir a los mtodos de creacin de una norma jurdica y de verificacin de su existencia y no a las fuentes materiales o sea a las razones o causas que dan motivo a la creacin de una norma jurdica. La determ inacin de las fuentes del derecho internacional y del valor de cada una son cuestiones de capital importancia, porque de ello depende el contenido y el alcance de aquel derecho. 1. Una buena parte de la doctrina contem pornea ha reconocido que las fuentes del derecho internacional han sido precisadas en el inciso 1p. prrafos a. b y c del artculo 38 de los Estatutos de la Corte Permanen te de D erecho Internacional, de 1920, y de su sucesora la Corte Interna cional de Justicia,** de 1945. El articulo 38 dei Estatuto de la C.I.J.* establece: 1. La Corte, cuya funcin es decidir conform e al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber apli car: a) |as_coy f nrio nes internacio n a l^ sean generales o particula res, qnp establee e n reglaa-expreMrmfeate reconocidas por los Estados litiga ntss^, bI la CQSiUtttbre- internactonal ccrrm>--prLLe.iia de una prctica generalm ente aceptada_cm 0 d efeelw ~ c l los "principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas: di las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor com petencia de las distintas naciones, com o medio auxiliar
Nota del .actualizado!*. Los asteriscos que se hallan en el texto de la obra significan: * Instrum entos ratificados por la Repblica Argentina. ** Instrum entos ratificados por la Repblica Argentina y reproducidos en Instrumentos Internacionales de Jos M aria Ruda. instrum entos no ratificados por la Repblica Argentina y reproducidos en Instru mentos Internacionales de Jos M aria Ruda. *" Vid. Ruda. Jos M aria. Instrumentos Internacionales, pgs. 36 a 49.

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para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en ei articulo 59. 2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir u i litigio ex aequo et bono, si las partes asi lo convinie ren. Ambos Estatuios fueron elaborados en forma de tratados multilate rales y se considera que tienen una notable significacin juridica, porque la casi totalidad de los Estados han llegado a ser partes de estos Estatu tos, particularmente el de 1945. Una interpretacin estricta de este artculo 38 pareciera indicar que la enumeracin alli contenida se aplica nicamente a la labor del tribu nal, sin pretender establecer una norma general, de aplicacin a otros casos. Sin embargo, debe recordarse que el propio articulo establece que la funcin de la Co'te es decidir conform e al derecho internacional , es decir, las partes del Estatuto de la C.I.J.* han reconocido, al agregar esa frase, a las fuentes all enumeradas com o creadoras del derecho interna cional. no slo en casos ante la C.I.J. sino tambin en toda oportunidad. Varios problemas de interpretacin presenta esta importante norma. En primer luj;ar, se ha discutido si el articulo 38 establece una jerarqua entre las distintas fuentes aili enumeradas. A nuestro entender esta jerarqua surge en su aplicacin lgica, no del texto o de la intencin de las partes. El juiista o el juez ante la necesidad de definir jurdicamen te una situacin determinada debe com enzar por determinar si existe una norma convencional, acordada por las partes, que pueda ser aplica da; en su ausencia investigar la existencia de una norma consuetudina ria y si no tiene ;;ito recin podr pasar a los principios generales del derecho. Debe recordarse que el derecho internacional surge principal mente de dos fuentes; los tratados y la costumbre internacional . 2 Los principios generale s del derecho fueron enumerados com o tercera fuen te del derecho internacional en el Estatuto de la C.P.I.J.. en 1920, a los efectos de poder jjzgar y no declarar un caso non liquet. cuando no se encuentren norma; convencionales y consuetudinarias aplicables. La jurisprudencia y la doctrina no son estrictam ente fuentes del derecho internacional, sino com o el propio articulo 38 de! Estatuto de la C.I.J.* lo establece, medio auxiliar para la determ inacin de las reglas
! Los juristas de t;i llamada escuela positiva enlienden que nicam ente los tratados y la costumbre son fuelles del derecho internacional, puesto que expresan la voluntad de los Estados y niegan que los principios generales del derecho puedan ser fuentes del derecho internacional. Estos autores sostienen que no existe tal fuente en el derecho

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de derecho . En otras palabras, sirven para aclarar cules son las reglas de derecho establecidas en las tres fuentes mencionadas, pero no pueden por si crear derecho. Tambin se ha discutido si la lista de fuentes del articulo 38 es exhaustiva o existen otras fuentes. La prctica de los Estados y de la propia C.I.J., demuestra que ciertos actos unilaterales de los Estados pueden crear obligaciones internacionales. Nada impide en la estructura del derecho internacional la creacin de nuevas fuentes, pero necesaria mente al reconocim iento de su obligatoriedad deriva de fuentes existen tes, asi los principios generales del derecho fueron reconocidos com o tales en un tratado, el Estatuto de 1920, por razones de orden judicial. 2. Las leyes internas contienen disposiciones que muchas veces tocan puntos relacionados con el derecho internacional, especialmente en lo relativo a la nacionalidad, al mar territorial, a los derechos de los extranjeros, a la extradicin, a las hostilidades armadas, a la neutralidad, etc. Esas leyes responden, desde luego, a la idiosincrasia de cada Estado, a menudo consignan reglas anlogas entre si y muestran la existencia de normas comunes; con todo, puesto que carecen de imperio fuera del propio Estado, no son fuente del derecho internacional. Del punto de vista de este derecho debem os observar, sin embargo, que un tribunal internacional puede apreciar, en casos concretos sometidos a su deci sin, el contenido de una ley interna a fin de correlacionarlo con las normas del derecho internacional . 3
6. L os TRATADOS. Las estipulaciones f o r rpalfiS gntrp Ins Fsta^rK! que generalm ente , se- denom m aa tratados usando esta expresin en sentido amplio, aunque en particular se llamen convenciones, pactos, uerdos-jM-otocoles. etc. constituyen derecho internacional positivo paraTo-TEstados que son parte contratante. Por esta razn, los tratados son la fuente ms importante del derecho internacional y su conjunto forma lo que suele llamarse derecho internacional convencional".

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internacional general y slo con referencia a la aplicacin del derecho internacional por la C.I.J. 1 La C.P.J.I. ha declarado Con respecto al derecho internacional y a la Corte que es su rgano, las leyes nacionales son simples hechos, manifestaciones de la voluntad y de la actividad de los Estados, del mismo m odo que las decisiones judiciales o las medidas adm inistrativas" (Publicaiions de la Cour. Serie A. nm. 7. pg. 19), y ha expresado que ella "puede aplicar el derecho interno cuando las circunstancias lo exigen" (Ibidem. Serie A. nms. 20-21, pg. 124).

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1. No se debe incurrir en el error de sealar com o fuente del derecho internacioral positivo a.tratados que, aun cuando fueron suscri tos, no llegaron a entrar en vigor por falta de ratificacin ulterior. Esos tratados slo pueden ser considerados com o antecedentes significativos en cuanto importer precisar normas dominantes en la costumbre. 2. Las estipulaciones de los tratados no ligan, en principio, a los terceros Estados; pero, cuando se repiten y extienden suficientem ente en el espacio, pueden adquirir el carcter de una costumbre generalizada, y de este modo llegan tambin a ser fuente del derecho internacional consuetudinario. 7. L a c o s t u m b r e i n t e r n a c i o n a l Esta, que es la fuente ms antigua, se origina por el hecho de que algunos Estados se comportan de una misma manera ante una relacin que a ellos afecta; tai conducta, cuando es continuada y un nmero notorio de Estados la adopta visible mente y sin oposicin por los dems, se transforma en una aquiescencia internacional, entr. a formar parte de las reglas que gobiernan a la generalidad de los Estados, se torna- obligatoria com o regla de derecho. Muchas reglas de la costumbre internacional subsisten todava con ese carcter. Asi, por ejemplo, las normas concernientes a la responsabilidad internacional de los Estados, a los ros internacionales, etc. Otras normas consuetudinarias han pasado a ser estipuladas formalmente en tratados, com o en el caso de las inmunidades y privilegios diplom ticos. Importancia muy grande en el derecho internacional tienen las reglas de la costumbre. En el derecho interno han ido desapareciendo com o fuente del derecho a medida que las relaciones entre los habitantes han quedado regidas por la ley. No ocurre lo mismo en el derecho internacional, porque no existe un legislador comn entre los Estados y es sabido que la coricertacin de tratados tiene campo ms limitado y es labor difcil y lenta 1. Para que una prctica se convierta en regla de la costumbre internacional se requiere que ella rena ciertas condiciones: 1) Que, aun cuando no sea norma universal, se haya generalizado suficientem ente en el espacio ,4 a condicin de que otros Estados, en nmero tambin apre4 La C.P.J.I., interpretando el art. 38, prr. 2, de su Estatuto, ha dicho que debe tratarse de una prctica constante y general" (Srie A/S. nm. 53, pg. 91) y en otra ocasin ha expresado que debe ser una "prctica cuasi universal (Srie B, nm. 6, pg. 36). En el mismo sentido vase los fallos de la C.I.J. en los casos de las Pesqueras Anglo-Noruegas (I.C.J., Reporis, 19.il, pg. 131) y de la Plataforma Continental del M ar del Norte

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cable, no la hayan denegado; 2?) Que se venga repitiendo durante cierto tiempo, cuya estim acin depende de las circunstancias ;5 3 ) Que' se efec te en la conviccin de ejercer una accin que responde a una necesidad jurdica (opinio juris sive necessitatis ), y no de que se realiza meramente un acto de cortesa. 2. La costum bre internacional desaparece por el hecho evidente de que ha sido abandonada o de que se ha formado una costumbre distinta. 3. Los tratados y la costumbre constituyen por igual fuente directa
(I.C.J., Reports. 1969. pg. 43). Obsrvese que el Estatuto de !a C.P.J.I. y el de la C.I.J. exigen (art. 38, prr. 2), que se trate de una "prctica generalm ente aceptada com o derecho", pero no dicen que sea universalmente aceptada com o tal. Sin embargo, si se tratase de una costumbre regional, la regla seria aplicable entre los Estados que la hubieran adoptado y no para los que la hubiesen rechazado por medio de una costum bre contraria. En el caso dei Asilo de Haya de la Torre la C.I.J. manifest: "El gobierno colombiano debe probar que la regla invocada por l est de acuerdo con un uso constante y uniforme practicado por los Estados en cuestin y que este uso es la expresin de un derecho perteneciente al Estado que otorga el asilo y un deber que incumbe al Estado territorial" (I.C.J., Reports, 1950. pg. 266). Las norm as consuetudinarias pueden tener inclusive un carcter puram ente bilateral. La C.I.J. dijo en el caso del D erecho de Paso por Territorio Indio: "Se alega en nombre de la India que ninguna costum bre loca! puede constituirse entre dos Estados. Es difcil ver por qu el nm ero ce Estados entre los que pueda constituirse una costumbre local sobre la base de una poltica prolongada debe ser necesariam ente superior a dos. La Corte no ve razn para que una prctica aceptada por ellas como reguladora de sus relaciones no constituye la base de derechos y obligaciones entre ellos" (I.C.J., Reports, pg. 39). No es m enester que el tiem po sea extrem adam ente largo. En 1a opinin consultiva dada en 1930 con referencia a la participacin de la Ciudad Libre de Danzig en la O.I.T., la C.P.J.I. adm iti en el carcter de costum bre internacional hechos que no se rem ontaban ms ail de una decena de aos (Srie A/B. nm, 38, pg. 12). En el caso de la Plataforma Continental del M ar de! N orte ia C .I.J., manifest que "el hecho que no haya transcurrido ms que un breve periodo de tiem po no constituye necesariam ente en si mismo un impedim ento para la formacin de una nueva norm a de derecho internacional consuetudi nario surgida de una norm a de origen puram ente convencional" (I.C.J., Reports. 1969, pgs. 43-44). * En el caso de la Plataform a C ontinental del M ar del Norte la C.I.J. dijo: Los actos considerados no solam ente deben suponer una prctica constante, sino que tambin deben tener el carcter o realizarse de tal forma que dem uestren la creencia de que dicha prctica se estima obligatoria en virtud de una norm a jurdica que la prescribe. La necesidad de tal creencia, es decir, la existencia de un elem ento subjetivo, est implcita en el propio concepto de opinio juris sive necessitatis. Los Estados interesados, por lo tanto, deben tener el sentim iento de que cum plen lo que supone una obligacin juridica" (I.C.J., Reports , 1969. pg.--44).

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del derecho internacional, pues ambos emanan de los rganos estatales com petentes para manejar las relaciones internacionales. Sin embargo, debe advertirse que una norma de derecho internacio nal general establecida por la costumbre internacional no es aplicable en caso de que el junto est reglado expresamente de otra manera en un tratado vigente entre as partes. El tratado constituye una ley especial para las partes; esta ley deja sin efecto las reglas generales ( lex speciaUs derogat general!), porque los Estados contratantes han acordado que determinada materia sea reglada entre si de ir.odo particular. Si un tratado, al reglar determinada materia, guarda silencio sobre tales o cuales puntos, el vacio no importa haber abrogado las normas establecidas al respecto por la costumbre internacional; estas normas, mientras no sean contrarias al tratado, rigen plenamente com o aclarato rias o complementarias de l. La prueba de la costumbre internacional se puede encontrar en la correspondencia diplomtica, las instrucciones dadas por los gobiernos a sus representantes diplom ticos o ante organismos internacionales, cn sules, comandantes militares o navales, legislaciones nacionales, decisio nes judiciales internas, etctera.
8. LOS PRINCIPIOS GEN ERA LES DEL D E R E C H O ". En tratados multilaterales di: gran importancia se ha estipulado que los principios generales del derecho son fuente del derecho internacin;.-.!. Asi se acord en la X I1 Convencin de La Haya de 1907 sobre establecimiento de una Corte Internacional de Presas, que no lleg a entrar en vigor; pero una estipulacin anloga ha llegado a concretarse en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (1920) y en el de la Corte Internacional de Justicia (1945), * y frmula semejante ha sido consigna da desde 1921 en numerosos tratados generales de arbitraje. Indudablemente, estos acuerdos tienen en mira algunos postulados, ciertas mximas jurdicas que la jurisprudencia internacional invoca rei teradamente porque todos los pases civilizados las han hecho suyas en el carcter de normas fundamentales del derecho: por ejemplo, e principio paca surt servarda, el del orden pblico, el del respeto de los derechos adquiridos, el del enriquecimiento sin causa, el principio error juris nocei. el principio lex posterior derogat priori, el del caso fortuito, el de la fuerza mayor, el del respeto de la cosa juzgada, el de la prescripcin liberatoria, el principio non bis in idem, etc. Casi todas estas reglas provienen del derecho romano; pero desde hace muchos siglos no pertenecen ya al derecho de tal o cual Estado particular sino que constituyen principios

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universalmente reconocidos com o inherentes a toda relacin jurdica, y por ello son fuente del derecho internacional .7 Adem s, en el estado actual del derecho internacional se reconoce, por obra de la costumbre, ciertos principios fundamentales de la vida de relacin entre los Estados: el principio de igualdad jurdica, el de identi dad, el de respeto muto, etc .;8 en lo referente a la responsabilidad inter nacional del Estado, la regla sobre el agotamiento previo de los recursos locales; y en materia de presas martimas, la regla toda presa debe ser juzgada . Todos ellos deben ser considerados com o principios generales del derecho internacional, que no deben ser confundidos con los princi pios generales del derecho. Estos ltimos son, de por si, fuentes del derecho internacional, mientras que aqullos son meramente reglas con suetudinarias y, en consecuencia, fuentes en la medida que son costum bre internacional. 9. La ju r is p r u d e n c ia . Las decisiones de los tribunales interna cionales esto es, de la Corte Permanente de Justicia Internacional, su sucesora la Corte Internacional de Justicia y los tribunales de arbitraje tienen efecto solam ente para las partes en litigio y en cuanto al caso resuelto. El artculo 59 del Estatuto de la C.I.J * establece: La decisin de a Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido". La contribucin de la jurisprudencia a la interpretacin de las nor mas se ejerce de dos maneras: esencialm ente por el contenido de la parte dispositiva del fallo o dictam en y en medida relativa por las razones expuestas en los fundamentos que explican la parte dispositiva. 1. La jurisprudencia ha adquirido importancia considerable en el presente siglo, en virtud de la- actividad desarrollada por los tribunales
' La C.P.J.I. y su sucesora la C.I.J. han frecuentem ente apoyado sus fallos en los principios generales del derecho. As la C.P.J.I. dijo, en el caso de la Fbrica de Chorzow, 'que es un principio de D erecho Internacional y hasta una concepcin general del derecho, que toda obligacin de un com prom iso implica obligacin de reparar (Srie A. nm. 17, pg. 29). La C.I.J. dijo, en 1971, en la Opinin Consultiva sobre el Asunto de Namibia "que el principio general de derecho conform e al cual hay que presum ir que la facultad de poner fin a un m andato o a cualquier convencin, como consecuencia de una violacin del mismo, existe de una m anera inherente incluso cuando no haya sido expresa do" (I.C.J., Reports , 1971, pg. 48); en los casos de los Ensayos Nucleares, en 1974, dijo; Uno de los principios de base que presiden la creacin y ejecucin de las obligaciones jurdicas, cualquiera sea su fuente, es el principio de la buena fe" (I.C.J.. Reports, 1974, pg. 268 y pg. 473).

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arriba mencionados. Sin embargo, debem os hacer presente que el alcan ce jurdico de la jurisprudencia est condicionado por la naturaleza de las reglas aplicadas per el tribunal. Esta observacin que rarsima vez se ha tenido en cuenta es sin embargo fundamental. El valor de la jur.sprudencia es indudable cuando el tribunal acta aplicando el derecho internacional, com o lo dispone con relacin a a Corte Permanente de Justicia Internacional el Estatuto de 1920 (art. 38) y ms terminantemente, para la Corte Internacional de Justicia, el mismo articulo del Estatuto de 1945, segn el cual tiene sta por funcin deci dir conform e al derecho internacional las controversias que se le som e tan, sin perjuicio di: que eventualm ente las partes la faculten para resolver ex aequo et bono. No ocurre lo mismo con los tribunales de arbitraje. Pocas veces se promueve un arbitraje puramente juris ; en la mayora los tribunales de arbitraje han sido llamados a pronunciarse de otras maneras: algunos, segn la equidad (ex aequo et bono)\ pero los hubo que debieron deci dir ajustndose a frrrulas complejas y aun ambiguas, com o por ejemplo de acuerdo con la justicia y la equidad" o de acuerdo con los principios de la justicia y la equidad y los principios del derecho internacional" , y a veces esta ltima frmula ha sido invertida colocando en primer lugar al derecho internacional. Y se da el caso de que las partes, atendiendo a exigencias polticas circunstanciales, estipulan en el compromiso arbitral reglas de fondo, a las que, por supuesto, deben ceirse estrictamente los rbitros; pero es de advertir que esa lex specialis, cuando ha sido adopta da por va de transaccin diplomtica, llega a distanciarse de las normas predominantes en el derecho internacional. Sucede a menudo que decisiones arbitrales fundadas en la equidad difieren entre si en casos que son substancialmente iguales; porque la equidad obedece en mxima parte a un sentimiento y com o tal se inspira, ms que en la naturaleza intrnseca de! hecho, en las circunstancias accidentales o personales que lo rodean. Las frmulas de tipo complejo han originado fallos contradictorios, porque el derecho aplicable ha sido interpretado de diver:a manera, segn que los rbitros se inclinasen ms hacia uno u otro de sus elem entos. Situacin ms grave se presenta cuando los rbitros e>tn regidos por una lex specialis: entonces, si bien sus decisiones pueden ser invocadas por analoga a condicin de que el caso deba ser decidido por una regla idntica, no debe olvidarse que mientras dicha lex specialis carezca de vigencia internacional, siquiera com o trasunto de um. costumbre generalizada en el derecho, las decisio-

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nes arbitrales que ella ha originado no se presentan revestidas de tras cendencia jurdica, no constituyen propiamente jurisprudencia interna cional. En resumen, la jurisprudencia de ios tribunales internacionales tiene alcance relativo: para apreciar su valor es indispensable investigar en cada caso la naturaleza de las reglas aplicadas .9 Sin embargo, uno de los hechos que ms han colaborado al desarrollo del derecho internacional, ha sido la prctica de la C.P.J.I. y de la C.I.J. de mencionar en forma sistemtica y reiterada decisiones previas de estos tribunales. 2. La jurisprudencia de los tribunales internos ha ejercido influen cia notoria en el desarrollo del derecho internacional, especialmente en la clarificacin de las reglas concernientes al derecho de visita y apresa miento. Debe observarse, sin embargo, que la jurisprudencia de los tri bunales internos tiene valor en el derecho internacional solamente en la medida en que no lo contrare, porque, segn se ver oportunamente, una decisin fundamentada en el derecho interno no predomina sobre el derecho internacional.
10. L a DOCTRINA. Los estu dio s d o c trin a rio s analizan co n s e n ti d o crtico la ev olu ci n d e los h ech o s, las n o rm a s d e la co stu m b re y las estip u lac io n es d e los tra ta d o s in te rn ac io n ale s, d isciern en las ideas d o m i n a n te s y aju stn d o se a este m to d o , no s lo p ro c u ra n esclarecer m ejo r el p a sa d o sino q u e su g ieren n u ev a s co n c lu sio n es, y a b re n paso a posibles fo rm as de solu ci n p a ra e! futuro.

1. Alcance distinto tiene la doctrina segn que sea explicativa de las normas existentes (de jure condito o de ege lata) o que se proponga, desarrollar aquellas normas o inducir a crear otras nuevas (de jure condev.do o de ege ferenda). Debem os advertir que, cualquiera sea el alcance de la doctrina, es necesario, para utilizarla debidamente, tener en cuenta la poca y la influencia ejercida por el m edio en que ha sido elaborada. 2. . En a jurisprudencia de la C.P.I.J. o de la C.I.J. se ha desarrolla do la prctica de no m encionar autores en los fallos de estos tribunales, aunque si en opiniones separadas o disidentes de los jueces.

Vid, Podest Costa. L.A.. La Jurisprudencia de los Tribunales de Arbitraje como Fuente de Derecho (Anuario Jurdico nteramericano. 1950-51; W ashington. 953. pas. 3-13).

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10a. RESOLUCIONES DE ORGANISMOS INTERNACIONALES. Dado el aumento creciente del nmero de organizaciones internacionales es importante considerar en qu medida las resoluciones de dichos organis mos constituyen ft entes del derecho internacional. La mayora de estas resoluciones tienen carcter meramente recom endatorio para los Esta dos, de manera que intrnsecamente no pueden ser creadoras de obliga ciones jurdicas; el problema se presenta con aquellas decisiones que tienen carcter ob igatorio para los Estados, com o las que puede tomar el Consejo de Seguridad bajo los artculos 41 y 42 de la Carta o la Asamblea General con respecto a la proporcin que se determine para cada M iembro, con relacin a los gastos del presupuesto, conforme al articulo 17, inciso 29, o el articulo 14 del Tratado que estableci la Comunidad del Carbn y del Acero y que aut-oriza a la Alta Autoridad a tomar decisiones que son obligatorias en todos sus aspectos" y reco m endaciones que fijen objetivos obligatorios, aunque cada Miembro queda en libertad de elegir los medios para lograrlo: o dentro del marco del Tratado de Roma, que cre la Comunidad Econm ica Europea***, la facultad del Consejo de adoptar Reglam entos que se aplican inmedia tamente en el terri .orio de las Partes. En el campo tcnico ciertos trata dos constitutivos ds organismos internacionales han tambin autorizado a sus rganos a adaptar ciertas medidas reglamentarias que pueden ser inclusive modificatorias de un tratado o nuevas reglamentaciones. En el primer caso estara la Unin Postal Universal y la Unin Internacional de Telecom unicaciones y en el segundo las reglam entaciones respecto de mtodos y procedimientos m eteorolgicos de la Organizacin M eteoro lgica Mundial y los reglamentos sanitarios adoptados por la Asamblea Mundial de la Salud, que entran en vigor en el territorio de los Estados M iembros, salvo oposicin de stos. Las resoluciones adoptadas con carcter obligatorio por las organi zaciones internacionales ligan a los Estados M iembros en la medida y en razn de estar pactada su obligatoriedad en la carta orgnica de la insti tucin; dicha obligatoriedad depende, pues, de lo establecido en un tratado. En consecuencia, este tipo de resoluciones son medios de crea cin de derechos y obligaciones, pero su obligatoriedad no es indepen diente del tratado que le dio origen y de sus trminos. Son fuentes de normas jurdicas en el sentido ms amplio, pero no fuentes del derecho internacional en sentido estricto.
**" Vid. Ruda. J os Mara. Instrumentos Internacionales, pgs. 517a 592.

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. Las resoluciones adoptadas con meros propsitos recomendatorios no tienen, por supuesto, ningn valor jurdico obligatorio sino alcance poltico o moral, importan enunciar un propsito comn, trazar la linea de conducta colectiva que se estime conducente para alcanzar un deter minado objetivo. Sin embargo, estas resoluciones no obligatorias pueden llegar a ser indirectamente fuente del derecho internacional cuando se traducen en hechos reiterados y generalizados que entran a formar parte de la costumbre. La Asamblea General de Naciones Unidas ha adoptado varias decla raciones sobre derechos tales com o la Declaracin Universal de los Derechos Humanos***, la Declaracin sobre la Concesin de la Inde pendencia a los Pases y Pueblos Coloniales***, la Declaracin sobre la Soberana Permanente sobre los Recursos Naturales***, la. Declaracin sobre los Principios que deben regir en el Espacio Ultraterrestre, la Declaracin sobre los Principios de D erecho Internacional relativos a la Cooperacin y Amistad entre los Estados de conformidad con la Carta de Naciones Unidas***, etc. Estas declaraciones y otras que pueden adoptar los organismos internacionales, no son, por si mismas, fuentes del derecho internacional, por el hecho de ser adoptadas por un rganoprincipal de dichos organismos. Su importancia estriba en que el voto favorable de un Estado supone su reconocim iento de que el contenido d:i la declaracin ha obtenido condicin de norma jurdica, ms an, si la declaracin es aprobada prcticamente por unanimidad o sin oposicin, su adopcin puede constituir el reconocim iento de la formacin de una norma consuetudinaria o un paso ms en su formacin.
10b. ACTOS UNILATERALES INTERNACIONALES. Existen dudas en la doctrina si los actos unilaterales internacionales de los Estados son fuente del derecho internacional; no se encuentra mencionada, por ejem plo, entre las que enumera el artculo 38 del Estatuto de la C.I.J. Sin embargo, ya hemos sealado, que esta lista no es exhaustiva, sino decla rativa y que nada impide en la estructura del derecho internacional, la
* yc Rucia, Jos Maria, Instrumentos Internacionales, para La Declaracin Univer sal de los Derechos Humanos, pgs. 335 a 340; para la Declaracin sobre la Concesin de la Independencia a los Pases y Pueblos coloniales, pgs. 721 a 723; para la Declaracin sobre la Soberana Permanente sobre los Recursos Naturales, pgs. 665 a 667; para la Declaracin sobre los principios de D erecho Internacional relativos a la Cooperacin y Amistad entre los Estados de conform idad con la Carta de las Naciones Unidas, pgs. 671 a 679.

) ) )

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creacin de nuevas fuentes de derecho, que sean la aplicacin de fuentes ya reconocidas como los tratados y la costumbre. Los actos jurdicos son m anifestaciones de voluntad que tienden a producir efectos jurdicos deseados por su autor. Pero no bastan los deseos del autor, es necesario, adems, que el orden jurdico sea quien le otorgue a dicha manifestacin de voluntad los efectos deseados. En con secuencia, las declaraciones de voluntad que emanen de Estados u otros sujetos del derecho internacional producen efectos jurdicos en la medi da que el derecho internacional lo disponga. Si el derecho internacional otorga efectos jurdicos a la manifestacin de un solo sujeto el acto es unilateral, si es necesario dos o ms voluntades el acto es bilateral o multilateral, segn sea el caso. La C.I.J. ha sealado en el fallo sobre Ensayos Nucleares de 1974 que un Estado puede asumir obligaciones jurdicas por medio de una declaracin unilateral, cuando su intencin ha sido obligarse de acuerdo con sus trminos. La Corte basa esta norma en el principio de la buena fe . 10
1 0 La Corte dijo: "lis reconocido que declaraciones que revisten la forma de actos unilaterales y conciernen a situaciones de hecho y de derecho pueden tener por efecto crear obligaciones jurduas. Declaraciones de esta naturaleza pueden tener y a menudo tienen un objetivo muy preciso. Cuando es la intencin del Estado que hace la declaracin de obligarse de acuerdo a sus trminos, dicha intencin confiere a la declaracin el carcter de una obligacin jurdica, quedando el Estado obligado a seguir una lnea de conducta consistente con la declaracin. Un com prom iso de esta naturaleza, dado pblicam ente y con la intencin de obligarse, aun hecho fuera de negociaciones internacionales, es obligatorio. En estas ciicunstancias, nada en la naturaleza de un quid pro quo , ni. la aceptacin subsiguiente de la declaracin, ni an una respuesta o reaccin de otros Estados, es requerida para que la declaracin tenga efecto, desde que el requerim iento seria inconsistente con la naturaleza estrictam ente unilateral del acto jurdico por interm edio del cual se expres el Estado". La Corte agreg: Por supuesto, no todos los actos unilaterales implican obligacin, pero un Estado puede elegir tom ar una cierta posicin en relacin a un asunto determ inado can la intencin de obligarse: esta intencin ser determ inada por la interpretacin del acto. Cuando los Estados hacen declaraciones que limitan su libertad de accin futura, se impone una interpretacin restrictiva" (I.C.J., Reports , 1974, pg. 267). La Corte seal en otro prrafo: "U no de los principios bsicos que preside la creacin y la ejecucin de obligacione:. jurdicas, cualquiera sea su fuente, es el principio de la buena fe. La confianza reciproca es una condicin inherente a la cooperacin internacional, sobre lodo en una poca en la que, en m uchos dominios, se hace ms y ms indispensable. Asi com o la misma norm a del derecho de los tratados pacta sunt servando. el carcter obligato rio de un com prom iso internacional asumido por una declaracin unilateral se basa en la buena fe. Los Estados int resados pueden tom ar conocim iento de las declaraciones unilate rales y poner confianza en ellas y tienen derecho a requerir que las obligaciones as creadas sean respetadas" (Ibidem. pg. 268).

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IV. FUNDAM ENTO 11. C oncepto . El problema que han estudiado los juristas y los filsofos del derecho bajo la denominacin fundamento del derecho internacional consiste en preguntarse por qu el derecho internacional es obligatorio para los Estados.
l i a . ANTECEDENTES. En 1625, Grocio seal com o bases del derecho internacional el derecho natural y en segundo trmino el derecho de gentes voluntario", es decir, el que procede del consenti miento expreso o tcito de los Estados. Hacia fines del siglo XVII dom i n la idea, principalmente por obra de Pffendorf, de que el derecho internacional tiene com o fundamento exclusivo el derecho natural . En el siglo XVIII. Byrikershoek introdujo la idea de que slo tienen vaior los precedentes de la prctica internacional, las reglas del derecho positivo; pero esta escuela condujo a la negacin del derecho, porque bajo la inspiracin de Hobbes y de Spinoza se lleg a sostener que el derecho proviene de la fuerza. Hasta fines dei siglo XVIII no se perciba bien la diferencia que existe entre las fuentes dei derecho internacional y el fundamento de este derecho; o, en otros trminos, entre los cauces por donde l fluye y la razn de ser de su fuerza obligatoria. 12. TEORIAS CONTEMPORNEAS. Diversas teoras se han formu lado desde fines del siglo XIX acerca de! fundamento del derecho inter nacional. Estas teoras pueden ser clasificadas en voluntarias, normativistas y sociolgicas. Para las primeras la base de la obligatoriedad del derecho internacional reside en el consentimiento dado por el Estado para que una norma le sea aplicable. Las teoras normativistas sostienen que el fundamento de la obligatoriedad reside en una razn externa a la voluntad del Estado, en una norma fundamental" del sistema jurdico. Las teoras sociolgicas fundamentan la validez dei derecho en la mera existencia de una comunidad social y en el caso del derecho internacio nal en la existencia de la comunidad internacional, que hace necesaria la existencia de un orden jurdico internacional.

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1. Segn la teora de la auto-limitacin" (Jeilinek, 1880), el Esta do, por obra de :;u propia voluntad, establece lim itaciones a su poder cuarido lo estima necesario para entrar en el sistema internacional; de donde resulta que el derecho internacional es obligatorio porque el Esta do es capaz de obligarse a s mismo. Se ha objetado a esa tesis que si el derecho internacional tiene por fundamento la voluntad del Estado, y sta es discrecional, en manos de l est admitir tales o cuales reglas y aun desecharlas. Tal fundamento conducira a la negacin del derecho internacional. 2. Segn la :eora de la delegacin del derecho interno (W enzel, 1920), el ordenamiento jurdico interno, generalm ente la constitucin, autoriza al Estado a celebrar acuerdos internacionales, as el derecho interno confiere i. dichos acuerdos su carcter obligatorio. 3. Segn la teora de la voluntad colectiva de los Estados" (Triepel, 1889), cada uno de ellos concurre espontneam ente a formar el derecho internacional; pero, una vez que se ha producido "esa fusin de voluntades, distintas pero con un mismo contenido , existe una unin ( Vereinbarung ): el Estado se encuentra entonces ante una norma objetiva, que no es un contrato con intereses opuestos ni es tampoco simple adicin de las vo untades particulares, sino un resultado nuevo prove niente de la voluntad colectiva. Sin duda, la teora de Triepel muestra, del punto de vista psicolgico, la manera com o los Estados se sienten ligados, pero no explica por qu razn se sienten ligados. 4. A las referidas teoras voluntaristas" se han opuesto los autores de la escuela no mativista". Anzilotti (1912), Kelsen (1920), y Verdross (1926), que han sostenido que la validez de una norma jurdica depende de la validez de una norma jurdica preexistente; por este razonamiento se llega a buscar el fundamento de la validez de la primera Constitucin, que se basa finalmente en una norma jurdica cuya validez es hipottica. El contenido de esta norma hipottica es para Anzilotti la regla "pacta sutil servando", que impone el deber de cumplir las obligaciones contradas. Esta doctrina puede explicar la vigencia del derecho interna cional em ergente de los tratados, pero no el derecho internacional con suetudinario. Para Kelsen, la regla jurdica segn la cual los Estados deben com portarse com o lo prevn los tratados ha nacido, com o otras reglas de Derecho Internacional, de un proceso consuetudinario. El derecho con suetudinario es una formacin jurdica superior a la convencional. La norma fundamental dei Derecho Internacional es la norma que eleva el estado de hecho de la costumbre, a proceso de creacin del derecho y

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podra formularse asi: Los Estados deben comportarse com o I an acos tumbrado a com portarse . 11 Verdross sostiene, por su lado, que Anzilotti y Kelsen dan por supuesto la existencia de Estados y que forman una comunidad. Saca la conclusin que estas frmulas son vacas, si se prescinde de su trasfondo sociolgico y jusnaturalista. Agrega: se ver que para dar n contenido a la norma fundamental del derecho internacional tenem os que partir de aquellos principios jurdicos que los pueblos civilizados reconocen comnmente, toda vez que las normas de derecho internacional positivo se han sido constituyendo sobre la base de la conciencia jurdica comn de los pueblos . 12 5. La reaccin contra, el positivismo aparece con la teora de la conciencia jurdica internacional (Krabbe, 1919; Duguit, 1921; Politis, 1927; Scelle, 1934, etc.), de la llamada escuela sociolgica. Segn ella, los hombres poseen un instinto, un sentim iento independiente de su voluntad que los obliga a seguir cierta conducta; esa conciencia es el origen y la medida de las normas del derecho internacional e induce a reaccionar contra todo ataque que se le dirija, porque se ha formado la conviccin de que su respeto es indispensable para mantener el orden social e internacional. Scelle dijo que la fuente del derecho internacio nal se desprende de las relaciones internacionales, como la fuente del derecho en general de las relaciones individuales. Su carcter obligatorio deriva de la necesidad de estas relaciones, ya sean originariamente indis pensables para la vida de cadcrgrupo, ya porque adquieran por la divi sin del trabajo la fuerza de una necesidad biolgica " . 13 La doctrina danesa de A lf Ross y Max Sorensen va ms all an y sostienen estos autores que la validez del derecho, su sentido de obligato riedad, surge de un fenm eno de psicologa social. Sorensen afirma des cribiendo la teora que la validez del derecho es un fenmeno psicolgi co, una racionalizacin de ciertas motivaciones que, a causa de la orga nizacin social y la tradicin, se imponen al espritu humano con una fuerza particular . 14

11 Keisen, H .. General Theory o f Law and State, pg. 369. 11 Verdross. A., Derecho Internacional Pblico. 1955, pg. 36. 11 Scelle, S., Prcis de Droit des Gens (1932, voi. I, pg. 31). '* Sorensen, M ., .es sources de droit international, 1946, pg. 24.

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6. La nueva concepcin del D erecho Natural (Pillet, Saleilles, Le Fur, W ehberg, Schcking, Lauterpacht, Baty, etc.) no invoca la existen cia de un derecho n.tural del hombre, anterior a la vida en sociedad y de carcter inmutable >; inalienable; pero establece que los principios del derecho internacional se concretan en dos normas fundamentales, que son una aplicacin directa de la nocin de justicia: la obligacin de cumplir los com pronisos contrados y el deber de reparar el dao causa do injustamente. De ello resulta que el principio pacta sunt servando constituye una de las bases de la novsima concepcin del D erecho Natural; mas, por encima de ese principio, impera la idea de la justicia. que reside en la conciencia jurdica de los hombres, y esa nocin es lo que da carcter obligatorio a sus normas.

V. CARACTERES 13. N ATU RALEZA. Todo derecho perfecto supone tres elem en tos: la ley que lo define, el rgano encargado de aplicar la ley y la sancin consiguiente para el transgresor. Encuntrase todo ello en el derecho interno; pero no aparece con igual plenitud en las relaciones entre los Estados, pues no hay tribunal comn que obre con jurisdiccin compulsiva y la sancin seria la guerra, recurso extremo y no siempre aplicable. De esa deficiencia se ha inferido que el derecho internacional no existe. Olvidase, cundo asi se razona, que el derecho, com o resultante de la vida social, es anterior a muchas instituciones: comienza en cuanto los hombres se ponen <:n contacto y logran entenderse siquiera rudimenta riamente para vivir en comn. La convivencia humana se traduce en ciertas normas admitidas tcitamente por el consenso general: ubis societas, ibi jus; su repeticin constituye la costumbre primera fuente del derecho , y esas normas se concretan luego por escrito formando la ley, la jurisprudencia y !a doctrina de los publicistas. Ello ocurre tanto en el derecho interno com o en el derecho internacional. Sin duda, ste tiene precisin y fijeza menores que aqul, pero constituye un derecho desde que normalmente rsstringe la fuerza y aleja la arbitrariedad. Cierto es que la vida de relacin internacional carece de un tribunal que acte con jurisdiccin compulsiva. N o obstante, ningn Estado, nin gn hombre de gobierno se atreve a negar el derecho internacional. Por el contrario, todos lo invocan; saben que no podra subsistir un Estado

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que sistem ticam ente lo denegase y saben tambin que el derecho inter nacional constituye el amparo normal, el sostn legitimo de la vida de todos y de cada uno. Los Estados recurren con frecuencia a someter sus divergencias a terceros. La falta de tribunal compulsivo no significa necesariamente la inexistencia del derecho: ste rige de ordinario entre los hombres sin necesidad de recurrir en cada caso a un tribunal. Podr argirse que la obediencia al derecho es entonces resultado de una larga evolucin his trica, que eventualm ente asegura en todo Estado organizado la accin ulterior de sus resortes judiciales. No debe olvidarse, sin embargo, que en el rgimen del derecho interno se presentan casos en que se hace imposible aplicar sanciones; por ejemplo, cuando la ley admite dem an dar ai Estado y no obstante dispone que la sentencia que se obtenga contra l es declaratoria y no ejecutiva. En el derecho internacional el problema es ste mismo, aunque ms generalizado; el de la posibilidad de aplicar la sancin que lleva implcita la violacin del derecho. Y en este particular el Pacto de la Sociedad de las Naciones (1919)* y la Carta de l Organizacin de las Naciones Unidas (1945)** han asentado las bases fundamentales. En el derecho internacional existen los elem entos que son fuente de todo derecho: la ley, formada por los tratados y la costumbre; y las contribuciones normativas provenientes de los principios generales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina. Slo que esos elem entos son m enos perfectos que en el derecho interno. El derecho internacional, del mismo modo que el derecho interno, fue en sus com ienzos el derecho vigente en la Europa occidental, y luego extendi su radio de accin hasta abarcar todo el mundo civilizado; pero, a diferencia dei derecho interno, cuya accin se circunscribe a un territorio definido y organizado por fuerzas coherentes que le dan unidad poltica y legislativa, el derecho internacional tiene en contra la enorme extensin que abarca y la diver sidad de intereses cuya convivencia procura coordinar. El derecho inter nacional es un derecho en formacin, un derecho imperfecto. Entretan to, no hay duda que existe un conjunto de reglas generalmente recono cidas por el derecho internacional , y esas reglas, que gobiernan la vida de relacin de los Estados, se ven precisadas y fortalecidas por los trata dos.
**

Vid. R u d a , J o s

M a ria ,

Instrumentos internacionales, pgs. 9 a 35.

BASES DEL DERECHO IN TER N AC IO N A L

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14. EXTENSIN. El derecho internacional, al nacer a com ienzos del siglo XVII, tenia en mira solam ente a las principales cortes europeas; pero la paz de Westfalia, de 1648, fue concertada entre los principales Estados de la Europa occidental sin tener en cuenta diferencia alguna por motivos religiosos o polticos. Y a com ienzos del siglo XVIII, el derecho internacional llegaba a ser europeo y cristiano": lo primero desde que el Imperio M oscovita obtuvo, por el tratado de Nystadt (1721), salida al Mar Bltico y lo segundo porque el Imperio Otomano no era considerado en pie de absoluta igualdad. Desde fines del siglo XVIII y com ienzos del X IX , el continente americano ingresa en la vida de relacin internacional: los Estados Uni dos en 1787 y r.is tarde las dems repblicas independientes. En la segunda mitad d;l siglo XIX son admitidos, aunque con ciertas restric ciones, los pases de civilizacin no cristianos: Turqua desde la paz de Pars de 1856, algunos aos despus los nuevos Estados balcnicos y luego Japn, China, Persia y Siam. A la Conferencia de la Paz, que se rene en 1899 en La Haye., asisten veintisis Estados, y a la segunda celebrada en 1907, concurren cuarenta y cuatro. Quedaba asentada de hecho la idea de que todos lo> Estados independientes constituyen una comunidad internacional". La conflagracin de 1914-18 vino a demostrar que los intereses de la comunidad internacional son solidarios y que no pueden trazarse cr culos exclusivistas. La Sociedad de las Naciones, creada con la paz de 1919, fue la primera institucin juridico-poltica erigida con tendencia universal; y la Organizacin de las Naciones Unidas, sucesora de aqulla, confirma ese propsito. Como resultado del proceso de descolonizacin que se aceler a partir de 1955, el nmero de Estados de la comunidad internacional aument considerablem ente, particularmente por la incorporacin de los nuevos Estados africanos, asiticos y algunos americanos. El nmero de miembros de la> Naciones Unidas se ha casi triplicado en pocos aos.

Esta ligera resea pone en evidencia cm o el circulo de la vida de relacin internacional se ha ensanchado paulatinamente hasta abarcar al mundo entero. Puesto que esa vida de relacin es reflejada y encauzada por el derecho internacional, resulta ya anacrnico discutir si este dere cho es o no universal.
15. EL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL Y EL DERECHO INTER NACIONAL PARTICULAR. El d e r e c h o in te rn ac io n al g en e ra l es el dere-

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cho que

D ERECH O IN T E R N A C IO N A L PUBLICO

regula las relaciones entre todos los integrantes de la com unidad internacional. Conjuntam ente con este derecho internacional general o p e ra el derecho internacional particular formado por las normas que r e g u la n las relaciones slo entre ciertos integrantes de la com unidad internacional. D icho derecho internacional particular se forma normalr ~.' va d e tratados, pero tambin puede ocurrir que se forme un d e r e c h o consuetudinario particular. Las n o r m a s del derecho internacional general son obligatorias para codos los sujetos del derecho internacional, mientras que el derecho .in t e r n a c io n a l particular obliga a un grupo de dichos sujetos. Los sujetos de derecho internacional pueden derogar por acuerdo, manifestado a travs de un tratado o por la formacin de una costum bre, una norma del derecho internacional general, salvo aquellas que presen tan el carcter de jus cogens. es decir, normas imperativas que no pueden ser dejadas de lado 'por acuerdo de parte. D e n t r o de este e s q u e m a , el derecho internacional convencional a c tu a l es d e r e c h o internacional particular, pues no existe ningn tratado q u e te n g a un mbito de v a lid e z universal. El derecho internacional gene ra! si se e n r iq u e c e por el aporte de reglas.consuetudinarias, inclusive las qu e tu v ie ro n su origen en tratados.

VI. CO NTEXTURA
16. L a DOCTRINA. E n el siglo XVII aparece la primera obra fundamental, el libro De jure belli ac pacis, publicado en 625 por el jurisconsulto holands Hugo G rocio (Huig Carnet van Groot). 1. Precursores principales de la obra de G rocio son dos religiosos e s p a o le s , el dom inico Francisco d e Vitoria y el jesuta Francisco Su rez, y los juristas Baltasar d e Ayala y Alberico Gentili, de origen espaol el primero aunque establecido en Flandes com o juez militar, e italiano el s e g u n d o pero expatriado en Inglaterra y profesor en la Universidad de O x fo r d . Impulsados Vitoria y Surez por el anhelo de la evangelizacin de los in d io s am ericanos y todos por l propsito de mitigar os horrores de la g u e rra , su mrito est en que sealan la existencia de una comunidad e n tre las naciones y esa com unidad est regida por el jus naturale.

B A SE S DEL DERECHO IN T E R N A C IO N A L

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Inspira a Vitoria y Surez ia idea cristiana de la unidad y u n iv e r s a li dad del gnero humano y la idea del D erecho Natural. Vitoria, pro fe s o r en la Universidad de Salamanca, sostiene (1557) q u e existe e n tre las naciones una societas naturalis, en la cual cada una c o n s e rv a los derechos fundamentales que posee en el estado natura!; y S u r e z , p ro fe s o r en Salamanca y er. Coimbra, asevera en un pasaje de su lib r o De legibus ac de Deo egislatore" (1612) la existencia entre las naciones d e una c o m u n i dad que se rige: por el D erecho Natural: luz de la m ente dice qu e Dios infundi i los hombres para dejar perm anentem ente escrita en su entendim iento la ley eterna". Ayala (1582) y Gentili (1598) recogen por su parte el D e r e c h o N a t u ral, que los filsofos estoicos extraan de la razn, y afirman q u e esa nocin debe re;gir toda la vida internacional. 2. G rocio escribe la primera obra integral y sistem tica de d e re c h o internacional cuando Europa estaba conturbada por la G u e r r a de T r e in ta aos. Se inspira G rocio, hasta cierto punto, en G entili y en A y a la ; pero su originalidad consiste en adoptar com o base d e las n o r m a s in te r nacionales el Jus naturale y lo que l llama jus volur.tarium gentium: e! Derecho Natural regla que nos sugiere la recta r a z n , d ic i n d o n o s si una accin, se;n se ajuste o no a la naturaleza razonable, es m o r a lm e n te deform e o es moraimente necesaria; y el derecho de gen te s volunta d o , que proviene. del consentim iento de todos o de m uchos E s ta d o s , se manifiesta por ia costumbre o por los tratados y est sin embargo subordinado al D erecho Natural. Vino a ser Grocio el fundador de la escuela del D e r e c h o N a t u r a l , que durante dos siglos predomin en la filosofa jurdica y en el c a m p o del derecho internacional. Su libro ejerci poderosa influencia en el desarrollo de las ideas polticas acelerando la transform acin de las insti.tu c ia n e s jc g a d .is por el feudalismo medieval. En. G r o c io e n c o n tr a r o n ios contem porneos reglas que venan a poner orden y justicia en los m to dos de la poca. D e ah el extraordinario xito de a q u e l iib r o , q u e fue editado muchas veces, traducido a varios idiomas, consultado c o n fre cuencia y sirv de inspiracin a sus sucesores. Continuador de la obra de Grocio fue Ricardo Z o u c h e , p ro fe s o r en Oxford, cuyo libro "Jtfs inier gentes" a p a r e c i en 1650, esto es, a p e n a s concertada la Paz de Westfalia: En l da preem inencia, a la in v e rsa de G rocio, al derecho consuetudinario sobre el D erecho N a t u r a l y e stu d ia la p a z antes q u e j a guerra.

DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

autores que se suceden durante cerca de dos siglos suelen en tres escuelas sucesivas; I9) La escuela del D erecho N a tu r a l (liiffendorf, Thom asius, Burlamaqui, etc.), para la cual las nor ma:) J-.l J S o internacional emanan solam ente de la razn; 2?) La e s c u d a re a lis ta (Bynlcershoek, M oser, etc.) y la escuela histrica com o r a m a u lte r io r (Savigny), que extraen el derecho de las soluciones adopta das en a prctica; 3?) La escuela eclctica (W olff, Vattel, etc.) que a d m ite , seg n las circunstancias, la influencia del D erecho Natural, de la c o s tu m b r e y de los tratados, pero a veces (G . F. von Martens) se inclina p re fe r e n te m e n te a las normas que provienen de los tratados.
Los ser c la s ific a d o s

3.

del Congreso de V ie n a (1815) aumenta considerable de los autores que publican obras generales sobre el d e r e c h o in t e r n a c io n a l. Algunos nombres alcanzan repercusin general: son los p r in c ip a le s , en la primera mitad del siglo X I X , Klber, W heaton y K e ffte r ; en la segunda Phillimore, Fiore, Blunstsch, Calvo, Hall, F. v o n M a r te n s , Lawrence, rloitzendorff, Olivart, Pradier-Fodr, Bonfils, R iv ie r y L iszt; y en la primera mitad del siglo X X , Wilson, W estlake, O p p c n h e im . Diena, Louder, Anzilotti, Fauchille y Fonvvick. Los autores c o n t e m p o r n e o s ms conocidos son Ago, Reuter, Gros, Suzanne Bastid, sir K u r n p h r e y W aldock, Tunkin, Lachs, Jennings, Jessups, Jim nez de A r c b a g a , de Y is s c h e r, Kelsen, Sorensen, Verdross, Oda, Bartosj Ross, C a v a r e , G uggenheim , Dahm, M osler, M orelli, Garca Arias, M iaja de la M u e la , D ie z de Velazco, etctera. Para discernir las tendencias de tantos autores de vala es incondu cente agruparlos por nacionalidades. M s bien un examen minucioso realizado en orden cronolgico permitira descubrir las influencias rec procas; pero sem ejante estudio no es posible hacerlo aqu. Sin em bargo, salta a la vista el hecho de que la doctrina, inspirndose en la realidad presente, consider hasta mediados del siglo XIX al derecho internacio nal com o un derecho europeo (asi lo calificaban Klber, en 1819, y Heffter en 1844) o com o un derecho europeo y cristiano (Phillimore en 1354-61); y correspondi a Calvo integrarlo desde la primera edicin de su libro (1863) con los antecedentes americanos. El derecho interna cional era ya europeo y americano. Pronto pasara a ser universal.
4. m e n te

el

espues

nm e ro

En 373 se fundan el Instituto de D erecho Internacional y la Inter nacional Law Association; y desde esa poca comienzan a publicarse libros y monografas sobre puntos de'inters especial, ya por separado o en revistas o a n u a r io s que se vienen editando en diversas capitales, aun

B A SE S DEL D ERECH O IN TER N AC IO N A L

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que a veces con interrupciones 11 y luegu se dictan cursos e sp e c ia liza d o s en la Academia de Derecho Internacional, que desde 1933 funciona en La Haya, y m; cursos en otros centros. Esta constante labor, desarrollada en libros, revistas, in s titu to s y a c a demias, ha ; ido proficua y ha terminado por eliminar diferencias p ro v e nientes de mtodos distintos, a tal pur.lo que no puede afirmarse va que existan en la doctrina del derecho internacional, com o ta m p o c o en la prctica, escuelas con caracteres continentales, ni europeos ni a m e r ic a nos . 16
17. El. MTODO. Para determinar las normas del d e re c h o in te r nacional lo > autores se han inspirado con frecuencia, d esde Z o u c h e hacia fines d el siglo XIX. en las instituciones d el derecho privado: examiPueden sealarse cm .c publicaciones peridicas ms difundidas: Revue de Droit International et de Lgislation Compare (B ruselas, desde i 369); Journal de Droit International (Paris. desde I74); Annuaire de VInstitu de Drait International (desde 1377); Zeitschrift fr Intemationales P.echt (Berlin, desde 1891); Re^ue Genrale de Droit International Public (Paris, desde 1894); A tritrican Journal o f International Law (W ashington, desde 1907); Ri vis;a di Diritto Internazionale (R om a, desde 1907); Zeitschrift fr Yolkerrecht fViena, desde 1907); Grotius International Jaarboek (La Haya, desde 1913); British Yearbook of International Le"' (Londres, desd-: 1920); .Revista Argentina de Derecho International (Buenos Aires. de:.Jc 1920); Revista de Derecho Internacional (La H abana, desde 1922); Recueil des Cours de 1'Ac d mi de Droit International (La Haya, q u e se edita desde 1923); Revista de Derecho Internacional y Ciencias Diplomticas (R.osario, desde 1950); Rente Belge de Droit Internatio nal (Bruselas, desde 1965); The Canadian Yearbook o f International Law (Vancouver, desde 1963); Annuaire Fran^ais de Droit International (Paris, desde 1955); International and Contoarative Law Quartely (Londres, desde 1952); Revue Hellenique de Droit International (Atenas, desde 1946); Communicazioni e Studi (M iln, desde 1950); Revista Espaola de Derecho Internacional (M adrid, desde 1948); Revue Egyjjtienne de Droit International (Cairo, desde 1945); Columbio Journal o f International Law (N ew York, desde 1962); International Or%anization (Boston, desde 1947); International Legal Materials (W ashington, desde 1962); Sovetskii Ezhegodnik Mezhdunarodnogo Pravda (A nuario Sovitico de D erecho Internacional M osc, desde 1958). , Hacia fines del siglo XIX indicbase la existencia de una escuela angloamerica na y de una "escuela continental europea . No se trataba, ciertam ente, de dos concepcio nes opuestas del derecho internacional sino del predominio de algunos rasgos particulares provenientes dol m todo seguido por los autores: segn lo veremos ms adelante, os anglosajones ut fizaban el m todo emprico, ajustndose a los casos resueltos en la historia diplom tica y en la jurisprudencia, en tanto que los latinos y germanos inclinbanse al m todo filosfico, con caracteres principalm ente deductivos. Tales tendencias se han aproxim ado cac a vez ms hasta fundirse, sin perjuicio, claro est, de la medida en que cada autor utilice se^n su juicio critico los diversos elementos.

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nan sucesivamente las personas (los Estados), las cosas o bienes (el terri torio, el mar, etc.), las obligaciones contractuales (los tratados) o delictuales (los hechos ilcitos internacionales), las acciones (las represalias, la guerra, etc.), que aparecen "en el mbito internacional, e intentan aplicar a esas entidades o relaciones reglas sem ejantes a las del derecho privado. Tal como se basa en una analoga inadmisible: los Estados no pueden ser asimilados a las personas humanas, porque ellos no estn subordinados a un legislador comn y poseen vida ilimitada en el tiempo; por tanto, las relaciones jurdicas de la vida de relacin internacional no pueden ser identificadas, sin exponerse a graves errores, con las que son materia de derecho privado, y slo por va de hiptesis es posible ensayar algunas veces comparaciones. Y si se nos objetara que no obstante se aplican en el derecho internacional los principios generales del derecho, bastara recordar que stos no son reglas exclusivas del derecho interno de tal o cual Estado sino que constituyen reglas com unes a todos los sistem as jurdicos. Admitido que debe descartarse la simple analoga con las institucio nes de! derecho privado ?cules son los m todos adecuados para estable cer las normas propias del derecho internacional? Se han manifestado a este respecto dos tendencias, la filosfica y la emprica: la primera adop ta principalmente el m todo deductivo y la segunda prefiere el m todo histrico. Esas tendencias que tambin se observan en las dems cien cias jurdicas y en el estudio de los fenm enos sociales han caracteri zado hasta cierto punto a dos grandes grupos: la tendencia filosfica, predominante en los autores latinos, asume formas abstractas entre los germnicos y algunos italianos; la tendencia emprica se nota entre los anglosajones. En los ltimos tiempos esas tendencias no se han manteni do de modo inflexible; por el contrario, se han compenetrado hasta el punto de utilizar, en la medida en que lo aconsejen las circunstancias, los distintos elem entos que proveen los hechos y las ideas. Con todo, es conveniente advertir todava que el mtodo puramente deductivo condu ce a reglas rgidas e invariables, lo que no es cientfico porque el derecho evoluciona y se transforma con el tiempo; el m todo histrico confunde a menudo el derecho con el hecho, se torna casuista y aun contradictorio e induce .a legitimar los abusos de la fuerza. Ambos mtodos deben ser combinados: el m todo histrico provee los antecedentes prcticos, ele mentos sin duda indispensables; pero a l debe asociarse el mtodo deductivo-inductivo, que hace posible el anlisis razonado y permite discernir como resultante la solucin equilibrada y justa, la regla del derecho

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18. L a s INSTITUCIONES CIENTIFICAS. Colaboran en el d esa rro llo d e la doctrina ciertas instituciones cientficas de naturaleza p riv ad a, p e ro internacional que, mediante reuniones peridicas, promueven el estu d io de los problemas actuales y proponen las normas que estiman a p r o p ia das. Esas instituciones, sin contar las meramente nacionales, son dos q u e abarcan el mundo entero, porque sus miembros, designados atendiendo principalmente a sus antecedentes cientficos, provienen de pases m uy diversos, y otras cuya formacin es de carcter regional, porque sus miembros pertenecen a ciertas nacionalidades afines entre si. 1. El Instituto de D erecho Internacional, fundado en Gante en 1873, es una asociacin constituida por un nmero limitado a un m x im o de 60 miembros y 60 asociados, que ella designa en escrutinio secreto: los asociados, segn lo expresan los estatutos, entre las personas de distin tas nacionalidades que han prestado servicios al derecho internacional en el dom inio de la teora o de la prctica, y los miembros son elegidos de igual modo entre los asociados . 17 Los trabajos del Instituto, realizados en sesiones bienales que se celebran en distintas ciudades, sirven de base para el desarrollo o interpretacin de las reglas del derecho internacional pblico y privado y para la concertacin de tratados. La International Law A ssociation, fundada en Bruselas en el mismo ao 1873 y establecida con sede central en Londres, est formada, en nmero ilimitado, por juristas, navieros, marinos, com erciantes, etc., y tiene por objeto no slo promover el desarrollo del derecho internacio nal sino, tambin preparar proyectos de legislacin y propiciar su sancin en los parlamentos a fin de elaborar un derecho uniforme, especialm ente en lo que atae al derecho martimo y al derecho internacional privado. 2. D e carcter regional son el Instituto Hispano-Luso-Americano de D erecho Internacional fundado en Madrid en 1951, el Comit Jurdi co Consultivo Africano-Asitico, fundado en N ew Delhi en 1956 y el Instituto Interamcricano de Estudios Jurdicos Internacionales, fundado en Bogot, en 1954. 19. L a CODIFICACIN. L a id ea de co d ifica r el d e re c h o in te rn a c ion al re sp o n d e il d ese o d e d a r u n ifo rm id a d y p recisi n a sus n o rm a s.
17 Los miembros o asociados de nacionalidad argentina han sido hasta el presente Carlos Calvo (miembro fundador desde 1873 hasta 1906): E. E. Zeballos (asociado en 1908 y m iem bro desde 1911 hasta 1923); L. A. Podest Costa (asociado desde 1947 hasta 1962) y Jos M aria Ruda (asociado desde 1965).

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sin d u d a

DERECH O IN T E R N A C IO N A L PUBLICO

S u g e rid a p o r B e n th a m

en un plan publicado en 1789, surgi ms tarde, como reflejo de la codificacin del derecho interno, realizada en gran nmero de pases: en 1872 el profesor Mancini public una m o n o g r a fa titulada Vocacin de nuestro siglo para la Reforma y Codi fic a c i n d e l D e r e c h o de G entes , y u n ao despus se fundaron el In s titu to de D e r e c h o Internacional y la International Law Association c o n el propsito, entre otros, de cooperar en esa labor. Desde entonces a lg u n o s ju ris ta s publicaron sendos proyectos de cdigo de derecho inter n a c io n a l: B lu n ts c h li, Field, Fiore, Pessoa, etc. Estos trabajos, puesto que c a re c e n de s a n c i n oficial por los Estados, no importah la codificacin d el d e re c h o internacional, pero son contribuciones tiles como labor
p re p a ra to r ia .

1. Es indudable que la codificacin debe tener por objeto el dere aunque sin perjuicio, desde luego, de precisarlo y mejorar lo . U n a codificacin que consistiese predominantemente en reglas de ege lerenda sobre cuestiones de importancia, sera resistida y fracasara. En cuanto al m todo, la codificacin debe realizarse por medio de tra ta d o s multilaterales que, conteniendo las reglas correspondientes a las diversas instituciones, sean adoptadas por los propios Estados con carc ter o b lig a to r io y uniform e. Sem ejante empresa no puede abordarse de m o d o integral sino gradual y progresivo segn la frmula adoptada en 1923 p o r la V C onferencia Internacional Am ericana , comenzando c o m o es natural p o r los tpicos que parecen ms maduros. Este mtodo nico utilizable, puesto que no existe un legislador comn a todos los E s ta d o s tropieza en la prctica con dos inconvenientes que afectan la u n ifo r m id a d y la generalizacin de los tratados: las reservas que muchos E stad os oponen a las clusulas de los tratados y la dificultad para obtener las ratificaciones ulteriores. 2. La codificacin se inici en la segunda mitad del siglo XIX, con la celebracin de varias convenciones a fin de coordinar ciertas relacio nes que, aun cuando no esencialm ente polticas, son de inters comn en la paz las referentes a los servicios pblicos internacionales (salubri dad, comunicaciones, etc.) y las que versan sobre derecho internacional privado y finalmente convenciones destinadas a reglamentar las leyes y usos de la guerra . E n lo que respecta a la parte orgnica o institucional del derecho internacional, la obra de la codificacin fue com enzada en las conferen cias internacionales am ericanas. D esous de reiterados esfuerzos, ellas lograron como consecuencia de la labor concreta realizada en 1927 p o r la Comisin Internacional de Jurisconsultos Am ericanos, reunida en
c h o existente,

L A SE S DEL DERECHO IN TER N AC IO N A L

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Rio de Janeiro,'a la concertacin de siete convenciones interamerica nas subscripta; en la VI Conferencia (La Habana, 1928), que versan sobre la condicin de los extranjeros, funcionarios diplomticos, agentes consulares, tratados, derecho de asilo, deberes y derechos de los Estados en caso de luchas civiles y neutralidad martima, as com o una conven cin sobre derecho internacional privado, denom inada Cdigo Bustam ente . Entretanto, en el seno de la Sociedad de las Naciones se concerta ban varias convenciones colectivas sobre importantes tpicos relativos a los jservicios pblicos internacionales y la Asamblea de 1924 resolva designar un Comit de Expertos para estudiar cules eran los temas jurdicos cuya codificacin pareca realizable. El comit seal once temas, y la Sociedad de las Naciones realiz sobre ellos una intensa labor preparatoria mediante encuesta, requiriendo la opinin de los gobiernos de todos los Estados miembros con relacin a un cuestionario detallado. Finalmente, retuvo slo tres temas la nacionalidad, el mar territorial y la responsabilidad del Estado por daos causados en su territorio a la persona o a los bienes de los extranjeros , y som eti esos temas a los gobiernos conjuntamente con sendos anteproyectos y los antecedentes as preparados. En consecuencia, en 1930 se reuni en La Haya, con asistencia de cuarenta y siete Estados, una conferencia internacional para adoptar convenciones con respecto a esas materias. No fue posible, sin embargo, llegar a resultados positivos sino sobre cuatro puntos con cernientes a la nacionalidad y formular una recom endacin relativa a la situacin jurdica del mar territorial, que fue aprobada provisionalmente en mira a su posible incorporacin a una convencin ulterior sobre la materia.
La labor de las conferencias internacionales am ericanas habase iniciado en 1901 con el proyecto presentado en la II Conferencia, reunida en Mxico, para elaborar ut. cdigo de derecho internacional pblico y otro de derecho internacional privado. Esta idea se concret en la III Conferencia (Rio de Janeiro, 1906) en la creacin de una Comisin Internacional de Jur sconsultos Am ericanos" a fin de encom endarle aquella misin. Des pus de varias alternativas, la V Conferencia (Santiago, 1923), considerando quim rico e propsito de elaborar cdigos integrales, adopt el m todo de em prender una codificacin gradual y progresivu por medio de convenciones sobre los distintos tpicos del derecho internacional. En consecuencia, el Instituto A m ericano de D erecho Internacional redact en 1925 treinta anteproyectos de convencin que, sometidos a los gobiernos del Continen te. perm itieron convocar en 1927 la reunin de la Comisin Internacional de Jurisconsultos Am ericanos, cuyos integrantes, designados por los gobiernos de diecisiete Estados, haban sido renovados en gran parte.

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D E R E C H O IN T E R N A C IO N A L P U B L IC O

La Organizacin de las N aciones Unidas ha encomendado la tarea de la codificacin a un rgano de ja Asam blea General, la Comisin de Derecho Internacional. La Carta de las N aciones Unidas* quiso dar nuevo impulso al m ovi miento de codificacin del derecho internacional, con bastante xito. El articulo 13, inciso 1 a) establece: 1) La Asamblea General promover estudios y har recom endaciones para los fines siguientes: a ) . . . e impul sar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificacin. Para dar cum plim iento a este objetivo la Asamblea General cre en 1948 la Com isin de D erecho Internacional, que celebr su primera sesin en 1949. Su funcionam iento est regido por un Estatuto*** que ha sido modificado en algunas oportunidades. El objeto de la Comisin es promover el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificacin (art. 1 del Estatuto). La Com i sin debe dedicar, en principio, sus tareas al derecho internacional p blico, pero nada le impide considerar temas de derecho internacional privado, si lo estim a conveniente. Se com pone de 25 miembros, que tengan reconocida com petencia en derecho internacional , elegidos por la Asamblea General en forma tal que quede asegurada la representacin de los principales sistemas jurdicos del mundo. Duran 5 aos en sus funciones y pueden ser reelec tos. El artculo 15 del Estatuto define al desarrollo progresivo com o aquellos tem as que an no han sido reglamentados por el derecho internacional o sobre los cuales el derecho no se encuentra suficiente mente desarrollado en la prctica de los Estados . A su vez se define codificacin com o la formulacin ms precisa y sistemtica de las reglas del derecho internacional en campos en los que existe ya extensa prctica, precedentes y doctrinas . Las tareas de la Comisin han demostrado que en la prctica es imposible establecer una clara distin cin entre estos dos conceptos y que llevando a cabo trabajos de codifi cacin en m uchas oportunidades es necesario llenar lagunas del derecho positivo existente con normas de desarrollo progresivo. Hasta ahora la Comisin ha trabajado en los siguientes temas: 1) Proyecto de D eclaracin sobre D erechos y Deberes de los Estados; 2) Formas y maneras de hacer ms asequible la prueba del derecho internay id. Ruda, Jos M aria, Instrumentos Internacionales, pgs. 57 a 63.

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cional consuetudinario; 3) Formulacin de los principios de N d r e m b e r g ; 4) Cuestin de la jurisdiccin Criminal Internacional; 5) Opinin sobre las reservas a las convenciones multilaterales; 6 ) Cuestin de la defini cin de la agresin; 7) Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la p a z y Seguridad de U humanidad; 8 ) Nacionalidad, inclusive apatridia; 9) Derecho del Mar; 10) Procedim iento arbitral; 11) R elaciones diplom ti cas; 12) Relaciones Consulares; 13) Participacin ms amplia en tr a ta d o s multilaterales generales concluidos bajo los asuspicios de la Sociedad de las Naciones; 1) D erecho de los Tratados; 15) M isiones especiales; 16) Relacin entre-listados y organizaciones internacionales. Los tem as m s importantes a consideracin de la Comisin son: 1) Responsabilidad internacional del Estado; 2) Sucesin de Estados y de Gobiernos; 3) Clusula de la nacin ms favorecida; 4) Cuestin de los Tratados cele brados entre Estados y organizaciones internacionales o entre dos o m s organizaciones internacionales; 5) Uso no navegable de cu rso s de a g u a internacionales. El trabajo de la Comisin de D erecho Internacional ha constituido un verdadero aporte al progreso de esta materia, particularmente p o r q u e su labor se ha concretado en convenciones multilaterales que rigen aspectos importantes de la vida internacional, a saber: Convencin sobre el mar territorial y la zona contigua***, Convencin sobre a lta m a r * * * , Convencin sobre pesca y recursos vivos de la alta mar***, Convencin sobre la plataforma continental*** (todas estas convenciones sobre el derecho del mar fueron celebradas en Ginebra en 1958), Convencin sobre Relacione:: Diplom ticas (Viena, 1961)**, Convencin sobre R e la ciones Consulares (Viena, 1963)**, Convencin sobre D erecho d e los Tratados (Viena, 1969)**, Convencin sobre M isiones Especiales (N u e v a York, 1969)**, y Convencin sobre la representacin de los Estados en sus relaciones con las organizaciones internacionales de carcter univer sal*** (Viena, 1S7 5).
o o y * y j' Ruda, Jos M ara, Instrumentos Internacionales, para la Convencin sobre M ar Territoria y Zona Contigua, pgs. 65 a 73; para la Convencin sobre alia mar, pgs. 74 a 82; para la Convencin sobre pesca y recursos vivos de la alta mar, pgs. 83 a 89; para la Convencin sobre plataform a continental, pgs. 90 a 93; para la Convencin sobre Relaciones Diplomticas, pgs. 115 a 128; para la Convencin sobre Relaciones Consula res. pgs. 195 a 223; para la Convencin sobre Derecho de los Tratados, pgs. 233 a 263; para la Convencin sobre Misiones Especiales, pgs. 134 a 151; para la Convencin sobre la representacin de los Estados en sus relaciones con las organizaciones internacionales de carcter universal, pags. 160 a 193.

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En ei orden interamericano, la Carta de la Organizacin de Estados Americanos, enmendada por el Protoclo'de Buenos Aires de 1967, ha encargado al Comit Jurdico Interamericano, con sede en Rio de Janei ro, entre otras cosas, el desarrollo progresivo y la codificacin del dere cho internacional. El Comit est integrado por 11 juristas que son elegi dos por la Asamblea General. En la Carta original, adoptada en Bogot en 1943, la labor de codificacin y desarrollo progresivo estaba a cargo del Consejo interamericano de Jurisconsultos, que era un rgano del Consejo de la O.E.A. El Comit Jurdico Interamericano era la Comisin Permanente de dicho Consejo. El consejo desaparecido estaba com pues to por representantes de Estados y el Comit por juristas a titulo indivi dual. El Consejo celebr 5 reuniones. La labor de codificacin en el orden interamericano, fuera de las convenciones aprobadas en La Habana en 1928, no ha plasmado en instrumentos codificadores y sus tareas se han concentrado en la aten cin de temas de actualidad, o tpicos particulares. VII. EFECTOS
20. E N GENERAL. El derecho internacional es aplicado, com o es obvio, por los rganos internacionales universales o regionales, com o la Organizacin de las N aciones Unidas, la Corte Internacional de Justicia, los tribunales de arbitraje y la Organizacin de Estados Am ericanos. Tambin es aplicado por los rganos institucionales de cada Estado, principalmente por el Poder Ejecutivo, que maneja las relaciones exte riores, y el Poder Judicial, cuando el litigio som etido a su decisin est regido de algn modo por aquel derecho; y en caso de guerra, el derecho internacional puede ser aplicado por los tribunales de presas de los Esta dos beligerantes. 21. El. DERECH O INTERNACIONAL Y EL DERECH O INTERNO. Por definicin, cada uno de estos derechos tiene en principio campo de accin propio; sin embargo, en la prctica se encuentran a menudo puntos de contacto entre uno y otro, zonas de interferencia en que la colisin se hace inevitable cuando sobre un mismo objeto recaen normas distintas establecidas por ei derecho interno y el derecho internacional. Tal ocurre a veces, por ejemplo, en lo relativo a la nacionalidad, a los derechos de los extranjeros, al mar territorial, a la navegacin, a la neu

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tralidad, a las presas, etc. Qu normas aplicar entonces? debe regir el derecho interno con exclusin del derecho internacional o tiene ste primaca sobre aqul? 1. Los autores, al examinar el problema del punto de vista pura mente abstracto, se dividen en dos grupos: dualistas y monistas. Segn los dualistas Triepel (1899), Anzilotti (1905), etc. el dere cho interno y el derecho internacional forman dos rdenes jurdicos independientes, que difieren por sus fuentes, por las relaciones que rigen y por los sujetos a quienes ligan; uno y otro derecho se mueven en planos distintos, dentro de dos circuios que cuando ms se tocan pero nunca se superponen. Por consiguiente, agregan que las normas del derecho inter nacional no tienen fuerza obligatoria en el interior de un Estado sino en virtud de su recepcin, esto es, por medio de un acto legislativo que las transforma en reglas del derecho interno. Segn los monistas Kelsen (1920), W enzel (1920), Verdross (1923), Bourquin (1931), Scelle (1932), etc. todo sistema jurdico es una cons truccin jerrquica de reglas que, extradas sucesivam ente unas de,otras, se van erigiendo a modo de una pirmide; de tal manera que en la cumbre se alcanza la norma suprema, cuya validez, siendo imposible de demostrar, deb: ser admitida a ttulo de hiptesis necesaria o postulado. Los monistas sostienen que el derecho interno y el derecho internacional son dos ramas de un mismo sistema jurdico; pero al precisar sus relacio nes arriban a conclusiones opuestas: W enzel invoca la primaca del dere cho interno sobre el derecho internacional, porque ste es, a su juicio, una derivacin ulterior del derecho interno; Kelsen, Verdross, Bourquin, Scelle y otros, por el contrario, sostienen que el derecho internacional priva sobre el derecho interno por diversas razones: porque rige una comunidad de Estados iguales entre si y delimita el orden jurdico de cada uno; porque el derecho internacional constituye una unidad en la cual todos sus com ponentes son elem entos parciales y por lo tanto le estn subordinados; porque el orden jurdico nacional forma parte del orden jurdico internacional y no a la inversa. 2. Normalmente los rganos del Estado aplican ei derecho interno aunque se trate de una cuestin que presente a la vez un aspecto internacional porque de aquel derecho provienen la jurisdiccin y la com petencia que tales rganos ejercen. Esto es obvio. Pero tambin ocurre que los rganos del Estado tepgan que aplicar normas de derecho internacional, pjr ser el caso, por ejemplo, que dicho Estado sea parte de un tratado. Este: es un problema com plejo sobre todo cuando la norma

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interna y la norma internacional sobre un mismo asunto se oponen. El derecho internacional no puede prever una solucin normativa a este problema, porque se trata de una cuestin eminentemente jurisdic cin interna del Estado, sin perjuicio de la responsabilidad internacional en que pueda incurrir el Estado por el eventual no cumplimiento del derecho internacional, com o verem os ms adelante. Por eso la solucin jurdica, en caso de aplicacin del derecho internacional por los rganos estatales, debe buscarse en las legislaciones nacionales, donde podem os separar el caso de la aplicacin de la costumbre, del caso de aplicacin de tratados, dentro del orden interno. En el caso de aplicacin de la costumbre debem os distinguir entre aquellos ordenam ientos que contienen disposiciones al respecto, de las que guardan silencio sobre el particular. Debem os sealar que casi siem pre este tipo de normas sobre aplicacin de derecho internacional, con suetudinario o convencional, est contenido en la Constitucin. Las constituciones que se refieren a la norma consuetudinaria inter nacional, pueden clasificarse entre aquellas que contienen una adapta cin global pura y simple, de aquellas en que adems se acuerda supre maca al derecho internacional. Ejemplo del primer caso seria el articulo 10 de la Constitucin italia na que dice: el ordenam iento jurdico italiano se acomoda a las normas de derecho generalm ente reconocidas o el Prembulo de la Constitu cin francesa de 1946 que manifestaba que la Repblica Francesa, fiel a sus tradiciones, acta conforme a las reglas del derecho internacional pblico. Ejemplo del segundo caso es artculo 25 de la Repblica Fede ral de Alem ania que establece que las reglas generales del derecho internacional son parte del derecho federal. Ellas prevalecen sobre las leyes y producen de forma inmediata derechos y deberes para los habi tantes del territorio federal. La situacin constitucional ms comn es la ausencia de disposicio nes especificas a este respecto. En esta situacin ha prevalecido la doc trina enunciada en 1765 por Blackstone, quien sostuvo en sus Comenta rios de las Leyes de Inglaterra que en dicho pas el derecho internacional es adoptado ntegramente por el common law y se entiende que forma parte del derecho nacional (s here adopted in its full extern by the common law, and is lield to be part o f the law o f the and).'9
1 5 Blackstone, Comnteniaries on the Laws o f England, Book IV, chap. 5.

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Cuando se trata de la aplicacin de tratados en el orden interno tambin podem os distinguir, com o en el caso anterior entre aquellos regmenes constitucionales que contienen disposiciones al respecto y los que carecen de ellas. Los primeros pueden clasificarse en aquellos sistemas que confieren valor de derecho ir.terno a los tratados, aquellos que contienen clusulas afirmando la supremaca de los tratados y aquellos que prevn la formu lacin de una ley. Entre los primeros debe recordarse el artculo 6 9 de la Constitucin de los Estados Unidos de Am rica que dice: Esta Constitucin y las leyes de los Estado: Unidos que se hagan en su cumplimiento, y todos los tratados hechos, o que se hagan, bajo la autoridad de los Estados Unidos sern la ley suprema del pas La Constitucin de la Repblica Argentina de 1B53 contiene una disposicin similar en su artculo 31, que establece: Esta Constitucin, las leyes que en su consecuencia dicte el Congreso y los tratados con as potencias extranjeras son ley suprema de la Nacin . . segn el artcu lo 100 la Corte Suprema y dems tribunales de la Nacin entienden ,en la decisin de las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitu cin y por las leyes de la Nacin y los tratados con los Estados extranje ros y adems, el artculo 27 dispone que el gobierno federal est obliga do a afianzar sus relaciones de paz y com ercio con las potencias extran jeras por medio de tratados, que estn en conformidad con los principios de derecho pblico establecido en esta Constitucin . Nuestra Constitu cin no menciona il derecho internacional consuetudinario, con e x c e p cin de una referencia general al derecho de gentes en el articulo 1 0 2 , pero la ley 48, de 1863, establece en su articulo 21 que los tribunales federales deben aplicar en los casos que se le someten la Constitucin com o ley. suprema de la N acin, las leyes del Congreso, los tratados, las leyes de las provincias y los principios de derecho internacional, en el orden de prelacin establecido. El decreto-ley 1285/58, sobre Organizacin de la Justicia Nacional, establece en su artculo 24 que la Corte Suprema conocer de las causas de embajadores, ministros, personal de la embajada e individuos de su familia del modo que una corte de justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes". En el ordenamiento constitucional argentino parece claro q u e el derecho internacional no puede prevalecer, en el orden interno; sobre la Constitucin. La teora opuesta llevara a la posibilidad de q u e por medio, por ejemplo, de un tratado debidamente ratificado el Poder E je

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cutivo y el Legislativo reformaran la Constitucin por procedimientos ajenos a los establecidos en este instrumento, para dicha reforma. Por otra parte el artculo 27 ya mencionado,.seala que los tratados deben celebrarse de conformidad con los principios pblicos de la Cons titucin, lo que indica la intencin de los constituyentes que dicha Cons titucin tenga suprem aca sobre los tratados. Sin embargo, la Corte Suprema en el Caso S.A. Merck c. Nacin Argentina, de 1948,20 sostuvo que en tiempos de paz se mantiene en el orden interno de la Repblica Argentina, la suprem aca de la Constitucin sobre los tratados, pero que en caso de guerra prevalece el derecho internacional sobre la Constitu cin. La Corte Suprema argentina ha seguido a la jurisprudencia nortea mericana en cuanto a la primaca entre leyes y tratados. Para la Corte el artculo 31 coloca a ambos tipos de normas en un mismo plano en el orden jurdico interno y en consecuencia se aplicar aquella que sea pos terior en ei tiempo; es decir un tratado puede derogar las normas de una ley anterior y reciprocam ente una ley posterior puede modificar un trata do anterior . 11 El problem a jurdico de la ley nacional posterior al tratado fue considerado por la Corte Suprema en el caso S.A. Martn y Cia. Ltda. c. Nacin. En tal oportunidad !a Corte declar que corresponde establecer que ni el artculo 31 ni el 100 de la Constitucin Nacional atribuyen prelacin o superioridad a os tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes vlidamente dictadas por el Congreso de !a Nacin" y luego de analizar la jurisprudencia norteamericana al res pecto agrega: Que se sigue de lo dicho que rige respecto a ambas clases de normas, en cuanto integrantes del orden jurdico interno de la Rep blica, el principio con arreglo al cual las posteriores derogan a las ante riores y que corresponde todava sealar que el derecho internacional, con base en la distincin entre los tratados en cuanto convenios entre distintas potencias y com o normas del ordenamiento jurdico nacional interno, remite tam bin la solucin en el segundo aspecto, a la organiza cin constitucional respectiva. Finalmente aade que la posible cues tin de orden internacional subsistente es ajena, com o principio, a la jurisdiccin de ios tribunales de justicia internos; y depende de circuns tancias atinentes a la conduccin de las relaciones exteriores de la
Fallos de la Corte Suprema. 1948, t. 211, vol. 1, pg. 162. !l Bidart Campos, O .. Manual de Derecho Constitucional Argentino, 1972, pgs. 70-71. Este autor critica la jurisprudencia de la Corte Suprema.

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Nacin, sujeta a reclamo de las altas partes contratantes, a cuyo re sp e cto no cabe decisibn por esa Corte .12 Las constituciones que afirman la supremaca de los tratados, p u e den dividirse entre aquellos instrumentos que afirman dicha s u p r e m a c a sobre la ley y aquellos que la afirman sobre la Constitucin. Ejemplo de los primeros es el artculo 55 de la Constitucin fra nc e sa de 1958, que dice: Los tratados o acuerdos ratificados o aprobados en forma regular, tienen desde su publicacin una autoridad superior a la de las leyes, bajo reserva, para cada acuerdo o tratado, de su aplicacin po r la otra parte . Ejemplo de los segundos, es decir de la primaca sobre la Constitucin, es el articulo 63 de la Constitucin de los Pases Bajos, revisada en 1956, que dispone que si el desarrollo del orden jurdico internacional lo exige, un acuerdo puede derogar las disposiciones de la Constitucin . Dentro de los Estados que carecen de disposiciones constitucionales escritas referentes a la aplicacin de tratados en el orden interno d eb e recordarse la orctica britnica, que distingue entre los tratados cuyos temas estn comprendidos dentro de las prerrogativas de la C o r o n a y los otros tratados. Los primeros son aplicados automticam ente, u n a 'v e z entrados en vigor. Los otros tratados, en especial aquellos que a fe c ta n el common law o la statutory law o tocan derechos de los individuos, requie ren, para ser aplicados, que el Parlamento dicte la ley correspondiente. La jurisprudencia ha establecido que la ley obliga a los tribunales a u n q u e sea contraria al derecho internacional; pero en caso de duda se e n tie n d e que la ley no se propone predominar sobre el derecho internacional. Cuando no hay.tratado que rija el caso, los tribunales aplican la costum bre internacional. Vemos a travs de la prctica que es asunto propio de cada Estado atribuir a sus rganos com petencia para aplicar el derecho internacional. -M as puede ocurrir que el rgano estatal llamado a pronunciarse aplique el derecho interno porque ste le ordena darle preferencia sobre los tratados y las dems normas del derecho internacional. El Estado se ha ajustado al derecho que rige en el orden local: pero, si la solucin es contraria al de-echo internacional y lesiona los intereses de otro Estado, aqul es internicionalm ente responsable hacia ste y debe darle las satfs-

Fallos de la Corte Suprema, 1963. t. 257, pg. 99.

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facciones morales y materiales que correspondan .23 Con mayor razn, el Estado no puede excusarse por el incumplimiento de una obligacin internacional alegando la insuficiencia de su ley interna . 24 E! artculo 27 de ,1a Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados* asi lo reconoce: Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado. En otros trmi nos, la conducta del Estado, soberana en el orden local, encuentra un lmite en los derechos de los dem s Estados. Asociados todos en la vida internacional, el derecho que gobierna las relaciones com unes posee virtual mente primaca sobre las reglas que cada Estado adopta para gobernar su vida interna. En resumen, la violacin del derecho internacional a causa de que las disposiciones del derecho interno son contrarias a aqul o no existen origina un caso de responsabilidad internacional.
!J Vid. la discusin diplom tica entre los gobiernos argentino y uruguayo, producida en 1873 y 1875, en que el prim ero sostuvo que el Estado es responsable, cualesquiera que sean las leyes internas, si no acta de m anera de impedir que en su territorio se preparen expediciones arm adas contra otro Estado ( M .R.E.. 1874. pgs. XV, 437-40 y 531-44; 1876, pgs. XXIV-XXVI. y 189-274). ' En 1923, al decidir com o rbitro nico en dos reclamaciones de Gran Bretaa contra Costa Rica, expresaba William H. Taft, Presidente de la Suprema Corte de los Estados Unidos: La Constitucin de los Estados Unidos declara que la Constitucin, las leyes que en consecuencia dicte el Congreso y los tratados de los Estados Unidos, son ley suprem a de la Nacin. Segn esa disposicin, un tratado puede dejar sin efecto una ley y una ley puede dejar sin efecto a un tratado. De acuerdo con la Constitucin, la Suprema Corte no puede reconocer y dar vigor a derechos atribuidos a extranjeros por un tratado que el Congreso haya dejado sin efecto por medio de una ley. Sin embargo, ante un tribunal internacional, la circunstancia de que una ley deje unilateralm ente sin efecto a un tratado no afectarla los derechos em ergentes de ste, y su fallo debe necesariamente dar vigor al tratado y declarar que la ley que lo repele carece de valor" (A.J.I.L.. 1924, pg. 159). La C.P.J.I. ha expresado que un Estado no puede invocar su propia legislaciiTpara limitar el alcance de las obligaciones que le incumben en virtud del derecho internacional (Srie A. nm. 24, pg. 11; Srie A/B, nm. 44, pg. 24), y ha expresado lo mismo refirindose en particular a las obligaciones provenientes de los tratados (Srie A, nm. 7, pg. 81; Srie B, nm. 7, pg. 16 y Srie B, hm. 17, pg. 32) y C.I.J., Opinin Consultiva sobre la Reparacin de daos sufridos al servicio de Naciones Unidas ( I . C . J Reports, 1949, pg. 180) y Asunto N ottebohm (I.C.J., Reports, 1953, pgs. 121 y 125). 4 En 1872, el tribunal arbitral constituido en Ginebra para dirimir la cuestin planteada entre Estados Unidos y G ran B retaa a causa de la construccin y equipo, en puertos britnicos, del Alabama y otros buques .sudistas", expres en los fundamentos de su fallo; "Ll gobierno de S. M. Britnica no puede justificar su laltu de debida diligencia invocando com o excusa la insuficiencia de los medios legales de que dispona" (M oore. Digest. VII. 1061).

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N o obstante, es de advertir que un tribunal internacional, puesto que carece de ji risdiccin en el mbito interno de los Estados litigantes, no podra declarar nula una ley o una sentencia emanada de stos. P ara evitar tal extremo, se ha estipulado en algunos tratados de arbitraje que si el derecho interno no autoriza a dejar sin efecto por la va administrati va la medida cuestionada, el tribunal internacional fallar acordando al Estado lesionado una satisfaccin equitativa de otra especie, esto es, una indemnizacin pecuniaria .25 Esta f'rmula, admite la preeminencia de! derecho internacional y a la vez deja a salvo el mbito que pertenece al derecho interno. 3. Normalmente el juez internacional aplica normas de derecho internacional, pero tambin puede suceder que tenga que considerar las cuestiones regulidas por el derecho interno de las partes. Por ejemplo es corriente que un tribunal internacional tenga que examinar leyes inter nas referentes a mar territorial, zonas de pesca, nacionalidad, agotamien to de recursos internos, expropiacin, etc. Estas cuestiones pertenecen a la com petencia domstica de los Estados, dentro de los limites fijados por el derecho internacional; por ello, el juez debe, a menudo, examinar disposiciones de derecho interno para decidir si estas disposiciones vio lan o no al derecho internacional.
13 Subscripta Ie Convencin de La Haya de 1907 relativa al establecim iento de una Corte Internacional de Presas, se elabor luego un protocolo adicional que debia ser ratificado sim ultneam ente con aqulla, segn el cual los Estados contratantes quedaban facultados para declarar, en el m om ento de la ratificacin o en el de la adhesin, que en los juicios de presas correspondientes a la com petencia de sus tribunales nacionales el recurso ante la Corte Internacional podra ejercerse contra ellos solam ente en la forma de una accin por indemnizacin de los perjuicios producidos por la captura que fuese ilcita; pero dicha Corte no podra pronunciarse sobre la validez o nulidad de la captura ni revocar o confirm ar la decisin de los tribunales nacionales. Al clausurarse la Conferencia Naval de Londres de 1909 se adopt un protocolo semejante. Las mencionadas convenciones de 1907 y 1909 no llegaron a entrar en vigor; sin embargo, constituyer el antecedente de las estipulaciones contenidas en los referidos tratados de arbitraje, ales como el concertado entre Alemania y Suiza el 3 de diciembre de 1921 (art. 10). El art. 13 del Acta G eneral para el Arreglo Pacifico de las Controversias Internacio nales de 1928, revisado por la Asamblea G eneral de las N. U. en 1949, dispone: "Si la sentencia judicial o arbitral estableciese que una decisin tom ada o una m edida ordenada por una autoridad judicial o una autoridad cualquiera se encuentra en todo o en parte en oposicin con el derecho internacional y si el derecho nacional de dicha Parte no permite, o slo permite im perfectam ente, borrar las consecuencias de esa decisin o medida, las partes convendrn qut; deber concederse por la sentencia judicial o arbitral una satisfac cin equitativa a la psrte lesionada".

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Puede suceder, asimismo, que el juez internacional se vea en la necesidad de exam inar la legislacin interna de un pas, cuando un ins trumento internacional se refiera a ella; asi, por ejemplo, si un tratado extiende determ inados beneficios, o los niega, a nacionales de una de las partes contratantes, el juez tendr que referirse a esa legislacin nacio nal, para determ inar quines son nacionales de ese pas. Tambin han habido ocasiones en que el juez internacional haya debido decidir exclusivam ente sobre la base dei derecho interno de un Estado determ inado, porque las partes asi lo decidieron al som eter la disputa a la solucin arbitral o judicial por medio de acuerdo entre eilos . 26 Otro caso que puede enfrentar ei juez internacional es el conflicto entre una norma de derecho internacional y una norma de derecho interno. En estas circunstancias el juez debe aplicar el derecho interna cional y el derecho interno debe ser solam ente considerado com o la prueba de una conducta contraria al derecho internacional, que da lugar a su responsabilidad internacional. La C.P.J.I. dijo en un pasaje muy comentado en el caso de Ciertos Intereses Alem anes en Alta Silesia: Se puede preguntar si no existe una dificultad por el hecho que la Corte tenga que considerar la ley polaca del 14 de julio de 1920. Este, sin embargo, no parece ser el caso. Desde el punto de vista del derecho internacional y la Corte que es su rgano, las leyes internas son mera mente hechos que expresan los deseos y constituyen las actividades de los Estados, de la misma manera que las decisiones legales o las medidas
u Tal fue el caso, por ejemplo, de los Emprstitos Serbios (Srie ,4. nm. 20) de 1929, sometido a la C. P. J. 1. por acuerdo entre Francia y Yugoslavia, por una disputa entre tenedores franceses de bonos de un em prstito serbio y el gobierno serbio-croata-esloveno, sobre el pago de los servicios financieros en oro de 1924 o 1925 en adelante, quien sostena que debia hacerse en francos papel, conform e con los trminos dei contrato. La Corle debia considerar si tenia jurisdiccin para resolver una controversia que estaba regida por otro sistema de derecho que el derecho internacional, es decir, por el derecho interno de un Estado. La C. P. J. I. se consider com petente, sobre la base de una interpretacin amplia del art. 36, inciso 1 de su Estatuto, que estableca, como se establece para ia C. 1. J. que "la com petencia de la C orte se extiende a todos los litigios que las partes le som etan". La Corte determ in que el contenido de la deuda y la validez de la clusula definiendo las obligaciones del Estado deudor se regian por la ley serbia, pero, con respecto a la m oneda de pago era la del lugar donde el deudor estaba obligado a pagar la deuda, es decir, francos papel calculado con referencia a francos oro. Otro ejemplo, es el caso de los Emprstitos Brasileos (C. P. J. I.. Srie A, nm. 21). tambin de 1929.

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administrativas. La Corte no est llamada a interpretar la ley polaca com o tal; pero no hay nada que impida a la Corte pasar juicio sobre la cuestin si, al aplicar esta ley, Polonia est actuando de conformidad con sus obligaciones hacia Alemania de acuerdo a la Convencin de G ine bra " . 27 El sentido de la frase de la Corte nos parece claro; sin embargo se ha criticado 28 que se pueda llegar a considerar com o una regla general que las normas de derecho interno son meros hechos para los tribunales internacionales. Nos parece evidente que la intencin de la C.P.J.I. no es negar el carcter jurdico del ordenamiento interno, sino considerar a dicho ordenamiento, dentro de las condiciones del caso en particular, com o prueba de conducta de un Estado. 4. El desarrollo de las organizaciones internacionales en la v id a contem pornea, particularmente ei derecho de las comunidades euro peas ha llevadd a la aplicacin directa com o derecho interno de normas elaboradas internacionalm erte prevaleciendo sobre cualquier otra m e d i da que pueda lomarse o haya sido tomada, en este mbito. Esta situacin puede considerarse com o un traspaso de los facultades internas legislati vas y aun adm nistrativas o judiciales a un organismo internacional, fun ciones que les da, segn la doctrina europea, el carcter de supranacional. Por supuesto que el carcter supremo de este derecho comunitario sobre normas internas se basa en el tratado que crea el organismo inter nacional, con tales facultades. Es decir que estas normas comunitarias prevalecen poique asi lo establece un tratado. Ejemplo de lo que acabamos de sealar es el articulo 14, q u e ya hemos m encionado . 29 de! tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbn y del Acero, que establece que las decisiones de la A lta Autoridad ser i obligatorias y las recom endaciones tambin lo sern en cuanto a los f.nes que ellas persigan, aunque deja en libertad a os destinatarios para alcanzar dichos fines. El artculo 15 agrega q u e las decisiones y las recom endaciones, cuando tienen carcter individual, obligan al interesado por efecto de la notificacin. En el Tratado de Roma creador de la Comunidad Econmica Europea y en el del EURATOM tambin se establece que las decisiones son obligatorias, asi com o los reglamentos generales. Los reglamentos entran en vigor en los EstaC .P .J.I.. rieA. nm. 7, pg. 19. Bronwlie, I., Principies o f Public Inlernational Lav:. 2nd. Edition 1973, pgs. 4 1-4TPinio, R., Le Dro t des Relalions Imernationales, 1972. pgs. 78-88. * Vid. suprtu nm. 102.

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dos, si no hay fecha prevista, veinte das despus de su publicacin en el Diario Oficial de las Comunidades, y las decisiones desde que son notifi cadas. Algunas Constituciones com o la de los Pases Bajos, Alem ania Federal y Luxemburgo tienen clusulas que prevn esta nueva situacin jurdica. La Constitucin de Luxemburgo, de 1956, dispone en su artcu lo 49 bis, en forma clara, que el ejercicio de las atribuciones reservadas por la Constitucin a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial puede ser temporariamente transmitido por tratado a instituciones internacio nales. El estudio de estas nuevas situaciones jurdicas creadas por las comunidades europeas parecen hacer desaparecer las consideraciones tericas de dcadas atrs, sobre la oposicin entre el derecho internacio nal y el derecho interno. Las caractersticas de la nueva comunidad inter nacional, sus tendencias y el desarrollo de algunas organizaciones inter nacionales, con com petencias supranacionales, modifican en la realidad esta distincin tradicional, que puede haber tenido sus bases en supues tos jurdicos diferentes, de los que empiezan a manifestarse hoy en da.

LA E S T R U C T U R A I N T E R N A C I O N A L

Captulo I LA PERSO NALIDAD JURIDICA I. NOCIONES GENERALES


22. L a s p e r s o n a s d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l En p r in c ip io , los Estados son las personas o sujetos del derecho internacional. Cada Estado es una entidad social y poltica organizada que se manifiesta por la coexistencia de tres elementos: un territorio determina do; una poblacin asentada en ese territorio y una autoridad comn o gobierno que rige dentro de l de modo exclusivo. N o constituyen un Estado, porque no renen estos elem entos o sus caracteres, una comunidad racial, religiosa o lingistica establecida b a jo gobierno ajeno ni tampoco una poblacin nmada. Reunidos los tres elem entos referidos, existe lo que corrientemente se llama un "Estado soberano , o un Estado independiente" c o m o debera decirse con ms propiedad; y, mediante su reconocim iento po r los dems, esc Estado entra a formar parte de la comunidad internacio nal, asume el carcter de persona del derecho internacional. 1. Por acuerdo expreso entre los Estados, se ha admitido en ios ltimos tiempos como personas del derecho internacional a ciertos c o m ponentes de a gunos Estados: desde 1919 a los dom inios britnicos, al entrar a form.ir parte de la Sociedad de las N aciones com o m ie m b ro s originarios; y desde 1945 a dos Estados integrantes de la Unin S o v i tic a Bielorrusia y Ucrania al ser admitidos por la Carta de San F r a n c is c o com o miembros originarios de la Organizacin de las Naciones U n id a s . Tambin Dor voluntad de los Estados, manifestada en forma expresa o tcita, se ha reconocido relativa personalidad jurdica internacional a entidades colectivas que, aun cuando no son Estados, han sido e rigida s por ellos: la Sociedad de las N aciones, la Organizacin de las Naciones Unidas y ios organismos regionales y especializados. Antes habiase reco nocido person ilidad relativa a las oficinas internacionales que servan de rgano permanente a las entonces llamadas uniones pblicas interna cionales; a determinadas com isiones internacionales de carcter a d m i nistrativo, com o la del Danubio; y, en ciertos casos de luchas civiles, a la "comunidad beligerante .

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Una de las controversias ms importantes en la doctrina del derecho internacional, con anterioridad a la adopcin de la Carta de las N aciones Unidas fue la cuestin de la personalidad jurdica de las organizaciones internacionales. Con el desarrollo de dichas organizaciones internaciona les el dilema se resolvi en favor del reconocim iento de la personalidad internacional. En numerosos tratados constitutivos los Estados les otor garon derechos y les impusieron obligaciones. En tiempos de la Sociedad de las Naciones ya la doctrina ms importante se inclin por reconocer les dicha personalidad.1 La C.I.J. consider en la opinin consultiva sobre Reparaciones por daos sufridos al servicio de las Naciones Unidas el problema de la personalidad jurdica de las N aciones Unidas. El Conde sueco Folke Bernadotte fue asesinado en Jerusalem cuando se desem peaba com o mediador de las Naciones Unidas. Varias otras personas, en las mismas condicione^, murieron o sufrieron daos por actos de servicio en Palesti na. La Asamblea General solicit de la C.I.J., en 1948, una opinin consultiva preguntando si en caso de daos a un funcionario de las Naciones Unidas, el organismo internacional tenia derecho a reclamar una reparacin del Estado responsable. La C.I.J. contest que los Esta dos miembros de las Naciones Unidas constituyendo la mayora de la comunidad internacional tenan el poder de conceder personalidad inter nacional a las Naciones Unidas. Agreg la C.I.J. que tal personalidad era necesaria para lograr los objetivos de la organizacin y que slo con su reconocim iento se podan explicar los poderes y las funciones otorgados por la Carta. La C.I.J., sin embargo, seal que esto no significaba reconocer a las N aciones Unidas el carcter de Estado, ni de super-Estado; que el inters de la Carta era sealar que la organiza cin es una persona de derecho internacional capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones y que posee la capacidad necesaria para recla mar internacionalmente.2
1 La 4* Edicin de Oppenheim's International Law, de Me Nair sostuvo: "L a Sociedad de las Naciones parece ser sujeto de derecho internacional > una persona internacional. . . La Sociedad no posee soberana en el sentido de soberana estatal. Sin embargo, siendo una persona internacional sui generis, la Sociedad es el sujeto de muchos derechos que por regla general solamente pueden ser ejercidos por Estados soberanos". Oppenheim - Me Nair, International Law, vol. I. 4th. Edition. pg. 361. IX .J ., Repara. 1949. pgs. I74vsgts.

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2. Los listados que no gozan de soberana o solam ente la ejercen de modo limitado tal com o los que integran una federacin, los p r o te c torados, los territorios no autnom os, los territorios bajo fideicom iso, etc. no tienen carcter de personas de derecho internacional. S in embargo, en algunas ocasiones se ha admitido que los protectorados o colonias, mediante el consentimiento del Estado del cual d e p e n d a n , hayan llegado a ser miembros de organizaciones internacionles. 23. SITUACIN DE l a s PERSONAS p r i v a d a s . El hombre es hoy titular en la mayora de los Estados de ciertos derechos individuales q u e , dado su generalizacin, desde com ienzos del siglo XIX, son considerados com o valores universales. 1. Sin embargo, no existe an en la doctrina acuerdo si las p e rso nas privadas, individuales o colectivas, son sujetos del derecho interna cional. La mayora de los autores clsicos negaron al individuo tal c o n d i cin, por carecer de derechos y obligaciones internacionales, particular mente locus st,indi ante tribunales internacionales. En poca ms reciente la doctrina dualista sostuvo que el d e re c h o internacional egula las relaciones de los Estados entre si y para q u e llegue al individuo, es necesaria su transformacin en derecho in te r n o . En consecuencia, para estos autores era imposible reconocer a las p e rso nas privadas com o sujetos de derecho internacional, sin destruir la base de su doctrina. Los individuos no eran, ni podan nunca llegar a ser, sujetos del derecho internacional. Por el contrario, la doctrina monista ha sostenido que no existe n a d a en la estructura del derecho internacional que permita afirmar, de plano, que la persona privada no pueda llegar a ser su sujeto. Kelsen seala q u e el individuo es sujeto de obligaciones y responsabilidades internaciona les, bajo el deiecho internacional general, as com o sujeto de derechos. M enciona com o ejemplo de obligaciones internacionales qu e tiene el individuo, la obligacin de no efectuar actos de piratera, la obligacin de no uso ilegal de la bandera por el capitn o el propietario del barco, la obligacin de los individuos de no realizar actos injuriosos hacia E sta d o s extranjeros, la obligacin de no com eter crmenes de guerra, etc. E n cuanto a los dcrechos internacionales, Kelsen recuerda que varios trata dos autorizan a personas individuales a demandar a un Estado ante u n tribunal internacional, en cuyo caso dicho tribunal deber determinar los derechos q u e han sido violados por parte de! Estado y ordenar u n a

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reparacin. Menciona entre dichos tratados ia Convencin de Washing ton de 1907 que cre ia Corte Centroamericana de Justicia, ia Conven cin XII de La Haya, que estableci el Tribunal Internacional de Presas, los artculos 297 y 304 del Tratado de Versailles por el qiie nacionales de los Aliados podian entablar acciones contra Alemania por pago de daos causados por la aplicacin de medidas extraordinarias de guerra, la Con vencin Europea de Derechos Humanos, en cuanto los nacionales de los Estados partes pueden presentar peticiones ante la Comisin Europea de Derechos Humanos, etc . 3 La Corte de Justicia de las Comunidades Europeas est abierta no slo a los Estados Miembros, sino tambin en algunos casos a individuos o asociaciones cuyos intereses se vean directa mente afectados. 2. Los antecedentes expuestos revelan que las personas privadas ya sean personas fsicas o personas jurdicas colectivas gozan en el mbito internacional de ciertos derechos: muestran tambin que en las ltimas dcadas se ha desarrollado un poderoso movimiento destinado a consolidar esos derechos a favor de las personas privadas y aun tendiente a conferir a stas personalidad jurdica para obrar por si mismas en determinados casos ante rganos de carcter internacional. Sin embargo, no 'puede afirmarse que esto ltimo haya sido implantado todava. Es verdad que las personas privadas, cuando son propietarias de un buque o de un cargamento apresados por un beligerante, pueden actuar como parte litigante en el tribunal de presas correspondiente, ms ste es de carcter nacional; y tambin es cierto que algunas veces se ha facultado a personas privadas a actuar ante determinados tribunales internaciona les. Pero debe observarse que esas autorizaciones provienen de una estipulacin eventual entre Estados y responden a situaciones excepcio nales y aisladas. El Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Interna cional (1920) y el de la Corte Internacional de justicia (1945)** han establecido en su artculo 34 que solamente los Estados pueden ser parte ante el tribunal.

H. Kelsen, Principies o f International Law (Second Edilion, revised by Richard Tuckcr). New York, 1966. pgs. 203-207 y 221-230.
**

Vid. R u d a , J o s

M a r ia ,

Instrumentos Internacionales, p gs. 36 a 49.

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Los d e re c h o s que las personas privadas poseen en ei m b it o in te r n a cional ya sea en virtud de los tratados, de la costumbre v e n cierto modo de varias declaraciones internacionales pueden c o n c re ta rs e al menos en los derechos esenciaies", considerando como tales el d e re c h o a la vida, a la libertad, a ios bienes y a la justicia. Estos derechos son ejercidos arte los rganos internos competentes del Estado lo c a l. T o d a persona primada, cualquiera que sea su nacionalidad, es persona jurdica dentro del E stado en que se halla y por tanto debe asegurar sus d e re ch o s usando de los medios legales adecuados. En ciertos casos, seg n lo ve re mos oportunamente, ia violacin de esos d e re c h o s p u e d e o r ig in a r la responsabilidad internacional del Estado local y en c o n s e c u e n c ia v ien e a autorizar ur recurso por la va internacional, que es la p r o te c c i n d ip lo mtica: entonces ya no acta la persona privada sino el E s ta d o a q u e ella pertenece camo nacional. Pero ste no es el c a u c e n o r m a l s in o u n re cu r so subsidiario. En conclusin, la persona privada no es en la actualidad s u je to del derecho internacional, pero es objeto de creciente inters in te r n a c io n a l con el propsito de asegurar sus derechos por todos ios m e d io s legales, empleando '.a va interna hasta agotarla y e v e n tu a lm e n te r e c u r r ie n d o en subsidio a 1e va internacional. Nada impide en la e stru c tu ra d e l d e re ch o internacional que el individuo pueda gozar de derechos y c o n tr a e r o b li gaciones internacionales, pero an no tiene, en trminos g e n e ra le s , ac c e so a jurisdicciones internacionales donde pueda oponerse a los Estad os, pero puede suceder que, en ciertos casos, lo pueda tener. E n la a c tu a li dad estos casos son an limitados, pero indican una tendencia, al pa rec e r irreversible, de reconocer al individuo no slo derechos in te r n a c io n a le s , sino tambin las garantas procesales jurisdiccionales necesarias p a ra su ejercicio, aun en contra de su propio Estado. 23a. SITUACION DE LA COMUNIDAD BELIGERANTE". El levanta miento en armas de parte de ia poblacin contra el gobierno e s ta b le c id o es un asunto de jurisdiccin interna si dicho gobierno controla la s itu a cin y responde por os daos causados a otros Estados. P e ro si el levantamiento adquiere control sobre parte del territorio, e sta ble c e un gobierno con una mquina administrativa rudimentaria, p o see cierta capacidad militar y conduce ias operaciones de acuerdo con las leyes de ia guerra, ss le reconoce como comunidad beligerante y c a p a c id a d como sujete de derecho internacional para administrar el rea b a jo c o n trol y comprometer su responsabilidad internacional.

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Este estado de cosas debe ser formalmente reconocido por el gobierno establecido o por terceros Estados. El gobierno establecido efecta el reconocimiento a efectos de evitar responsabilidad internacio nal por las reas que no controla. Los terceros Estados, por su parte, reconocen la beligerancia para poder proteger los intereses de sus nacio nales en el territorio insurrecto y beneficiarse con el status de neutral. Los beligerantes, a su vez, quedan amparados por las leyes de la guerra y su gobierno es considerado por los terceros Estados en un plano de igualdad con el gobierno establecido. Como es fcil apreciar la comunidad beligerante es un sujeto provisional, dado lo precario de la situacin de hecho en que se funda; la beligerancia o gana el control total del territorio y el gobierno o es eliminada. 24. M o d o s d e f o r m a c i n , t r a n s f o r m a c i n y ex t in c i n del ESTADO. El Estado nace, se modifica y se extingue. Pero, siendo una entidad abstracta, su vida es mucho ms larga que la vida de las personas fsicas; por eso se dice que s.u existencia es ilimitada en el tiempo. No corresponde examinar aqu las causas histricas que determinan la aparicin del Estado; pero interesa sealar al menos sus diversos modos de formacin, transformacin y extincin. 1. El Estado puede formarse por fusin de varios Estados en uno solo; por secesin a causa de emancipacin o de separacin resultante de un acuerdo; por divisin o fraccionamiento de un Estado en varios, y por fundacin directa es decir mediante el establecimiento de una poblacin en un territorio res nullius y la consiguiente organizacin de un gobierno/' 2. Puede transformarse el Estado a causa de ciertas alteraciones en sus elementos constitutivos. Sin duda, la poblacin y el gobierno no se alteran por la sucesin natural de los individuos que los componen; esos elementos, siendo abstractos, subsisten aunque los hombres se reempla cen. No obstante, del punto de vista internacional interesa la transforma cin operada en la naturaleza del gobierno por la circunstancia de que cambie de titulo o de que aparezca como un gobierno de facto. y
4 Es el caso de las repblicas de Transvaal y Orange, fundadas en 1837 por boers que emigraron de la Colonia del Cabo; y el de la Repblica de Liberia, organizada en 1847 con negros libertos que fueron transportados a la costa africana desde Estados Unidos por una asociacin privada creada con ese propsito.

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tambin origina efectos la transformacin que se produzca en la exten sin del territorio, ya sea porque disminuya o se ample. 3. El Estado se extingue por anexin total a otro Estado o por fraccionamiento en varios Estados.

II. FORMACION DEL ESTADO


25. L a TEORIA DE LAS NACIONALIDADES . E ste p u n to h a sido su p rim id o en la actu al ed ici n , p o r c o n s id e ra rs e q u e h a p e rd id o to d a ac tu alid a d , c o n stitu y en d o slo u n a m e ra r e fe re n c ia h ist rica. 26. L a N a c i n y EL E s t a d o . La Nacin y el Estado son entida des que no siempre coinciden en la prctica. Se explica asi que desde mediados del siglo XIX se haya introducido en la doctrina el hbito de no considerar corno equivalentes los trminos Nacin y Estado , aun cuan do en el lenguaje corriente y sobre todo en los pueblos de habla inglesa se empleen a menudo como sinnimos. La Nacin puede carecer de territorio propio asi com o de poder pblico, y entonces se limita a una aspiracin; el pueblo hebreo, disperso desde la destruccin del Reino de Jerusalem por los romanos, constituy sin embargo una Nacin porque mantuvo una unidad basada en la reli gin, la raza, la kngua, la tradicin y la voluntad, hasta que en 1948, habiendo obtenido territorio y gobierno propios, se convirti en el Esta do de Israel. El Estado es una entidad poltica y siempre una realidad existente, aunque a veces no rena en su seno los elementos objetivos que se enuncian como integrantes de una Nacin. 27. E l PRINCIPIO d e AUTODETERMINACIN. En la poca de las monarquas absolutas, siendo el Estado patrimonio del soberano, era prctica transferir territorios y poblaciones a otro soberano como si fuesen cosas negociables. Contra esta norma reaccion Grocio expresan do, en 1625, que para enajenar una parte del Estado se requiere el consentimiento de los que se trata de enajenar, porque stos deca constituyen una asociacin formada por su voluntad. Pero estas ideas no se abrieron camino sino a fines del siglo XVIII, desde que la Revolucin

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c h o de los

de los E s ta d o s U n id o s p r o c la m , er. 1776, el dere pueblos a disponer de su destino; la Revolucin Francesa e n u n c i a su vez este principio y io aplic, en un comienzo, en el conti ne nte e u ro p e o , aunque a partir de 1793 procedi a anexar territorios
in d e p e n d e n c ia D e sd e p r in c ip io

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m e d ia d o s del siglo XIX,. se aplic en varias ocasiones el de autodeterminacin" tambin llamado principio de la libre determinacin", consultando a las poblaciones por medio de plebiscitos. P r o c e d ie r o n 'asi Napolen III y Cavour, en 1848 y 1860, con motivo de la formacin de la unidad italiana. Por el tratado de paz de Praga, de 1864, la transferencia de Schieswig Septentrional que Austria hacia a Prusia qued subordinada a la realizacin de un plebiscito; pero esta clusula fue d e ja d a sin efecto en 1878. La anexin de Alsacia y Lorena a Alema n ia se h iz o en i 871 sin consulta alguna a los habitantes. Durante la guerra de 1914-18, el Presidente Wilson pugn por que el '"m to d o del plebiscito fuese aplicado para la reorganizacin poltica de Europa ai hacerse la paz', por considerar que una de las causas de la contienda haban sido las reivindicaciones nacionales de ciertas comar cas del continente. Los.tratados de paz de 1919 utilizaron ese mtodo para definir ia soberana en algunos territorios fronterizos por ejem plo, en el Schieswig Septentrional y en Alta Silesia ; pero no se proce d i asi en todos los casos, ya fuese por razones circunstanciales o porque fuera menester inclinarse ante 1a imposibilidad material de separar terri torios en donde las nacionalidades estn fraccionadas y entremezcladas al infinito, como ocurre a lo largo del Vstula y en los Balcanes. El principio de autodeterminacin, aplicado por medio del plebis c ito , puede ser til en algunas ocasiones para definir la suerte de una regin fronteriza; pero no cabe adoptarlo de modo absoluto, y en ciertos casos debe ceder ante circunstancias particulares de mayor importancia econmica o poltica. La Carta de Naciones Unidas** establece como uno de los Propsi tos de la organizacin, en su artculo l 9, inciso 2?: Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio . . . de la libre determinacin de los pueblos . . . Este principio de libre determinacin ha sido desarrollado, a par tir de 1945, en numerosos instrumentos aprobados en Naciones Unidas. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto

p o r d e r e c h o de c o n q u is t a " .

*'" Vid, R u d a , J o s

M a ria ,

Intrum alot ituerr.cb!ii!cs, pftjzs. 9 3 i i.

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Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y C u ltu r a le s , e sta b le cen en sus artculos l 9, incisos l 9, respectivos: Todos los p u e b lo s tie n e n el derecho de libre determinacin. En virtud de este d e r e c h o estable cen iibremente su condicin poltica y proveen asimismo a su d e s a rro llo econmico, social y cultural". Adems las Partes, por el inciso 29, se comprometen, in c lu s o ios que tienen la responsabilidad de administrar territorios n o a u t n o m o s y territorio; en fideicomiso, a promover el ejercicio del d e r e c h o de libre determinacin. L a F.esolucin 1514 (XV) de la Asamblea General, de 1960. que contiene la Declaracin sobre la concesin de la independencia a los pases y pueblos coloniales declara en su articulo 2 9: Todos los p u e b lo s tienen el derecho de libre determinacin; en virtud de ese derecho, d e te r minan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su d esa rrollo eccnmico, social y cultural , A su vez, la Resolucin 2625 (XXV) de la Asamblea G e n e r a l de 1970, que aprob la Declaracin sobre los principios de d e r e c h o in te r nacional leferentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones U n id a s p r o c la m "el pr ncipio de igualdad de derechos y de la libre determinacin de los puebles y desarroll en forma extensa los derechos y o b lig a c io n e s que se de 'ivan del mismo. Este principio de libre determinacin ha sido el instrumento ideol gico principal utilizado para poner fin al colonialismo. 28. R e c o n o c i m i e n t o d e u n n u e v o E s t a d o . La existencia de un nuevo Estado es por s misma un hecho desde el momento en que ha nacido y provee a su conservacin ;5 pero su vida de relacin internacio nal depende, como es natural, de la actitud de los dems. En otros trminos, el nuevo Estado entra a formar parte de la com unidad interna cional a medida que es reconocido.
5 El art. 12 de la Carta de la Organizacin de los Estados A m ericanos dice. "La existencia poltica del Estado es independiente de su reconocim iento por los dems Estados. Aun antes de ser reconocido, el Estado tiene el derecho de defender su integridad e independencia, proveerse a su conservacin y prosperidad y, por consiguiente, de organizarse como mejor lo entendiere, legislar sobre sus intereses, adm inistrar sus servicios y determ inar la jurisdiccin y com petencia de sus tribunales. El ejercicio de estos derechos no tiene otros lmites que el ejercicio de los derechos de otros Estados conform e con el derecho interracional . Vid, Ruda, Jos M ara, Instrumentos Internacionales, pas. 435 a 465.

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1. El reconocimiento de un nuevo Estado es el acto unilateral mediante el cual un Estado admite que, en cuanto a l concierne, aqul posee personalidad jurdica internacional .6 En virtud del reconocimiento, el nuevo Estado emerge de una situa cin que de otro modo importara el aislamiento internacional: los actos legislativos, administrativos o judiciales realizados por el nuevo Estado son considerados como actos oficiales y en consecuencia pueden tener efecto extraterritorial en cuanto al Estado que ha practicado el reconoci miento; ste admite, en lo que a l respecta, que el nuevo Estado se adhiera a ios tratados internacionales abiertos a terceros, da curso a sus pasaportes y a sus visaciones, permite la cotizacin de su moneda y de sus ttulos, etc. Ms an: practicado ei reconocimiento, puede haber relaciones diplomticas; pero esto no quiere decir que ipso facto se esta blezca una representacin permanente. Es posible negociar con el nuevo Estado, cada vez que sea menester, sin necesidad de mantener represen taciones permanentes; la implantacin de stas responde a circunstan cias especiales y se resuelve en el momento oportuno, mediante un acuerdo tcito o expreso entre los dos gobiernos interesados. 2. Segn lo ha establecido la costumbre internacional, cada Estado determina cundo ha llegado el momento de efectuar por su parte el reconocimiento de un nuevo Estado. El reconocimiento es, pues, un acto facultativo; pero ello no significa, por supuesto, que sea arbitrario: el reconocimiento es licito, en principio, cuando la existencia del nuevo Estado est demostrada por el hecho de que rene los elementos consti tutivos de tal, esto es territorio, poblacin y gobierno propio . 7
6 No debe confundirse el reconocim iento de un nuevo Estado y el reconocim iento de un gobierno de facto (sobre ste, vid, nms. 6 6 y sigs.). Sin duda, esle ltimo, cuando se realiza tratndose de un Estado no reconocido anteriorm ente, implica el reconocim iento de un nuevo Estado, y es asi cmo las normas relativas a ambos reconocimientos presentan cienos rasgos com unes; pero si el gobierno de facto se implanta en un Estado ya reconoci do, el reconocim iento de ese gobierno no innova la personalidad jurdica del Estado. Tam poco debe confundirse el reconocim iento de un nuevo Estado o el de un gobierno de facto con el reconocim iento de la beligerancia de los insurrectos; este ltimo slo coriliere al partido en armas capacidad blica y no lodos Ios-derechos inherentes a un Estado (infra, nms. 450 y 452). 7 En lo que respecta al reconocim iento de un gobierno, wV/.nm. 71. D urante la prim era guerra mundial, Francia y G ran Bretaa reconocieron en 1918 "com o nacin a Checoeslovaquia y Polonia; stas no disponan de territorio propio ni de gobierno efectivo, pero sus comits nacionales" habian organizado en Francia con los prisioneros checc* y polacos considerables legiones militares para luchar contra los Impe rios Cenlrales . Aquel reconocim iento com o nacin era un acto esencialmente poltico.

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Algunos autores contemporneos sostienen que una vez c o m p r o b a da la existencia del Estado es deber de todos practicar el reconocimien to. N o es sta, sin embargo, la norma adoptada en la p r c tic a . E l r e c o n o cimiento, aunque sea ya lcito, es todava una determinacin p o ltic a , porque no todcs los Estados se hallan de inmediato en igual d is p o s ic i n para practicarlo. En caso de que el nuevo Estado haya surgido a consecuencia d e u n a secesin realizada por la fuerza, es menester considerar, del p u n t o de vista poltico, la actitud del Estado desmembrado. Segn lo d e m u e s tr a la historia diplomtica, en los casos de emancipacin el r e c o n o c im ie n to por parte de la metrpoli no se opera, por lo general, sino t a r d a m e n te .0 Los dems Estados poseen, desde luego, el derecho de r e c o n o c e r al nuevo Estado y no estn obligados a esperar que la metrpoli se p r o n u n cie; pero si obran precipitadamente, su actitud puede ser in te r p r e ta d a como tendenciosa u hostil .9 No procede el reconocimiento m ie n tra s la solucin final si: halla librada a la suerte de las armas; pero, si la lu c h a se ha extinguido virtualmente, si slo subsiste una larga tregua q u e hace presumir que l. metrpoli ha abandonado todo intento serio d e s o m e te r el territorio separatista, no se requieren, para que el r e c o n o c im ie n t o sea lcito, otras condiciones que las arriba mencionadas. Fuera d e esto, d e c i dir el momento oportuno ser siempre cuestin de tacto p o ltic o te n ie n do en cuenta la conducta de la metrpoli . 10 3. Subordinar a condiciones el reconocimiento de u n n u e v o E s ta d o significa un acto de intervencin. Al reconocerse en el Congreso de Berln de 1878 la in d e p e n d e n c ia de Montenegro, Rumania y Serbia, se exigi que estos n u e v o s E s ta d o s
La independencia de las colonias espaolas de Am rica emancipadas de hecho entre 1810 y 1825 fue reconocida por Espaa de modo paulatino, que abarc un periodo de ms de cuarenta aos, desde la de Mxico en 1836 hasta la del Per en 1879 La Repblica Argentina fue reconocida por Espaa en virtud del tratado del 21 de septiem bre de 186i.* A nteriorm ente se haban subscripto otros acuerdos que no llegaron a ser ratificados: la convencin preliminar de paz del 4 de julio de 1823 y los tratados del 29 de abril de 1857 j 9 de julio de 1859. 9 El reconocim iento de los Estados Unidos, hecho por Francia en 1778, fue conside rado por lnglateria com o casus belli. " Antes de ser reconocida por Espaa, la independencia de la Repblica Argentina fue reconocida po: los principales pases sin contar, com o es obvio, a los hispanoam eri canos por medio de la celebracin de tratados o acreditando representantes diplomticos o enviando cnsules que recibieron exequtur. Suiza (1834), Cerdea (1837), D inam arca (1841), Brernen (1143), Hamburgo (1844), Prusia (1845), Suecia y N oruega (1846).

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aseguraran a los habitantes la igualdad de derechos sin distincin de, credo religioso- y la libertad de cultos; pero, no habindose establecido que el incumplimiento importaria la caducidad del reconocimiento, ste no se hallaba subordinado a una condicin resolutoria sino que habasele acordado con una modalidad. La independencia de Cuba y la de Panam fueron reconocidas por Estados Unidos mediante ciertas seguridades previas. El Congreso de Washington autoriz al Presidente, el 2 de marzo de 1901, a entregar al pueblo el gobierno -de Cuba en las condiciones establecidas por la enmienda Piatt , votada por el Senado norteamericano, que fueron consignadas en un tratado del 22 de mayo de 1903; consistan en la facultad, acordada a los Estados Unidos, de intervenir en Cuba a fin de preservar la independencia y el mantenimiento de un gobierno adecuado para la proteccin de la vida, ia propiedad y la libertad individual y en la obligacin de- Cuba de no celebrar tratados que menoscabaran su inde pendencia o autorizaran a un Estado extranjero a obtener por coloniza cin o con fines militares parte alguna de su territorio, asi como la obligacin de no contraer emprstitos para cuyo servicio, despus de cubrir los gastos corrientes, resultaran inadecuados los recursos ordina rios. Panam, segn tratado del 18 de noviembre de 1903, autoriz a los Estados Linidos a intervenir en las ciudades de Panam y Coln cuando fuera necesario para mantener el orden. Ambas estipulaciones quedaron abrogadas por los tratados del 29 de mayo de 1934 y 2 de marzo de 1936 respectivamente. 4. Algunas veces se ha adoptado la frmula de practicar el reco nocimiento de facto de un nuevo Estado. Este se produce cuando en la opinin del Estado que reconoce, el nuevo Estado no ha adquirido an suficiente estabilidad. Empleada como recurso poltico, es difcil precisar su sentido jurdico. Posiblemente, se procura darle el carcter de un reconocimiento provisional, es decir, hasta que se produzca otro acto, que seria el reconocimiento de jure".'1 5. La forma del reconocimiento puede ser expresa o tcita: expre sa cuando se enuncia en una declaracin oficial dirigida al nuevo Estado; tcita cuando el reconocimiento proviene del hecho de concertar con aqul un tratado o de establecer relaciones diplomticas.
1 1 / nfra, nm . 70.

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La circunstancia de enviar a un nuevo Estado un agente con funcio nes consulares, o recibirlo de l, no importa reconocimiento sino en el caso de que ;se agente solicite y obtenga exequtur , porque este acto implica un acuerdo entre los gobiernos respectivos; pero no asi cuando aquella persoia se desempea tan slo privadamente . 12 6. La admisin de un nuevo Estado en el carcter de miembro de una organizacin internacional facultada para adoptar decisiones obliga torias comc por ejemplo la Sociedad de las Naciones y la Organizacin de las Naciones Unidas importa acordarle el derecho de pesar con su voto en esas decisiones. Aquella admisin, adoptada por una mayora calificada de votos mtodo adoptado en la carta constitutiva por voluntad concurrente de los Estados miembros obliga a todos ellos, a un a los que voU.ron en contra; por tant, implica para todos reconocer la personalidad jurdica internacional del nuevo Estado. Sin embargo, no obliga a los Estados miembros a implantar ipso fa d o relaciones diplom ticas con l: puesto que eventualmente es posible negociar sin n e c e s id a d de mantener relaciones diplomticas permanentes; el establecimiento de tales relaciones es asunto propio de cada Estado. 7. N o se conocen casos en que el reconocimiento de u n n u e v o Estado haya s do revocado. En lo poltico seria un acto de grave tra s c e n dencia y del punto de vista jurdico es innecesario. En la h ip te s is de q u e desapareciera alguno de los tres elementos constitutivos del Estado, ste dejara de existir; y si el gobierno que ha practicado el reconocimiento se
11 Iniciada la revolucin de la independencia hispanoam ericana, el gobierno de Estados Unidos envi determinadas personas a Buenos Aires (1810), Caracas (812), Valparaso (1820) etc., designadas con el titulo de "agente de com ercio y hom bres de mar o con el de cnsul, a fin de que facilitasen el intercam bio comercial y le Informaran acerca de los acontecim ientos que se desarrollaban. Se desem pearon en forma privada. En 1818, Diivid C. De Forest present en W ashington patente de Cnsul General de las Provincias U ridas del Rio de la Piata, pero el Secretario Adams se neg a admitirle como tal, observando que no poda otorgar exequtur sin reconocer como soberana a la autoridad que habla extendido el nombram iento (M oore, Digesl, I, 79). En 1823, Gran Bretaa design cnsules en las principales ciudades de Mxico, Colombia, Per, Chile y Buenos Aires con el propsito de facilitar el com ercio de sus nacionales, perm itido desde 1810, y para reunir inform aciones conducentes al estableci miento de relaciones oficiales (Annual Register, 1823, pg. 146; Hansard. Partiamentarv Debates. X, 1824, pgs. 717, 753, 756 y 1001). El reconocim iento de los nuevos Estados am ericanos por C ran Bretaa se inici el 2 de febrero de 1825 por el hecho implcito de la firma de un tratado de amistad, comercio y navegacin con las Provincias Unidas del Rio de la Plata.

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ve en el caso de interrumpir las relaciones diplomticas, ello no importa revocar el reconocimiento, porque estas relaciones no son consecuencia forzosa del reconocimiento. 8. Practicado el reconocimiento, los diversos rganos del Estado inclusive los judiciales deben considerar como tal al nuevo Estado . 13 9. El reconocimiento de un nuevo Estado tiene efecto declarativo y no atributivo de los derechos de aqul como persona internacional. Es declarativo porque el Estado que practica el reconocimiento se manifies ta dispuesto- a alternar con l en pie de igualdad. No es atributivo de los -der-e'hos de esa persona internacioaaLporque el nuevo Estado ejerca ya la soberana interna, tnia -existencia desde i mo 4nej]to_en-jque-qud establecido y el reconocimiento no viene a crearlo; adems, siendo ste un acto unilateral y ejercido casi siempre individualmente; un solo Esta do no tiene por s aptitud para investir de personalidad internacional a otro sino en cuanto a l concierne. Para el Estado que practica el reconocimiento, los actos realizados por el nuevo Estado desde el da de su nacimiento significan actos oficia les. Pero este efecto retroactivo del reconocimiento est subordinado, en cuanto a su validez extraterritorial, a la condicin de que los actos referi dos no afecten el orden pblico en el Estado que practica el reconoci miento.H /

III. LA SOBERANIA 29. N o c i o n e s g e n e r a l e s . La soberana es la funcin de regir al Estado, ejercida por el poder pblico dentro de su respectivo territorio y con exclusin, en principio, de cualquier otro poder. Esta nocin, introducida en la filosofa poltica por Jean Bodin en 1577, tuvo carcter absoluto, pues reflejaba a la monarqua de derecho divino: resida en la persona del soberano; era incontrastable, es decir.
11 / nfra , nm. 72. 1 4 Infra, nm. 75.

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sin limitacin alguna, y por lo tanto indivisible . 15 La n o c i n de la p r o p ie dad (dominwm) y la de la soberana (imperim ) se confundan en un solo titular, que era ei monarca. Reaccionando contra este c o n c e p to de! Estado patrimonial, sostuvo Juan Jacobo Rousseau (E l contrato social, 1762) que la soberana, aun cuando implicaba un poder absoluto y s u p re mo, perteneria exclusivamente al pueblo y era inalienable, es decir, no poda ser transferida de ste a otro rgano del Estado . 16 En el siglo X!X, como consecuencia de la transformacin de las monarquas absolutas en monarquas constitucionales, la soberana' se ha despersonalizado hasta el punto de convertirse en una dea abstracta; y adems, como resultado de la existencia de Estados confederados y de Estados federales, se a fir m el concepto de que la soberana admite restricciones y por lo ta n to no es indivisible ni absoluta. La sob:rana, si bien se concentra en el poder pblico q u e rige a! Estado sin subordinacin a otro poder, no es indivisible: n lo interno, su ejercicio se distribuye en las funciones concurrentes de los d ive rso s rg a nos que integran al gobierno; y no es tampoco absoluta, porque c u a n d o trasciende .1 exterior su ejercicio debe ser coordinado con la- s o b e ra n a de los dems Estados. Por esto la doctrina contempornea a fir m a q u e el derecho internacional es un derecho de coordinacin, m ie n tra s q u e el derecho interno es un derecho de subordinacin; esto ltimo p o r que el derecho interno se caracteriza por la presencia de autoridades co n fuerza coercitiva. La costumbre internacional introdujo algunas lim ita c io n e s im p o r tantes a la saberana: por ejemplo, todo buque tiene derecho de n a ve g a r en el mar territorial de los Estados extranjeros; los jefes de E s ta d o , los agentes diplomticos y las naves de guerra estn exentos de ju r is d ic c i n en territorio extranjero. La concertacin de tratados q u e desde comienzos cel siglo XIX se ha hecho frecuente y extendido a m ltip le s
11 En Francia, desde que al decaer el feudalismo empez a afirm arse la m onarqua, se daba el nombre de soberano (del latn superanus) a la autoridad suprem a que en el orden poltico o en cualquier otro rega sin adm itir otra superior. En la segunda mitad del siglo XV, el Rey Luis XI centraliz el poder en su persona. Bodin refleja esa situacin expresan do que la soberana es el poder absoluto sobre los ciudadanos y sbditos, el cual se halla por encima de la ley . Hobbes lleva la teora al extrem o, afirm ando que el poder del m onarca esta por encima de toda nocin, aun de carcter religioso, y es absolutam ente ilimitado. 1 6 Anteriorm ente, John Loclce (Two Trealises on Government, 1689) habia enunciado doctrinas segn las cuales la soberana reside en el Estado como un derivado de la soberana del pueblo.

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asuntos importa asumir obligaciones que restringen la soberana . 11 La interdependencia es un fenmeno incoercible y universal que impone a la soberana restricciones cada vez mayores en el terreno econmico, primero, y luego en el poltico. Las transformaciones operadas en la idea de la soberana han indu cido a algunos autores contemporneos a abandonar esa nocin como caracterstica de la cualidad de Estado persona del derecho internacio nal; en su lugar utilizan la palabra competencia", porque entienden que en el campo internacional el Estado no ejerce sino una atribucin de competencias". 1. La soberana tiene dos fases: una primera y esencial, que es la soberana interior, ejercida dentro del Estado; y otra, la soberana exte rior. que aparece como reflejo de aqulla en cuanto dos o ms Estados se ponen en contacto. 2. La bandera y el escudo constituyen los smbolos de la soberana. Ei uso de la bandera y del escudo, ya sean nacionales o extranjeros, est reglamentado en cada Estado. Las embajadas o legaciones y los consula dos extranjeros tienen el derecho de ostentar su escudo, y en los das feriados y en los de su fiesta nacional el de enarbolar su bandera. Durante la guerra, los beligerantes emplean dos insignias especiales: la bandera de la Cruz Roja, reglamentada en la convencin de Ginebra de 1864 y sus reformas; y la bandera blanca que, segn la costumbre, indica el propsito de parlamentar. 30. D e r e c h o s i n h e r e n t e s . La soberana comporta el ejercicio de los siguientes derechos: a) el derecho de jurisdiccin, que consiste en la facultad de legislar y aplicar la ley (jurisdictio viene de juris dicere, esto es expresar el derecho ); b) el derecho de polica, en virtud del cual el Estado ejerce la funcin preventiva y represiva indispensables para ase gurar el cumplimiento de las leyes. En principio, el derecho de jurisdiccin del Estado es territorial: lo ejerce con respecto a las personas y las cosas, sean nacionales o extranje ras, que se hallan en su territorio. En materia penai la jurisdiccin no es absolutamente territorial: la mayora de los Estados incrimina ciertos
17 La C.P.J I. ha expresado en la opinin consultiva emitida con respecto a los decretos sobre nacionalidad en Tnez y M arruecos (1923); Sin duda, toda convencin que engendra una obligacin introduce una restriccin en el ejercicio de los derechos soberanos del Estado" (Srie S. nm. 4. pag. 24).

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hechos que, iniciados o realizados en territorio extranjero, tien en efecto en el propio Estado, o a la inversa; y muchos incriminan igualm ente determinados hechos producidos en territorio extranjero c u a n d o la victi ma o el culpable es nacional ; 18 como es obvio, tales in crim in a cio n e s pueden hacerse efectivas solamente cuando el culpable se halla, ya sea de modo permanente o en trnsito, dentro de la jurisdiccin de aquellos Estados. Reciprocamente, no rigen en el Estado las leyes ex tra n je ra s de carcter ir stitucional. Pero las leyes atingentes al derecho priv ad o p u e den ser aplicadas, en los trminos prescriptos por la legislacin local o pactados en los tratados, y salvando principalmente el req u isito d e que no sean contrarias al orden pblico ; 19 en anlogas co n d ic io n es, las sen tencias extranjeras sobre asuntos referentes ai derecho p riv a d o p u ed e n ser ejecutadas, otorgando el Estado en cada caso el exequtur c o rre s p o n diente, y en cuanto a las sentencias penales hay Estados q u e ad m iten que sean homo ogadas al solo efecto de obtener la reparacin civil del dao.
E l "DOMINIO RESERVADO" DEL ESTADO. Se estim a q u e ciertas m aterias p e r te n e c e n al o rd e n in te rn o d e c a d a E stad o , co n stitu y en su d o m in io re se rv a d o : p o r ta n to , las c u e s tio n e s de esa esp ecie se su b straen a la va in te rn a c io n a l y en p a rtic u la r a la decisi n d e ios trib u nales in tern acio n ales, a m en o s q u e el E sta d o re sp e c tiv o c o n sie n ta en ello form alm en te .
' El tratado de derecho penal internacional (M ontevideo. 1889). que rige entre la Repblica Argentina, Bolivia. Paraguay, Per y Uruguay, establece en el art. 2?: "Los hechos de carcter delictuoso perpetrados en un Estado, que serian justificables por las autoridades de ste, si en l produjeran sus efectos, pero- que slo afectan derechos e intereses garartidos por las leyes de otro Estado, sern juzgados por los tribunales y penados segn las leyes de este ltim o". El Cdigo Penal argentino establece en el art. I': "Este Cdigo se aplicar: I 9Por delitos cometidos y cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina en ios lugares sometidos a su jurisdiccin; 2 9 Por delitos com etidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desem peo de su cargo" En lo que respecta a las leves extranjeras, el protocolo adicional a los tratados de derecho intern icional privado subscriptos en M ontevideo en 1889 establece que la aplicacin de I e s leves de los Estados contratantes "ser hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las parles puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada" (nrt. 2); pero no sern aplicadas "con tra las instituciones politicas. las leyes de orden pblico o las buenas costum bres dei lugar del proceso" (art. 4). La aplicacin de oficio ha sido ejtipulada tam bin en la convencin interam cricana sobre derecho interna cional privado loncertada en La Habana en 1928 (arts. 408-409).

31.

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1. Esta nocin aparece tan pronto como se conciertan, desde comienzos del siglo XX, los primeros tratados generales de arbitraje, y se mantiene en el Pacto de la Sociedad de las Naciones (1919), en la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas (1945)** y en el Pacto de Bogot (1948)***. Puesto que est consignada en los tratados, esa nocin se ha convertido en una regla del derecho internacional positivo; sin embargo, no es fcil definir su naturaleza especifica y precisar su contenido. Indudablemente, se desea excluir de la via internacional cierta clase de asuntos; pero las frmulas adoptadas con tal propsito no son suficientemente genricas ni comprensivas. En los primeros tratados generales de arbitraje se excluye de este procedimiento a las cuestiones que afectan los intereses vjtales, la inde pendencia o el honor de las partes; en algunos, las que afectan sus preceptos constitucionales; en otros se estipula que se sometern al arbitraje las cuestiones de naturaleza jurdica , lo que revela la inten cin de excluir las de carcter politico; o bien se elimina a las cuestiones que corresponden a la jurisdiccin interna .20 El Pacto de la Sociedad de las Naciones (art. 15, prr. 8 ?) substrae de la accin del Consejo las cuestiones que el derecho internacional deja a la competencia exclusi va'" de la parte que lo alega. Desde 1929, muchos Estados, al aceptar la jurisdiccin obligatoria de la Corte Permanente de Justicia Internacio nal, han declarado excluir las cuestiones que caen exclusivamente den tro de la jurisdiccin interna . 21 A partir de 1945 parece haberse adoptado otro calificativo: la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas (art. 2?, prr. 7) excluye los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados (salvo cuando corresponda aplicar las medidas coercitivas que el Conse jo de Seguridad puede adoptar en caso de amenazas a la paz, quebranta mientos de la paz o actos de agresin), y aquella exclusin, puesto que est colocada en el captulo I de la Carta, se refiere no tan slo a la accin del Consejo de Seguridad sino tambin a la de los dems rganos de la institucin. Varios pases, al aceptar desde 1946 la jurisdiccin
** y *** yjrf' Ruda, Jos Maria, Instrumentos Internacionales, con relacin a la Carla de las Naciones Unidas, pgs. 10 a 49, con relacin al Paci de Bogot o T ratado Am ericano de Soluciones Pacificas, pgs. 482 a 495. 2 0*htfra, nm. 301. 2 1 Esla frmula, introducida por G ran Bretaa y los miembros de la Com m onw ealth el 17 de septiembre de 1929, fue adoptada despus por Yugoeslavia, A lbania, Irn. Rumania, Polonia y Brasil.

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obligatoria de la Corte Internacional de Justicia, han excluido las cues tiones que corresponden esencialmente a la competencia nacional ,22 especificando algunos que esta situacin ser determinada unilateralmente .23 El Pacto de Bogot, de 1948, expresa que los procedimientos de solucin pacifica no podrn aplicarse a las materias q u e por su esencia son de la jurisdiccin interna del Estado y agrega que si las partes no estuvieren de acuerdo en que una controversia se refiere a la jurisdiccin interna, el punto ser sometido, a solicitud de cualquiera de ellas, a la decisin de la Corte Internacional de Justicia (art. 5?). 2. Las frmulas contenidas en el derecho internacional po s itiv o obedecen sin duda al propsito de restringir el campo de accin de ciertos rganos internacionales y revelan cmo ese propsito se ha inten sificado con el tiempo; pero no definen claramente cules son las cues tiones que comprende el dominio reservado . Examinar otros antece dentes es til para darle solucin aceptable aunque sea relativa. Conviene recordar que la restriccin consignada en el artculo 15, prrafo 8 , del Pacto de la Sociedad de las Naciones proviene de u n a iniciativa de Estados Unidos, que deseaba, excluir de la va internacional las cuestiones referentes a la inmigracin japonesa. Debem os observar tambin que er 1923, con motivo de ciertos decretos sobre la nacionali dad dictados en Tnez y Marruecos, se produjo una divergencia entre Gran Bretaa y Francia; y, como sta sostuvo ante el Consejo de la Sociedad de las Naciones que, en virtud del mencionado artculo 15, prrafo 8 ?, la cuestin estaba excluida por tratarse de una materia q u e el derecho int ernacional deja a la competencia exclusiva de las partes, el Consejo requiri de la Corte Permanente de Justicia internacional emitiera una opinin consultiva sobre el punto. L a Corte dijo en esa opinin consulliva que.las palabras exclusivamente dentro de la ju r is diccin domstica parecen referirse a ciertas materias que, a u n q u e p u e dan concernir muy estrechamente a los intereses de ms de un Estado, no son, en principio, reguladas por el derecho internacional. Con respec to a tales materias cada Estado es el nico juez . Aadi que la cues11 Israel (1950), Liberia (1932), Sudn (1958), India (1959), Filipinas (1962), Malawi (1966), Swazilandia (1969), Botswana (1970). Sin embargo, algunos Estados han continuado usando la frmula 'exclusivam ente":Australia (1954), Repblica K ham er (1957), Paquistn (1960), M alta (1965), Francia (1966), Gambia (1966), Kenya (1965), Isla M auricio (1963), Canad (1970). 3 1 En 1946 Estados Unidos (esta reserva norteam ericana es conocida com o la enm ienda Connally , por el nombre del Senador que la propuso); en 1947 Mxico.

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lin de si una cuestin cae o no exclusivamente dentro de la jurisdiccin de un Estado es una cuestin esencialmente relativa; depende del desa rrollo de las relaciones internacionales. Asi, en el presente estado del Derecho Internacional, las cuestiones de nacionalidad pertenecen, en opinin de la Corte, en principio, a este dominio reservado . Sin embar go agreg: Para los fines de la presente opinin basta observar que puede muy bien ocurrir que en un asunto que, como ese de nacionalidad, no est, en principio regulado por el Derecho Internacional, el derecho del Estado a emplear su discrecin est, sin embargo, restringido por obligaciones que pueda haber asumido respecto a otros Estados. En tal caso, la jurisdiccin que, en principio, pertenece exclusivamente al Esta do es limitada por regias de derecho internacional. El articulo 15, par grafo 8 ?, entonces cesa de aplicarse respecto de aquellos Estados que tienen derecho a invocar tales reglas, y la disputa sobre la cuestin de si un Estado tiene o no derecho a tomar ciertas medidas se transforma en esas circunstancias en una controversia de carcter internacional . En consecuencia, la Corte interpret que el concepto de dominio reserva do es relativo, depende del desarrollo de las relaciones internacionales, es del derecho internacional aplicable en una poca determinada y de las obligaciones contractuales que haya asumido un Estado. La relatividad del concepto de dominio reservado o jurisdiccin domstica qued ms claramente establecido en el caso Nottebohm ante la Corte Internacional de Justicia, en 1955, referente a un problema de nacionalidad. El Sr. Nottebohm, de nacionalidad alemana, adquiri la nacionalidad de Licchtenstein en 1939, despus de haber residido por pocos, das en dicho pas, aunque haba vivido la mayor parte de su vida en Guatemala. Cuando Guatemala declara la guerra a las potencias del Eje, en 1943, Nottebohm es detenido y su propiedad expropiada por pertenecer a un nacional de pas enemigo. La Corte entendi que Licch tenstein no poda presentar a Guatemala un reclamo por daos y perjui cios a un nacional, porque ste no tenia vnculos efectivos de nacionali dad con Licchtenstein. La Corte manifest que las cuestiones referentes a nacionalidad, caan bajo la jurisdiccin domstica del Estado y que la naturalizacin de Nottebohm en Licchtenstein habia sido un acto llevado a cabo en ejercicio de esa jurisdiccin domstica, pero lo que estaba en discusin era si este acto tenia efecto externo para ejercer la proteccin
2 4 Srie

B, nm. 4, pg. 23.

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diplomtica por Nottebohm. El ejercicio de esta proteccin p o n ia el asunto en el piino del derecho internacional. La Corte agreg qu e Licchtenstein nc poda reclamar a Guatemala solamente sobre la base que las cuestiones de nacionalidad estaban comprendidas prima facie en la jurisdiccin domstica, con lo que tenia que contentarse Guatemala, sin demostrar previamente que el propsito general de establecer los vnculos legales de nacionalidad concordaban con un vinculo verdadero del individuo con Licchtenstein, lo que no fue probado en juicio . 25 Podemos afirmar, despus de los pronunciamientos de la C o r te , q u e pertenecen al dominio reservado las cuestiones que ataen a la in m i gracin, o mejoi dicho a la admisin de extranjeros, y a fortiori las reglas concernientes a la nacionalidad. Quiere decir, en otros trminos, q u e desde el momento inicial la idea del dominio reservado se p r o p o n e salvaguardar ciertos asuntos que son esenciales a la formacin y a la existencia del Estado. Esta caracterstica ofrece una orientacin, seala un criterio jurcico. No ha sido otro, por lo dems, el criterio que ha inducido a la costumbre internacional a establecer que corresponde exclusivamente a cada Estado el cabotaje, la pesca en las aguas te r r ito riales y 1a navegacin en los ros nacionales; el reconocimiento de un nuevo Estado o de un gobierno de facto como actos facultativos de c a d a uno; y finalmente reglar la condicin de los extranjeros (aunque esto ltimo no de mado absoluto, segn se ver oportunamente), p o r q u e el desempeo de las personas dentro del territorio, cualquiera que sea su nacionalidad, puede afectar esencialmente la existencia del Estado. Se ha afirmado a veces que pertenece al dominio reservado o relativo a la legislacin del trabajo, a las tarifas aduaneras, al intercambio comercial, a los armamentos, etc. Son stos, sin duda, asuntos que p r in cipalmente interesan al Estado local; pero su reglamentacin unilateral puede llegar a entremos que afecten a otros Estados y por io tanto aqul se encuentre, d:l punto de vista poltico, inhibido de proceder p o r si solo.

!! I C.J., K f c s. 1955. pm. 4-65.

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A medida que se avanza en el terreno de las relaciones mutuas, la linea de separacin entre las atribuciones propias de cada Estado y los intereses de los que constituyen la comunidad internacional se torn imprecisa y obscura. Muchas, relaciones estn regladas por medio de los tratados y de la costumbre internacional; con ello el derecho internacio nal ha establecido determinadas limitaciones concretas a la competencia d e l Estado. Pero otros asuntos permanecen en la penumbra. Todo lo que p u e d e afirmarse con respecto a stos es que, del mismo modo que en la legislacin interna, el derecho de cada uno termina donde comienza el derecho de los dems. Precisar el limite es cuestin que debe resolverse en c a d a caso segn las circunstancias, aplicando con elasticidad relativa la norma que hemos indicado: el dominio reservado encierra las cues tiones que son esenciales para la formacin y la existencia del Estado . 26

Sobre el "dom inio reservado" y sus efectos, el I.D.I. ha aprobado una resolucin en su sesin de Aix-en-Provence (1954). en la que se limita a expresar, en cuanto a su determ inacin, que dominio reservado es el de las actividades estatales en que la com pe tencia del Estado no est ligada por el derecho internacional", y agrega que la extensin del dominio reservado depende del derecho internacional y varia segn su desarrollo"; finalmente observa que el punto de saber, en un caso determinado, si el objeto de la divergencia versa o no sobre el dominio reservado, es una cuestin eminentem ente apropia da para ser decidida por un rgano jurisdiccional internacional"

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IV. TIPOS DE ESTADO 32. E l E S"A D O INDEPENDIENTE. Se llama Estado independiente o soberano al que dispone de las atribuciones necesarias, tanto dei punto de vista interno como del internacional, para regir su propia comunidad politica; por eso se dice, en otros trminos que Estado independiente es el que posee soberana interior y exterior. La soberana es ejercida de manera distinta segn qu e el E s ta d o independiente sea simple o compuesto. En el Estado simple, o unitario, ejerce la soberana un solo gobierno; en el Estado compuesto, la sobera na interior y a veces la exterior se hallan fraccionadas, en grado d iv e rs o , entre dos o nas gobiernos. Este es el caso respectivamente de la fe d e r a cin y la confederacin, y en los pases monrquicos el de la u n i n real" y la unin personal. Corresponde examinar los Estados compuestos, p a ra d e t e r m in a r dnde reside lt personalidad jurdica inlernacional. 1. La confederacin es una asociacin politica de E s ta d o s q u e se caracteriza por la existencia permanente de una asamblea o c o n s e jo , rgano comn que trata los asuntos exteriores y otros de inters c o le c ti vo. No existe un tipo nico de confederacin. Trtase de un r g im e n evolutivo y transitorio, que generalmente conduce a la federacin y puede concretarse finalmente en una organizacin unitaria. Lo p r im e r o se produjo en b s Estados Unidos de Amrica en 1787, en ia C o n f e d e r a cin Helvtica en 1848 y en la Confederacin germnica en 1866; lo segundo ocurri en las Provincias Unidas de los Pases Bajos en 1795. La forma ms caracterstica es la Confederacin Germnica (1815-66), en la cual poseia personalidad jurdica internacional la Confe deracin y tambin cada uno de los Estados componentes en la medida en que conservaban el derecho de legacin activo y pasivo y el derecho de celebrar ciortos tratados. No fue lo mismo en otros casos: en la Confederacin Helvtica y en la que implantaron los Estados Unidos de Amrica entre 1776 y 1787, las atribuciones de los componentes eran sumamente limitadas en materia internacional. 2. El Estado federal constituye una sola persona jurdica interna cional. El vinculo que une a sus miembros los Estados locales se ha

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parte

modo que. sin bien cada uno conserva y ejerce cierta de la soberana interior, el resto, asi como la soberana exterior por entero, han sid o delegados en un poder central, que es el gobierno fe d e ra l. Pueden citarse como ejemplos: Estados Unidos de Amrica (1787), S u iz a (1848). Argentina (1853),:7 Mxico (1857), Brasil (1889), V e n e z u e la (1893). etctera. 3. Algunos Estados monrquicos se han asociado bajo un soberano comn, pero conservando cada uno el ejercicio de la soberana interna. D e l p u n to de vista internacional, esa asociacin ha presentado dos for mas: en la u n i n personal cada uno de los Estados componentes tiene p e r s o n a lid a d ju r d ic a internacional; en la unin real la asociacin es m s e stre c ha del punto de vista interno, principalmente por existir algu n os rg a n o s comunes q u e tienen a su cargo la politica exterior, las fin a n z a s , la d e fe n s a nacional, etctera. Como ejemplos de "unin personal" pueden mencionarse las que h u b o e n tre Prusia y Neuchtel (1707-1857), Inglaterra y Hanover (1714-1837). Pases Bajos y Luxemburgo (1815-1890) y entre Blgica y el E s ta d o Independiente del Congo (1885-1907): y como ejemplos de unin real ia que existi entre Suecia y Noruega (1815-1905), a de A u s tr ia - H u n g ria (1867-1918) y la de Dinamarca e blanda (191S-1944).
c o n s o lid a d o de tal

E l E s t a d o DEPENDIENTE. Llmase Estado dependiente al subordinado a otro Estado en cuanto a todos o la mayor parte de los atributos de la soberana exterior. No hay un tipo nico de Estado dependiente, porque son muy diver sas las restricciones posibles a la soberana exterior y adems su alcance vara con el tiempo; el Estado dependiente es un Estado en declinacin, que cae bajo la tutela de otro, o por el contrario es una comunidad que evoluciona hacia la independencia. Son Estados dependientes los Estados vasallos y los Estados protegi dos o protectorados.
q u e est

33.

La Repblica Argentina ha sido un Estado federal, con excepcin de la Constitu cin unitaria de 1826 y no obstante el nombre de "C onfederacin" que adopt despus. Hasta 1853, las catorce provincias que formaban la "Confederacin Argentina" delegaron en el G obernador de Buenos Aires el manejo de las relaciones exteriores. Por la Constitu cin del 1 de mayo' de 1853. el pais adopt la forma federal: pero, habindose separado Buenos Aires, las trece provincias restantes tuvieron su gobierno central en Paran, hasta que en 1860 el Estado de Buenos Aires se reintegr a la repblica federal.

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i. El Estado vasallo ejerce soberana interior, aunque a veces con restricciones; pero reconoce, en cuanto a los asuntos exteriores, determi nada subordinacin, variable segn los casos, hacia otro Estado al cual debe acatamiento: y cuando esa situacin implica el pago de un tributo financiero o. el suministro de contingentes militares, se est en presencia de un Estado tributario. Casi siempre el Estado vasallo evoluciona hacia la independencia. No existen actualmente Estados vasallos. Lo fueron del Imperio Otomano algunos principados: Tnez hasta 1881; Moldavia, Valaquia y Serbia (1829-1878); Bulgaria (1878-1908); Cret (1878-1913) y Egiot (1840-1914). 2. En el Eslado protegido o protectorado, la soberana interior era ejercida por l, pero limitada por la accin que desempeaba un gober nador, comisionado o jefe militar establecido por el Estado protector; y la soberana exterior haba pasado a manos de ste, aun cuando conti nuara en el poder, al menos aparentemente, el jefe del Eslado loca!. Poda ocurrir que el protectorado conservara cierta personalidad inter nacional, como fue el caso de.Tnez desde 1881 hasta 1957. que mantuvo el derecho de legacin pasivo y la facultad de celebrar tratados, pero ambas cosas bajo la fiscalizacin del gobernador francs .28 Se ha recono cido en la jurisprudencia internacional que el protectorado goza de per sonalidad internacional, dependiendo por supuesto dicha situacin jur dica del tratado que lo establezca. La C.I.J. dijo refirindose, en el caso llamado de Ciudadanos de Estados Unidos en Marruecos , a! Tratado de Fez de 1912 qu: estableci el protectorado francs en Marruecos que: En virtud de este Tratado, Marruecos segua siendo un Estado soberaJ* Desde 1911. M arruecos lleg a ser proteclorado francs (con excepcin de una zona correspondiente a Espaa), como consecuencia de varios actos internacionales: en 1903. Francia, desputs de acuerdos sucesivos con Italia, Gran Bretaa y Espaa, ech en M arruecos las bases de un protectorado; pero, ciertas dem ostraciones hostiles de pane de Alemania, condujeron a la celebracin de una conferencia en Algcciras. que reconoci a M arruecos como independiente, aunque bajo el protectorado virtual de las potencias a los fines de reorganizar la administracin, la polica y fom entar el desarrollo econmico: finalmente, en 1911, i raiz de un acuerdo entre Francia y Alemania, pas M arruecos a !a situacin de protectorado francs, y asi fue confirmado por el T ratado de Versailes (art. 142). La ciudad de Tnger, debido a su posicin estratgica a la entrada del M editerrneo, qued sometida a un rgimen especial mediante una convencin de 1923 entre Espaa, Francia y Gran Bretaa: aunque perm aneca nominalmente bajo la soberana del Sultn, las funciones pblicas de la ciudad serian desem peadas por rganos (Asamblea Legislati va, Adm inistrador y Tribunal Mixto) formados por personas de diversas nacionalidades. En 1956 adquiri su independencia.

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no. p e ro co n c lu a un acuerdo de carcter contractual por el cual Francia se c o m p ro m e ta a ejercer ciertos poderes en nombre y por cuenta de M a rru e c o s y a encargarse en principio de todas las relaciones internacio nales d e Marruecos . La C.I.J. agreg: El Gobierno francs no niega que Marruecos, aun bajo el protectorado, ha conservado su personalidad de Estado en el Derecho Internacional .29

El protectorado colonial era un rgimen establecido por las potencias colonizadoras, especialmente por Gran Bretaa, en algunas regiones de Africa o de Oceania habitadas por tribus primitivas, median te el ofrecimiento de su proteccin a los jefes indgenas a cambio de ciertos derechos exclusivos, generalmente de carcter econmico. De esta manera se implant paulatinamente cierta dominacin sin las difi cultades y erogaciones que implicaban la ocupacin efectiva y la organi zacin de un gobierno.
34. S t a t u s i n t e r n a c i o n a l d e la S a n t a S e d e . La Santa Sede tuvo dominio temporal sobre los Estados Pontificios hasta el ao 1870, en que stos pasaron a formar parte del Reino de Italia. Entonces dej la Santa Sede de ser un Estado, pero subsisti como una institucin univer sal q u e ejerce considerable influencia en lo religioso y moral. Por tal motivo se continu asignando al Papa los caracteres de un soberanojjos Estados extranjeros siguieron reconocindole, como antes, el derecho de legacin activo y pasivo y celebraron con l concordatos; y el gobierno italiano, mediante un acto unilateral la ley de garantas, dictada en 1871 asegur a su vez ciertos derechos: al Papa, las prerrogativas y honores propios de un soberano, es decir: la inviolabilidad de su persona, la inmunidad de residencia y la exencin de jurisdiccin penal, asi como el derecho de mantener una guardia armada; a la Santa Sede, una sub vencin anual para asegurar su existencia, la inmunidad de los cnclaves y de los concilios, la inmunidad de los agentes diplomticos que enviara a los Estados extranjeros o recibiera de ellos, la libertad de comunicacio nes con el exterior, etc. La Santa Sede no acept esta solucin: los papas protestaron repetidas veces contra ella y permanecieron sin salir del Vaticano. El gobierno italiano, por su parte, respet siempre las inmuni dades de los diplomticos enviados o recibidos por la Santa Sede. En virtud de los Tratados de Letrn, subscriptos entre Italia y la Santa Sede el 11 de febrero de 1929, se lleg a un acuerdo sobre nuevas
I.C.J., Reports, 1952, pgs. 188 y 185.

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bases. Aqulla reconoci a sta plena propiedad y exclusiva y absoluta potestad y jurisdiccin soberana sobre determinado territorio de la ciu dad de Roma, que se llama Estado de la Ciudad del Vaticano; le reconoci el derecho de legacin activo y pasivo, libertad absoluta de comunicaciones de toda especie con el exterior, en tiempo de paz como de guerra, y declar abrogada la ley de garantas . El territorio de la Ciudad del Vaticano comprende solamente cua renta y cuatro hectreas y sus habitantes no alcanzan a un millar de personas, en su mayor parte funcionarios; sin embargo, posee una autori dad pblica que ejerce en l las atribuciones del gobierno: dicta leyes; administra justicia aunque en materia penal delega esa funcin en las autoridades italianas ; otorga en ciertas condiciones la ciudadana vaticana y como antes enva y recibe representantes diplomticos y celebra concordatos. Existen, aunque materialmente pequeos, los tres elementos de un Estado; pero la Santa Sede, a fin de mantener inclume su funcin espiritual y su influencia moral sin distincin de fronteras, no desea inmiscuirse en el juego de los intereses materiales y polticos que se ventilan entre los Estados. En el articulo 24 del Tratado de Letrn sobre arreglo de la cuestin romana, la Santa Sede declara que ella quiere permanecer y permanecer extraa a las contiendas temporales entre los otros Estados y a los congresos internacionales convocados con tal objeto, a menos que las partes en divergencia apelen de comn acuer do a su misin de paz, reservndose en cada caso hacer valer su potestad moral y espiri:ual . La Santa ,'Sede es hoy, sin duda, una entidad que posee personalidad jurdica internacional del mismo modo, en lo esencial, que los dems Estados reconocidos por la costumbre y los tratados; pero es un Estado suigeneris, porque sus atribuciones estn limitadas en cuanto se excluyen las de carcter meramente poltico, salvo en ciertas condiciones las que tengan por objeto facilitar la paz. 34a. S t a t u s i n t e r n a c i o n a l d e l a S o b e r a n a O r d e n d e M a l t a Bajo el nombre de Orden de San Juan de Jerusalem la Orden fue creada en 1042. Permaneci en dicha ciudad hasta 1310 en que ocupa la isla de Rodas, que perteneca al Imperio Bizantino. En 1446, el Gran Maestre de la Orden fue reconocido por Bula del Papa Nicols V, como Principe Soberano de Rodas. En 1530 la Orden se instala por decisin de Carlos V en Malta, hasta que en 1798 la isla es ocupada por Napolen, que decide su expulsin. En 1814, por el Tratado de Pars, Malta es transferida a Inglaterra. La isla es actualmente un Estado independiente,

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miembro de ias Naciones Unidas. Desde 1798 la Soberana Orden se refugi en Roma. . En tiempos recientes se discuti en los tribunales de la Curia Romarfa la propia existencia de la Orden y una Sentencia Cardenalicia de 1953 estableci que se trataba de una orden religiosa, dependiente de la Santa Sede y regulada por el ordenamiento cannigo, dentro de cuyos lmites goza de una amplia autonoma, que le permite asumir derechos y obliga ciones internacionales, frente a otros Estados que la reconocen como sujeto de derecho internacional. La Soberana Orden de Malta mantiene relaciones diplomticas con varios Estados, entre otros, la Repblica Argentina. La doctrina ha discutido si la Orden posee personalidad internacio nal. Sin duda no es un Estado y su dependencia de la Santa Sede crea serias dudas sobre la existencia de dicha personalidad, sin embargo, es indudable que aquellos Estados que han establecido relaciones diplom ticas con la Orden han reconocido su capacidad de contraer obligacio nes y de gozar de los derechos internacionales que surgen del manteni miento de dichas relaciones. 35. S t a t u s i n t e r n a c i o n a l d e l a C o m u n i d a d B r i t n i c a d e N a c i o n e s . Las principales colonias que integraban el Imperio Brit

nico en primer lugar las de inmigracin blanca, esto es, Canad, Aus tralia, Nueva Zelandia y Unin Sudafricana, y ms tarde la India y otras obtuvieron personalidad jurdica internacional como resultado de una evolucin iniciada en 1919 a raz de la importante colaboracin que prestaron a la metrpoli durante la primera guerra, mundial. Los cinco paises mencionados concurrieron a la Conferencia de la Paz de 1919; all firmaron conjuntamente con Gran Bretaa los tratados respectivos y en consecuencia fueron admitidos en la Sociedad de las Naciones como miembros originarios. En 926, la Conferencia Imperial efectuada en Londres declar que esos paises estaban unidos por un vnculo comn, que es la Corona, y que eran "comunidades autnomas'dentro del imperio Britnico, no subor dinadas una a otra en sus asuntos interiores o exteriores, aunque unidas por un vinculo comn con la Corona y asociadas libremente como miembros de la British Commonwealth o f Nations. Con excepcin de la India, los paises arriba referidos fueron consi derados dominios autnomos (Self-governing Dominior.s): poseian su propia constitucin, parlamento, consejo de ministros responsable ante
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ste y poder judicial; y como vinculo con la Corona b r it n ic a , un G o b e r nador General o Alto Comisionado designado por el R e y . A d e m s , c a d a uno legislaba, emita moneda, impona contribuciones, d is p o n a de fu e r zas armadas y posea su propia bandera. E l Estatuto d e W e s tm in s te r ", ley sancionada en 1931 por el Parlamento de Londres, v ig o riz en el orden interno la posicin de los dominios a u t n o m o s , p o r q u e estableci que las leyes dictadas por dicho parlamento no regiran en ellos sin o cuando fieran aprobadas expresamente por su p a r te . D e l p u n to de vista internacional, cada uno de los mencionados pases fue a d q u irie n d o el derecho de legacin activo y pasivo y la facultad de c e le b ra r tra ta d o s de carcter comercial, fiscal y aun poltico, en n o m b r e d e l R e y " y p o r medio del referido gobernador general, a condicin de c o n s u lta r p re v ia mente con los dems miembros de la Commonwealth y de n o a d o p ta r medidas qu e signifiquen para stos asumir obligaciones a c tiv a s " sin su consentimiento expreso. Peridicamente se rene en L o n d re s la C o n fe rencia de la Commonwealth a fin de mantener c o n t a c t o y d e te r m in a r la politica comn. Desde 1947 la India, emancipada de sus vnculos con el g o b ie rn o de Londres, form tres Estados independientes: I n d ia . P a k is t n y C e v ln ; sin embargo, India y Ceiln, hoy llamada Sri Lanka, son m ie m b ro s de la Commonwealth y asisten a sus conferencias peridicas. En resumen, el antiguo Imperio Britnico se h a tr a n s fo r m a d o en la Commonwealth , asociacin constituida hoy p o r el Reino U n id o de G r a n Bretaa e Irlanda del Norte (comprendiendo sus colonias, p ro te c to ra d o s y dems dependencias de ultramar), Australia, B a r b a d o s , B o ts w a n a , Canad, Chipre, Fiji, Gambia, Ghana, Bangla Desh, G u y a n a , In d ia , Jamaica, Kenya, Lesotho, Malawi, Malaya, Malta, M a u r ic io . N a u ru , Nueva Zel india, Nigeria, Sierra Leona, Samoa Occidental, S in g a p u r, Sri Lanka. Swazilandia, Tanzania, Trinidad y Tobago, T o n g a . U g a n d a y Zambia. L i personalidad jurdica internacional no la po see a q u e lla a s o ciacin sino cada uno de sus miembros. El vinculo c o n la C o r o n a se conserva ir variable y existe una sola nacionalidad p a r a las pe rso nas, pues todas tienen el carcter de "sbdito britnico

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V. M O DALIDADES Y RESTRICCIONES DE LA SOBERANIA ejercen so b eran a, d e m o d o indiviso o c o n c u rre n te , so b re un m ism o territorio. Este rgimen se crea por medio de un tratado, y generalmente es el resultado de una transaccin tendiente a solucionar, al menos de modo transitorio, un litigio con respecto a determinada posesin colonial o territorio fronterizo. Pueden citarse como ejemplos el caso del archipi lago de Samoa, que estuvo desde 1889 hasta 1899 bajo el condominio de Alemania, Estados Unidos y Gran Bretaa; y el condominio de Gran Bretaa y Egipto en el Sudn, existente desde 1898 y que finaliz en La forma del ejercicio de la soberana por los Estados condminos depende de las circunstancias del caso y se especifica en el tratado respectivo.
37. A R REN D A M IEN TO . Mediante tratado se ha convenido el arrendamiento de un territorio a un Estado extranjero por un tiempo largo, que generalmente se fija en 99 aos. El Estado arrendatario tiene la facultad de ejercer all la soberana esto es, los derechos de jurisdic cin y de polica , aun cuando se considera, en principio, que la sobera na pertenece siempre al Estado originario. Este mtodo ha sido empleado en China desde el siglo XVI con respecto a Macao, arrendado a Portugal, y especialmente a fines del siglo XIX con respecto a varios puertos que recibieron en arrendamiento Alemania, Rusia, Francia y Gran Bretaa. Los Estados Unidos lo han utilizado para establecer bases navales en ciertos lugares estratgicos: en 1903 en Guantnamo y Baha Honda (Cuba), y en 1914 en las islas de Great Corn y Little Corn (Nicaragua), y en 1941 recibieron con igual objeto determinadas zonas situadas en las posesiones britnicas de Terranova, Bermudas, Bahamas, Jamaica, Santa Lucia, Trinidad, Antigua y Guayana Britnica. 38. N e u t r a l i z a c i n d e u n E s t a d o . Ciertos Estados, relativa mente dbiles y situados entre vecinos poderosos, han sido neutralizados mediante una estipulacin contractual. 1953. 36. C o n d o m i n i o . Existe co n d o m in io c u a n d o dos o m s E stad o s

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La neutralizacin de un Estado tambin llamada neutralizacin permanente" responde a un inters comn: aqul queda sustrado a toda posible guerra entre sus vecinos y stos encuentran en l una espe cie de paragolpe. Por lo tanto, se realiza con el consentimiento expreso del Estado en cuestin y de los dems interesados; y siendo un rgimen contractual, slo obliga a los Estados que lo han estipulado. Este rgimen es una creacin del siglo XIX. Suiza fue neutralizada en 1815; Blgica y Luxemburgo, neutralizados respectivamente en 1831 y 1867, dejaron de hallarse en esa situacin en 1919.,0 En el Tratado de Letrn, subscrito en 1929 entre Italia y la Santa Sede, se ha estipulado que la Ciudad del Vaticano es neutral e inviolable". Como consecuen cia del Tratado de Estado de 1955 entre Austria, Estados Unidos, Fran cia, Gran Bretaa y la Unin Sovitica, se puso trmino a la ocupacin de Austria por las cuatro grandes potencias, a condicin de que este pas proclamara su neutralidad permanente, lo que hizo por ley del 26 de! octubre de 1955. E!1 articulo 4? del Tratado, adems, prohbe cualquier unin politica y econmica con Alemania; el artculo 13 prohbe la pose sin de armas atmicas y el artculo 16 la fabricacin de artculos de diseo alemn o japons. En la Declaracin de Ginebra de 1962, Laos se comprometi a no participar en una alianza militar incompatible con su politica de neutralidad y no permitir el establecimieno de bases militares extranjeras. Los paises participantes en dicha Conferencia de Ginebra, a su vez, se comprometieron a respetar la soberana, independencia, neu tralidad, unidad e integridad territorial de Laos. La neutralizacin comporta, por lo general, las siguientes obligacio nes: a) para el Estudo neutralizado, la obligacin de abstenerse de hacer la guerra, salvo el caso de defensa propia, y la de no contraer compromi sos que puedan obligarle a hacer la guerra, pero todo ello no le veda tener fuerzas militares, construir fortificaciones, estar preparado para defender su territorio, ni restringe en modo alguno sus dems derechos como Estado independiente; b) para los otros Estados contratantes, las obligaciones puedsn tener diverso alcance: existe neutralizacin reco
3 0 Por el tratado del 2 de enero de 1859 entre la Repblica Argentina, Brasil Uruguay, ste ltimo hubo de quedar neutralizado con la garanta de los dos primeros; pero ese tratado no fue ratificado. El tratado de la ; ripie Alianza, entre la Repblica Argentina, Brasil y Uruguay, de 1865, prevea la demolicin de las fortificaciones de Hum ait y el desarm e completo del Paraguay. Cuando iba t a terminarse las hostilidades, el Brasil propuso a la' Repblica Argentina (1869) que se acordara la neutralizacin del Paraguay: lleg a firmarse un protocolo en ese sentido, pero no fue ratificado.
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aqullos asumen solamente el deber pasivo de respetar del Estado referido; pero generalmente se trata de neu tr a liz a c i n garantizada'', lo que significa que dichos paises se obligan a d e m s a defender la neutralidad del Estado en cuestin, en caso de ser v io la d a . N o habindose precisado si la garanta colectiva importa la o b lig a c i n de proceder en comn o si cada uno puede obrar individual m e n te . parece viable esta ltima interpretacin, porque de lo contrario la a b s te n c i n de uno solo dejara prcticamente sin efecto la garanta
n o c id a " c u a n d o a n e u tr a lid a d c o n v e n id a .

39. N e u t r a l i z a c i n d e u n t e r r i t o r i o . La neutralizacin como objeto una zona de territorio o una va navegable: es el caso, p o r ejemplo, de la neutralizacin del Canal de Suez, de la Isla de M a r tin G a r c a y del Estrecho de Magallanes .31 Significa la prohibicin, que asumen los Estados contratantes, de ejercer actos de beligerancia en ese lugar, y el tratado respectivo puede llegar a prohibir el establecimien to de fortificaciones, bases militares, navales o areas, etctera.
p u e d e te n e r

que se establecen por medio de tratado, al ejer el propio territorio a favor de otro u otros E s ta d o s c o n tra ta n te s ; p o r lo tanto, los derechos y obligaciones inheren tes rigen entre las parles contratantes, aunque a veces vienen a benefi c ia r de m o d o in d ir e c to a terceros Estados. G e n e r a lm e n te , las servidumbres son positivas, es decir, obligan a p e r m itir qu e dentro del territorio ejerza ciertos derechos otro Estado, c o m o por ejemplo que mantenga fuerzas militares o bases navales o areas, o qu e realice actos de jurisdiccin o que explote la pesca, o que c o n s tru y a y explote una linea ferroviaria, o que las personas y las cosas lle g a d as de l en trnsito pasen libremente por las aduanas, etc. Son s e rv id u m b re s negativas las que vedan al Estado ejercer en su territorio
en ciertas res tric c io n e s, c ic io de la s o b e ra n a en

40. SERVIDUMBRES. Las servidumbres internacionales consisten

3 1 La Isla de M artin Garca fue neutralizada por el tratado del 7 de marzo de 1856 entre la Repblica Argentina y Brasil (art. 18) y el Estrecho de Magallanes por el tratado de imites entre la Repblica Argentina y Chile del 23 de julio de 1881 (art. 5')*. El Tratado sobre el Pvo de la Plata y su frente martimo, de 1973*, establece en su artculo 45 que la Isla M artin Garca ser "destinada exclusivamente a reserva natural para la conservacin y preservacin de la fauna y flora autctona".

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ciertos actos, como por ejemplo mantener determinadas fortificaciones existentes o realizar nuevas, o guarnecer determinada regin, e tc te ra .3: Las servidumbres internacionales se extinguen por m u t u o a c ue rd o entre los Estados contratantes; por renuncia expresa o tcita de la parte a la cual aprovechan; por fusin de los Estados directamente interesados y por cualquier otro medio de extincin de los tratados. N o se exting ue n necesariamente por transferencia a otro Estado del territorio al cu a l se aplican; en tal caso, si ellas gravitan esencialmente sob re d ic h o te rrito rio , pasan con ste al Estado sucesor. 41. JU RISD ICC IO N SOBRE FUERZAS ARM A D A S EXTRANJERAS. Puede ocurrir que el Estado autorice la entrada en su territorio de fu e r zas armadas extranjeras para concurrir a una celebracin o qu e llegan en trnsito, o bien como fuerzas aliadas o porque, sin que haya alianza, se consiente el uso de determinadas zonas territoriales para establecer en ellas bases navales o areas. En tales casos, su permanencia, sea o no temporaria, no significa necesariamente a diferencia de la ocupacin blica del territorio por fuerzas enemigas que el Estado local deie de ejercer all su soberana; pero median razones q u e inducen a lim ita rla . Dada la necesidad de asegurar el r g im e n in te r n o de esas fuerzas militares, el consentimiento acordado para la e n tra d a y e sta da lleva implcita la inmunidad de la jurisdiccin local en cuanto se refiera a hechos que afecten a su disciplina. Por consiguiente, la ju r is d ic c i n dentro de los lugares asignados a esas fuerzas extranjeras c o rre s p o n d e exclusivamente a sus propias autoridades militares. Pero los hechos delictuosos que los individuos componentes cometan fuera de a q u e llo s lugares estn sometidos a la jurisdiccin del Estado local, porque a fe ctan su orden pblico y no son delitos tpicamente militares. Por esta m is m a razn corresponden tambin a la jurisdiccin local las c u e s tio n e s p ro v e nientes de obligaciones civiles en que sean partes aquellas pe rso nas. Cuando las fuerzas armadas extranjeras arriban en carcter de a lia das o cuando, sin ser aliadas, establecen bases navales o areas, los gobiernos respectivos puesto que suponen una permanencia larga o por tiempo indefinido conciertan acuerdos formales para precisar lo
J! En las cosas del Estrecho de Magallanes, segn el tratado de limites entre la Repblica Argentina y Chile del 23 de julio de 1881 (art. S9),* no pueden construirse fortificaciones ni defensas militares que puedan contrariar el propsito de asegurar su navegacin por tedas las banderas.

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referente a la jurisdiccin. Las reglas que acabamos de sealar suelen ser ampliadas, si se trata de fuerzas aliadas y en cuanto a la jurisdiccin penal, estipulndose que corresponder exclusivamente a las respectivas autoridades militares extranjeras entender en los delitos que se imputen a sus miembros, cualesquiera que sean la naturaleza del hecho punible y el lugar en que se cometa. 42. E l r g i m e n d e l a s c a p i t u l a c i o n e s . En algunos pases de civilizacin oriental, la soberana fue restringida por medio de ciertos tratados, conocidos con el nombre de capitulaciones, segn los cuales aqullos se obligaron a asegurar a los nacionales de la contraparte deter minados derechos, tales como la libertad de establecimiento, de comer cio, de circulacin y de cultos, la inviolabilidad del domicilio, la exen cin de impuestos personales y especialmente la exencin de jurisdiccin local, tanto civil como comercial y penal, y a la vez admitir que las referidas personas quedaran regidas por las leyes de su nacionalidad y bajo la jurisdiccin del cnsul respectivo. 1. Este rgimen tuvo origen en el siglo XII en ciertas ciudades de Levante los paises berberiscos y del Asia Menor al reconocer a los comerciantes de las repblicas italianas (Venecia, Gnova, Pisa, Floren cia. etc.) el derecho de residir en determinados barrios y el de designar por si mismos cnsules con la misin de dirimir como rbitros las diver gencias que entre ellos se produjeran. El rgimen de las capitulaciones se difundi desde fines del siglo XVI. Implantada la dominacin turca en el Asia Menor, el Norte de Africa y los Balcanes, suceda que el derecho local, puesto que se basaba en la confesin religiosa, no era prcticamente aplicable a los no musul manes para regir sus relaciones personales, de familia y sucesorias. En consecuencia, Francia celebr en 1535 un tratado con el Sultn obte niendo para sus nacionales los derechos individuales y para sus cnsules la competencia de juzgar, segn sus propias leyes, a los franceses resi dentes; y ese tratado sirvi de modelo a otros anlogos concertados luego entre varios paises y el Imperio Otomano. El mismo rgimen se extendi despus al Extremo Oriente; de tal manera que en el siglo XIX regia tambin en Persia, Birmania, Siam, China, Corea y Japn. Pero desde 1899 se fue suprimiendo paulatinamente, comenzando por el Japn, hasta desaparecer en 1943 con su abolicin en China. 2. En cuanto a Egipto, se produjo, desde 1876 hasta 1949, una evolucin que debe sealarse. En 1876, el rgimen de las capitulacio nes fue atenuado establecindose que subsista para las causas civiles

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en que fuesen parte extrajeras de una misma nacionalidad, en cuyo caso era competente el cnsul respectivo; pero a fin de entender en las dems causas, se implantaron tribunales mixtos, formados por jueces egipcios y otros de diversas nacionalidades, designados por el gobierno local: estos tribunales eran competentes en los juicios penales cuando el acusa do fuese extranjero y en los juicios civiles en que fuera parte un extranje ro, con excepcin de los referentes al dominio pblico, que correspon dan a los tribunales locales. En 1949 fue abolido este sistema, quedando establecida en Egipto la jurisdiccin local para todos los habitantes.
43. P r o t e c c i n i n t e r n a c i o n a l d e l a s m i n o r a s . Desde 19 H se dio el nombre de minoras a ciertos grupos relativamente importan tes de personas que en algunos paises de Europa Orienta! y Central vivian en situacin inferior a los dems habitantes, tanto en lo juridicc como en lo moral y material, porque les eran restringidos los derechos fundamentales de los individuos por la circunstancia de tener raza, reli gin o lengua distintas a la generalidad de la poblacin. Tal era el caso, por ejemplo, de los israelitas en Polonia y Rumania, y de los magiares en Checoeslovaquia y Rumania. Debemos advertir que en Amrica no han existido minoras, puesto que en ella no se han hecho discriminaciones entre los habitantes, en cuanto a los derechos fundamentales, por moti vos de raza, religin o lengua. La situacin de las minoras origin a menudo conflictos lamenta bles, especialmente en ios Balcanes, y fue una de las causas que provoca ron la guerra de 1914. En 1919, al hacerse la-paz, haba que definir 1?. suerte de veinte millones de hombres que se encontraban en esa condi cin. Era imposible utilizar para ello el principio de autodetermina cin" porque estaban diseminados y entremezclados en innumerables distritos y poblaciones, desde el Bltico y a lo largo del Vstula hasta el extremo meridional de los Balcanes. Se recurri entonces a dos mtodos diversos: el intercaimio de poblaciones, de modo que las personas afec tadas regresaran a su pas de origen o al de su credo religioso; y el rgimen de la proteccin internacional de las minoras, con permanen cia en el pas en que vivan, aunque asegurndoles ciertos derechos fundamentales. 1. El intercambio de poblaciones, ensayado con motivo de ciertas transformaciones de soberana en Macedonia, Tracia y Asia Menor, respondi a dos propsitos: la conveniencia de no conservar en un territorio recientemente adquirido una masa de habitantes politicamente

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hostiles, o la de reintegrar esas personas al pais de su religin respectiva para evitar las dificultades que se originaban a causa de que los derechos civiles estn regidos por las leyes de la comunidad religiosa a que perte necen. Ese intercambio de poblaciones entre los habitantes de determina das zonas fue realizado por intermedio de comisiones mixtas y asumi dos formas: intercambio obligatorio para todos ellos e intercambio voluntario, aunque este ltimo fue desnaturalizado a menudo por la presin ejercida de diversa manera por las autoridades locales. 2. La proteccin internacional de las minoras respondi a otro mtodo. Se estaba en presencia de un fenmeno que slo era susceptible de ser reglado asegurando a todos los habitantes los derechos individua les. mediante un sistema establecido juridicamente por la via de los tratados y en segundo lugar por el derecho interno. Este rgimen fue erigido por medio de la concertacin, en 1919-1920. de sendos tratados entre las Potencias Aliadas y Asociadas, por una parte v por otra, a titulo individual, Polonia, Checoeslovaquia, Rumania, Yugoeslavia y Grecia;-por ciertas disposiciones de los tratados de paz de 1919-1920 con Austria, Bulgaria y Hungra y por el tratado de paz de 1923 con Turqua; por declaraciones formuladas ante el Consejo de la Sociedad de las Naciones, en 1921-1922, por Finlandia (con rela cin a las islas Aaland), Albania, Lituania, Letonia, Estonia e Irak; y finalmente por algunos tratados bipartitos especiales, el referente a la Alta Silesia, de 1922, entre Alemania y Polonia, y la convencin de 1924 relativa al territorio de Memel, entre Francia, Gran Bretaa, Italia, Japn y Lituania. Estos acuerdos aseguraron para todos los habitantes, sin distincin de nacimiento, nacionalidad, idioma, raza o religin, el derecho a la vida, a la libertad y al ejercicio del culto; y a la vez que otorgaron a las minoras el derecho a adquirir la nacionalidad (mediante el jus sol o el domicilio en el momento de firmarse el tratado), aseguraron a los nacio nales la igualdad de los derechos civiles y politicos: igualdad ante la ley; admisin en los empleos pblicos; ejercicio de profesiones e industrias; libre uso del idioma propio en las relaciones privadas y pblicas; instruc cin en el idioma propio en las escuelas primarias del Estado cuando la minora constituyese una proporcin considerable en l poblacin; dere cho a poseer instituciones de beneficencia, religiosas, sociales o de ense anza, etctera.

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El rgimei asi establecido qued garantizado por doble via: por la interna, porque en aquellos tratados se estipul que los mencionados derechos serian considerados ley fundamental y, an ms, en algunos tratados se accrd que esos derechos no podian ser abrogados mediante una reforma de la Constitucin; tambin qued garantizado por la va internacional, pues su cumplimiento fue colocado bajo la fiscalizacin de la Sociedad de las Naciones y las divergencias sobre la interpretacin de esos tratados deban someterse a la Corte Permanente de Justicia Inter nacional. Para hacer efectivo el rgimen transcripto, la Sociedad de as Nacio nes cre un procedimiento especial, en virtud de resoluciones sucesivas del Consejo o de la Asamblea. Segn ese procedimiento, toda infraccin o peligro de infraccin a los derechos de las minoras poda ser sometido a la Sociedad de las Naciones de dos maneras: a) planteado por un miembro del Consejo, o por un Estado no miembro de este rgano en los casos graves que pudieran amenazar efectivamente la paz, el Consejo poda dar las instrucciones que considerase ajustadas y eficaces, inician do negociaciones con el gobierno interesado, y en caso de divergencia con ste poda someter la cuestin a la Corte Permanente de Justicia Internacional; ) promovido por peticin dirigida a la Secretaria de la Sociedad de las Naciones, sta, una vez comprobada la seriedad de la denuncia, se diriga al gobierno interesado, a fin de que formulara even tualmente sus objeciones, y en seguida someta los antecedentes al Con sejo, el cual, en caso de comprobarse la infraccin, poda llamar la atencin del gobierno respectivo para que adoptara las disposiciones consiguientes. 3. El rgimen de la proteccin internacional de minoras" en la prctica dio corno resultado una serie de problemas en su aplicacin, sobre todo con referencia a cuestiones que tradicionalmente se conside raban dentro de! dominio reservado de los Estados. Adems, el pre texto para la agresin que supuso ia proteccin de minoras alemanas en el oriente de Europa, hizo pensar que el rgimen establecido a partir de 1919, no servia, eficazmente a la causa de la paz, como era su propsito. Por ello, la Organizacin de Naciones Unidas reemplaz el concepto de proteccin de minoras, por el ms amplio de proteccin internacio nal de los derechos humanos, sobre la base que a las minoras no debe darse privilegios especiales, siendo ms eficaz una prohibicin genera! de discriminacin, por la cual todos los habitantes, cualquiera sea su origen nacional, gozan de los mismos derechos individuales. La Carta de la

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O.N.U.** establece entre los Propsitos de las Naciones Unidas, en su articulo 1, inciso 3?: Realizar la cooperacin internacional en la'solucin de los problemas internacionales de carcter econmico, social, cultural o humanitario, y e-n el desarrollo y estimulo de los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin. El articulo 55 expresa que la Organizacin promover. . . el respeto universal a los derechos huma nos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin, y a la efectividad de tales derechos y libertades . En 1946, la Comisin de Derechos Humanos, del Consejo Econmico y Social estableci una subcomisin especia para la prevencin de la discriminacin y la proteccin de las minoras. No fue la intencin, al parecer, hacer una convencin general sobre minoras y la subcomisin ha trabajado, en colaboracin con la UNES CO y la O.I.T., en campos parciales de la discriminacin. En 1960, se adopt en la UNESCO, la convencin relativa a la lucha contra la discri minacin en la esfera de la enseanza; en 1958. la Conferencia de la O.l.T. adopt el convenio nmero 111 sobre la discriminacin en el empleo y la educacin; en 1963, la Asamblea General proclam la Declaracin de las Naciones Unidas sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial y en 1965 adopt la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial.* El articulo 2? de la Declaracin Universal de los Derechos Huma nos***, el articulo 29, inciso 2?, del Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales*** de 1966 y el articulo 2?, inciso I 9 del Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Polti cos, de 1966, reconocen que la aplicacin de los derechos a que ellos se refieren debe hacerse sin ninguna clase de discriminacin. En los tratados de paz concertados en 1947 entre las Naciones Uni das, por una parte, y por otra Finlandia, Bulgaria, Hungra e Italia respectivamente, se ha estipulado que estos paises se obligan a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar a todas las personas que se hallan dentro de su jurisdiccin, sin distincin de raza, sexo, lengua o religin, el goce de los derechos del hombre y is libertades individuales.
* Vid, Ruda, Jos Mara, Instrumentos Internacionales, pgs. 9 a 35. *** Vid. Ruda, Jos Maria, Instrumentos Internacionales, para la Declaracin Univer sal de los Derechos Humanos, pgs. 335 a 340 y para los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, pgs. 341 a 36S.

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incluso la libertad de expresin del pensamiento, la libertad de imprenta y de publicacin, la libertad de cultos, la libertad de opinin y de reu nin"; y el tratado de paz con Rumania obliga a sta a no incluir en el texto de sus leves o en las modalidades de su aplicacin ninguna discrimi nacin, directa o indirectamente, entre los nacionales.rumanos en razn de su raza, sexo, lengua o religin, tanto en lo relativo a su persona, bienes, intereses comerciales, profesionales o financieros, com o 2 su "estatuto o sus derechos polticos o civiles, o de cualquier otra manera". En cuanto a las sanciones posibles, debe observarse que en dichos trata dos de paz se establece que las divergencias relativas a su ejecucin o interpretacin sern resueltas por medio de negociaciones directas y, en caso de que stas fr.icasaran, sern diferidas, a requisicin de una de las partes, a una comisin mixta de tres miembros. El rgimen de los mandatos adoptado por la Conferencia de la Paz de 1919 fue una solucin transaccional con respecto al destino que deba darse a las colonias alemanas, situadas todas en Africa y Oceania, y a ciertos territorios que formaban parte de la Turqua asitica: Siria, Lbano, Palestina, Transjordania e Irak. En dicha conferencia exista una corriente anexionista, propugnada por los representantes de los domi nios britnicos, y otra sostenida por el Presidente Wilson en el sentido de la internalizacin de esos territorios confindolos a la administracin de un Estado comc delegado de la Sociedad de las Naciones y bajo la fiscalizacin de esta institucin. Se lleg a una solucin cuyas base fueron consignadas en el artculo 22 del Pacto de las Sociedad de la; Naciones. Los principios siguientes dice se aplican a las colonias y territorios que a consecuencia de la guerra han dejado de hallarse bajo la soberana de los Estados que los gobernaban precedentemente y que son habitados por pueblos incapaces todava de regirse por s mismos en las condiciones especialmente difciles del m undo.moderno ; y, luego de establecer que el bienestar y el desarrollo de esos pueblos constituyen una misin sagrada de la civilizacin, agrega que el mejor mtodo de realizar prcticamente ese principio es el de confiar la tutela de esos pueblos a las naciles adelantadas que, en razn de sus recursos, de su experiencia o de su posicin geogrfica se encuentran en mejores condi ciones para asumir i;sa responsabilidad y que consientan en aceptarla: ellar ejercern esta tutela en el carcter de mandatarios y en nombre de 1? Sociedad
dos.

44.

T er r it o r io s

b a jo m a n d a t o y t e r r it o r io s f id e ic o m e t i

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Al terminar las hostilidades en la segunda guerra mundial se dioorigen, en la Carta de San Francisco (1945), al rgimen internacional de administracin fiduciaria, destinado a reemplazar al anterior. 1. La adjudicacin de los mandatos, fue realizada en 1919-1920 por las potencias aliadas; y homologada por el Consejo de la Sociedad de las Naciones, correspondiendo los diversos mandatos a Francia, Gran Bretaa, Blgica. Japn, Australia, Nueva Zelandia y Unin Sudafricana. El Consejo estableci en sendas cartas el grado de autoridad y contra lor que debia ejercer el Estado mandatario; esos documentos, aunque difieren segn las circunstancias de cada caso, contienen algunas clusu las comunes, como son las relativas a los plenos-poderes del mandatario para legislar y administrar, bajo reserva de las disposiciones del mandato, y a la obligacin de presentar una memoria anual al Consejo. Los mandatos fueron organizados en tres especies distintas man datos A, B y C , segn I grado de desarrollo del pueblo, la situacin geogrfica del territorio, sus condiciones econmicas, etctera. Los mandatos A comprendan a ciertas regiones que antes pertene can a Turqua: Siria y Lbano (asignadas a Francia); Palestina, Transjordania e Irak (a Gran Bretaa). Se trataba de poblaciones que, segn se expres, habian alcanzado tal desarrollo que su existencia independiente podia ser reconocida provisionalmente a condicin de que la ayuda y los consejos del Estado mandatario guiaran su administracin hasta el momento en que fueran capaces de manejarse por si misftias. Su situa cin asemejbase a la de una protectorado, pues el pas dispona de soberana interior pero en lo exterior quedaba subordinado al mandata rio. Los mandatos B referase a varias colonias alemanas en Africa: parle de Togo y de Camern (asignadas a Francia); Tanganika y otra parte de Togo y de Camern (a Gran Bretaa) y Ruanda-Urundi (a Blgica). El mandatario asuma la administracin del territorio con poderes legislati vos, pero sus facultades estaban limitadas: entre otras cosas, deba hacer desaparecer, tan pronto como fuera posible, la.esclavitud; debia implan tar el contralor del trfico de bebidas alcohlicas y de armas; no podia establecer bases navales o militares ni organizar fuerzas indgenas, salvo para la polica y defensa del territorio; debia asegurar, para los naciona les de los Estados miembros de la Sociedad de las Naciones, los derechos individuales asi como el rgimen de la puerta abierta. Los mandatos C comprendan el territorio del Sud-Oeste Africano (asignado a la Unin Sudafricana); Nueva Guinea (a Australia); Isla de

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Naur y Sanios Occidental (a Nueva Zelandia); las restantes posesiones alemanas del Pacfico situadas al sur del Ecuador (a Australia) y las situadas al nor.e (al Japn). Estos territorios deban ser administrados segn las leyes del Estado mandatario; en lo dems, su rgimen era semejante al de los mandatos B, pero ms estricto en dos puntos, pues el mandatario debia prohibir en absoluto el suministro de bebidas alcohli cas y no existiE el rgimen de la puerta abierta. Los naturales de los territorios bajo mandato A tenan nacionalidad propia; pero no as los de los territorios bajo mandato B y C, aunque podan obtener la nacionalidad del Estado mandatario por medio d e naturalizacin y de acuerdo con las leyes que ste sancionara. Debe observarse que el mandato cualquiera que fuere su espe cie debia ser ejercido siempre en inters de la comunidad colocada bajo ese rgime n y estaba sometido a la fiscalizacin de la Sociedad de las Naciones: cada Estado mandatario debia someter al Consejo de la Sociedad de las Naciones un uniforme anual dando cuenta de su gestin; un rgano especial de esta institucin la Comisin Permanente de Mandatos tena el encargo de dictaminar al respecto despus de haber examinado igualmente las presentaciones que le hicieran llegar las perso nas y las organizaciones interesadas, y en consecuencia el Consejo for mulaba al mane alario las observaciones, recomendaciones o votos perti nentes. Los mandatos fueron creadas por tiempo indefinido, pero no p e r p e tuo: cuando el grado de progreso alcanzado lo permitiera, el te rrito rio bajo mandato podia ser liberado, convinindose en Estado independien te. Asi ocurri con Irak en 1932; Siria, Lbano y Transjordania en 1945. 2. El rgimen internacional de administracin fiduciaria, acor dado en 1945 en la Carta de las Naciones Unidas** (arts. 75-91), d eb e comprender les territorios actualmente bajo mandato ,33 los que como
** Vid. Ruda. Jos M aria. Insimulemos Internacionales, pgs. 9 a 35. La C .I.J. h:; declarado, en la opinin consultiva dada en 1950 con motivo de la situacin del Sud-Oeste Africano, que el hecho de que 1a S. d. N. ha dejado de existir no significa que el mar dato otorgado anteriorm ente a la Unin Sudafricana haya term inado. Deca la Corte con tal motivo: "La S. d. N. no era .. . um mandante en el sentido en que este trmino es em pleado en la legislacin interna de ciertos Estados. Ella habia asumido solamente una funcin internacional de vigilancia y de control. El m andato no tenia de comn sino el nombre con las nociones, por lo dem s diversas, del m andato en derecho interno. El m andata ha sido creado en inters de los habitantes del territorio y de la humanidad en general, como la institucin a la que se asignaba un objeto internacional: una misin sagrada de civilizacin . I.C.J., Reports, 1950, pg. 132. Esta dea fue reiterada por la

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resultado de la segunda guerra mundial sear. segregados de los Estados enemigos de las Naciones Unidas y los territorios que voluntariamente sean puestos bajo aquel rgimen por los Estados responsables de su administracin. Se convino tambin que la determinacin de los territo rios que se colocaran bajo aquel rgimen internacional, asi como la de sus condiciones, serian objeto de acuerdos especiales ulteriores. bsicos (art. 76) fomentar la paz y la seguridad internacionales, promover el adelamo poltico, econmico, social y educativo de los habitantes de los territorios fideicometidos, y su desarrollo progresivo hacia el gobier no propio o la independencia; promover el respeto a los derechos huma nos y a las libertades fundamentales de todos, sin distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin, como tambin el reconocimiento de la interdependencia de los pueblos del mundo; asegurar tratamiento igual para todos los miembros de la Organizacin de las Naciones Unidas y sus nacionales en materias de carcter social, econmico y comercial, as co m o tratamiento igual para dichos nacionales en la administracin de la
co m o en el rgimen de los mandatos, sino uno solo. Son sus objetivos

En el rgimen de administracin fiduciaria no existen tres tipos,

La direccin y la supervisin del rgimen corresponde a la Organiza cin de as Naciones Unidas, que las realiza por intermedio del Consejo 'de Administracin Fiduciaria; pero, con respecto a cada territorio fidei cometido, designa una autoridad administradora , que puede ser uno o ms Estados o la misma Organizacin (art. 81). A fin de velar por el mantenimiento de la paz y la seguridad, la "au to rid ad administradora puede hacer uso de fuerzas voluntarias (art.
C.I.J., en 1971, con motivo de la opinin consultiva sobre "la consecuencia legal para los Estauos ci la continua presencia de Sudfrica e) Namibia (Sud Oeste Africano), no obstante la resolucin 276 (1970) del Consejo de Seguridad". La C.I.J. dijo: "La Corte va ahora a tratar ia situacin que surgi por la desaparicin de la Sociedad de las Naciones y el nacimienio de las Naciones Unidas. Como ya se dijo la Sociedad de las Naciones fue la organizacin internacional encargada de ejercer las funciones de supervisin con relacin a los mandatos. Pero esto no significa que la institucin de los mandatos terminara con la desaparicin del mecanismo original de supervisin. A la cuestin de saber si ei mecanismo del mandato estaba inseparablem ente ligado a la existencia de la Sociedad de las Naciones, la contestacin debe ser que la institucin establecida para el cumplimiento de una misin sagrada, no puede presumirse que caduque antes de lograr su propsito. Las responsabili dades de ambos, el supervisor y el m andatario resultantes de la institucin de los m andata rios eran complementarios y la desaparicin de uno u otro no podia afectar la sobreviven cia de la institucin". I.C.J., Reporls, 1971, pg. 32

justicia.

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84) y en los acuerdos respeciivos pueden designarse una o varias zonas estratgicas que comprendan parte o la totalidad del te rr ito rio fid eic o metido (art. 2). Adoptadas estas bases por la Carta de la Organizacin de las N a c io nes Unidas, les territorios de los mandatos B y C, segn decisiones de los Estados mandatarios aprobadas por la Asamblea General, quedaron d e s de 1947-1948 bajo fideicomiso de los pases que en ellos ejercan m a n d a to, con excepcin de las islas del Ocano Pacfico situadas ai n o rte de! Ecuador, que pasaron en el carcter de zonas estratgicas bajo fidei comiso a los Estados Unidos. Con posterioridad, la parte norte del C a m e rn administrada por Gran Bretaa pas a ser parte de Nigeria y la p a rte sur se uni al Camern que estaba administrado por Francia, q u e a lc a n z su independencia en 1960. Naur, es independiente d e s d e 1960; Ruanda-Ururdi, se separ en dos Estados: Ruanda y Burundi, q u e a lc a n zaron su independencia en 1962; Samoa occidental, es in d e p e n d ie n te desde 1962; Somalia, desde 1960; Tanganika, desde 1961, se u n i a Z a n zbar y forme Tanzania; el Togo bajo administracin britnica se u n i a la Costa de Oro, para formar Ghana que asumi su in d e p e n d e n c ia en 1957, el Togo bajo administracin francesa es independiente d e s d e 1960. Parte de Palestina, territorio bajo mandato de Gran Bretaa, o b tu v o la independe icia en 1948 y es hoy el Estado de Israel. La parte o rien tal de Palestina se uni a Transjordania, en 1949, para formar el Reino Hachemita de Jordania. La situacin del Sud-Oeste Africano presenta caractersticas singu lares. Sudfrica rehus desde los comienzos de Naciones Unidas a c o lo car al Sud Oste Africano bajo el rgimen de administracin fiduciaria o informar al Consejo respecto a dicho territorio. La Asamblea General pidi una opinin consultiva en 1950, sobre el status internacional de este territorio y la Corte, en trminos generales, contest que las obliga ciones relativas al territorio emergentes del Pacto de la Sociedad de las Naciones subsistan, porque el mandato no se haba extinguido, q u e la Asamblea General tenia facultades de supervisin de acuerdo c o n el articulo 80, inciso l 9, de la Carta, que no deban exceder las establecidas para el Consejo de la Sociedad de las Naciones; que el mandato no se haba-transformado automticamente en administracin fiduciaria por la adopcin de la Carta y que las disposiciones de sus artculos 75 y 77 e ra n permisivas y que por su parte Sudfrica no estaba obligada a negociar o

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concluir acuerdos de administracin fiduciaria . 31 En 1955, la Asamoiea Genera! solicit otra opinin consultiva sobre si la consideracin de cuestiones referentes a informes y peticiones de la Asamblea General deba ser considerada cuestin importante y la respuesta fue positiva .35 Tambin en 1955, la Asamblea General requiri una opinin consultiva sobre si un Comit sobre frica Sudoccidental podia establecer el sistema de audiencias orales a los peticionarios y la respuesta tambin fue positiva .36 En 1960, Etiopia y Liberia los dos nicos paises africanos miembros de la Sociedad de las Naciones demandaron a Sudfrica ante la Corte para que decidiera si en numerosas cuestiones, sobre todo si en la aplicacin de ia poltica del apartheid, Sudfrica haba violado las obligaciones establecidas en el mandato de la Sociedad de las Naciones. Sudfrica sostuvo que la Corte era incompetente. La Corte en 1962 determin que tenia jurisdiccin para adjudicar los mritos de la disputa 31 y en 1966, despus de considerar los argumentos de las partes sobre el fondo dei asunto, rechaz la demanda de Etiopia y Liberia sobre la base de que los actores no pueden considerarse que establecieron ningn derecho (legal rightsI o inters jurdico que les pertenezca en el tema objeto de la presente demanda ' . 36 Despus de este fallo, en 1966, la Asamblea G ene ral adopt una resolucin declarando que Sudfrica no haba cumplido con el mandato y lo dio por terminado, estableciendo un Comit para administrarla. El nombre del territorio fue cambiado en 1963 por el de Namibia. Sudfrica se ha negado a dar cumplimento a la resolucin hasta ahora. El Consejo de Seguridad adopt en 1970 la resolucin 276 (1970) que declar iegal la presencia continua de Sudfrica en el territorio de Namibia e invit a los Estados a actuar en consecuencia y solicit luego una opinin consultiva de la Corte sobre las consecuencias legales de esta presencia, para los otros Estados, a pesar de la resolucin menciona da del Consejo. La Corte contest en junio de 1971 que siendo la presencia continua de Sudfrica en Namibia ilegal, Sudfrica estaba en la obligacin de retirar inmediatamente su administracin de Namibia y poner fin a la administracin del territorio. Agreg que los Estados Miembros de las Naciones Unidas estn bajo la obligacin d e-,.. abste nerse de cualquier acto y en particular de cualquier tratativa con el
5 4 Reports. I.C.J.," Reports. I.C.J.. Reports. Reports, !! I.C.J., Reports, 1950, pgs. 128-219. 1955, pgs. 67-123. 1956, pgs. 23-71. 1962, pgs. 319-662. 1966, pgs. 6-505.

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gobierno de Sudfrica que signifique el reconocimiento implcito de la legalidad de. o dar apoyo y asistencia a la presencia y administracin de este gobier.ro en Namibia."3 Adem;. de ios territorios que estaban sometidos a mandato, otros territorios fueron incorporados al rgimen de administracin fiduciaria mediante acuerdos de Naciones Unidas con la potencia administradora, conforme ccn la Carta. La minscula isla de Naur, hoy en da indepen diente. fue administrada por Australia. Las islas Marshall. Marianas y Carolinas son administradas como zona estratgica por los Estados Uni dos, por acuerdo aprobado por el Consejo de Seguridad. La antigua colonia italiana de Somalia fue puesta, bajo administracin de Italia en 1949 y es hay un Estado independiente. La parte oriental d-; Nueva Guinea, administrada por Australia, se uni a Papua, formando un Esta do nuevo. Anualm ente, administradas por Estados Unidos, slo las islas Marshall, Marianas y Carolinas, ya mencionadas, se encuentran bajo administracin fiduciaria. En todo:; los casos de fideicomiso se consign en sendos acuerdos el rgimen que en particular corresponde al territorio respectivo.

45. L a INTERVENCION. Un Estado realiza un a c to de in te rv en cin cuando, por medio de la presin diplomtica de la ac cin militar, se injiere, a fin de imponer su voluntad, en asuntos interiores o ex teri o res de otro Estado con el cual se encuentra en estado de paz. 1. La iitervencin fue un fenmeno corriente cuando el c o n c e p t o del Estado eia impreciso y aun en tiempos en que la nocin de la s o b e r a na reflejaba el poder omnmodo de los monarcas absolutos y a veces la hegemona Ge alguno de ellos. En los siglos XVI1 y XVI11 ap a re c e n tratados en que se estipula la obligacin de no intervenir, lo que significa que sta no ;ra la norma corriente sino ms bien la excepcin .J0
3 9 I.C.J.. Reports. 1971, pgs. 16-345. En el tratado de Lbeck (1629) el Emperador germ nico se oblig a no intervenir en Dinamarca y sta a no intervenir en el Imperio: por el tratado de los Pirineos (1659), Francia promet.) no intervenir en Portugal; y en el tratado de Nvsladt (1721) Rusia se com prom eti a no intervenir en Suecia.

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A partir de la Revolucin Francesa, la intervencin se erigi en sistema desde dos campos opuestos: para sostener a un gobierno atacado por una rebelin o por el contrario para apoyar a los rebeldes. En otros trminos, la intervencin se esgrime como instrumento a favor de deter minado rgimen poltico en otro Estado. Austria y Prusia, sintindose amenazadas por la Revolucin France sa, proclamaron en 1791 (declaracin de Pillnitz) su decisin de interve nir en Francia con los dems monarcas europeos para restaurar a Luis XVI; la Revolucin Francesa contest el 20 de abril de 1792 con una declaracin de guerra a Austria; luego, alentada por los primeros triun fos de sus ejrcitos, declar el 19 de noviembre que prestara ayuda a todos los pueblos que desearan recuperar su libertad, y el 15 de diciem bre autoriz a sus generales a abolir las constituciones de los territorios que ocupasen y a implantar nuevas instituciones de conformidad con los principios de la Revolucin. Despus de la ejecucin de Luis XVI, la Europa se coalig contra la Revolucin Francesa, inicindose una con tienda que se prolong veinte aos. Vencido Napolen, la Europa monrquica recomenz la poltica intervencionisfa. En el Congreso de Viena, de 1815, Talleyrand hizo aprobar el principio de legi'imidad: ninguna corona ni territorio poda considerarse vacante si su soierano legitimo no haba abdicado o renun ciado, y por consiguiente cuando haba sido desposedo corresponda reintegrarle en su trono. E inmediatamente, a iniciativa del Zar Alejan dro I, los soberanos de Austria, Prusia y Rusia subscribieron en Pars, el 26 de septiembre de 1815, un documento impregnado de tono mstico y solemne la Santa Alianza en que declaraban, como delegados de la Providencia para gobernar tres ramas de una misma familia, su resolu cin de mantenerse unidos para prestarse en toda ocasin y en todo lugar asistencia, ayuda y socorro para proteger la religin, la paz y la justicia . Inglaterra se asoci en cierto modo a esta, declaracin en el segundo Congreso de Paris, el 20 de noviembre de 1815, expresando que la tranquilidad europea se obtendra slo mediante la consolidacin en Francia de la autoridad real establecida y comprometindose a mante nerla y a excluir perpetuamente a Napolen Bonaparte y a su familia; Francia se adhiri en el Congreso de Aquisgrn, en 1818, quedando as formada la Pentarqua. Metternich, canciller, de Austria, movi a la Santa Alianza para extirpar todo fermento revolucionario dondequiera que apareciese. Fue asi cmo, como motivo de movimientos rebeldes producidos en Npoles

y Piamonte, el Congreso de Troppau (1820) resolvi que el Estdo en que estallara una revolucin quedara excluido de la Alianza Europea. que diese garantas de orden legal y estabilidad" y las grandes potencias se comprometieron, si un peligro inmediato amenazara a otros Estados, a acudir a las armas para volverlos a su seno; en el Congreso de Laybach (1821), Austria, ?rusia y Rusia resolvieron encomendar a fuerzas austra cas una intervercin armada en aples y en Piamonte para sofocar la rebelin y restaurar la monarqua absoluta; y el Congreso de Verona (1822), no obstante la oposicin de Inglaterra, encomend a Francia una intervencin anloga en Espaa para restaurar a Fernando VI!. El sistema de Metternich declin al poco tiempo. Ya en 1821, lord Castlereagh desaprobaba la politica de la intervencin sistemtica; y en 1822 su sucesor Canning declaraba en el Congreso de Verona que 1nglaterra, aunque no era partidaria de'la revolucin, insista en el derecho de los pueblos de darse la forma de gobierno que estimasen ms convenien te. Cuando Metternich se dispona a obrar contra la emancipacin de las colonias espaolas en Amrica con la formacin de un poderoso ejrcito que partira de Cdiz para reconquistarlas, Inglaterra se manifest dis puesta a reconocer su independencia. Ese mismo ao 1822 Inglaterra se retir de la Santa Alianza; a fines de 1823 el Presidente Monroe lanzaba su famoso veto contra la intervencin europea en Amrica y un ao despus Canning comenzaba a practicar el reconocimiento de las rep blicas hispano-americanas.
A partir d e :sta p o c a , algunos casos de in te rv en c i n son d e c id id o s to d av a en virtud d e la legitim idad o al m e n o s p o r el p ro p sito de m a n te n e r a d e te 'm in a d o g o b ie rn o ,41 y a veces se in te rv ie n e r e s p o n d ie n d o a u n a requisicin del g o b ie rn o a m e n a z a d o .42 P e ro lo cie rto es q u e la in terv en ci n se c o n v ie rte m s y m s en in stru m e n to d estin a d o , e n m a n o s d e algunas g rand ;s p o te n c ia s, p a ra asegurarse posici n p r e p o n d e r a n te en tal o cual regin o p a r a p ra c tic a r el im p erialism o colonial, es d ec ir, la c o n q u ista de territo rio s y de m erca d o s a fin d e im p la n ta r in d u strias y

4 1 En 1826. Inglaterra interviene Portugal para proteger a la Reina M aria II contratos partidarios de Don Miguel; y en 1834 Portugal es intervenido por Espaa, Francia e Inglaterra para expulsar a los pretendientes Don Carlos y Don Miguel. 4! Es el caso de la ocupacin francesa de Ancona, en 1831, y de Roma de 1849, hecha a solicitud de los papur. G regorio XVI y Po IX; y el de la intervencin de Rusia en Hungra, ci'. >849, ayudando a; gobierno austraco a sofocar la rebelin encabezada por Kossuih

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capitales. De esta manera se desarrolla una serie de intervenciones arma das en los Balcanes y en Asia Menor .43 Algunas alcanzan a los paises americanos, como por ejemplo ei bloqueo del Rio de la Plata, estableci do por Francia en 1838 y por Inglaterra en 1841; y !a intervencin francesa en Mxico desde 1861 a 1867. Los Estados Unidos, cuando a su vez se empearon, en el primer tercio del siglo XX. en desarrollar una politica imperialista, realizaron diversos actos de intervencin en los pases del Caribe: en 1903 amparando una insurreccin en el departa mento de Panam y reconociendo inmediatamente su independencia; ocupando militarmente, en virtud de tratados que los facultaban a ello para asegurar el orden pblico, Panam en 1904 y Cuba en 1906, 1912 y 1917: injirindose en Nicaragua para proteger a sus nacionales, desde 1912a 1932 en la administracin financiera, en la politica interna y aun ocupando militarmente el pais; desembarcando fuerzas en Honduras, en 1924, para proteger a los nacionales; y ocupando igualmente, para asegu rar el cumplimiento de sus obligaciones financieras, Hait desde 1915 hasta 1934 y la Repblica Dominicana desde 1916 hasta 1924. Tambin hubo en ei siglo XIX casos de intervencin determinados por el propsito de mantener el equilibrio poltico amenazado por as consecuencias de una guerra. Estas intervenciones tuvieron carcter colectivo y condujeron a ciertos arreglos en conferencias internaciona les. Asi, al terminar la guerra ruso-turca, las grandes potencias europeas, entendiendo que la paz de 1878 alteraba el equilibrio en favor de Rusia, intervinieron exigiendo una revisin, y ei Congreso de Berln reunido en consecuencia modific dicho tratado; en 1895, al terminar la guerra chino-japonesa, Alemania, Francia y Rusia obligaron al Japn a dejar sin efecto el tratado de paz de Shimonoseki. 2. Los hechos revelan que la intervencin ha obedecido a motivos diversos: se ha fundado en el deseo de mantener el equilibrio politco y tambin invocronse, para cohonestarla, razones de humanidad ante per secuciones raciales o religiosas, la necesidad de proteger la vida y los bienes de los nacionales y aun ios intereses financieros de los tenedores
4 5 La insurreccin griega de 1821-29, inicia un proceso de disgregacin del Imperio Otom ano y con l aparece la rivalidad de las grandes potencias por la posesin de los Estrechos.. En 1827, el nuevo Zar de Rusia, Nicols 1. considerndose protector de los ortodoxos griegos, se pone de acuerdo con Francia e Inglaterra para intervenir por la fuerza. Empieza con ello una serie de intervenciones armadas en los Balcanes y en Asia M enor que se prolonga con intcrm ilencias hasta 1914.

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de ttulos de la deuda pblica. Sea como fuere, lo esencial es que la intervencin h;i estado librada a la accin unilateral y eventual de los gobiernos, que la decidan o no segn conviniera en cada caso a su inters particular v lo permitiesen las circunstancias polticas del medio y del momento. La intervencin no es un instrumento que puedan utilizar los Esta dos dbiles contra los fuertes; es un arma que nicamente pueden esgri mir los poderosos en ciertos casos, cuando as lo aconsejen circunstan cias accidntales. Esa arma gravita sobre ciertos Estados; no ampara a todos para asegurar la justicia y no es, por lo tanto, una norma jurdica. N o existe, pues, un derecho de intervencin en los asuntos de otro Estado. Si un Estado, en el ejercicio de su soberana, lesiona los derechos de otro Estado, ste tiene expeditas, para restablecer el dere cho perturbado, las vas propias de las relaciones normales en la vida internacional: las negociaciones diplomticas, los diversos medios de solucin pacifica y en ltimo extremo, si es atacado, puede usar del derecho de legitima defensa. Pero no es posible admitir como procedi miento regular l i presin diplomtica, la amenaza de la fuerza, y mucho menos la intervencin armada,.que es la guerra de hecho sin ninguna de las restriciones Je la guerra internacional. Esa intervencin puede ser dispuesta, en muchos paises, por simple resolucin del jefe del Estado como jefe de las fuerzas armadas y mediante una orden de desembarco, y el Estado interveniente obra por la fuerza como mejor lo entienda, sin verse obligado i respetar en los terceros la condicin propia de los neutrales. Slo en dos circunstancias excepcionales era admisible la interven cin: cuando en ;i propio pais penetraran a travs de la frontera bandas armadas y cometiesen actos de depredacin proviniendo de un pais veci no que se hallaba convulsionado, retornaban en seguida a l para cobi jarse en la impunidad, por ser impotentes las autoridades locales para prevenir tales hcchos, en cuyo caso el Estado afectado, obrando en defensa propia, poda realizar una expedicin punitiva ; y cuando en un pais igualmente convulsionado y carente de fuerza pblica, los extran jeros veanse atacados en su calidad de tales, pues entonces el Estado local era internacionalmente responsable y haba necesidad imperiosa y urgente de salvaguardar los derechos de aqullos. En ambos casos no tenase otro recurso que el empleo de la fuerza; una declaracin de guerra dara al conflicto trascendencia mayor, y en todo caso deba dejarse al Eslado culpable la responsabilidad de declararla.

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3. Una sana reaccin contra esos procedimientos se ha producido en las ltimas dcadas. Un considerable nmero de Estados americanos ha estipulado, en la Convencin sobre Derechos y Deberes de los Estados (Montevideo, 1933, art. 8 9), que ningn Estado tiene derecho de intervenir en los asuntos internos ni en los externos de otro;4'' y esa norma fue reafirma da en el Protocolo Adicional subscripto en Buenos Aires el 26 de diciem bre de 1936 declarando las repblicas americanas inadmisible la inter vencin de cualquiera de ellas, directa o indirectamente y sea cual fuere el motivo, en los asuntos interiores o exteriores de cualquier otra y agre gando que la violacin de las estipulaciones de este articulo dar lugar a una consulta mutua a fin de cambiar ideas y buscar procedimientos de avenimiento pacifico . Poco despus, todos los Estados americanos formularon otros acuer dos sobre esta materia. En la Declaracin de Mxico , del 6 de marzo de 1945*, expresaron que mantienen como principios esenciales y nor mativos de las relaciones entre todos ellos que cada Estado es libre y soberano y no podr intervenir en los asuntos internos o externos de otro (art. 39). En el Acta de Chapultepec , de la misma fecha*, todos los Estados americanos declaran (Parte 1, art. 3?) que todo atentado de /

4 4 Esta frmula fue propuesta por el autor del presente libro, en su carcter de delegado argentino, en la Comisin Internacional de Jurisconsultos Am ericanos reunida en Rio de Janeiro en 1927; y aprobada por sta, figuraba como art. 3* en el anteproyecto de Convencin sobre Estados" ( Vid. Comisin Iniernacional de Jurisconsultos Americanos. Reunin de 1927. t. I, pgs. 158-177). Al considerar este anteproyecto la VI Conferencia Internacional Am ericana (La Habana, 1928), se produjo un largo y acalorado debate a causa de ciertas intervenciones en el Caribe y en Amrica Central. Con excepcin de las delegaciones de Estados Unidos y Per, las dems se manifestaron en contra de toda inter vencin en los asuntos internos y externos; en tal situacin, se opt por postergar el ante proyecto para la siguiente Conferencia Internacional Americana. Pero el debate no result estril: pocos aos despus en 1933 el gobierno de Washington inauguraba la "politica del buen vecino . Este hecho auspicioso permiti que la VII Conferencia, reunida en M on tevideo a fines de ese ao, solucionara el problema en la forma arriba indicada:: ' La Convencin de Montevideo de 1933 estaba en vigor el 30 de septiem bre de 1976 para Brasil (r.), Chile. Colombia, Costa Rica, Cuba. Repblica Dominicana (r.). Ecuador. El Salvador, Estados Unidos (r.), Guatem ala, Hait, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam y Venezuela. El protocolo adicional de 1936, relativo a la no intervencin, hallbase en vigor el 30 de septiembre de 1976 para Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Repblica Domini cana, Ecuador (r.), El Salvador, Estados Unidos, Guatem ala, Hait, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam y Venezuela.

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un Estado contra la integridad o la inviolabilidad de su territorio, o contra la soberana politica de un Estado americano, ser, de acuerdo con la Partf; III de esta Acta, considerado como un acto de agresin contra los dems Estados que la firman; y agrega que en todo caso, se considerar como un acto de agresin la invasin, por fuerzas armadas de un Estado, al territorio de otro, traspasando las fronteras establecidas por tratados y demarcadas de conformidad con ellos . En la Carta de la Organizado:! de los Estados Americanos,* subscripta en Bogot el 30 de abril de 194:5 y modificada por el Protocolo de Buenos Aires del 27 de febrero de 1967** se estipula lo siguiente en el artculo 18: Ningn Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir, directa o indirec tamente y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. El principio anterior excluye no solamente la fuerza armada sino tambin cualquier forma de injerencia o de tendencia aten tatoria de la personalidad del Estado, de los elementos polticos, econ micos y culturales que lo constituyen ; el artculo 19 expresa: Ningn Estado podr aplicar o estimular medidas coercitivas de carcter econ mico y polit co para forzar la voluntad soberana de otro Estado y obte ner de ste ventajas de Cualquier naturaleza"; y el articulo 2 0 agrega que el territorio de un Estado es inviolable, no puede ser objeto de ocupa cin militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro Estado, directa o indirectamente, cualquiera que fuere el motivo, aun de manera temporal. Una accin paralela venia desarrollndose entre casi todos los pases civilizados, con l propsito de proscribir la intervencin. En 1915', el Pacto de la Sociedad de las Naciones* estableci (art. 1 0 ) la obligaron de respetar, adems de la integridad territorial, la inde pendencia poltica existente de todos los miembros de la institucin, agregando q je en caso de una agresin de esta especie, o de una amena za o peligr de tal agresin, el Consejo recomendarla las medidas nece sarias para' srgufr el cumplimiento de aquella obligacin. En 1945, la Carta d las Naciones Unidas,* recogiendo sin duda las reglas estableci das en los acuerdos interamericanos antes mencionados, ha establecido en su artculo 29, inciso 4?, que los miembros de la Organizacin, en sus relaciones irternacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia polti ca de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los
** Vid. Ruda, Jos M aria, Instrumentos' Internacionales, para la caria de la OEA modificada por el Protocolo de Buenos Aires, pgs. 435 a 464.

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propsitos de las Naciones Unidas": y el inciso 7? agrega que ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidqs a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar a los miembros a someter dichos asuntos a procedi mientos de arreglo conforme a a presente Carta: pero este principio no se opone a la aplicacin de las medidas coercitivas prescriptas en el capitulo VII". Esto ltimo se refiere a una eventual accin coercitiva dispuesta por la Organizacin de las Naciones Unidas contra un Estado que amenace la paz. la quebrante o realice actos de agresin. Es decir que aun cuando un asunto sea esencialmente de jurisdic cin interna, pero ponga en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, el Consejo de Seguridad podr intervenir apli cando las medidas coercitivas del Capitulo VII. El mismo tipo de norma se incorpor a la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos*, teniendo particularmente en cuenta las obligaciones que surgen del Tra tado Interamericano de Asistencia Reciproca*. Dice el articulo 22 de dicha Carta: Las medidas que. de acuerdo a los tratados vigentes, se adopten para el mantenimiento de la paz y la seguridad, no constituyen violacin de los principios enunciados en los artculos 18 y 2 0 ". La obligacin de no intervenir en los asuntos internos de os Estados parece referirse exclusivamente en el articulo 29, inciso 7?. a las Nacio nes Unidas ,45 sin comprender la obligacin de los Estados de no interve nir en asuntos internos de otros Estados. Para desarrollar este ltimo principio, la Asamblea General, en 1965. adopt la resolucin 2131 (XX), sobre La inadmisibilidad de a intervencin en los asuntos internos de los Estados y proteccin de su independencia y soberana ***. En 1970 la Asamblea General adopt la Declaracin sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la coope racin entre los Estados de conformidad con la Carta de Naciones Uni das***, entre los cuales se incluy el principio relativo a la obligacin de no intervenir en los asuntos que son de la jurisdiccin interna de los
K Sin embargo, el acpite del articulo 2 9dice: " .. .la Organizacin y sus Miembros procedern de acuerdo con los siguientes Principios . 'Vid. Ruda. Jos M aria. Instrumentos Internacionales, para la "D eclaracin sobre inadmisibilidad de la intervencin en los asuntos internos de los Estados y proteccin de su independencia y soberana", pgs. 668 a 670 y para la "D eclaracin soore los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas", pgs. 671 a 679.

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Estados, de conformidad con la Carta", que reproduce, mutatis nmiandis, la resolucin 2131 (XX). El principio de no intervencin es d esarro llad o in extenso declarndose que adems d e la intervencin arm ad a.se c o n d e na cualesquiera otra forma de Injerencia o de am en aza aten tato ria de la personal dad del Estado, o de los elementos polticos, e c o n m ic o s y culturales que lo constituyen". Se agrega, entre otras cosas, q u e "n ingn Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas econmicas, polticas o de cualquier otra Indole para coaccionar a otro Estado a fin de lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de l ventajas de cualquier orden. Todos los Estados debern abstenerse de organizar, tpoyar. fomentar, financiar, instigar o tolerar actividades armadas subversivas o terroristas encaminadas a cambiar por la violencia el_ rgimen de otro Estado, y de intervir en una guerra civil de otro Estado.
46. L a DOCTRINA DE MONROE. El 2 de diciembre de 182? el Presidente M o n ro e , teniendo en mira determinados acontecimientos, formul en su mensaje anual al Congreso ciertas declaraciones que luego vinieron a constituir, con el nombre de Doctrina de Monroe, una de las piedras angi lares de la politica exterior de los Estados Unidos. Esas declaraciones respondan a hechos que denotaban el propsito de las grandes potencias europeas de extender su dominacin en Amri ca: la penetracin rusa en las costas americanas del Pacfico Septentrio nal, al atribuirse derechos exclusivos de pesca hasta los 51 de latitud; y sobre todo los planes de la Santa Aiianza de auxiliar a Espaa para reconquistar las colonias de Amrica, lo que hubiera significado entro nizar el absolutismo en gran parte del Continente. Esta amenaza de intervencih haba inducido a Adams. m in istro de Monroe, a proponer al gobierno britnico formular c o n tra ella una declaracin conjunta; y Canning, primer ministro ingls q u e m irab a con simpada la independencia de las colonias espaolas y tema que la intervencin de la Santa Alianza diese por resultado, no slo el re sta b le cimiento del monopolio espaol sino tambin la adquisicin, por parte de Francia, d e alguna colonia en el Continente , sugiri a su vez al Ministro Rusi, representante de los Estados Unidos en Londres, m a n i festar en una declaracin conjunta que la reconquista de las co lo n ias espaolas era imposible y que ambos pases no podran ver con indife rencia que cualquier porcin de ellas pasara a manos de cualquier otro Estado . El Presidente Monroe consult el grave asunto con M ad ison y

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con Jefferson; ambos le aconsejaraon aceptar, pero expresando este lti mo en carta del 24 de octubre de 1823 que la primera regla fundamental de la politica de los Estados Unidos debera ser la de no inmiscuirse en los enredos europeos y la segunda no permitir que Europa se mezclara en los asuntos de este lado del Atlntico .46 En consecuencia, el Presidente Monroe resolvi obrar por si solo, formulando en el prximo mensaje anual al Congreso la declaracin que dio origen a la famosa doctrina. Invocada y utilizada durante ms de un siglo con criterio y alcance diversos, ha tenido xitos y tropiezos, asi como ha sido objeto de apolo gas entusiastas y de crticas vehementes. 1. El texto originario de la Doctrina de Monroe puede resumirse en tres principios: 1 ? No colonizacin futura por Estados europeos en Amrica. Los continentes americanos deca Monroe, dada la condicin libre e independiente que han asumido y mantienen, no deben ser considerados en adelante como sujetos a colonizacin futura por ninguna potencia europea . 2" No intervencin por Estados europeos en el continente americano. El sistema poltico de las potencias aliadas es esencialmente distinto al de Amrica . . . Corresponde, pues, a la lealtad y a las amistosas relacio nes que existen entre los Estados Unidos y aquellas potencias declarar q u e hemos de considerar toda tentativa de su parte para extender su sistema a cualquier porcin de este hemisferio como peligrosa para nues tra paz y seguridad. En las colonias o dependencias existentes de poten cias europeas no hemos intervenido ni hemos de intervenir. Pero, con respecto a los gobiernos que han declarado su independencia y la han mantenido, y cuya independencia nosotros hemos reconocido teniendo en cuenta elevadas consideraciones y principios de justicia, no podra m os ver ninguna interposicin por una potencia europea con el propsi to de oprimirlos o controlar de cualquier manera sus destinos, sino como manifestacin de una disposicin inamistosa hacia los Estados Unidos. Y m s adelante: Es imposible que las potencias aliadas extiendan su siste m a poltico a porcin alguna de este continente sin poner en peligro n u estra paz y felicidad; nadie puede creer que nuestras hermanas del sur, libradas a s mismas, hayan de adoptarlo de propio acuerdo. Es igual m en te imposible, por lo tanto, que consideremos aquella intervencin en n in g u n a forma con indiferencia. Si comparamos la fuerza y los recursos de Espaa y los de los nuevos gobiernos, y la distancia que los separa.
M oorc. Digest, VI, 389-390.

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parece obvio que ella nunca pqdr subyugarlos. La poltica de los Esta dos Unidos consiste en dejar a las partes que obren por si soias, en la esperanza de que otras potencias seguirn el mismo camino.
3 ? Desinters de los Estados Unidos en las cuestiones europeas. Nuestra politica con relacin a Europa, que ha s i d o adoptada desde e! comienzo de las guerras que durante largo tiempo han agitado a esa parte del globo, se mantiene igual y consiste en no injerirnos en los asuntos que slo conciernen a esas potencias.

Este punto, sealado por Jefferson como el principal, inspirbase en la recomendaron hecha en 1796 por Jorge Washington en el Farewell Address dirigido a sus conciudadanos al dejar la presidencia; el mensaje de Monroe no asignaba tanta importancia a ese aspecto del problema; a su juicio, los ountos principales eran los dos que indicaba primero, sin duda porque los peligros del momento apuntaban hacia Amrica. La actitud abstencionista en los enredos europeos haba de esfumarse con ei andar del tiempo, a medida que la implantacin de comunicacio nes rpidas y regulares acortaba enormemente las distancias y la interde pendencia en.re los pueblos presentbase como un hecho incoercible: una vez que los Estados Unidos alcanzaban a colocarse en los primeros planos como consecuencia de la expansin de su economa e influencia exterior, la posicin asumida en los primeros tiempos no poda significar que hubieran de permanecer extraos a los acontecimientos polticos de importancia porque ellos tuviesen com o escenario algn lugar situado fuera del conLinente americano. 2. El mensaje de 1823 fue acogido de muy diversa manera; en tanto que las nuevas repblicas americanas lo saludaban como un anun cio de liberacin definitiva ,'17 en los pases europeos era mirado con
4 1 En los prim eros tiempos, algunos paises hispanoam ericanos sugirieron que las reglas enunciadas por Vionroe fueran objeto de un acuerdo comn. En 1825, el gobierno de Colombia incorpor a los lemas que debia tratar el Congreso de Panam, que se considera se la manera de resistir la intervencin extranjera en la guerra de la independencia y la oposicin a la colonizacin de territorio am ericano por Estados europeos, a fin d que la

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sorpresa y no disimulado encono. Sea como fuere, el valiente velo del Presidente Monroe tuvo resultados felices en cuanto se propona desba ratar la intervencin de la Santa Alianza en Amrica. El mensaje del 2 de diciembre movi a Canning ante la perspectiva de que los Estados Unidos obtuviesen ventajas comerciales en las repblicas hispanoameri canas a rechazar el congreso que las grandes potencias europeas proyectaban para intervenir en aquilas y el fracaso del congreso indujo a Francia a cambiar de politica, disponindose a su vez practicar ei reconocimiento de las nuevas repblicas .48 La arriesgada actitud de Monroe era expresin autntica de un sentimiento asentado en la conciencia de la Unin desde los primeros das de su independencia: la nobleza del propsito y el xito obtenido al disipar graves peligros le asignaban un puesto eminente en la historia. 3. Hemos dicho que las declaraciones formuladas por el Presidente en 1823 llegaron a constituir, con el nombre de Doctrina de Monroe, una de las piedras angulares de la poltica exterior de los Estados .Unidos. Sin embargo, no ocurri asi de inmediato, ni tampoco se aplic siempre. Sin que la Doctrina fuese invocada para impedirlo Gran Bretaa ocup las Islas Malvinas en 183349 y Belice en 1835; Francia intervino en 1838 en el Rio de la Plata realizando un largo bloqueo, al que se uni
Doctrina de Monroe fuere sostenida por los esfuerzos m ancom unados de lodos los Estados represcniados en el Congreso, lo cual debera lograrse en una convencin solem ne". En la Repblica Argentina, el G obernador Las Heras, al recibir al representanle de los Estados Unidos, expres el 18 de julio de 1825 que el gobierno de las Provincias Unidas conoca la importancia de los dos principios que el Presidente de los Estados Unidos haba expuesto en su mensaje al Congreso y, convencido de la utilidad de su adopcin por lodos los Estados del Continente, considerara de su deber apoyarlos y en tal sentido aprovecharla cualquier oportunidad que para ello se presentara". El gobierno de W ashington declin esas sugerencias. El presidente Adams manifest, en su mensaje del 26 de diciem bre de 1825 que en el congreso convocado para el ao siguiente en Panam podra llegarse a un acuerdo a fin de que cada Estado am ericano se defendiera por sus propios medios contra la implantacin de colonias extranjeras en su territorio. Y la Cm ara de Representantes aprob una resolucin el 18 de abril de 1826 declarando que los Estados Unidos no deban participar con las repblicas am ericanas en una declaracin comn para impedir la intervencin de una potencia europea en su independencia o forma de gobierno; el pueblo de los Estados Unidos debia tener libertad para obrar en cualquier crisis de la manera como sus sentim ientos de amistad hacia aquellas repblicas, su propio honor y su poltica especial pudieran dictarse en el m om ento oportuno (M oore. Digest, Vi, 416 y 420). 4 1 Vid, Podest Costa, L. A Monroe versus Metternich (diario "L a N acin", Buenos Aires, 13 de diciem bre de 1928).

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Inglaterra en 184150 y en el mismo ao 1838 Francia bombardeaba el puerto de Veracruz y la fortaleza de San Juan de Ula, ocupando luego ambos. En otros casos, que sin duda afectaban ms cerca a los Estados Unidos, e gobierno de Washington se inspiren la Doctrina de Monroe. Los hechos ms graves se presentaron desde 1861, apenas iniciada la Guerra de Secesin. Santo Domingo fue anexado por Espaa; Mxico era objeto de una intervencin tripartita, que en seguida se transform
Ctindo el ministro argentino Carlos M. de Alvear redam , en 1839. por los hechos de depredacin ejecutados por la corbeta Le.ringion en Puerto Soledad (Malvinas), l gobierno d< W ashington expres que. siendo los derechos del gobierno argentino a la jurisdiccin sobre las Malvinas "contestados por otra potencia con fundam entos muy anteriores i los referidos hechos, era concebible que mientras la controversia entre aquellos dos gobiernos no quedase resuella, los Estados Unidos no pudieran dar respuesta definitiva a la nota del general Alvear {Manning. Wjlliam R.. Diplomalic Correspondente nj ihe United S\ates. Inter-American Afluir y, 183 1- 1860. Vol. I. Argentina: W ashington. 1932. pgs. 18-210). En 1886 reanudada la controversia entre la Repblica Argentina y G ran Bretaa, el gobierno de W ashington manifest que. habindose producido la ocupacion britnica de 1833 sobre Ie base de un titulo que previam ente habla invocado y sostenido", la Doctrina de Monroe ra inaplicable porque no podia drsele efecto retroactivo (-Quesada. Vicente G., Recuerdos de m i Vida Diplomtica, Misin en Estados Unidos, 1885-1892, Buenos Aires, 1894. pgs. 155-292). 5 0 El ministro Alvear manifestaba al secretario Buchanan, en nota del I de noviembre de 18-15. que deseaba y esperaba que los sentim ientos de amistad y los principios comunes que animaban a los gobiernos de la Confederacin Argentina y de los Estados Unidos y que rechazaban n d a intervencin europea en los asuntos del Nuevo M undo, induciran al de los Estados Unidos a em plear en este sentido toda la influencia moral a su alcance y a no perm anecer iidiferente ahora que la intervencin franco-britnica era un hecho (Manning, Diplomatic Cvrrespondence. etc., I, 300). La respjesla aunque no tuvo trascendencia prctica est contenida en la nota enviada por Uuchanan al representante de la Unin en Buenos Aires, con fecha 30 de marzo de I84(>. Decale que era "un hecho notorio para todo el mundo que Francia y Gran Bretaa hbiln violado de modo flagrante el principio de no intervencin en Am ri.'a" y que. aun cuando las circunstancias del m om ento impedan a los Estados Unidos participar en la contienda, el Presidente deseaba que toda la influencia moral de la Repblica se echara en la balanza en favor de la parle agraviada, anhelando cordialm ente que la Repblica Argentina alcanzara lodo xilo en su lucha contra la injerencia extranjera: y despus de agregar que Francia y Gran Bretaa le habian asegurado que su intervencin armada no tenia en mira adquisiciones territoriales en el Rio de la Plata, dbale instruccio nes de vigilar las actividades de ambas en esta regin y com unicar cualquier interno violatorio (M eore. Digest. VI, 422).

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en una campaa militar desarrollada por Francia con el propsito de implantar un imperio bajo su hegemona; y en 1864 Espaa, hallndose en guerra con Per y Chile, ocup las islas Chinchas. El gobierno de Washington, envuelto en una guerra interna que amenazaba la existencia de la Unin, no podia, ciertamente, complicarse en nuevos conflictos; sigui de cerca los acontecimientos con honda preocupacin y actu en forma cautelosa pero persistente formulando en Madrid y en Paris cuan tas advertencias y objeciones consideraba oportunas. Espaa ante la resistencia con que tropez en Santo Domingo, se retir .de la isla en 1865; y, una vez terminada la Guerra de Secesin, los Estados Unidos, que no haban reconocido el gobierno establecido en Mxico por Maxi miliano, ejercieron presin cada vez ms intensa y premiosa para obte ner que las fuerzas francesas evacuaran todo el territorio mexicano. En 1866, Napolen III decidi abandonar la empresa. Motivos diversos y poderosos pesaron en su nimo: el convencimiento de que el proyectado imperio era imposible, dada la tenaz resistencia del pueblo mexicano; los gastos enormes que la guerra irrogaba; la agitacin en Francia contra la campaa militar; la situacin internacional en Europa, cada da ms complicada por la actitud de Prusia; y la perspectiva, inminente y no menos decisiva, de que los Estados Unidos se hicieran parte en la contiend. En 1895, con motivo de la cuestin de limites en la Guayana, que Gran Bretaa y Venezuela discutan desde hacia ms de medio siglo, la Doctrina de Monroe fue invocada por el gobierno de Washington con extraordinaria energa. Fracasado todo arreglo directo, Venezuela haba propuesto en 1882 someter a un arbitraje la divergencia; Gran Bretaa aceptaba este procedimiento con respecto solamente a determinada zona. Poco despus, el gobierno de Washington realiz gestiones ante las partes para llegar a un entendimiento; no obtuvo resultado y sobrevino entre stas una ruptura de las relaciones diplomticas. El Congreso de los Estados Unidos, informado del asunto en los mensajes anuales de los presidentes Harrison (1891) y Cleveland (1894), vot sendas resoluciones recomendando a las partes acudir a una solucin arbitral: pero, como el conflicto se mantuviera en pie, el gobierno de Washington, invocando la Doctrina de Monroe, adopt una actitud conminatoria: el 20 de julio de 1895, el Secretario Olney envi al representante norteamericano en Lon dres una extensa nota conteniendo las vistas del Presidente Cleveland sobre la controversia y dndole instrucciones de hacerla conocer al jefe del gabinete ingls. Aquella nota, redactada en un estilo inusitado en la diplomacia, era una requisitoria exigiendo un arbitraje integral de la

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cuestin.31 El gobierno de Londres opuso serias objeciones, denegando validez internacional a la Doctrina de Monroe por ser un acto unilateral, expresando que por otra parte los acontecimientos que en 1823 induje ron a proclamarla, eran de naturaleza muy distinta a la controversia existente con Venezuela, y agregando que el Presidente Monroe nunca habia pensado en reclamar para los Estados Unidos la prerrogativa de exigir a las potencias europeas que sometieran a arbitraje las cuestiones de limites que tuviesen con un Estado americano. El Presidente Cleve land, en mensaje especial enviado al Congreso el 17 de diciembre, sugi ri que se designara una comisin de juristas para estudiar la cuestin de limites, a fin de que los Estados Unidos estuviesen habilitados para adop tar todas las medidas necesarias para resistir como una agresin delibe rada contra sus derechos e intereses el apoderamiento por Gran Bretaa o el ejercicio de jurisdiccin sobre territorio que la investigacin hubiese

11 En ese docum ento el-Secretario Olney, despus de relatar los antecedentes y de afirm ar que las prelensiones territoriales de Gran Bretaa en la Guayana aum entaban con el tiempo, manifestaba que "el gobierno de los Estados Unidos habia dem ostrado clara m ente a Gran Bretaa y al mundo que la controversia existente com prom eta a la vez su honor y sus intereses y que su subsistencia no poda ser m irada con indiferencia": afirmaba que un Estado tien: el derecho de intervenir en una controversia que amenaza de modo serio y directo su propia integridad, tranquilidad y bienestar ; expresaba, con referencia a la Doctrina de Monroe, que veinte aos despus de haber escrito Jorge W ashington las recomendaciones .bstencionistas del Farewell Address. la situacin haba cambiado; La nacin recin nacida habia crecido grandem ente en poder y recursos, haba dem ostrado su fuerza en la tierra } en el mar, tanto en las contiendas armadas como en la prosecucin de la paz, y habla comenzado a asumir en este continente la posicin directriz que le asignan el carcter de su pueblo, sus instituciones libres y la lejana del escenario principal en que con tienden los pueblo!, europeos ; declaraba Olney que "hoy los Estados Unidos son prctica m ente soberanos en este continente y sus rdenes son ley en los asuntos a que dirigen su interposicin , y agregaba que todas las ventajas de esta superioridad podan peligrar sbi tam ente si se adm tiera el principio de que las potencias europeas pueden convertir a los Estados americanos en colonias o provincias propias" ...; que eran obvias las desastrosas consecuencias para los Estados Unidos de tal condicin de cosas (la prdida de prestigio de autoridad y de pesj en los consejos de la familia de las naciones, serian las menores): nues tros nicos rivales en la paz y enemigos en la guerra hallarianse situados en nuestras mismas puertas"; y finalmente adverta que la pretensin britnica de considerar como propia una parte del territorio disputado y su negativa a dilucidar los ttulos sobre la restante "seria interpretada como lesiva de los intereses del pueblo de los Estados Unidos y oprimente por si misma al desconocer una politica ya establecida y con la cual estn estrecham ente identi ficados el honor y el bienestar de este pas (M oore, Digest. VI, 533-559).

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determinado como perteneciente a Venezuela ' ' . 52 Ambas partes suminis traron a la referida comisin todos los antecedentes necesarios; pero, antes de que ella terminara su labor, Estados Unidos y Gran Bretaa llegaron a un acuerdo, segn el cual la cuestin de limites de la Guayana seria sometida integralmente a un arbitraje. El tribunal, que se compuso de cinco juristas eminentes, dio su fallo sin hacer lugar a las pretensiones extremas de las partes. Sea cual fuese el resultado material del litigio, interesa sealar otras enseanzas que se desprenden de aquella grave incidencia: la Doctrina de Monroe. invocada en ese caso por el gobierno de Washington, condujo desde luego a una solucin satisfactoria del punto de vista de la justicia y de la paz internacional; pero los hechos que indujeron a aplicar ia Doctrina de Monroe ponan en evidencia cmo sta no era sino una regla politica. Ei 10 de abril de 1941, ante la ocupacin de gran parte del territorio francs por Alemania, el Congreso de Washington sancion una declara cin fundada en la poltica tradicional de los Estados Unidos y en los acuerdos interamericanos relativos a la convocacin de una reunin de consulta en caso de que cambiara la jurisdiccin sobre algn territorio no americano situado en el Continente, adoptados en Buenos Aires (1936) y en Lima (1938) manifestando que los Estados Unidos no reconoceran ninguna transferencia y no asentiran a ninguna tentativa de transferir regin geogrfica alguna del Hemisferio Occidental por una potencia no americana a otra potencia no americana y qt e, sin perjui cio de otras medidas, consultaran con las dems repblicas americanas para determinar qu pasos adoptaran en salvaguardia de sus Intereses jom unes . 53 Era evidente que las principales reglas originarias de la Doctrina de Monroe esto es, la no colonizacin futura y la no inter vencin por Estados europeos en Amrica comenzaban a asumir el carcter de un asunto de inters comn, sin que ello significara, por supuesto, endosar las distintas formas de la referida doctrina. Los antecedentes que acabamos de sealar tanto los negativos como los positivos demuestran que la Doctrina de Monroe estaba condicionada esencialmente por los factores de cada caso, por intereses diversos y cambiantes. Indudablemente, una doctrina, por ms precisa que fuere, no es una regla rgida que deba ser aplicada ciegamente y con todo rigor; es menester que marche siempre a la par de los acontecimien
5i Ibidem, VI. 576-579. Si Hnckworlh, Digest, V, 459-460.

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tos. que sii eclipsarse se amolde.a las nuevas situaciones y acte como corresponda. Pero la doctrina legada por Monroe dejaba de ser aplicada en mucho:- casos y, aplicada o no. era utilizada com o un instrumento meramente poltico. 4. La Doctrina de Monroe venia transformndose considerable mente, desde mediados del siglo XIX, por medio de interpretaciones o corolarios" introducidos por algunos hombres de Estado, adquiriendo caracteres distintos a los originarios, y auh lleg a convertirse en instru mento de una politica imperialista bajo los gobiernos de Teodoro Rooseveit. Taft y Coolidge. La evolucin se inicia en 1845-48 por obra del Presidente Polk. Teniendo en mira la oposicin que el primer ministro francs Guizot. invocando ii poltica del equilibrio", enunciaba contra la anexin de Texas por los Estados Unidos y considerando a la vez la posibilidad de que Gran Bretaa se apoderase de California, tambin territorio mexi cano entonces, manifestaba Polk en su mensaje del 2 de diciembre de 1845: Debemos mantener siempre el principio de que los pueblos del continente americano tienen por s solos el derecho de decidir su propio destino. Si u ia parte de ellos, constituyendo un Estado independiente, se propusiera unirse a nuestra Confederacin, tratariase de una cuestin que debiera resolverse entre ellos y nosotros, sin ninguna interposicin extranjera. Nunca podremos consentir que las potencias europeas se injieran para prevenir tal unin porque pudiese alterar el equilibrio de fuerzas que 'lias deseen mantener en este continente ".u Qu actitud adoptar si un territorio americano se ofreca por s mismo a una potencia europea para ser anexado? El problema present base tres aos depus: distintas facciones polticas mexicanas que lucha ban en Yucatn, vindose en serio peligro ante una insurreccin de las masas indgenas que ellas habian armado, se dirigan a los gobiernos de Estados Unidos, Espaa y Gran Bretaa solicitando su proteccin; ante esta perspectiva, el Presidente Polk expresaba al Congreso en mensaje del 29 de abril de 1848: Aunque no me propongo recomendar la adop cin de ninguna medida tendiente a adquirir el dominio y la soberana de Yucatn, sin embargo, de conformidad con la politica que hemos estaJ* M oore, VI, 421.

Cigesi.

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blecido, no podremos consentir una transferencia de dominio y sobera na a Espaa o a cualquier otra gran potencia europea . 55 En otros trminos, si un territorio americano solicitaba ser incorpo rado a los Estados Unidos, nada tenian que observar las potencias euro peas; pero si la peticin dirigase a una de stas, e! gobierno de Washing ton no podra consentir la anexin. Posiblemente este ltimo aspecto del problema se ajustaba a la frmula enunciada en 1823; pero la interpre tacin Polk iba mucho ms lejos, puesto que abria paso a la expansin territorial de los Estados Unidos. En 1871, el Presidente Grant, refirindose a una solicitud recibida del gobierno dominicano presidido por Bez para incorporarse a los Estados Unidos, manifestaba en mensaje de 5 de abril el deseo de proce der en consecuencia, porque nuestras instituciones deca son sufi cientemente amplias para ser extendidas a todo el Continente tan pronto ccm o sus pueblos deseen colocarse bajo nuestra proteccin". Pero el propsito no prosper, pues fue desechado por el Congreso. La interpretacin Polk y la interpretacin Grant , aunque no tuvieron consecuencias materiales inmediatas, eran los sntomas ms visibles que revelaban cmo la Doctrina de Monroe se transfiguraba: de frmula puramente negativa y defensiva en su origen, pasaba a ser regla positiva y absorbente. 5. Durante el primer tercio del siglo XX, a consecuencia de la poltica imperialista desarrollada entonces por el gobierno de Washing ton, la Doctrina de Monroe lleg a ser un instrumento de intervencin activa de su parte en algunos paises del Caribe. En 1902, a causa de reclamaciones no satisfechas, tres grandes potencias europeas Alemania, Gran Bretaa e Italia intervinieron por la fuerza en Venezuela. Resuelto el conflicto mediante sendos proto colos subscriptos bajo los auspicios del gobierno de Washington que sometan las reclamaciones al arbitraje, el Presidente Teodoro Roosevelt formul un nuevo corolario de la Doctrina de Monroe, segn el cual los Estados Unidos, a fin de prevenir intervenciones extranjeras, deban vigilar la conducta de los paises latinoamericanos. Todo lo que este pais desea manifestaba Teodoro Roosevelt el 6 de diciembre de 1904 en su mensaje anual al Congreso es ver a los paises vecinos estables, en orden y prsperos. Cualquier pais cuyo pueblo se conduzca bien puede contar con nuestra cordial amistad. Si una nacin evidenciare que sabe
Ibdem, VI, 423.

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actuar con razomble eficiencia y decencia en os asuntos sociales y polticos, si mantiene el orden y cumple sus obligaciones, no tiene por qu temer injeren:ia alguna proveniente de los Estados Unidos; pero la pertinacia en la inconducta lsiva o la impotencia que s e traducen en un relajamiento general de los vnculos propios de la sociedad civilizada, pueden requerir finalmente, en Amrica como en cualquier otra parte, la intervencin de alguna nacin civilizada y en el Hemisferio Occidental el apego de los Estados Unidos a la Doctrina de M onroe puede obligar a los Estados Unidos, aun contra su voluntad, en casos flagrantes de tal inconducta o impotencia, a ejercer funciones de polica internacional. Y el hecho es que el gobierno de Washington, segn se ha visto, intervino con fuerzas militares de ocupacin en Nicaragua, Hait, RepblicaDominicana y Hcnduras .56 Tales hechos suscitaron grave inquietud en los pases latinoamerica nos. Aquello no era, ciertamente la doctrina enunciada por Monroe, el veto opuesto a la opresin absolutista, cuando el lustre Presidente alz .su brazo en defensa de la libertad naciente en el sur del Hemisferio. Ante la politica intervencionista, abiertamente declarada y ejecutada resuelta mente que en los propios Estados Unidos fue bautizada con los nom bres significativos de politica del big-stick" y luego de diplomacia del dlar , la alarma se manifest repetidas veces en discursos, libros y otras publicaciones, que la criticaron acerbamente, y en un intenso deba te que se produjo en la VI Conferencia Internacional Americana reunida en 1928 en La Habana. El ambiente continental, seriamente perturbado por aquellos "corolarios y las reacciones opuestas, comenz a serenarse al ao siguiente, cuando el Presidente Hoover dispuso el retiro de buena parte de las fuerzas militares de ocupacin, y qued felizmente aclarado desde 1933, cuando el Presidente Franklin D. Roosevelt, habiendo ter minado con las ocupaciones armadas en el Caribe, anunci en su discur ro inaugural y mantuvo, con tanta lealtad como firmeza, lo que l mismo calific de poltica del buen vecino.

** En 1912. anle :l rumor de que una sociedad norteamericana se propona transferir a una compaa japonesa de pesca cierta extensin de tierras en la baha Magdalena (Baja California, Mxico), apta para establecer una base naval, el Senado de Washington vot una resolucin, presentada por el senador Lodge, expresando que si un puerto u otro lugar del continente americano estuviere situado de tal modo que su ocupacin con fines navales o militares pudiere constituir una amenaza para las comunicaciones o para la seguridad de los Estados Unidos, tos no podran ver sino con grave preocupacin que dicho puerto o lugar fuere posedo por una sociedad o asociacin vinculada a un gobierno no americano en forma que prcticamente procurare a este gobierno facultades de control con fines navales o militares.

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6. En algunos tratados concluidos en las primeras dcadas del pre sente siglo aparece mencionada la Doctrina de Monroe. El articulo 21 del Pacto de la Sociedad de las Naciones expres que los acuerdos regionales, tales como la Doctrina de Monroe, que aseguran el manteni miento de la paz, no se consideran incompatibles con ninguna de las disposiciones del presente Pacto; y en varios tratados de arbitraje cele brados desde 1927 por Estados Unidos se estipul que estaban excluidas de ese procedimiento las cuestiones que afecten a la Doctrina de M on roe . La mencin contenida en el articulo 21 del Pacto indujo a algunos paises americanos Honduras, El Salvador y Costa Rica a requerir un esclarecimiento sobre el punto, pero no obtuvieron resultado concluyente; luego otros pases Argentina, Mxico y Ecuador declararon sucesivamente que la Doctrina de Monroe no constituye un pacto regio nal. Es indudable que dicha mencin se refiere a un concepto cuyo contenido y alcance no han sido definidos en ninguna estipulacin inter nacional; y ellos no pueden inferirse tampoco de la prctica, siquiera con certidumbre relativa, pues sta, segn hemos visto, ha sido contingente y variable. Toda norma de derecho, sea consuetudinaria, legal o contrac tual, toda regla jurdica supone una definicin en la que estn contestes quienes se obligan a observarla. N o ocurre asi con la Doctrina de M on roe' porque ella no es sino una norma politica y como tal responde a una

El 28 de febrero de 1928. el Embajador Jos Maria Cantilo. representante argenti no en el Comit de Seguridad y Arbitraje de la S.d.N.. declar, obedeciendo a instruccio nes expresas, que "consideraba de su deber objetar, en nombre de la verdad histrica, la redaccin del arl. 21", agregando que "ia Doctrina de Monroe constituye una declaracin poltica de los Estados Unidos; que la poltica contenida en dicha declaracin, oponindose en su tiempo a ios propsitos de la Santa Alianza y alejando las amenazas de reconquista europea en America, nos prest, en las horas iniciales de nuestra existencia y por una feliz coincidencia de principios, un gran servicio que reconocemos plenamente, y en este sentido ha hecho y har siempre gran honor a los Estados Unidos, cuya historia poltica cuenta al servicio de la libertad y de la justicia tantas y tan bellas pginas; pero seria inexacto, es totalmente inexacto, corno lo hace el art. 21 a modo de ejemplo, dar el nombre de pacto o acuerdo regional a una declaracin poltica unilateral que nunca, que yo sepa, ha sido aprobada explcitamente por los dems paises americanos". El Congreso argentino, al autorizar la ratificacin del Pacto de la S.d.N.. consign lo siguiente en ei arl. 5' de la ley respectiva 11.722, del 25 de septiembre de 1933: "Al comunicar esta ley a la Secretaria de la Sociedad de las Naciones, el Poder Ejecutivo har presente que la Repblica Argentina considera que la Doctrina de Monroe, mencionada por va de ejemplo en el art. 21 dei Pacto, es una declaracin poltica unilaleral. la cual prest en su tiempo un sealado servicio a la causa de la emancipacin americana, pero no constituye un acuerdo regional como lo expresa el mencionado articulo".

LA PERSONALIDAD JURDICA

voluntad unilateral. Lo han declarado asi de modo terminante, desde comienzos del presente siglo, los hombres pblicos ms autorizados de la Unin ,18 y finalmente el Secretario Hughes sintetiz esas vistas en un discurso pronunciado el 30 de agosto de 1923: Puesto que la politica inherente ti la Doctrina de Monroe es fuera de duda la politica de los Estados Unidos deca, ei gobierno de los Estados Unidos se reserva su definicin, su interpretacin y su aplicacin". Esa norma politica contiene en su seno un. principio saludable. F cil es descubrirlo cuando se la examina cor, la misma pureza de in te n c io n e s que inspir al ilustre Presidente cuyo nombre lleva. Ese principio es la no intervencin, el respeto a los derechos ajenos, asi se trate de os fue rte s como de los dbiles. Puede v debe ser adoptado como norma bsica p o r todos los Estados en sus relaciones internacionales. P or eso en aos recientes todos los paises americanos, ante ciertas amenazas graves c o n tra su libertad e independencia, han estipulado acuerdos formales d e s ti nados a alejar actos futuros de intervencin o de colonizacin en A m r i ca, cualquiera que sea su procedencia :59 pero esos acuerdos no im p o r t a n homologar ninguna actitud que pretendiera ejercerse en n o m b r e de ia Doctrina dt Monroe o contra ella.

El Pres dente Teodoro Roosevelt declaraba en un discurso el 2 de abril de 1903 que la Doctrina d Monroe es un principio poltico y no forma parle del derecho imernacional"; el Secreta io Lansing. en discurso pronunciado el 25 de diciembre de 1915. expresaba que la Doctrina de Monroe es una poltica nacional de los Estados Unidos y el Panameri canismo es una poltica internacional de las Amricas ; ei Presidente Wilson manifestaba en un discurso el 6 de enero de 1916 que la Doctrina de Monroe fue proclamada por los Estados Unidos obrando en virtud de autoridad propia, y ha sido y ser mantenida en virtud de autoridad propia . Y el Secretario Knox deca en diciembre de 1919 que la Doctrina de Monroe no es un compromiso ni un acuerdo internacional; es una politica de los Estados Unidos, que este pas aplica cuando lo juzga conveniente, sin pedir permiso a nadie"; agregaba que "es una politica de los Estados Unidos cuyo carcter preciso, amplitud, mtodos y casos de aplicacin, como tambin los medios para hacerla respetar, dependen solamente de la voluntad sin fiscalizacin de ios Estados Unidos y son su prerrogativa soberana, y nosotros nos servimos de ella a medida de nuestras necesidades, nuestra voluntad y la fu:rza de nuestras armas". Infra, nms. 509 y sigts.

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Captulo III

PRINCIPIOS FUNDAM ENTALES DE LA VIDA DE RELACION INTERNACIONAL 47. NOCIONES GENERALES. Muchos autores han difundido la nocin de que existen ciertos derechos fundamentales de los Estados (tambin llamados esenciales, innatos, permanentes, etc.), que todo Esta do posee y sin los cuales no podra subsistir porque caracterizan su personalidad jurdica internacional, y por lo tanto seran inviolables e inalienables; y a a vez llaman derechos accidentales (o tambin adqui ridos, secundarios, derivados, contingentes, etc.) a otros que provienen de algn derecho fundamental, o bien de un tratado y algunos de la costumbre, todos los cuales estaran subordinados a los primeros por no ser substanciales para la vida del Estado y porque responden a intereses circunstanciales. El nmero y la naturaleza de los referidos derechos fundamentales de los Estados varan con los autores; pero han llegado a indicarse el dere:ho a la existencia, a la conservacin, a la defensa, a la libertad, a la independencia, a la soberana, a la jurisdiccin, al respeto mutuo, a la igualdad, al intercambio, etctera. Correlativamente, algunos autores sealan la existencia de deberes internacionales, que los Estados se hallan obligados a cumplir so pena de exponerse a rredidas de coercin; y aun se agrega que existen deberes de carcter moral, impuestos por la equidad, la cortesa o el sentimiento de humanidad. El nmero y la extensin de tales deberes jurdicos y deberes morales (tambin llamados, respectivamente, perfectos" e imperfectos) evolucionan con el tiempo; a medida que se intensifica la interdependencia entre los pueblos, muchos deberes morales se transfor man en jurdicos. 1. Desde comienzos del presente siglo, ia doctrina, cuando se ins pira en la escue.a positiva, manifistase contraria a la admisin de los derechos y deberes fundamentales de los Estados . Considera que stos son el resultado de un falso miraje, en el cual se refleja ia escuela del Derecho Natural, y, segn agrega, lo que induce a pensar que los Esta dos tienen derechos y deberes hacia los dems, es la nocin del respeto a la personalidad internacional de cada uno.

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N o obstante, algunas instituciones cientficas han elaborado sendas declaraciones de los derechos y deberes de las naciones": el Instituto Americano de Derecho Internacional (Washington, 6 de enero de 1916) y la Unin Juridique Internationale (Paris, 11 de noviembre de 1919). Y los paises americanos han consignado esos derechos y deberes en impor tantes estipulaciones contractuales: en la convencin sobre derechos y deberes de los Estados (Montevideo, 1933), en la cual se expresa que la existencia politica del Estado es independiente de su reconocimiento por los dems y se establecen, en sntesis, la igualdad jurdica de los Estados, ia no intervencin, la no conquista territorial, a inviolabilidad del terri torio, el principio de jurisdiccin exclusiva dentro del territorio, etc.; y en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos* que tambin contiene una serie de estipulaciones sobre derechos y deberes funda mentales de los Estados (Cap. IV, arts. 9 9 a 22). En 947, la Asamblea General de las Naciones Unidas encarg a la Comisin de Derecho Internacional la elaboracin de una Declaracin de derechos y deberes de los Estados, que sta prepar en }949. La Asamblea General recomend el proyecto de declaracin a la atencin constante de los Estados Miembros, pero no fue aprobado com o tal, pidiendo slo comentarios de los Estados. Habiendo recibido pocas res puestas al pedido, la consideracin del proyecto de declaracin qued aplazada sine die. El proyecto de 14 artculos no presenta mayores nove dades frente a otras declaraciones ya mencionadas . 1 En 1970, la Asamblea General, luego de un interesante debate, comenzado en 962, aprob una importante Declaracin sobre los Prin cipios de Derecho Internacional Referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperacin entre os Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas . Dicha Declaracin enumera los siguientes principios: a) el principio de que los Estados en sus relaciones internacionales se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integri dad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propsitos de las Naciones Unidas; b) el principio de que los Estados arreglarn sus controversias internacionales por medios pacficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia; c) la obliga' Para consultar su lexlo ver la publicacin de Naciones Unidas "La Comisin de Derecho Internacional y su obra", pg. 73.

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cin de no intervenir en los asuntos que son de la jurisdiccin interna de los Estados, de conformidad con la Carta; d) la obligacin de ios Estados de cooperar entre si, conforme con la Carta; e) el principio de igualdad de derechos y de la libre determinacin de los pueblos;^) el principio d e igualdad soberana de los Estados; g) el principio de que los Estados cumplirn de: buena fe las obligaciones contraidas por ellos de conformi dad con la Carta. 2. Es indudable que el hecho de la convivencia ha dado origen a ciertas normas y que estas normas han llegado a ser esenciales. La comu nidad internt cional est hoy organizada sobre la base de la coexistencia de los Estados independientes: cada uno se rige por si mismo; pero, obligados a vivir en contacto permanente con los dems y hacindose 1a convivencia cada vez ms necesaria y estrecha, todos y cada uno de ios Estados han venido a admitir en la prctica ciertos principios que se consideran fundamentales. N o se trata, por suspuesto, de derechos inna tos, de atribuciones preexistentes, sino de normas bsicas que la vida de relacin ha ido concretando en la costumbre internacional hasta daries el carcter de principios reconocidos por todos como indispensables para su propia subsistencia individual y colectiva. Podemos concluir, pues, que la vida de relacin internacional est principalmente regida por los siguientes principios, que examinaremos en seguida: el principio de igualdad jurdica, el principio de identidad, el principio de respeto mutuo, el principio de defensa propia, el principio de intercambio y el principio de jurisdiccin exclusiva. 48. E l p r i n c i p i o d e i g u a l d a d JURIDICA. Es inherente a ia independencia del Estado que cada uno tenga, en principio, los mismos derechos y deberes que los dems. En otros trminos, los Estados son jurdicamente iguales entre si. La igualdid jurdica de los Estados no significa igualdad econmica y politica, identidad de recursos materiales, ejercicio de influencia anlo ga en las acti\idades internacionales. Es un hecho que la potencialidad econmica, el volumen de la poblacin, la fuerza militar, la cultura alcanzada, el prestigio internacional, la extensin territorial difieren de un Estado a otro y tambin varan con el andar del tiempo. De esos factores, que obran en grado diverso, depende que unos Estados ejerzan mayor influencia politica que otros. Pero, as como en el orden interno los individuos ienen aptitudes distintas, capacidad econmica e influen cia social variables y todos, sin embargo, estn sometidos por igual a la

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ley comn, asi tambin en el orden internacional los Estados, aunque poseen distinto grado de potencialidad y desarrollo, estn regidos por la misma ley, son jurdicamente iguales ante el derecho. Esta igualdad es condicin indispensable para que cada uno pueda desarrollar su vida sin perturbar a los dems y sin verse perturbado. 1. El principio de igualdad jurdica arranca de la Paz de Westfalia (1648), puesto que fue un acuerdo colectivo concertado sin tener en cuenta diferencia de confesin religiosa o de rgimen poltico; arraiga en la-doctrina por obra de Piffendorf y de Vattel y se afirma en la prctica internacional con la admisin de la libertad de los mares. Sin embargo, el principio de igualdad jurdica no se ha asentado sino en los ltimos tiempos. Hasta mediados del siglo XIX las normas del derecho internacional que eran principalmente de carcter consuetu dinario regian tan slo entre los Estados ms importantes, es decir, los que integraban el concierto europeo.. Desde aquella poca, el circulo se ha ensanchado considerablemente y la prctica de las asambleas inter nacionales de carcter mundial o poco menos ha venido a consolidar aquel principio. En 1933, los Estados americanos consignaron la norma de la igualdad jurdica en el articulo 4 de la Convencin sobre Derechos y Deberes de los Estados. El articulo 9 9 de la Carta de la O.E.A.* establece: los Estados son jurdicamente iguales, disfrutan de guales derechos e igual capacidad para ejercerlos, y tienen iguales deberes . El Pacto de la Sociedad de las Naciones no contena ninguna dispo sicin referente a la igualdad jurdica. La Carta de Naciones Unidas* establece como uno de los Principios de la Organizacin en el artculo 2?, inciso 1 9, que est basada en el principio de igualdad soberana de todos sus miembros. Sin embargo, el sistema adoptado en dicha Carta implica una grave regresin al establecer el articulo 27 que las decisiones del' Consejo de Seguridad, en las cuestiones que no sean de procedimiento, requieren los votos afirmativos de todos los miembros permanentes", es decir, de China,-Estados Unidos, Francia, Gran Bretaa y Unin Soviti ca. El voto negativo de uno solo de stos impide que se adopte una decisin, aun cuando sea sostenida por todos los dems miembros de la Organizacin de las Naciones Unidas; y como ese derecho al veto que as se lo denomina significativamente aunque no de modo ofi cial pertenece tan slo a cinco Estados miembros, se introduce el sistema de las grandes potencias confiriendo a cada una funcin deci siva.. En caso de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresin, las grandes potencias pueden, impedir la aplicacin de

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sanciones contra ellas; de esta manera se crea un rgimen de im pun idad a su favor, que contradice el principio de la igualdad jurdica. 2. Como consecuencia del principio de igualdad jurdica, todos los Estados tienen el mismo derecho al respeto, de parte de los dems, de su personalidad mo -al, de su territorio, de sus bienes y de sus nacionales; y sin distincin de su potencialidad cada uno dispone de un voto en las asambleas intern.icionales. Adems, el principio de igualdad jurdica sig nifica igualdad d : rango al alternar con otros Estados: asi. el ceremonial diplomtico y el ceremonial martimo aseguran trato igual, sin preferen cias enojosas, p a-a los jefes de Estado, los representantes diplomticos y los buques de guerra. 49. EL p r i n c i p i o d e i d e n t i d a d . La existencia del Estado es independiente de las transformaciones que se operan con el tiempo en cualquiera de los tres elementos que lo constituyen: la poblacin, el territorio y el gobierno. Las personas humanas desaparecen y jo a x e c im plazadas por otr.s: el territorio puede acrecer, o disminuir, pero el Esta~5<r~subsistp mientras la pohlacin n el territorio no desaparezcan por completo; el gobierno evoluciona, porque se cambian las personas que lo ejercen y a veces se pasa de un rgimen poltico a otro distinto, y sin ' embargo tales transformaciones slo importan modificar la manera en que los rganos se estructuran o funcionan, pero no alteran la personali dad jurdica del Estado. Esta personalidad es distinta de los individuos que forman la poblacin del Estado y no depende de la extensin del territorio ni de la naturaleza o el rgimen de su gobierno. El Estado es el reflejo de ia coexistencia de aquellos tres elementos esenciales, sean cuales fueren sus transformaciones sucesivas a travs del tiempo; es una entidad ideal cuya vida aparece como limitada. Mientras no sea absorbido denlrflde-Qtxp o no se disgregue pnr sfresin total, rl Estado-p&fdurajiiyariabk no ohslaateJas alterackmg-que_experimguien_ sus componente! individuales. La identidad del Estado es, pues, una caracterstica inherente a su modo de ser. I. Esta nocin no fue extraa a los filsofos de la antigedad. Segn Iscrates y ei Emperador Juliano, los Estados son imperecederos porque el pueblo es una asociacin de partculas inseparables cuya coe xistencia est asegurada por un soplo de vida espiritual, aunque sus componentes cambien poco a poco. Iscrates pone de relieve esta carac terstica con una bella imagen: los ros no pierden su nombre porque nuevas olas vienen constantemente a reemplazar a las que se desvane cen.

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En la Edad Media desaparece esa nocin, y las monarquas absolu tas subsiguientes no la conocieron. Se consideraba que el rey no reciba la corona por herencia, sino en virtud de la consagracin; y el soberano, no siendo un heredero, al ascender al trono no estaba obligado a hacerse carao de los compromisos contrados por su antecesor. Un sentimiento de honor o de equidad podia inducirle, desde luego, a cargar con las obligaciones internacionales y los compromisos financieros anteriores; pero, si no los confirmaba expresamente, ellos se extinguan con el sobe rano que los habia pactado. Tal prctica, que entregaba los derechos al azar de la vida de un hombre, de ser aplicada inflexiblemente hubiera expuesto al Estado a graves conflictos. Fue as como apareci la distin cin entre los tratados personales y los tratados reales, entendin dose que los primeros se extinguan con la persona que los haba subs cripto y los ltimos, si no haban sido estipulados por un tiempo limitado, subsistan tanto como el Estado mismo. Ms an: desde comienzos del siglo XVIII, la nocin de la identidad del Estado regia tambin en la generalidad de las monarquas absolutas. La reaccin se haba iniciado en la doctrina. En 1625, al germinar la Revolucin de Inglaterra que vino a abrir brecha en las monarquas de derecho divino, Grocio enunciaba el concepto de que el. Estado tiene personalidad distinta de la persona del soberano e independiente de su existencia . 2

2 El genio de Grocio no haba hecho renacer una idea extica ni extempornea. La intuicin poltica de los hombres que actuaron en la Revolucin de Inglaterra los llev a aplicar el principio quizs sin cono cerlo. Cromwell, en 1649, no repudi los compromisos contraidos por
1 Poco importa deca cmo est gobernado un pueblo, ya se trate de un gobierno real, mltiple o popular. El pueblo romano es siempre el mismo bajo los reyes, los cnsules y los em peradores. . . La autoridad soberana que reside en el rey como jefe, permanece en el pueblo, como el todo del cual el jefe es una parte: de manera que si llega a fallar el rey. cuando es electivo, o su familia, el derecho de soberana retorna al pueblo. Y ms adelante: "Un pueblo, despus de haberse impuesto un rey, no deja de deber el dinero que deba cuando era libre. Es siempre el mismo pueblo y conserva la propiedad de las cosas que le pertenecan como tai; conserva tambin la soberana, aunque ya no deba ejercerse por el cuerpo del Estado sino por el jefe" (De jure belli acpacis, lib. II, cap. IX. 11l-VI11). Y cuando estudia el alcance de los tratados reales y los tratados personales insiste todava: "Aunque la forma de gobierno del Estado asumiese la de un reino, el tratado quedara subsistente, porque el mismo cuerpo se mantiene aunque haya cambiado de cabeza, pues la soberana ejercida por un rey no deja de ser la soberana del pueblo" (Ihidem. lib. II. cap. XVI, XVI).

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Carlos 1, a ciuien sucedi cuando ste fue ejecutado; y la dinaslia de los Estuardos, restaurada en 1660 en la persona de Carlos II, reconoci la validez de los tratados celebrados por Cromwell durante su dictadura. De igual modo procedi Guillermo de Orange, sucesor de Jaime II, cuando ste fue destronado por la Revolucin de 1688. La idea, cultiva da despus por los continuadores de Grocio, vino a recibir confirmacin definitiva en los hechos. La Revolucin Francesa, impulsada por el ahinco demoledor del comienzo, no estuvo lejos de desconocer los tratados del antiguo rgi men. En 1792 se alzaron voces en la Asamblea Nacional sosteniendo que la soberana del pueblo no estaba ligada por los tratados de los tiranos. Pero la Revolucin, sobreponiendo las conveniencias generales a las pasiones del momento, no tard en comprender que otra deba ser la solucin; op.aba por no liquidar ni el tesoro ni el patrimonio de la realeza y no intentaba repudiar las deudas y compromisos subscriptos por ella .3 La :;oberania perteneca al pueblo, y en nombre de ste hablaba la Revolucin; corolario de ese principio, que haban propalado los fil sofos del sigld XVIII, era la subsistencia de las obligaciones internacio nales tanto como la vida del pueblo mismo, en continua renovacin y perenne presencia. Si la Revolucin quera salvar aquei principio, debia comenzar por no aniquilar ste, que era su consecuencia natural. Despus de Waterioo, el retorno de las casas reinantes a sus tronos dio vuelo a li reaccin. Surgi entonces con el principio de legitimi dad la idea de que los actos realizados por un gobierno sio obligaban a otro cuando os poderes eran transmitidos regularmente. Sin embargo, tambin en e:a oportunidad domin el buen sentido: el Estado no era el rey sino la comunidad de la nacin. Y sta sigui subsistiendo a travs de las vicisitudes de la Revolucin, el Consulado y el Imperio. El tratado subscripto en Pars el 30 de mayo de 1814, encaminado a reglar la situa cin europea despus de las guerras napolenicas, contena clusulas por las cuales Francia reconoca las deudas contradas por los gobiernos de! Imperio en los paises situados fuera del territorio francs y establecan que los futuros poseedores de los territorios que dejaban de pertenecer a Francia y los sucesores de los soberanos creados por Napolen deban garantizar la propiedad de los bienes nacionales adquiridos a titulo one En cuanto a las obligaciones financieras, la Constituyente habia proclamado el 17 de junio, el 13 de julio y el 27 de agosto de 1789 el respeto de los compromisos contrados por lo$ gobiernos anteriores, "colocando a los acreedores del Estado bajo la custodia de! honor y de la lealtad de la Nacin francesa".

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roso y deban tomar a su cargo las deudas contradas por la administra cin anterior. Inspirada en las mismas ideas, la Carta constitucional dictada en Francia en 1814 declar, en su artculo 70, la inviolabilidad de todo compromiso asumido por el Estado con sus acreedores; y las leyes del 5 de diciembre de 1814 y 19 de mayo de 1825 mantuvieron, al regresar al pas los antiguos propietarios, las ventas de bienes nacionales (bienes del clero y bienes de los emigrados) que haban realizado los gobiernos precedentes. En este mismo sentido, el Acta General del Congreso de Viena de 1815 al restaurar los poderes de la Santa Sede estableci en el articulo 103 que las adquisiciones hechas por particulares, en virtud de un titulo reconocido como legal por las leyes existentes en la poca en que ellas se haban efectuado, deban ser mantenidas. Desde entonces el principio de identidad del Estado se generaliza. Ya no es slo Francia que lo reafirma copiando el articulo 70 de la Carta de 1814 en los artculos 61 y 14 de las Constituciones de 1830 y 1848; la conferencia reunida en Londres en 1830-31 para acordar las bases de la separacin de Blgica y Holanda expresa en el protocolo nmero 19, subscripto el 19 de febrero de 1831 por Austria, Francia, Gran Bretaa, Prusia y Rusia,, que segn un principio de orden superior, los tratados no pierden su vigor,(cualesquiera que sean los cambios que se produzcan en Ja organizacin interior de los pueblos , y agrega que "los Estados sobreviven a sus gobiernos y'las obligaciones imprescriptibles de los -tratados a los que las contraen. De nada sirvi que Lamartine, ministro de la Segunda Repblica, intentara negar carcter jurdico obligatorio aunque declaraba que lo respetaria como situacin de hecho al tratado de Viena de 1815. Habia consenso general en la prctica acerca de la identidad del Estado. El mismo principio ha sido sostenido uniformemente por la doctrina de los autores en el siglo XIX y ha entrado en cierto modo en el derecho internacional positivo con la estipulacin contenida en el artculo II de la convencin interamericana sobre tratados (La Habana, 1928). 3. El gobierno de los Soviets, implantado en Rusia en 1917, inten tando romper con dicha norma declar nulas las obligaciones contradas por los gobiernos anteriores y adopt medidas de orden interno que importaban la confiscacin de la propiedad privada, con lo que afectaba los derechos de los extranjeros. Estos actos originaron protestas formales de parte de los Estados extranjeros y fueron la causa principal adems de la amenaza que significaba el propsito enunciado por los Soviets de promover l revolucin social en el exterior para que aqullos no

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reconocieran i ese gobierno durante varios aos. Pero ni la Unin Sovi tica ni los principales Estados extranjeros podian permanecer indefinida mente sin contacto. Se intent primero resolver el problema en las co n ferencias de Cannes, Gnova y La Haya, realizadas en 1922, pero en todas ellas se mantuvieron irreductibles las posiciones respectivas. La cuestin fue solucionada, a partir de 1924, por medio de acuerdos direc tos, en cuya virtud el gobierno de Mosc era reconocido formalmente y ste admita en principio la validez de las obligaciones contradas por los regmenes anteriores, quedando entendido que se realizaran luego los arreglos necesarios con ese fin. 50. E l p r i n c i p i o DE r e s p e t o MUTUO. Todo Estado debe respe tar a los dems. Esta regla es una consecuencia de la soberana que cada uno ejerce de ntro de su territorio y del principio de la igualdad jurdica de todos los Elstados; es por lo tanto comn y se traduce en derechos y deberes recprocos con relacin a la integridad moral, a la integridad material y politica y a la integridad jurdica del Estado. 1. La integridad moral del Estado exige que su buen nombre, as como el de sus rganos y funcionarios y los smbolos de la soberana, esto es, la bardera y el escudo, sean respetados y honrados segn lo ha establecido universalmente la costumbre. 2. En cuanto a la integridad material y politica, el territorio y los bienes del Estado son inviolables. Los funcionarios de un Estado no pueden adoptar medidas de disposicin con respecto a bienes de otro Estado. Las fuerzas terrestres o areas no pueden penetrar en territorio de Estado exfanjero, salvo consentimiento expreso de ste ;4 las fuerzas navales pueden transitar con ciertas restricciones por mar territorial extranjero, pero si desean entrar en puerto necesitan permiso previo en cada caso. Un Estado no debe servir de base para que ios habitantes preparen o realicen actos contra el orden pblico o los intereses de otro pais; aqul debe adoptar las disposiciones preventivas o represivas a su al cance para impedirlo, porque slo l, y no el Estado amenazado o afecta do, posee jurisdiccin en el lugar. 3. El respeto a la integridad jurdica del Estado impide que ios funcionarios ce otro Estado ejerzan actos de jurisdiccin en el territorio de aqul. Ese mismo respeto obliga a que las leyes, decretos, sentencias,
En 1919, la Repblica Argentina suscribi con Bolivia y Chile sendos convenios por los cuales autorizibase reciprocamente a las fuerzas policiales del Estado vecino a cruzar la frontera persiguiendo delincuentes que no fuesen inculpados de delitos polticos, proceder a su captura y entregarlos a la autoridad local. Esos convenios no han sido ratificados.

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notas diplomticas, etc. de un Estado sean considerados por los dems com o actos oficiales, una vez comprobados los requisitos de forma que bonifican el instrumento respectivo, y en consecuencia les asignen los efectos que les corresponda. Y en cuanto a los contratos que el Estado realice jure gestionis en el exterior para la provisin de emprstitos, materiales, buques, etc. es decir, como actos juridicos en que el Estado procede en carcter de persona dei derecho privado y no como poder pblico , debe reconocerse que el Estado tiene personalidad civil, pero en el ejercicio de esa capacidad est subordinado a la jurisdiccin y a la ley local. 4. La violacin o el desconocimiento de los derechos y deberes recprocos que anteceden originan, en principio, la responsabilidad inter nacional de! Estado. 51. E l p r i n c i p i o d e d e f e n s a p r o p i a . Incumbe a cada Eslado, en principio, preservar por si mismo la propia subsistencia. En virtud de esta norma que algunos autores llaman derecho de conservacin" y otros, derecho a la existencia , el Estado, a fin de prevenir que se amenace su subsistencia, adopta las disposiciones que estima,convenientes con respecto a la inmigracin, al espionaje, la expul sin de extranjeros, la organizacin de sus fuerzas armadas y dems defensas militares, alianzas defensivas, etctera. La defensa militar tiene normalmente por medida las necesidades propias de cada Estado y como limite mximo las fuerzas de los dems. Cuando los preparativos militares exceden este limite, los otros Estados tienen el derecho de pedir amistosamente explicaciones y de" adoptar las medidas adecuadas para contrarrestar cualquier peligro. Despus de la primera guerra mundial, se busca asegurar la indepen dencia y la integridad territorial de os Estados por medio de rganos colectivos. A ello respondi, entre otros fines, el Pacto de la Sociedad de las Naciones (919)* y la actividad desarrollada inmediatamente para
5 El Cdigo Civil argentino establece en el arl. 34 que son personas jurdicas los Estados extranjeros v sus provincias o municipios. Regla anloga ha sido consignada en los tratados de derecho civil internacional subscriptos en Montevideo en 1889 y 1940 (arl. 3)* y en la convencin interamericana sobre derecho internacional privado elaborada en La Habana en 1928 (art. 31); pero es de notar que en ambos convenios se deja a salvo la posibilidad de que el Estado local establezca limitaciones a los derechos que un Eslado extranjero pueda adquirir como persona jurdica del derecho privado. La restriccin tiene en mira especialmente la adquisicin de inmuebles, que no es admisible sino para la sede de la representacin diplomtica.

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organizar la seguridad colectiva". El mismo propsito ha inspirado la creacin, en 1945, de la Organizacin de las Naciones Unidas;* y en cuanto a los Estados americanos el Tratado de Rio de Janeiro del 2 de septiembre de 1947* y la Carta de la Organizacin de los Estados Ameri canos, suscripta en Bogot el 30 de abril de 1948 * 1. Algunos autores germnicos llevaron a un extremo inadmisible el principio de defensa propia, sosteniendo que el Estado, cuando se estima en el :aso de salvaguardar su integridad fsica o mora! ante una amenaza seria para su subsistencia o sus intereses preponderantes, puede adoptar toda:; las medidas que crea necesario, sin tener en cuenta com promiso o consideracin alguna. Entonces se encuentra en "estado de necesidad (S'otsland) y la necesidad no reconoce ley (Sol kent kein Gebol). Claro est que tal frmula slo podria ser utilizada por el ms fuerte; y, lo que es ms grave, ha sido invocada con el propsito de cohonestar, en un momento dado, la violacin de las obligaciones inter nacionales y aun para adoptar medidas extremas con carct?r preventi vo. Admitir que un Estado puede atribuirse tal derecho significara intro ducir la arbitrariedad, ia injusticia y la anarqua en las relaciones interna cionales. 2. El derecho interno reconoce en todos los paises organizados, el derecho de legitima defensa", que autoriza al individuo a repeler por si mismo una agresin usando de la fuerza. Pero ese derecho puede ejer cerse solamente cuando concurren ciertas condiciones: el individuo se halla frente a vas de hecho y no ante un peligro posible o imaginario: el poder pblico est ausente y no habra de llegar a tiempo para impedir un grave dao, y finalmente la procedencia de la legtima defensa es determinada en cada caso por la decisin judicial que reprime las trans gresiones. La Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas (art. 5!)* reco noce el derecho de legtima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un miembro de esa organizacin, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para man tener ia paz y la seguridad internacionales. 52. E l f'RlNCIPIO DE INTERCAMBIO. Los pueblos no pueden vivir enclaustrados dentro de sus fronteras; por el contrario, desde mediados del siglo XIX se ha puesto en evidencia cmo el intercambio de hombres y de cosas es'una necesidad comn, impuesta por la facilitacin-de las comunicaciones y su corolario la especializacin de la produccin.

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roso y deban tomar a su cargo las deudas contradas por la administra cin anterior. Inspirada en las mismas ideas, la Carta constitucional dictada en Francia en 1814 declar, en su articulo 70, la inviolabilidad de todo compromiso asumido por el Estado con sus acreedores; y las leyes del 5 de diciembre de 1814 y I de mayo de 1825 mantuvieron, al regresar al pas los antiguos propietarios, las ventas de bienes nacionales (bienes del clero y bienes de los emigrados) que haban realizado los gobiernos precedentes. En este mismo sentido, el Acta General del Congreso de Viena de 1815 al restaurar los poderes de la Santa Sede estableci en el articulo 103 que las adquisiciones hechas por particulares, en virtud de un titulo reconocido como legal por las leyes existentes en la poca en que ellas se haban efectuado, deban ser mantenidas. Desde entonces el principio de identidad del Estado se generaliza. Ya no es slo Francia que lo reafirma copiando el articulo 70 de la Carta de 1814 en los artculos 61 y 14 de las Constituciones de 1830 y 1848; la conferencia reunida en Londres en 1830-31 para acordar las bases de la separacin de Blgica y Holanda expresa en el protocolo nmero 19, subscripto el 19 de febrero de 1831 por Austria, Francia, Gran Bretaa, Prusia y Rusia,, que segn un principio de orden superior, los tratados no pierden su vigor,/cualesquiera que sean los cambios que se produzcan en Ja organizacin interior de los pueblos, y agrega que los Estados sobreviven a sus gobiernos y las obligaciones imprescriptibles de los -tratados a los que las contraen . De nada sirvi que Lamartine, ministro de la Segunda Repblica, intentara negar carcter jurdico obligatorio aunque declaraba que lo respetara como situacin de hecho al tratado de Viena de 1815. Habia consenso general en la prctica acerca de la identidad del Estado. El mismo principio ha sido sostenido uniformemente por la doctrina de los autores en el siglo XIX y ha entrado en cierto modo en el derecho internacional positivo con la estipulacin contenida en el artculo 11 de la convencin interamericana sobre tratados (La Habana, 1928). 3. El gobierno de los Soviets, implantado en Rusia en 1917, inten tando romper con dicha norma declar nulas las obligaciones contradas por los gobiernos anteriores y adopt medidas de orden interno que importaban la confiscacin de la propiedad privada, con lo que afectaba los derechos de los extranjeros. Estos actos originaron protestas formales de parte de los Estados extranjeros y fueron la causa principal adems de la amenaza que significaba el propsito enunciado por los Soviets de promover l revolucin social en el exterior para que aqullos no

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reconocieran i ese gobierno durante varios aos. Pero ni la Unin Sovi tica ni los principales Estados extranjeros podan permanecer indefinida mente sin contacto. Se intent primero resolver el problema en las con ferencias de Cannes, Genova y La Haya, realizadas en 1922, pero en todas ellas se mantuvieron irreductibles las posiciones respectivas. La cuestin fue solucionada, a partir de 1924, por medio de acuerdos direc tos, en cuya virtud el gobierno de Mosc era reconocido formalmente y ste admitia en principio la validez de las obligaciones contradas por los regmenes anteriores, quedando entendido que se realizaran luego los arreglos necesarios con ese fin. 50. E l p r i n c i p i o DE RESPETO m u t u o . Todo Estado debe respe tar a los dems. Esta regla es una consecuencia de la soberana que cada uno ejerce dentro de su territorio y del principio de la igualdad jurdica de todos los Eistados; es por lo tanto comn y se traduce en derechos y deberes recprocos con relacin a la integridad moral, a la integridad material y politica y a la integridad jurdica del Estado. 1. La integridad moral del Estado exige que su buen nombre, as como el de sus rganos y funcionarios y los smbolos de la soberana, esto es, la bardera y el escudo, sean respetados y honrados segn lo ha establecido umversalmente la costumbre. 2. En cuanto a la integridad material y poltica, el territorio y los bienes del Estado son inviolables. Los funcionarios de un Estado no pueden adoptar medidas de disposicin con respecto a bienes de otro Estado. Las fuerzas terrestres o areas no pueden penetrar en territorio de Estado exl 'anjero, salvo consentimiento expreso de ste ;'1 las fuerzas navales pueden transitar con ciertas restricciones por mar territorial extranjero, pero si desean entrar en puerto necesitan permiso previo en cada caso. Un Estado no debe servir de base para que los habitantes preparen o realicen actos contra el orden pblico o los intereses de otro pas; aqul debe adoptar las disposiciones preventivas o represivas a su al cance para impedirlo, porque slo l, y no el Estado amenazado o afecta do, posee jurisdiccin en el lugar. 3. El respeto a la integridad jurdica del Estado impide que los funcionarios ce otro Estado ejerzan actos de jurisdiccin en el territorio de aqul. Ese mismo respeto obliga a que las leyes, decretos, sentencias,
En 1919. la Repblica Argentina suscribi con Bolivia y Chile sendos convenios por los cuales autorizibase reciprocamente a las fuerzas policiales del Estado vecino a cruzar la frontera persiguiendo delincuentes que no fuesen inculpados de delitos polticos, proceder a su captura y entregarlos a la autoridad local. Esos convenio no han sido ratificados.

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Cuando no existia tal situacin y cada pueblo o comarca se bastaba para suplir sus limitadas exigencias, podan disertar los autores acerca de si los Estados tenan o no el derecho de mantener transacciones con otros; podan afirmar que el intercambio, el comercio, no era un deber sino una facultad de cada Estado. Hoy la verdad es que el intercambio reciproco no constituye un derecho ni un deber; es simplemente un hecho, una relacin impuesta por la naturaleza de las cosas, y ese hecho, tanto ms imperioso cuanto mayor es la importancia econmica y politica de un Estado, se convierte en utilidad reciproca y determina la cooperacin internacional en mltiples terrenos. Por eso el intercambio se ha erigido en un principio de la vida de relacin internacional. El principio de intercambio asegura de modo regular la navegacin martima y area, la entrada y salida de viajeros y mercaderas, el reci proco envi de correspondencia postal y telegrfica y la difusin de radiocomunicaciones. El conjunto del intercambio material de hombres y de cosas se traduce en el mantenimiento de relaciones comerciales. Hoy sigue a stas, casi siempre, el mantenimiento de relaciones polticas mediante representantes diplomticos permanentes. Pero no es indispensable que stas se establezcan para que existan aqullas. El intercambio entre los Estados est reglado por el derecho interno y a menudo por los tratados. Se determinan asi las condiciones de entra da, permanencia y salida de personas, buques, aeronaves, mercaderas, correspondencia, etc. Cada Estado puede limitar esos derechos siempre que ello no se oponga a los tratados; pero incurrira en un acto inamisto so y se expondra a medidas de retorsin o de represalia si los nulificase o estableciera restricciones discriminatorias hacia tales o cuales Estados.
53. E l p r i n c i p i o d e j u r i s d i c c i n e x c l u s i v a . En uso de la soberana, el Estado ejerce jurisdiccin en su territorio terrestre, marti mo y areo con respecto a las personas y a las cosas que se hallan dentro de l de modo permanente o transitorio, ya sean nacionales o extranje ras. Esa jurisdiccin del mismo modo que el derecho de polica consi guiente no admite la concurrencia de potestad anloga de parte de otro Estado; en otros trminos, es exclusiva. El principio de jurisdiccin exclusiva no es absoluto, pues est sujeto a ciertas limitaciones. En primer lugar, determinadas entidades tienen inmunidad de jurisdiccin local, es decir, estn exentas de la aplica cin de las leyes civiles y penales del Estado extranjero en que se hallan-

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poseen esa inmunidad, en razn de la funcin que desempean, los jefes de Estado, los agentes diplomticos, algunos altos funcionarios interna cionales, los miembros que ocasionalmente integren el Tribunal de A rbi traje de La Haya y los jueces de la Corte Internacional de Justicia; igual exencin rige, en razn de su destino, para las embajadas o legaciones, los buques de guerra, las aeronaves pblicas, y tambin en cierta medida para los funcionarios consulares, los marinos militares y las fuerzas ex tranjeras que eve itualmente se admitan en el territorio. Por otra parte, mediante su consentimiento explcito establecido en el derecho inter no o en los tratados , los Estados admiten que los tribunales propios apliquen leyes extranjeras en ciertos casos relativos al derecho privado y permiten, en condiciones determinadas por la ley o los tratados, la ejecu cin dentro de su jurisdiccin de sentencias extranjeras recadas en liti gios relativos al derecho privado, pero no asi en juicios de carcter penal o fiscal. 1. La jurisdiccin exclusiva que el Estado ejerce en su territorio permite que sus tribunales entiendan en acciones judiciales en que sea parte un Estado extranjero? Hasta fines del siglo XVIII, siendo los regmenes gubernativos monarquas absolutas, no se conceba que el Estado pudiera ser deman dado ante sus propios tribunales, puesto que el Estado se confunda con la persona del soberano, y ste, por ser supremo, resuma todas las facultades y no era responsable ante el pas. Usando la terminologa actual, diase que el soberano gozaba de inmunidad de jurisdiccin .6
En Gran Bretaa regia desde tiempo inmemorial una mxima del derecho anglosa jn segn la cual "el soberano no puede causar dao" (The King can do no wrong), y en tal virtud el derecho consuetudinario habia establecido que el Estado no podia ser demanda do, salvo cuando otoriase su consentimiento expreso. En los Estados Unidos aquella doctrina ha sido atenuada considerablemente. La Constitucin habia establecido en el art. III, sec. 2, que el poder judicial se extiende a todas las controversias, de derecho estricto o de equidad . . . en que los Estados Unidos sean parle; a las controversias entre dos o ms Estados, entre un Estado y ciudadanos de otro ... y entre un Estado, o I j s ciudadanos de ellos, y los Estados extranjeros, sus ciudadanos o sbditos". Pero en 17'3, habiendo admitido la Suprema Corte Federal, en el caso Crisholm v. Georgia", que un Estado de la Unin, en virtud de dicha clusula constitucional, podia ser demandado por un particular residente en otro Estado, prodjose en la opinin pblica una reaccin :)ue determin la sancin de la enmienda IX, vigente desde 1798. disponiendo que la Constitucin no seria interpretada en el sentido de extenderse a las acciones fundadas en ;l derecho o en la equidad que iniciaran contra uno de los Estados Unidos los ciudadanos de otro Estado o los ciudadanos o sbditos de un Estado extranjero: y desde entonces los iribunales federales se declararon incompetentes para entender en acciones por responsabilidad civil contra el Estado, mientras ste no concediera expresa-

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Esta inmunidad se extendi al plano internacional: un Estado no podia ser demandado ante los tribunales de otro, sin duda porque pesaban razones de conveniencia politica, de utilidad prctica, que encontraron apoyo en una mxima jurdica: par in parem non habet imperium. Sin embargo, desde mediados del siglo XIX ha venido modificndo se la inmunidad de jurisdiccin de los Estados extranjeros ante los tribu nales. En primer lugar, se estableci por obra de la jurisprudencia, en Gran Bretaa desde 1837 y luego en Francia y en los Estados Unidos, que los tribunales eran competentes para entender en los juicios en que un Estado extranjero presentbase como parte actora. Y desde las lti mas dcadas del mismo siglo se ha operado una evolucin ms honda, determinada por la jurisprudencia y la doctrina y concretada con cierto alcance en el derecho internacional positivo. ' En 1891. el Instituto de Derecho Internacional (sesin de Hamburgo) indic ciertos casos como nicos en que a su juicio son admisibles acciones judiciales contra un Estado extranjero: eran las acciones reales con respecto a cosas inmuebles o muebles situadas en el territorio; las acciones fundadas en el carcter del Estado extranjero como heredero o legatario de una persona o como derecho habiente en sucesin abierta en el territorio; las acciones relativas a un establecimiento comercial o industrial o un ferrocarril explotado por el Estado extranjero en el terri torio; las acciones con respecto a las cuales el Estado extranjero reco nozca la competencia del tribunal, o las que l inicie, o aquellas en que no oponga excepcin de incompetencia, y las demandas reconvenciona les consiguientes; las acciones emanadas de contratos celebrados por el Estado extranjero en el territorio, cuando la ejecuciq completa de ste puede ser requerida segn clusula expresa del contrato o segn la natu raleza de la accin; y las acciones por daos e intereses provenientes de un delito o cuasidelito cometido en el territorio. Exceptubanse de la jurisdiccin local las acciones emergentes de actos en que el Estado extranjero hubiese obrado como poder pblico, las acciones provenien tes de un contrato celebrado por el actor como funcionario de! Estado v
mente su consentimiento para ser sometido a juicio. Esta regla result demasiado rigida. Lo demuestra el hecho de que en 1855 se cre el Tribunal de Reclamaciones (Courl of Claims), encargado de examinar los reclamos pecuniarios contra el. Estado Federal y dictaminar a fin de que el Congreso adoptara en cada caso la medida que estimase necesaria; y en 1866 las facultades de este tribunal fueron ampliadas, pues se le dio jurisdiccin para entender en las referidas cuestiones y dictar sentencias apelables ante la Suprema Corle Federa!.

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las acciones :oncermentes a deudas del Eslado extranjero contradas por subscripcin pblica. La resolucin del Instituto de Derecho Internacional sistematizaba ciertas relaciones jurdicas nuevas, que la jurisprudencia pona de mani fiesto desde 879. En efecto, los tribunales de Blgica y de Italia declar banse competentes para entender en varios casos en que el Estado extranjero demandado, procediendo com o persona jurdica, habia reali zado operac ones de venta de guano, salitre, potasa, tabacos, etc., e igualmente cecidian los tribunales de Alemania y de Austria en otros casos en que se trataba del ejercicio de! derechos patrimoniales. La situacin se hizo ms apremiante desde 1917 con motivo de la primera guerra mundial y despus de ella. Algunos Estados realizaban actos de transporte martimo y aun de comercio en territorio extranjero: aparecieron los buques de Estado, pues el gobierno de Washington, anle la necesidad de mantener el intercambio exterior, requis buques de bandera enemiga o neutral que se hallaban en puertos norteamericanos sin poder salir y la Unin Sovitica confisc los buques rusos de propie dad privada, y esas naves fueron dedicadas al transporte de mercancas; adems la Unin Sovitica instal agencias comerciales en varias capita les europeas Las actividades consiguientes originaron acciones judicia les a causa de contratos o de cuasidelitos, y los tribunales debieron pronunciarse sobre su competencia. La jurisprudencia fue al comienzo vacilante, soDre todo en casos concernientes a buques de Estado , sin duda porque durante el curso de la guerra sus operaciones podan inter pretarse como coadyuvantes en la conduccin de las hostilidades; pero desde 1918 la jurisprudencia se afirm en el sentido de considerar que se trataba de a:tos en que, dada su naturaleza, el Estado actuaba como persona jurdica del derecho privado, y en consecuencia se declararon sucesivamen :e competentes, en reiteradas ocasiones, los tribunales de Suiza. Francia, Rumania, Italia, Egipto, Grecia, Checoeslovaquia, Sue cia, etctera Cuando la jurisprudencia era todava contradictoria, el Comit Martimo internacionalpromovi el estudio de la materia; result de ello la convencin colectiva subscripta en Bruselas el 10 de abril de 1926 referente a los buques de Estado. Inspirada en la idea de que la cir cunstancia d ; tratarse de buques administrados por un Estado extranjero cede ante el hecho de que esos buques estn afectados a operaciones comerciales y por lo tanto su condicin jurdica debe asimilarse a la de los buques privados en las cuesiiones emergentes o conexas con el ejerci cio de aquel comercio, se acord en la convencin que los buques de

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Estado y su cargamento quedan asimilados, en materia civil y comer cial, a los buques privados y su cargamento, lo cual significa que estn sometidos a ese respecto a la jurisdiccin del Estado en que se hallan. La misma idea subyace en los artculos 21 y 22 de la Convencin de Ginebra de 1958 sobre mar territorial y zona contigua cuando aplica las reglas sobre paso inocente a los buques de Estado explotados con fines comer ciales . La convencin interamericana sobre derecho internacional privado, elaborada en La Habana en 1928, no se limita a los buques de Estado: en ella se estipula (arts. 333 a 336) la inmunidad de jurisdiccin del Estado extranjero cuando ha actuado como poder pblico; pero no as en los casos en que se ejercen acciones reales o mixtas y el Estado ha obrado como persona del derecho privado, ni en los juicios universales cualquiera que sea el carcter con que hubiere de actuar. Podemos concluir que la inmunidad del Estado ante tribunales extranjeros se mantiene para los casos en que el Estado ha procedido como poder pblico [jure imperii)\ pero es notoria la evolucin en la jurisprudencia con cierta excepcin y en los tribunales anglosajo nes , 7 y la evolucin en la doctrina y en el derecho internacional positi vo en el sentido de que el Estado puede ser llevado ajuicio ante tribuna les extranjeros con motivo de actos realizados en el carcter de persona del derecho privado (jure gestionis).s
1 Los tribunales britnicos mantienen su jurisprudencia tradicional, contraria a admi tir acciones contra Estados extranjeros; sin embargo, el panorama britnico no puede considerarse totalmente claro pues jueces de la Cmara de los Lores, como el ms alto tribunal, han expresado sus dudas sobre la teoria absoluta. En los Estados Unidos la Corle Suprema afirm en 1926 la teoria absoluta en el caso S. S. Pesaro (271 U.S. 562, 574; 1926). Dijo la Corte Suprema: No conocemos ningn uso internacional que considere el mantenimiento y el progreso del bienestar econmico de un pueblo en tiempo de paz, un propsito pblico menor o inferior al mantenimiento o entrenamiento de una fuerza naval . A pesar de esta decisin, no puede considerarse hoy a los Estados Unidos como militando en la teoria absoluta. Los Tribunales siguen desde 1943 las sugerencias del Departamento de Estado, que estableci claramente en 1952, en la llamada "Tale Letier", que dicho Departamento seguira la doctrina restrictiva cuando un Estado extranjero solicitara inmunidad de jurisdiccin. En los paises europeos de derecho continental la mayora de los tribunales siguen la doctrina restrictiva. El I.D.l. (sesin de Aix-en-Provence, 1954), entendiendo que desde la sesin de Hamburgo (1891), habanse planteado nuevas cuestiones en lo concerniente a la jurisdic cin de los tribunales en asuntos en que sean parte Estados extranjeros, adopt una

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Por otra parte, el Estado puede consentir en ser sometido a juicio ante un tribunal extranjero. El consentimiento es expreso cuando el Estado ha estipulado en un contrato que las divergencias que surjan con respecto a su cumplimiento sern decididas por determinado tribunal extranjero; es imp.icito cuando el Estado inicia una accionante tribunal extranjero; y es t;ito si, al ser demandado, no pone excepcin invocan do inmunidad de jurisdiccin o contesta la demanda planteando recon vencin. Debe observarse que el hecho de que un Estado extranjero se presente ante un tribunal como parte actora implica la posibilidad de que sea contrademandado; pues el que emprende una accin judicial se expone a que la parte contraria, ejerciendo el derecho de defensa, le oponga a su vez las acciones que posea contra l en lo que se refiere a ese mismo asunto .9 Es obvio que el ejercicio de la jurisdiccin significa que el Estado, mientras acta ante un tribunal extranjero como actor o como demanda do, est sometido a ese efecto a las leyes locales, tanto en el fondo como en la forma del proceso. Las subdivisiones polticas de un Estado extranjero provincias, municipios, etc. que no son Estados soberanos comorme ai derecho' internacional no gozan de inmunidad de jurisdiccin. Esta es la jurispru dencia de Italia, Blgica, Francia, etc. Sin embargo algunos tribunales norteamericanos han sostenido la inmunidad de jurisdiccin de subdivi siones polticas extranjeras, sobre la base de que su posicin es anloga a la de los Estados dentro de los Estados Unidos . 10 Otro problema es el de las dependencias administrativas internas. Cuando la dependencia del Estado es un Ministerio o departamento llevando a cabo claramente una actividad pblica, la inmunidad es conresolucin que se bas: esencialmente en la circunstancia de que el Estado extranjero haya procedido como poder pblico o como persona privada, estableciendo para el primer caso la improcedencia de la jurisdiccin del tribunal y para el segundo la procedencia, y expresando que la cuestin de saber si un acto no es de poder pblico debe determinarse por la lexfori (arts. l 9/.3 ?). En 'a misma resolucin el l.D.l. manifiesta que los tribunales no pueden conocer en litigios con respecto a un Estado extranjero cuando ellos se refieran a deudas contradas por ste, por via de un emprstito pblico, en el territorio del Estado en que se promueven la* acciones judiciales (arl. 4). 9 l.D.l. ( Aix-e/i Provence, 1954), art. 29. 1 0 Sullivan v. State of Sao Paulo, 122, F. ad. 355 (1941).

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cedida. Si se trata de dependencias dedicadas a realizar actos de natura leza comercial, la doctrina se inclina por no reconocer inmunidad."

11 En la Repblica Argentina, el Cdigo Civil, vigente desde 1870, establece en su art. 34 que los Estados extranjeros, sus provincias o municipios son personas jurdicas. El art. 24. inc. I? del decrelo-ley 1285/58 expresa lo siguiente: "No se dar curso a la demanda contra un Estado extranjero sin requerir previamente de su representante diplomtico, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores, la conformidad de aquel pas para ser sometido ajuicio". El decreto-ley 9015/63, modific el sistema existente, introduciendo el concepto de reciprocidad. La inmunidad de jurisdiccin es reconocida, siempre que el Estado extranjero proceda en igual forma. Basta la declaracin del Poder Ejecutivo sobre la inexistencia de reciprocidad, para que la accin proceda. Este decreto-ley agreg al arl. 24 lo siguiente: Sin embargo, el Poder Ejecutivo puede declarar con respecto a un pas determinado la falta de reciprocidad a los efectos consignados en esta disposicin, por decreto debidamente fundado. En este caso, el Eslado extranjero con respecto al cual se ha hecho tal declaracin, queda sometido a la jurisdiccin argentina. Si la declaracin del Poder Ejecutivo limita la falta de reciprocidad a determinados aspectos, la sumisin del pais extranjero a la jurisdiccin argentina, se limitar tambin a los mismos aspectos. El Poder Ejecutivo declarar el establecimento de la reciprocidad cuando el pas extranjero modifique sus normas al efecto . La jurisprudencia de los tribunales argentinos antes de 1950 y sin otra norma legal que el art. 34 del Cdigo Civil, ha sentado algunas reglas importantes. La Corle Suprema ha expresado en varias ocasiones que los Estados extranjeros estn exentos de la jurisdiccin argentina, salvo que se sometieran voluntariamente a ella. En el asunto entablado por el Ministro Plenipotenciario de Chile contra Carlos Porta, por nulidad de venia del buque Aguila, la Corte dijo que el contrato de compraventa en cuestin habia sido concluido y habia debido tener y tuvo conclusin en la Repblica; record luego las disposiciones de los arts. 1209 y 1215 del Cdigo Civil respecto a los contratos que deben ser cumplidos en la Repblica y seal: que actuando el Gobierno de Chile en esta causa por medio de su representante diplomtico en la Nacin, el cual ha ofrecido y obligado su responsabilidad persona! en ella, es de aplicacin la disposicin de los arls. 101 de la Constitucin y I* inc. 3? de la ley del 14 de septiembre de 1863 . La Corte se declar competente y orden el traslado de la demanda (Fallos de la Corle Suprema, t. 47, pg. 248). En el caso que ni los arts. 100 y 101 de la Constitucin, ni el art. I de la ley 48 atribuan jurisdiccin al tribunal en demandas contra un gobierno extranjero, ni que esto era tampoco posible de acuerdo con los principios del derecho internacional pblico que proclamaba "la extraterritorialidad y la independencia jurisdiccional de las respectivas soberanas"; la Corte se neg a entender en el caso, basndose exclusivamente en disposi ciones de derecho interno, a saber, el art. 101 de la Constitucin y la ley 48 ( Ibidem . t. 79, pg. 124). En 1916. en el caso "Baima y Bessalino v. Gobierno del Paraguay" el Procurador General de la Nacin se refiri al caso anterior y otra vez invoc el derecho internacional pblico; la Corle reiter su jurisprudencia anterior y bas su decisin en la Constitucin 1 expresar que un Gobierno extranjero no puede ser llevado a juicio ante tribunales extranje-

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ni

Cuestin no resuelta en el derecho internacional es la de saber si la sentencia dictada contra un Estado extranjero puede originar medidas de ejecucin y >i en el juicio pueden decretarse contra 61 medidas conserva torias o precautorias de naturaleza procesal. Segn disposiciones de derecho interno dictadas en Italia y Suiza en 1925-26, el punto ha sido decidido por medio de la reciprocidad; pero en otros paises os tribuna les han entendido que la sentencia contra un Estado extranjero aunque el juicio se haya desarrollado con el consentimiento de ste, no autoriza a adoptar medidas judiciales conservatorias o precautorias .12 Quizs la
ros sin su consumimiento y agreg que el juez de seccin debe Irasntitir la demanda por intermedio del Poder Ejecutivo Nacional al representante del Estado demandado, quien declinar o aceptar, a su eleccin, la jurisdiccin ( Ibidem , t, 123, pg. 58). Tambin en 1916. la Corte >:n el caso Fisco Nacional c. Rodolfo Mones Ca:n", tuvo oportunidad de referirse al lema, pues el demandado aducia representacin del Gobierno del Paraguay y el Procurador Fiscal solicit al juez que citara-a dicho gobierno para que hiciera alguna manifestacin, -a Cmara Federal no hizo lugar a lo solicitado, recordando la inmunidad de jurisdiccin, pero la Corte declar que este principio no es incompatible con la comparecencia voluntaria en juicio de un Estado extranjero y mencion la posibilidad de que dicho Estaco sea demandable, conforme con los arts. 32. 34 y 42 del Cdigo Civil y el art. 100 de la Constitucin, quedando a su arbitrio aceptar o no la jurisdiccin. La Corle agreg que consideraba principio elsmenial de la ley de las naciones que un Estado soberano no puede ser sometido a la potestad jurisdiccional de los tribunales de otro, loque no se opone a s i comparendo voluntario" (Ibidem . t. 125, pg. 58). Esta jurisprudencia fue mencionada en los considerandos del decreto-ley 1285/58) Y en particular la Corle ha declarado lo que sigue: I9) Con lespecto a los actos que ha realizado como poder pblico, el Estado extranjero no puede ser demandado: Cmara Federal, 2 de junio de 1937 (Jur. Arg., i. 58, pg. 746); Corte Suprema de Justicia Nacional, 16 de julio de 1937 (Ibidem , t. 59. pg. 20). 2?) Con respecto a los actos realizados como persona jurdica, el Estado extranjero puede a su arbit io aceptar o declinar la jurisdiccin: Corle Suprema de Justicia Nacional. 8 de junio de 1899 ( Fallos, t. 79, pg. 125): 26 de febrero de 1916 (Fallos, t. 123. pg. 59): 28 de diciembre de IS 16 (Fallos, t. 125. pg. 48). 3?) El Estado extranjero demandado puede renunciar a la inmunidad de jurisdiccin y deducir sus acciones ante tribunales argentinos: Corle Suprema de Justicia Nacional, 20 de febrero de 1892 ' Fallos, t. 47, pg. 252); 30 de julio de 1924 (Fallos, t. 141, pg. 129); Cmara Civil Primera, 5 de junio de 1940 (Jur. Arg., l. 71, pg. 398). 4?) Cuando se trata de reconvencin, tercera o demanda incidental y conexa, el Eslado extranjeio no puede invocar inmunidad de jurisdiccin: Corte Suprema de Justicia Nacional. 30 de abril de 1895 (Fallos, t. 59. pg. 280). 13 En Gran Bretaa y hasta hace poco tiempo en los Estados Unidos no se permita la aplicacin de medidas conservatorias a un Estado extranjero. El Departamento de Eslado modific su posicin en 1959 sealando que como baio el derecho internacional un gobierno exti.tnjero no est inmune de ser demandado, el embargo de su propiedad con el

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mayora de los pases admita la inmunidad de jurisdiccin, aun cuando se trate de actividades comerciales. Tal es la jurisprudencia de Francia. Estados Unidos e Inglaterra. Otros, tales como Suiza y Blgica, han sostenido posicin diferente. En el caso de Suiza, es necesario el consen timiento del Consejo Federal antes de ejecutar una sentencia contra un Estado extranjero. El Consejo de Europa prepar, en 1972, la Convencin Europea sobre inmunidad del Estado y un protocolo adicional, que enumera los casos en que no se aplica dicha inmunidad, pero sobre la base que el Estado no debe responder, en cuanto a las actividades que le sean pro pias. Asignar a la sentencia carcter declarativo y no ejecutivo resulta injusto porque destruye la igualdad juridca de las partes, que es inheren te al proceso judicial; ms an, aparece chocante cuando el Estado extranjero se ha allanado a ser demandado o cuando l mismo ha inicia do la accin. La frmula que se basa en la reciprocidad parecera razo nable, puesto que las inmunidades de los Estados extranjeros, aunque fundadas en la independencia de cada uno, son un reflejo de la cortesa internacional y sta implica tratamiento igual y recproco: sin embargo, la .reciprocidad es un expediente no siempre aplicable en la prctica y jurdicamente resulta mtodo impropio para resolver el problema, pues presupone la subsistencia de Estados que disienten con la adopcin de tales medidas coercitivas. La solucin puede encontrarse admitiendo la ejecucin de la sentencia, as como la adopcin de medidas conservato rias o precautorias, siempre que se concreten a la cosa material que es objeto o causa del litigio, pues con esta limitacin no peligra la existencia del Estado, que es el argumento en que se fundamenta la imposibilidad de ejecutar sentencias contra el Estado . 13 2. La doctrina del acto de Estado es una creacin de la jurispru dencia norteamericana, con ciertas bases anteriores en la jurisprudencia
propsiio de obtener jurisdiccin no est prohibido. En muchos casos, no se puede obtener jurisdiccin de otra manera" (Siephen r. Ziunosienska Banka, 222 N.Y.S. 2d. 128, 1961). En sentido aproximado, el l.D.l. expresa lo que sigue en el arl. 5* de su resolucin (1954): No puede procederse ni a a ejecucin forzosa, ni a embargo c o n s e r v a t o r i o , sobre bienes de propiedad de un Eslado extranjero, si esln afectados al e j ' r c ' c i o de s u actividad gubernativa que no se refieran a una explotacin econmica
d e A ix -en -P ro v en ce
C L T .jquie ra."

LA V ID A D E R E L A C I O N I N T E R N A C I O N A L

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britnica y fue enunciada por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en 1897. en el caso Underhill v. Hernadez, cuando dijo: T o d o Eslado soberano est obligado a respetarla independencia de todo otro Estado soberano y los tribunales de un pais no pueden entrar a juzgar los actos de gobierno de otro, que han tenido lugar en su territorio. La reparacin de los agravios ocurridos en virtud de estos actos d e b e ser obtenida por los medios ab ertos a los poderes soberanos entre s . 14 Esta d o ctrin a parece haber urgido al extender.la inmunidad personal de jurisdiccin de soberanos extranjeros a sus actos de gobierno. Las fuentes de la norma por la que los actos de un Estado, llevados a cabo en su territorio, no pueden ser juzgados en tribunales de otro Estado, puede encontrarse en normas reconocidas de derecho interna cional privado o, en los paises anglo-sajones, en esta doctrina jurispru dencial del acto de Estado o del acto soberano, com o lo llaman los britnicos, peto es difcil afirmar que el derecho internacional pblico consuetudinario haya aceptado que un Estado est obligado a reconocer la validez de los actos de Estado de un Estado extranjero . 13
1 4 Recientemente la doctrina del "acto de Estado ha sido objeto de amplio anlisis en los Estados Uridos. con motivo del fallo de la Corte Suprema de ese pais en el caso Banco Sacional de Cuba v. Sabbauino (376 U.S. 398. 1967), en que se discuti si esta doctrina impedia el juzgam ento de un "acto de Estado" cuando se invocaba que dicho acto violaba el derecho interna:ional. La Corte se rehus a reconocer esta excepcin y en parte se bas en que no existia i notas reconocidas en derecho internacional sobre nacionalizacin y confiscaciones. Sil embargo, la Corte aclar que decidla que slo el Poder Judicial no podia examinar la validez de una expropiacin dentro de un territorio extranjero. Como consecuencia de esta decisin que fue muy discutida, se enmend la Foreign Assistancc Aci de 1964. disponier do que ningn Tribunal norteamericano podia negarse a establecer los mritos de un caso en que los argumentos de una de las partes se basasen en la confiscacin por un Estado extranjero, en violacin del derecho internacional y ocurrido despus del l ? de enero de 1959. salvo que el Poder Ejecutivo informe a la Corte que tiene inters en la aplicacin de la doctrina del acto de Estado" (78 Siat. al. L. 1013). '* Vid. Oppeiheim's, Iniernational Law. Vllth Edition, London, 1955, pg. 267, que dice "No hay proDablemente ninguna autoridad judicial internacional que apoye la pro puesta que el recoiocimiento de actos oficiales extranjeros est afirmativamente estableci da en Derecho Internacional . El Manual o) Iniernalional Law. editado por Sorensen.'New York. 1958, llega a esta misma conclusin analizando jurisprudencia nacional de varios Estados, en el casa de nacionalizaciones que han tenido lugar en este siglo en la Unin Sovitica, Mxico, Indonesia y muy particularmente Irn. Sin embargo, parte de la doctrina britnica sostiene que en el caso de una demanda o querella contra un individuo en su carcter de agente de un Eslado extranjero, la doctrina del acio de Estado" es un corolario del principio de inmunidad de jurisdiccin y en consecuencia es i.na norma establecida del derecho inlernacional. Akenhurst, M A Modern Inlrodiietiott lo Iniernalional Law. Second Edition, London, 1973, pg. 71.

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Capitulo IV

EFECTOS JURIDICOS DE LAS TRANSFORMACIONES EN EL TERRITORIO DEL ESTADO (SUCESION DE ESTADOS)


54. NOCIONES g e n e r a l e s . Ciertas transformaciones en el dominio territorial y como consecuencia en la poblacin de un E stad o , repercuten en los derechos y en las obligaciones internacionales, p o rq u e la unidad y la continuidad del Estado quedan destruidas to ta lm e n te cuando aqul desaparece como entidad por el hecho de haberse fra c c io nado en varios o fusionado con otro, y quedan destruidas en parte c u a n do una porcin de territorio se separa por cesin, anexin parcial o secesin. En todas esas situaciones plantanse varios problemas, que se refie ren principalm;nte a la subsistencia de los tratados, de la deuda pblica, de la nacionalidad, etc. Esos problemas han tenido en la prctica solucio nes diversas, que generalmente se han adoptado en los tratados de paz, y fuera de ello |a doctrina seala conclusiones no siempre concordantes. En un comienzo, la doctrina busc resolver aquellos problemas apli cando por analoga las normas que rigen a las sucesiones en el d e re c h o privado, y es as como expres que todos ios derechos y obligaciones del Estado desaparecido o desmembrado pasan al Estado sucesor. No es posible aplicar por analoga y de modo absoluto las reglas del derecho privado. El Estado, a diferencia de las personas humanas, es una entidad cuya vida no est limitada a plazo relativamente breve; a d em s, no se trata, como en las sucesiones civiles, de un asunto de patrimonio sino de soberania, y sta, si bien puede extinguirse, no es susceptible de transmisin; finalmente, los problemas que plantean las transformacio nes territoriales provienen de dos hechos de alcance distinto; la extin cin del Estadc, como consecuencia de su fraccionamiento o d e su absorcin por otro, y la desmembracin de una parte de su territorio. Es preferible, pues, hacer abstraccin de las reglas que rigen la sucesin en e| derecho privado y examinar objetivamente cada problema.

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55. En LOS TRATADOS. Con motivo de la reciente incorporacin a la comunidad internacional de numerosos nuevos Estados como conse cuencia del fin de la era colonial, la sucesin en materia de tratados se ha presentado en diversas oportunidades en los ltimos tiempos. La Comi sin de Derecho Internacional de Naciones Unidas, teniendo en cuenta esta prctica, prepar, luego de varios aos de trabajo, un proyecto de artculos que present a consideracin de la Asamblea General en 1974 y que puede tenerse como la expresin ms autorizada del derecho inter nacional contemporneo sobre este tema . 1 El proyecto define la sucesin de Estados a los efectos del articulado como la substitucin de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales del territorio. Se deja de lado toda connota cin de transmisin de derechos u obligaciones al ocurrir tal hecho. 1. En el caso de un Estado nuevo, cuyo territorio, inmediatamente antes de la fecha de la sucesin, era un territorio dependiente de cuyas relaciones internacionales era responsable el Estado predecesor, la regla general es, de acuerdo con la prctica, que dicho Estado no est obligado a mantener en vigor un tratado o a pasar a considerarse parte de l, por el solo hecho de que en la fecha de la sucesin el tratado est en vigor en el trritorio. Es decir el nuevo Estado, antes dependiente, no tiene la obligacin de considerarse parte en los tratados de su predecesor, lo que necesariamente no significa que no tenga derecho a considerarse parte de los mismos, si lo estima conveniente. La mayora de la doctrina, de acuerdo con esta prctica, concuerda que los Estados nuevos comienzan su vida internacional con las manos libres en materia de'tratados, salvo los que se refieren a obligaciones localizadas o reales . Esta doctrina tradicional ha sido denominada tabla rasa (den slate). En cuanto al derecho a participar en un tratado del que era parte su predecesor, hay que distinguir entre tratados multilaterales y bilatera les. En el caso de los (multilaterales el Estado de reciente independen cia podr mediante una mera notificacin de sucesin hacer constar su calidad de parte. En el caso de los>hilatras3es necesario que se acuerde expresamente, o se deduzca de la actitud de las partes que el tratado est en vigor entre el Estado nuevo y el otro Estado parte.
1 United Nations, General Assembly, 29 th. Session, Report o f the Iniernalional Law Commission on the work ofits 26 th. Session. 1974, pgs. 4-108.

EFECTOS DE LA S TRANSFO RM A CIONES EN E L TERRITO RIO \ 4 3

Durante el proceso de descolonizacin de la postguerra se celebra ron acuerdos entre el Estado predecesor y el sucesor procurando establecer una disposicin para transmitir obligaciones y derechos derivados de tratados anteriormente aplicables al territorio correspondiente. Dichos acuerdos se conocen como acuerdos de transmisin (devolution agreements). Esta prctica se sigui particularmente con los territorios bajo administracin britnica, as como entre Italia y Somalia y Pases Bajos e Indonesia; Francia slo lo hizo con Cambodia, Viet Nam v Marruecos. Este tipo de acuerdos debe ser examinado a la luz de las disposiciones del derecho general sobre los tratados y los terceros Estados. Sobre la base que en derecho internacional el acuerdo de una parte en un tratado, por el que se ceden los derechos y las obligaciones derivados del mismo, no puede obligar a ninguna otra parte del mismo sin su consentimiento, se ha estimado que dichos acuerdos de transmisin son mera indica cin de las intenciones del Estado de reciente independencia y res nter alios acta en sus efectos con relacin a terceros Estados. En consecuen cia, las obligaciones o los derechos de un Estado predecesor que surjan de tratados en vigor respecto a su territorio al tiempo de la sucesin, no pasarn a ser obligaciones o derechos de dicho Estado para con otros Estados partes en esos tratados, por el solo hecho de que se haya celebrado un acuerdo entre el Estado predecesor y el Estado sucesor, en el que se disponga que tales derechos y obligaciones se transmitirn al Estado sucesor. Otra prctica que se ha seguido durante el proceso de descoloniza cin es la declaracin unilateral de Estados de reciente independencia, en la que han expuesto su posicin respecto a los tratados que se aplica ban en su territorio. Tanganika, hoy Tanzania, envi, por ejemplo, en 1961 al Secretario General de las Naciones Unidas una nota en la que manifestaba que durante dos aos, a condicin de reciprocidad, Tanga nika aplicara provisionalmente los tratados bilaterales, hasta decidir en dicho plazo si los considerarla terminados conforme con las normas de! derecho internacional consuetudinario; respecto a los mutilaterales se examinaran instrumento por instrumenro para adoptar las medidas correspondientes para su terminacin, sucesin o adhesin. Zambia, en 1965, hizo una declaracin de tipo general en el sentido de que mientras un tratado no se considere caducado, se presume que Zambia ha acepta do la sucesin respecto a cada uno de los tratados. En esencia, estas declaraciones contienen, en general, una obligacin, del Estado declaran te, con carcter de reciprocidad, de que los tratados del predecesor se continuarn aplicando hasta que se fije la posicin a cada tratado en

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particular. Jurdicamente estas declaraciones pueden considerarse como un acuerdo en forma simplificada para la aplicacin provisional de los tratados, que puede ser expresa por la aceptacin en tal forma del otro Estado, o tcito, de acuerdo con la conducta de las partes de considerar lo en vigor. En consecuencia, el efecto jurdico de estas declaraciones con respecto a terceros Estados, es similar al de los acuerdos de transmi sin. 2. En el caso de traspaso de un territorio a la soberana de otro Estado ya existente, los tratados del Estado predecesor dejarn de estar en vigor respecto a ese territorio a partir de la fecha de la sucesin y entrarn en vigor los tratados del Estado sucesor. Esto se denomina la norma de la "movilidad del mbito territorial del tratado . Sucedi, por ejemplo, en relacin a Yugoslavia y los tratados celebrados anteriormen te por Serbia y al extender a Eritrea, al incorporarse a Etiopia, en 1952, los tratados de que era parte esta ltima. 3. En caso de unificacin de dos o ms Estados para formar un solo Estado, como la unin de Egipto y Siria en 1958 para formar la Repblica Arabe Unida, que luego se disolvi y la unin de Tanganika y Zanzbar, para formar Tanzania, en 1964. la prctica y la doctrina concu rren en que se aplica el principio de la continuidad ipso jure de los tratados que hubieren estado en vigor entre cualquiera de los Estados que se unen y los otros Estados partes en l, siempre que sean compati bles con la situacin resultante de dicha unin. Teniendo en cuenta el mbito territorial, conforme con sus propias estipulaciones, el tratado slo tendr fuerza obligatoria en relacin con la parte del territorio del Estado sucesor respecto de la cual estaba en vigor a la fecha de la unificacin, salvo que se notifique que el tratado tiene fuerza obligatoria en la totalidad del territorio unificado. 4. En el caso de disolucin de un Estado, para pasar a ser Estados distintos, independientes y separados con extincin del anterior, se pue de concluir que la norma estipula que los tratados en vigor en la fecha de la disolucin permanecern en vigor ipso jure respecto de cada uno de los Estados resultantes de la disolucin, salvo que su aplicacin sea incompatible con la nueva situacin surgida. Si el tratado se celebr res pecto a una parte determinada del territorio que haya pasado a ser un Estado distinto, continuar en vigor respecto de este solo Estado. Entre dichas disoluciones puede mencionarse la de la unin de Noruega y Sue cia en 1905, la extincin del imperio Austro-Hngaro en 1919 y el retiro de Siria de la Repblica Arabe Unida dos aos despus de su formacin.

EFECTOS DE L A S TRANSFO RM ACIO NES E N EL TERRITORIO \ 4 5 . .

5. En el caso de la separacin de parte de un Estado para formar un Estado dist-nto, la prctica indica que los tratados no continan en vigor ipso jure respecto del territorio separado y deben aplicarse las normas de la sucesin en caso de Estados nuevos. El Estado predecesor contina obligado respecto al territorio restante. El Estado nuevo se rige, pues, por la re;la de la tabla rasa. Esto ocurri en el caso de la separa cin de Paquitn de India Britnica y de Bangladesh respecto de Paquistn. La prctica ha sido muy terminante en cuanto a los tratados constitutivos de los organismos internacionales y la condicin de miem bros de dichos organismos. Tambin sucedi cuando la separacin de Panam de Colombia en 1903 y de Irlanda de Gran Bretaa en 1922.
6 . El rgimen de la sucesin de los tratados llamados territoriales", localizados , dispositivos o reales, es controvertida en doctrina. Nos referimos a los muy importantes tratados referentes a fronteras inter nacionales, derschos de trnsito por vas navegables internacionales o por pasos terrestres, el aprovechamiento de ros internacionales, etc. La mayora de los autores concuerda, sin embargo, en que los tratados de carcter territoiial no son afectados por la sucesin de Estados. La Corte Permanente de Justicia Internacional reconoci, en el caso de las Zonas Francas de la Alta Saboya y el Distrito de Gex, que determinados trata dos de carcter territorial obligan al Estado Sucesor .3 Tambin se trat el tema en ios casos del Templo de Preah Vihear y del Derecho de paso por Territorio Indio, aunque la Corte Internacional de Justicia no se pronunci espec ficamente. En general, se est de acuerdo en' que una sucesin de Estados no afecta una frontera establecida por un tratado, ni un rgimen de fronteras establecido. En cuanto a otros tratados territo riales la sucesin no afecta el rgimen correspondiente. Asi lo ha estable cido la Comisin de Derecho Internacional, en su proyecto de 1974. A principios de 1977, comenz en Viena una conferencia diplomti ca para considerar el proyecto de artculos de a C.D.I., que continuar en 1978.

general del Estado, parece evidente que la transferencia de todo o parte


1 Srie A/B. nm. 46, pg. 145.

56. E n LA 3EUDA PBLICA Y OTRAS OBLIGACIONES CONTRACTUA LES. Puesto que la deuda pblica se presume contraida en beneficio

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del territorio de un Estado a otro hace que ste deba asumir la carga financiera correspondiente. Sin embargo, hay autores que niegan tal obligacin: argumentan principalmente los autores de la escuela posi tiva que el Estado no puede asumir una obligacin jurdica sino como consecuencia de su voluntad, y sostienen otros que la deuda no ha sido contrada por l. Llgase asi a una solucin injusta, pues un Estado, sobre resultar desmembrado, debera responder todava a obligaciones que, dada esa situacin, le seria ms gravoso cumplir. Las actitudes adoptadas en la prctica son contradictorias, pesando no pocas veces los intereses polticos en juego. Sin embargo, la tesis contraria fue adoptada en el laudo de 1925, sobre la Deuda Pblica Otomana. En este caso Turquia sostuvo que los territorios bajo mandato britnico eran sucesores de la deuda pblica turca. El rbitro suizo Eugne Borel sostuvo que no se puede conside rar que exista en derecho internacional un principio segn el cual un Estado que adquiere una parte del territorio del otro deba al mismo tiempo asumir una parte correspondiente de la deuda pblica de este ltimo. Tal obligacin no puede derivarse ms que de un Tratado, por el cual el Estado en cuestin asume la obligacin, y no puede mantenerse ms que .en las condiciones y en los limites que en dicho tratado se estipulan .3 / Del punto de vista doctrinario, la cuestin no presenta dificultad en caso de que un Estado desaparezca por fusin o anexin total a otro Estado; porque, aun cuando aqul se extingue como entidad politica, lo cierto es que otra entidad recoge ntegramente sus valores econmicos. En caso de una desmembracin parcial ya sea por cesin, anexin o secesin , no hay duda de que la regla res transit cun onere suo obliga al Estado cesionario, anexante o sucesor; pero se plantea la cuestin de determinar el monto de la carga que a ste corresponde. Es indudable que si existe deuda pblica contrada en beneficio directo y exclusivo del territorio que se separa, ella debe pasar a cargo de dicho Estado ;4 en lo que respecta a la deuda pblica contrada con
Nations Unies, RecueildesSemences Arbitrales, vo. I, pg. 573. Segn los tratados de paz, amistad y reconocimiento con Espaa, asumieron todas las deudas contradas por sta, en sus respectivos territorios y hasta el momento de su evacuacin: Mxico (1836). Ecuador (1840), Uruguay (1841, 1870 y 1882). Chile (1844), Venezuela (1845), Bolivia (1847). Costa Rica (1850). Nicaragua (1850), Repblica Argentina (1863), Guatemala (1863) y El Salvador (1865).

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carcter general, existen casos en que el referido Estado se ha desligado de toda obligacin y otros en que se han adoptado soluciones inspiradas en que es justo que la deuda pblica no siga gravitando integramente sobre el Estado desmembrado. En este sentido, para determinar la parte que debe corresponder al Estado cesionario, anexado o nuevo, se han utilizado distintos mtodos, segn los cuales aquella parte debe ser pro porcional a la extensin del territorio desmembrado, o bien a su pobla cin o a su capacidad contributiva durante algunos aos inmediatamente anteriores .5 Esta ltima frmula es la ms adecuada, porque ni la exten sin territorial ni el nmero de sus habitantes estn siempre en relacin con la riqueza del Estado y en cambio la capacidad contributiva es el n dice de la riqueza pblica y privada, que constituyen la garanta de las obligaciones financeiras del Estado. . Las obligaciones contractuales asumidas por el Estado con per sonas fsicas o personas jurdicas colectivas como por ejemplo las con cesiones para servicios pblicos, los contratos de construccin o de suministros, etc. deben pasar al Estado que absorbe integramente el territorio de otro Estado, por la misma razn expresada con respecto a la deuda pblica.
5 El nmero de la poblacin se tom por base en el caso de los Estados balcnicos emancipados de Turqua por el tratado de Berln de 1878. ,EI criterio referente a la capacidad contributiva se aplic con respecto a la incorpora cin de Tesalia a Grecia en 1881; cuando la anexin de Tripolitania y Cirenaica a Italia en 1912, establecindose que sta abonarla anualmente a Turqua la cantidad media que en los ltimos tres aos anteriores a la declaracin de guerra habia sido afectada al servicio de la deuda pblica sobre el rendimiento de los impuestos en aquellas dos provincias; se aplic tambin con motivo de la cesin de territorios hecha por Alemania a las "Potencias Aliadas y Asociadas", en cuyo caso el Tratado de Versalles dispuso (art. 254), que los Estados que recibieran esos territorios deberan asegurar ei pago de una parte de la deuda pblica del Imperio Alemn tal como estaba constituida el 1 de agosto de 1914 y calculada tomando por base el trmino medio de los tres aos financiros de 1911, 1912 y 1913, segn la relacin existente entre estas rentas en el territorio cedido y las rentas correspondientes a la totalidad del Imperio Alemn. Sin embargo, Francia no fue obligada a retomar la deuda del Imperio Aleirtn referente a Alsacia y Lorena. En tiempos ms recientes, el Tratado de Paz con Italia de 1947 no permiti la absorcin de la deuda italiana, en cuanto a los territorios de Trieste, Tende y La Brigu. Canad en 1949 se hizo cargo de la totalidad de la deuda de Terranova en libras esterlinas y la tercera parte de la deuda en dlars, cuando dicho territorio se incorpor z aquel Estado. Francia acept el principio de la sucesin de las deudas en los tratados firmados en 1961 con Dahomey y la Costa de Marfil y en el acuerdo con Argelia de 1966, pero sta slo acept lomar a su cargo el 7/ de la deuda pblica.

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Este principio fue confirmado por la jurisprudencia de la Corte Permanente de justicia Internacional. En el caso de los Faros entre Gre cia y Francia, la C.P.J.I. sostuvo en 1934 que la concesin de faros otorgada por el Imperio Otomano a sbditos franceses conservaba su validez frente a Grecia como Estado sucesor. En el caso Mauromatis , en 1925. la Corte confirm las concesiones de trabajo pblico, con relacin a Gran Bretaa, potencia mandataria. Pero ei principio ha sido discutido en el caso de nuevos Estados surgidos del proceso de descolonizacin. Se ha sostenido que estos Esta dos gozan, como todos, de soberana permanente sobre sus recursos naturales y del derecho de darse el rgimen legal y econm ico que estimen conveniente a sus intereses y llevar a cabo, en consecuencia, las reformas que estimen conveniente, sin estar atados al respeto de dere chos supuestamente adquiridos, que pueden impedir su desarrollo y tra bar su independencia. El relator especial de la Comisin de Derecho Internacional sobre el tema de la sucesin en general, Mohammed Bedjaoui, ha adoptado esta posicin de que el principio de los derechos adquiridos no obliga a los Estados, en ciertas circunstancias, pero la C.D.I. no se ha pronunciado an definitivamente sobre este punto. Los casos recientes de descolonizacin han hecho surgir algunos agudos problemas, de gran sensibilidad politica, en relacin con conce siones preexistentes y es difcil deducir regias de carcter general. Tal vez se pueda sealar como algunas normas aceptadas que el Estado nuevo puede subordinar el mantenimiento de la concesin a la prueba de que sta sea en su beneficio y no en su detrimento, como serian las llamadas concesiones odiosas (por ejemplo, vas frreas que ponen en peligro la seguridad nacional) o aquellas que fueron otorgadas poco tiempo antes de la independencia, con vistas a su irrevocabilidad despus de tal acontecimiento. Como en el caso de las concesiones que son contratos de derecho pblico, se ha aplicado el principio de. los derechos adquiridos, para los bienes y los derechos privados. La C.P.J.I. sostuvo en su Opinin Con sultiva de 1923 sobre la cuestin de las Minoras Alemanas en Polonia que los derechos privados adquiridos conforme a un derecho en vigor no incurren en caducidad como consecuencia de un cambio de soberana. Nadie niega que el derecho civil alemn, tanto material como formal, ha continuado aplicndose sin interrupcin en los territorios en cuestin. No puede pretenderse que los derechos privados adquiridos conforme a esta legislacin estn condenados a extinguirse. Una tal pretensin no

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est basada en ningn principio y seria contraria a la opinin y a la prctica cuasiun; versal .6 La misma teoria aplic la C. P.J.I. en 1926 en el caso de los Intereses Alemanes en Alta Silesia, cuando claramente dijo que ei Tribunal parta del principio del respeto de los derechos adquiridos, principio que, como la Corte lo ha podido constatar en numerosas oca siones, es parte del derecho internacional comn . 7 Este principio de respeto de los derechos adquiridos en casos de tratarse de derechos y bienes privados a sentido tambin el impacto del proceso de descoloni zacin. El relator especial de la C.D.I., M. Bedjaoui ha sostenido que este principio es incompatible con la descolonizacin. El problema se present particularmente en relacin con Tnez y Argelia, pero en otros casos como Rep jblica Centro Africana, Congo, Chad, Gabon. Madagascar, Senegal y ia mayoria de las ex colonias inglesas, el asunto ha sido resuelto por medio de tratados. Es de adven ir, en caso de desmembracin parcial, que las obligacio nes contractuales que graven de modo directo y nico al territorio trans ferido pasan a cargo del Estado cesionario, anexante o nuevo; pero las dems quedan a cargo del Eslado desmembrado, pues ste conserva su personalidad jurdica. En caso de extincin del Estado o de transferencia de una parte de territorio a otro, los bienes del dominio pblico situados en l (inmuebles, puertos, puente;;, etc.) pasan sin indemnizacin al Estado sucesor en las condiciones en que se encuentran 8 y conjuntamente con sus accesorios. Igualmente pasen a ste los bienes del dominio privado del Estado (teso ro fiscal, tierras, explotaciones ferroviarias, telegrficas, etc.).
6 Srie B. nm. 6, pg. 36. 1 Srie A , nm. 7, pg. 42. 1 La C.P.J.I. ha expresado en ia opinin consultiva, nm. 6, dada en 1923: Polonia pretende haber adquirido libre de toda carga los bienes pertenecientes a los Estados alemanes, en razn Je que el tratado de paz no le impone hacerse cargo del cumplimiento de las obligaciones asumidas por esos Estados en lo que respecta a dichos bienes. . . La Corte considera q u ; no se necesita ninguna disposicin convencional para proteger los derechos y para m aitener las obligaciones de esta naturaleza (Srie B , nm. 6. pg. 36). En el asunto ds la Universidad Peter Pasmay entre Hungra y Checoslovaquia de 1933, la C.P.J.I. resolvi cue la norma por la que los bienes pblicos pasan al Estado sucesor era un principio de d:recho comn de la sucesin de Estado a Estado (Srie A!B. nm. 61, pg. 237).

57.

En

los b i e n e s d e l d o m i n i o p b l i c o y p r i v a d o d e l

E stado

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La sucesin sobre los Archivos ha dado lugar a algunas controversias, aunque su carcter de bien pblico parece innegable, sobre todo cuando dichos archivos se encuentran en el territorio del Estado predecesor. De la prctica parece deducirse que deben ser transferidos al Estado suce sor. por considerarse accesorios del territorio transferido. 58. EN l a LEGISLACION. Al extinguirse un Estado o al pasar a otro una parte de su territorio, es obvio que la legislacin del Estado sucesor viene a regir en l. Sin embargo, a fin de no perturbar sbitamen te la vida normal de los habitantes, el Estado sucesor suele establecer un periodo de transicin durante el cual se mantiene el rgimen legal y administrativo preexistente. 59. E n LA NACIONALIDAD. En caso de transferencia de una parte del territorio de un Estado a otro Estado es decir, de cesin o de anexin parcial , los individuos que tienen la nacionalidad del territorio cedido o anexado pierden, en principio, esta nacionalidad y adquieren la del Estado cesionario o anexante, pues no seria posible que ste hubiese de ejercer soberana en un territorio cuyos habitantes pertenecieran por completo a otra comunidad poltica. Cuando la cesin o anexin parcial se reglan mediante un tratado, suelen estipularse algunas normas tendientes a no imponer ipso faci una nueva nacionalidad a dichas personas. Segn la prctica seguida desde el siglo XVII, lo usual es que se les conceda un derecho de opcin: las personas afectadas tenindose generalmente por tales a los nacionales del Estado cedente que estn domiciliados en el territorio cedido o ane xado 9 pueden optar, dentro de cierto plazo, entre la nacionalidad que poseen en ese momento y la nacionalidad del Estado cesionario o ane xante. Este derecho de opcin presenta en la prctica dos modalidades; con frecuencia, la opcin lleva implcita la condicin de que el optante emigre del territorio; pero a veces se la admite llanamente, es decir, con derecho a permanecer en l. En caso de que un Estado se extinga por anexin total a otro Estado, es obvio que el derecho de opcin no puede operarse de modo perfecto,
* Tambin se emplean otras frmulas: son los nacionales originarios del territorio cedido, estn o no domiciliados en ste: o son los nacionales originarios del territorio cedido, que a la vez estn domiciliados en l; o son los nacionales originarios, aunque no estn domiciliados, y tambin los domiciliados aunque no sean originarios de la regin.

EFECTOS DE LAS TRANSFORMACIONES ES F.L TERRITORIO

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pues la nacionalidad deja tambin de existir; cuando ms, puede acor darse a las personas afectadas la facultad de renunciar a la adquisicin de la nueva nacionalidad. 60. E n LA5 ACCIONES j u d i c i a l e s . Las acciones judiciales pendientes se rig ;n, en principio, por el hecho de que la soberana ha sido reemplazada por otra. En ios juicios civiles y comerciales, las instancias judiciales en trmi te ante los tribunales del Estado que ha desaparecido o del territorio transferido, siguen su curso segn su estado, y las sentencias que han pasado en autoridad de cosa juzgada deben ser ejecutadas siempre que no afecten el orc en pblico. Las accione;; de carcter penal plantean un problema cuando el concepto del delito, la naturaleza de la pena, etc., son diversos en el Estado desaparecido o cedente y en el Estado sucesor. Si la materia no ha sido reglada por tratado, impera la soberana del Estado sucesor; y los tribunales de ste, dado que ejercen jurisdiccin en nombre de esa sobe rana, son competentes para juzgar toda infraccin y para ejecutar las sentencias dictadas anteriormente que no se opongan al orden pblico. 60a. EN LA PARTICIPACION EN ORGANISMOS INTERNACIONALES. Pueden ocurrir dos alternativas en la sucesin de los Estados en su participacin en organismos internacionales: que se creen nuevos Esta dos por particin de uno existente o que se unan dos Estados para formar otro. Lo primero sucedi, por ejemplo, con la formacin de la Repblica de Irlanda. Se es.im en la Sociedad de las Naciones que el hecho de ser Gran Bretaa miembro no otorgaba tal calidad al nuevo Estado, qu e tuvo que ser admitido por el procedimiento correspondiente. El hecho se repiti en 1948 cuando el ingreso de Paquistn a las Naciones Unidas, de la que ya era parle India. El asunto fue discutido en la Asamblea General y la Comisin de Asuntos Jurdicos dictamin que un Estado no cesa de ser miembro de Naciones Unidas, por el hecho de que su Constitucin o fronteras hayan sido objeto de cambios y que, por el contrario, cuando se forma un nuevo Estado, haya sido o no parte de un Miembro de Nacio nes Unidas, deber someterse al procedimiento de ingreso indicado en la Carta . 10

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DERECHO IN TERN AC IO N AL PUBLICO

El caso de unin de dos Estados ya miembros de la organizacin, se present cuando Siria y Egipto formaron la Repblica Arabe Unida, en 1958. La formacin de dicha Repblica fue comunicada al Secretario General de Naciones Unidas por su ministro de Relaciones Exteriores. Aqul transmiti la nota a los Estados Miembros y a los rganos. N o fue necesario ningn procedimiento de admisin. Los representantes de la RAU se incorporaron sin objeciones de nadie a los rganos de las Nacio nes Unidas, de los que haban sido miembros Egipto o Siria. Cuando tres aos despus, en 1961, Siria se separ de la RAU, volvi a ocupar su posicin como miembro originario de lasN.U. El Presidente de la Asam blea General declar que si no habia objeciones Siria sera invitada a ocupar su puesto, lo que sucedi. En el caso de la unin de Tanganika y Zanzbar se sigui el mismo procedimiento que cuando se form la RAU. 60b. SUCESION ENTRE OTROS SUJETOS DE DERECHO INTERNACIO NAL. Entre los otros sujetos de derecho internacional puede tambin

presentarse casos de sucesin. N o seria un caso de sucesin territorial, pero si en las funciones ejercidas por estos sujetos. Tal es el caso fre cuente entre organizaciones internacionales, traspaso que se rige por los tratados de disolucin del antiguo organismo y de creacin del nuevo o en resoluciones que adopten sus rganos, no se han creado normas con suetudinarias. ni se debe aplicar, por analoga, los principios examinados sobre la sucesin de Estados. Algunas constituciones de organismos internacionales como la FAO (art. 4?, inc. 6 9), la OMM (art. 26, inc. r), la OMS (art. 72) y la UNESCO (art. 1 1 , inc. 2 9), tienen en cuenta la posibilidad de traspaso de funciones a otros organismos. En el caso de N.U. el problema se ha suscitado con motivo del mandato otorgado por la Sociedad de Naciones a Sudfrica sobre el territorio de Africa Sudoccidental, hoy Namibia, que ya hemos analizado."

"

Vid. supra. n m . 44.

Captulo V

LOS GOBIERNOS DE FACTO


I. NOCIONES GENERALES
61. G o b i e r n o d e j u r e y g o b i e r n o de f a c t o . T o d o gobierno se caracteriza por el hecho de ejercer el poder pblico sobre la generalidad de las personas y cosas que se hallan en determinado territo rio. Regularmente, el gobierno es de jure, porque emana de un orden jurdico, de las normas imperantes en el pais, y por eso se le llama tambin gobierno constituido; en circunstancias anormales impera un gobierno de facto, una autoridad pblica implantada fuera de las reglas preestablecidas. Esto ltimo puede acaecer de dos maneras: por haber depuesto, mediante un golpe de Estado o empleando la fuerza, al gobier no existente; o porque, habiendo desaparecido los titulares de ste y no previendo la organizacin institucional quines son sus reemplazantes legales, o impedidos stos de asumir el poder, se improvisa de hecho una autoridad pblica para regir en el interregno, es decir, mientras llega la posibilidad de organizar un gobierno de jure. I. Los calificativos de jure y de facto, no importan definir la legiti midad de su origen ni la legalidad de sus funciones: stos son asuntos que pertenecen al derecho interno. El gobierno de jure asume el poder de manos de otro gobierno de ese gnero; el gobierno de facto alcanza la posesin del poder por si mismo y aparece como un hecho a menudo imprevisto y siempre ya consumado. El gobierno de jure funciona mediante rganos cuyo mecanismo est reglado por la constitucin politica que le ha dado origen; el gobierno de facto concentra por lo general sus poderes en una persona o en una junta o directorio y es una autori dad impuesta y mantenida por la fuerza, el gobierno de facto tiende a transformarse en gobierno regular y es por ello un gobierno provisional. No debe olvidarse, sin embargo, que para que exista un gobierno de facto es menester que l ejerza el poder pblico sobre la generalidad de la poblacin que se encuentra en determinado territorio, aunque sea en la forma rudimentaria que lo permiten las circunstancias: la autoridad oca sional que slo impone prestaciones accidentales y aisladas no pertenece a ese gnero porque realiza meras exacciones y no actos de gobierno.

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2. Mientras predomin el sistema de la monarqua hereditaria, todo gobierno de facto era un usurpador", y su existencia deba ser un acontecimiento ttalmente extrao a los dems Estados. Desde comien zos del siglo XIX surgieron repetidas veces gobiernos de faci, especial mente en la Amrica Latina, Francia, Portugal, Espaa, etc., y los Esta dos extranjeros se encontraron en dificultades para definir su posicin ante ellos. El problema se agudiz en 1917-19 a raiz de la primera guerra mundial, porque con motivo de la desintegracin de los Imperios Ruso, Austro-Hngaro y Turco y de varias conmociones revolucionarias en Alemania sucedironse diversos gobiernos de faci en la Europa Oriental y Central.' 3. La implantacin de un gobierno de facto es asunto de incumben cia interna: no obstante, el origen irregular e inesperado de ese gobierno plantea a los dems Estados serios problemas de carcter internacional. Se trata principalmente de determinar cul es el rgano que representa al Estado en el orden externo; cul es la capacidad del gobierno de facto para cumplir, en nombre del Estado, con las obligaciones internacionales existentes y contraer nuevas; y cul es el efecto y la validez internacional de sus actos.
62. E s p e c i e s d e g o b i e r n o d e f a c t o . Para examinar los problemas internacionales que plantean los gobiernos de facto , es indis pensable tener en cuenta que estos gobiernos pueden ser de diversas especies. Del punto de vista de su prolongacin en el tiempo, el gobierno de facto queda caracterizado como intermedio desde el momento en que l mismo se ha transformado en gobierno de jure o ha sido reemplazado por otro gobierno, ya sea de jure o de faclo\ en ambos casos el gobierno de facto desaparecido figura como lazo de unin entre el gobierno depuesto por l y el gobierno que lo reemplaza. Y se caracteriza com o efmero cuando ha sido arrojado del poder y substituido por el gobierno que l habia depuesto, que asi queda restaurado. En cuanto a su extensin en el espacio, el gobierno de facto es de carcter '.genera! cuando su poder abarca todo el territorio del Estado, y es -frio/iflAcuando rige sobre una parte del territorio y en el resto subsis te el gobierno de jure o dominan otros gobiernos de facto tambin regio nales.
1 Pocos meses, semanas y aun dias, existieron los gobiernos de Kerensky, en Pelrogrado; de Kolchak, en Omsk; de Tchaikowsky, en Arcngel; de Denikin, en el Cucaso; de

LO S GOBIERNOS D E FACTO

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II. EFECTOS INTERNACIONALES DE LA IM PLANTACION DE GOBIERNOS DE FACTO quebranta la unidad politico-juridica del Estado en el espacio. Si ese gobierno es general, slo se produce un cambio en las personas o en el rgimen que ejercen el poder en todo el pas; si es regional, el quebranta miento por secesin sobreviene solamente cuando se erige all un nuevo Estado y l es reconocido por los dems, pero mientras tanto la implanta cin de aquel gobierno es un hecho precario, un hecho que est subordi nado a su subsistencia definitiva . 2 La continuidad del Estado se mantiene en el tiempo porque segn lo hemos visto al considerar el principio de identidad la personalidad jurdica del Estado es independiente de los cambios que se produzcan en su rgimen poltico. La implantacin de un gobierno de facto no autoriza a repudiar las obligaciones internacionales preexistentes. Estas salvo que se trate de estipulaciones de carcter dinstico tienen como titular al Estado y no al gobierno, ahora desaparecido, que las ha negociado como rgano de! Estado.
dad

63. S ob re l a u n i d a d d e l E s t a d o e n e l e s p a c i o y s u c o n t i n u i EN EL TIEMPO. La implantacin de un gobierno de Jacto no

64. S o b r e l a SOBERANIA. Al adoptar disposiciones de carcter pblico, el gobierno de facto ejerce de hecho la soberana interna sobre el
Wrangel, en Crimea; de Venizelos, en Salnica: de Bela Kun. del Archiduque Jos y de Hudzar. en Hungra; de D Annunzio. en Fiume: de Dorten. en Renania; de Heim. en Palalinado; y las repblicas de Georgia, Armenia y Azerbaivn. destruidas por turcos y rusos en 1920-21. Otros gobiernos de facto implantados entonces, se consolidaron: el gobierno sovitico de Mosc; el de Musala Kemal. en Akara, y ios que constituyeron los nuevos Estados de Finlandia, Estonia, Lituania. Letonia y Albania. 1 Situacin anloga se produce en la guerra internacional con motivo de la ocupacin blica de territorio por fuerzas enemigas; esta ocupacin es un hecho transitorio, mientras el Estado local mantenga resistencia armada y no quede resuelta la suerte final del territorio ocupado (infra , nm. 346).

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territorio en que domina . 3 Si ese gobierno es regional, aun cuando la unidad politico-juridica del Estado no queda fraccionada mientras no se consume una secesin y en consecuencia la soberana no se extingue, es evidente que el ejercicio de la soberana se halla en manos de ese gobier no de faci en su respectivo territorio .4 Los habitantes, sean nacionales o extranjeros, se ven en la necesidad material de ajustar a l su conducta. Por tanto, si aquel gobierno tiene existencia efmera, el gobierno restaurado no puede imponer penas a los habitantes por el hecho de que le hayan obedecido. 65. S o b r e l a s r e l a c i o n e s d i p l o m t i c a s y l o s f u n c i o n a r i o s CONSULARES. La implantacin de un gobierno de facto no interrumpe

la vida material, el intercambio de personas y de cosas con el Estado en que se ha producido aquel hecho. Pero los Estados extranjeros se ven ante el problema de decidir cmo han de mantener con l las relaoiones internacionales. 1. El Estado extranjero, quedando a la expectativa mientras los acontecimentos se definen, puede limitarse a tener con el gobierno de fado relaciones tan slo oficiosas. Los representantes diplomticos extranjeros, puesto que han sido acreditados ante el Estado y no ante un gobierno determinado, no cesan automticamente en sus funciones;-con tinan gozando de las inmunidades y privilegios diplomticos y pueden
- En 1867. habiendo reclamado el gobierno argentino ante el de Chile porque con motivo de la revolucin de Cuyo las autoridades chilenas admitan documentos expedidos por las aduanas de la frontera, que se hallaban en poder de los rebeldes, contest Chile que era necesario admitir esos documentos porque no podia inquirir la legitimidad de sus ttulos ( M .R.E.. 1868. pg, 125). Vid. tambin el fallo de la comisin mixta chileno-norteamericana en el caso de la Central y South American Telegraph Co.. que admiti como legitima la prohibicin dictada por la junta revolucionaria de Iquique de usar su cable entre esta ciudad y Chorrillos, porque en la concesin otorgada por la Repblica de Chile el poder pblico se habia reservado la facultad de suspender el uso del cable cuando lo requiriese la seguridad del Estado (Moore. Int. Arb., III. 2938). 4 En el caso mencionado en la segunda parle de la nota anterior, la empresa reclamaba tambin indemnizacin porque el gobierno del Presidente Balmaceda le habia exigido establecer comunicacin directa entre Valparaso y Chorrillos: la referida comisin mixta admiti la responsabilidad de Chile por aquel acto dei gobierno de iure y esto, unido a lo resuelto en cuanto a la prohibicin impuesta por la junta revolucionaria de Iquique, sig nifica que para el tribunal internacional la soberana interna del Eslado era ejercida por el gobierno de jure y por el gobierno defacto en los territorios en que respectivamente domina ban.

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realizar gestiones no oficiales, en forma preferenlemente verbal, e n casos urgentes en que estimen indispensables no desamparar intereses q u e les estn confiados . 5 Igualmente, los representantes diplomticos a c r e d ita dos en el exienor por el gobierno ahora depuesto continan g o z a n d o de las inmunidades y privilegios diplomticos y pueden realizar gestiones oficiosas. En ambos eventos, dichas inmunidades y privilegios tienen efecto principalmente en materia protocolar y a lo sumo se tr a d u c e n para el Estado local en obligaciones pasivas y sin trascendencia politica: las gestiones oficiosas, aunque ms importantes, encuentran siempre un limite impuesto por la conveniencia de no abordar problemas de fo n d o . En cuanto al agente diplomtico extranjero cuyo gobierno ha sido depuesto, el goce de las inmunidades y privilegios diplomticos y la posibilidad ce que l realice gestiones oficiosas no pueden prolongarse por tiempo i.idefinido; por el contrario, no obstante el argumento de que el agente diplomtico representa al Estado y no al gobierno, es razonable poner trmino a aquella situacin excepcional, a fin de que no se con vierta en un. ficcin insostenible, cuando resulte evidente que el agente diplomtico ha perdido de modo irremediable todo contacto oficial con su propio Estado. Nada obsta, del punto de vista jurdico aunque no siempre sea conveniente del punto de vista poltico . a que el Estado deje sin efecto el decreto por el cual ha reconocido al referido agente diplomtico."
Procedieron asi Gran Bretaa, en 1861. con motivo de la Guerra de Secesin (Moore. Digest, I. 209): los Estados Unidos, desde 1863. a raiz de la instalacin de gobiernos de facto en Venetuela. Mxico. Per. Nicaragua. Ecuador. Bolivia. Repblica Dominicana V Colombia (ihUem, I, 235 y 237-238, 150-152, 159. 239, 155. 156. 163. 240 y 139); y ia Repblica Argeitina en 1891 con motivo de un hecho anlogo en Rio Grande del Sur. Brasil (M.R.E.. 1891-92, pg. 199). Implantado en Rusia el gobierno de los Soviets (1917). los gobiernos de l a R e p b l i ca Argentina y Estados Unidos, no habindolo reconocido, sigu./ron a c o r d a n d o l o s privilegios e inmunidades diplomticos al representante acreditado anteriormente p o r e l gobierno mperiil. Esta situacin subsisti varios aos. En un casa judicial producido en 1938, la Suprema Corte de los Estados Lindos declar que desde el 16 de marzo de 1917 hasta el 16 de noviembre de 1933 esto es. desde la implantacin i:n Rusia de un gobierno provisional hasta el reconocimiento de los Soviets por el gobierno de Washington), el representante diplomtico acreditado anteriormente en ios Estados Unidos tenia personalidad jurdica para actuar ante los tribunales en nombre del Estado ruso, porque la continuidad de ste no se haba interrumpido ("Guaranty Trust Co. of New York i\ United States , 304 U.S. 126. 137-138). Indudablemente, estando obligada la Corle a ajustarse en materia de reconocimiento de gobiernos de facto a la decisin del poder pblico encargado de manejar las relaciones exteriores (injra. nm. 72) y no habiendo adeptado ste actitud positiva alguna, la Corte no podia pronunciarse de otro modo.

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Cuando se entenda que los agentes diplomticos eran representan tes personales de su soberano, explicbase que, depuesto ste, quedara vedada a aqullos toda relacin con el gobierno de facto mientras no se recurriese a practicar el reconocimiento de ste. Acreditados hoy los agentes diplomticos como representantes oficiales del Estado, tienen deberes ineludibles que atender con respecto a sus nacionales, y esos deberes no estn supeditados a la naturaleza de los gobiernos respecti vos. Las gestiones oficiosas, dado su carcter y sobre todo sus fines exentos de alcance poltico inmediato, no implican el reconocimiento del gobierno de facto. Por otra parte, es posible que esas gestiones consistan en las conversaciones preliminares necesarias para encaminar el recono cimiento oficial. Los agentes confidenciales o comisionados que enve o que reciba un gobierno de facto pueden ser escuchados a titulo meramente privado. Las gestiones oficiosas pueden resultar insuficientes. N o queda entonces sino interrumpir toda relacin o bien considerar la posibilidad de practicar el reconocimiento del gobierno defacto. Es sta una cues tin que debe estudiarse por separado. 2. Los funcionarios consulares admitidos por el gobierno depuesto o enviados por l al exterior pueden seguir desempeando sus tareas sin necesidad de renovar el exequtur, porque ellas no son de carcter repre sentativo y slo versan sobre intereses administrativos de su pas o de sus nacionales. III. RECONOCIMIENTO DE GOBIERNOS DE FACTO
66. N o c i o n e s g e n e r a l e s . El reconocimiento de un gobierno de facto significa que el Estado que lo practica lo considera como rgano de la autoridad pblica del Estado en que rige, en cuanto ella trasciende a! exterior, y por lo tanto aquel acto manifiesta el propsito de cultivar las relaciones internacionales por intermedio de ese gobierno. Es, pues, un acto delicado del punto de vista poltico; mxime si se trata de un gobierno regional, porque entonces implica a ia vez el reconocimiento de un nuevo Estado erigido en el territorio en que impera. Asi procedieron Francia y Gran Bretaa, en 1861, con respecto a los comisionados enviados por los Estados Confederados (Moore, Digest, I, 208; VII, 768) y en 1864 el gobierno de Washington al recibir a un enviado salvadoreo (Ibidem , I, 236).

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1. En ia poca de las monarquas hereditarias, la legitimidad del poder pblico era condicin inherente a aquel rgimen. Puesto que todo gobierno de facto apareca como un usurpador, su reconocimiento impor taba atentar contra los derechos del soberano legitimo y, fuese o no determinado por motivos polticos, originaba serios conflictos. Sin embargo, desde el siglo XVII se registran casos de reconocimiento .8 Ms notorios son los producidos desde el siglo XVIII: por ejemplo, en 1796, Inglaterra abri negociaciones con el Directorio establecido en Francia y en 1801 hizo la paz con el Corisulado; en 1825, cuando Espaa sostena ante Inglaterra ser imprescriptible el derecho de los soberanos legtimos e invocaba el ejemplo de la restauracin de los Borbones en el trono francs, contestbale Canning que todos los Estados europeos, entre ellos Espaa en primer trmino, haban reconocido a los diversos gobier nos que sucedieron a la dinasta borbnica y aun haban contrado alian zas con ellos. En 1831 el Papa Gregorio XVI declar que era antigua prctica de la Iglesia entrar en relaciones con qui actu summa rerum potiuntur , sin que eso importase reconocer la legitimidad de sus poderes. 2. Hoy no se discute ya la posibilidad del reconocimiento. El Esta do extranjero lo practica movido por la necesidad de que las relaciones diplomticas sean regulares y permanentes. En este sentido realiza un acto inobjetable. Pero debe cuidarse de no obrar con precipitacin, antes de que el gobierno de facto rena ciertos requisitos; y del punto de vista de sus legtimos intereses polticos y econmicos el Estado extranjero debe cuidar tambin que una abstencin prolongada en practicar el reconocimiento no lo perjudique a l mismo.
67 . CARACTERES. El reconocimiento de un gobierno de facto del mismo modo que el reconocimiento de un nuevo Estado es un acto facultativo. * En 1608, el Duque de Sudermania, habindose hecho coronar Rey de Suecia en detrimento de Segismundo, Rey de Polonia, fue pronto reconocido por la mayor parte de los soberanos. En 1641, Inglaterra recibi dos embajadores de Juan IV, Rey de Portugal, manifestndoles que, si bien hasta entonces no habia reconocido otro Rey de Portugal que el de Espaa, el principe que ellos representaban habia sido llamado a la Corona con el consentimiento unnime de los pueblos portugueses y estaba en posesin pacifica del Rsino, y en consecuencia habia querido admitirles para no inferir un agravio a su carc-

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1. Ei carcter facultativo del reconocimiento no significa, sin embargo, que pueda producirse de modo arbitrario. El reconocimiento es viable cuando se comprueba que el gobierno de facto rene determina dos requisitos; de lo contrario, aquel acto se prestara a intervenir en los asuntos internos de otro Estado. 2. El reconocimiento es un acto puro y simple; en otros trminos, no es posible subordinarlo a condiciones suspensivas o resolutorias, dejando pendientes de un hecho futuro e incierto los efectos del recono cimiento o su caducidad. No se conocen casos en que tales condiciones se hayan formulado. Las referidas condiciones suspensivas o resolutorias no deben ser confundidas con la obtencin de un entendimiento acerca de determina das cuestiones pendientes, lo que a veces es un paso previo para llegar al reconocimiento .9 3. En algn caso, el Estado que ha efectuado el reconocimiento de un gobierno de facto ha procedido a dejarlo sin efecto por entender que
Para reconocer al gobierno republicano implantado en el Brasil en 1889. Francia intent obtener de l la solucin de la cuestin de limites de la Guayana y la revocacin de un decreto dictado por aqul sobre naturalizacin de extranjeros, y Blgica quiso obtener la admisin de ciertas reclamaciones formuladas por una sociedad annima belga. Ambas B e s t i o n e s no alcanzaron resultado (Araujo, Jorge, Ensaios de Historia Diplomtica do Brasil, pgs. 15 y 33). El reconocimiento del gobierno de fa d o establecido en .Mxico por el general Obregn en 1920, antes de ser practicado por los Estados Unidos, fue precedido de largas negociaciones oficiosas que prepararon las convenciones de 8 y 10 de setiembre de 1923 creando dos comisiones mixtas encargadas de resolver las reclamaciones pendientes (infra. nm. 205); adems, los agentes mexicanos dejaron constancia en un acta que su gobierno seguira, en cuanto a los yacimientos de petrleo y a la reforma agraria, las normas establecidas por la reciente jurisprudencia de la Suprema Corle de Mxico, segn la cual las disposiciones del art. 27 de la Constitucin de 1917, relativas a aquellas materias, no se aplicaran con efecto retroactivo cuando los interesados hubiesen realizado con anteriori dad a la fecha de aquella Constitucin actos que demostraran su intencin de ejercer sus derechos a la tierra o a la explotacin o exploracin del subsuelo (Hackworth, Digest. I, 261-263; Gmez Robledo, Antonio. Los Convenios de Bucareli anteve! Derecho Internacional. Mxico. 1938. pgs. 82-87). En 1933, mientras se trataba en Washington el reconocimiento del gobierno de los Soviets por los Estados Unidos, aqul dio ciertas seguridades expresando, entre otras cosas, que al establecerse las relaciones diplomticas seguira como linea-poltica abstenerse de toda interferencia en los asuntos de la Unin y no permitira que en el propio territorio se produjesen actos que importaron conspirar contra el orden social o poltico de los Estados Unidos (Hackworth. Digesi, I. 304-305).

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las circunstancias se haban modificado . 10 Sin embargo, la revocacin est muy lejos de ser una prctica internacional.
68. F o r m a DEL RECONOCIMIENTO. De igual modo que p ara el reconocimiento de un nuevo Estado, la forma del reconocimiento de un gobierno de facto es expresa cuando se manifiesta por medio de una declaracin oficial; es tcita cuando proviene del hecho de acreditar ante l o recibir oficialmente de l a un representante diplomtico, o cuando se otorga exequtur a un funcionario consular designado por dicho gobierne . 11 Tambin hay reconocimiento tcito (o mejor dicho implcito) cuando se reconoce en forma expresa a un nuevo Estado, pues entonces, sienco el gobierno de facto que ejerce el poder el rgano que obra en nombr: del Estado, aquel acto implica reconocer este g o b ie r no. La circunstancia de que un Estado asista a una conferencia interna cional de carcter diplomtico a la que tambin concurren representan tes de un gobierno de facto que aqul no ha reconocido, no implica reconocer a e;te gobierno, porque las conferencias diplomticas no adoptan decisiones obligatorias sino una vez que sean ratificadas: el reconocimiento tcito se producira si el referido Estado no expresara la reserva correspandiente al ratificar los acuerdos colectivos subscriptos o cuando formalbe su adhesin un Estado cuyo gobierno no ha reconoci do, todo ello en caso de no hubiese formulado reserva sobre el particular en el momento de subscribir aquellos acuerdos . 12 Si los representantes designados por un gobierno defacto son admitidos a asistir oficialmente a las deliberaciones de un rgano perteneciente a una institucin interna cional habilitada para adoptar decisiones obligatorias dentro de ios limi tes de su estatuto como la Organizacin de las Naciones Unidas por

1 0 El reconocimiento del gobierno de fa d o implantado en Nicaragua por Patricio Rivas y William Walker (1855-56). fue practicado por los Estados Unidos y revocado dos meses despus. El gobierno de fa d o de carcter regional instalado en la ciudad de Mxico por el general Zuloaga (1858), fue reconocido inmediatamente por el de los Estados Unidos: pero poco despus, a raiz de un incidente, interrumpieron stos las relaciones y procedieron a recoiocer el establecido en Veracruz por Benito Jurez (Moore. Digest. I, 143; Moore. Int. Arb. III, 2873 y 2881). 11 Vid. Hackworth, Digest, I, 331-332. 11 Al organizarse la Conferencia de la Paz de 1919, se opt por no invitar a Costa Rica, la Repblica Dominicana y Mxico, por estar regidos por gobiernos de Jado que no haban sido reconocidos.

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ejemplo, y juntamente con ellos se adoptan tales decisiones, los Esta dos miembros de la institucin reconocen implcitamente a aquel gobier no de facto.
69. L a POLITICA DEL NO RECONOCIMIENTO. En el siglo XX se ha adoptado a veces como linea de conducta no reconocer a los gobiernos de facto. Esta actitud, que no ha perdurado, se fund en propsitos diversos. 1. El 15 de marzo de 1907, el diplomtico ecuatoriano Carlos R. Tobar formul pblicamente la siguiente proposicin: Las repblicas americanas, por el buen nombre y crdito de todas ellas, deben interve nir, siquiera mediata e indirectamente, en las disensiones inteVnas de las repblicas del continente; esta intervencin pudiera ser al menos negn dose al reconocimiento de los gobiernos de hecho surgidos de revolucio nes contra el rgimen constitucional. Esta sugerencia calificada des pus con el nombre de Doctrina Tobar tuvo eco en una conferencia celebrada en Washington por las cinco repblicas centroamericanas, bajo los auspicios de Estados Unidos y Mxico, de la que result la convencin del 20 de diciembre de 1907 entre los cinco paises referidos, obligndose a no reconocer a ningn gobierno que surgiese en ellos como consecuencia de un golpe de Estado o de una revolucin contra un gobierno reconocido, mientras la representacin popular, libremente elegida, no hubiese organizado el pas en forma constitucional. El gobierno de Washington adopt en 1913 la politica del no recono cimiento, negndose a practicarlo con respecto a los gobiernos de facto implantados sucesivamente en Mxico. Varios incidentes y un serio cho que armado habido en Veracruz en 1914 entre fuerzas de Estados Unidos y Mxico, originaron un conflicto. Aceptada la mediacin colectiva de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Guatemala y Uruguay, se reuni en 1915 una conferencia en Niagara Falls; los mediadores, cuando se per suadieron de la imposibilidad de lograr un entendimiento entre las frac ciones en lucha, recomendaron, como nica manera de coadyuvar a la obtencin de la paz interna en Mxico, el reconocimiento de cualquier gobierno de hecho con la capacidad material y moral necesaria para garantizar la vida y haciendas de nacionales y extranjeros . En conse cuencia, el 19 de octubre de 1915 los Estados Unidos y los paises media dores reconocieron como gobierno de facto al establecido por el gene ral Venustiano Carranza; y ste, habiendo sido elegido Presidente el 11

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de marzo de 1917, fue reconocido com o gobierno de jure" el 31 de agosto siguiente . 13 La politica del no reconocimiento volvi a ser practicada por los Estados Unidos, aunque slo con respecto a los pases centroamericanos. En 1917 no reconocieron al gobierno de facto establecido en Costa Rica por el general Tinoco . 14 Y como el tratado centroamericano de 1907 fue reemplazado por otro ms estricto, firmado en Washington el 7 de febre ro de 1923,15 los Estados Unidos declararon que, en cuanto a sus relacio nes con los pases centroamericanos, se ajustaran a las reglas de este ltimo tratado. En consecuencia, no reconocieron al gobierno instalado en Honduras en 1923;16 poco ms tarde, con motivo de la implantacin sucesiva en Nicaragua de los gobiernos de Chamorro, Dittz y Sacasa (1925-27), que fueron reconocidos por algunos Estados y no por otros, la situacin se torn de tal modo confusa que los Estados Unidos resolvie ron desembarcar fuerzas armadas y ocupar militarmente el pais. Estos graves acontecimientos repercutieron intensamente en la VI Conferencia Internacional Americana, que se reuni en 1928 en La Habana. Poco despus de asumir sus funciones en 1929, el Presidente Hoover, decidin dose a poner trmino a tal estado de cosas, orden la evacuacin de las fuerzas militares. An ms: el tratado de 1923 qued denunciado desde el 1 de enero de 1934; y pocos das despus Costa Rica reconoci al gobierno de facto del general Martnez implantado en Ei Salvador a fines de 1931, e igual reconocimiento efectuaron en seguida los tres restantes paises centro americanos y los Estados Unidos, todos los cuales se haban negado a reconocerlo, en virtud del tratado de 1923, por haber asumido el poder a raz de un golpe de Estado producido siendo Vicepresidente . 17
Desde 1912 a 1916, los Estados Unidos, ligados con la Repblica Dominicana por una convencin de 1907 que los autorizaba a fiscalizar las rentas aduaneras, no reconocie ron a gobiernos de facto que se implantaron en ese pais. y terminaron por ocuparlo militarmente. Politica anloga siguieron con Hait (Hackworth, Digest , I, 240-242, 250-252). " Hackworth, Digest, I, 233-237. 11 Por el tratado de 1923, los cinco Estados centroamericanos se obligaban, en mismos trminos que en el tratado de 1907, a no reconocer a los gobiernos que se establecieran en ellos con carcter de fado: pero agregbase a los gobiernos que, sin ser de fado, se formaran con personas constitucionalmente electas que fuesen los dirigentes de un golpe de Eslado o estuviesen vinculadas a ellos por determinado parentesco consanguneo, o que hubiesen sido ministros o ejercido alto comando militar durante la ejecucin del golpe de Estado o en los seis meses anteriores a ste o a la eleccin. 1 6 Hackworth, Digest, I, 254-257. 17 Ibidem, 1, 278 - 280 .

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La politica del no reconocimiento y su concrecin en los.tratados de' 1907 y 1923 provenan de la Doctrina Tobar . Tanto sta como aqullos inspirbanse, sin duda alguna, en propsitos laudables, pero su aplica cin en la prt?ca habia resultado ilusoria y contraproducente. En Venezuela se elabor durante el gobierno del presidente Betancourt, que sigui a la dictadura del Gral. Prez Jimnez, la llamada doctrina Betancourt, que fue seguida tambin por el presidente Leoni. Dicha doctrina consista en el no reconocimiento de gobiernos inconsti tucionales hasta que fueran legitimados mediante elecciones. El presi dente Caldera abandon esta posicin venezolana. 2. El 27 de septiembre de 1930 el Secretario de Estado de Mxico, Genaro Estrada, declar oficialmente en una nota circular que el reco nocimiento es una prctica denigrante para ia soberana, pues coloca al Estado en el caso de que sus asuntos interiores puedan ser calificados por otros gobiernos, los que de hecho asumen actitud de critica al decidir favorable o desfavorablemente sobre la capacidad legal de gobiernos o regmenes extranjeros y en consecuencia decia que el gobierno mexi cano limitase a mantener o retirar, cuando le parezca procedente, a sus agentes diplomticos y a continuar aceptando, tambin cuando lo consi dere procedente, a los agentes diplomticos que las naciones respectivas tengan acreditados en Mxico, sin calificar precipitamente o a posleriori el derecho que tienen otras naciones para aceptar, mantener o substituir a sus gobiernos o autoridades. Este procedimiento que recibi el nombre de Doctrina Estrada y que el gobierno mexicano adopt entonces tiene su parte de verdad en cuanto condena implcitamente los supuestos reconocimientos de facto y de jure , pero es ineficaz para curar los males que apuntaba su autor. Originado como reaccin ante las referidas actitudes denegatorias del reconocimiento, que haban sido perjudiciales para la paz interna de Mxico y para sus relaciones internacionales, no evita sin embargo todo pronunciamiento, siquiera indirecto, ante la implantacin de un gobierno de facto\ dicho procedimiento no impide que un Estado se abstenga de mantener relaciones con el gobierno de facto, o en otros trminos que no le reconozca, y por el contrario permite esto mismo cuando preconiza el mantenimiento o el retiro ad libitum de los representantes diplomticos. Por otra parte, el mtodo sugerido tropieza con dificultades insalvables en caso de que se hayan implantado uno o varios gobiernos de facto con carcter regional.

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3. El reconocimiento ha seguido practicndose en fo rm a tcita o expresa, a menudo mediante una nota manifestando que las relaciones diplomticas continuarn como antes o mediante un mero acuse recibo de la comunicacin del nuevo gobierno sobre la formacin del mismo. En ciertos caso: se ha adoptado la prctica de realizar consultas previas entre los gobiernos interesados, a fin de proceder de comn acuerdo . 18 70. E l RECONOCIMIENTO DE FACTO y EL RECONOCI MIENTO DE JURE . Hemos visto anteriormente como en 1915 el gobierno defacto

establecido en Mxico por el general Carranza fue reconocido como gobierno de facto" y ms tarde se le reconoci como gobierno de ju re". _A partir de 191 i, ante la implantacin en la Europa Oriental de varios gobiernos de aquel gnero, lo que importaba el surgimiento de nuevos Estados o de regmenes que repudiaban las obligaciones internacionales, los paises aliados se vieron en la necesidad de asumir una conducta politica, y en consecuencia los "reconocieron de faci ", como actitud previa a un posible "reconocimiento de jure".'9

" Durante la :egunda guerra mundial, el Comit Consultivo de Emergencia para la Defensa Poltica del Continente, con sede en Montevideo, aprob una resolucin el 24 de diciembre de 1943 recomendando "a los gobiernos americanos que han declarado la guerra a las potencias del Eje o que han roto relaciones con ellas que. mientras dure el actual conflicto mundial, no procedan al reconocimiento de un nuevo gobierno constituido por la fuerza, antes de consultarse entre si con el propsito de determinar si esc gobierno cumple los compromisos ni rramericanos para la defensa del Continente, ni antes de realizar un intercambio de infor naciones acerca de las circunstancias que han determinado la implan tacin de dicho gobierno". Era sta una resolucin eminentemente poltica y excepcional. Como consecuencia de ella, la mayor parle de los Estados americanos se abstuvieron de entrar en relaciones oficiales con los gobiernos de facto implantados por el mayor Villaroel en Bolivia y por el general Farrell en la Repblica Argentina; pero algunos meses despus mudaron de actitud y procedieron a reconocerlos. Estonia, Lelonia y Lituania que eran Estados nuevos, fueron "reconocidos de facto por Francia y Gran Bretaa en 1918-19. y reconocidos de jure" por el Consejo Supremo Interaliado en 1921-22. En el tiempo transcurrido entre uno y otro reconocimien to se tuvo en mira la posibilidad de que se restableciera en Rusia la situacin anterior a la revolucin de 1917. Con el gobierno de Mosc subscribi Gran Bretaa un "acuerdo comercial" el 16 de marzo de 1921, y poco despus hicieron lo propio Noruega e Italia. Se dijo que esos convenios eran preliminares y significaban nicamente reconocer al gobierno de los Soviets como el gobierno oe facto" de Rusia, agregndose que el reconocimiento de jure" se producirla cuando fiesen regladas las cuestiones pendientes, esto es. principalmente la desintelgencia acerca de las obligaciones internacionales concertadas en la poca de los zares. El "reconocim enlo de jure fue practicado por aquellos pases v otros europeos en 1924-25.

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El contenido y el alcance de estas frmulas no estn definidos. Para algunos autores, el reconocimiento de faci" sera el realizado en forma tcita y el reconocimiento de jure'' seria el expreso; segn otros, el reconocimiento de facto" tendra solamente por objeto permitir relacio nes comerciales y el intercambio de agentes oficiosos. Pero generalmen te se atribuye al reconocimiento de facto" el carcter de provisional y revocable, mientras que el reconocimiento de jure" seria definitivo e irrevocable. Tan diversas interpretaciones revelan que ambas frmulas carecen de significacin jurdica. El reconocimiento de facto" puede ser un recurso sutil, un proceder para orillar situaciones polticas embarazosas restando importancia aparente al establecimiento de relaciones oficiales con determinado gobierno y subordinando todava la nueva posicin a un paso ulterior ms solemne; pero la verdad es que aquel reconocimien to no posee contenido ni alcance distintos al reconocimiento de jure" y menos an puede significar un pronunciamiento acerca de la legitimidad del gobierno implantado. Cualquiera que sea el vocablo con que se lo califique, el reconocimiento de un gobierno de facto es un acto que del punto de vista jurdico importa considerar a este gobierno como el rga no y el representante del Estado en que rige; con ese rgano se trata y se contiene lo concerniente a las mutuas relaciones, y estos acuerdos, aun que sean de naturaleza comercial y transitoria, obligan a los Estados respectivos. Los efectos jurdicos del reconocimiento son, pues, substan cialmente iguales, ya se exprese que se reconoce a un gobierno como gobierno de facto" o bien sea como gobierno de jure". Siendo un acto unilateral con trascendencia politica, el reconocimiento puede prestarse a abusos. Sin embargo, los acontecimientos demuestran que para evitar ese mal no es posible recurrir a la supresin del reconoci miento, cualquiera que sea la forma en que se lo practique, porque responde a la necesidad de mantener relaciones diplomticas regulares. La doctrina de los autores no seala normas en materia de reconoci miento. Indudablemente, seria imposible precisar reglas obligatorias y de carcter absoluto; no obstante, podemos investigar cules son los requi sitos necesarios y suficientes para que el reconocimiento, siendo un acto faculta ,ivo de cada Estado, pueda proceder como licito, a fin de que no est re; ido solamente por el inters circunstancial y no degenere en un arma a_bitraria.
71. REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DEL RECONOCIM IENTO.

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I, En los trabajos publicados desde 1922, el autor del presente libro ha analizado cules son estos requisitos .20 En primer trmino, corresponde discernir, como hecho objetivo, la existencia real del gobierno de facto. Sin duda, existe una autoridad pblica efectiva cuando una persona o una junta es obedecida por la generalidad de la poblacin de modo que sus resoluciones son acatadas y cumplidas en lo que respecta al menos a la imposicin de servicio militar y de contribuciones pecuniarias. Autoridad que no posea la eficiencia necesaria para disponer siquiera de soldados y de dinero no es gobierno. Mas, si a la existencia de la autoridad pblica se agrega que ella presenta probabilidades de estabilidad y de consolidacin, no hay duda que se est ante un gobierno de facto. No es indispensable que dentro del territorio haya absoluta falta de resistencia a esa autoridad pblica; la resistencia, aun armada, puede existir dentro de un territorio regido por un gobierno de jure. Tampoco es menester que el gobierno de facto posea la capital del Estado; su posesin puede indicar que l domina en la zona ms importante del pais, pero no demuestra por si sola que se est en presencia de un gobierno efectivo. En segundo trmino una vez verificada la existencia efectiva y durable del gobierno de facto lo que interesa conocer a los Estados extranjeros, a fin de asegurar la vida de relacin, es su aptitud y disposi cin para cumplir con las obligaciones internacionales . 21
10 Podest Costa, L.A., Regles a suivre pour la reconnaissance d'un gourvernement de jacto dar des tats trangers IRevue Gnrale de Droit International Public.. Paris, 1922, pgs. 47-59), reproducido por la Revista Mexicana de Derecho Internacional (1923); Ensayo sobre las Luchas Civiles y el Derecho Internacional. Buenos Aires, 1926, pgs. 62-71. 11 Es interesante sealar la evolucin operada en el gobierno de Washington con respecto a esta materia. En 1793 manifestaba Jefferson en sus instrucciones a Morris, ministro en Paris; "No podemos denegar a ninguna nacin el derecho sobre el cual reposa nuestro propio sistema poltico, segn el cual cada pueblo puede regirse de acuerdo con la forma de gobierno que le plazca, puede cambiarla siguiendo su voluntad y puede realizar sus transacciones con las naciones extranjeras por medio de cualquier rgano que estime conveniente, ya sea un rey, una convencin, una asam blea, un comit, un presidente o cualquier otro que pueda elegir. La voluntad de la nacin es la nica cosa esencial que debe considerarse" (Jefferson, Writtings, VI. 199). Inspirado sin duda en estas ideas, el gobierno de Estados Unidos sigui com o norma, desde 1833 hasta 1899, reconocer a los gobiernos de facto siempre que ejercieran el poder y tuviesen el asentim iento del pueblo. Asi procedi con respecto a

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No posee tal aptitud y disposicin el gobierno de facto que repudia los tratados o la deuda pblica alegando que provienen de un rgimen proscripto. El Estado no se ha extinguido por la circunstancia de haberse implantado un gobierno de facto, y ste no es sino un rgano del mismo Estado. Los Estados extranjeros, para tratar con l regularmente, necesi tan comprobar su capacidad para hacer efectivas las obligaciones lega das por el pasado histrico, a las que han dado forma concreta los tratados con excepcin de los que fueron puramente dinsticos o per sonales , y necesitan comprobar tambin su disposicin para contraer nuevas obligaciones y satisfacer los deberes que el derecho internacional impone como inherentes a la convivencia de los Estados y para hacer efectivos dentro de su jurisdiccin ios derechos de las personas, porque esto afecta a las de nacionalidad extranjera. El primer requisito, de carcter objetivo, pone de manifiesto la vita lidad del gobierno de facto ; y si a ese requisito, necesario pero insuficien te, se aade el requisito subjetivo, esto es, su aptitud y disposicin para cumplir con las obligaciones internacionales, lo que implica la solvencia, el crdito internacional de ese gobierno, no hay obstculo, del punto de vista jurdico, para que sea reconocido. Es indispensable tener presente, sin embargo, que la reunin de los dos requisitos mencionados no obliga al reconocimiento, pero lo justifi ca: en otros trminos, autoriza al Estado extranjero a practicar ese acto sin que por ello pueda ser tachado de parcial.
Grecia, caso que im portaba el reconocimiento de un nuevo Eslado: a Francia en 1848 y 1870, y a varios gobiernos erigidos en Nicaragua. Mxico, Brasil. Venezuela y Ecuador (Moore, Digest , 1, 112. 124, 127. 140-143 y 239, 147, 160-162, 153 y 156). Sin embargo, con motivo de la intervencin francesa en Mxico (1861-67). el Secretaro Seward se neg a reconocer al gobierno implantado por el Archiduque Maximiliano, sosteniendo que era resistido por el pueblo mexicano e importaba un peligro para las instituciones republicanas de los Estados Unidos (M oore, Int. Arb., 111, 2934; M oore, Digest. 1, 147); en 1877, el Secretario Evarts dem or el reconocimiento del gobierno de Porfirio Diaz. establecido en Mxico, hasta que fue confirmado por una eleccin popular y adquiri mayor estabilidad, considerando que por existir cuestiones pendientes era m enester juzgar acerca de su aptitud para cum plir con las obligaciones internacionales, y anloga conducta sigui con respecto al gobierno implantado en Venezuela por el general Guzmn Blanco (M oore, Digest, I, 148 y 171). Este segundo requisito la aptitud para cumplir con las obligaciones internacionales fue adoptado por el Secretario Hay, en 1899. con relacin a situaciones producidas en Bolivia. Repblica Dominicana, Venezuela y Colombia (Ibidem, I, 155, 163 y 139), y fue observado en numerosos casos producidos desde 1907 a 1937 en Honduras. M arruecos, Hait, China, Persia, Ecuador, Brasil, Per, Espaa, Chile, Paraguay y Bolivia (ibidem. I, 253-254, 307-308, 249, 314, 37, 309-310, 245-246, 275-277, 295-296, 231-233, 270-274 y 228).

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2. El reconocimiento de un gobierno defacto, puesto que no debe ser fuente de abusos y de conflictos, no puede dejarse al arbitrio absoluto de cada Estaco. De otro modo, podra incurrirse en demasa en dos maneras: por accin, efectuando un reconocimiento no justificado; por omisin, abstenindose de efectuar un reconocimiento que seria justifi cado. El problema jurdico presenta, pues, dos fases: no obstante ocurre que en las discusiones habidas slo se ha tenido en mira la segunda. Sin duda alguna, el reconocimiento de todo gobierno de facto est condicionado por ciertos requisitos, que hemos sealado anteriormente: reunidos stos, el reconocimiento es licito; de lo contrario, seria un acto prematuro. Con esto viene a resolverse la primera faz del problema. En cuanto a la secunda, parece evidente, en la actual organizacin interna cional, que anlogamente a lo que sucede en el caso del reconocimien to de un nuevo Estado la concurrencia de los requisitos aludidos no impone la obligacin de efectuar de inmediato el reconocimiento: el momento oportuno es determinado por cada Estado. Debe advertirse, sin embargo, que seria ilcito postergar indefinidamente el reconocimien to si con ello s: intentara ejercer presin a fin de obtener tales o cuales ventajas o concesiones, y vendra a significar un acto de intervencin si aquella negati\a importante afecta la estabilidad del gobierno de facto. 72. E f e c t o s j u r d i c o s d e l r e c o n o c i m i e n t o . Puesto que el reconocimiento significa considerar al gobierno de facto como el rgano y el representante del Estado en que l rige, es obvio que aquel acto surte efecto, en el Estado que lo efecta, con relacin a sus rganos internos. 1. El Poder Ejecutivo, como encargado de manejar las relaciones exteriores, est habilitado para negociar oficialmente con el gobierno de facto reconocido. No implica esto, sin embargo del mismo modo que en el caso de! reconocimiento de un nuevo Estado , establecer ipso facto relacione:, diplomticas permanentes: puede negociarse sin que tales relaciones existan, y la implantacin de stas es asunto particularsi mo que debe ser decidido en el momento oportuno mediante acuerdo con el gobierne 1 reconocido. 2. Con respecto a la personalidad del Estado extranjero para estar en juicio ya sea como actor o como demandado , los tribunales de Gran Bretaa, Estados Unidos, Francia y Argentina han declarado que, practicado el re conocimiento de un gobierno de facto por el poder encar gado de las relaciones exteriores y con anterioridad al hecho litigioso.

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aquel gobierno posee personalidad jurdica; y recprocamente, mientras dicho reconocimiento no se haya producido, los tribunales no tienen conocimiento oficial del cambio operado y por lo tanto el gobierno refe rido no puede estar en juicio. Esta jurisprudencia es indiscutible; la funcin de discernir dnde reside el gobierno de un Estado extranjero es de naturaleza poltica; y, sin una decisin judicial est condicionada por actos anteriores de este gnero, es evidente que los tribunales deben ajustarse a la actitud que haya asumido el poder encargado de esta faz de los negocios pblicos.

J! En cuanto a los tribunales britnicos, vid. entre otros casos City of Berne v. Bank of Englan'd" (1804), 9 Vesey 347; "Thompson v. Powles (1828). 2 Simn 194; "Tavlor v. Barclay" (1828), 2 Simn 214; Em perorof Austria v. Day &. Kossuth" (3 De Gex Fisher & Jones 217); "Republic of Per v. Peruvian Guano C o." (1887), L. R. 36 Ch. Div. 489; Republic of Per v. Dreyfus Brothers" (1888), 38 Ch. Div. 348; Mighell v. Sultn of Lahore" (1894), L. R. I Q. B. 149; The Annette an The Dora" (1919). Admir. 8 8 L. J. P. 107. Con respecto a los tribunales norteamericanos, vid. igualmente los casos Rose v. Himely" (1808), 4 Cranch 241; Gelston v. Hoyt (1818), 3 W heaton 246; "U nited States v. Palmer" (1818), 3 W heaton 610; Kennett v. Cham bers (1852), 14 Howard 38; "Jones v. United States" (1890), 137 U. S. 202; Russian Socialist Federated Soviet Republic v. Cibrario" (1921), 191, N. Y. Supp. 543; Nankivel v. Omsk All-Russian G overnm ent" (1923), 237 N. Y. 150. Los tribunales franceses han seguido igual norma en los casos de los vapores Samnita y Soella, producidos en 1861 {Journal Cltrnei. XVIll. 888), y en la accin intentada en 1891 por dos agentes del gobierno provisional de Iquique ( ibidem. 871 y 895). Sin embargo, los tribunales britnicos alteraron en esta poca la norm a adoptada, pues fundados nicamente en la noticia extraoficial de la implantacin del gobierno de Iquique, adm itieron la persona lidad de los agentes de ste, que no habia sido reconocido por el gobierno de Londres Iibi dem, 893, 899 y 900). En la Repblica Argentina, la Corte Suprema adm iti la personera de un agente del gobierno provisional de Chile, quien habia iniciado un juicio de nulidad de la com praventa del vapor Aquila, por haberse demostrado que dicho agente era admitido en carcter diplomtico por el gobierno argentino ( Fallos, vol. XLVI, 3* serie! t. XVI, pg. 133).

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IV. EFECTOS INTERNACIONALES DE LOS ACTOS REALIZADOS POR GOBIERNOS DE FACTO 73. En GENERAL. Los actos realizados por un gobierno de facto plantean diversos problemas que examinaremos en seguida. Para resol verlos, algunos autores han intentado aplicar por analoga las normas del derecho privado. De esta manera, utilizando la teora de los actos reali zados por un incapaz o por un mandatario excendindose de los limites de su mandato, se ha llegado a sostener la nulidad absoluta de aquellos actos; y otros, aplicando la teora de la prescripcin adquisitiva o la de la renuncia presunta imputable al gobierno depuesto, han sostenido por el contrario su validez. El mtodo es errneo, porque el Estado, a diferen cia de las personas humanas, no es un ente cuya vida est limitada a plazo relativamente breve y no debe ser confundido con un gobierno o sus agentes diplomticos. Los problemas jurdicos, adems del derecho a estar en juicio, gene ralmente se presentan en relacin con la inmunidad de jurisdiccin, el derecho del nuevo gobierno de reclamar la propiedad perteneciente al Estado y el efecto de los actos legislativos, ejecutivos o judiciales del nuevo gobierno. La jurisprudencia sobre estos temas no ha sido aplicada en forma rigida por los tribunales nacionales. El derecho a demandar es casi invariablemente rechazado antes del reconocimiento; pero en el caso que el rgimen no reconocido sea nico en el territorio, se le ha reconocido, en algunos casos, la inmunidad de jurisdic cin. Los tibunales tampoco reconocen el derecho del nuevo gobierno a reclamar la propiedad del Estado, mientras no sea reconocido. Los efectos del acto de gobierno tampoco son generalmente reconocidos .7i La solucin debe buscarse investigando en cada caso la naturaleza de los actos de que se trata y la relacin jurdica que afectan.
a Vid, Wulfsohn v. Russian Federated Soviet Republic (1923), 234 N. Y. 372, New York Court o f Appeals. En el caso Arantzazu Mendi (1939) AC 256, un tribunal ingls reconoci la inmunidad del gobierno de Franco, cuando el Foreign Office reconoci que dicho gobierno ejerca la administracin de facto sobre una gran parte del territorio espaol. Infra, nm. 75.

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74. ACTO S DE SOBERANIA EXTERIOR. Cuando el gobierno de facto desaparece, se plantea, con respecto a los actos de soberana exte rior que ha realizado, la cuestin de saber si son vlidos del punto de vista internacional. a Para dilucidar este problema debemos distinguir, ante todo, si se trata de un gobierno intermedio o de un gobierno efmero. 1. Los actos de soberana exterior relizados por un gobierno intermedio quedan validados por el hecho del establecimiento del gobierno de jure , porque ste es continuador del gobierno intermedio. 2. Si el gobierno desaparecido es un gobierno efimero, los actos de soberana exterior realizados por l obligan al Estado siempre que a la vez haya sido un gobierno de carcter general, porque entonces los Estados extranjeros que han tratado con l, estndoles vedado investigar la legitimidad de sus ttulos, han podido considerarle fundadamente como depositario aparente de la voluntad de la nacin; sin embargo, seran anulables los tratados puramente personales o dinsticos hoy en desuso por la desaparicin de las monarquas absolutas , porque un gobierno puede obligar al Estado solamente para fines colectivos y no personales. Las obligaciones internacionales contradas por .un gobierno regional quedan sin efecto porque ste ha regido transitoriamente en una parte limitada del territorio, que al desaparecer aquel gobierno se reinte gra al Estado; un gobierno regional no puede ser considerado rgano de la voluntad general sino en el caso de que se consolide y constituya, un Estado con el territorio y la poblacin que domina . 25

15 La validez de las obligaciones internacionales contradas por un gobierno de facto de carcter regional fue cuestin discutida al term inar la guerra que la Repblica Argenti na. Brasil y Uruguay sostenan contra el mariscal Lpez, dictador del Paraguay. Habiendo Lpez abandonado la capital, se constituy en Asuncin un gobierno provisional bajo la forma de un triunvirato, que subscribi con los aliados pactos de alianza para concluir con Lpez. El Brasil entendi que el triunvirato podia concertar tam bin los tratados de paz; la Repblica Argentina y Uruguay opinaban lo contrario, porque el tratado de la Triple Alianza garantizaba el derecho del pueblo paraguayo para organizar sus instituciones y porque el triunvirato establecido en Asuncin dominaba solamente en una parte del territorio, que habia quedado casi desierta. Finalmente, los aliados convinieron en que el triunvirato no representaba a la nacin paraguaya; y ulteriorm ente, m uerto Lpez y destruidas sus fuerzas, firmaron con el triunvirato un protocolo preliminar de paz, el 20 de junio de 1870. dejando constancia de que los acontecim ientos haban puesto trm ino a la guerra y esto impona a los aliados el deber de dejar plena libertad "a la reorganizacin

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A fin de prevenir dificultades, se han adoptado alguna vez medidas para que la validez de las estipulaciones internacionales concertadas con un gobierno de facto sea reconocida por el gobierno de jure ulterior .26 como efecto, segn hemos visto, considerar a ste com o rgano y repre sentante del Estado en que rige; por consiguiente, los actos oficiales que realiza pueden tt;ner efecto extraterritorial en los Estados que han prac ticado aquel reconocimiento.
no

75. A c t o s d e s o b e r a n a in t e r io r r e a l iz a d o s p o r u n g o b ie r NO RECONOCIDO. El reconocimiento de un gobierno de Jacto tiene

I. Ha sido cuestin obscura hasta hace poco los efectos que se pueden dar en juicio a los actos de carcter legislativo o ejecutivo de un gobierno de facto extranjero. Algunos tribunales llamados a decidir el punto con motivo de actos realizados por gobiernos de ese gnero en Mxico desde 1913 y en Rusia en 1918, se ajustaron al hecho del reconocimiento. Los tribunales de Gran Bretaa y Estados Unidos, teniendo en cuenta que el reconoci miento habia sido practicado por su respectivo gobierno, admitieron la validez jurdica c e los actos realizados por el gobierno reconocido; y con este fin dieron efecto retroactivo al reconocimiento, los tribunales nor teamericanos de:de el da de la implantacin del gobierno de facto y los tribunales britnicos en cuanto al momento en que se produjo el hecho cuestionado en el litigio . 27 Un simple razonamiento condujo a esa conpolitica d la Repb ica del Paraguay y a la eleccin de sus autoridades perm anentes que deben afianzar las relaciones futuras de las naciones aliadas con dicha repblica", y declarando que los ai reglos definitivos de paz se haran con el gobierno perm anente que se estableciera en el Paraguay (M . R. E.. 1869, pgs. 51-74 y 218-254; 1870, pgs. 158-214). !* Bismarck exigi que el tratado de paz con Francia, subscripto el 10 de mayo de 1871 con el gobierne de la Defensa Nacional, fuese ratificado por el rgano representativo del pueblo francs. En consecuencia, se consign en l una clusula segn la cual "las ratificaciones del presente tratado por S. M. el Em perador de Alemania, por una parle, y por otra la Asamblea Nacional y el Jefe del Poder Ejecutivo de la Repblica Francesa sern canjeadas en Frankfort en el trm ino de diez dias o antes si fuese posible": y la Asamblea Nacional dict una ley el dia 18 ratificando el tratado de paz y autorizando al Jefe del Poder Ejecutivo y al Ministro de Relaciones Exteriores a efectuar el canje de las ratificaciones. "Oetjen v. C :ntral Leather C o." (1918), 246 U. S. 297; "R icaud v. Am erican Metal Co." (1918), 246 U. S. 304; "L uther v. Sagor" (1921), L. R. 3 K. B.; Terrazas v. Holines y "Terrazas v. Donohue" (1925), 115 Tex. 32 y 46; "Princess Paley Olga v. W eisz (1929). 1 K.B. 718; "D ougherty v. Equitable Lif Assurance Sociely" (1933). 266 N. Y. 71.

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clusin: el reconocimiento no da origen al gobierno sino que admite su existencia, su personalidad internacional; por lo tanto no son vlidos nicamente los actos que realice despus del reconocimiento sino todos los que ha realizado anteriormente. Sin duda, la retroactividad apareca como una conclusin lgica y evitaba que el tribunal hubiera de pronun ciarse sobre la validez intrnseca, al menos dudosa, de los actos contro vertidos; pero tuvo la grave consecuencia de que vino a acordar fuerza legal a medidas que chocaban con las leyes y la moral: por ejemplo, habindose reconocido al gobierno del general Carranza, los tribunales norteamericanos dieron validez a ciertos actos de expoliacin ejecutados por Pancho Villa, jefe de un ejrcito de fuerzas revolucionarias de aqul, e igualmente se dio vigor en Estados Unidos y en Gran Bretaa a las medidas confiscatorias adoptadas en 1918 por el gobierno sovitico. B Hubo tribunales, sin embargo, que encararon el problema desde otro punto de vista: los actos oficiales del gobierno de facto , reconocido o no, pueden considerarse vlidos solamente cuando no afectan el orden pblico.2* Esta ltima es la norma necesaria. El hecho del reconocimiento determina, como hemos visto, la posibilidad de que un gobierno extranjero/en ga personalidad jurdica para estar en juicio; y, cuando se trata de dilucidar si los actos de un gobierno de facto pueden tener efecto en territorio extranjero, el reconocimiento induce a asignar a esos actos carcter oficial. Pero esto no quiere decir que todos los actos oficiales deben ser admitidos como vlidos. El efecto extraterritorial de los actos de todo gobierno extranjero est siempre subordinado a la condicin de que se afecten el orden pblico de la lex fori\ con mayor razn deben estar sujetos a esa condicin los actos que provienen de un gobierno de facto. La cuestin est, pues, regida por la regla del orden pblico. Esta
En Italia, in re Federazione Italiana dei Consorzi Agrari di Piacenza v. Commisariato per il Commercio Estero della Repblica Socialista del Soviet di Rusia" (1923), (Giurisprudenza Italiana, vol. 75, pg. 131). En Francia in re Etat Russe v. Ci. Russe de Navigation a Vapeur et de Com merce" (1924) (Journal Clunet. 1924, pg. 391). En Suiza, in re Hausner v. Banque Internationale de Commerce de Petrograd" (1924), Arrts du Tribunal Federal Suisse, vol. 50, II. 507. En los Estados Unidos, en los casos Fred S. James and Co. v. Second Russian Insurance C o." (1925), 29 N. Y. 248; Petrogradsky M ejdunarodny Kommerchasky Bank v. The National City Bank of New York" (1930), 253 N. Y. 23; The People of the State of New York, by Beha, v. Russian Reinsurance Co. of Petrograd" (1931), 255 N. Y. 428; "Vladikavkazsky Rly. Co. v. New York Trust Co. (1934) 263 N Y 369

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regla se aplica por igual a los gobiernos reconocidos y a los no reconoci dos. En otros trminos, el problema se resuelve sin necesidad de tomar en cuenta el hecho del reconocimiento y su consecuencia la retroactividad. 2. Cuestin distinta, puesto que no tiene en vista atribuir efecto extraterritorial a los actos de un gobierno de facto, es la de apreciar en un litigio la existencia de hechos notorios que, aunque producidos durante el imperio de tal gobierno, constituyen elemento til en la sustanciacin del pleito, como por ejemplo a fin de precisar si las medidas de confisca cin adoptadas en 1918 por el gobierno de Mosc fueron causa para impedir el cumplimiento de un contrato. En esa materia, los tribunales norteamericanos entendieron, con razn, que no obstante la falta de reconocimiento y sin entrar en el terreno poltico, deban ajustarse a la realidad segn la prueba y aun tomando en cuenta acontecimientos de pblica notoriedad, todo ello en cuanto lo requiriese la buena adminis tracin de la justicia y no afectase el orden pblico .24 An ms: no hay dificultad en asignar validez a los documentos que, autorizados por funcionarios del referido gobierno, slo comprueban la realizacin de un acto jurdico de carcter personal como son las actas del estado civil concernientes al nacimiento, al matrimonio o a la muerte de las personas , a condicin de que la autenticidad del documento est abonada por la legalizacin hecha por el cnsul de un tercer pas que haya reconocido a dicho gobierno. Pero es entendido que los efectos jur dicos del documento se rigen por la lex fori, y estn subordinados al requisito de que no efecten el orden pblico total. de soberana interior yan sean de carcter legislativo, ejecutivo o judi cial realizados por un gobierno de facto , reconocido o no, plantean la cuestin de saber si esos actos son vlidos o son anulables cuando aquel gobierno ha sido depuesto, es decir, cuando se trata de un gobierno efmero. 76. ACTO S DE SOBERANIA INTERIOR REALIZADOS POR UN G O B IER NO EFIM ERO: DOCTRINA DE LA CONNIVENCIA DOLOSA .10 Los actos

Oetjen v. Central Leather C o." (1918), 246 U. S. 297; Ricaud v. Am erican Metal C o." (1918), 246 U. S. 304; Sokolof v. National City Bank" (1922), 196 N. Y. Supp. 364; Fred S. James and Co. v. Second Russian Insurance C o." (1924), 239 N. Y. 248; Sokoloff v. National City Bank (1924), 239 N. Y. 158; Russian Reinsurance Co. v. Stoddard" (1925), 240 N. Y. 159; Banque de France v. Equitable Trust Co. of New Y ork (1929), 33 Fed. (2d) 202; "M . Salimoff and Co. v. Standard Oil Co. (1933), 262 N. Y. 220. ,0 La doctrina de la connivencia dolosa, aqui resumida, ha sido formulada por el autor del presente libro en su monografa "Efectos Internacionales de la Actuacin de tos Gobiernos defacto (Buenos Aires, 1924).

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En el derecho interno, los actos de soberana interior no son irrevo cables, aunque provengan de un gobierno de jure : es indudable a fortiori que son anulables cuando proceden de un gobierno efmero. El gobierno restaurado no es un heredero llamado a asumir derechos y obligaciones en la situacin en que los deja su antecesor; aqul es rgano del Estado, y como tal posee el derecho de revisar los actos jurdicos realizados durante el interregno en oposicin al orden social y poltico que ha prevalecido. Sin embargo, esos actos no pueden ser anulados en bloque ni de modo arbitrario, porque se lesionara injustamente a personas e intereses que han estado subordinados al referido gobierno. En el derecho internacional, el problema se plantea en cuanto afecta a los extranjeros cuya persona o bienes han estado sometidos a un gobierno efmero . 31 1. Es evidente que, en principio, no hay motivo para invalidar los actos referidos siempre que no sean perjudiciales al Estado, y del punto de vista poltico esta solucin es a menudo la ms aconsejable. Pero esa regla negativa es insuficiente; y si hubiera de aplicarse a contrario sen.su de modo absoluto, se prestarla a graves abusos. No es posible tampoco invocar la circunstancia de que el bien general o el orden pblico han resultado lesionados; estas nociones, sindo subjetivas y elsticas, no solu cionan el problema y nicamente lo desplazan hacia un terreno movedi zo. / Terminada la Guerra de Secesin de los Estados Unidos y restaura do en todo el pais el gobierno de la Unin, algunos tribunales entendie ron que no podan considerar dictados de acuerdo con la Constitucin los fallos de los tribunales establecidos por los Estados Confederados .32 Pero la Suprema Corte de los Estados Unidos dio solucin distinta, expresando que los actos ya'fuesen de carcter legislativo, ejecutivo o
11 Debe observarse que se tiene en mira a los actos gubernativos, es decir, a los que son inherentes a la funcin pblica y gravitan sobre la generalidad de los habitantes de un territorio o lugar, ya sea para todos sin excepcin o para una categora determ inable por su industria, profesin, etc. No consideramos aqu a las prestaciones que una autoridad eventual por ejemplo, una banda arm ada impone a personas aisladas valindose de la circunstancia accidental de hallarse a su alcance. Estas son meras exacciones, actos de despojo, y constituyen hechos ilcitos. Los actos gubernativos y las exacciones pueden originar en ciertos casos la responsa bilidad internacional del Estado (m/ra, cap. XIII). 11 "H ay v. Thom pson , 43 Ala. 434; "Pennywit v. Foole, 27 Ohio St. 600.

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judicial necesarios para el mantenimiento de la paz y el orden entre los habitantes, los qu: aseguran los derechos individuales y los que rigen las relaciones privadas, debian considerarse vlidos en las mismas condicio nes que los emant dos de un gobierno regular; mas los actos que tuviesen por objeto ayudar directa o indirectamente a la rebelin debian declarar se nulos y sin vabr por ser hostiles a la Unin . 33 La regla enunciada por la Suprema Corte de los Estados Unidos importa orientar d problema. Sin embargo, no es todava la solucin; porque autoriza en forma absoluta la anulacin de todos los actos que el gobierno restaurado considere hostiles, y esto puede llevar a conclusio nes injustas. Por ejemplo, del punto de vista del gobierno restaurado seria hostil, y por tanto anulable, la emisin de papel moneda realizada por el gobierno efmero, porque ha servido para allegar recursos a la rebelin, y tambin seria hostil por igual razn la emisin de ttulos de deuda pblica; no obstante, entre uno y otro acto existe una diferencia esencial: el papel moneda ha sido recibido en pago por imposicin de las autoridades, mien:ras que los ttulos de deuda pblica han sido acepta dos solamente por los que entendan realizar un negocio lucrativo. Los actos qu; el gobierno efmero ha realizado por imposicin unilateral (jure impert), como es el caso de la emisin de papel moneda, no pueden ser desconocidos por el gobierno restaurado, aunque para l sean hostiles, porque han sido ineludibles para las personas afectadas. La hostilidad aparece solamente en caso de que haya mediado acuerdo entre el poder ptlico y las personas a fin de realizar un acto inspirado en un propsito contrario al rgimen; en otros trminos, cuando ha habido entendimiento de mala fe, cuando hay connivencia dolosa. Distinta situacin plantean los actos realizados jure gesiionis. En ellos el Estado no proccde como poder pblico; no impone la obligacin de dar, hacer o no hacer, sino que obrando en el carcter de persona jurdica estipula con determinado individuo un contrato que origina derechos y obligaciones entre las partes. El acto nace de la concurrencia de dos voluntades: el gobierno efmero y el individuo que conviene con aqul despus de haber deliberado acerca de sus conveniencias. Cuan do el acto contractual se ha inspirado en un propsito hostil, hay conni vencia dolosa de parte del individuo que ha contribuido a realizarlo, y por tanto puede se r anulado.
" "Texas v. W hte", 7 Wall. 700; "H anaucr v. D oane". 12 Wall. 342; "Knox v. Lee", 12 Wall, 457; "H anauer v. WoodrulT, 15 Wall. 439; "C ornel v. W illiams". 20 W all. 226; "Sprotl v. United SlaU s", 20 Wall. 459; "Taylor v. Thom as", 20 Wall. 479; "W illiams v. Brufly". 96 U. S. 176; "Dewing v. Pcrdicarius", 96 U. S. 193, y otros.

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La posible anulacin de los actos de soberana interior realizados por un gobierno efmero est regida, pues, por la doctrina de \'d\conmv: cia doloseh Esta doctrina se ajusta especialmente al problema planteado en el derecho internacional, porque al extranjero le est vedado inmis cuirse en la poltica local y si infringe esa obligacin debe soportar las consecuencias. 2. Adoptada esta norma para resolver el problema internacional, resulta evidente que la connivencia dolosa no es posible cuando el acto es compulsivo, es decir, consumado por imposicin del poder pblico y con abstraccin de la voluntad del individuo; pero la connivencia dolosa pue de existir cuando el acto, por ser voluntario, consiste en estipulaciones contractuales acordadas entre el poder pblico y el individuo. En consecuencia, dada su naturaleza compulsiva, son vlidos; los actos judiciales ;34 los actos legislativos o administrativos referentes al cobro de impuestos o de crditos del Estado, a la emisin de papel moneda, a la imposicin de emprstitos forzosos o a la requisicin de cosas o de servicios. Esto significa que el gobierno restaurado no puede requerir nuevo pago de los impuestos o crditos del Estado que han sido abonados al gobierno efmero ,35 ni puede negar valor al papel moneda emitido , 36 y debe indemnizar por los emprstitos forzosos o requisiciones que se han exigido .31
Debe tenerse en cuenta que estos actos dirimen cuestiones de orden privado y cuya solucin es impostergable. Si en las sentencias penales apareciera como determ inante la hostilidad, no seria indispensable anularlas; sus efectos pueden ser morigerados por medio de la amnista o el indulto. 1J En 1864, al ofrecer sus buenos oficios para la pacificacin del Uruguay, los representantes de la Repblica Argentina, Brasil y Gran Bretaa elaboraron ciertas bases en las cuales se estableca que las sumas recaudadas por el general Flores, jefe de la rebelin, se consideraran ingresadas al tesoro nacional, y esta clusula fue aceptada por ambas partes (M. R. .. 1865, pgs. 33 y 37). Vencida la revolucin de Cuyo, de 1866-67, el gobierno de la Provincia de Mendoza declar nulos los pagos de impuestos hechos a los rebeldes. Una reclamacin diplomtica formulada con tal motivo por el gobierno de Chile fue desechada por el gobierno argentino, por considerar que la cuestin debia ser planteada por los propios interesados acudiendo a los tribunales ( ibidem, 1868, pgs. 210-220). Poco despus, en un caso judicial promovido por varias personas damnificadas por la referida anulacin, la Corte Suprema resolvi que los impuestos abonados a los rebeldes no podan ser cobrados nuevamente por el gobierno ulterior ( Fallos de la Corle Suprema, I* serie, t. V, pg. 74). En este mismo sentido: Moore, Digesl, I, 45-51; II, 1111; y CI, 995-997; Ralston, Ven. Arb. 400-402 y 750-752; Hackworth, Digesl, I, 140-142.

L OS GOBIERNOS DE FA CTO

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Dado su carcter voluntario, son anulables los actos que importan la afectacin del patrimonio del Estado; en otros trminos, las concesiones para la construccin o explotacin de obras o de servicios pblicos o para la extraccin de riquezas naturales; la compraventa o arrendamiento de bienes muebles o inmuebles del Estado, como materiales, buques, tierras, minas y bosques; la locacin de servicios y la emisin de titulos de deuda pblica. La persona privada que voluntariamente ha contribuido a reali zar ese acto jurdico no poda ignorar que trataba con un gobierno de facto ; por consiguiente, el acto, si resulta lesivo para el Estado y ha sido determinado por connivencia dolosa, puede ser anulado . 38 La anulacin no tiene efecto retroactivo, porque el acto, habindose realizado con quien posea el ejercicio de la soberana, ha tenido vigencia hasta el momento de la deposicin del gobierno de facto, y aun puede haberse consumado totalmente, sin que el gobierno ahora restaurado lo haya impedido. La connivencia dolosa excluye la obligacin de indemnizar por el hecho de la anulacin. Sin embargo, en virtud del principio del enriquecimiento sin causa, el Estado, si resultare beneficiado materialmente por el acto anulado, debe resarcir, en la medida del beneficio restante, a la persona enteresada . 39
Durante la G uerra de Secesin, los Estados Confederados em itieron abundante papel moneda IConfedrate States Treasury Notes), que segn su texto seria reemboisable despus de la ratificacin de un tratado de paz entre los Estados Confederados y los Estados Unidos de A m rica . Term inada la contienda, aigunos tribunales de la Unin declararon que esos billetes no eran vlidos, porque su emisin habia sido utilizada por una legislatura no reconocida por los Estados Unidos y responda al propsito de ayudar a la rebelin ("Thomas v. Richm ond , 12 Wall. 349; Taylor v. Thom as", 22 Wall. 479; Ray v. Thom pson, 43 Ala. 434); pero la mayoria de ios fallos, considerando que se trataba de una emisin impuesta a los habitantes por coercin irresistible y que todas las transacciones se haban realizado con esa moneda, declararon que aceptado el pago por el acreedor la deuda que daba cancelada (Thorington v. Sm ith", Wall. 1; Confederate N ote Case", 19 Wall. 548; Wilmington R. Co. v. King , 91 U. S. 23; "Glasgow v. Lipse , 117 U. S. 327; "W ashington v. Opie, 145 U. S. 214, y otros). M oore, Int. Arb., III, 2974. M M oore, Int. Arb., I 695; I!, 1613; III, 2781, 2873, 2900 y 2935; Ralston, Ven. Arb. 145. J Es el caso de' los emprstim os emitidos en 1828 y 1831 por el gobierno de facto establecido en Portugal por el infante Don Miguel, que fueron declarados nulos por el gobierno de la reina Maria; pero, depus de largas negociaciones, term in Portugal, en 1892, reconociendo su validez hasta el monto de los fondos provenientes de aquellos emprstitos que l instalarse Doa M aria en el gobierno se encontraron en el tesoro pblico.

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Es indudable que los actos jurdicos realizados entre personas privadas durante el dominio de un gobierno efmero, son vlidos en principio; pero podran ser anulados en el caso eventual de que importaran una conniven cia dolosa.

LOS O B J E T O S D E L D E R E C H O INTERNACIONAL

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Capitulo VI

EL TERRITORIO I. MODOS DE ADQUISICION


77. L a OCUPACIN Como modo de adquirir territorio, la ocupa cin consiste en la toma de posesin que un Estado efecta de un territo rio no habitado, o habitado por pueblos salvajes o semicivilizados y mantiene esa posesin de modo efectivo y pblico. La ocupacin ha tenido considerable importancia en la poca inicia da con los grandes descubrimientos geogrficos del siglo XV que condu jo a algunos Estados europeos, hasta fines del siglo XIX, a extenderse en los otros continentes. Hoy, estando ocupada y delimitada casi toda la superfiecie de la tierra, la regla de la ocupacin tiene aplicacin poco frecuente; sin embargo, reviste importancia en los casos en que se convierte un titulo territorial formado en la referida poca, porque la cuestin debe ser resuelta aplicando los principios vigentes en el tiem po en que ese titulo se ha originado. I. La ocupacin se inspir primero en las normas del Derecho Romano, segn el cual requerase la aprehensin material de una res nullius y el nimo de poseerla para s. Cuando algunos paises europeos comenzaron a penetrar en regiones habitadas por pueblos brbaros o de civilizacin primitiva, las reglas del Derecho Romano resultaron estrechas. La Santa Sede, movida por el anhelo de promover la conversin de los infieles, asign a los prncipes cristianos los territorios que all descubriesen. Desde comienzos del siglo XV el Papado ^cord a Portugal las tierras que descubriera en Africa y en las Indias Orientales; y apenas efectuado el descubrimiento de Amri ca, el Papa Alejandro VI, solicitado por los monarcas de Espaa y Portu gal para prevenir posibles conflictos a causa de las actividades ultramari nas que desarrollaban sus navegantes, dispuso en la bula Inter Caetera, dada el 6 de mayo de 1493, que las tierras descubiertas o por descubrir al
i Lo establecieron asi, con respecto a las tierras que descubriera Portugal entre el Cabo Bojador y el Cabo Noun hasta las Indias Orientales, los papas M artin V, segn bulas dadas desde 1417 a 1431, y Eugenio IV m ediante bulas desde 1431 a 1447; y luego, con referencia a las costas de Guinea, los papas Nicols V, con bulas desde 1452 a 1454, y Sixto IV segn bula de 1481.

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Oriente de una linea meridiana trazada a 100 leguas al Oeste de las Islas Azores y de Cabo Verde pertenecan a Portugal y las situadas al Occiden te de la misma lnea perteneceran a Espaa, todo ello a condicin de que no estuviesen ya ocupadas por un principe cristiano para Navidad de 1492. Un ao despus el 7 de junio de 1494 Espaa y Portugal convi nieron entre si, por el Tratado de Tordesillas (aprobado por bula del papa Julio II, del 24 de enero de 1506), en trasladar mucho ms al Occi dente la linea de demarcacin , pues estipularon que sera el meridiano que pasa a 370 leguas al Oeste de las Islas de Cabo Verde 2 (y no ya a 100 leguas de las Islas Azores y de las de Cabo Verde, dado que aqullas se encuentran en longitud ms occidental que stas), y agregaron que am bos reyes se comprometan a no enviar navios a descubrir, contratar, rescatar o conquistar tierras en la zona correspondiente al otro. Es asi como se introdujo la idea de que el primer descubridor obtie ne el derecho de apropiarse del territorio. Pero este titulo fue pronto contestado. La bula de Alejandro VI. al dividir el mundo en dos sectores, impor taba atribuir a Espaa y Portugal un monopolio colonial, basado en el descubrimiento. Inglaterra. Paises Bajos y Francia, impulsados luego por el deseo de adquirir tierras ultramarinas, no reconocen tal exclusividad y niegan que el descubrimiento sea bastante para atribuir el dominio terri torial. La Reina Isabel de Inglaterra otorga en 1578 una Carta Patente a Sir Humphrey Gilbert autorizndole a descubrir las remotas tierras paganas y brbaras, comarcas y territorios no posedos actualmente por otro.principe o pueblo cristiano y tomarlos, ocuparlos y disfrutar de ellos ; y en 1580, cuando el Embajador espaol protesta por el viaje de circunnavegacin emprendido por Francisco Drake, la Reina Isabel le manifiesta que no poda convencerse de que las Indias pertenecieran a Espaa por el solo hecho de la donacin del Papa . .. invistiendo (a los espaoles) con la posesin, V esto basado solamente en que los espaoles

1 Segn la Hakluyt Society de Londres, la "linea de dem arcacin*' corresponda al m eridiano 4732'56" Oeste de Greenwich. Otros han dicho que la "linea de dem arcacin era el meridiano 4835'25" Oeste de Greenwich. La diversidad proviene deln m ero de le guas que se asigne al grado geogrfico.

EL TERRITO RIO

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hubiesen tocado en tal o cual punto, erigido refugios, dado nombre a algn rio o promontorio, pues estos actos no pueden conferir el domi nio . . de manera que esa donacin no puede impedir que, en las regiones en que los espaoles no residiesen, otros principes comercien y establezcan colonias . En el mismo criterio se inspir la "Carta Patente otorgada en 1584 a Sir Walter Raleigh. En esta posicin politica influa posiblemente el hecho de la Reforma protestante, a la que se habian inclinado Inglaterra y los Pases Bajos; pero no era ste el nico motivo, puesto que Fr ancia adopta la misma actitud, y tanto los ingleses como los franceses y lo;; holandeses se instalan en distintas regiones de Amrica y Asia. La doctrina del drecho internacional, desde que empieza a formar se en el siglo XVII, sostiene unnimemente la necesidad de la ocupacin para adquirir territorio. Grocio, al reclamar en 1609 la libertad de los mares, afirma que el descubrimiento debe ser seguido de ocupacin, v en su obra fundamental, publicada en 1625, observa que la ocupacin es desde los tiempos primitivos el nico modo real y originario de adqui rir: Zouche sostiene en 1650 que la ocupacin es el medio necesario para la adquisicin del territorio y despus de aseverar que el Pontfice Roma no carece de la prerrogativa de disponer de las nuevas tierras, expresa que los derechos de Espaa se extienden solamente a los lugares ocupa dos por ella .3 La doctrina que seala como indispensable la ocupacin, Es indudable que desde fines del siglo XVI resurgi la ocupacin como determirante principal de la adquisicin de territorios, y luego esta regla vino a ser precisada y consolidada cada vez ms, cualquiera que fuese el procedimiento material empleado para la ocupacin: ya mediante la instalacin de soldados, misiones religiosas y autoridades dependientes d>: la metrpoli; ya por la radicacin de calidad de colonos de considerable nmero de personas arribadas expresamente como hicie ron los ingleses en Amrica del Norte, o bien por la accin que desarro llaban compaas mercantiles autorizadas por su gobierno, como por ejemplo las tres Compaas de las Indias Orientales, la Inglesa, la Holandesa y la Francesa, fundadas respectivamente en 1599, 1602 y 1664.

* Grolius, De jure belli acpacis. lib. II,c a p .III, IV. Zouch, Ji/m et judtcfecialis. icc. M, parte I.

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enunciada por los ms antiguos y eminentes juristas de los Paises Bajos y de Inglaterra, es mantenida invariablemente, sin distincin de escuela, por los autores que ms se destacan en los diversos paises: en el mismo siglo XVII por los germanos Piffendorf, Rachel y Textor ;4 y en el siglo XVIII por el holands Bynkershoek, el germano Wolff el suizo Vattel .5 No se denegaba en absoluto, desde luego, validez al descubrimiento, a condicin de que fuese realizado por persona debidamente autorizada por el gobierno; mas era bien entendido que el descubrimiento otorga tan slo un titulo inicial o incoado (inchoate tille en la terminologa inglesa), un titulo que debe ser completado, dentro de un tiempo razona ble, por el hecho de la ocupacin del territorio; y ese titulo es precario, pues pierde todo valor si aquella ocupacin no se produce. En otros trminos, el descubrimiento, si no era seguido por el hecho de la ocupa cin, no podia obstruir la accin positiva de los dems. En muchos casos, siendo los nuevos territorios sumamente vastos y carecndose de medios, suceda que los exploradores limitbanse a efec tuar un toma de posesin, un acto puramente simblico y fugaz, consis tente en practicar un desembarco, plantar una cruz, izar el pabelln y hacer constar todo ello en un acta. Contra ese mtodo, calificado de ocupacin ficticia, se reaccion de tal modo que desde comienzos del si'glo XVIII selase en la prctica internacional y en Ja doctrina la necesidad de que la ocupacin sea efectiva .6 No significa esto, sin embar go, que ia posesin se aplique materialmente a todas y cada una de las fracciones de un territorio, pero s de manera que importe extender en l un autoridad siquiera virtual. Resumiendo, podemos afirmar: I? que desde fines del siglo XVI impera la regla de la ocupacin para la adquisicin de territorio nullius,1
4 Piffendorf, Elementorum jurisprudenciae universalis (1660), def. V i, 16; y De offlcio hominist et civis justae legem naiuralem (1672), cap. X ll. Rachel, De jure nalurae el genlium dissentationes (1676), dis. II. Textor, Synopsis juris genlium (1680), cap. VIII, 9 14. ! Bynkershoek, De dominio maris (1702), cap. I; y Quaesiionum juris publici (1749). cap. III. Vattel, Le droit des gens, etc. (1758), lib. I, cap. XVIII, 207-208. Lo afirman Bynkershoek, Wolff y Vattel en las obras citadas en la nota precedente. La regla de la ocupacin se manifiesta, desde com ien/os del siglo XVI, aun entre Espaa y Portugal, no obstante estar ligados por la bula de Alejandro VI. La evolucin se apoyaba sin duda en la bula Ea guae (1506), la cual, al confirmar la particin de las colonias entre Espaa y Portugual segn el Tratado de Tordesillas, habla claram ente de "islas descubiertas y ocupadas", manifestacin lgica, porque la conversin de los infieles no podia obtenerse por el simple hecho del descubrimiento, sino mediante la ocupacin del territorio.

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y esta regla prevalece sobre la circunstancia del descubrimiento, el cual slo confiere un titulo preliminar y precario; 2 que desde comienzos del siglo XVIII no basta la ocupacin ficticia o simblica y es indispensa ble que la ocupacin sea efectiva. Toda la evolucin ulterior, tanto en la costumbre internacional como en la doctrina, viene a precisar y consolidar la regla de la ocupa cin efectiva; y en 1885 esta regla asume carcter contractual entre cierto nmero de Estados europeos con respecto a la colonizacin futura en el Africa Ecuatorial. Efectivamente, en el congreso reunido en Berln a raz de un conflicto suscitado entre Gran Bretaa y Portugal con motivo de la colonizacin en la zona de los ros Congo y Niger, se acordaron varias estipulaciones(Acta Final del 23 de febrero de 1885, arts. 34 y 35), cuyo contenido dispone, en sntesis, que deben observarse las siguientes reglas: l 9 asegu rar la existencia de una autoridad suficiente para hacer respetar los derechos adquiridos y en su caso la libertad de comercio y de trnsito; 2 ? acompaar el acta de toma de posesin de una notificacin dirigida a los dems Estados contratantes, a fin de ponerles en condicin de hacer valer sus reclamaciones si hubiere lugar a ello. Estas reglas contractuales se generalizaron en la costumbre interna cional y han sido precisadas por la doctrina de los autores y "del Instituto de Derecho Internacional (Lausana, 1888). Como resultado de las normas adoptadas en los tratados, en la prc tica y en la doctrina, podemos concluir que desde fines del siglo XIX es menester, para adquirir territorio, que la ocupacin efectiva rena las siguientes condiciones: 1 ? que se trate de un territorio nullius. es decir, inhabitado, o habitado por tribus salvajes o por pueblos cuya organiza cin no los caracteriza como un Estado, o un territorio que ha sido abandonado por un ocupante anterior; 2 9 que la ocupacin sea realizada por un Estado independiente y no por personas o instituciones de natura leza privada, salvo que ellas obren autorizadas por un Estado o que ste homologue oportunamente su accin; 3 9 que la ocupacin consista en
Se explica, pues, que el Em perador Carlos V distinguiese entre el descubrim iento y la ocupacin, al expresar en las instrucciones que dio en 1523 al em bajador Zigaque, aun cuando naves portuguesas hubiesen visto y descubierto las Islas M olucas, no podia decirse que Portugal las hubiera tom ado y posedo; en consecuencia, Carlos V declaraba que sus derechos a las Molucas eran indiscutibles por haberlas ocupado justam ente (G oebel, Julius. Ir., The S lrugglefor the Falkland Islands. New Haven, 1927, pg. 96).

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implantar un poder con medios suficientes para ejercer autoridad real, o a! menos virtual, sobre el territorio, asegurando ciertos derechos, entre ellos el de propiedad, la libertad de conciencia y de cultos, la libertad de comercio y de trnsito y. en cuanto a la poblacin indigena, facilitando la abolicin de la esclavitud, reglamentando el consumo de bebidas alco hlicas, etc; 4? que la ocupacin sea notificada oficialmente a los dems Estados. En la jurisprudencia se produjeron varios interesantes casos que permitieron analizar la ocupacin como ttulo para adquirir territorio. Analizaremos primero el famoso arbitraje entre Estados Unidos y Holanda de Max Huber, suizo, sobre la Isla de Palmas en 1928. Dicha isla est situada entre las Filipinas, entonces colonia de los Estados Unidos y lo que eran Indias Orientales Holandesas, hoy Indonesia. Los Estados Unidos, como sucesora de Espaa en las Filipinas reclamaba la isla, aduciendo como titulo el descubrimiento. En esta oportunidad Huber analiz el llamado principio de la intemporalidad", por el cual para establecer el ttulo sobre un territorio debe tenerse en cuenta las normas jurdicas para adquirirlo, al tiempo que se produjo la ocupacin, no el rgimen jurdico vigente al tiempo de la controversia. El rbitro distingui entre ia creacin de derechos y ia subsistencia de derechos y dijo que el mismo principio que somete el acto creador de un derecho al orden jurdico en vigor en la poca en que el derecho surge, exige que la continuada existencia de ese derecho, en otras palabras, su manifesta cin co n tin u a.. . 8 Agreg que si bien el descubrimiento puede haber otorgado titulo en su poca, lo que es discutible tambin, dicho ttulo no podra sobrevivir hoy, cuando no basta el descubrimiento. El titulo del descubrimiento fue incoado, de acuerdo con la nueva doctrina, pero no fue perfeccionado por una posesin actual y durable durante un periodo razonable. Por consiguiente, el titulo de los Estados Unidos no puede prevalecer sobre el continuo y pacfico despliegue de autoridad de Holanda. Otro caso judicial importante fue el de Groenlandia oriental entre Dinamarca y Noruega, ante la C.P.J.I., en 1933. Noruega proclam la ocupacin de ciertas partes de Groenlandia Oriental en 1931 y Dinamar1 Reports o f Iniernalional Arbitral Awards, vol. II, pg. 829. Srie A /B, nm. 53, pg. 22.

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;a contest esla pretensin pidiendo a la Corte que la declarara invlida, pues la soberana dinamarquesa se extenda a la totalidad de la isla. Noruega sostuvo, adems, que no todas las partes de Groenlandia haban sido colocada!, bajo administracin dinamarquesa y que, en consecuen cia, ciertos sectores eran res nullius susceptibles de ocupacin por Noruega. La Corte afirm el principio, ya establecido, de que la ocupa cin para crear ttulo debe ser efectiva y agreg que esta efectividad debia constar de dos elementos demostrables, a saber, ia intencin de actuar como soberano y el ejercicio actual o despliegue de autoridad. Dinamarca prob su intencin de establecer su soberana, desde 1721, sobre la totalidad de Groenlandia, En cuanto al segundo elemento, debe recordarse que Dinamarca slo se habia establecido en ciertas zonas que no eran las reclamadas por Noruega. La Corte sostuvo, en cuanto al ejercicio de autoridad, que la ausencia de un reclamo similar sobre el territorio durante un largo periodo era una consideracin importante y que un ejercicio ligero de autoridad era suficiente cuando otro Estado no puede presentar un reclamo superior. La Corte tuvo principalmente en cuenta las caractersticas de la zona en disputa y dijo que en zonas desrticas, desaladas e inaccesibles com o Groenlandia no era razonable demandar un ejercicio de autoridad continuo e intenso. Dinamarca pre sent pruebas :ategricas, en materia de actos administrativos y leyes de aplicacin a toda Groenladia, as como tratados con otros Estados en que Dinamarca exclua de su aplicacin al territorio de Groenlandia en general, ptorgmdo as los otros Estados un reconocimiento implcito de la soberana dinamarquesa. La Corte fall en favor de Dinamarca, dicta minando que su titulo sobre toda Groenlandia era legitimo y dicho territorio no era res nullius. Otro caso interesante fue el arbitraje del Rey de Italia sobre la Isla Clipperton 10 disputada entre Mxico y Francia. En 1858 marinos france ses proclamaron la soberana sobre la isla, que queda en el Ocano Pacifico, al Oeste de las costas mexicanas. El acto fue oficialmente endosado y publicado.Liego otorg una concesin de guano y Francia realiz una sola visita hast.i 1897 en que Mxico envi una expedicin. Mxico bas su demanda en sus derechos heredados de Espaa, o en la alternativa en que el territorio era res nullius, pues los actos franceses eran inefectivos.
Reports oj Iniernalional A nvrcls, vo!. II, p g .

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El rbitro, despus de sealar que la posesin se produce normalmente por medio de una organizacin capaz de hacer respetar las leyes, observa que el establecimiento de esta organizacin es un medio o procedimiento para tomar posesin, pero no es idntica a la posesin. Agrega que puede haber casos en que estando el territorio completamente deshabita do, queda a la disposicin absoluta e indisputada del Estado ocupante que hace su aparicin all; desde ese momento y sin que sea necesaria una organizacin permanente la toma de posesin se da como cumplida y la ocupacin completada. En consecuencia, los actos aislados de Fran cia fueron considerados prueba suficiente de soberana. En el caso de las Islas Minquiers y Ecrhous, entre Francia y Gran Bretaa, en 1953, la C.I.J. unnimemente reconoci la soberana britni ca sobre estos islotes y rocas, situados entre las Islas Jersey y la costa francesa, sobre la base del ejercicio indudable de funciones estatales, tales como el levantamiento de sumarios penales por la autoridad ingle sa, el registro de las modificaciones inmobiliarias en Jersey, censos efec tuados, etc.; mientras que Francia no pudo presentar pruebas que se pudieran considerar un titulo vlido." Recientemente, en 1975, la C.I.J. tuvo oportunidad de pronunciarse sobre algunos aspectos de la ocupacin en la opinin consultiva sobre el Sahara Occidental. A la Corte se le pregunt si el Sahara Occidental era trra nullius al tiempo de la colonizacin espaola y si la respuesta era negativa a esta primera pregunt cules eran los vnculos jurdicos del territorio con el Reino de Marruecos y la entidad mauritana. El Sahara Occidental era un territorio no autnomo administrado por Espaa. Res pondiendo a la primera pregunta la Corte dijo que la expresin "trra nullius'' era un trmino de tcnica jurdica empleado a propsito de la ocupacin, uno de los medios jurdicos aceptados para adquirir soberana sobre el territorio. Y sigue describiendo la ocupacin como un medio originario para adquirir soberana diferente de la cesin y de la sucesin, siendo una de las condiciones esenciales para que sea vlida, que tenga lugar sobre un territorio trra nullius. Analizando la situacin particular del Sahara Occidental la Corte seal que cualquiera haya sido la diferencia entre los juristas, la prctica de los Estados, en el perodo de la coloniza

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cin espaola, muestra que los territorios habitados por tribus o pueblos con una organizacin politica y social no eran considerados ierra nullius y, luego, no sujetos a ocupacin y que la adquisicin de soberana se realizaba por medio de acuerdos con los jefes locales, lo que constitua un titulo derivado y no original . 12 Uno de los problemas ms discutidos en la jurisprudencia vinculada a cuestiones territoriales, especialmente la ocupacin, es establecer ia lla mada fecha crtica, es decir la fecha a partir de la cual una controver sia queda cristalizada y cualquier acto u omisin de las partes no puede mejorar su derecho frente al Tribunal. En el caso de Groenlandia Oriental, la C.P.J.I. dijo refirindose a la proclama noruega del 10 de julio de 1931 anunciando la ocupacin del rea en cuestin: Debe tenerse en cuenta, sin embargo, como la fecha critica es el 10 de julio de 1931 . . . es suficiente (para Dinamarca) establecer un ttulo vlido en el perodo in mediatamente precedente a la ocupacin . 13 En el caso de la Isla de Pal mas los Estados Unidos reclamaron la sucesin de Espaa, por el Trata do de cesin de 1898, y todo gir en torno a los derechos de este pais en esa fecha. En el caso de Minquiers y Ecrhous la C.J.I. no especific nin guna fecha critica. En el asunto Rio Encuentro en 1966 entre Argentina y Chile, el Tribunal inform que ha considerado la nocin de la fecha critica de poco valor en el asunto actual y ha examinado la prueba pre sentada sin tomar en consideracin la fecha de los actos a los que la prueba se refiere . 14 2. Una extensin implcita de la ocupacin efectiva se enuncia en la doctrina mediante la teora de la continuidad, segn la cual, estando ocupada una parte determinada de territorio, se considera ocupadas las tierras nullius que toquen con ella. Esa teora parece aceptable en caso de que se haya ocupado un punto de una isla pequea y solitaria; y ha sido invocada con respecto a las cuencas hidrogrficas, sostenindose que la ocupacin de la embocadura del ro implica la ocupacin del territorio que l riega: as lo sostuvieron los Estados Unidos en su controversia con Gran Bretaa referente al territorio de Oregn, pero el tratado de 1848 que puso trmino a la cuestin no admiti aquella tesis y reconoci a
l! I.C.J., Reports. 1975, pg. 39. 11 Srie A/B, nm. 53, pg. 45. 14 Reports o f International Arbitral A wards, vol. XVI, pg. 166-167.

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Oran Bretaa la soberana en la parte superior y territorios adyacentes . 15 La teoria de la continuidad fue rechazada en el arbitraje del Rey de Itaiia, en 1904,16 en el caso de la frontera de Guyana, entre Brasil y Gran Bretaa. El rbitro sostuvo que "la posesin efectiva de parte de una regin, aunque puede conferir el derecho a la adquisicin de la soberana sobre el total de una regin que constituya un todo orgnico, no puede conferir el derecho a adquirir la totalidad de una regin que, sea por su extensin o su configuracin fsica, no puede ser considerada una unidad orgnica de iacto. 3. Segn la "teoria de la contigidad que presenta cierta analo ga con 1a anterior los efectos de la ocupacin alcanzan a los territo rios adyacentes que estn separados por un brazo de mar, como tambin a ias islas que se hallan prximas al mar territorial del territorio ocupado. Esa teoria ha sido aplicada en los archipilagos del Ocano Pacifico, estimndose que la ocupacin de una parte implica la del conjunto. En el caso de Isla de Palma, Max Huber calific acertadamente esta teoria, desde el punto de vista estrictamente jurdico. Rechaz el argu mento de Estados Unidos de la proximidad de las islas a las Filipinas como titulo. Dijo que era imposible demostrar la existencia de una nor ma de derecho internacional positivo por la cual islas prximas a la costa, pero fuera del mar territorial le pertenecen y que el supuesto principio es incierto y puesto en tela de duda por Gobiernos que en algunas oportunidades lo han invocado; dicho principio no era admisi ble, para Huber, como mtodo jurdico de solucionar problemas de soberana . 17 4. Qu normas deben aplicarse para la adquisicin de territorio en las regiones polares? El problema se ha suscitado en las ltimas dcadas por varias causas; por el desarrollo de la aeronavegacin y el consiguien te valor estratgico de esas regiones; por el incremento de la industria ballenera y por la posibilidad de que contengan yacimientos de petrleo
El reconocim iento de un Hinterland que se ha realizado a fines del siglo XIX, segn lo veremos oportunam ente, con respecto a ciertos territorios africanos es una aplicacin de la teora de la continuidad", pero tiene el carcter de una estipulacin contractual: consiste en convenir, a fin de evitar conflictos, que en determ inada zona interior adyacente a una regin costera o a la desem bocadura de un rio ya ocupado por uno de los Estados contratantes la otra parte se abstendr de ejercer actos de ocupacin. 11 British Foreign State Papers, vol. 99 (1905-1906), pg. 930. 11 U. N., Repertory o f International Arbitral Awards. vol. II, pg. 854.

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y otros m nerales. Para resolverlo conviene tener presente que las explo raciones >:n aquellas zonas se han efectuado a partir de fines del siglo XIX. es decir, cuando requerase, para adquirir soberana sobre un terri torio nullius, el hecho de la ocupacin efectiva y hacia no menos de tres siglos que el simple descubrimiento haba sido desechado de los modos de adquirir territorio. Con respecto a la ocupacin efectiva debemos observar que las condiciones climticas y fsicas de los casquetes Artico y Antartico no son guales. En el primero el clima, considerado a latitud equivalente con relacin al Antrtico. es menos fri a causa de la influencia moderadora de la Gulj Streanv, en el Artico existen diversas islas y archipilagos y predominan en l las extensiones martimas no siempre congeladas, mientras que el Antrtico se presenta como un continente unido y cubierto ce hielos. Debido a las caractersticas del clima y a la configura cin. en el Artico hay poblaciones hasta latitudes que pasan de los <0?. en tanto cue en el Antrtico los lugares habitables no alcanzan sino poco ms all de los 60?. De estos hechos se desprenden consecuencias importantes para definir la condicin jurdica de las regiones polares. Requisito esencial para una ocupacin efectiva es la habitabilidad del lugar, y sta no existe cuando el territorio est congelado permanentemente o la mayor parte del ao; por lo tanto, deben considerarse regiones polares" los territo rios que. no obstante ser congelables. son habitables, y no necesariamen te todos las que se hallan dentro del "circulo polar", ei cual consiste en una linea imaginaria trazada con criterio astronmico y respondiendo a fines pur.mente cientficos. En las "regiones polares" existen algunas zonas en que ia vida civili zada se mantiene de modo permanente. Trtase de ciertas costas o islas en que las aguas del mar, congeladas durante varios meses del ao. se lican luego, y esto permite las comunicaciones y la caza de ballenas. Pobiaciores o establecimientos fijos existen asi en Alaska. en Groenlan dia. en la Darte septentrional de Noruega y de Finlandia, en el archipila go de Spitzberg, etc. Siendo as, parece indudable que en las zonas en que es posible instalar establecimientos fijos la norma que debe regir la adquisicin del territorio es la ocupacin efectiva. Distinta es la situacin en las zonas que estn constantemente con geladas: la vida civilizada es imposible en ellas, y en consecuencia no puede exigirse una ocupacin efectiva. Entretanto, la adquisicin de esos territorios interesa nn slo para la mejor explotacin de sus riquezas

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naturales sino principalmente para asegurar la defensa nacional, y por ello es sin duda un derecho que corresponde al Estado ms prximo o contiguo, sobre todo si posee los lugares de acceso. 5. En el Artico, la Unin Sovitica y Canad han reclamado dere chos sobre sectores de dicha regin, Dinamarca y Noruega han reclama do formaciones terrestres. Groenlandia y Spitzbergen, respectivamente. La soberana de Dinamarca fue resuelta definitivamente en el caso de Groenlandia Oriental, al que ya nos hemos referido; los derechos de Noruega sobre Spitzbergen e islas aledaas se basa en la ocupacin, que fue reconocida en 1920 por nueve pases, con la protesta sovitica. Como lo estableci la C.P.J.I., en el caso de Groenlandia Oriental, la ocupacin de masas terrestres en la regin rtica debe ser acompaa da por un mnimum de actividad administrativa y de exploracin; sus efectos jurdicos se extienden no slo al permetro habitable, sino que otorga titulo sobre los territorios dependientes de la zona efectivamente ocupada. Canad y la Unin Sovitica, basados en la teora de la contigidad, han reclamado las tierras en el Artico dentro de los sectores comprendi dos entre los extremos este y oeste de sus limites continentales y el Polo Norte. Se ha llamado a esto la teoria del sector . Debe recordarse que a diferencia de la Antrtida, el sector rtico es agua congelada, sin conti nente. Recientemente submarinos nucleares han atravesado el casquete rtico. 6. La casi totalidad de la Antrtida es reclamada por distintos pases, a saber: Australia, Argentina, Chile, Francia, Nueva Zelandia, Noruega y Gran Bretaa. Hay una zona no reclamada, entre los meridia nos 150? O y 90? O, donde existe una preponderancia de bases de los Estados Unidos. Gran Bretaa bas en 1908 y luego en 1917, sus recla mos en los descubrimientos de Cook y Wedell, en actividades de sus autoridades supervisando la caza de focas, ballenas y pinginos y en el establecimiento de ciertas poblaciones en las islas exteriores. Nueva Zelandia reclama las llamadas Dependencias de Ross desde 1923, sobre la base de actividades de sus funcionarios en dicha zona, la extensin a ella de su legislacin y el dictado de reglamentos sobre la caza de la ballena. Francia reclama la llamada Tierra de Adelia, sobre la base del descubrimiento por Dumont D Urville y en misiones cientficas envia das. En 1933 la corona britnica reclam para la soberana australiana un vasto sector entre 45 E y el 160 E, superponindose a parte del sector francs, sobre la base del ejercicio de poderes gubernamentales y admi-

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nistrativos. Noruega adelant en 1929 que las exploraciones de Amundsen le otorgaban un inters prioritario y en 1939 proclam la soberana sobre el sector comprendido entre los reclamados por Australia y Gran Bretaa. Chile dict en 1940 un decreto por el que seal que forman parte del territorio chileno el sector entre el meridiano 53 0 y 90 0, sobre la base de ttulos espaoles, continuidad, contigidad, otorgamien to de concesiones al comienzo de siglo, el dictado de actos administrati vos, el establecimiento permanente de chilenos en la isla Decepcin y la presencia de balleneros chilenos . 18 La Argentina reclama el sector entre los meridianos 25? 0 y 74 0 y el paralelo 60 de latitud sur, sus ttulos son analizados in extenso ms adelante . 19 Los reclamos de Argentina, Chile y Gran Bretaa se superponen en alguna medida. Los Estados Unidos no reclaman ningn sector de la Antrtida, pero no reconocen proclamaciones de soberana de otros Estados. Esta polti ca, fijada en 1924 por el Secretario de Estado Hughes, ha sido seguida hasta el presente, sobre la base que la Antrtida no es susceptible de ocupacin por sus caractersticas geogrficas y que, de todas maneras, las actividades realizadas no son suficientes para crear titulo. En 1948, los Estados Unidos propuso la internacionalizacin de la Antrtida, bajo el rgimen de administracin fiduciaria, lo que no fue aceptado. La Unin Sovitica no reclama sector, pero ha realizado una intensa labor en dicho continente, manteniendo un inters histrico desde el viaje de circunvalacin de Bellinghausen en 1819 y la visita de Lazarev en 1821. El hecho que las reclamaciones territoriales estn enmarcadas por longitudes astronmicas, con un punto vrtice en el polo sur, es decir, dentro de un sector, no significa la aceptacin de la misma teora aplicable al polo norte. En la Antrtida el sector se usa slo con un criterio de delimitacin geogrfica de los ttulos territoriales entre los Estados, cuya base tiene otro fundamento. 7. En 1957-1958 tuvo lugar el Ao Geofsico Internacional, en cuyo transcurso se realizaron actividades de investigacin importantsi mas en la Antrtida. Dichas actividades orientaron las investigaciones
Argumentos tom ados d E. Barros Jarpa, Manual de Derecho Internacional Pblico, Santiago, 1955, pgs. 340-341. " Infra, n m . 85.6, p g . 226.

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cientficas futuras en la zona y una situacin que hizo accesoria la adopcin de reglas para la' continuacin de tales investigaciones y la convivencia pacfica en el rea. En consecuencia, el 2 de mayo de 1958 el gobierno de Estados Unidos invit a once paises a participar de una conferencia internacional para adoptar un tratado por el que la Antrti da quedara abierta a las investigaciones cientficas y a otras actividades pacficas. El resultado de esta conferencia fue ei Tratado Antrtico**, firmado en Washington el 1 de diciembre de 1959, por Argentina, Aus tralia, Blgica, Chile, Francia, Japn, Nueva Zelandia, Noruega, Unin Sudafricana, Unin Sovitica, Gran Bretaa y Estados Unidos. El uso pacfico de la Antrtida est establecido en el articulo I 9 del Tratado y a tal efecto se acompaan varias obligaciones de no hacer, a titulo de ejemplo, con referencia a la prohibicin general de adoptar medidas de carcter militar en la zona. No se permite ei establecimiento de bases militares, la realizacin de maniobras militares y los ensayos de todas clases de armas. No se trata ni de desmilitarizacin, porque nunca ha estado militarizada, ni tampoco de neutralizacin, sino de la mera no militarizacin. Como algunas fuerzas armadas, entre ellas Argentina, Chile y Estados Unidos, han llevado a cabo una intensa labor de explora cin y cientfica, el inciso 29, de este articulo l 9, expresa que el Tratado no impedir el empleo de personal o equipos militares con propsitos cientficos. La libertad de investigacin cientfica, otro de los propsitos del Tratado, queda consagrada en el articulo 29. Dicha libertad y la coopera cin hacia ese fin, seguirn siendo aplicadas conforme se hizo durante el Ao Geofsico y sujetas a las disposiciones del Tratado. Est libertad consiste en la libre eleccin de las disciplinas cientficas a investigar, libre desplazamiento y creacin de bases e instalaciones. La cooperacin comprende el intercambio de informacin sobre programas, de resulta dos cientficos y de personal, tal como lo establece el articulo 39. El mbito territorial del Tratado se extiende a la regin al sur de los 60* de latitud Sur, incluida la barrera de hielo, conforme con el artculo 6 9. Es decir, se incluye al continente y a los hielos unidos-a las costas. Las aguas al sur de iatitud 609 conservan el carcter de alta mar, aunque su superficie se congele temporariamente, y quedan sometidas a las normas de derecho internacional.
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Vid, R u d a , Josc

M a ria ,

Instrumentos Internacionales, p g s. 327 a 333.

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Respecto de las reclamaciones territoriales de distintos Estados y de la presencia de bases de paises que no presentan reclamaciones, el Tratado paradjicamente congel todo tipo de pretensiones en el articulo 4. En el inciso 1*, se establece que ninguna de sus disposiciones podr interpretarse como una renuncia por las Partes Contratantes a sus dere chos de soberana territorial, ni como una renunci a cualquier funda mento de reclamacin de soberana territorial que pudieran efectuar las partes contratantss, ni como perjudicial a su posicin de reconocimiento o no reconocimiento de la soberana territorial de otro Estado en ia regin. El inciso dispone que ningn acto o actividad que tenga lugar en la Antrtida servir de fundamento para hacer valer, apoyar o negar una reclamacin de soberana territorial, ni para crear derechos de sobe rana; adems, no se podrn hacer nuevas reclamaciones de soberana territorial, ni ampliar las existentes .20 Aparte de la aplicacin directa de las normas del Tratado por sus partes contratantes, el artculo 9 9 prev Reuniones Consultivas que tie nen lugar cada dos aos y que las que se adopta recomendaciones por unanimidad, que pueden considerar cualquier tema vinculado con el Tratado. Aunque varios pases han tratado de materializarlo, no se ha establecido, hasta ahora, ninguna Secretara Permanente y los contactos entre las partes, preparatorios de las Reuniones Consultivas, se realizan por la va diplomtica normal. Adems, el Tratado crea, como forma de aplicacin, un sistema de inspeccin, en el articulo 79. Cada Parte Contratante tiene derecho a designar obsevadares nacionales, no internacionales, con facultad de acceso a todas las regiones de la Antrtida, as como a las instalaciones, equipos, navios, aeronaves, puntos de embarque y desembarco. Tam bin podr efectuarse observacin area. Las Partes se obligan a infor mar a las otras Partes de toda expedicin que vaya a la Antrtida, todas las estaciones que se establezcan y todo personal y equipo militar que all se enve.
10 El representante argentino hizo la siguiente declaracin al aprobar el Tratado, respecto al articulo 4': La Repblica Argentina declara que conform e al articulo IV, inciso 1, prrafo 2) del T ratado ninguna de sus estipulaciones debern interpretarse o aplicarse como afectando sus derechos fundados en ttulos jurdicos, actos de posesin, contigidad y continuidad geolgica en la regin com prendida al sur del paralelo 60, en la que ha proclamado y mantiene su soberana".

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Es importante destacar la solucin dada por el Tratado al difcil problema de la jurisdiccin en el artculo 8 . Los observadores, el perso nal cientfico intercambiado, as como las que acompaan a dichas per sonas, estn sometidas a la jurisdiccin de la parte contratante de que son nacionales, en lo referente a las acciones u omisiones que tengan lugar mientras se encuentren en la Antrtida, con el fin de ejercer sus funciones . Las Partes deben tratar de solucionar, mediante la consulta, las controversias que se pueden presentar con respecto al ejercicio de la jurisdiccin hasta que la Reunin Consultiva considere la cuestin en vista a hacer recomendaciones. No parece estar resuelto el problema de la jurisdiccin del personal de una base que se encuentra en un sector reclamado por otro pas. El Tratado contiene dos importantes innovaciones en materia de desarme. En primer lugar, la desmilitarizacin de la regin, que puede ser exclusivamente utilizada con fines pacficos, de acuerdo con el arti culo l 9, que ya hemos analizado. Esta norma fue la predecesora del Tratado sobre la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre**. La segunda novedad es el articulo 59, por el que se prohbe toda explo sin nuclear y la utilizacin de la Antrtida para la eliminacin de dese chos radioactivos; dichas normas slo pueden ser- derogadas mediante acuerdos internacionales sobre el uso de la energa nuclear en el que sean partes todos los Estados que pueden participar en las Reuniones Consultivas. Debe recordarse que se prohbe toda explosin nuclear , cualquiera sea el medio en que tenga lugar; es decir, va ms all del Tratado sobre prohibicin de ensayos nucleares*** de 1963, de Mosc, que prohbe dichas explosiones en la atmsfera, pero permite las subte rrneas. De acuerdo con el sistema del Tratado, no hay investigacin cientfi ca internacional, salvo acuerdo especial entre dos o ms paises, la inves tigacin sigue teniendo carcter netamente nacional. La coordinacin y promocin de la actividad cientfica, la realiza el Comit Cientfico de Investigacin Antrtica (SCAR), integrado por los organismos naciona les dedicados a dicha investigacin de los doce signatarios.
Vid, Ruda, Jos Maria, Instrumentos Internacionales , para el Tratado sobre la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre, pgs. 295 a 300 y para el Tratado para proscribir ensayos de armas nucleares en la atmsfera, en el espacio exterior y bajo la superficie de las aguas, pgs. 681 a 683.

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El Tratado est abierto a la adhesin, pero slo se podr participar en las reuniones Consultivas, conforme con el articulo 9?, inciso 2?, si se demuestra inters en la Antrtida, mediante la realizacin de investiga ciones cientficas importantes, como el establecimiento de una estacin cientfica o el envo de una expedicin cientfica. Algunos Estados, como Brasil, Checoslovaquia, Polonia, Dinamarca y Pases Bajos, se han adhe rido al Tratado, pero no han realizado actividad cientfica. El Tratado tendr una duracin de 30 aos y podr ser modificado o enmendado con el consentimiento unnime de todas las Partes que pue den participar en las Reuniones Consultivas. 78. La c o n q u i s t a . La sumisin a la soberana de un Estado, por medio de la fuerza, de un territorio perteneciente a otro Estado esto es, la conquista fue frecuentemente un modo de adquirir terri torio. Ms an, la ocupacin blica importaba ipso facto la conquista. La Revolucin Francesa reaccion contra estas prcticas, declaran do en 1790 que sus ejrcitos no invocaran ya el derecho de conquista en los territorios que ocuparan; sin embargo, considerando que ios reyes eran usurpadores de la soberana del pueblo, autoriz a sus generales a proceder en nombre de la Repblica Francesa a reorganizar las auto ridades lotales por medio de leyes internas. Con todo, la ocupacin blica no importaba ya la abrogacin inmediata de la sobernia. Desde el siglo XIX se concreta la reaccin contra ia conquista. Los paises hispanoamericanos reunidos en los congresos de Panam (1826) y de Lima (1865) se coaligan para defender su independencia; y aos ms tarde, en la I Conferencia Internacional Americana (Washington, 1889-90), las repblicas del continente formulan una condenacin moral del derecho de conquista. La proscripcin de la conquista, enunciada reiteradamente desde 1918 por el Presidente Wilson, inspira el Pacto de la Sociedad de las Naciones,* especialmente en su articulo I, segn el cual los miembros de la institucin se comprometen a respetar y a mantener contra toda agresin exterior la integridad territorial y la independencia poltica pre sente de todos los miembros de la Sociedad. La Carta de las Naciones Unidas** da un importante paso al prohi bir, en el articulo 2?, inciso 4?, la amenaza o el uso de la fuerza contra la
** R u d a , J o s M a ria , U n id as, pgs. 9 a 35.

Vid,

Instrumentos Internacionales, p a ra

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integridad territorial o la independencia politica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propsitos de las Naciones Unidas. Dentro del sistema de la Carta el uso de la fuerza slo es legal cuando se la utiliza en legtima defensa, conforme con el articulo 51, o cuando se acta cumpliendo una decisin del Consejo de Seguridad, dentro de las facultades que le otorga el Capitulo VII?. La Declaracin sobre Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y cooperacin entre los Estados***, adoptada por la Asamblea General, en 1970. establece: El territorio de un Estado no ser objeto de adquisicin por otro Estado derivada de la amenaza o ei uso de la fuerza. No se reconocer como legal ninguna adquisicin territorial derivada de la amenaza o el uso de la fuerza. Nada de lo dispuesto anteriormente se interpretar en un sentido que afecte: a ) A disposiciones de la Carta o cualquier acuerdo internacional anterior al rgimen de la Carta y que sea vlido segn el derecho internacional; o b ) Los poderes del Consejo de Seguridad de conformidad con la Carta". Finalmente, todo ello se traduce en el no reconocimiento de las adquisiciones territoriales obtenidas por medio de la fuerza, aunque la conquista aparezca disimulada como una cesin que se estipula en un tratado de paz . 21 Aquella actitud conocida con el nombre de Doctrina Stimson" fue adoptada por el gobierno de Estados Unidos al manifestar, en notas dirigidas el 7 de enero de 1932 a los gobiernos de China y Japn con motivo de la campaa militar desarrollada por ste en Manchuria, que no reconocera ninguna situacin de hecho o tratado que modifica ra la soberana de China o os derechos de los Estados Unidos estableci dos por los tratados, ni reconocera las situaciones o acuerdos que se alcanzaran por medios contrarios al Pacto de Paris del 27 de agosto de
*** Vid. Ruda, Jos Maria. Instrumentos Internacionales, para la Declaracin de los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la coopera cin errtre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, pgs. 671 a 679. " Algunos autores distinguen entre conquista y anexift. La conquista, po. supuesto, precede la anexin y sta slo puede tener efecto hasta que exista extincin de ia soberania y la presuncin que el control ser perm anente. M ientras no exista anexin, el conquista dor est llevando a cabo una mera ocupacin beligerante. D.P.OConnell, International Law, London, 1965, pgs. 495-502.

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1928. Esa actitud fue objeto en seguida de una manifestacin colectiva: la Asamblea de la Sociedad de las Naciones, por resolucin aprobada el 11 de marzo de 1932, declar que los Estados miembros tenan la obliga cin de no reconocer ninguna situacin, tratado o acuerdo que pudieran obtenerse por medios contrarios al Pacto de la Sociedad de las Naciones o al Pacto de Paris. Meses despus, con motivo de la guerra entre Bolivia y Paraguay, todos los Estados americanos formularon el 3 de agosto de 1932 una declaracin similar, expresando que no reconoceran ningn arreglo territoric.l del conflicto del Chaco que no fuese obtenido por medios pacficos ni la validez de las adquisiciones territoriales obtenidas por medio de la ocupacin o de la conquista por la fuerza de las armas, y a esta declaracin se adhirieron ambos beligerantes. Reglas anlogas se consignaron en el Pacto Saavedra Lamas (Rio de Janeiro, 10 de octu bre de 1933),* y en otros acuerdos interamericanos: en el articulo 11 de la convencin sobre derechos y deberes de los Estados (Montevideo, 26 de diciembre de 1933): en declaraciones formuladas por la Conferencia extraordinaria de Buenos Aires (1936) y por la VIH Conferencia de Lima (1938), y ellas se introdujeron en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos** (Bogot, 1948), cuyo articulo 20 establece: El territorio de un Estado es inviolable; no puede ser objeto de ocupacin militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro Estado, directa o indirectamente, cualquiera que fuere el motivo, an de manera tempo ral. No se reconocsrian las adquisiciones territoriales o las ventajas espe ciales que se obtengan por la fuerza o por cualquier otro medio de coaccin. Entre los Principios de la O.E.A. se reafirma en el articulo 39, inciso c), que: "Lo:; Estados Americanos condenan la guerra de agresin: la victoria no da derechos 79. O t r o s m e d i o s . El Estado puede adquirir territorio en virtud de otros hechos, a gunos originarios y otros derivados. 1. Los hecho;! originarios son obra de la naturaleza o provienen del trabaja de los hombres. Asi, el Estado adquiere territorio por accesin cuando surge una isla dentro del mar territorial o de un rio o lago en que ejerce soberana, o cuando por medio de obras de ingeniera gana terreno desde la costa construyendo espigones, muelles, terraplenes y rellena los espacios nter**

Vid,

R u d a. J o st M a ria ,

Instrumentos Internacionales, p gs. 435 a 465.

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medios; adquiere por aluvin como resultado de la acumulacin lenta de tierra que depositan las aguas formando islas o deltas en el territorio maritimo o fluvial; y adquiere por avulsin la masa de tierra que, despren dida sbitamente y por si misma de otro territorio, se aade al propio. El arbitraje sobre El Chamizal, entre Mxico y los Estados Unidos, defini una controversia sobre adquisicin de territorio por avulsin. El lmite entre ambos paises fue fijado en 1848 en el canal ms profundo del Rio Grande. La aplicacin del Tratado dio lugar a problemas y en 1869 se cre una comisin internacional para resolver las controversias resultantes de alteraciones habidas en el rio, producidas algunas por erosin lenta y otras por avulsin. Las diferencias se resolvieron sobre la base de que los depsitos mayores pasaran al Estado sobre cuya margen se haban formado, salvo el predio de El Chamizal, entre El Paso, Texas y Ciudad Jurez, Chihuahua. Los Estados Unidos alegaron que la incorporacin de esta parcela a su territorio fue lenta, por aluvin, mien tras que Mxico argy que habia operado la avulsin, por lo que el limite se mantena en el viejo lecho del rio. Los Estados Unidos, adems, basaron su reclamo en la prescripcin. El asunto fue llevado a arbitraje y se resolvi, en 1911, que la intencin de las partes en el Tratado de 1848 era que la frontera siguiera los cambios en el rio, excepto los casos que el agua abandonara el viejo canal e hiciera uno nuevo. El Tribunal resolvi, por rrjayoria, que los Estados Unidos tenia ttulo vlido sobre la parte de la parcela entre la mitad del lecho del ro, tal como fue relevado en 1852 y la mitad de dicho lecho", como exista antes de las inundaciones de 1864, es decir, lo que habia sido objeto de aluvin, pero la parcela entre el lecho de 1864 y el actual, donde haba operado la avulsin, quedaba bajo la soberana de Mxico, el limite se estableca, pues, donde, estaba en 1864. La prescripcin fue rechazada. Los Estados Unidos se rehusaron a aceptar el laudo, sobre la base que iba ms all de las peticiones, pero en 1963 el diferendo fue solucionado por medio de un tratado especial que estableci una nueva linea y diversas compensaciones, aunque desean do cumplir con el laudo de 1911 en las circunstancias de hoy2J 2. Los hechos derivados provienen de fuentes jurdicas. La cesin es la transferencia de la soberana sobre determinado territorio realizada por un Estado a otro mediante un convenio formal.
American Journal o f Iniernalional m i'(1911), vol. 5, pg. 782. !) Swift, Richard, Iniernalional Law. pg. 139.

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Puede hacerse sin compensacin, como es la cesin estipulada en un tratado de paz caso en que puede ser una forma disimulada de con quista, o puede realizarse mediante compensacin, es decir, en calidad de venta o permuta. En algunas circunstancias, la cesin se efecta por medio de un plebiscito, que puede ser condicin previa a la cesin o tan slo un acto confirmatorio .24 La cesin no se puede considerar perfeccionada hasta que el territo rio no haya sido efectivamente ocupado. En el caso de los Intereses Alemanes de Alta Silesia, la C.P.I.J. seal que no habia cambio de soberana hasta la completa desaparicin de todo vinculo poltico con el Estado cedente, aunque el tratado relativo a la cesin no hubiera entrado en vigor . 25 Por sucesin adquiere soberana sobre el territorio el Estado que nace como consecuencia del fraccionamiento de otro o por emancipa cin. En la poca de las monarquas absolutas, confundindose el territo rio con el patrimonio personal del soberano, era frecuente que aqul pasara por herencia, en todo o parte, al principe que le suceda. Se adquiere por adjudicacin el territorio atribuido al Estado por sentencia de un tribunal arbitral o internacional. Por prescripcin se adquiere el territorio que un Estado posee durante muy largo tiempo y es reivindicado por otro. Debe advertirse que no se trata propiamente del problema de la ocupacin, pues sta se refiere a la adquisicin de un territorio res nullius\ el problema de la prescripcin adquisitiva se presenta ms bien con respecto a una zona territorial situada entre dos pases limtrofes. La doctrina entiende, en su mayora, que es menester, para que la prescripcin adquisitiva se opere, una pose sin que rena ciertas condiciones: 1 ? que haya sido establecida licita mente, es decir, mientras por los tratados no est vedado implantar posesin o mientras no haya sido lograda por la violencia; 2 ? que la

u A fin de prevenir dificultades, debe establecerse de antem ano cul es la autoridad que habr de presidirlo y debe especificarse si et derecho de sufragio lo tendrn nicam ente los individuos originarios del territorio en cuestin o todos los nacionales del Estado afectado: resuello este punto, si han de votar solamente los domiciliados en dicho territorio o tambin los no domiciliados; si podrn votar los extranjeros domiciliados; si el hecho del domicilio debe tener cierta antigedad y cul ha de ser sta; si podrn votar ambos sexos o no. y finalmente cul debe ser la edad mnima de los votantes. 15 Srie A. nm. 7, pg. 38.

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posesin se conserve de modo pblico y subsista sin ser turbada por protestas o reclamaciones por parte de otro Estado o que, habiendo quedado en suspenso, no sea interrumpida por otra posesin sobreviniente, efectuada en las condiciones que para sta se requieren; 3 9 que la posesin se prolongue durante un tiempo suficientemente largo para que pueda presumirse que cualquier otro Estado ha desistido de invocar derechos al territorio. Cuando se renen estas condiciones la prescripcin adquisitiva viene a bonificar un titulo dudoso; si falta alguna de esas condiciones. !a prescripcin adquisitiva no tiene electo, porque importa ra legitimar un despojo. En cuanto al tiempo necesario para que la prescripcin se opere, no es posible indicar como mnimo un nmero de aos determinado, porque la vida del Estado, a diferencia de la vida del hombre, no se considera limitada a breve plazo; corresponde juzgar en cada caso, de conformidad con las circunstancias, si el tiempo transcurri do autoriza a estimar que la posesin, obtenida y conservada en las condiciones antes mencionadas, ha quedado generalmente consentida. En el caso de las Islas Minquiers and Ecrhous. entre Gran Bretaa y Francia, ia Corte Internacional de Justicia las adjdic en favor de la primera sobre la base de la prueba en cuanto a la posesin britnica de las islas, con demostracin de aclos de .gobierno, como ya lo sealamos. Ambas partes trataron de argumentar sobre la base de ttulos medievales, desde la poca de la conquista normanda de Inglaterra en 1066, por lo que la Corte seal que la disputa no presentaba ei carcter de una controversia sobre ocupacin de una trra nullius: lo importante no era la presuncin indirecta que se podia deducir de los sucesos de la Edad Media, sino la prueba relacionada con la posesin de las Islas .26 3. El principio llamado del estoppel o "preclusin" ha sido de aplicacin en distintas instituciones del derecho internacional, pero ha juzgado un papel ms significativo en relacin con disputas de carcter territorial, por ello analizamos aqu este principio de carcter procesad que ha sido lomado de la jurisprudencia anglo-sajona. El estoppel es en realidad nada ms que una regla de prueba que ha tenido importantes consecuencias procesales, en virtud de la cual si una parte formula una declaracin de hechos V la otra parte toma alguna medida basndose en ella, los tribunales no permitirn despus a la primera que niegue la verdad de su declaracin si la parte que actu sobre la base de tal
I.C.J.. Repons, 1953. pg. 47.

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declaracin resulta perjudicada, si se prueba que ia misma era falsa ' .27 Se discute en derecho internacional si el estoppel tiene el valor de principio. En general los tribunales internacionales no han aplicado uni formemente esta regla, su actitud frente a ella ha sido de una gran cautela. Pueder, tal vez, citarse como aplicaciones los casos del Arbitra je del Rey de Espaa y del Templo de Preah Vihear. En el primer asunto Nicaragua sostivo que el Laudo Arbitral del Rey de Espaa de 1906 era invlido basndose en diversos argumentos; la C.I.J. determin que el laudo era vlido, sealando que Nicaragua no poda pretender lo contra rio, cuando por sus declaraciones y conducta habia reconocido como tal dicho laudo .38 En el asunto del Templo la C.I.J. estableci que Tailandia, que habia invocado el error para desconocer un acuerdo fronterizo, estaba impedida por su conducta de alegar que no aceptaba el Tratado .29 No debe confundirse al estoppel' con el reconocimiento y la aquiescencia, er que no hay hechos falsos, sino ciertos.

III. LOS LIMITES INTERNACIONALES 80. NOCIONES GENERALES. Los lmites entre los Estados se fijan tomando por base ciertos accidentes naturales, como montaas, ros, lagos, etc. o bien recurriendo a elementos artificiales, como los merida. nos y paralelos geogrficos o el trazado de lineas imaginarias entre deter minados puntos de referencia indicados en el terreno. Se adoptan asi, respectivamente, limites naturales o limites artificiales (estos ltimos se llaman tambin urcifinios); pero esta clasificacin, meramente formal, no implica atribuir superioridad a unos sobre otros. Denominanse fronteras naturales a las que se mantienen o se reivindican con el propsito de asegurar la mejor defensa militar de un Estado. Ello responde a una idea politica y no necesariamente jurdica; pero ha sido invocada a menudo para cohonestar propsitos de expan sin territorial.
27 Akenhurst, M.. Introduccin al Derecho Internacional, 1972. pg. 232. " I.C.J., Reports, 1960, pg. 213. I.C.J., Reports, 1962, pg. 32.

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81. La r e g l a d e l UT1 POSSIDETIS". Los Estados hispanoameri canos invocaron frecuentemente la regla del uti possidetis para sostener sus respectivos derechos territoriales en las cuestiones de limites que mantuvieron entre si. Esa expresin proveniente de la frmula usada por los pretores romanos para proteger la posesin ( Ut i .. . possidetis . . . ita possideatis; esto es, asi como poseis. . . as poseeris ) habia sido empleada por Espaa, a mediados del siglo XVII. para sealar en sus dominios coloniales hasta dnde llegaban los derechos y privilegios que otorgaba, y los Estados hispanoamericanos, al invocarla, queran signifi car que sus limites respectivos deban ser los establecidos por la metr poli hasta el momento de su emancipacin, mediante cdulas reales y otros documentos, para las distintas jurisdicciones coloniales virreina tos, capitanas generales, intendencias, etc., de las cuales se considera ban sucesores. Introducida por Colombia en los tratados de Panam de 1826, esta regla fue adoptada en muchos tratados de limites o de arbitraje celebra dos entre Estados hispanoamericanos: los de Amrica del Sur la expresa ron como "uti possidetis de 1810 y los de Amrica Central como uti possidetis de 1821 . Sin embargo, su aplicacin se torn difcil por varias causas: en primer lugar, existan enormes extensiones de territorio desco nocidas y despobladas o solamente habitadas por tribus indgenas; ade ms, tenindose un conocimiento imperfecto del terreno, los mapas resul taban deficientes o errneos y las denominaciones topogrficas eran a menudo imprecisas, por lo cual no coincidan con las cdulas reales que delimitaban las referidas jurisdicciones coloniales; suceda a veces que las jurisdicciones eran distintas en lo poltico, en lo judicial y en lo eclesistico; y finalmente ocurra en muchos casos que la posesin real del territorio, cuando ste podia ser ubicado, era distinta a la que corres ponda segn el titulo. Se explica, pues, que aparecieran dos frmulas: el "uti possidetis juris" que tenia en mira el derecho otorgado por los ttulos reales, cualquiera que fuese la posesin material; y el "utiposside tis de Jacto", que se refera al hecho de la posesin existente. Con todo, la regla del uti possidetis, pactada en las negociaciones sobre limites como base para llegar a una solucin, permiti alejar el peligro de choques en las regiones disputadas; y ese recurso, s no fue decisivo por si mismo, hizo posible ms tarde resolver aquellas cuestio n esen forma pacifica, por medio de acuerdos directos recurriendo al arbitraje.

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82. LA DELIM ITACION EN LAS MONTAAS Y EN LOS RIOS. Cuando se adopta cmo base para el trazado de los limites territoriales una cadena de montaas, puede indicarse como divisoria la linea imaginaria que pasa por las ms altas cumbres o bien la que pasa por la linea de se paracin de las vertientes hacia uno y otro lado (divortium aquarum). La adopcin de una u otra frmula depende de la topografa del terreno y de otras circunstancias; se trata, pues, de frmulas distintas y no deben con fundirse en una sola, com o puede ocurrir cuando se expresa que el lmite debe pasar por las ms altas cumbres que separan las aguas. Esta lti ma frmula es redundante en caso de que la separacin de las aguas sea notoria hacia un lado y otro de las ms altas cumbres, pues entonces se es't en presencia de un encadenamiento regular que ofrece el aspecto de un ngulo diedro y, si ello no es as, la referida frmula se presta a graves confusiones, segn vino a comprobarse durante la cuestin de lmites argentino-chilena. La delimitacin en los rios ser examinada ms adelante. Aqui debe mos observar que, para el caso de haberse establecido como linea diviso ria el cauce de un rio y sucede luego que ste desvia su curso, presentn dose como posibles dos soluciones distintas: a) la linea limtrofe perma nece en el antiguo cauce, aun cuando por haber dejado de ser navegable deba fijarse aquella linea, no ya en el Thalweg, sino en la linea media del lecho abandonado; b) la linea limtrofe se traslada al nuevo cauce del rio. La primera solucin tiene en cuenta la conveniencia de no alterar la extensin territorial de los Estados colindantes y ha sido adoptada por la Suprema Corte de los Estados Unidos en varios litigios entre Estados de la Unin . 10 La segunda solucin se basa en la necesidad de facilitar el uso comn de las aguas. Las distintas soluciones se inspiran, pues, en factores diversos y su valor e influencia deben pesarse en cada caso segn las circunstancias. Sin duda por ello los tratados de paz de 1919 autorizaron a las comisiones de limites a aplicar una u otra solucin. Por otra parte es indudable que si, al adoptarse como lnea divisoria el cauce de un rio, se ha convenido estabilizar el curso de las aguas median te la ejecucin de obras de ingeniera a fin de compartir all su utilizacin
* New Orleans United States. 10 Pet 662 ( 1836); Jefferis v. E ast Omaha Land Co. 134 178 (1890); Nebraska v. lowa. 143 U.S. 359 (1892); Missouri v. Nebraska. 196 U.S. 23 (1904); New Mxico v. Texas. 275 U.S. 279 (1928); lowa v. Illinois. 147 U.S. I (1893); Minnesota y. IVisconsin. 252 U.S. 273 (\920); Arkansas v Tennessee. 246 U.S. 158 (1918); IVisconsin y . Michigan. 295 U.S. 445 (1935); New Hersey v. Delaware. 291 U.S. 361 (1934); Louisiana v. Misissippi. 282 U.S. 458 (1931).
U.S.

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permanente, corresponde la primera solucin como asimismo mante ner expeditas esas obras porque todo ello se ajusta a la voluntad comn de las partes. 83. La DEMARCACION EN EL TERRENO. La linea limtrofe conve nida debe ser demarcada en el terreno. Para ello, los Estados interesados proceden de comn acuerdo a colocar en puntos adecuados, por medio de una comisin tcnica mixta, los hitos o mojones necesarios, dejando constancia en acta por duplicado con indicacin de las coordenadas geogrficas respectivas. III. EL TERRITORIO DE LA REPUBLICA ARG ENTINA
8 4 . A N TECED EN TES HISTORICOS. El territorio de la Repblica Argentina comprende el que formaba el Virreinato del Rio de la Plata al producirse, el 25 de mayo de 1810, la revolucin de la independencia, menos ciertas desmembraciones ulteriores en las regiones septentrional y oriental. El Virreinato del Rio de la Plata comprenda, al Norte, la regin del lago Titicaca y la parte superior de los rios Beni, Mamor, Guapor, y Jaur, as como las vertientes de los rios Paraguay y Paran; al Este, la vertiente dei rio Uruguay, incluso las Misiones jesutas y las zonas del Ro de ia Plata y de la Patagonia sobre el Ocano Atlntico; al Oeste llegaba hasta la Cordillera de los Andes; y al Sur abarcaba las tierras e islas que se encuentran en la extremidad austral del Continente. El Virrei nato del Ro de la Palta qued dividido, en 1782, en ocho intendencias que al ao siguiente fueron las de Buenos Aires, San Miguel de Tucumn, Mendoza, Asuncin del Paraguay, Potos, Chuquisaca o La Plata, Santa Cruz de la Sierra y La Paz; y comprenda adems la provincias de Mojos, Chiquitos, Misiones Guaranes y el Gobierno de Montevideo. Durante las luchas por ia independencia, ese enorme territorio se des membr, viniendo a constitutir las Repblicas Argentina, Paraguay, Uruguay y Bolivia, incluso en sta la regin de Antofagasta, que ms tarde pas a Chile. El Paraguay no se pleg al movimiento emancipador iniciado en Buenos Aires en 1810; y, fracasada la expedicin militar que la Junta de esta ciudad envi hacia l, se mantuvo desde 1811 separado de hecho de las Provincias Unidas del Rio de la Plata. Su independencia fue reconoci da por la Confederacin Argentina el 17 de julio de 1852.

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En la Banda Oriental del Uruguay, la dominacin espaola ces en 1814 con la capitulacin de Montevideo, obtenida como consecuencia de tres aos de lucha sostenida por las fuerzas de mar y tierra de Buenos Aires con la colaboracin de los habitantes alzados en armas por Artigas. La tendencia autonomista de este ltimo, afirmada desde 1815, se mantu vo hasta que do; aos despus la Banda Oriental fue invadida por fuerzas portuguesas, quedando incorporada en 1821 a Portugal con el nombre de Provincia Cisplatina. La reaccin iniciada por Lavalleja con las armas tuvo expresin general en el Congreso de la Florida, que el 25 de agosto de 1825 proclam esa voluntad de los pueblos orientales de formar parte de las Provincias Unidas del Rio de la Plata. El Congreso argentino acept esta declaracin y en consecuencia sobrevino la guerra con el Imperio del Brasil. Los triunfos que las armas argentinas alcanzaron, tanto en tierra como en las aguas, no fueron suficientes sin embargo para definir la contienda, pues la situacin anrquica que dominaba en el pais impidi dar vigor decisivo a la campaa; y una mediacin del gobierno britnico puso fin a la lucha, subscribindose el 27 de agosto de 1828 una convencin preliminar de paz entre las Provincias Unidas del Rio de la Plata y el Imperio del Brasil, por la cual se estableca que la Provincia Cisplatina quedaba separada del territorio de este ltimo para consti tuirse como Estado independiente. En el Alto Per las armas de la revolucin no lograron afirmarse durante las camp aas de 1812-13. Las cuatro intendencias que lo compo nan Chuquisa :a, Santa Cruz de la Sierra, La Paz y Potos permane cieron en poder de Espaa hasta 1824, en que, destruido el ncleo de la resistencia en Lima y Ayacucho, fue creada la Repblica de Bolivia sobre la base de aquellas cuatro intendencias. 85. C u e s t i o n e s d e l i m i t e s . La delimitacin y demarcacin del territorio argentiio estn hoy realizadas casi totalmente, despus de lar gas dificultades y controversias resuellas todas amistosamente. 1. Por ley dictada el 9 de mayo de 1825, la Repblica Argentina qued constituid.! con las provincias que estuviesen representadas en el Congreso y dej en libertad para disponer de su suerte a las cuatro intendencias del Alto Per; ste, por declaracin del 6 de agosto, consti tuy la Repblica de Bolivia. Pero los lmites entre ambos Estados que daron sin definirse durante ms de un siglo. La Argentina reclamaba la provincia de Taiija, los distritos de Chichas, Mojos y Chiquitos y el territorio de Atacama; y Bolivia requera el Chaco hasta la confluencia de los rios Paragjay y Bermejo.

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El primer acuerdo concreto fue el tratado del 10 de mayo de 1889,* que importaba una transaccin, pues Bolivia renunciaba a la Puna de Atacama, as como a la parte del Chaco comprendida entre los rios Bermejo y Pilcomayo, y Argentina desista de sus reclamaciones a la provincia de Tarija y a los distritos de Chichas, Mojos y Chiquitos. Emprendida la demarcacin en el terreno, surgieron dificultades: prime ro con respecto a Yacuiba, poblacin que Bolivia reclam no obstante quedar ubicada al Sur del paralelo 22?, fijado como lmite, resolvindose el punto mediante el protocolo del 2 de junio de 1897,* por el cual dicha poblacin fue cedida a Bolivia; luego, entre los peritos encargados de la demarcacin produjronse desinteligencias sobre la ubicacin de ciertos ros y cerros al Occidente de las Juntas de San Antonio, y fue necesario suspender los trabajos en el terreno. Un nuevo tratado de limites fue suscripto el 9 de julio de 1925.* No se modific en l la parte ya demarcada, y se confirm la cesin de Yacuiba a Bolivia; pero, a fin de dar solucin a la divergencia pendiente, se adopt, al Oeste de las Juntas de San Antonio, una nueva lnea transaccional. Por ltimo, una vez resuelta la cuestin del Chaco entre Boli via y Paraguay, se firm un protocolo el 10 de febrero de 1941,* sealan do en esta parte como limite el curso del ro Pilcomayo entre D Orbigny y Esmeralda. El tratado de 1925 y el protocolo de 1941 han sido cumplidts plenamente, quedando demarcada toda la frontera con Bolivia en 1941. 2. La cuestin de limites con Brasil vers sobre la frontera oriental de Misiones. En la poca colonial, Espaa y Portugal acordaron, por los tratados de Madrid de 1750 y de San Ildefonso de 1777, que el limite en esa regin pasara por los ros Pepiry o Pequiry Guaz y San Antonio; pero la demarcacin no lleg a hacerse en el terreno porque surgieron divergen cias sobre la ubicacin de los rios mencionados: a los rios que los comi sionados espaoles atribuan aquellos nombres, los portugueses denomi nbanlos respectivamente Chapec y Jangada, entendiendo que los dos rios antes referidos hallbanse ms al Occidente. La Confederacin Argentina y el Imperio del Brasil firmaron un tratado en Paran el 14 de diciembre de 1857 que fijaba como linea divisoria el ro Uruguay desde la boca del Cuareim hasta la del Pepiry Guaz; seguira por ste hasta su origen y luego hasta encontrar la cabecera del rio San Antonio; continuara por l hasta su desembocadura en el ro Iguaz y por este mismo hasta su confluencia con el rio Paran.

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En cuanto a los rios Pepiry Guaz y San Antonio hacia una referencia especial como articulo 2 9; pero expresando solamente que son los que fueron reconocidos por los demarcadores del tratado de 1750. El Con greso de la Confederacin Argentina, al aprobar el tratado de 1857, consign en ia ley respectiva que era entendido por los rios Pepiry Guaz y San Antonio, que se designan como limites en el articulo l 9 del tratado, son los que se hallan ms al Oriente con estos dos nombres, se gn consta de la operacin a que se refiere el articulo 2 del mismo, esto es, del reconocimiento efectuado en 1759 por los demarcadores. Esta aclaracin no satisfizo al Brasil, y el tratado de 1857 qued sin efecto, pues no fue posible realizar el canje de las ratificaciones. Finalmente, cumpliendo un acuerdo del 7 de setiembre de 1889 os gobiernos argentino y brasileo sometieron la cuestin de limites al arbi traje del Presidente de los Estados Unidos. El fallo, dado el 5 de febrero de 1895 por el Presidente Cleveland, admiti la tesis del Brasil. Los gobiernos argentino y brasileo firmaron un tratado el 6 de octubre de 1898* fijando los limites como consecuencia de ese laudo. La demarcacin en el terreno qued terminada en 1904. ^ 3. La cuestin de lmites con Chile fue la ms trabajosa y delicada de todas las que sostuvo la Repblica Argentina. Al erigirse ambos paises como independientes era indudable que la frontera estaba constituida por la Cordillera de los Andes. Segn la Real Cdula del 21 de mayo de 1681, la Cordillera Nevada divida el Reino de Chile de las provincias del Ro de la Plata . Posteriormente, docu mentos pblicos de la mayor importancia declaraban eso mismo: la Constitucin chilena de 1833 y el tratado de paz y reconocimiento entre Chile y Espaa de 1846. En el tratado de paz, amistad, comercio y navegacin entre Argentina y Chile del 30 de agosto de 1855 (art. 39) se consign el principio del uti possidetis , que por lo visto aluda a la Cordi llera: ambos paises reconocieron en aqul como limites de sus respecti vos territorios los que poseian como tales al tiempo de separarse de la dominacin espaola el ao de 1810, y convinieron en aplazar las cues tiones que haban podido o pudieren suscitarse sobre esta materia para discutirlas despus amigablemente sin recurrir a la violencia y en caso de no arribar a un completo acuerdo someter la decisin al arbitraje de un pais amigo. . Sin embargo, un nuevo factor habase introducido en el problema de precisar los limites de la frontera: la fundacin por Chile, dentro del Estrecho de Magallanes, de Fuerte Bulnes, trasladado poco despus a

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Punta Arenas. Aquel hecho motiv en 1847 una reclamacin del gobier no argentino. Chile no ocultaba su aspiracin a poseer la Patagonia desde el rio Diamante (Mendoza) hasta el Cabo de Hornos. En 1872, cuando se iniciaron negociaciones diplomticas para fijar los limites, aquellas pretensiones fueron reducidas un tanto: Chile, estimando que le interesaba sobre todo asegurarse el Estrecho de Magallanes y las tierras adyacentes a uno y otro lado, propuso adoptar como limite el paralelo 43 desde ei Atlntico a la Cordillera de los Andes . A esta proposicin opona la Argentina sus derechos a toda la Patagonia, fundados en el uti possidetis de 1810. que alcanzaba hasta la Cordillera de los Andes, estaba demostrado por el hecho de que la Patagonia dependa de las autorida des de Buenos Aires y ese hecho habia sido bonificado con la fundacin de poblaciones realizadas por ellas tanto en la poca colonial (Puerto San Jos, Carmen de Patagones, San Julin y Puerto Deseado), como ulteriormente (Puerto Santa Cruz, en 1859, y Rawson en 1865). Los negociadores no pudieron llegar a un entendimiento, y la situacin diplo mtica se torn muy delicada. En 1874, Chile redujo sus aspiraciones, proponiendo fijar el limite en el rio Santa Cruz; pero el gobierno argentino declar que no cederia tierra alguna sobre el Atlntico. En esta situacin, un incidente, acaecido en 1876 precisamente cuando se reanudabn las negociaciones , estuvo a punto de provocar la guerra: una nave chilena habia apresado, en la boca del rio Santa Cruz, a la barca francesa Jeanne Amlie, que poseia permiso de las autoridades argentinas para cazar lobos marinos en esas costas. Vista la imposibilidad de resolver la cuestin de limites por entendimiento directo, subscribironse en 1878 dos convenciones con el propsito de finiquitarla por medio del arbitraje; pero esos convenios no fueron ratificados .31 Dos aos despus, con los buenos oficios desempeados por los representantes de Estados Unidos en Santiago y en Buenos Aires, se dio el paso decisivo: fue el Tratado Irigoven-Echeverria, firmado en esta ltima ciudad el 23 de julio de 1881.* Este tratado adopt como limite de
" Eran la convencin Elizalde-Barros Arana, del 18 de enero de 1878. que sometia ia cuestin de limites al arbitraje y resolva ei incidente de la Jeanne Amlie-, y la convencin Fierro-Sarratea. del 7 de diciembre de 1878. en la que. reconocindose la jurisdiccin argentina en las costas del Atlntico, incluso la boca oriental del Estrecho de Magallanes, y la jurisdicin de Chile dentro de ste, sin que todo ello constituyera derecho, acordbase que una comisin arbitral mixta resolviera la cuestin de limites con arreglo a derecho y som etiendo a un tercero los puntos en que no se llegara a un acuerdo definitivo.

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Norte a Sur la Cordillera de los Andes hasta el paralelo 529 y desde ste una linea convencional que asigna a C hileel Estrecho de Magallanes y divide en dos partes la Tierra del Fuego. Con esto Chile desistia de toda pretensin a la Patagonia y Argentina al Estrecho de Magallanes. Sinembarjo, el articulo l del tratado de 1881 origin serias.desinteligencias al aplicarlo en el terreno, que slo al cabo de veinte aos fueron zanjadas. En efecto, con referencia a la Cordillera de los Andes, el mencio nado articulo expresaba: La linea fronteriza correr en esa extensin por las cumbres ms elevadas de dichas Cordilleras que dividan las aguas y pasar entre las vertientes que se desprenden a un lado y otro. Las dificultades que pudieran suscitarse por la existencia de ciertos valles formados por la bifurcacin de la Cordillera y en que no sea clara la linea divisoria de las aguas sern resueltas amistosamente por dos peritos nom brados uno de ;ada parte. En caso de no arribar stos a un acuerdo, ser llamado a decidir un tercer perito designado por ambos gobiernos. Al firmarse ei tratado de 1881, la extensa regin cordillerana apenas habia sido explorada; y la frmula consignada en aquel documento vino a originar divergencias inconciliables entre los peritos encargados de apli carla en el terreno, porque las cumbres ms elevadas no coincidan a menudo con la separacin de las aguas a uno y otro lado. Asi ocurra en el Paso de San Francisco (269) y en la extensa zona comprendida entre los paralelos 41? y 52?, en donde la Cordillera se ramifica en cadenas de menor elevacin y las aguas de los deshielos serpentean por los valles, alimentan lago:; y forman vastas cuencas transversales que desaguan en el Ocano Pacifico. Los demarcadores no pudieron ponerse de acuerdo sobre la linea divisoria en aquellas regiones. La Repblica Argentina, fundndose en el tratado de 1881, sus antecedentes y el uti possidetis de 1810, afirmaba que la delimitacin se basaba esencialmente en un con cepto orogrfico, indicado por las cumbres ms elevadas!, y slo en segundo trmino tomaba en cuenta, las vertientes que se desprenden a un lado y otro; Chile sostena que ei tratado debia hacerse efectivo siguiendo principalmente un criterio hidrogrfico (divortium aquarum ), con lo cual venan a quedar para Chile las cuepcas de los rios que se derraman en el Ocano Pacfico y para la Repblica Argentina las cuen cas de los ros que desem bocan en el ocano Atlntico. Ante el desacuerdo de los peritos demarcadores, los gobiernos subs cribieron el protocolo Errzuriz-Quirno Costa, del 1 de mayo de 1893.'

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No alteraba ste la discutida frmula de 1881; pero, al declarar que Chile no puede pretender punto alguno hacia el Atlntico, como la Repblica Argentina no puede pretenderio hacia el Pacfico , reduca el problema a la regin cordillerana. No pudieron resolverse todava las discrepancias en esta importante zona, y en consecuencia las relaciones entre ambos pases volvironse extremadamente tirantes hasta el punto de que uno y otro realizaban aprestos blicos. Finalmente, por el acuerdo Quirno Costa-Guerrero, del 17 de abril de 1896, se convino que las divergencias que ocurriesen entre los peritos al Sur del paralelo 26f5245 hasta el paralelo 52?, al ejecutar eri el terreno el tratado de 1881 y el protocolo de 1893, seran sometidas al arbitraje de S. M. Britnica. Este convenio se hizo efectivo por acta del 22 de setiembre de 1898. Examinadas las alegaciones de las partes, el rbitro envi una comi sin tcnica para estudiar el terreno. Esta comisin inform que exista una oposicin inconciliable entre las pretensiones de las partes, porque la linea orogrfica no coincida con la linea hidrogrfica y sta se hallaba casi siempre al Oriente de aqulla; que los trminos del tratado eran inaplicables a las condiciones geogrficas del pais a que se refieren, y en consecuencia estimaba que la cuestin sometida no consista simple mente en decidir cul de las dos lneas alternativas era la verdadera sino ms bien en determinar, dentro de los limites definidos por las pretensio nes extremas de las partes, la linea de lmites precisa que en opinin del rbitro interpretase mejor la intencin de los documentos diplomticos que se le haban sometido. Aplicando este criterio, al Rey Eduardo VII dio su laudo el 20 de noviembre de 1902, fijando una lnea divisoria en virtud de la cual correspondieron unos 42.000 kilmetros cuadrados a la Repblica Argentina y.alrededor de 48.000 a Chile. El fallo fue cumplido inmediatamente y, a pedido de ambas partes, agentes del rbitro proce dieron a colocar en el terreno los hitos demarcadores. Mientras tanto, la cesin de la Puna de Atacama, hecha por Bolivia a la Repblica Argentina por el tratado de limites de 1889, suscit a sta el problema de definir en esa regin sus limites con Chile. Por acuerdo del 2 de noviembre de 1898, ambos paises entregaron el asunto a la decisin de una comisin mixta formada por un comisionado de cada pais y como tercero' el Ministro de Estados Unidos en Buenos Aires, Mr. William I. Buchanan. Esa comisin dio su pronunciamiento en Buenos Aires el 24 de mayo de 1899, fijando determinado limite constituido por una linea quebrada, que dividi el territorio en dos partes aproximadamente igua-

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A raz de la demarcacin de la frontera entre el hito 16 y 17, a la altura de los paralelos 43? 35' y 43v56 latitud Sur, surgi una controver sia, en 1955, en el seno de la Comisin Mixta Argentina Chilena. Se comprob en el terreno que exista un error en el laudo de 1902, pues el rio Encuentro no naca en el Cerro de la Virgen, tal como estaba descripto en el informe del Tribunal al Rey Eduardo VII. La parle del informe correspondiente a la zona deca: Cruzando el Palena en ese punto, frente a la juncin del Rio Encuentro, seguir entonces el Encuentro en el curso de su brazo Oeste hasta su fuente en las laderas occidentales del Cerro Virgen. Ascendiendo hasta ese pico, seguir entonces la linea de divisin de aguas local hacia el Sur, hasta llegar a la orilla Norte del Lago General Paz, en un punto en que el lago se estrecha, en la longitud de 71?4I30' W. Despus de varios incidentes que pusieron en peligro la buena relacin entre ambos paises, Chile invoc el 15 de setiembre de 1964, el Tratado General de Arbitraje de 1902, solicitando la interven cin del rbitro britnico. Argentina dio su asentamiento el 25 de noviembre. Como no habia acuerdo de las partes sobre el mbito de la disputa y, en consecuencia, no exista compromiso arbitral, el Arbitro lo determin conforme con el articulo 5 del Tratado General de Arbitraje. El laudo se pronunci el 9 de diciembre de 1966. La lnea trazada no correspondi a ninguna de las pretensiones de las partes; sigui el Rio Encuentro, por el brazo oriental, sosteniendo que era el de mayor cau dal, hasta que su direccin se aleja marcadamente del Cerro de la Vir gen. Luego se traz una linea terrestre, pero que cruza el Rio Engao, hasta el Cerro de la Virgen y de all por la divisoria de aguas al Lago General Paz. El Arbitro acept el 50% de la lnea propuesta por la Argentina y el 38% de la propuesta por Chile. El rea disputada era de 478 km2, el laudo adjudic el 71% del rea a la Argentina y el 29% a Chile. Delimitada y demarcada la frontera argentino-chilena segn el trata do de 1881 y las decisiones arbitrales de 1899 y 1902, surgi en 1904 una cuestin relativa a linea divisoria en el Canal de Beagle y como conse cuencia a la soberana sobre las islas Picton, Nueva y Lennox. Se firma ron a este respecto dos protocolos de 28 de junio de 1915 y 4 de mayo de 1938 sometiendo la cuestin a decisin arbitral; pero esos instru mentos quedaron sin ser ratificados, y en el 2 de mayo de 1955 se negoci un nuevo acuerdo similar, que finalmente Chile no acept.

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Luego de numerosas negociaciones el 22 de julio de 1971, se acord un Compromiso** dentro del marco del Tratado General de Arbitraje de 1902, entre Argentina, Chile y Gran Bretaa, sometiendo al arbitraje del gobierno britnico, el litigio en la zona del Canal de Beagle. El compro miso design un Tribunal Arbitral compuesto por cinco juristas que al tiempo de su designacin eran miembros de la C.I.J., cuya Decisin, si fuere sancionada por el gobierno britnico constituira la sentencia de conformidad al Tratado General de Arbitraje de 1902. El Tribunal elev su decisin el 17 de febrero de 1977 y el gobierno britnico la aprob el 18 de abril de 1977. El laudo, de extensos considerandos, decidi que las islas Picton, Lennox y Nueva pertenecen a Chile y traz una lnea en un mapa siguiendo la linea media, con inflexiones para la navegacin, en el espejo de aguas inmediatamente al sur de la isla Grande de Tierra del Fuego. Esta decisin se basa principalmente en la interpretacin que dio el Tribunal arbitral al Tratado de Limites de 1818 y el Protocolo de 1893. ti de enero ae i.y/e el gooierno declaro que en razn de la nulidad manifiesta de la Decisin de la Corte Arbitral y del Laudo de su Majestad Britnica, que es su consecuencia, no se considera obligado a su cumplimiento . El extenso documento basa esta resolucin en diver sos fundamentos, a saber: a) Deformacin de las tesis argentinas; b) Opinin sobre cuestiones litigiosas no sometidas al arbitraje; c) Contra dicciones en el razonamiento; d) Vicios de interpretacin; e) Errores geo grficos e histricos;/) Falta de equilibrio en la apreciacin de la argu mentacin y de la prueba producida por cada Parte. La llamada Decla racin de nulidad fue comunicada a los gobiernos britnico y chileno. Asimismo ha surgido un problema referente a las tierras antrticas, pues el gobierno de Chile ha declarado, por decreto del 6 de noviembre de 1940, que forman la Antrtida chilena todas las tierras, islas, etc. existentes en el casquete constituido por los meridianos 53 y 90? Oeste de Greenwich, y el gobierno argentino, por nota del 12 de noviembre, ha dejado constancia de las debidas reservas y de los derechos que posee en esas regiones. En 1947 y en 1948, ambos gobiernos formularon declara ciones para actuar de mutuo acuerdo en la proteccin y defensa de sus derechos, para continuar la accin en la zona dentro de un espritu de cooperacin reciproca y manifestaron su deseo de llegar cuanto antes a demarcar sus lmites. En mayo de 1974, Argentina y Chile reafirmaron su intencin de actuar de comn acuerdo para proteger y defender jurdica mente sus derechos de soberana y expresaron su preocupacin por la observancia del Tratado Antrtico.

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4. Terminada la guerra de la Triple Alianza, se convino entre Argentina y Paraguay, por el tratado de lmites del 3 de febrero de 1876*, que la linea divisoria entre los dos paises seria el rio Paran, desde su confluencia con el rio Praguay hasta encontrar por su margen izquierda los lmites del Brasil; y en cuanto al Chaco, es decir, el vasto territorio situado al Oeste del ro Paraguay, se adoptaron tres disposicio nes: la zona septe ntrional, comprendida entre Bahia Negra y el rio Verde (23?), qued par el Paraguay; la zona austral, comprendida entre el brazo principal del ro Piicomayo y el rio Bermejo, se adjudic a la Repblica Argent na; y la zona intermedia, es decir, la que se halla entre el ro Verde y el brizo principal del ro Pilcomayo, someteriase ai arbitraje del Presidente de los Estados Unidos. Este tratado importaba una solu cin transaccional la Repblica Argentina desistia de los derechos invo cados a la zona septentrional derechos que Brasil y Uruguay le haban reconocido en el Tratado de la Triple Alianza, de 1865 , y el Paraguay abandonaba los qus habia alegado al territorio de Misiones y en el Chaco hasta alcanzar hacia el Sur el ro Bermejo. El Presidente Hayes dio su fallo el 12 de novismbre de 1878, declarando, aunque sin exponer ms fundamento que e, de haber considerado debidamente las memorias y documentos presentados por las partes, que corresponda al Paraguay el territorio situado en la margen izquierda del rio de ese nombre entre el rio Verde y el brizo principal del rio Pilcomayo. incluyendo a la Villa Occidental''. La Repblica del Paraguay qued en posesin de este territorio; pero la circunstancia de haberle sido disputado por Bolivia hasta 1938, como tambin las dificultades que el rio Pilcomayo presenta en la parte media de su curso para precisar su brazo principal", impidieron hasta entonces la delimitacin y demarcacin de la frontera sobre aquel rio. Resuelta la cuestin del Chaco entre Bolivia y Paraguay, se firm en Buenos Aires el 5 de julio de 1939,* entre la Repblica Argentina y Paraguay, un tratado complementario de limites y un protocolo anexo por los cuales se seal la linea divisoria sobre el rio Pilcomayo, con excepcin de la zona central comprendida entre Horqueta y Salto Palmar , que se acord seria sometida a estudio de una comisin mixta, estipulndose que si sta produca un informe de comn acuerdo los gobiernos lo adoptaran como solucin y en caso contrario servira de base para acudir a medios de conciliacin. Realizados los estudios tcni cos sobre el terreno, la comisin mixta que el autor dei presente libro
** Vid, Ruda, Josc M.iria, Instrumentos Internacionales, pgs. 760 a 762.

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tuvo el honor de presidir elabor de comn acuerdo su informe en Asuncin el 16 de agosto de 1944, sealando la linea divisoria en la referida zona central e indicando a la vez, como parte integrante del tratado, la obligacin que asumiran por igual ambos pases limtrofes, de realizar determinadas obras de canalizacin y embalse destinadas a ase gurar estabilidad al curso de las aguas. Los gobiernos argentino y paraguayo adoptaron ese informe y en consecuencia subscribieron el tratado definitivo de limites en Buenos Aires el I de junio de 1945.* Se han presentado ciertos problemas en la demarcacin, que an no han sido resueltos. 5. En lo que respecta a la Repblica del Uruguay, se encuentra en vigencia el Tratado del 7 de abril de 1961** sobre limites-en el Rio Uruguay. Dicho Tratado establece como tal la linea media del rio desde la Isla Brasilera hasta la zona del Ayui, es decir, donde est el perfil en que se construye la represa de Salto Grande. Desde Ayui hasta una zona donde se bifurcan los canales de la Filomena y del Medio, el limite corre por el eje del Canal principal de Navegacin. En la zona de las islas Filomena, Juanic, Garcia y otras se establece una linea divisoria de aguas hacia el Este coincidente con el eje del canal de la Filomena y otra lnea que sigue el canal del Medio, que divide islas, es decir, que hay ciertas islas de soberana uruguaya que, al estar rodeadas de aguas argen tinas, constituyen un enclave. Desde el punto en que se vuelve a unir los canales de la Filomena y del Medio, hasta Punta Gorda, el limite seguir el eje del Canal Principal de Navegacin. Las Partes acuerdan tambin establecer un estatuto del uso del ro, que fue recientemente aprobado, el 26 de febrero de 1975 y que analizaremos ms adelante. En cuanto al Rio de la Plata el protocolo Senz Pea-Ramirez, del 5 de enero de 19-10, hizo posible un rgimen de convivencia sin tocar el punto relativo a la soberana en las aguas del Rio de la Plata. Con motivo de la realizacin de un levantamiento integral del Rio de la Plata y la formacin de una Comisin Mixta para su ejecucin, los Ministros de Relaciones Exteriores de la Repblica Argentina y del Uruguay, Miguel Angel Zavala Ortiz y Alejandro Zorrilla de San Martn, firmaron un nuevo protocolo sobre el Ro de la Plata, el 14 de enero de 1964, en el que reiteran, tal como ei protocolo del 15 de enero de 1910, que la navegacin y el uso de las aguas del Rio de la Plata, continuarn sin alteracin como hasta el presente y cualquier'diferencia que con este motivo pudiera surgir ser allanada y resuelta con el mismo espritu de cordialidad y buena armona que han existido siempre entre ambos pai-

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El limite exterior del Ro de la Plata fue acordado en la Declaracin Conjunta del 30 de enero de 1961 en la recta imaginaria que une Punta de! Este en el Uruguay con Punta Rasa del Cabo San Antonio en la Argentina. Dicha linea sirve tambin para fijar las lineas de base del mar* territorial, zona contigua y zonas adyacentes. Adems, en dicha ocasin se reiter el Protocolo Senz Pea-Ramirez. El problema del Rio de la Plata fue finalmente resuelto, luego de ms de dos aos de negociaciones, en el Tratado del Rio de la Plata y su frente martimo* del 19 de noviembre de 1973, firmado en Montevideo y luego ratificado por ambos pases. El Tratado se divide en varias partes y contiene disposiciones sepa radas para el Rio de la Plata y para el frente martimo. Es un instrumento detallado, de 92 artculos, donde no slo se establece la delimitacin en ambas zonas, sino tambin normas generales sobre contaminacin, pes ca, etc. No es comn que este tipo de tratados pretenda regular materias diferentes de la delimitacin misma, pero en el caso del Rio de la Plata su importancia para la vida de ambos paises hizo necesario salir del marco clsico y tratar de regular todo tipo de problemas que se presen tan en el rio, muchos de los cuales han dado lugar a serias controversias en el pasado. Por otra parte, debe destacarse la imaginacin de los negociadores del tratado, al acordar soluciones quizs no ortodoxas, pero, propias para las circunstancias del caso. Analizaremos el tratado en cierto detalle, porque indudablemente es uno de los ms importantes para la Repblica Argentina. El Tratado comienza ratificando el limite exterior del rio, de acuer do con la Declaracin conjunta de 1961. En el rio se establecen dos lneas diferentes, una para la jurisdiccin sobre las aguas y otra para el lecho, el subsuelo y las islas. Cada Estado tiene una jurisdiccin exclusiva adyacente a sus costas. Esta jurisdiccin no es uniforme, tiene siete millas entre el limite exte rior y una linea imaginaria entre Colonia (Uruguay) y Punta Lara (Argen tina) en la parte oriental del rio, y se estrecha a dos millas entre dicha l nea y el paralelo de Punta Gorda, es decir en las nacientes del rio, en su par te ms occidental. Pero adems, estos lmites deben hacer, segn el artculo 2?, las inflexiones necesarias para no sobrepasar los veriles de los canales en las aguas de uso comn y los canales de acceso a los puertos. En otras palabras, los canales en aguas de uso comn no quedan comprendidos en
** Vid. Ruda, Jos M aria, Instrumentos Internacionales, pgs. 755 a 760.

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la jurisdiccin exclusiva, aun cuando se encuentren a menos de dos millas de la costa, salvo los de acceso a puerto, que s quedan totalmente incluidos en esta jurisdiccin exclusiva. Adems, estas lneas no podrn pasar a menos de quinientos metros en los canales de aguas comunes o ms de quinientos metros en los canales de acceso a los puertos. La zona entre las franjas de jurisdiccin exclusiva son aguas de uso comn, que son reglamentadas, de acuerdo con su uso en el resto del tratado. La lnea divisoria del lecho y el subsuelo est descripta por sus coordenadas geogrficas en el artculo 4 9. Reparte territorios prctica mente iguales y sigue un criterio general medio, pero con muchas infle xiones, terminando en el punto medio del lmite exterior. Esta linea tambin divide las islas del ro. Como es sabido dichas islas van formndose lentamente a partir del delta en la desembocadura del Paran y el Uruguay, dentro ya del rio de la Plata. La excepcin a este criterio divisorio de islas es la isla Martin Garca que aunque quedara del lado uruguayo, est bajo jurisdiccin argentina. La isla ser reservada, segn el artculo 45, exclusivamente a reserva natural para la conservacin de la flora y fauna autctona . Si la isla Martin Garca se uniera en el futuro a otra isla, el limite de la jurisdic cin argentina seguir el perfil actual de la misma, pero los aumentos por aluvin que afecten sus accesos naturles pertenecern a la isla. El Tra tado crea una Comisin Administradora del ro y en el articulo 62 las Partes acuerdan asignar como sede" de dicha Comisin la Isla Martin Garca, que por medio de un acuerdo de sede con la Repblica Argenti na gozar de la inviolabilidad y los privilegios establecidos por el dere cho internacional. De esta manera ha quedado solucionado un viejo y espinoso conflicto entre los dos pases. La segunda parte del Tratado establece la delimitacin en el frente martimo. El articulo 70 determina que el limite lateral martimo y el de la plataforma continental entre los dos paises est definido por la iinea de equidistancia determinada por el mtodo de costas adyacentes , par tiendo del punto medio del limite exterior del Rio de la Plata. El Tratado, adems, trae disposiciones particulares sobre defensa de la llamada rea focal del Ro de la Plata". Esta cuestin es de com pe tencia exclusiva de las partes y, de acuerdo con el articulo 86, en ejercicio de su propia defensa las partes podrn adoptar las medidas necesarias en dicha rea focal, fuera de las respectivas franjas costeras de jurisdiccin exclusiva en el rio y en el frente martimo fuera de una

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franja de doce millas, a partir de las lineas de base del mar territorial. Es decir, que por razones de defensa hay otra linea de jurisdiccin martima exclusiva. Como lo hemos sealado antes, el Tratado del Rio de la Plata no slo es un instrumento que fija limites, sino tambin abarca otros aspec tos que lo hacen un verdadero estatuto del rio y del frente martimo. Esas disposiciones las analizaremos ms adelante, al referirnos a la navega cin, pesca, etc., en los ros internacionales. Slo creemos necesario destacar aqui que en el artculo 87 referente a solucin de controversias que no pudieren solucionarse por negociaciones directas, se prev un recurso a la Corte Internacional de Justicia, por demanda de cualquiera de las partes. De acuerdo con el procedimiento conciliatorio considera do para el Rio de la Plata por intermedio de la Comisin Administrativa, si dicha comisin no llegara a acuerdo, lo comunicar a ambos paises para que se intente solucionar la cuestin por negociaciones directas y si dentro de ciento ochenta das no hubiere solucin, se abre la via de la Corte, a demanda de cualquiera de las partes. 6. La Repblica Argentina sostiene su soberana en las Islas Geor gia del Sur y Sandwich del Sur y dentro del casquete triangular del Antrtico comprendido entre el paralelo 60? de latitud Sur y los meridia nos 25? y 74? de longitud Oeste de Greenwich hasta llegar al Polo, abarcando las Islas Oreadas del Sur y Shetland del Sur y la Tierra de Graham con otras isias menores adyacentes. Funda su derecho en las actividades desarrolladas en esa zona desde 1904, en la ocupacin efecti va y en la contigidad geogrfica.
La Corbeta Uruguay, perteneciente a la marina de guerra, sali de Buenos Aires el 8de octubre de 1903 en busca del explorador Otto Nordenskild y sus acom paantes, entre los cuales figuraba un oficial de ia arm ada argentina, a quienes rescat en la Isla Seymour y trajo de regreso. El 2 de enero de 1904 el gobierno argentino fund en las Islas Oreadas un observatorio astronmico y magntico, que desde entonces funciona perm anentem ente con personal relevado cada ao. A fines de 1904, la corbeta Uruguay hizo otro viaje en auxilio de la expedicin Charcot. ilcanzando hasta los 64 57' de latitud Sur. En 1905 se estableci en la Baha Cumberland (Georgia del Sur), ia Compaa Argentina de Pesca, primera empresa que se dedic a la caza de ballenas en esas regiones. En 1927 el establecim iento de las Islas Oreadas fue m ejorado con la instalacin de una estacin radiotelegrfica. M s adelante, el gobierno argentino consolid su posicin en la peninsula de Graham y s u s adyacencias, erigiendo un faro en la Isia Gamm a del archipilago M elchior(l942). instalan do la baliza Lanusse en la Baha M argarita (1943). una estacin m eteorolgica y radiolelegrfica en la Isla Gamma, un faro en Punta Py y una baliza luminosa en Cabo Ana (1947). y estableciendo destacam entos en la Isla Decepcin (1948). Almirante Brown v Base General San M artin (1951), Bahia Esperanza (1952), Bahia Luna (1953) y Base General Manuel Belgrano (1955).

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Desde 1908, Gran Bretaa, invocando el descubrimiento, se atribuye soberana, en el carcter de Dependencia de las Islas Falkland, sobre las tierras e islas situadas al Sur del continente americano . 53 En 1955, Gran Bretaa demand a Chile y Argentina, ante la C.I.J., contestando los ttulos de soberana de estos pases a sus respectivos sectores antrticos. No habiendo aceptado la clusula opcional, los dos pases, separadamente no aceptaron la jurisdiccin de la Corte para esta controversia. Chile, por decreto del 6 de noviembre de 1940, declar su soberana sobre las tierras, islas e islotes conocidos o por conocerse y su respectivomar territorial, comprendidos en el casquete formado por los meridianos 5 3 ? y 90? de longitud Oeste de Greenwich y el Polo Sur .34 La Repblica Argentina ha dejado a salvo sus derechos con respecto a las pretensiones britnicas y chilenas. El casquete argentino y el chileno se superponen entre los meridia nos 53? y 74?. Por consiguiente, ambos gobiernos subscribieron declara ciones conjuntas: el 12 de julio de 1947, expresando su deseo de llegar lo antes posible a la concertacin de un tratado argentino-chileno de demarcacin de lmites en la Antrtida sudamericana; y el 4 de marzo de 1948 manifestando que en esa regin se reconocen derechos los dos pases mencionados, faltando nicamente determinar la lnea de comn vecindad entre ellos .
B

86. L a CUESTION DE LAS ISLAS M a l v in a s . El 3 de enero de 1833 la corbeta inglesa Clo desaloj, en forma sorpresiva y violenta, a las autoridades argentinas establecidas en las Islas Malvinas y procedi a
. Una "C arta Patente" dada en W estm inster el 21 de julio de 1908 dispuso que el gobernador de las Islas Falkland ejercerla funciones como gobernador de las Islas Georgia del Sur, Oreadas del Sur, Shetland del Sur, Sandwich del Sur y de la Tierra de G raham , a todas las cuales designaba como Dependencias de la Colonia". Otra "C arta Patente" del 28 de marzo de 1917 expres que las Dependencias de la Colonia de las Islas Falkland incluyen todas las islas y territorios situados entre los 20* y 50? de longitud Oeste y que se hallen al Sur del paralelo 50*. asi como todas las islas y territorios situados entre los 50* y 80* de longitud Oeste y al Sur del paralelo 58*. Un decreto de enero de 1923 declar com prendido en las "Dependencias de las Islas Falkland" todo el sector antrtico que se extiende hasta el Polo Sur y se halla entre los 20* y 25* de longitud Oeste y entre los 50* y 80* Oeste y debajo de los 50* de latitud Sur. 14 El meridiano 53* fue adoptado porque, segn el gobierno chileno, la Sociedad Ballenera de Magallanes actuaba en esa zona desde 1906, y el meridiano 90* responde a la circunstancia de que pasa al Oeste de la Isla Juan Fernndez.

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ocupar el territorio en nombre de la Corona britnica. Este hecho ha originado una cuestin pendiente todava. 1. El gobierno de Buenos Aires haba tomado posesin efectiva del archipilago en 1820 por medio de la fragata Herona ; poco despus designa comandante de aqul a Pablo Areguaty y otorga concesiones de tierra y de pesca a diversas personas, entre ellas a Luis Vernet. Y el 10 de junio de 1829 dicta un decreto disponiendo que las Islas Malvinas y las adyacentes al Cabo de Hornos en el Atlntico seran administradas por un gobernador poltico y militar con sede en Puerto Soledad; el decreto se fund en que las Provincias Unidas del Rio de la Plata son sucesoras, desde su emancipacin de Espaa, de los derechos de la anti gua metrpoli, y sta los ejerca por derecho del primer ocupante, por el consentimiento de las principales potencias martimas de la Europa y por la adyacencia de estas islas al continente que formaba el Virreinato de Buenos Aires, de cuyo gobierno dependan. En consecuencia, Luis Vernet fue designado comandante civil y militar de las Malvinas . El representante de Inglaterra formul una reclamacin el 19 de noviembre de 1829 expresando que el gobierno argentino haba asumi do una autoridad incompatible con los derechos de soberana de S.M.B. sobre las Islas Malvinas . Es de advertir que ms de medio siglo habia transcurrido segn lo veremos en seguida desde que Inglaterra aban donara la ocupacin de Puerto Egmont, apenas mantenida, con la pro testa de Espaa, durante ocho aos (1766-74). Ahora volva sobre sus pasos, emprendiendo una nueva politica como consecuencia de la colo nizacin inglesa en Australia y en el Pacifico Meridional: frecuentes presentaciones de marinos y comerciantes sealaban en Londres la con veniencia de que ios veleros que seguan la ruta del Cabo de Hornos, entre la metrpoli y Oceana, .dispusiesen a mitad de camino de una escala para reabastecerse y hacer reparaciones , 35 y nada ms indicado para ello que los puertos naturales de las Malvinas. El archipilago, antes considerado intil y gravoso, asuma importancia para la navegacin colonial. Mientras as se pensaba en Londres, un incidente vino a precipitar los acontecimientos. A fines de 1831 la corbeta norteamericana Lexington, presentse en Puerto Soledad, desembarc fuerzas, destruy el esta
33 Caillet-Bois, Ricardo R.( Una
1948, p g s. 299-311.

Tierra Argentina. Las Islas Malvinas.

Buenos AlTes,

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blecimiento y ejecut otras depredaciones, a causa de que el gobierno argentino no haba admitido una reclamacin del cnsul de los Estados Unidos, que pretenda la devolucin inmediata de tres goletas detenidas en las Malvinas para ser sometidas a proceso por haber infringido los reglamentos que prohiban la caza de anfibios y la pesca en las costas australes. El gobierno de Buenos Aires deneg al cnsul atribuciones para plantear tal reclamacin; y, como despus llegara un representante diplomtico de los Estados Unidos, se produjo un cambio de notas que termin en una ruptura de relaciones. Posible es que la actitud violenta de la Lexingion suscitara en Londres el temor de que se apoderasen de aquellas islas otros rivales; por otra parte, el entredicho diplomtico permita prever que Washington no apoyara al gobierno de Buenos Aires con relacin a las Malvinas. Sea como fuere, el hecho es que el 3 de enero de 1833 la corbeta inglesa Clo procedi al despojo. Desde entonces Gran Bretaa ha seguido ocupando al archipilago con la protesta de la Repblica Argentina, reiterada cada vez que lo ha estimado oportuno. Asi lo hizo inmediatamente ante el representante britnico en Buenos Aires y luego en Londres por medio del ministro Manuel Moreno, quien present varias notas sosteniendo principal mente en la del 17 de junio de 1833 los derechos de la Repblica como sucesora de ios derechos de Espaa, fundados en el descubrimiento y en la ocupacin; el Foreign Office contest alegando poseer estos mismos ttulos; las gestiones de Moreno se prolongaron hasta 1842, terminando el ministro por reiterar sus protestas iniciales. Despus de otra inciden cia, acaecida en 1849, en que el gobierno ingls admiti que la cuestin permaneca abierta entre los dos gobiernos, se reanud la controversia en 1884 por una reclamacin britnica en Buenos Aires a causa de haberse anunciado la publicacin de un mapa por el Instituto Geogrfico Argentino, institucin no oficial, en que apareceran incluidas las Malvi nas. Sigui un largo cambio de notas y, como el representante britnico expresara en 1887 que consideraba cerrada la discusin, el gobierno argentino, por nota del 8 de junio de 1888, manifest que no podia admitir tal concepto; que la negativa britnica a discutir los derechos que pueda tener a la soberana de dichas islas, ni su silencio ante las sugerencias hechas por el gobierno argentino de someter el asunto a arbitraje no comprometen en lo mnimo los derechos del gobierno argen tino, el cual mantiene y mantendr siempre sus derechos a la soberana de las Islas Malvinas, de que fue privado por la fuerza en plena paz . En otras incidencias, producidas en 1925, 1927, 1928, 1933, 1934, 1936, 1946

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y varias ocasiones ulteriores, el gobierno argentino ha reafirmado sus derechos; y en las reuniones de consulta de Panam (1939) y de La Habana (1940), habindose adoptado resoluciones interamericanas con respecto a las colonias europeas en Amrica , la delegacin argentina dej constancia de que las Islas Malvinas no pertenecen a esta especie. El Congreso argentino aprob sendas declaraciones en 1946 (19 de julio, 9 y 10 de agosto y 11 de septiembre) y en 1950 (20 de julio) reafirmando nuevamente los derechos de la Repblica a las Malvinas. La embajada britnica en Buenos Aires dirigi notas a la cancillera el 17 y 23 de diciembre de 1947 sugiriendo someter la cuestin a la Corte Inter nacional de Justicia; esta sugerencia fue declinada por nota argentina del 28 de enero de 1S48, e igual sugerencia con respecto a la Antrtida se declin en mayo de 1955, como ya lo hemos sealado. Con motivo de la adopcin del Acta de Washington , sobre ingre so de nuevos miembros a la O.E.A., la Argentina hizo la correspondiente reserva de sus derechos sobre Malvinas, porque dicha Acta establece que el Consejo de la Organizacin "no tomar ninguna decisin sobre solicitud alguna de admisin presentada por una entidad politica cuyo territorio est sujeto, total o parcialmente y con anterioridad a la fecha de la presente resolucin, a litigio o reclamacin entre un pas extracontinental y uno o ms miembros de la organizacin, mientras no se haya puesto fin a la controversia mediante procedimiento pacifico . Esta Acta es la base del actual artculo 8 9 de la Carta de la O.E.A. El tema de la representacin de los territorios sujetos a reclamacin tambin fue considerado durante la preparacin del Tratado para la proscripcin de armas nucleares en Amrica Latina*** de 1967, en cuyo instrumento se incorpor el articulo 25 por el que no pueden llegar a ser partes del mismo, sin que haya terminado la controversia, territorios sujetos con anterioridad a su firma a litigio o reclamacin con un pas extra continental. Adems la Comisin Preparatoria para la Desnuclearizacin de Amrica Latina adopt la Resolucin 20 por la que la repre sentacin de los territorios sujetos a litigio o reclamacin entre un pas extra continental y uno o ms Estados latinoamericanos, corresponde a los Estados latinoamericanos. En consecuencia, la Argentina firm dicho instrumento internacional en representacin de las Islas Malvinas, con la protesta britnica.
***

/j' R u d a , Jo s

M a r a ,

Instrumentos Internacionales, p g s. 690 a 706.

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En Naciones Unidas se ha reservado en todas las oportunidades que se presentaron los derechos argentinos a las Islas. Lo mismo ocurre en las otras organizaciones internacionales. 2. Relatados los hechos, veamos ahora los ttulos a la soberana de las Islas Malvinas. Puesto que estos titulos deben ser examinados a la luz de las normas internacionales vigentes en el momento en que tuvo origen el proble ma , 36 es decir, en 1976 , debemos tener presente que en esa poca, segn lo hemos demostrado en su oportunidad ,37 la adquisicin de terri torios nullius era determinada esencialmente por la ocupacin efectiva; y el hecho del descubrimiento atribua tan slo un ttulo incoado (inchoate title), el cual debia ser bonificado, en tiempo razonable, mediante la ocupacin efectiva. Esta advertencia es de positivo inters jurdico; sin embargo, propo nindonos realizar un anlisis integral de la cuestin, aunque forzosa mente resumido, no prescindiremos del descubrimiento; ms an: comenzaremos por l, ya que es til observar la cronologa de los aconte cimientos. 3. El archipilago de las Malvinas fue descubierto por navegantes espaoles. Los demuestran numerosos mapas y planisferios publicados en Espaa entre los aos 1522-23 y 1590, en que figura marcado el archipi lago. El primero es el mapa de Pedro Reinel (1522-23), en el cual aparece indicado un conglomerado de islas a la altura del paralelo 53 5 de latitud Sur. En seguida se destacan los trabajos de Diego Ribero, cartgrafo principal de Carlos V: de ellos se conocen el mapa llamado Castiglione (1526-27), obsequiado por el Emperador al embajador de aquel nombre; el mapa Salviati (1526-27), que tambin fue un obsequio del Empera dor al Nuncio de ese apellido; el mapa conocido como de Ribero (1527); y los dos planisferios, que se atribuyen al mismo cartgrafo (1529), exis tentes en la Biblioteca Pblica de Weimar y en la Biblioteca Vaticana. Luego se suceden el mapa del Islario de Alonso de Santa Cruz (1541), cosmgrafo mayor de Carlos V; el planisferio de Sebastin Gaboto (1544), famoso navegante que recorri la regin del Rio de la Plata desde 1527 a 1530; el mapa de Diego Gutirrez (1561); el de Bartolom Olives (1562); y en seguida los mapas hechos en Espaa por los portugueses
Infra, nm. 305. Supra, nm. 77.

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Bartolom Velho (1562) y Juan Martines (1572 y 1580) y el portulano de Sebastin Lpez (1590).38 En casi todos los documentos mencionados el archipilago figura con el nombre de Islas Sansn; solamente en el mapa de Santa Cruz aparece denominado como Islas Sansn y de los Patos y un mapa (el de Salviati) no trae nombre alguno. Santa Cruz expresa en su islario (1541) que el nombre de Islas Sansn y de los Patos fue dado por la expedicin en que l particip, realizada er 1540, a causa de que en esas islas, situadas al Este de la costa de San Julin, hallaron muchos y muy gordos patos que casi no podian andar y medio pelados todos, por lo cual los marineros recordaron al hroe bblico.3 La referencia puede ser exacta en cuanto al aditamento .. .y de los Patos, colocado en aten cin a los pinginos, clase de palmpedos que los espaoles no conocan; pero carece de valor con respecto al nombre de Sansn, pues lo cierto es que ste habase atribuido aos antes al archipilago, segn lo mues tran los mapas de Ribeiro de 1526-27. El origen del nombre Islas San sn ha sido explicado correlacionando elementos histricos: el piloto Esteban Gmez, que formaba parte de la expedicin de Fernando de Magallanes, se neg a seguir adelante apenas descubierto el Estrecho (1520) y retorn a Espaa por la via del Atlntico en su nave S. Antn; a Esteban Gmez debe atribuirse el descubrimiento del archipilago, por que el topnimo Sansn no es, dada la grafa espaola de la poca, sino una deformacin de S. Antn.*0 Aun cuando no se quisiera atribuir a la persona de Esteban Gmez el descubrimiento, lo evidente es que el archipilago figura en las cartas nuticas relativas al Atlntico Meridional que, a raz del viaje de Maga llanes, hacen generalmente en la Casa de Contratacin de Sevilla los cartgrafos reales ;41 y lo mismo se observa en el mapamundi italiano de Agnese, confeccionado en 1536 marcando el derrotero del famoso nave11 Vanse, con excelentes estudios crticos y magnificas reproducciones cartogrficas las siguientes obras: Ruiz Guiaz, Enrique. Proas de Espaa en el Mar Magalldnico (Buenos Aires, 1945), passim ; Levillier, Roberto, Amrica, la Bien Llamada (Buenos Aires, 1948), t. II, passim. Texto mencionado por Goebel, Julius Jr., The Strugglefor the Falkland Islands (New Haven, 1927), cap. I, nota 34. 40 R atto,-H ctor R., Actividades martimas en la Patagonia durante los siglos X V II y XVI I I (Buenos Aires, 1930) y E l Descubrimiento de las Malvinas (D iario La Prensa , Buenos Aires 3 de septiem bre de 1933). 41 Es de notar que el mapa de Pedro Reinel (1522-23) lleva la siguiente inscripcin en la tierra patagnica: Hesta trra descobri Fernando de M agalhes .

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gante. Son, pues, fuentes espaolas las que muestran el archipilago desde el momento de haberse realizado el primer viaje de circunnavega cin, y esos documentos se reiteran, segn hemos visto, hasta 1590.42 Que el archipilago indicado en los mapas espaoles no era simple fantasa lo prueba la descripcin registrada en el libro de bitcora de una de las naves pertenecientes a la expedicin realizada en 1539-40 por Francisco de Camargo a los mares australes, quien tenia autorizacin real para conquistar y poblar en las costas e islas patagnicas hasta el Estrecho de Magallanes y en ambos ocanos .43 En el referido libro de bitcora se hace una relacin de la que resulta haber arribado la nave a un grupo de islas montaosas que en la carta estn 44 y esas islas no son otras que las Sansn, despus Malvinas .45 Mientras se define as en la poca que va desde 1522 hasta 1590 el descubrimiento de las Malvinas por Espaa, debe observarse un hecho negativo: no aparecen mapas ni otros documentos que demuestran que
4 1 H acia fines del siglo XVI el archipilago figura en algunos mapas con el nombre de Ascensin-. Pero esta nueva denominacin no ofrece inters del punto de vista jurdico, porque todos los mapas en que ella aparece son posteriores a los mapas espaoles que han sido m encionados ms arriba. Existen mapas hechos en Alemania, desde 1548 hasta 1598, en que tam bin figura el archipilago, ya sea con nombre o sin l. Se inspiran en el mapa espaol de Santa Cruz, segn lo observa Goebel ( op. ci., cap. I, nota 81), y su aplicacin en los paises germ nicos era consecuencia de la unidad poltica existente en la poca de Carlos V entre Espaa y Alemania. 41 Biblioteca Nacional de Buenos Aires. Copias de documentos del Archivo General de Indias, t. 37, doc. 839. 4 4 Dice el libro de bitcora: A los 4 del dicho y ao (lase 4 de febrero de 1540), de maana por la m aana, vimos tierra, la cual nos paresci unas ocho o nueve islas, que en la carta estn, por sernos ya metidos entre tierras, que tenamos tierra al Nor-Nordeste por la parte de babor, y tam bin nos salla tierra por el Sur. E ans por nos parescer mi todos ser en las dichas islas, nos dejamos ir corriendo, parescindom e que entre ellas, segn amostraba la carta, habia canales para poder pasar, por estar en la carta sentada cada isla sobre si, todas limpias sin ningn bajo. Y nos ans yendo a horas de medio da, vimos ser toda la tierra una solam ente, que meta adentro grandes ensenadas con unas m ontaas muy altas, a m anera de islas, luego miramos a notro bordo, para ver si podramos doblar la tierra que vamos al Noroeste. Velejamos todo aquel da hasta la noche sin la poder doblar, viniendo la noche, viramos en la vuelta del Sur, por si por la otra parte podamos pasar (Torres de M endoza, Coleccin de Documentos Histricos en los Archivos de Indias, t. 5, pg. 551). 4 5 G oebel, op. cit., pgs. 17-28.

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los ingleses hayan arribado entonces al archipilago. Nada tiene esto de extrao, puesto q je las actividades colonizadoras de Inglaterra estaban absorbidas por la penetracin en la Amrica Septentrional. Solamente a partir de 1577 realizan viajes de circunnavegacin, pasando por el Cabo de Hornos, los corsarios ingleses Francis Drake (1577-80) y Toms Cavendish (1586-88); pero es significativo notar que en los mapas que luego se elaboran en Inglaterra indicando el itinerario seguido en esos viajes no aparece marcado el archipilago malvino ,46 que figuraba reite radamente en las cartas nuticas espaolas desde ms de medio siglo atrs. Es posible quj las aventuras de Drake despertaran inters en Ingla terra hacia los mares australes; a fines del siglo XVI se dirigieron a stos otros corsarios ingleses, y a esa circunstancia se debe que se haya queri do atribuir el descubrimiento del archipilago a John Davis (1592) y a Richard Hawkins (1594). Pero tales descubrimientos son infundados, segn lo veremos en seguida. La pretensin relativa a Davis se basa en una relacin escrita en 1600 por John Jane, en el cual se dice que aqul, habiendo desertado en las costas patagnicas con un buque de los que mandaba Toms Caven dish, fue arrojado por una tempestad hacia ciertas islas nunca descu biertas antes y de las que ningn relato conocido hace mencin . Datos tan vagos y algunos pormenores sugerentes entre ellos la manifesta cin absurda de que en dos das de navegacin alcanz el Estrecho de Magallanes derruestran que el relato de Jane es slo imaginativo y posiblemente respondi al propsito de cohonestar el abandono que habia hecho de su jefe.4 En cuanto a Hawkins, la afirmacin procede de un relato publicado en 1622, segn el cual, arrastrado por vientos del Oeste a,la altura de San Julin, divis una tierra desconocida alrededor de los 48 de latitud Sur, a la que dio el nombre, en homenaje a la Reina Isabel, de Hawkins Maiden-Land . Pero los datos geogrficos son errneos y el relato con tiene descripciones totalmente inexactas, como por ejemplo que era una comarca llana y verde, con grandes rios de agua dulce y un clima templaAsl ocurre en :l mapa de Hakiuyl (1582), referen.e al itinerario de Francis Drake y en un plamsfer.o mgle; de 1628, que trae el recorrido de Drake y el de Cavendish (Hidalgo >eto Manuel LaC u.slinde las Malvinas. Contribucin al estudio de las relaciones hispano-inglesas en el siglo XVIII. M adrid, 1947, lmina XXXI). " Hidalgo Nielo, op. cil., pgs. 100-104

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do que recuerda al de Inglaterra; que habia visto hogueras y por consi guiente posea habitantes, etc. A causa de estas afirmaciones fantsticas, crticos ingleses calificados declaran inadmisible atribuir a Hawkins el descubrimiento de las Malvinas .48 Agrguese que el relato de Hawkins fue escrito cuando ya se conocan las publicaciones referentes a los viajes que, segn veremos en seguida, haban hecho desde 1600 varios navegantes holandeses. Marinos holandeses recorren las costas del archipilago a comien zos del siglo XVII. En 1600, Sebald de Weert divisa tres de las islas menores, las que se hallan en el extremo Noroeste del grupo; y su des cripcin, publicada en 1619, hizo que en mapas ulteriores las Islas Sansn figurasen con el nombre de Islas Sebaldinas. En 1616, los navegantes W. C. Schouten y Jacob Le Maire, tambin holandeses, reco nocieron las Islas Sebaldinas", aunque sin desembarcar tampoco. Solamente hacia fines del siglo XVII efectan ios ingleses sus prime ras incursiones indudables: en 1684 llega el pirata William Dampier y en 1690 el corsario John Strong, quien encontr el estrecho que separa las dos islas principales y le dio el nombre de Falkland Sound, apelativo que los ingleses extendieron mucho ms tarde al archipilago. Pero debe observarse que ambos viajes se realizan casi un siglo despus de haber visto el archipilago marinos holandeses y son posteriores en ms de un siglo y medio a las cartas nuticas que comprueban el descubrimiento efectuado por Espaa y los reiterados viajes de sus navegantes. Desde los ltimos aos del siglo XVII, navios bretones de SaintMalo, pasando por la ruta hacia el Mar del Sur (Ocano Pacifico) obser van con frecuencia el archipilago y levantan nuevos mapas, por lo cual ste empieza ser conocido con en nombre de lies Malouines .
4 8 El comandante B.M. Chambres, de la flota britnica y conocedor de la regin, public en 1901 un anlisis crtico del relato de Hawkins, llegando a la conciusin de que la Hawkins M aiden-Land no corresponde a las Islas Malvinas. Observa que Hawkins no puede haber visto hogueras, como asegura, porque aquellas islas estaban inhabitadas; no pudo describirlas como una comarca llana, ni pudo haberlas costeado, como afirma, a lo largo de sesenta leguas. Sostiene Chambers que lo que realm ente divis Hawkins fue el Cabo Tres Puntas, situado en la costa patagnica a 475 de latitud Sur, y que el abra que vio era el rio Deseado*; hace notar que el relato de Hawkins no fue escrito sino veintiocho aos despus de los sucesos, por lo cual sus recuerdos podan ser confusos (Boyson, V. F., The Falkland lslands, Oxford, 1924, pgs. 22*24; Goebel, op. cit., pgs. 38-43). Otros autores ingleses enuncian opinin anloga y consideran que el relato de Hawkins se inspira en el anterior de Jane (Hidalgo Nieto, op. cit.. pgs. 106-109).

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De todo lo que antecede se desprende claramente: 1? que las costas patagnicas, descubiertas en 1520 por la expedicin de Fernando de Magallanes, debidamente autorizado por el Rey de Espaa para descu brir tierras y colonizarlas, fueron recorridas repetidas veces desde enton ces por otros marinos espaoles; 2 9 que el descubrimiento de las Islas Malvinas debe ser atribuido fundadamente a Esteban Gmez, piloto de la expedicin de Magallanes; 3? que los ingleses, quienes solamente desde 1577 pasaron por los mares australes, no son los descubridores de las Malvinas y tampoco lo son los holandeses que a partir del ao 1600 divisaron esas islas. El descubrimiento de las Islas Malvinas qued bonificado del punto de vista jurdico con la posesin. En 1580, Pedro Sarmiento de Gamboa es enviado desde el Per para cerrar el paso a Francisco Drake; actuan do en nombre de Felipe II toma posesin simblica de Cabo Vrgenes, situado en la desembocadura del Estrecho de Magallanes, mas no slo de la tierra firme sino tambin de ambos ocanos y de las islas adyacentes. Proceda de conformidad con los mtodos usuales en la poca. Y en 1584 el mismo ocupa el Estrecho fundando un establecimiento. En suma, el descubrimiento y la toma de posesin de las Malvinas son acontecimientos que pertenecen a Espaa. 4. En lo concerniente a la ocupacin efectiva de las Islas Malvinas, es un hecho histrico que el primero en efectuarla no fue Gran Bretaa. El clebre navegante francs Luis Antonio de Bougainville, habien do partido de Saint-Malo con un grupo de colonos franceses emigrados del Canad, desembarca el 2 de febrero de 1764 en una de las dos islas mayores del archipilago, la situada al Este, y funda all un establecimien to que denomina Port Louis . Espaa, sintindose agraviada, formula inmediatamente una reclamacin en Paris; siguironse negociaciones que condujeron a un arreglo, segn el cual Bougainville haria entrega del establecimiento a Espaa y percibira de sta determinada indemniza cin por los gastos realizados. Se procedi, asi, en efecto, en 2 de abril de 1767, quedando autoridades espaolas dependientes del Gobierno y Capitana General de Buenos Aires instaladas en Port Louis , al cual atribuyeron el nombre de Puerto de la Anunciacin, y ms tarde Puerto Soledad por hallarse en la isla as denominada.

w Ruiz Guiaz, op. V., pg. 115.

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El 23 de enero de 1765 sin duda como eco de la ocupacin realiza da un ao antes por los franceses , el comodoro ingls John Byron llega a una de las islas del grupo occidental, desembarca en el lugar que los franceses conocan como Puerto de la Cruzada" y, llamndole a su vez Puerto Egrnont, toma posesin simblica en nombre de la Corona de Inglaterra; pocos das despus sigue viaje hacia el Pacifico. Slo al ao siguiente el 8 de enero de 1766 se instala en ese sitio el capitn ingls John W. MacBride, enviado por su gobierno. Estas actitudes eran violatorias de varios tratados vigentes, en que Espaa e Inglaterra haban estipulado y confirmado reiteradamente que los sbditos ingleses no navegaran ni comerciaran en los dominios espa oles de las Indias y se contraa la obligacin de respetar la integridad territorial de esos dominios. 50 Espaa habia cuidado celosamente su posicin en Amrica a travs de las alternativas polticas entre las cortes europeas y no obstante las guerras producidas. Y en 1749 es decir, diecisis aos antes que John Byron se presentara en las Malvinas , habiendo preparado el almirantazgo ingls una expedicin a los Mares del Sur para explorar especialmente el archipilago, el gobierno espaol, como fuese informado oficialmente del propsito expresndole que se procedera sin intencin de realizar un establecimiento , opuso obje ciones^ tales que el proyecto fue abandonado. 51 La actitud asumida por
5 0 Pueden m encionarse como principales, entre otros, los siguientes: el tratado subs cripto en Madrid el 23 de mayo de 1667, en cuyo art. 2? se estipula que ni ambos m onarcas ni los respectivos sbditos atentarn, harn o procurarn que se haga con ningn pretexto, pblica o privadam ente, en algn lugar, por mar o por tierra, en los puertos o en sus rios, cosa alguna que pueda ser en dao y detrim ento de la otra parte"; el tratado celebrado en Madrid el 10 de julio de 1670. en cuyos arts. 7 y 89se confirma el tratado del 23 de mayo de 1667 y se estipula la prohibicin para los ingleses de dirigir su com ercio o su navegacin a los lugares que Espaa posee en las Indias, o com erciar en ellos, y se declara que Gran Bretaa gozar de soberana en todas las tierras situadas en Amrica que posea en la actualidad, "de suerte que ni por razn de esto ni de cualquier otro pretexto se pueda ni deba pretender jam s alguna otra cosa, ni moverse en adelante controversia alguna"; el tratado prelim inar de paz entre Espaa e Inglaterra firmado en Madrid el 23 de m an o de 1713. en cuyo art. 14 Inglaterra se obliga a prohibir que ningn navio de la nacin inglesa se atreva a pasar por la Mar del Sur": el tratado subscripto, en Utrecht el 13 de julio de 1713. en cuyo arl. 8? Espaa se com prom ete a no transferir de modo alguno "a Francia o a cualquiera otra nacin" territorios o dominios situados en las Indias Occidentales e Inglaterra se obliga a dar ayuda a Espaa para que stos se conserven ntegros: y el tratado de paz entre Espaa y Francia, por una parte, e Inglaterra por la otra, firmado en Paris el 10 de febrero de 1763. cuyo art. 2 confirma todas las estipulaciones anteriores.
' B o v so n ,

op. ch.,

p g s. 39-40.

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Bvron y MacBride en 1765-66 era la reiteracin de aquel plan, pero ejecutado esta vez sin advertencia alguna y traducido en una ocupacin efectiva. La instalacin de MacBride pas desapercibida algn tiempo; pero, una vez comprobada, el gobierno de Madrid expide una Real Orden al Gobernador de Buenos Aires, don Francisco de Paula Bucareli, man dndole conminar a los ingleses el desalojo y autorizndole a emplear la fuerza en ca.io necesario. Naves enviadas al Ro de la Plata desde la metrpoli proceden a intimar el desalojo, fundndose en que la estada de ios ingleses, si no era meramente accidental, importaba una violacin de los tratados e i vigor; los ingleses no acceden, alegando haber descubier to aquellas islas e instalndose en ellas, y pretenden que son los espao les quienes deben retirarse para lo cual les sealan un plazo mximo de seis meses que vence el 10 de junio de 1770. Como las intimaciones recprocas se repiten y la situacin trnase insostenible, Bucareli envia refuerzos; los espaoles exigen nuevamente a los ingleses el desalojo, y por ltimo, efectuando un desembarco aquel mismo 1 0 de junio, los obligan a capitular. Este grave incidente, aunque incruento, estuvo a punto de dese ncadenar la guerra. Espaa emprende negociaciones diplomticas en Londres con la mediacin de Francia, que era su aliada; pero, como se prolongan sin resultado, Lui> XV escribe una carta personal a Carlos III expresndole que la guerra mportaria un terrible mal y que todo sacrificio para con servar la paz sin ofensa del honor sera un gran bien. Fue as como se lleg finalmente a un arreglo, consistente en una declaracin, formulada por Espaa el 12 de enero de 1771, en la cual se manifiesta que, habin dose quejado S .M.B. de la violencia cometida . . . obligando por la fuerza al comandante y a los sditos de S.M.B. a evacuar el que ellos denomi nan Puerto Egmont, paso ofensivo al honor de su Corona . . . , el Emba jador espaol declara que S.M.C., en consideracin al amor que tiene a la paz y a que contine la buena armona con S.M.B., y reflexionando que aquel suceso pudiera interrumpirla, ha visto con desagrado dicha empresa capaz de turbarla, y en la persuasin en que S.M. se halla de la reciprocidad d>: sentimientos de S .M .B .,. . . reprueba la sobredicha vio lenta empresa . . y por lo tanto se obliga a dar orden inmediatamente
5 1 Hidalgo Nielo, op. cit.. pgs! 20-86.

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para que se repongan las cosas en la Gran Malvina y Puerto Egmont en el mismo estado en que se hallaban antes del 10 de junio de 1770"; pero declara al mismo tiem po. . . que la promesa que hace S.M.C. de resti tuir a S.M.B. la posesin del fuerte y puerto limado Egmont no perjudica en modo alguno a la cuestin del derecho anterior de soberana de las Islas Malvinas, llamadas por otro nombre Falkland . Esta reserva es aceptada tcitamente por Inglaterra, pues en el instrumento correlativo ella se limita a referirse al hecho del desalojo violento de Puerto Egmont, al compromiso asumido a restituir esa plaza y a manifestar que recibe la declaracin espaola como una satisfaccin por el agravio inferido a la Corona de Gran Bretaa. Es evidente que, no obstante la incidencia, Espaa mantiene en pie sus derechos a Puerto Egmont; con mayor razn los mantiene respecto de todo el resto del archipilago, puesto que nunca habia sido posedo por los ingleses y ella misma habia conservado siempre en su poder el establecimiento de Puerto Soledad. Por su parte, Inglaterra no hace mencin alguna de tener derechos a la soberana de las Malvinas y se satisface con la restitucin material de Puerto Egmont. La devolucin de este puerto a los ingleses qued finiquitada el 31 de octubre de 1771. Debe notarse que en los documentos que se labran a ese efecto consta que Inglaterra recibe el establecimiento ingls de manos del Comisario General de S.M.C. en Puerto Soledad, lo cual significa, del lado de Espaa, precisar concretamente lo que entrega una vez admitida sin objecin la reserva que ha consignado en el acuerdo del 22 de enero, y significa, del lado de Inglaterra, reconocer la posesin efectiva que Espaa ejerce con autoridades establecidas en Puerto Sole dad y admitir su subsistencia. Durante el curso de las negociaciones, el gobierno ingls hizo al Embajador espaol reiteradas manifestaciones verbales y confidenciales (forma utilizada sin duda para no dar pbulo a la oposicin en el Parla mento) expresando que Inglaterra evacuara Puerto Egmont despus que le fuese restituido. Sobre esta "promesa secreta circularon voces insis tentes en Londres y en Madrid y se conocen documentos que demues tran que al concertarse el acuerdo del 2 2 de enero quedaba entendido que Inglaterra procederia a la evacuacin .54 Y el hecho real es que los
5 3 Ibidem , pgs. 255-259. G oebel, op. c i t caps. VI! y VIII; Hidalgo Nielo, op. cit., pg. 230.

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ingleses abandonaron formalmente Puerto Egmont el 20 de mayo de 1774, quedando todo el archipilago en poder de un gobernador espa ol .55 El abandono debia ser definitivo. La poltica colonial de la poca se habia concretado en una serie de tratados que obligaban a respetar la integridad territorial de las posesiones espaolas," y las cuestiones que se suscitaron versaban nicamente sobre el ejercicio de la pesca en esas regiones. Todo ello vino a ser corroborado en la convencin celebrada entre Espaa e Inglaterra el 28 de octubre de 1790, que puso fin al conflicto de Nootka Sound (Amrica Septentrional), pues en el articulo 6 e de esta convencin se acord que los sbditos respectivos de las dos potencias no formaran en lo venidero ningn establecimiento en las costas orientales u occidentales de la Amrica Meridional situadas al Sur de las costas e islas adyacentes ya ocupadas por Espaa, siendo entendi do que los sbditos de ambas podran desembarcar en las referidas cos tas o islas con el propsito de pescar y podran construir cabaas y otras instalaciones temporarias que sirvieran solamente para tal objeto . En resumen, la ocupacin efectiva por los ingleses slo existi en el lugar llamado Puerto Egmont y, en cuanto al tiempo, dur apenas ocho aos (1766-74), con la protesta de Espaa y las contingencias resultantes. La ocupacin efectiva por Espaa ha sido anterior desde 1764, en que los franceses fundaron el establecimiento de Pnrt Louis, que poco des pus transfirieron a Espaa 56 y ha sido permanente, pues ella continu ejerciendo posesin no turbada durante los ocho aos en que a la vez
5 1 Al evacuar Puerto Egmont los ingleses colocaron una placa de plomo con una inscripcin expresando que las Islas Falkland pertenecen de derecho a Gran Bretaa y que se deja esa placa com o m arca de posesin. Tan singular proceder carece de efecto jurdico. En cuanto a la forma, porque tratarlase de una m anifestacin annima -pues no emana de docum ento oficial abonado por firma autntica-, un hecho revelador, cuando ms, de que otras personas, ahora ausentes, han estado antes en el lugar; y, en el supuesto de que fuese viable como advertencia de un presunto derecho, constituiria tan slo un acto unilateral que no se hace llegar, sin embargo, a terceros interesados por conducto diplomtico, esto es, del modo que siem pre ha sido de rigor para que ellos puedan adoptar la actitud correspondiente. En cuanto al fondo, la m encionada inscripcin resulta innocua, porque invocara, en lodo caso, una posesin ficticia, inadmisible ya en aquella poca, y ms todava una posesin carente de todo valor ante la evidencia de que estn presentes las autoridades espaolas ejerciendo posesin efectiva y consentida. Se ha pretendido que la ocupacin de Port Louis y su transferencia ulterior a Espaa no atribuyen derechos de posesin a sta porque, segn el art. 6' del "Pacto de Familia subscripto el 15 de agosto de 1761, los reyes de Espaa y de Francia se garantizaban m utuam ente sus respectivos territorios, y por lo tanto los franceses no podan

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estuvieron los ingleses en Puerto Egmont y, desde la evacuacin de stos, la ejerci Espaa en todo el archipilago, tambin sin turbacin, median te gobernadores que, designados por ella, estaban subordinados a la Capitana General de Buenos Aires y luego al Virreinato del Rio de la Plata, creado en 1776. Es significativo notar que Inglaterra nunca requi ri de Espaa que evacuase Puerto Soledad u otras regiones del archipi lago: ni cuando aqul le fue entregado por los franceses con el nombre de Port Louis, ni cuando coexista la ocupacin inglesa en Puerto Egmont, ni cuando los ingleses abandonaron este punto, ni ulteriormen te. Por el contrario, Inglaterra reconoci implcitamente- la posesin ejercida por Espaa segn se desprende de los documentos que se inter cambiaron cuando sta le restituy Puerto Egmont. Abandonado este lti mo lugar por los ingleses, la posesin efectiva e integral del archipilago mantenida por Espaa pas a las Provincias Unidas del Rio de ia Plata, en su carcter de sucesoras, desde el momento de su emancipacin en 1810; y el nuevo Estado independiente que fue reconocido por Gran Bretaa en 1825 sin formular reserva alguna con respecto al archipila go continu ejerciendo posesin hasta al 3 de enero de 1833, en que marinos ingleses, procediendo con sorpresa y violencia, suplantaron a las autoridades argentinas.

transferir a Espaa una posesin que no haban obtenido. Esta objecin no alcanza a anular los derechos de Espaa a las Malvinas, fundados principalmente n la prioridad de la ocupacin efectiva. La instalacin de Bougaiville tuvo los efectos jurdicos de una gestin de,negocios en cosa ajena; pues Espaa, invocando precisamente el "Pacto de Familia", recibo de manos de Bougainville el establecim iento erigido en Port Louis, indemnizndole por los gastos efectuados, y perm iti perm anecer en el lugar a los colonos franceses que lo desearan, todo lo cual significa que Espaa reivindic y obtuvo como suyos los derechos y deberes inherentes a la instalacin y mantenimiento de aquella posesin. V si por va de hiptesis se adm itiera que la ocupacin francesa, por ser ilcita, no otorg derechos posesorios a E s p a a desde el 2 de febrero de 1764. da en que se haba realizado, no debe olvidarse que ilcita fue, sin duda alguna, la ocupacin realizada poV los ingleses en el ao 1776. porque a ellos estaba prohibido, en virtud de tratados vigentes, navegar y ocupar territorios en los dominios espaoles, resultara en consecuencia que, siendo ilcitas y sin valor ambas ocupaciones -tanto la francesa como la inglesa-, quedara en pe en todo caso como prim era y nica ocupacin incuestionable la iniciada por Espaa el 2 de abril de 1767. esto es, el dia en que se retiraron los franceses y quedaron instaladas autoridades espaolas.

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5. Podemos concluir afirmando sin vacilar que los ttulos posedos por ia Repblica Argentina a la soberana sobre las Islas Malvinas se basan fundamentalmente en la ocupacin efectiva. Y este hecho reviste importancia primordial para resolver jurdicamente la cuestin pendien te: 19 porque en 1766 ao en que tuvo origen el problema la regla de la ocupacin efectiva imperaba en el mbito internacional como ttulo esencial para la adquisicin de la soberana territorial: 2 9 porque sabido es que Inglaterra venia sosteniendo la norma de la ocupacin, especial mente desde que la famosa bula de Alejandro VI, dada en 1493, habia dividido al mundo atribuyendo a Portugal las tierras que descubriese a! Oriente de cierta linea meridiana y a Espaa las que descubriese al Occidente; 3? porque el descubrimiento como ttulo adquisitivo, vigente para Espaa y Portugal nter se en virtud de la mencionada bula, no podia ser invocado contra Espaa o Portugal por los paises que, como Inglate rra, desconocan la decisin papal y en consecuencia no se ajustaban a los deberes correlativos que de sta emanaban; 4 9 porque la ocupacin inglesa slo 'ene caracteres negativos: fue ilcita, por ser violatoria de los tratados vigentes; fue clandestina, esto es, tenida oculta hasta el momento en que los espaoles llegaron a comprobarla; fue tarda, por que sobrevino despus de la ocupacin efectuada por los franceses, quienes la transfirieron a Espaa; fue contestada, porque Espaa le opu so resistencia y finalmente una reserva explcita: fue parcial, porque se redujo a Puerto Egmont y mientras tanto Espaa posea Puerto Soledad; fue brevsima, pues slo dur ocho aos; y fue precaria, puesto que desde 1774 qued abandonada; 5? porque la ocupacin por Espaa fue anterior a la inglesa, coexisti a la par de sta sin ser turbada y continu existiendo despus del abandono por parte de Inglaterra. En cuanto al descubrimiento como ttulo, debe observarse que los navegantes irgleses y holandeses mencionados corno presuntos descubri dores carecan de la autorizacin oficial que era costumbre otorgar a los que emprendan viaje de descubrimiento y colonizacin; en cambio, posean esa autorizacin los navegantes espaoles. Recordando, por otra parte, que el descubrimiento confiere tan slo un ttulo incoado, que debe ser perfeccionado oportunamente por medio de la ocupacin efec tiva, podemo: afirmar que, segn lo hemos demostrado, ese ttulo preli minar pertenece a Espaa y ella procedi a perfeccionarlo debidamente. Y si por va de hiptesis quisiera suponerse que las Malvinas hubieran sido descubiertas por otros, siempre estara en pie, como ttulo bastante por s solo, el hecho de la ocupacin efectiva por Espaa, anterior a toda otra ocupacin y mantenida continuamente desde el momento inicial de!

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problema jurdico as como en todo tiempo ulterior, incluso cuando qued planteada la cuestin diplomtica. Esa ocupacin efectiva consti tuye la base inconmovible del derecho de Espaa y su sucesora la Rep blica Argentina a la soberana sobre las Islas Malvinas.
Analoga sorprendente con la cuestin de las Malvinas, que acabam os de exami nar, presenta el caso de la Isla de Palmas, resuelto por sentencia arbitral del eminente jurista suizo Maz Htiber, pronunciada en 1928 segn el derecho internacional y toda disposicin aplicable de los tratados", que ya hemos comentado. Discutase entre los Estados Unidos y los Paises Bajos el derecho a la soberana sobre la mencionada isla, situada en las proximidades del archipilago filipino, el cual habia sido cedido por Espaa a los Estados Unidos en virtud del tratado de paz de 1898. Invocaban stos, para fundar su derecho a la Isla de Palmas como cesionarios, que el titulo originario de Espaa provenia de la circunstancia de haberla descubierto en la prim era mitad del siglo XVI; los Pases Bajos sostenan que, por medio de la Compaa de las Indias Orientales, haban tom ado posesin y ejercan derechos sobre la Isla de Palmas desde 1677 al menos. El rbitro manifest acertadam ente que debia juzgar com o tam bin lo sostenan ambas partes- a la luz del derecho internacional imperante en el m om ento en que se origin el hecho jurdico, y no segn derecho vigente en la poca en que surgi la cuestin diplomtica con relacin a aquel hecho; y analizando con ese criterio el problem a jurdico sometido, adjudic la isla a los Paises Bajos. Fundse para ello principalmente en las razones siguientes: que aun cuando poda admitirse que el descubrimiento haba sido efectuado por Espaa, el titulo proveniente de ese acto no podria subsistir, aun en la interpretacin ms favorable y ms extensiva, sino como un titulo incoado linchoale tilleI, como un reclam o para establecer la soberana por medio de la ocupacin efectiva, pero un titulo de esa especie no puede prevalecer frente a un titulo definitivo fundado en el ejercicio continuado y pacfico de la soberana"; que los Paises Bajos haban m antenido siempre, desde 1677, el ejercicio continuado y pacfico de su soberana en la Isla de Palmas; que exista ya. y se haba desarrollado especialmente desde mediados del siglo XVII!, el principio segn el cual la ocupacin, para dar fundamento a la soberana territorial, debe ser efectiva; observaba que la ocupacin holandesa subsista en el m om ento (1898) en que Espaa apareca cediendo la isla a los Estados Unidos como parte integrante del archipila go filipino; y agregaba que no era necesaria la notificacin a terceros del hecho de la ocupacin, porque esa regla naci como consecuencia del tratado de Berln de 1885. Adems, el rbitro hizo notar que no se habia producido ninguna contestacin, acto o protesta contra el ejercicio por los Pases Bajos de la soberana territorial en la Isla de Palmas a pesar de su proximidad a las Islas Molucas, desde el momento en que Espaa, al evacuar estas islas (1666), haba formulado reservas expresas con respecto al m antenim ien to de su soberana en ellas, hasta el momento (1906) en que se plante la controversia diplomtica entre los Estados Unidos y los Paises Bajos. Finalmente, el argum ento de la contigidad geogrfica, invocado en segundo lugar por los Estados Unidos, fue desechado por el rbitro expresando que carece de fundamento en el derecho internacional. Sea o no aceptable esta ltima manifestacin absoluta, la verdad es que el argum ento referente a la contigidad geogrfica era innecesario ante el hecho de la ocupacin efectiva; ste,habindolo efectuado los holandeses en 1677. ao en que tuvo origen el problem a juridico, y habindolo continuado sin oposicin hasta el momento en que se plante la controversia diplomtica, constitua por si solo titulo bastante para adjudicar la Isla de Palmas lo Paises Bajos.

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. 8 6 a. L a
n a c io n e s

grandes xitos que ha tenido Naciones Unidas y constituye uno de los hechos ms significativos del proceso de la postguerra. Basados en nuevas ideas de liberacin, que se empezaban a insinuar, los Estados que establecieron la Sociedad de las Naciones en el Tratado de Versailles resolvieron ante el problema del destino de los imperios coloniales de las potencias derrotadas, Alemania y Turqua, que estas colonias no serian repartidas entre los vencedores, como habia ocurrido hasta entonces, sino que quedaran regidas por el sistema de mandatos, una nueva frmula de transaccin, que sin llegar a establecer categrica mente la independencia de estos paises como objetivo del sistema, sin embargo, estableci que esta tutela seria ejercida por ciertos Estados como mandatarios en representacin de la Sociedad de las Naciones , tal como lo seala el artculo 22, inciso 2 9 del Pacto. Este sistema funcio n con algn xito; Irak fue independiente desde 1933 y Siria y Lbano se encontraban al borde de alcanzarla al declararse la Segunda Guerra Mundial. La experiencia de este conflicto y los cambios polticos sucedidos aceleraron el proceso de descolonizacin. Surgieron como potencias dominantes, dos Estados con polticas anticoloniales, a diferencia del perodo anterior en que la mayora de estas primeras potencias eran potencias coloniales. La Unin Sovitica parti de la premisa que la prdida del imperio colonial infringira serios daos al capitalismo. A su vez, los Estados Unidos y muy en particular su opinin pblica, haban mantenido una vieja oposicin al colonialismo, puesto que su mismo origen como nacin independiente derivaba de una guerra anticolonial. Esta posicin de estas dos grandes potencias fue acompaada en la Conferencia de San Francisco, que redact la Carta de las Naciones Uni das, por paises medianos y pequeos, particularmente los de la Amrica Latina. El paso dado entre el Pacto de la Sociedad de las Naciones y la Carta de las Naciones Unidas ** fue formidable. No se limit este ltimo instrumento a tratar nada ms que el problema del mandato o del fidei comiso sobre las ex colonias de las potencias vencidas en la primera y segunda guerra, sino que las potencias coloniales tuvieron que reconocer que se incorporaran a la Carta normas que fijaban a las potencias colo niales conductas que deberan seguir en sus colonias. El problema de las
**

CUESTION DE LAS ISLAS MALVINAS EN LAS U N ID A S El proceso de descolonizacin es uno de los

Vid.

R u d a , Jo s M a ria ,

Instrumentos Internacionales,

p gs. 10 a 35.

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colonias sali as de la esfera interna, para transformarse de inters y responsabilidad internacional. El articulo 1? de la Carta que se refiere a los Propsitos de las Nacio nes Unidas establece como uno de ellos en el inciso 2? Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derecho y al de la libre determinacin de los pueblos, y tomar otras medidas adecuadas para fortalecer la paz universal . El principio de la libre determinacin ha sido ideolgicamente la palanca que ha movido todo el proceso de descolonizacin y en cuyo nombre ha tenido lugar. El rgimen de administracin fiduciaria no es ms que el sucesor mejorado del rgimen de mandatos, con un nfasis marcado en que el objetivo del sistema nuevo es alcanzar el gobierno propio o la indepen dencia de estos territorios fideicometidos, teniendo en cuenta las cir cunstancias particulares del mismo y los deseos libremente expresados de los pueblos interesados . Lo que caracteriza fundamentalmente la nueva Carta y constituye un nuevo aporte en materia colonial fue la inclusin del captulo IX titulado Declaracin relativa a territorios no autnomos", es decir, aquellos territorios cuyos pueblos no han alcanzado todava la plenitud del gobierno propio. El artculo 73 establece una serie de principios que deben ser obser vados por las potencias administradoras. Debe destacarse que este articulo 73 termina con una norma sobre la que se construy todo un mecanismo de vigilancia internacional sobre la actuacin de las potencias administradoras y permiti a otros paises ejercer algn control sobre la administracin colonial. El inciso c) del articulo 73 dice que los miembros de las Naciones Unidas que tengan o asuman la responsabilidad de administrar estos territorios se obligan: "c) a transmitir regularmente al Secretario General, a ttulo informativo y dentro de los limites que la seguridad y consideraciones de orden constitucional requieran, la informadn estadstica o de cualquier otra naturaleza tcnica que verse sobre las'rondiciones econmicas, sociales y educativas de los territorios de los cuales son respectivamente respon sables . En la segunda parte del primer perodo de sesiones de la Asamblea General en 1946, luego de un debate interesante y en contra de la opi nin de las potencias coloniales, la Asamblea afirm su derecho a estu-

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diar la informacin proporcionada y a hacer recomendaciones. Con el objeto de examinar la documentacin proporcionada cre un Comit ad hoc que luego pas a ser definitivo en 1949, con el nombre de Comisin para la Informacin sobre territorios no autnomos. En 1946 varias potencias administradoras anunciaron el e n v i de informacin sobre territorios no autnomos. El Reino Unido incluy en la lista 43 territcrios y entre ellos las Islas Malvinas. Fue la primera vez que estas islas aparecen en la historia de la Organizacin mundial. Ante la inclusin britnica de las Islas en la lista de territorios no autnomos ia Argentina formul una reserva de soberana. Esta reserva fue sistemticamente repetida ao a ao cada vez que se trat el tema de la informacin sobre los territorios no autnomos. La Asamblea General, sin abrir juicio, se limit a tomar nota de la lista de territorios no autnomos sobre ios que se transmitira informa cin. Esta Comisin fue reforzando sus poderes con el correr del tiempo, pero hubieron circunstancias que hicieron que ai comienzo de la dcada de 1960, fuera inadecuada para la mayoria de los Miembros de la Asam blea. Desde 195f, haban comenzado a incorporarse a las Naciones U n i das una serie de Estados nuevos, particularmente africanos y asiticos, primeros frutos de la descolonizacin, cuyo mvil principal en la O .N .U ., fue poner fin a esta etapa colonial que ellos acababan de pasar. Con ei objeto de llevar a cabo sus propsitos 43 Estados afroasiti cos presentaron ;n la XV Asamblea en 1960, un proyecto de resolucin conteniendo una declaracin titulada Declaracin sobre la concesin de la independercia a los paises y pueblos coloniales*** que fue apro bada por 89 votos a favor (Argentina), ninguno en contra y 9 abstencio nes y se transform en la histrica resolucin 1514 (X V ), con la que comenz una nueva etapa para el orden poltico e institucional de los territorios no aulnomos. En este instrumento la Asamblea General reconoce en su Prembu lo entre otras cosas, que los pueblos del mundo desean ardientemente el fin del colonialismo en todas sus manifestaciones y proclama solem nemente la necesidad de poner fin rpida e incondicionaimente al colo nialismo en todas sus formas y manifestaciones. La Declaracin en s contiene 7 puntos, pero nos interesa aqui destacar dos de ellos:
***

Vid, R u d a , Jos M a ria . Instrumentos Internacionales, pgs. 721

a 722.

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2. Todos ios pueblos tienen derecho a la libre determinacin: en virtud de este derecho, determinan libremente su condicin politica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultu ral", y 6 . Todo intento encaminado a quebrar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un pais es incompatible con los propsitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas". Asi, pues, estos dos criterios, el principio de la libre determinacin y el principio de unidad nacional e integridad territorial, deben guiar el proceso de descolonizacin. El concepto global que surge del anlisis de la Declaracin integral es claro. El principio de libre determinacin, no siempre responde a todas las situaciones: en ciertos casos puede aun ir en contra del proceso mismo de descolonizacin y puede servir de instru mento para convalidar una situacin o para destruir la integridad territo rial, facilitando la balcanizacin de una zona. Por ello, la delegacin argentina ya en 1961 y teniendo en cuenta la situacin de Malvinas, puntualiz su interpretacin de esta resolucin 1514 (XV) en el sentido de que el principio de libre determinacin seria mal aplicado en situaciones en que parte del territorio independiente ha sido separado en virtud de un acto de fuerza de otro Estado, sin que exista ningn acuerdo internacional posterior que convalide esta situacin^e hecho y cuando, por el contrario, el Estado agraviado ha protes tado permanentemente por esta situacin. Se agreg que estas conside raciones se ven agravadas muy en especial, cuando la poblacin existen te ha sido desalojada por este acto de fuerza y grupos fluctuantes de nacionales de la potencia ocupante la han reemplazado. Es decir, que el principio fundamental de la libre determinacin no debe ser utilizado para transformar una posicin ilegitima en una soberana plena, bajo el manto de proteccin que le daria las Naciones Unidas. Este argumento, muy importante para impedir la aplicacin ortodo xa e indiscriminada del principio de no intervencin ha sido reiterado constantemente a partir de 1964, cuando comenz la discusin en si de la cuestin de las Islas Malvinas. A los efectos de que la Declaracin no quedara nada ms que en una mera enunciacin de principios, los pases anticolonialistas propicia ron la creacin de un rgano de vigilancia de su aplicacin, que final mente qued constituido en 1962 con el nombre de Comit Especial encargado de examinar la situacin con respecto a la aplicacin de la Declaracin sobre la concesin de la independencia a los paises y pue blos coloniales , comnmente conocido como el Comit de los 24.

EL TERRITORIO

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K.

Dentro de la competencia de este Comit quedaron, mediante la aprobacin de una Lista por el Comit, todos los territorios llamados no autnomos sobre los que Naciones Unidas venia recibiendo informacin conforme con el articulo 73 de la Carta. Por ello, el caso de las Islas Malvinas qued incorporado a la Agenda del Comit. El Comit de los 24 dividi sus labores en varios subcomits. Al Subcomit III, en el que se estudi la situacin de algunos pequeos territorios, toc la consideracin de la cuestin de las Islas Malvinas. En ese momento la Cancillera argentina decidi participar del debate de este Subcomit y as lo solicit el 20 de abril de 1964, manifes tando que lo hacia en razn de los derechos soberanos de la Repblica Argentina sobre dicho territorio. El representante britnico contest que su Gobierno no tenia duda alguna en cuanto a su soberana respec to al territorio. Es ahora el momento de destacar que al participar en este debate, la Argentina seal para sostener sus derechos ante la comunidad interna cional y que ello en modo alguno, supuso ni supone el reconocimiento por parte de nuestro pais del status colonial de las islas. En 1964, en el Subcomit III9, la delegacin argentina 58 sostuvo al comienzo de su exposicin: . Venimos al seno de esta subcomisin para refirmar una vez ms los derechos irrenunciables e imprescriptibles de la Repblica Argentina a las Islas Malvinas. Las Malvinas son parte del territorio argentino ocupado ilegalmente por Gran Bretaa desde 1833, en virtud de un acto de fuerza, que priv a nuestro pais de la posesin del archipilago. Como consecuencia de ello, Gran Bretaa impuso all el rgimen de colonias. Desde entonces, 1833, la Repblica Argentina ha reclamado a Gran Bretaa la reparacin debida por el agravio inferido. En estos 133 aos no ha consentido, ni consentir jams, la separacin de parte del territorio nacional, por medio de un acto lcito e inacepta ble. Venimos a esta subcomisin a reiterar-nuestros derechos a las Malvinas ante la comunidad internacional, apoyados por la voluntad y el sentimiento unnime del pueblo argentino y por una slida e ininterrumpida posicin de protesto frente a la violencia, mantenida por todos los Gobiernos argentinos desde 1833, sin distincin.
J Particip en esle debate el autor de la actualizacin de este libro, el 9 de setiembre de 1964. Docum ento Naciones Unidas A/AC. 109/SC. 4/S.R. 25.

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Nuestro propsito es persuadir a la comunidad internacional de que las mencionadas Islas son parte integrante del territorio argentino y que el deber jurdico y moral de Gran Bretaa es devol verlas a su verdadero dueo, afirmndose as, el principio de la soberana y la integridad territorial de los Estados, base de las rela ciones internacionales pacificas-. No vamos a hacer aqu el anlisis del debate que tuvo lugar en el Subcomit III, luego en ei Comit de los 24, y despus en la IV Comisin de la Asamblea General, en la que asumi la representacin el Dr. Bonifacio del Carril. En ellos se expusieron los firmes argumentos de la Repblica para su reivindicacin, asi como las rplicas britnicas habi tuales. La Asamblea General adopt el 16 de diciembre de 1965 la resolucin 2065 (XX), por 94 votos a favor, 14 abstenciones y ningn voto en contra. Se abstuvieron: Paises Bajos, Nueva Zelandia. Noruega, Portugal, Repblica de Sud Africa, Suecia, Reino Unido, Estados Uni dos, Australia, Canad, Dinamarca, Finlandia y Francia, v. La Resolucin 2065 (XX) dice: "La Asamblea General, Habiendo examinado la cuestin de las Islas Malvinas (Falkland lslands), Teniendo en cuenta los captulos de los informes del Comit Especial encargado de examinar la situacin con respecto a la apli cacin de la Declaracin sobre la concesin de la independencia a los paises y pueblos coloniales concernientes a las Islas Malvinas (Falkland lslands) y en particular las conclusiones y recomendacio nes aprobadas por el mismo relativas a dicho Territorio, Considerando que su resolucin 1514 (XV) del 14 de diciembre de 1960 se inspir en el anhelado propsito de poner fin al colonia lismo en todas partes y en todas sus formas, en una de las cuales se encuadra el caso de las Islas Malvinas (Falkland lslands), Tomando nota de la existencia de una disputa entre los Gobier nos de la Argentina y del Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte acerca de la soberana sobre dichas islas, 1. Invita a los Gobiernos de la Argentina y del Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte a proseguir sin demora las negociaciones recomendadas por el Comit Especial encargado de examinar la situacin con respecto a la aplicacin de la Declaracin sobre la concesin de la independencia a los pases y pueblos colo niales a fin de encontrar una solucin pacifica al problema, teniendo debidamente en cuenta las disposiciones y los objetivos de la Carta

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de las Naciones Unidas y de la resolucin 1514 (XV). asi como los intereses de la poblacin de las Islas Malvinas (Falkland lslands); 2. Pide a ambos Gobiernos que informen al Comit Especial y a la Asamblea General, en el vigsimo primer perodo de sesiones, sobre el lesultado de las negociaciones . En prime - trmino debemos destacar que la resolucin no mencio nada especficamente que las Islas Malvinas sean territorio no autno mo, slo hablt de Territorio , no abriendo juicio sobre el particular. En segundo trmino, vemos que el problema es denominado. La cuestin de las Islas Malvinas, trmino este tradicional en Naciones Unidas para caso de controversias y adems que utiliza la terminologa Islas Malvi nas (Falkland lslands)" en espaol y "Falkland lslands (Islas Malvinas)" en ingls. De esta manera se cambi el nombre de las Islas en Naciones Unidas, que hasta entonces usaba la terminologa inglesa exclusivamen te. La resolu :n contina remarcando de manera particular ei propsi to de la resolucin' 1514 (XV) de poner fin al colonialismo en todas parles y en todas sus formas, una de las cuales se encuadra en el caso de las Islas Malv as (Falkland lslands) . Es decir, que la Asamblea desea que termine la situacin existente que resulta intolerable a la comunidad internacional organizada. Quizs lo ms importante de la resolucin 2065 (XX) es el prrafo preambular eu que la Asamblea toma nota de la disputa "acerca de la soberana sobre dichas islas", porque a partir de la adopcin de esta resolucin, la presencia de Gran Bretaa en las islas es una presencia cuestionada para la comunidad internacional y la disputa debe solucio narse por va pacifica, de acuerdo con la Carta de Naciones Unidas. Adems, si esia presencia es cuestionada, Gran Bretaa no puede cam biar el status colonial que ella le ha dado a las Islas, sin violar la resolu cin. De esta manera se ha impedido que Gran Bretaa pueda impune mente aplicar ortodoxamente el principio de libre determinacin. La parte dispositiva invita a las partes a negociar a fin de encontrar una solucin pacifica al problema, teniendo en cuenta, la Carta de Naciones Unidas y la resolucin 1514 (XV), asi como los intereses de la poblacin de las Islas . Este fue un gran triunfo de la diplomacia argenti na. pues los britnicos pretendan y pretenden que la disputa se solucio ne teniendo en cuenta los deseos y no los intereses", que son crite rios muy difere ntes. Las paulas marcadas por la Asamblea General para la negociacin benefician netamente la posicin argentina. Por otra par

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te, desde el primer debate la Argentina manifest generosamente que respetuosa-de los derechos fundamentales del hombre y de las obliga ciones emanadas de la Carta de las Naciones Unidas, tendr especial mente en cuenta el bienestar y los intereses materiales de los actuales pobladores de las Islas Malvinas, en la misma forma como al amparo de nuestra Constitucin, los hombres de todas las razas y credos del mundo se han integrado a la vida de la Nacin . Finalmente la resolucin 2065 pide a los Gobiernos que informen al Comit de los 24 y a la Asamblea sobre las negociaciones. Quizs ia de mayor importancia de todas ellas es la nota del 21 de noviembre de 1969 en la que se menciona, y cito: el objetivo comn de solucionar definitivamente y en forma amistosa, lo antes posible, la dis puta acerca de la soberana sobre las Islas Malvinas, teniendo debida mente en cuenta los intereses de los habitantes de las Islas, de acuerdo con la resolucin 2065 y los consensos aprobados por la Asamblea G ene ral el 20 de diciembre de 1966 y el 19 de diciembre de 1967 . Esta parte de la nota es importante porque en ella, y por primera vez, realmente Gran Bretaa reconoci que hay una disputa sobre la soberana que deber ser solucionada teniendo en cuenta los intereses de la pobla cin. No se mencionan aqu, de acuerdo con la teora tradicional britni ca, los deseos de la poblacin. Pero, adems, esta nota es importante porque por este medio se acuerda que aun cuando subsiste divergencia entre los dos Gobiernos en cuanto a las circunstancias que deberan existir para una solucion definitiva de la disputa , se ha agregado que, en el marco general de las negociaciones, tengan lugar a principiis del ao prximo, en fecha adecuada para ambos, conversaciones especiales con el objeto de convenir medidas prcticas para la realizacin y promo cin de la libertad de comunicacin y movimiento entre el territorio continental y las Islas, en ambas direcciones . Sobre la base del prrafo transcripto se llevaron a cabo conversacio nes que tuvieron lugar en 1970, en Londres, en 1971, en Buenos Aires y en 1972 en Puerto Stanley. En cumplimiento de la resolucin 2065 (XX), han continuado, desde 1966, las negociaciones con Gran Bretaa. Ambos Gobiernos han enviado notas peridicamente, en cumpli miento i_el prrafo 3? de la resolucin 2065, a la Secretaria General para que informe a la Asamblea y al Comit de los 24 sobre el estado de las negociaciones.

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En 1970 se proyect una declaracin conjunta, que fue aprobada por ley 19.529**, en 1972, referente a la apertura de comunicaciones entre las Islas Malvinas y el territorio continental argentino. Dicha Declaracin cre una Comisin Consultiva Especial para tratar en su seno cuestiones relacionadas con el establecimiento y promocin de comunicaciones y movimiento de personas en ambas direcciones: esta blece, adems, un documento para que los residentes en Malvinas pue den viajar al Continente y reciprocamente, prev exenciones impositi vas, exime de las obligaciones militares a los nativos de las islas, obliga al gobierno britnico a establecer una linea martima regular entre las Islas y el continente y al gobierno argentino un servicio areo regular, con aviones anfibios provisionalmente, hasta la habilitacin del aerdromo, propende a facilitar todo trmite y documentacin para el intercambio y movimiento de bienes y personas. La Declaracin se ocupa tambin de cuestiones relativas a comunicaciones postales y a cooperacin en mate ria sanitaria, educativa, agrcola y de desarrollo tcnico, as como la concesin de becas. La Declaracin es acompaada por notas reversales, donde se establece que nada de lo contenido en ella podr interpretarse como una renuncia, reconocimiento o apoyo de la soberana de ninguna de las partes respecto de la otra, ni que ningn acto o actividad de una de ellas en ejecucin de la Declaracin podr constituir fundamento para apoyar, denegar o afirmar la posicin de cualquiera de ellas respecto a la soberana territorial sobre las Islas Malvinas. Por notas reversales del 2 de mayo de 1972, se acordaron los detalles sobre la construccin de un aerdromo provisional en las Islas Malvinas, que se encuentra en operaciones desde fines de dicho ao. Su funcionament fue reglamentado por notas reversales del 24 de octubre de 1972. Los consensos se diferencian de las resoluciones en que son adopta dos por unanimidad y constituyen desde hace algunos aos una forma de expresin de la Asamblea en la que, sin tomar una resolucin formal, manifiestan, sin embargo, el sentir general de este rgano. Estos consensos fueron adoptados en 1966, 1967, 1969 y 1971. Despus de la adopcin de la resolucin 2065, la Asamblea General ha permanecido atenta a las negociaciones por ella recomendadas y ha aprobado cuatro consensos sobre esta cuestin.
** Vid%R u d a. J o s
M a ria ,

Instrumentos Internacionales, pgs.

724 a 731.

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las

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Cmus consensos se han limitado a instar a las parles a continuar con negociaciones, con el objeto de lograr lo antes posible una solucin pacifica al problema. Lo importante de ellos es que siendo una decisin unnime Gran Bretaa les ha dado su asentimiento. En 1973 la Asamblea General, luego de discutir la cuestin de las Islas Malvinas, adopt la Resolucin 3160 (XXVIII)***, donde expresa en el prembulo su preocupacin porque ocho aos despus de la adop cin de la Resolucin 2065 (XX) no se han hecho progresos substancia les en las negociaciones que aqulla recomendaba, agregando que esta ltima resolucin indica el camino para la solucin pacifica de la contro versia sobre la soberana de las islas, existente entre los dos paises. La Asamblea tambin expresa su gratitud por los esfuerzos argentinos para facilitar la descolonizacin y promover el bienestar de los habitantes. En su parte dispositiva la Resolucin 3160 (XXVIII) declara la nece sidad de acelerar las negociaciones para lograr una solucin a la contro versia sobre la soberana de las islas y urge a ambos gobiernos a continuar las sin demora, de acuerdo con las resoluciones pertinentes de la Asam blea General para poner fin a esta situacin colonial. En 1974 la Asamblea decidi pedir al Comit de descolonizacin que mantuviera bajo su atencin la cuestin de las Islas Malvinas. 'En 1945, el Comit Jurdico Interamericano, rgano del sistema de la O.E.A., prepar un informe dando amplio apoyo a la reivindicacin argentina y sus bases jurdicas. Luego de serios incidentes diplomticos y navales, con motivo del envi de una misin encabezada por Lord Shackleton a las Islas Malvi nas, el gobierno argentino decidi, a comienzos de 1976, retirar su emba jador en Londres y solicitar I retiro del embajador britnico en Buenos Aires. La Asamblea General resolvi, por su parte, el 1 de diciembre de 1976, en la Resolucin 31/49, expresar al gobierno argentino su reconoci miento por los esfuerzos realizados "para facilitar el proceso de descolo nizacin y promover el bienestar de la poblacin de las islas . Adems, pide a los dos gobiernos que aceleren las negociaciones relativas a la disputa sobre soberana" y finalmente, insta a las dos partes a abstenerse de adoptar decisiones que puedan significar modificaciones unilaterales a la situacin .

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Vid.

R u d a , Jo s M aria,

Instrumentos Internacionales. pgs. 732 y 733.

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En reuniones celebradas en Buenos Aires, en febrero de 1977. entre funcionarios de ambos gobiernos se consideraron "todos los aspectos del futuro de las islas Malvinas. Georgias del Sur y Sandwich dei Sur \ ia cooperacin econmica argentino-britnica en el rea del Atlntico Sur Occidental y explorar las posibilidades de establecer trminos de refe rencia para subsiguientes negociaciones . Se resolvi proceder a consul tas con los gobiernos en algunos aspectos, antes de proseguir su estudio para ampliar las reas de entendimiento alcanzado hasta el momento". El 25 de abril de 1977 los gobiernos argentinos y britnico llegaron a un acuerdo, en tn comunicado, para llevar a cabo negociaciones respec to a la futura situacin politica. inclusive la soberana, con relacin a las Islas Malvinas, Sandwich del Sur y Georgias del Sur y a la cooperacin econmica con "elacin a estos territorios. El propsito de la negocia cin es lograr la solucin pacfica de la disputa sobre la soberana \ establecer el margo de la cooperacin econmica anglo-argentina que va a contribuir al d:sarrollo de las islas y de la regin. Se declara, adems, que el objetivo de la negociacin es lograr un futuro estable, prspero \ duradero para las Islas, cuya poblacin ser consultada por el Gobierno britnico, durante las negociaciones. Las negociaciones no prejuzgarn, dice el comunicado, sobre las respectivas posiciones de ambas partes respecto de la soberana de las islas. Las negociaciones tuvieron lugar, en Roma, en julio de 1977 y en Nueva York, er, diciembre de 1977.

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Capitulo VII

LOS ESPACIOS MARITIMOS, LOS FLUVIALES. LOS AEREOS Y LOS ULTRATERRESTRES I. LA ALTA MAR 87. N o c io n e s g e n e r a l e s . Se d a el nombre de alta mar o mar libre al vasto espacio maritimo situado fuera del mar territorial", es decir, de la franja de aguas marinas que, segn lo veremos ms adelante, se halla bajo la soberana del Estado costero. El articulo l 9 de la Convencin sobre la Alta Mar***, celebrada en Ginebra en 1958, al definir la alta mar dice: Se entender por alta mar la parte del mar no perteneciente al mar territorial ni a las aguas interio res de un Estado . Creemos importante destacar que esta Convencin es la nica de las cuatro aprobadas en Ginebra sobre el derecho de! mar en la que se especifica en el prembulo que las partes desean codificar las normas de derecho internacional referentes a la alta mar" y en cuyo instrumento se reconoce las disposiciones siguientes como declaratorias en trminos generales de los principios establecidos de derecho interna cional". Pero, segn el articulo 30, las disposiciones de esta Conven cin no afectarn a las convenciones u otros acuerdos internacionales ya en vigor, en cuanto a las relaciones entre los Estados partes de ellos". La nocin de la alta mar comenz a afirmarse en el siglo XVII. Anteriormente, algunos paises habanse arrogado en ciertos mares el dominio de considerables extensiones, o al menos el privilegio de poseer all derechos especiales: para Roma, el Mediterrneo era "Mare Nostrum"; y desde el siglo XIII los paises martimos ejercan derechos hasta gran distancia de sus costas, ya fuese para vigilar a los piratas, ya para reservarse el monopolio de la pesca, ya para controlar la navegacin e imponer contribuciones a los buques extranjeros o exigir de ellos un saludo como demostracin de acatamiento. A veces esos derechos eran ejercidos sobre vastas extensiones: Gnova, en el Golfo de Liguria y en el de Len; Pisa en el Mar Tirreno; Venecia en el Mar Adritico; Dina-

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Vid, R u d a , J o s

M a ria ,

Instrumentos Internacionales, pgs. 74 a 82.

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marca en el Bltico y en el Mar del Norte y el Atlntico hasta alcanzar Groenlandia: Noruega hasta Islandia: Inglaterra en el Mar del Norte, el Canal de la Mancha y el Atlntico hasta el Cabo Finisterre; y, cuando en los siglos XV y XVI se desarrollaron los grandes descubrimientos geogr ficos. Portugal sostuvo derechos exclusivos de navegacin, exploracin y conquista al Oriente de la linea meridiana sealada por el papa Alejan dro VI y anlogamente Espaa al Occidente. La exclusividad que pretenda ejercer Portugal en el Ocano Indico afectaba seriamente la navegacin y los intereses de los Pases Bajos. Reaccion contra ello Hugo Grocio publicando en 1609, con el ttulo de Mare Liberum, un vigoroso alegato a favor de la libertad de los mares. Fundbase principalmente en que los mares no son susceptibles de ocu pacin y por lo tanto no estn sometidos al dominio, a la jurisdiccin ni a la pesca exclusiva de un Estado.' Sucedi entretanto que al aparecer el libro de Grocio, el Rey de Inglaterra daba una ordenanza prohibiendo la pesca a los buques holandeses en las costas inglesas. Este hecho origin una larga controversia entre holandeses e ingleses. Suele indicarse como expolente de la tesis inglesa el libro Mare Clausuin, escrito por John Selden en 1613 e impreso en 1635. Los publicistas ingleses sostenan dos conclusiones principales: que el mar adyacente a las costas se halla en situacin distinta a la alta mar, y sealaban como pauta del mar adyacen te el alcance de la vista desde la playa, mtodo que ya era conocido en ios paises nrdicos: agregaban que es necesario tener en cuenta, en virtud de fundamentos histricos, la existencia de ciertas extensiones martimas (los narra seas) en que Inglaterra posea derechos exclusivos. Esta segunda tesis se desvaneci con el tiempo; pero la nocin del mar adyacente, entonces reiterada, abri paso a a nocin del mar territo rial": en efecto, en 1702 el jurisconsulto holands Bynkershoek sostiene que el poder sobre las aguas se ejerce desde la costa hasta donde alcanza la fuerza de las armas (potestatem lerrae fm iri ubi finilur armorum vis), y a ese fin indica como pauta el alcance del tiro del can. La frmula de Bynkershoek da base concreta y positiva al mar territorial" y a la vez significa que los espacios martimos situados ms all deben quedar libres para la navegacin y la pesca por parte de lodos.
' Medio siglo antes los espaoles Fernando V'squez de M enchaca y Francisco de Vitoria haban enunciado el derecho de todos a a navegacin en los mares, como norma del Derecho Natural corroborada por el uso comn. Grocio. reiterando esas expresiones, especialmente las de V'squez de M enchaca. adopta como base jurdica la imposibilidad de efectuar la ocupacin en los mares.

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Desde el primer tercio del siglo XIX qued abandonada toda pre tensin a la supremaca de navegacin en los mares. Con el desarrollo de lineas regulares de navegacin a vapor, las comunicaciones martimas se han visto aseguradas, multiplicadas y aceleradas; los peligros de la nave gacin han quedado reducidos a un mnimo y la piratera ha desapareci do casi por completo. El mar ha pasado a ser el medio que facilita el intercambio entre los pueblos, y constituye un bien de uso comn. De ah que la expresin mar libre sea empleada frecuentemente como sinnimo de la expresin alta mar . La libertad de los mares es hoy una norma del derecho internacio nal. Pero en c janto surge el estado de guerra entre dos o ms pases martimos impnense graves restricciones a la navegacin y al comercio de los dems, segn lo veremos oportunamente. La libertad de los mares, existente en tiempo de paz, es todava un grave problema en tiempo de guerra .2 El articulo 2? de la Convencin de Ginebra de 1958 seala, en su comienzo, que estando la alta mar abierta a todas las naciones, ningn Estado podr pretender legtimamente someter cualquier parte de ella a su soberana . La alta mar no es, en consecuencia, res nullius y no puede ser objeto de adquisicin por ningn Estado.
88. CO N D IC IO N JU RID ICA . El principio de la libertad de la alta mar, vigente hoy en tiempo de paz por obra de la costumbre internacio nal, atribuye a todos los Estados ciertos derechos. Refirindose a esta situacin, algunos autores expresaron que la alta mar es res communis ; calificacin romanista que sealara la existencia de derechos iguales y comunes para todos los Estados, pero tendra el inconveniente de postu lar una especis- de condominio a la manera del derecho privado. Es indudable que <:n la alta mar existe un uso comn, y por ello han dicho otros autores que seria res communis usus. Sin embargo, para determinar la condicin jurdica de la alta mar es preferible segn lo ha entendido el Instituto de Derecho Internacional (Lausana, 1927) prescindir de las frmulas jurdicas que caracterizan a las instituciones del derecho priva-

a Los beligerantes ejercen en la alta mar, asi com o en los mares territoriales propios, un derecho extraordinario de jurisdiccin y polica, consistente en verificar el pabelln de los buques privados y visitarlos a fin de im pedir que violen un bloqueo, transporten contrabando de guerra o presten asistencia hostil; y cuando resulta sospecha fundada en que han incurrido en alguna de esas transgresiones, los apresan para som eterlos a juicio y aplicarles determ inadas sanciones.

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do desde sus orgenes y precisar el contenido de la materia expresando que la libertad de la alta mar comporta determinados derechos atribui dos por igual a todos los Estados. Estos derechos, que pueden ser ejercidos por los Estados con litoral o sin l, fueron enunciados como libertades, respetando la denominacin tradicional, en forma meramente enunciativa en el artculo 2 ? de la Convencin de Ginebra de 1958 que establece que la libertad de la alta mar comprender, entre otras, para los Estados con litoral o sin l: 1. La libertad de navegacin. 2. La libertad de pesca. 3. La libertad de tender cables o tuberas submarinas. 4. La libertad de volar sobre la alta mar. Agrega que: Estas libertades y otras reconocidas por los princi pios generales del derecho internacional, sern ejercidas por todos los Estados con la debida consideracin para los intereses de otros Estados en su ejercicio de la libertad de alta mar. Entre otras de las libertades no enunciadas en la Convencin de 1958, est, por ejemplo, la de investi gacin cientfica en la alta mar. Esta libertad, q'ue es bsica de la utiliza cin del mar, encuentra tambin una primera limitacin en la libertad de los otros, segn el articulo transcripto y los principios generales del derecho. Los Estados sin litoral martimo tambin gozan de los mismos dere chos / en ia alta mar que los Estados costeros. Estos ltimos debern, conforme con el articulo 3? de la Convencin de 1958, en condiciones de reciprocidad, facilitar el libre trnsito por su territorio, de modo que tengan libre acceso a la alta mar. Adems, los buques de los Estados sin litoral, gozarn del mismo trato que el Estado costero en cuestin, otorgue a sus buques o a lps buques de otras banderas. Sobre la base de ciertos Principios establecidos por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo se adopt en 1964, bajo los auspicios de la organi zacin mundial, una Convencin sobre el comercio de trnsito de los pases sin litoral, que garantiza el trfico en trnsito y el paso de los medios de transporte.*** La prctica en la alta mar de los derechos que acabamos de sealar ha originado para cada Estado el ejercicio, en tiempo de paz, de cierta jurisdiccin y polica.

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Vid. R u d a , J o s

M ara,

Instrumentos Internacionales , pgs. 94 a

103.

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1. La jurisdiccin en la alta mar slo recae, en principio, sobre los buques de la propia bandera. El artculo 6 9 de la Convencin establece que los buques estarn sometidos, en alta mar, a la jurisdiccin exclusi va de dicho Estado, refirindose al Estado de la bandera que enarbola el buque. Agrega en los artculos 8 ? y 9?, que los buques de guerra y los buques pertenecientes a un Estado o explotados por l y destinados exclusivamente a un servicio oficial no comercial gozarn en alta mar de completa inmunidad de jurisdiccin. El articulo 11, inciso 39, determina que no podr ordenarse, en alta mar, ningn embargo, ni retencin sobre el buque, ni siquiera como medida de instruccin por otras autoridades que las del Estado cuya bandera enarbola el buque. Concilase de este modo la libertad de los mares y la necesidad en que se halla cada Estado de mantener su autoridad sobre sus buques nacionales, las personas y las cosas a su bordo, an ms all del mar territorial propio, mientras esos buques no penetren en aguas que dependan de otra soberana. La C.P.J.I. expres en el caso del Lotus (1927) que un abordaje en la alta mar entre buques privados y de distinta nacionalidad determina una competencia concurrente para entender en las acciones penales emer gentes, tanto por parte del Estado de la bandera del buque inculpado como por el Estado lesionado, esto ltimo si dicho buque se coloca dentro de la jurisdiccin de ste. La conclusin de la Corte ha sido muy criticada; mas no importa propiamente una excepcin a la regla segn la cual slo tiene jurisdiccin en la alta mar el Estado de la bandera del buque: la competencia concurrente a causa de un abordaje no otorgara jurisdiccin en la alta mar a la bandera extranjera; solamente tratarase de una atenuacin a la regla general, impuesta por las caractersticas especialisimas del hecho y la circunstancia de'colocarse el inculpado dentro de la jurisdiccin del Estado lesionado. Sin embargo, el articulo 11 de la Convencin sobre la Alta Mar establece un criterio diferente, no distingue si el inculpado se coloca o no dentro de la jurisdiccin del Estado lesionado, dice as: I. En caso de abordaje, o de cualquier otro accidente de navegacin ocurrido a un buque en alta mar, que pueda entraar una responsabilidad penal o disciplinara para el capitn o para cualquier otra persona al servicio del buque, las sanciones penales y disciplinarias contra esas personas slo se podrn ejercitar ante las autoridades judiciales o administrativas del Estado cuya bandera enarbolaba el buque o ante las del Estado de que dichas personas sean nacionales .

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2. La polica que puede ejercer un Estado en la alta mar y en tiempo de paz recae igualmente, en principio, sobre los buques naciona les.
Debemos recordar que, hasta pasada la primera mitad del siglo XIX, Gran Bretaa, que posea gran nmero de buques mercantes disemina dos en los mares y bajo la constante amenaza de corsarios y piratas, proceda, a fin de protegerlos, a verificar el pabelln de los buques privados que sus naves de guerra encontraran en la alta mar: era el riglu of visit, consisiente en detener al buque y revisar sus papeles; y si bien no siempre se llegaba al registro que practican los beligerantes (righl of visit and search) originbanse con ello molestias y demoras a la navegacin, y por tanto aquel proceder era objetado, especialmente por Estados Uni dos y Francia. Adems, hasta mediados del siglo XIX. la verificacin del pabelln hacase Irecuenteijiente maniobrando de manera de aproximar-" se al buque sospechoso, con el propsito de reconocer su verdadero carcter y nacionalidad; y, dada 1a costumbre de ios piratas de atacar por medio del abordaje, aquella prctica llamada right of approach pro vocaba medidas de defensa y degeneraba a menudo en un combate. Pero desde hace al menos un siglo han venido operndose en la navegacin enormes transformaciones: los corsarios han desaparecido totalmente y los piratas casi no existen; las comunicaciones por mar se han desarrolla do intensamente en todo el globo y se efectan con perfecta regularidad: los buques comunicanse constantemente por medio de la radiotelegrafa v cuando se hallan a la vista presentan caractersticas externas que hacen discernibles su naturaleza, su nacionalidad y an la compaa a que pertenecen. Por todo ello ia verificacin del pabelln, en tiempo de paz, no es necesaria en alta mar sino en ocasiones sumamente raras: y los buques nacionales, cuando es menester ejercer sobre ellos el derecho de polica, son fcilmente reconocibles en cada caso. La Convencin auure ia Alta Mar codifica estas normas en su articu lo 2 2 , donde se prohbe a los buques de guerra, en tiempo de paz, efectuar ningn registro en un buque mercante extranjero en alta mar. a menos que lo haga en virtud de facultades concedidas por tratados, o que haya motivos para creer que el buque se dedica a la piratera o la trata de esclavos o que tenga motivos para creer que, aunque aparezca como buque extranjero, se trate de buque nacional. En tales casos comprobar los documentos que autoricen el uso de la bandera. Si no son fundadas las sospechas el buque detenido tendr derecho a indemnizar.

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3. La regla general a que acabamos de referirnos, segn la cual, en tiempo de paz, la jurisdiccin y la polica en la alta mar se ejercen solamente ccn respecto a los buques nacionales, admite dos excepciones establecidas tambin por la costumbre internacional: el derecho de persecucin ninterrupida (hot pursuit), que es la facultad, reconocida a cada Estado, de perseguir y capturar en la alta mar a un buque privado que posea bandera extranjera, cuando ha cometido una infraccin en las aguas de aquel Estado, siempre que la persecucin se inicie en las aguas de ste, contine sin interrupcin y el buque sea detenido antes de haber entrado en mar territorial propio o de Estado extranjero; y la represin internacional de la piratera, que se ejerce internacionalmente, sin distin cin de bandera del buque inculpado, en las ocasiones en que la piratera se presenta, io cual ocurre hoy tan slo en algunos mares del Extremo Oriente.

4. Mediante tratados, y a fin de asegure^ ciertos intereses comu nes, se han establecido ntre los Estados contratantes algunos regmenes de polica especial, que autorizan la verificacin del pabelln y la inspec cin del buqie sospechado de infractor; pero no implican el ejercicio de actos de jurisdiccin, pues el juzgamiento queda reservado al Estado de la bandera del buque inculpado. Esos regmenes de polca especial han sido creados por las convenciones de La Haya de 1882 y 1887 para la reglamentacin de la pesca en el Mar del Norte: por la convencin de Paris de 1884 para la proteccin internacional de los cables submarinos:* por el Acta de Bruselas de 1890 relativa a la prevencin y represin de la trata de negros en el Mar Rojo y en ciertas zonas del Ocano Indico; y por la Convencin de Washington de 1911 referente a la reglamentacin de la caza de focas en determinada regin del Ocano Pacfico septen trional; el Tratado de 1933 entre Canad y Estados Unidos sobre la pesca del hipogloso en el Pacfico; la Convencin de 1930 entre Canad y Estados Unidos sobre la pesca del salmn; las convenciones de 1931. 1937 y 1938 sebre la proteccin de ballenas; la Convencin de 1969 sobre intervencin tn alta mar en casos de daos por contaminacin petrolera; la Convencin de 1952 entre Estados Unidos, Canad y Japn sobre pesca en alta mar en el Pacfico Norte; la Convencin de 1919 sobre el Control de Armas y Municiones, etctera.

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II. EL MAR TERRITORIAL 89 N o c i o n e s g e n e r a l e s . El mar territorial es la franja de agua comprendida entre la costa de un Estado, a contar desde la linea de la ms baja marea, y una lnea imaginaria que corre paralelamente a cierta distancia; entendindose que esa franja se halla bajo la soberana del Estado costero, ejercida en las aguas asi como en el espacio areo, en el lecho y en el subsuelo correspondientes, y que dicha soberana est limitada por el derecho de trnsito innocuo que la costumbre interna cional reconoce a los buques y a las aeronaves de bandera extranjera. El articulo l ? de la Convencin sobre el mar territorial y la zona contigua*** establece: 1. La soberana de un Estado se extiende, fuera de su territorio y de sus aguas interiores, a una zona de mar adyacente a sus costas, designada con el nombre de mar territorial. 2. Esta soberana se ejerce de acuerdo con las disposiciones de estos artculos y las dems normas del derecho internacional . El articulo 2 agrega que la sobera na del Estado ribereo se extiende al espacio areo situado sobre el mar territorial, asi como al lecho y al subsuelo de ese mar 1. Muchos Estados han establecido, como complemento del mar territorial, la zona contigua, esto es, una franja de agua situada fuera del limite exterior del mar territorial, en la que el Estado costero ejerce derechos de jurisdiccin y de polica requeridos para su seguridad adua nera, fiscal o sanitaria. Adems, se ha introducido hace unas dcadas, la nocin de la pla taforma submarina 2. La Conferencia de Codificacin del Derecho Internacional que se reuni en 1930 en La Haya proponase reglar por medio de una convencin colectiva todo lo referente al mar territorial. No pudo lograr lo, sin embargo, a causa principalmente de las desinteligencias que se manifestaron acerca de la extensin que el mar territorial debe medir en lnea perpendicular desde la costa. Por ello la Conferencia se limit a redactar y aprobar a titulo provisional, como partes eventuales de una convencin integral relativa al mar territorial, una serie de clusulas sobre el rgimen jurdico del mar territorial, que importan una valiosa contribucin de lege ferenda.
*** Vid, R u d a, Jo s Instrumentos Internacionales, pgs. 65 a 73.

M aria,

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En 1958, luego de una minuciosa preparacin en la Comisin de Derecho internacional, se reuni en Ginebra la Conferencia sobre Dere cho del Mar, que aprob, inler alia, la Convencin sobre el mar territo rial y la zona contigua, que obtuvo luego el nmero de ramificaciones necesarias para entrar en vigor. En 1960 se volvi a reunir una nueva Conferencia para tratar exclusivamente el problema de la extensin del mar territorial, pero falt un voto para lograr los dos tercios necesarios para adoptar una resolucin al respecto. Desde 1974, se ha celebrado la Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar, en Caracas, Ginebra y Nueva York, sin haber llegado hasta mediados de 1977 a resultados definitivos. Esta conferencia se propone revisar y crear nuevas normas en esta materia. Las divergencias parecen centrarse en tres cuestiones muy importantes, a saber: los derechos a ejercerse sobre una zona eco nmica de 2 0 0 millas, el rgimen de explotacin de los recursos de los fondos marinos ms all de las jurisdicciones nacionales y los derechos en el mar de los paises sin litoral maritimo.-Como resultado de la Confe rencia se ha preparado un Texto nico revisado para fines de negocia cin, que contiene ms de 500 proyectos de artculos y Anexos. Este Texto nico est compuesto: 1) Um proyecto de convencin sobre los fondos marinos y ocenicos, as como de su subsuelo fuera de los limites de la jurisdiccin nacional; 2) Un proyecto de convencin sobre el mar territorial y la zona contigua, los estrechos que sirven a la navegacin internacional, la zona econmica exclusiva, la plataforma continental, la alta mar, los Estados sin litoral, los archipilagos, el rgi men de las islas, los mares cerrados y semi-cerrados, los territorios bajo ocupacin extranjera o dominacin colonial y el arreglo de controver sias; 3) Un proyecto de convencin sobre la proteccin y la preservacin del medio marino, sobre la investigacin cientfica y sobre el desarrollo y transferencia de tecnologa ;5 4) Un proyecto de convencin sobre solu cin de controversias .4 90. E v o l u c i n HISTORICA. Segn hemos dicho anteriormente, en el siglo X III apareci la nocin de que el Estado posee ciertos dere chos sobre las aguas adyacentes a sus costas martimas. Esa nocin que obedeca al propsito de reprimir la piratera, o de reservarse la pesca, o de gravar con impuestos la navegacin , cubra considerable
* A/conf. 62/w. P. 8) Rev. I/Parts. I-III. 4 A/conf. 62/w. P. 9) Rev. 2.

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extensin desde la costa: las repblicas italianas, siguiendo la regla enun ciada por Bartolo de Sassoferrato, fijaban cien millas, que equivalan a dos dias de navegacin, y en los paises nrdicos tombase como limte el alcance de la vista y a veces la linea media entre dos costas opuestas. Correspondi a Bynkershoek (De dominio maris. 1702) dar la solucin indicando como base la fuerza del Estado costero, para lo cual expres que su potestad llega hasta donde alcanza el tiro del can desde la ribera. A fines del siglo XVIII esa frmula se tradujo en una medida numrica: Galani (Dei doveri dei principi neutrali, etc., 1782), sealando que el alcance mximo del can era de tres millas nuticas, propuso esa medida para el mar territorial. Esta ltima frmula equivala a una legua marina (5.556 metros) y tambin a la vigsima parte de un grado de latitud geogrfica en el Ecuador; tales caractersticas objetivas explican que prontamente se haya abierto camino en los principales paises marti mos .5 La regla de las tres millas fue adoptada, en ciertos tratados cele brados por Inglaterra y por Francia desde 1786, teniendo en mira la prohibicin a los posibles beligerantes extranjeros de ejercer en aquella zona el derecho de visita y apresamiento: y desde 1818 fue adoptada en el Tratado de Gante, ent-re los Estados Unidos e Inglaterra con el propsito de reservarse el derecho de pesca dentro de esa zona. Pero debemos advertir que, en lo referente a la vigilancia aduanera, algunos Estados costeros se asignaron una extensin mayor, como ocurri con las Hovering Laws dictadas por Inglaterra y Estados Unidos .6 De esta manera, ei mar territorial ha quedado sometido a un status jurdico internacional en cuanto todos los Estados civilizados admiten que el Estado costero ejerce ciertos derechos en la referida zona; no obstante, teniendo dicho status por fuente el derecho interno y algunas veces los tratados (aunque en stos casi exclusivamente con relacin a la pesca), resulta gran diversidad en lo concerniente a la extensin que alcanza el mar territorial, como tambin sobre la naturaleza del derecho que corresponde al Estado costero.
Es de noiar que desde mediados del siglo XVIII es decir, con anterioridad a Galiani los Estados escandinavos haban fijado mediante decretos como extensin del m ar territorial la distancia numrica de cuatro millas, y Espaa habia establecido del mismo modo, en 1760 y 1775, la distancia de seis millas. Ambas medidas, superiores al alcance del tiro del can en aquella poca, han sido sustentadas por esos Estados hasta ahora. 6 En Inglaterra, aquellas leves sancionadas en 1736. 1784 y 1826. autorizaron medidas para impedir el contrabando hasta cuatro leguas de 1a costa, extensin que la ley de 1876 redujo en ciertos casos a una legua; y los Estados Unidos dictaron en 1790, 1799 ) 1866 leves anlogas, que com prendan hasta cuatro leguas.

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La C.I.J. estableci claramente su posicin en el fallo sobre las Pesqueras, entre Gran Bretaa y Noruega, en 1951. Dijo: "La delimita cin de las reas martimas tiene siempre un aspecto internacional, no puede depender solamente de la voluntad del Estado costero, tal como est expresada en su derecho interno. Aunque es verdad que el acto de delimitacin es necesariamente un acto unilateral, porque solamente el Estado costero puede hacerlo, la validez de-la delimitacin con relacin a otros Estados, depende del derecho internacional . Este prrafo fue evocado al comienzo del razonamiento de la C.I.J. en 1974, en los casos de la Competencia en Materia de Pesqueras, de'1974, entre Gran Breta a y la Repblica Federal de Alemania e Islandia. 91. E x t e n s i n . La a n c h u ra del m ar territorial es u n o d e los p ro b le m as m s im p o rtan te s y m s discutidos del d e re c h o in te rn a c io n a l actual.

Hasta hace pocas dcadas se daba por establecida, como una regla fija del derecho iniernacional, que el mar territorial del Estado costero se extenda hasta une anchura de 3 millas contadas desde las lineas de base correspondientes. Dicho mar territorial era seguido por una zona conti gua a los efectos aduaneros, fiscales, de inmigracin y sanitarios, donde el Estado costero podia ejercer controles con tales propsitos. La evolucin del concepto de mar territorial revela, tal como lo hemos visto, que el objeto de su creacin fue la proteccin de dos valores fundamentales para los Estados: la mxima posible libertad de navegacin que fuera compatible con la seguridad del Estado costero. Estos valores se han ido modificando con el desarrollo de nuevas tcni cas de navegacin y nuevos medios de asegurar la seguridad nacional; ni se navega, ni existen las mismas armas que en tiempos de Grocio. Por otra parte, el mar ha asumido un valor econmico desconocido hasta hace poco: la tcnica pesquera ha evolucionado en forma tal que no es ya la pesca la ocupacin de pequeos veleros costeros, sino de grandes buques acompaados por buques fbricas; la carencia de protenas, en forma cada vez ms marcada frente al aumento de la poblacin mundial, ha hecho necesario la mejora de las tcnicas pesqueras, para aumentar extraordinariamente los volmenes de pesca. Los paises llamados en desarrollo ven en el mar una fuente de riqueza cercana, que estiman propia e importante para su progreso. Los fondos marinos comienzan a ser explotados ecoim icam ente a profundidades mayores. Todo este conjunto de factores y otros de carcter poltico y de seguridad, han revolucionado el derecho del mar; ello indica que estamos en vsperas de

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DERECHO INTERN AC IO N AL PUBLICO

nuevas normas en esta materia, en especial en cuanto a la extensin del mar territorial, el limite exterior de la plataforma continental y el rgi men juridico de los fondos marinos y ocenicos, ms all de las jurisdic ciones nacionales. Sobre estos temas principales y otros, com o el rgi men de los estrechos, trabaj desde 1967, a propuesta de Malta, primero con carcter especial y luego permanente en 1968, la Comisin sobre la Utilizacin con Fines Pacficos de los Fondos Marinos y Ocenicos, fuera de los Limites de la Jurisdiccin Nacional. En diciembre de 1972, la Asamblea General resolvi que se reuniera en Caracas la Tercera Confe rencia sobre el Derecho del Mar, en 1974, que, como hemos visto en el prrafo anterior, no ha llegado an, a mediados de 1977, a resultados definitivos. 1. El cambio de situacin provoc que numerosos Estados varen sus mares territoriales. Desde 1930 a 1972, el nmero de Estados que reclaman una extensin mayor de 3 millas subi de 17 a 81. El estado actual de los reclamos de mar territorial y lmites de pesca es el siguiente, al 1? de junio de I977 :1 i millas (27) Alemania (Repblica Democrtica de) Alemania (Repblica Federal de) Australia Bahamas Bahrain Barbados Blgica Corea (Repblica de) Chile Dinamarca Emiratos Arabes Unidos (Sharjah - 12) Estados Unidos Granada Guyana Irlanda Jordania Katar Nicaragua Nueva Zelandia Paises Bajos Papua Nueva Guinea Polonia Reino Unido Seychelles Singapirr Surinam Vietnam (Repblica de)

Limits in the Seas. U.S. Departm ent of State, 3rd revisin. Segn dicha publicacin se incluyen las reclamaciones de 157 paises independientes, inclusive Bielorrusia y Ucrania, que participan de la Conferencia sobre el derecho del m ar como miembros de Naciones Unidas. Estos dados han sido complementados con informacin.

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4 millas (4) Finlandia Islandia 6 millas ( 8 ) Costa de Marfil Grecia Israel Malta 10 millas ( 1) Yugoslavia 12 millas (58) Arabia Saudita Argelia Bangladesh Birmania Bulgaria Canad China (Repblica Popular de) Chipre Colombia Comoros, Islas Corea (Repblica Democrtica de) Costa Rica Cuba Egipto Espaa Etiopia Fiji Francia Guatemala Guinea Ecuatorial Hait Honduras India Indonesia

Noruega Suecia Repblica Dominicana Sao Tom y Prncipe Sudfrica Turqua (12 Mar Negro)-

Kenia Kuwait Libia Malasia Maldivas Marruecos Mauricio Mxico Monaco Mozambique Naur Omn Paquistn Portugal Rumania Samoa Occidental Siria Sudn Tailandia Togo Trinidad Tobago Tnez Unin Sovitica (incluyendo Ucrania) Venezuela

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DERECHO INTERN AC IO N AL PUBLICO

Irak Irn Italia Jamaica Kampuchea (Cambodia) Kenia

Vietnam (Repblica Socialista de) Yemen Yemen (Repblica Democrtica de) Zaire

15 millas ( 1 ) Albania 18 millas ( 1 ) Camern 20 millas ( 1 ) Angola 30 millas (4) Congo Ghana 50 millas (3) Gambia Madagascar 100 millas ( 2 ) Cabo Verde
130 millas (1) Guinea Mauritania Nigeria Tanzania

Gabn

150 millas ( 2 ) Guinea - Bissau 200 millas ( 1 1 ) Argentina Benin Brasil Ecuador El Salvador Liberia

Senegal Panam Per Sierra Leona Somalia Uruguay

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Pretensin de las aguas del archipilago (2) Filipinas Tonga (12 millas desde el arrecife Minerva) Carece de legis 'acin ( I) Lbano Sin litoral (29) Afganistn Alto Volta Andorra Austria Bolivia Botswana Burundi Butan Chad Checoslovaquia Hungra Imperio Central Africano Laos Lesotho Licchtenstein
Luxemburgo Malawi Mali Mongolia Nepal Niger Paraguay Ruanda San Marino Suazilandia Suiza Uganda Vaticano Zambia

Zona econmica

200 millas (13) Bangladcsh Congo Cuba Guatemala India Maldivas Mxico

Mozambique Noruega Paquistn Portugal Senegal Sri Lanka

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Zona exclusiva de pesca diferente del mar territorial*

6 millas ( 1 ) Lbano 12 millas (18) Australia Blgica 9 Corea (Repblica de) Costa de Marfil Egipto (+ 6 zona supervisin) Holanda Nueva Zelandia Papua Nueva Guinea Polonia 15 millas (1) Hait 20 millas ( 1 ) Malta 36 millas ( 1 ) Mauritania 50 millas (2) Irak 70 millas (1) Marruecos
' Hacemos esta clasificacin excluyendo el mar terriiorial que. de por si. constituye una zona exclusiva de pesca. Nos referimos a aquellos casos de legislacin especial al res pecto * Aunque la Comunidad Econmica Europea ha votado extender los limites de pesca a 200 millas, todava no ha sido confirmado si Blgica o los Paises Bajos han dado cumpli miento a la jurisdiccin de Desea extendida.

Repblica Dominicana Sao Tom y Principe Seychelles Siria ( + 6 zona supervisin) Sudfrica Suecia Surinam Turqua Yugoslavia

Omn

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100 milla.1 ; ( 1) Ghana 150 milla.'! ( 1) Gabn 200 millas (13) Alemania (Repblica Federa! de) Angola Canad Costa Rica (competencias especiales) Chile Dinamarca
En resumen: Mar Territorial Anchura (en millas nuticas) 3 millas 4 millas 6 millas 1 0 millas 12 millas 15 millas 18 millas 2 0 millas 30 millas 50 millas 1 0 0 millas 130 millas 150 milias 2 0 0 millas Carece de legislacin Archipilago Sin litoral 27 4 I 58
1 1 8

Estados Unidos Irlanda 10 Islandia Japn Nicaragua Reino Unido Unin Sovitica

4 3
2 2 11

29

1 0 La ley irlandesa no ha sido an cumplida. Irlanda es m iem bro de la Com unidad Econmica Europea.

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DERECHO IN TER N AC IO N A L PUBLICO

Zona Econmica Anchura (en millas nuticas) 13 2 0 0 millas Zona exclusiva de pesca diferente del mar territorial Anchura 6 millas 1 12 millas 18 15 millas 1 1 2 0 millas 36 millas 1 2 50 millas 1 70 millas 1 1 0 0 millas 1 150 millas 2 0 0 millas 13 Canad, insatisfecha con el estado actual del derecho internacional respecto a contaminacin del mar, cre una zona especial de 1 0 0 millas en sus costas rticas, sujetas a su jurisdiccin nacional, con dicho fin. medida que fue severamente disputada por los Estados Unidos. La ruta rtica puede ser una de las vias importantes de navegacin de las grandes petroleras. Debe recordarse que. a comienzos de 1976, el Congreso de ios Estados Unidos aprob la llamada Fisheries Conservation Act" que extiende la zona de pesca exclusiva a 2 0 0 millas. Por otra parte, el 22 de enero de 1976, Mxico resolvi agregar un prrafo al articulo 27 de su Constitucin, estableciendo una zona eco nmica exclusiva" de 2 0 0 millas, fuera del mar territorial y a partir de sus lneas de base, donde ejercer "derechos de soberana y las jurisdiccio nes que determinen las leves del Congreso". La nueva disposicin entr en vigor el 5 de junio de 1976. A comienzos de 1977, siguiendo una poltica conjunta de pesca, los nueve Estados miembros de la Comunidad Econmica Europea, acorda ron establecer zonas de pesca de 200 millas. Gran Bretaa se vio particu larmente favorecida, pues con la nueva medida controla el 60% de la extensin conjunta. En febrero de 1977, la Unin Sovitica tambin estableci una zona de 2 0 0 millas para conservacin de los recursos naturales y conserva cin de la pesca en los qe ejercer sus derechos soberanos sobre los recursos ocenicos vivientes, trtese de su busca, captura o su conserva-

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cin . Se prohbe a los extranjeros la captura de peces y otras especies vivientes, salvo acuerdo entre la Unin Sovitica y los paises respectivos. Cuba ha tomado tambin recientemente una medida similar. 2. La situacin que refleja el cuadro fue comenzada, en alguna medida, por las Proclamas del Presidente Truman del 28 de setiembre de 1945 sobre "Poltica de los Estados Unidos con respecto a los recursos naturales del subsuelo y el lecho de la plataforma continental y Polti ca de los Estado.1: Unidos con respecto a pesca costera en ciertas reas de la alta mar. De la primera nos ocuparemos al tratar ms adelante la plataforma continental . 11 La llamada "proclama sobre pesqueras deter min, como politica de los Estados Unidos, el establecimiento de zonas de conservacin de pesca, en alta mar, contigua a sus costas, en vista de la necesidad de proteger y conservar los recursos pesqueros. Cuando la pesca habia sido desarrollada y llevada a cabo solamente, dice la Procla ma, por naciona es de los Estados Unidos, dicho pais establecera zonas de conservacin, sujetas a la reglamentacin y control de los Estados Unidos. Cuando tales actividades haban sido llevado a cabo conjunta mente por los Estados Unidos y nacionales de otros paises, las zonas de conservacin podran ser establecidas por acuerdos entre Estados Uni dos y otros paises. El derecho de cualquier Estado de establecer estas zonas de conservacin era aceptado, siempre que se reconocieran los intereses pesqueros de nacionales de Estados Unidos en dichas reas. La condicin de alta mar y la libre navegacin no quedaron afectadas por la Proclama . 12 3. A estas dos proclamas norteamericanas siguieron, aunque con distintas caractersticas, otras decisiones nacionales sobre el derecho del mar. Argentina declar el 11 de octubre de 1946 que perteneca a la soberana de la Nacin el mar epicontinental y el zcalo continental argentino . Mx co, el 29 de octubre de 1946, reivindic la plataforma continental y declar que proceda a la vigilancia, aprovechamiento y control de las zonas de proteccin pesquera necesarias a la conservacin de tal fuente de bienestar. Chile, el 23 de junio de 1947, confirm y proclam la soberana nacional sobre el zcalo continental y los mares adyacentes a sus costas para proteccin de los recursos naturales, esta bleciendo una zo ia de caza y pesca martima de doscientas millas marti mas. Per hizo, ;1 l 9 de agosto de 1947, una declaracin similar a la chilena. A estas nuevas extensiones de los derechos del Estado costero en alta mar. siguieron numerosas declaraciones y leyes, conforme al cuadro ya transcripto.
11 W h ite m a n ,

11 nfra. nJin. '14. Oigest o f International Law, vol. 4, pg. 957.

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DERECHO IN TERN AC IO N AL PUBLICO

4. La anchura del mar territorial ha sido, adems, objeto de varios instrumentos internacionales, particularmente en Amrica Latina. Ya sealamos que en el mbito de las Naciones Unidas, la Conferencia sobre Derecho del Mar de 1960, reunida precisamente con el objeto de establecer un limite al mar territorial, no logr ningn acuerdo al respec to; es decir, no ha habido an un instrumento de vocacin universal que fije la extensin del mar territorial, los existentes tienen carcter regio nal. Los Estados del Pacfico Sur, Chile, Ecuador y Per, proclamaron, el 18 de agosto de 1952, en la Declaracin sobre Zona Martima de Santiago de Chile, como norma de su politica internacional martima, la soberana y jurisdiccin exclusivas . . . hasta una distancia mnima de 2 0 0 millas- marinas desde las referidas costas y organizaron una comisin permanente de los tres pases para cumplir con los fines de la Declara cin y unificar las normas de caza y pesca martima de las especies martimas comunes de las respectivas jurisdicciones. Posteriormente, en 1954, dichos paises celebraron un Convenio Complementario de la Declaracin de 1952, por el que se comprometieron a proceder de comn acuerdo en la defensa jurdica del principio de la soberana sobre la zona martima hasta una distancia mnima de 2 0 0 millas marinas; en el mismo ao, celebraron un convenio sobre sistema de sanciones, un con venio sobre vigilancia y control de las zonas martimas, un convenio sobre otorgamiento de permisos para la explotacin de las riquezas del Pacifico Sur, un convenio sobre zona especial fronteriza martima; en 1955, establecieron un reglamento de permisos para la explotacin de las riquezas del Pacifico Sur. La Declaracin de Santiago fue abierta a la adhesin de los Estados de Amrica en 1955. La Tercera Reunin del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, celebrada en Mxico, en 1956, adopt en su Resolucin XIII, los llama dos Principios de Mxico sobre el rgimen jurdico del mar . En cuanto al mar territorial se qcord que la extensin de tres millas es insuficiente y no constituye norma general del derecho internacional, por lo que se justifica la ampliacin de dicha zona. Adems se estableci que cada Estado tiene competencia para fijar su mar territorial hasta limites razo nables, atendiendo a factores geogrficos, geolgicos, biolgicos, de seguridad y defensa y las necesidades econmicas de la poblacin. En cuanto a la conservacin de los recursos vivos de alta mar, concede a los Estados ribereos el derecho de adoptar medidas apropiadas, ms all del mar territorial, sin perjudicar los derechos que provengan de tratados
n

ESPACIOS MARITIMOS

existentes, ni discriminar contra pescadores extranjeros. Los Estados ribereos tienen el derecho de pesca exclusiva, en alta mar, de especies vinculadas con la costa, la vida del pais o las necesidades de la poblacin. En la Conferencia Especializada Interamericana sobre Preserva cin de los Recursos Naturales; Plataforma Submarina y Aguas del Mar, en el mismo ao, en Santo Domingo, no se lleg a un acuerdo sobre el rgimen jurdico de las aguas que cubren la plataforma continen tal. En mayo de 1970 se reunieron en Montevideo representantes de Argentina, Brasil, Chile, Ecuador, El Salvador, Nicaragua, Panam, Per y Uruguay, todos paises que haban adoptado, para ese entonces, la zona martima de 2 0 0 millas, a los efectos de concertar principios y acciones comunes sobre el derecho del mar, en razn de una consulta del Secreta rio General de las Naciones Unidas sobre la convocatoria de una confe rencia al respecto y de contestar concertadamente ciertas preguntas formuladas sobre varios aspectos del Derecho del Mar por la Unin Sovitica y los Estados Unidos. Dichos Estados dieron a conocer la Declaracin de Montevideo***, en la que declaran: 1. El derecho de los Estados ribereos a disponer de los recursos naturales del mar adyacente para promover el desarrollo de sus economas; 2. El derecho a establecer limites de su soberana y jurisdiccin martima teniendo en cuenta sus caractersticas geogrficas y geolgicas y con los factores que condicio nan la existencia de los recursos marinos y la necesidad de su racional aprovechamiento; 3. El derecho de explotar, explorar y conservar los recursos vivos del mar adyacente y regular la pesca y caza acutica; 4. El derecho de explotar, explorar y conservar los recursos de la plataforma hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permita la explo racin; 5. El derecho a explorar, conservar y explotar los recursos natu rales del suelo y subsuelo de los fondos marinos hasta el limite donde el Estado ribereo ejerza su jurisdiccin; 6 . El derecho de adoptar medidas de reglamentacin sobre las zonas de soberana y jurisdiccin martimas sin perjuicio de la libertad de navegacin y sobrevuelo de naves y aero naves de cualquier pabelln. Esta reunin de-Montevideo resolvi sea lar su inters por la iniciativa peruana de convocar una conferencia de todos los paises latinoamericanos sobre el derecho del mar. Esta reunin de L im atu vo lugar en agosto de 170 y asistieron delegaciones de Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile,
***

Vid, R u d a , J o s

M a ria ,

Instrumentos Internacionales, pgs.

107-108.

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D E R E C H O IN T E R N A C IO N A L P U B L IC O

Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicara gua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Se suscribi la Declaracin de Lima,*** a la que se adjuntaron numerosas declaraciones interpretativas de casi todos los Estados participantes. Este instrumento difiere en algunos puntos importantes del de Montevideo, tales como el derecho a extender la soberana o jurisdiccin martima dentro de "criterios razonables". La Declaracin menciona como principios comunes del derecho del mar: 1. El derecho inherente del Estado ribereo a explorar,'conservar y explotar los recursos naturales del mar adyacente, suelo, subsuelo, plata forma continental, para promover al mximo el desarrollo de sus econo mas; 2. El derecho del Estado ribereo "a establecer los limites de su soberana o jurisdiccin martima de acuerdo con criterios razonables, atendiendo sus caractersticas geogrficas, geolgicas y biolgicas y a las necesidades del racional aprovechamiento de sus recursos; 3. El derecho del Estado ribereo a adoptar medidas de reglamentacin aplicables a las zonas de soberana y jurisdiccin martima, sin perjuicio de la libertad de navegacin y sobrevuelo; 4. El derecho del Eslado ribereo a prevenir la contaminacin de las aguas; 5. El derecho del Estado ribereo a autori zar, vigilar y participar en todas las actividades de investigacin cientfi ca'que tengan lugar en las zonas bajo su soberana o jurisdiccin y de conocer los resultados de estas investigaciones. Bolivia, Paraguay y Venezuela votaron en contra de la Declaracin. En junio de 1972, se celebr en Santo Domingo la Conferencia Especializada de los paises del Caribe sobre los problemas del mar, con el objeto de acordar principios comunes, en vista a ia prxima Conferen cia de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar y teniendo en cuenta las condiciones peculiares de dicho mar Caribe. La Declaracin*** es inte resante y novedosa. Distingue entre mar territorial y mar patrimonial. La anchura del mar territorial puede fijarse hasta un limite de 12 millas. En el mar patrimonial el Estado costero ejerce derechos de soberana sobre os recursos naturales, renovables o no, que se encuentan en las aguas, el lecho y el subsuelo de la zona adyacente al mar territorial. La anchura del mar patrimonial no debe exceder a 200 millas marinas. Se reconoce el derecho de navegacin y sobrevuelo en esta zona. La zona de alta mar comenzara para esta Declaracin ms all de la zona de mar patrimo nial.
*** Vid, Ruda, Jos Maria, Instrumentos Internacionales, pgs. 109 a 110.

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En febrero de 1973, el Comit Jurdico Interamericano aprob una resolucin para ser sometida al Consejo Permanente de la O.E.A. sobre Derecho del mar. En la parte correspondiente a la soberana sobre las aguas establece que la soberana o jurisdiccin del Estado ribereo se prolonga ms all de su territorio y de sus aguas interiores, a una exten sin de mar adyacente a sus costas hasta un mximo de 2 0 0 millas nuticas, as como al espacio areo, al lecho y al subsuelo de ese mar . Agrega que es vlida cualquier fijacin de hasta 200 millas que haya hecho o pueda hacer cualquier Estado americano, siempre que se respe te la libertad de navegacin y sobrevuelo entre las 12 y las 2 0 0 millas. Distingue la resolucin dos zonas, una primera de 12 millas, donde existe ei derecho de paso inocente de cualquier Estado y la siguiente, entre 12 y 2 0 0 millas, donde como ya hemos mencionado existe libertad de navega cin y sobrevuelo, sujeto a la reglamentacin del Estado costero, en cuanto a la preservacin del medio marino. En esta ltima zona el Estado costero tiene la fac ultad de reglamentar y ejercer la exploracin y explo tacin de los recursos vivos y no vivos del mar, su suelo y subsuelo, reservndosela para s o permitindosela a otros Estados; de reglamentar todo lo referente a contaminacin; de promover la investigacin cientfi ca; de establecer reglamentaciones tendientes a fijar fajas de mar dentro de las 2 0 0 millas, i los fines de la exploracin y explotacin econmica. Ni los conceptos mar territorial o el nuevo de mar patrimonial son utilizados en la Resolucin. El Dr. Jorge Aja Espil, argentino, fue el miembro informante sobre este tema en el Comit. En Europa se adopt en 1964, en Londres, una Convencin Europea sobre Pesqueras vigente desde 1966 que reglamenta las pesqueras den tro de las 12 millas. Las primeras 6 millas, desde la linea de base, son reservadas al Estado costero. En las 6 millas siguientes pueden pescar los pescadores del Est.do costero y extranjeros que lo hubieran hecho entre el 1? de enero de 1953 y el 31 de diciembre de 1962. Posteriormente, como ya lo recordamos, hubo acuerdo, en la Decla racin del 26 de julio de 1976 del Consejo de las Comunidades Europeas, entre los miembros de dicho rgano, en actuar en forma concertada para extender las zonas de pesca a 200 millas desde el l 9 de enero de 1977 en el Mar del Norte y costas del Atlntico Norte. El 3 de noviembre de 1976, el Consejo acord que la explotacin de recursos de pesca por terceros Estados en estas zonas seria gobernada por acuerdos entre la Comunidad y los terceros Estados. Tambin se reconoci que los pesca dores de la Comunidad debian obtener derechos de pesca en terceros

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Estados y retener los derechos existentes, mediante acuerdos celeb. aios por la Comunidad. Un acuerdo de tal tipo fue firmado con los Estados Unidos el 15 de febrero de 1977. En Africa se celebr en Yaund, en junio de 1972, un Seminario regional de los Estados Africanos. Se distingue en sus conclusiones sol.re el mar territorial, que no podr extenderse ms all de 1 2 millas y una zona econmica, cuya extensin no se fija matemticamente, pero que podr establecerse teniendo en cuenta consideraciones regionales y con atencin a los intereses de los Estados sin litoral o casi sin litoral. 5. En la Repblica Argentina la anchura del mar territorial estaba fijada en el articulo 2-340, inciso l 9, del Cdigo Civil adoptado en 1870 en una legua marina, o sea tres millas nuticas, como bien pblico del Estado y cuatro leguas marinas, es decir doce millas, contadas desde la ms baja marea, a fin de ejercer derechos de policia para objetos con cernientes a la seguridad del pas y a la observancia de leyes fiscales . El Tratado de Derecho Penal de Montevideo de 1889 fij, a los efectos de la jurisdiccin penal, la extensin de cinco millas. El Cdigo Civil fue modificado por la ley 17.711 del 22 de abril de 1968. Actualmente el articulo 2340, inciso l 9, establece: Quedan com prendidos entre los bienes pblicos: l 9) Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislacin especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua". Dicha ley esj. ecial ya habia sido dictada, al tiempo de la reforma del Cdigo Civil. La ley 17.094, del 29 de diciembre de 1966, en su articulo l 9, indica que la soberana de la Nacin Argentina se extiende al mar adyacente a su territorio hasta una distancia de doscientas millas marinas, medidas desde la linea de las ms bajas mareas, salvo en los casos de los Golfos de San Matias, Nuevo y San Jorge, en que se medirn desde la linea que une los cabos que forman su boca . El articulo 3 9 preserva la libertad de navegacin y aeronavegacin que no quedan afectadas por las disposiciones de esta ley. Debe recordarse que en 1946, por decreto del Poder Ejecutivo N 9 14.708, se declar perteneciente a la soberana de la Nacin el mar epicontinental y el zcalo continental argentino . El 25 de octubre de 1967 se dict la ley 17.500 de promocin pesque ra, que fue reformada luego en algunos artculos por la ley 20.136, del 5 de febrero de 1973. Bajo este rgimen los recursos vivos existentes en las zonas martimas bajo soberana argentina son propiedad del Estado Nacional, el que podr conceder su reglamentacin conforme a la pre sente ley y su reglamentacin (art. 1 9) y slo podrn ser explotados por

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embarcaciones con pabelln argentino y con previo permiso otorgado por la autoridad competente (art. 2). En consecuencia, quedan exclui das de la explotacin de los recursos vivos las embarcaciones de pabe lln extranjero. La ley 20.136 fija las sanciones que podrn aplicarse a las empresas o barcos nacionales y a las embarcaciones extranjeras, que en este ltimo caso llegan a multas de 5.000 a 100.000 dlares estadouniden ses, decomiso de los productos de pesca y decomiso de las artes y equi pos de pesca, siendo las dos primeras sanciones de carctqr acumulativo. El Reglamento Provisional para otorgar permisos de explotacin de los r.ecursos vivos del mar territorial argentino a barcos extranjeros, aproba do por decreto N 9 8.802, del 22 de noviembre de 1967, qued derogado por la sancin de la ley 20.136. La ley 18.502 del 24 de diciembre de 1969 establece, en su articulo l 9, que las Provincias ejercern jurisdiccin sobre el mar territorial adyacente a sus costas, hasta una distancia de 3 millas marinas medidas desde las lineas de base mencionadas en el articulo 19 de la ley 17.094. A su vez, segn el articulo 29, el Estado Nacional ejercer jurisdic cin exclusiva sobre el mar territorial argentino a partir del limite indica do en el articulo anterior y hasta el mximo fijado en la ley 17.094 . Este articulo caracteriza como mar territorial la zona que la ley 17.094 establece que se extiende la soberana de la Nacin Argentina. Esta jurisdiccin atribuida a las Provincias en una zona de 3 millas marinas, se ejerce, conforme con el articulo 39, sin perjuicio de la que corresponde al Estado Nacional en toda la extensin del mar territorial . Por ley 20.489, del 23 de mayo de 1973, las actividades de investiga cin cientfica y tcnica que proyecten personas Tsicas o jurdicas extranjeras en aguas sujetas a la soberana nacional no podrn reali zarse sin permiso previo del Poder Ejecutivo Nacional, que ser otorga do por intermedio del Comando en Jefe de la Armada. Esta ley fue reglamentada en el decreto N 9 4.915, del 23 de mayo de 1973. Como es fcil de apreciar en este anlisis general que hemos realiza do, parece existir una tendencia de extender los limites de los derechos del Estado costero ms all de lo fijado en normas que se crean firme mente establecidas por el derecho internacional vigente hasta hace pocos aos. Como la extensin de estos derechos abarca no slo el mar territorial, sino tambin otras zonas, como la de pesca o la zona econ mica, hemos credo conveniente que, aunque estemos dentro de ta sec cin dedicada al mar territorial, tratar todo este proceso, en forma con junta.

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92. D e l i m i t a c i n . El mar territorial, cualquiera que sea la extensin que se le asigne, se delimita, como regla general, midiendo perpendicularmente desde la linea de la ms baja marea en la costa hacia afuera, ya se trate de costas naturales o formadas artificialmente como resultado de obras de ingeniera; en consecuencia, el lmite exterior del mar territorial asume el aspecto de una linea paralela a la costa. El articulo 39 de la Convencin de Ginebra sobre mar territorial y zona contigua establece que la linea de base normal para medir la anchura del mar territorial es . . . la lnea de bajamar a' lo largo de las. costas, tal como aparece marcada en las cartas a gran escala reconocidas oficialmente por el Estado ribereo . El articulo 6 agrega que dicho limite exterior est constituido por una lnea cada uno de cuyos puntos est, del punto ms prximo de la linea de base, a una distancia igual a la anchura del mar territorial. 1. En el caso de que una costa tenga accidentes geogrficos como determinado tipo de bahas, escotaduras profundas o boca de ros, la linea de base del mar territorial son lineas de cierre imaginarias. Debe distinguirse entre meras curvaturas de la costa y bahas. En el primer supuesto, el mar territorial sigue paralelamente el accidente cos tero. Cuando se trata de bahas, tal como lo define la Convencin sobre mar territorial, desde el punto de vista jurdico y no geogrfico, se sigue otro mtodo. El articulo 79, inciso 29, de la'Convencin, define una bahia como toda escotadura bien determinada cuya penetracin tierra adentro, en relacin con la anchura de su boca, es tal que contiene aguas cercadas por la costa y constituye algo ms que una simple inflexin de la costa . Agrega "la escotadura no se considerar, sin embargo, como una bahia si su superficie no es igual o superior a la de un semicrculo que tenga por dimetro la boca de dicha escotadura . Para los efectos de su medicin, seala el inciso 39, la superficie de una escotadura es la comprendida entre la linea de bajamar que sigue la costa de la escotadura y una linea que una las lneas de bajamar de sus puntos naturales de entrada. Sin embargo, la boca de la baha no debe exceder de 24 millas. Si sobrepasa esta distancia y siempre que estemos dentro de la definicin del inciso 29, ya mencionado, se podr trazar la linea de base de 24 millas que encierre la mayor superficie de agua. El inciso 49 de este artculo establece que si la distancia entre las lneas de bajamar de los puntos naturales de entrada de una bahia no excede de veinticuatro millas, se podr trazar una linea de demarcacin entre las dos lineas de bajamar y las aguas que quedan encerradas sern consideradas como aguas interio-

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res . Para el caso de que la boca de la baha exceda 24 millas, el inciso 5? agrega que "se podr trazar dentro de la bahia una linea de base recta de veinticuatro millas, de manera que encierre la mayor superficie de agua que sea posible encerrar con una lnea de esa longitud . En el caso de la existencia de islas en la boca de la escotadura, el inciso 39 de este articulo 7V dispone que cuando, debido a la existencia de islas, una escotadura tenga ms de una entrada, el semicrculo se trazar tomando como dimetro la suma de las lineas que cierran todas las entradas y "ia superficie de las islas situadas dentro de una escotadu ra quedar comprendida en la superficie total de sta, como si formara parte de ella . El sistema de medicin de las lineas de base, en caso de existencia de bahias establecida en el articulo 79 de la Convencin sobre Mar Territorial, se refiere nicamente a las bahias cuyas costas pertenecen a un solo Estado. Adems, no se aplica a las bahias llamadas histricas. La categora de baha histrica no est definida en la Convencin, pero puede caracterizrsela como aquellas escotaduras, cualquiera sea su superficie o el ancho de su boca de entrada, que ha sido considerada como aguas interiores por el Estado costero, durante cierto tiempo y de manera definida, con la aquiescencia de los otros Estados. Como ejem plos de tales habas histricas pueden mencionarse las bahias de Cancale, Chaleur, Chcsapeake, Concepcin, Delaware, El Arab, Hudson, Miramichi Lahol/n y Skelderviken, el Zuyder Zee, las bahias formadas por ros Tajo y Sido y el Mar de Azov. Debe recordarse que Luis M. Drago, sostuvo con su voto en el arbitraje de las pesqueras del Atlntico Norte que el Ro de la Plata era una bahia histrica; tesis seguida por Emilio Mitre y Carlos Saavedra Lamas. 2. Cuando la costa presente configuracin muy irregular, se hace prcticamente imposible seguir todas las sinuosidades; entonces es menester tambin utilizar.ciertos elementos geomtricos como linea de base para medir perpendicularmente hacia afuera la extensin del mar territorial. En el litigio promovido por el Reino Uhido contra Noruega (1951) a causa de un decrelo dado por sta delimitando, a los efectos de la pesca, el mar territorial en la zona situada al Norte del paralelo 66?288" N., la Corte Internacional de Justicia pronunci sentencia admitiendo el mto1 Esla lista est lom ada de un docum ento preparado por la Secretaria General de las Naciones Unidas para la Conferencia del M ar de 1958, A/Conf. 13/1.

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do (que Noruega habia seguido) de las lineas de base formadas por rectas tendidas uniendo entre si las islas o islotes ms alejados de la tierra firme ; 14 y el alto tribunal manifest que el mtodo de la curva tangente (que el Reino Unido invocaba) no tiene hasta hoy carcter obligatorio en el derecho. 3. Los principios reconocidos por la C. I. J. en el caso de las pesqueras anglo-noruego, fueron incorporados a la Convencin sobre mar territorial y zona contigua, restringidos a los lugares en que haya profundas aberturas y escotaduras o franja de islas situadas en la proxi midad inmediata de la costa. En estos casos, segn el articulo 49, inciso 1 9, puede adoptarse como m todo para trazar las lneas de base desde la que ha de medirse el mar territorial, el de las lineas de base rectas que unan los puntos apropiados. El trazado de las lineas no puede apartarse apreciablemente de la direccin general de la costa, segn el inciso 2 y podrn tenerse en cuenta para este trazado, segn el inciso 49, los intere ses econm icos propios de la regin, que estn suficientemente dem os trados por el uso prolongado. Se podrn utilizar elevaciones que surgen en bajamar, para trazar las lneas de base, si se han construido en ellas
M Expres la C.I.J. en su fallo que cuando ocurre, como en el caso en cueslin, que la cosa est profundam ente dentada o cortada o se encuentra bordeada por un archipilago la linea de base" debe ser independiente de la linea de la ms baja marea y slo puede ser determ inada por medio de una construccin geomtrica. Y precisando ms, agreg que la regla segn la cual las aguas territoriales deben seguir la direccin general de la costa permite discernir cierto criterio vlido para toda delimitacin del mar territorial; que muchos Estados entre ellos Noruega han estimado necesario adoptar com o linea de base" el trazado de lineas rectas entre determ inados puntos apropiados de la ms baja marea, que este m todo no ha sido objetado por otros Estados y es aceptable a condicin de que el trazado de las "lineas de base" no se aparte apreciablemente de la direccin general de la costa y que en el caso de Noruega ese mtodo ha sido impuesto por la condicin geogrfica peculiar de la costa y ha sido consolidado por una prctica constante y suficientemente larga. La Corte advierte en su fallo que ha debido tener tam bin en cuenta otra consideracin fundamental y de especial importancia en este caso , que es la vinculacin existente entre ciertas extensiones de mar y las formaciones terrestres que las dividen o que las rodean, asi como ciertos intereses econmicos caracteristicos de la regin, cuya realidad e importancia han sido dem ostrados por un largo uso. El Reino Unido sostuvo en este juicio que Noruega, para trazar el limite exterior del mar territorial, deba seguir la linea de la ms baja marea hasta una distancia de cuatro millas de sta (asi lo admiti expresamente en este caso) y que Noruega podia reivindicar la territorialidad de las bahias en que demostrase poseer un fundamento histrico por haber ejercido jurisdiccin en el lugar durante largo tiempo y sin oposicin de parte de otros Estados, o cuando .la embocadura de la baha no excediese de diez millas, trazando entonces, entre los dos puntos extremos y opuestos entre si, una linea recta com o linea de
base"

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faros o instalaciones similares que emerjan constantem ente, conforme con el inciso 49. Las aguas que queden entre las lineas de base rectas y las costas, de acuerdo con el inciso 2 9 se considerarn sometidas al rgimen de las aguas interiores, si estn suficientem ente vinculadas al dominio terrestre. Por ltimo, el sistema no puede ser aplicado, segn el inciso 5 9 del artculo 4 9, si se aisla el mar territorial de otro Estado. El Estado ribereo debe indicar claramente las lneas de base, en sus cartas marinas. 4. En el caso de la desem bocadura de un rio, el artculo 13 de la Convencin dispone que la linea de base ser una lnea recta trazada a travs de su desembocadura entre los puntos de la lnea de bajamar en las orillas . Con posterioridad a la adopcin de la Convencin se traz el limite exterior del Rio de la Plata entre Punta Rasa, en el cabo San Antonio, en la Argentina y Punta del Este, en el Uruguay. Esta es la lnea de base, a partir de la cual se mide la soberana martima de ambos pases. 5. Como en el caso de la tierra firme, las islas tambin tienen su mar territorial, que se mide de acuerdo con las mismas normas. Esto es lo que establece el articulo 10 de la Convencin sobre Mar Territorial, que define una isla com o una extensin natural de tierra, rodeada de agua, que se encuentra sobre el nivel de sta en pleamar . Pero si se trata de una elevacin que surge en bajamar, pero queda sumergida en plea mar, conforme al articulo 11 de la Convencin, dicha elevacin puede utilizarse, si est total o parcialmente a una distancia del continente que no exceda el mar territorial, com o linea de base para medir la anchura de ese mar territorial. Si est situada fuera del mar territorial, no se conside ra que tenga mar territorial propio. 6. Aparte de tomarse en cuenta las caractersticas fsicas de las costas, o la presencia de islas, para la determinacin de! mar territorial, tambin se considera jurdicamente, com o parte de la costa, instalacio nes permanentes que forman parte de un sistema portuario. El articulo 8 9 de la Convencin sobre mar territorial establece que a los efectos de la delimitacin del mar territorial, |as instalaciones permanentes ms adentradas en el mar que formen parte integrante del sistema portuario, se considerarn com o parte de la costa . Tambin quedan comprendidas en el mar territorial, segn el articulo 99, las radas utilizadas normal mente para la carga, descarga y fondeo de buques que de otro modo estaran situadas en todo o en parte fuera del trazado genera) del lmite exterior del mar territorial .

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7. Hasta ahora hemos considerado el mar territorial de la costa frente a un solo Estado. En el caso de que las costas de dos Estados estn situadas frente a frente o sean adyacentes, segn el artculo 12 de la Convencin sobre Mar Territorial ninguno de dichos Estados tendr derecho, salvo mutuo acuerdo en contrario, a extender su mar territorial ms all de una lnea media determinada de forma tal que todos sus puntos sean equidistantes de los puntos ms prximos de las lineas de base, a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial de cada uno de esos Estados . Sin embargo, en caso de existir derechos histri cos u otras circunstancias especiales, de acuerdo con el mismo articulo, la delimitacin se puede hacer en otra forma, en estos casos de Estados con costas enfrentadas o adyacentes.
8. En las regiones polares segn la doctrina las superficies que estn congeladas de modo permanente deben equipararse a la tierra firme y el mar territorial se mide desde el lmite del banco de hielo; si la congelacin es transitoria, el mar territorial se mide desde el extremo de la-masa que est siempre congelada.

93. CO N D ICIO N JU RID ICA . En un comienzo se afirm que el Esta do posee en la franja de mar adyacente a sus costas un derecho de propiedad, un dominium. Esta nocin era explicable en la poca en que los poderes del Estado, o mejor dicho del soberano, tenan carcter anlogo a los derechos patrimoniales. N o es sta la idea imperante hoy en el derecho pblico. Con razn, pues, los autores modernos emplean otros calificativos, expresando que en el mar territorial el Estado costero ejerce la soberana, o simplemente un derecho de juris'diccin. La idea del dominium debe ser desechada: el Estado no tiene en el mar territorial los derechos inherentes al propietario, pues no dispone de l a su arbitrio ni puede cerrarlo al paso de los dems. Tampoco puede afirmarse que el Estado tenga en el mar territorial tan slo un derecho de jurisdiccin : la jurisdiccin es una consecuencia pero slo una del ejercicio de la soberana, pues consiste en la facultad de legislar con respecto a las personas y a las cosas que se hallan en determinado territo rio, y en consecuencia la facultad de ejercer la polica .lecesaria para vigilar el cumplimiento de las disposiciones adoptadas y aplicar las san ciones que correspondan. En realidad, lo que el Estado costero ejerce en el mar territorial es algo ms que la jurisdiccin: ejerce la soberana, puesto que su poder implica, adems del referido derecho de jurisdic cin, la facultad de reservar determinadas zonas para explotarlas por si

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mismo o por sus nacionales com o ocurre con el derecho de pesca y eventualmente otorgar concesiones a personas privadas para explotar las riquezas de las aguas, del lecho y del subsuelo. Debe observarse, sin embargo, que la soberana que el Estado ejerce en el mar territorial no es absoluta, com o no lo es tampoco la que ejerce en el territor: o terrestre; pero asimismo es ms limitada que en ste, pues el Estado costero est obligado, en virtud de la costumbre internacional, y de la Convencin sobre Mar Territorial a admitir el trnsito innocuo o paso inocente de los buques extranjeros y ciertas restricciones consi guientes que se examinarn ms adelante. De este modo limitado, la soberana del Estado costero en el mar territorial comprende las aguas, el correspondiente espacio areo, el lecho y el subsuelo respectivo, tal com o lo establece el articulo 2, que ya hemos mencionado, de la Con vencin sobre Mar Territorial. El derecho de jurisdiccin y el derecho de polica, que emergen de la soberana asi precisada, son ejercidos por el Estado costero en lo que respecta a los siguientes fines, que responden a un inters propio predo minante: a) hacer efectiva la seguridad nacional, para lo cual el Estado puede adoptar las medidas que considere necesarias, tales com o cons truir obras de defensa militar, y puede asegurar la neutralidad impidien do que beligerantes extranjeros realicen en el mar territorial actos de hostilidad o practiquen el derecho de visita y apresamiento; b) proveer a la salubridad pblica, para lo cual puede adoptar las medidas adecuadas con respecto a los buques privados, ya sean de bandera nacional o extranjera, a fin de prevenir la introduccin de epidemias: visita mdica, desinfeccin, cuarentenas, prohibicin de entrar en puerto, etc.; c) facili tar la seguridad de las com unicaciones, con cuyo objeto puede regla mentar la navegacin en el mar territorial, en lo relativo al pilotaje, remolque, fondeaderos, etc., puede instalar faros, realizar obras de dra gado o de balizamiento, siendo entendido que por estos servicios puede cobrar tasas remuneratorias, y adems puede colocar en el lecho tubos de desage y cables telegrficos submarinos, pn tanto que los Estados extranjeros no pueden hacer esto ltimo sin previo permiso del Estado costero; d) intervenir en los accidentes de la navegacin, a fin de facilitar el salvamento, esclarecer las responsabilidades, retirar los restos de nau fragio, etc.; e) proteger sus intereses fiscales, para lo cual puede ejercer la polica a fin de asegurar el cumplimiento de las leyes y reglamentos aduaneros o sanitarios, as com o los referentes a la emigracin o inmigra cin, etc.;/} proteger sus intereses econm icos, para lo cual, segn lo ha

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establecido la costumbre internacional, la pesca y la caza en el mar territorial corresponden exclusivamente a los buques de la bandera del Estado costero, todo ello sin perjuicio de que este mismo reglamente en el mar territorial el ejercicio de esas actividades, impida la contamina cin de las aguas, etctera . 15

III. ZONA CONTIGUA

93a. N o c io n e s GENERALES. La zona contigua es una zona de la alta mar vecina al mar territorial en la que el Estado costero puede ejercer el control necesario para prevenir o castigar infracciones a las reglamentaciones aduaneras, fiscales, de inmigracin o sanitarias, com e tidas o que pudieran cometerse en su territorio terrestre o en el mar territorial. Este concepto fue creado en la legislacin inglesa en las lla madas Hoverigs Acts en el siglo XVIII y comienzos del XIX, por la que se autorizaba la captura de contrabandistas dentro de 2, 4, 8 y an 100 leguas marinas de la costa. Los Estados no protestaron por la promulga cin de estas leyes y, por el contrario, comenzaron a establecer derechos similares generalmente hasta la distancia de doce millas. Sin embargo, en 1876, al promulgar la llamada Custom Consolidation Act, Gran Bretaa tom una posicin diametralmente opuesta, sosteniendo que, salvo la existencia de tratados, ningn Estado poda ejercer jurisdiccin aduanera sobre buques extranjeros en alta mar. La razn se debi a que por ese entonces Gran Bretaa mantena una polmica con Espaa respecto a la legalidad de una ley espaola extendiendo el mar territorial a seis millas
11 Con los fines arriba indicados, entre otros, en la Repblica Argentina la Constitu cin atribuye a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin (art. 100) las causas de almirantazgo o jurisdiccin m artim a"; la ley 48 del 14 de setiembre de 1863, sobre jurisdiccin y competencia de la justicia federal, confiri a sta el conocim iento de una serie de cuestiones que especifica en los arts. 2*, 3* y 5?, relativas al comercio, la navegacin y los delitos; y el Cdigo Penal (art. I*. inc. I?) castiga los delitos cometidos o cuyos efectos.deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdiccin".

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y tema que el concepto de zona contigua aduanera le fuera usado en su contra. Por otra parte, Gran Bretaa haba logrado dominar las activida des de contrabando cerca de sus costas. Varios pases como Alemania y Japn apoyaron la tesis britnica, pero otros, como los Estados Unidos y los pases latinoamericanos sostuvieron el concepto de zona contigua, com o parte del derecho internacional consuetudinario. La postura brit nica asumi una gran intransigencia y fue en gran medida la causa del fracaso de la Conferencia de Codificacin de La Haya de 1930, donde exista una clara mayora por la regla de las tres millas, siempre que se aceptara el criterio de zona contigua. La Convencin sobre Mar Territorial y Zona Contigua reconoce al Estado Costero, en su articulo 24, el derecho de adoptar medidas de fiscalizacin para evitar o reprimir infracciones a las leyes de polica aduanera, fiscal, de inmigracin y sanitaria que pudieran cometerse o fueran cometidas en su territorio. La Convencin establece tambin que la mxima anchura de la zona contigua no puede exceder de 12 millas. Esta norma ha sido tomada com o argumento contrario a la extensin del mar territorial ms all de 12 millas. En caso de costas opuestas o adyacentes se aplica la regla de la equidistancia, para delimitar las zonas contiguas.

IV. AG UAS INTERIORES 93b. NOCIONES GENERALES. Las aguas interiores son aquellas aguas, inclusive partes del mar, que se encuentran sometidas a la sobera na del Estado costero, en las mismas condiciones que el territorio terres tre. El rgimen de las aguas interiores difiere fundamentalmente del rgimen del mar territorial, en cuanto en este ltimo el barco extranjero goza del derecho de paso inocente, mientras que en las primeras puede ser excluido legalmente por el Estado costero. Las aguas interiores incluyen aquellas aguas que se encuentran entre la lnea de base y la costa, cuando el mar territorial no se mide desde la lnea de ms baj? marea.

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El artculo 59, inciso l 9, de la Convencin sobre Mar Territorial dispone que las aguas situadas en el interior de la linea de base del mar territorial se considerarn como aguas interiores. El inciso 29, trae una excepcin respecto a la prohibicin de paso inocente por aguas interio res en el caso de trazado de lneas de base recta, cuando haya profundas escotaduras o aberturas en la costa o una franja de islas en la proximidad inmediata. En tales circunstancias, es decir las que trata el articulo 49, el Estado que, al tomar ventaja de las disposiciones de este articulo, haga el trazado de una linea de base recta que produzca el efecto de encerrar com o aguas interiores zonas que anteriormente se consideraban como parte del mar territorial o de alta mar, deber otorgar el derecho de paso inocente a los barcos extranjeros. Las aguas interiores no son todas martimas, pues se consideran com o tales los ros y los lagos. Dentro de las aguas martimas, adems de las que hemos mencionado, es decir, entre las costas y las lneas de base del mar territorial se consideran com o tales las aguas de los puertos, las radas y los mares interiores. V. LA ZONA DE PESCA 93c. NOCION ES GENERALES. En las conferencias de Ginebra de 1958 y de 1960 sobre el derecho del mar varias delegaciones favorecieron la idea de que el Estado costero podra tener, ms all del mar territorial, una zona de pesca, sujeta a sus reglamentaciones y que poda quedar reservada a sus nacionales. La teoria no fue aceptada en aquel momento. Pero en los aos que siguienn y en situaciones disimiles, se ha aceptado en ciertos tratados una zona de pesca ms all de las aguas territoriales, abierta a Estados que tradk onalmente pescaban en ellas. Asi, la Con vencin de Londres de 1964 sobre Pesqueras, firmada por los hoy nueve Estados miembros de la Comunidad Econm ica Europea y Austria, Sue cia, Portugal y Espaa, previo la posibilidad de que las partes establez can una primera zona de 6 millas, reservada exclusivamente a la pesca del Estado costero y otra segunda zona entre 6 y 12 millas reservada al Estado costero, pero tambin a pescadores de las partes contratantes que hayan tenido tradicionalmente acceso a ella, con la reglamentacin necesaria para mantener las especies. Como ya lo hemos sealado en detalle en el nmero 91, punto 4, los miembros de las Comunidades Europeas acordaron'el 26 de julio de

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1976, mediante una resolucin del Consejo, actuar en forma concertada para extender las zonas de pesca a 2 0 0 millas. El Tratado del Ro de la Plata y su frente martimo, firmado el 19 de noviembre de 1973, establece en el articulo 73 en cuanto a pfcsca, una zona comn ms all de las doce millas, para barcos de banderas argen tinas y uruguayas. La zona se determinar por dos arcos de circunferen cia de doscientas millas de dimetro, cuyo centro son Punta del Este y Punta Rasa un el Cabo San Antonio. Los volm enes de captura se distri buirn en forma equitativa, proporcional, segn el articulo 74, a la riqueza icticola que aporta cada una de las.partes . Barcos de terceras banderas pedrn pescar, pero el cupo se le imputar a la Parte que autorice al buque extranjero. Conforme con el articulo 80. una Comisin Tcnica Mi>ta tendr a su cargo la realizacin de estudios y la adopcin y coordinacin de planes y medidas relativas a la conservacin, preserva cin y racional explotacin de los recursos vivos y a la proteccin del medio marino en la zona de inters com n. 1. D e acuerdo con la lista de pases que hemos presentado en el nmero 91, ilgunos Estados com o India, Guinea, Turqua, Senegal, Cos ta de Marfil, Pakistn, Repblica Dom inicana, Hait, Nicaragua, Islandia, etc., han ido estableciendo zonas de pesca fuera del mar territorial, pero no todc.s con las mismas caractersticas. Varios pases latinoamerica nos y otros Estados, han extendido a 200 millas no slo la zona de pesca, con carcte:' exclusivo, sino tambin otros derechos. Este tema es anali zado con mayor detalle en el captulo IX, nmero 139-2. 2. Esta cuestin de la zona de pesca fue objeto de la sentencia de la C.I.J. del 25 de julio-de 1974 en los casos entre Gran Bretaa y la Repblica Federal de Alemania contra Islandia, que haba extendido en 1972 su zona de pesca exclusiva a 50 millas. Gran Bretaa y la Repblica Federal de Alem ania entendieron que esta medida no se basaba en el dere cho internacional general, que no podia ser opuesta a. dichos pases y que de acuerdo con notas firmadas en 1961, entre cada uno de los dos Esta dos e Islandia, este pas no podia establecer nuevas zonas de pesca, sino por acuerdes bilaterales y multilaterales. Islandia no acept estos argu mentos y Gran Bretaa y Alemania decidieron someter el caso a la C.I.J. en agosto de 1972. La C.I.J. se declar com petente, sobre la base del acuerdo de 1961, en febrero de 1973. Previamente, en 1972, haba adop tado medidas precautorias limitando los volm enes de pesca en la zona. Islandia consider el acuerdo de 1961 com o caduco y no se present ante el tribunal, que dio su fallo en ausencia de la demandada.

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La C.I.J. en su fallo de 1974 indic que dos conceptos habian cristalizado en el derecho consuetudinario desde 1960, primero, el con cepto de zona de pesca en la que un Estado puede pretender com peten cia exclusiva en esta materia, independientem ente del mar territorial, zona cuya extensin hasta 1 2 millas, parece haber sido generalmente aceptada y luego el concepto de derechos preferentes de pesca en aguas adyacentes en favor del Estado costero en situaciones de dependencia especial de estas pesqueras, frente a otros Estados interesados en la explotacin de estas mismas pesqueras. Pero la C.I.J. agreg que la nocin de derechos preferentes no es compatible con a eliminacin completa de la actividad de otros Estados y el Estado ribereo no puede fijar de manera unilateral y totalmente arbitraria la extensin de estos derechos. Asi, no se pueden abolir los derechos concurrentes de otros Estados, en particular, com o el caso del Estado actor, que han pescado largo tiempo en esas aguas y esta actividad es importante econm ica mente para el Estado interesado. La Corte lleg a la conclusin que la extensin de la zona de pesca de Islandia de 12 a 50 millas no era oponible a Gran Bretaa y a la Repblica Federal de Alemania. Agreg que Islandia poda pretender derechos preferenciales, pero que los otros dos pases tenan derechos adquiridos sobre los recursos en disputa. Los Estados deben tener en cuenta en la explotacin sus derechos recprocos y las necesidades de la conservacin de las especies y la obligacin de negociar el juego de estos derechos, surge de la naturaleza de los mismos. El fallo fue adoptado por 10 votos contra 4 y cinco jueces de la mayora, Foster, Bengzon, Jimnez de Archaga, Singh y Ruda agrega ron una opinin separada sealando que habian votado en favor porque el fallo no declaraba, com o lo habian pedido los actores, que la extensin de Islandia ms all de las doce millas careca de fundamento en el derecho internacional y era invlida erga omnes y que la sentencia se circunscriba a las circunstancias especiales del caso. El 15 de julio de 1975, Islandia extendi nuevamente su zona exclu siva de pesca de 50 a 200 millas. Adems, Islandia y la Repblica Federal de Alemania celebraron un convenio limitando la pesca de sta a 60.000 tns., incluyendo slo 5.000 tns. de bacalao, por 40 barcos pesqueros, que no pudan congelar la pesca. Para Alemania este acuerdo no supone el reconocimiento de las 200 millas. Su entrada en vigor depende de un
16
Reporis, 1964, pgs. 3-35.

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arreglo de la disputa entre Gran Bretaa e Islandia. Luego, tuvieron lugar una serie de incidentes con intervencin de buques de guerra brit nicos. El 6 de junio de 1976 Islandia y Gran Bretaa volvieron a firmar un acuerdo temporario, en el que esta ltima se com prom eti a enviar slo 24 pesqueros, por mes, en la zona de 200 millas y a que la pesca no tendra lugar a menos de 20 y 30 millas de las lineas de base, segn el sector. El acuerdo tenia una duracin de 6 meses. El establecim iento de una zona de pesca en las Comunidades Europeas de 200 millas, a comienzos de 1977, que beneficia fundamentalmente a Gran Bretaa, parece haber revertido la situacin, por la presencia de pesqueros islan deses dentro de esta zona. 3, La Asamblea General adopt en 1973 la Resolucin 3.016 (XXVII) segn la cual la soberana de los pases en vas de desarrollo sobre los recursos naturales del suelo y subsuelo marino en el interior y en sus aguas adyacentes, supone la ilegalidad de toda accin tendiente a imponer directa o indirectamente a un estado el ejercicio de sus dere chos o el abandono de los mismos. VI. ZONA ECONOM ICA 93d. NOCIONES g e n e r a l e s . Las Declaraciones de Santiago, de 1952, de M ontevideo, de 1970, de Lima, de 1970 y de Santo Dom ingo, de 1972, suscriptas por diferentes Estados de la Amrica Latina, se orienta ron con el objetivo principal del reconocim iento de ciertos derechos a los Estados costeros sobre la explotacin de los recursos naturales del mar y su subsuelo, ms all del mar territorial. En algunos foros latinoa mericanos se denomin a este conjunto de derechos bajo el rtulo de mar patrimonial. Posteriormente, bajo la influencia de pases africanos, se com enz a hablar de una zona econm ica . Esta fue la terminologa del Seminario celebrado en Yaunde, en 1972, al que ya nos hemos referido y la D ecla racin de Addis Abeba de la Organizacin de la Unidad Africana, de 1973. En la Tercera Conferencia sobre el D erecho del Mar el concepto y la terminologa de zona econm ica parece haberse impuesto. Hemos visto adems en el cuadro del nmero 91 que 13 Estados han establecido ya una zona econm ica de 200 millas. El llamado Texto nico revisado para fines de negociacin, contiene en el proyecto preparado por el Presidente de la Segunda Comisin una parte denominada Zona Econ-

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nica Exclusiva, de 16 artculos, que determina, entre muchas otras cosas, que dicha zona no puede extenderse, de acuerdo con el articulo 46, ms all de 200 millas nuticas, desde las lineas de base del mar territorial. Los derechos propuestos para el Estado costero, conforme al articulo 45, en la zona seran: a) derechos soberanos con el propsito de explorar y explotar, conservar y administrar los recursos naturales, reno vables y no renovables, del lecho y el subsuelo del mar y aguas suprayacentes; b) derechos exclusivos y jurisdiccin con respecto al estableci miento y usos de estructuras, instalaciones e-islas artificiales; c) jurisdic cin exclusiva con relacin a otras actividades de exploracin y explota cin de la zona, com o la produccin de energa y en relacin con la investigacin cientfica; d) jurisdiccin sobre la preservacin del medio marino, incluso el control de la contaminacin. El proyecto otorga tam bin otros derechos que protegen intereses menores, en otras partes de la Convencin. Debem os recordar que este texto es slo un texto de trabajo y negociacin. VII. LA PLATAFORM A SUBM ARINA 94. NO CIO NES g e n e r a l e s . Ciertas costas se internan en el mar con suave declive hasta mucha distancia y luego el lecho se inclina bruscamente hacia el abismo ; 11 de ello resulta que las aguas son poco profundas en una extensin martima considerable y el fondo presenta la configuracin de una meseta o plataforma con relacin a las grandes profundidades vecinas. Indistintamente se ha dado a esa configuracin los nombres de "m eseta, zcalo, escaln o plataforma, agregn dose segn el caso los calificativos de "continental o insular. Es preferible llamarla plataforma submarina, porque con ello se precisan sus caractersticas geogrficas, ya est adosada a un continente o a una isla y se indica a la vez que se halla permanentemente cubierta por las aguas. Este fenm eno geogrfico que fue observado desde antiguo, pues to que ya lo seala Strabn ha sido atribuido a dos causas naturales que a veces obran conjuntamente: una es el hecho de que la tierra firme, cuando las costas son bajas, se prolonga insensiblemente por debajo de las aguas; y otra mecnica, consistente en la sedimentacin de las mate rias slidas, especialm ente arenas, que las olas abandonan cerca de la costa.
11 La plataforma continental argentina es una de las ms extensas del mundo, especialmente a la altura de las costas de la Patagonia e Islas Malvinas.

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La plataforma submarina fue asunto ajeno al derecho internacio nal; pero en las ltimas dcadas ha originado problemas jurdicos. Vea mos cm o y por qu motivo. 1. En 1918, el profesor Jos Len Surez, de la Universidad de Buenos Aires, dio una conferencia en San Pablo (Brasil) 18 sosteniendo la necesidad de c ue el Estado adyacente a la plataforma submarina" ejer za en las aguas de sta la vigilancia y la explotacin exclusiva de la pesca y de la caza martima. Fundamentaba Surez su tesis en dos argumentos principales: uno de carcter cientfico, pues habase com probado que los peces pertene cientes a las e species tiles viven en la "plataforma submarina porque los rayos solares penetran en las aguas hasta la profundidad de 2 0 0 metros aproximadamente y dan vida a los pequeos organismos vegeta les o animales (plankion ) de que se nutren aqullos, por lo cual en tales zonas existen grandes bancos de peces, que constituyen una riqueza considerable; el segundo argumento responda a una necesidad prctica y urgente: los cetceos y los anfibios que a su vez se alimentan de aquellos peces eran objeto de una caza tan desmedida que ciertas especies estaban amenazadas de extincin. Evidentemente, el Estado adyacente a la plataforma submarina era el ms indicado para preve nir tan grave dao, puesto que afectaba a l ms que a ningn otro: de ah la necesidad de reconocerle un derecho predominante y an excluyente en la conservacin y explotacin de las riquezas naturales caractersticas de esos lugares. La Repblica Argentina tiene inters especialisimo en la materia: recordaba Surez que el capitn Segundo R. Storni, en una conferencia dada en Buenos Aires dos aos antes , 19 ade ms de comentar la riqueza en pesca de la plataforma submarina", a causa de la penetracin de los rayos solares hasta unos doscientos metros de profundidad, hacia presente que la adosada a las costas argentinas abarca una ex.ensin equivalente a la superficie de la Patagonia; y agre gaba Surez que era precisamente en esos mares australes donde se realizaba una caza exterminadora de cetceos y anfibios.
Surez, Jas Len, E l mar territorial y las industrias Buenos Aires, 1919. pg. 155).
Los intereses argentinos en el mar

martimas

{en

Diplomacia

Universitaria Americana.

Slorni, Segundo R.,


38-40).

(Buenos

Ai.es. 1916. pgs.

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Debem os observar, desde luego, que no era fcil obtener un acuer do internacional sobre la materia. En cuanto al Mar del Norte que contiene grandes bancos de peces porque su lecho no es sino una vasta plataforma submarina los Estados adyacentes han reglamentado entre si, por medio de convenciones, el ejercicio de la pesca en comn, que la costumbre haba implantado desde tiempo atrs; pero no pareca hacedero alcanzar acuerdos con relacin a otras zonas. Mientras tanto, en los mares australes de la Repblica Argentina, asi com o en los septen trionales de Alaska y California, aparecan en la temporada anual propi cia flotas pesqueras de alto bordo; procedentes de lejanos pases y an de otros continentes, provistas de buques-factoras para cazar y faenar gran nmero de ballenas. En 1925, el profesor Surez logr resolver en cierto modo una parte del problema, obteniendo una reglamentacin de la caza de cetceos. En efecto, designado miembro de la comisin de expertos organizada por la Sociedad de las Naciones para preparar la codificacin del derecho internacional, Surez propuso examinar esa cuestin. El estudio realiza do dio origen a la primera convencin referente a la caza de la ballena, suscripta en Ginebra en 1931. 2. El problema de la plataforma submarina quedaba en pie en lo esencial, que era el derecho a la vigilancia y a la explotacin de la pesca y de la caza martima por el Estado adyacente. Muy pronto vino a ser reforzado por otro inters, quizs mayor. En la cercana de las costas ya se realizaba la instalacin de pozos en el lecho marino para la extraccin del petrleo existente en el subsuelo y pareca natural hacer lo mismo en la plataforma submarina, an ms all del mar territorial. Era indis pensable afrontar esa cuestin. El 24 de enero de 1944 el gobierno de la Repblica Argentina dict el decreto nmero 1.386 declarando zona transitoria de reservas mineras el mar epicontinental, esto es, el que cubre la plataforma submari na". El 28 de setiembre de 1945 el gobierno de los Estados Unidos emiti aos proclamas, declarando en una de ellas, con relacin a la pesca, la existencia de una zona de conservacin, en que esa actividad queda reservada a sus nacionales y subordinada a la reglamentacin y control de los Estados Unidos, y manifestando en la otra que las riquezas natu rales del subsuelo y del lecho de la plataforma continental en el alta mar contigua a las costas de los Estados Unidos estn sometidas a su jurisdic cin y control, sin perjuicio del derecho de libre navegacin, y en caso

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de que la referida plataforma se extienda hasta las costas de otro Estado se proceder a su delimitacin de comn acuerdo y de modo equitati vo .20 El 29 de octubre de 1945 el gobierno de M xico dio una proclama (a la que sigui un decreto el 25 de febrero de 1949) reivindicando la plataforma continental y todas sus riquezas naturales y expresando que mantendra bajo su control las zonas de pesca. Un nuevo decreto argenti no, nmero 14.708, del 9 de octubre de 1946, manifest que el mar epicontinental y la plataforma continental estn sujetos a la soberana de la N acin, pero ello no afecta el derecho de libre navegacin. En segui da, muchos otros Estados latinoamericanos siguieron este movimiento, ms debe notarse com o ya lo hemos sealado que algunos com o Chile (23 de junio de 1947), Per ( l 9 de agosto de 1947), Costa Rica (29 de julio de 1948) y Ecuador declaran la soberana nacional hasta una distancia de 2 0 0 millas nuticas desde la costa, cualquiera que sea la profundidad de las aguas. Los gobiernos no americanos siguieron pronto este movimiento. Islandia dado que la subsistencia de su poblacin depende casi exclusi vamente de la pesca dict una ley el 5 de abril de 1948 para adoptar medidas de conservacin pesquera dentro de los limites de su platafor ma . El Reino Unido adopt disposiciones el 26 de noviembre de 1948 para delimitar la jurisdiccin martima con respecto a las Islas Bahamas y Jamaica, estableciendo que se extiende de manera que comprenda el rea de la plataforma continental que se encuentra bajo el mar adyacen te de una y otra colonia; en 1949 dieron decretos anlogos los gobiernos de Arabia Saudita, Bahrein, Koweit y otros sultanatos con relacin a las aguas del G olfo Prsico; en 1949, Filipinas; en 1950, Brasil y Pakistn; en 1952, Israel y Corea; en 1953 Australia por si y por Nueva Guinea; en 1955, India e Irn; en 1956, Portugal y Venezuela; en 1957, Honduras y Cambodia (slo hasta 50 m. de profundidad) y asi siguieron otros muchos Estados en instrumentos nacionales o internacionales. 3. Podr notarse que estas disposiciones provenientes deLderecho interno presentan algunas discordancias entre si. Todas ellas obe decen, sin duda, al propsito de conservar para el Estado adyacente las riquezas naturales existentes en las aguas, el lecho y el subsuelo de la plataforma submarina ; pero difieren en cuanto a lo que ha de enten derse por tal plataforma: muchas disposiciones no lo definen ni indican,
Estas disposiciones han sido corroboradas por la Submerged Lands Act, sancionada el 22 de mayo de 1953.

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aunque posiblemente dan por subentendido que es la extensin perma nentemente cubierta por las aguas cuyo lecho se encuentra a una profun didad no mayor de 200 metrostrmino medio; pero hay Estados que, sin tomar en cuenta la profundidad, reinvindican la zona martima que se extiende hasta 2 0 0 millas nuticas medidas perpendicularmente desde la costa, y esta ltima frmula ha sido objetada por otros Estados. Por otra parte, en cuanto a la naturaleza de los derechos que corresponden al Estado adyacente a la plataforma submarina, se habla de jurisdiccin y control, aunque sin perjuicio del derecho de libre navegacin (Esta dos Unidos, 1945); de soberana , tambin sin afectar la libre navega cin (Repblica Argentina, 1946); de jurisdiccin y dominio exclusivo" (Brasil, 1950), etctera. 4. Dados estos antecedentes, la Asmblea General de la Organiza cin de las Naciones Unidas resolvi encomendar a la Comisin de Derecho Internacional la realizacin de un estudio sobre la materia. Cumpliendo el encargo, dicha comisin elabor un informe, que fue presentado a la Asamblea General en 1956. D icho informe fue el docu mento bsico que consider la Conferencia de Ginebra de 1958, que elabor la Convencin sobre Plataforma Continental.*** 5. El artculo 1? de la Convencin define la plataforma continental as: Para los efectos de estos artculos, la expresin plataforma conti nental designa: a) el lecho del mar y el subsuelo de las zonas marinas adyacentes a las costas, pero situadas fuera de la zona del mar territorial hasta una profundidad de 2 0 0 metros, o, ms all de este lmite, hasta donde las aguas suprayacentes permitan la explotacin de los recursos naturales de dichas zonas; b) el lecho del mar y el subsuelo de las regio nes submarinas anlogas, adyacentes a las costas de islas . Esta definicin contiene dos elementos: los 200 m. de profundidad y el criterio de explotabilidad. Este ltimo elem ento se agreg en la pro puesta de la Comisin de Derecho Internacional recin en 1956, tenien do en cuenta los resultados de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Conservacin de Recursos Naturales que haba tenido lugar en Santo Dom ingo, en marzo de 1956, donde se lleg a la conclusin de que el limite de la plataforma continental deba extenderse a ms de 2 0 0 m. de profundidad hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permita la explotacin de los recursos naturales del lecho y del subsuelo .
***

Vid, R u d a , J o s

M a ra ,

Instrumentos Internacionales, pgs. 90 a 93.

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Esta combinacin, de incluir un criterio fijo y un criterio elstico, flexible, en la definicin del limite exterior de la plataforma continental ha dado lugar a variadas interpretaciones de esta definicin de la Con vencin sobre plataforma continental. 6. Las interpretaciones son varias y pasan por las lneas ms extre mas. Una primera teora 21 interpreta de manera literal la segunda parte de la definicin, sosteniendo que si es factible la explotacin de los recursos del subsuelo marino, los derechos de soberana pueden extenderse hasta donde llegue la explotacin y en caso de que la tecnologa llegue a grandes profundidades, el fondo del mar debe ser dividido por las lneas medias entre los territorios de los Estados, de acuerdo con la aplicacin del articulo 6 9, inciso 1?, de la Convencin, que establece que si la plataforma continental es adyacente al territorio de dos o ms Estados, cuyas costas estn opuestas, los limites se solucionarn por m edio de acuerdos y en ausencia de tal, por la linea media. El profesor Shigeru Oda expresa: Se deduce que todas las reas submarinas del mundo han sido tericamente divididas entre los Estados costeros por esta Conven cin de Ginebra . 22 Esta interpretacin se basa exclusivamente en el criterio de explotabilidad .25 F.P. Christy, ha preparado un mapa muy interesante dividien do el subsuelo dt 1 mar, en cuyo caso la posesin de islas com o A scen sin, Santa Helena y Tristn de Cunha por los ingleses y las islas Clipperton por los franceses, les da extensos territorios en el fondo del mar.
11 Esta teora fue sostenida en la Conferencia de G inebra por Paquistn y Lbano. Ve tambin Seymour S. Bernfeld, Developing the Resources o f the Sea. Securiiy o f Investmen. "The International Lawyer", pgs. 67-76 (1967). 11 Shigeru Oda, International Control of the Sea Resources , A. W. Sijthoff, Leyden, 1963, pg. 167. 15 Francis T. Christy, Jr., de la Organizacin Resources for the Future, sostiene en un trabajo titulado Realities o f Ocean Resources, preparado para la Marine Frontiers Conference (Universily of Rhode Island) en 1967: "D e acuerdo a la Convencin de Ginebra los recursos d :l Fondo del M ar pertenecen al Estado costero hasta la profundi dad de 200 metros o, ms all de ese lmite, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacenles admite la explotacin de los recursos naturales . Los derechos exclusivos estn por consiguiente limitados solamente por el criterio de explotabilidad y, como se ha notado ms arriba, este criterio puede haber ya resultado en una extensin de los limites ms all de 200 metro.1".

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bsta teora no es aceptada por la mayora de la doctrina, ni en la prctica de los Estados. Se seala, a nuestrp entender con razn, que se deja de lado el concepto de adyacencia, que est m encionado en la definicin. Ms an, la historia legislativa revela que no se quiso emplear en vez de plataforma continental la expresin regiones submarinas sin ms explicaciones y que no se quera prescindir del fenm eno geo grfico, llmese como se quiera: vecindad, contigidad, contigidad geo grfica, dependencia o identidad, mediante el cual se define la relacin entre la&_regiones submarinas de que se trata y el territorio no sumergido adyacente .24 D ebe recordarse que al adherirse a la Convencin, Fran cia present una declaracin sobre el articulo sealando que a juicio del Gobierno de la Repblica Francesa,.la expresin regiones adyacen tes se refiere a una nocin de dependencia geofsica, geolgica y geogr fica que excluye ipsofacto una extensin ilimitada de la plataforma conti nental. Nadie ha opuesto objecin a esta declaracin interpretativa francesa y slo dos partes, Gran Bretaa y Estados Unidos, se han reser vado la posicin . 25 Debe recordarse finalmente que, desde 1968, el Comit de Fondos Marinos de N aciones Unidas ha manifestado que: Hubo en general acuerdo en la .existencia de una zona de los fondos marinos y ocenicos fuera de los imites de toda jurisdiccin nacional y en que este hecho, que pareca obvio, deba subrayarse en vista de la interpretacin amplia a que se prestaba el artculo 1 ? de la Convencin sobre Plataforma Continental .26 La Asamblea General ha recogido esta misma idea al afirmar en su Resolucin 2.574 A (XXIV), del 15 de diciembre de 1969, que existe una zona de los fondos marinos y ocenicos y de su subsuelo que est fuera de los limites de la jurisdiccin nacional . Otro tipo de interpretacin puede basarse fundamentalmente en el concepto de adyacencia y sacar en conclusin que la explotacin no debe alejarse de la costa. La isobata de 200 m. sera, por ejemplo, una linea razonable mnima de contigidad .27
B

!< Anuario de la Comisin de Derecho Internacional. 1956, vol. II, pgs. 293-295.

!! Multilateral Treaties in respect o f which the Secretary General performs depositanfunctions, 1968, pg. 333. Asamblea General, D. O., XXIII Periodo de Sesiones, Informe del Comit Espe cial Encargado de Estudiar la Utilizacin con Fines Pacficos de los Fondos M arinos y Ocenicos fuera de los limites de la Jurisdiccin Nacional, pg. 51. Esta posibilidad es enunciada, sin apoyarla, por el profesor polaco R. Bierzanek, Towards a better use o f the Ocean, pg. 140.

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Utilizando tambin primordialmente el concepto de adyacencia, Luis Henkin sostiene que el criterio de explotabilidad ha cesado de servir como base de una definicin y que las reas submarinas adyacentes a las costas en las que los Estados costeros tienen derechos exclusivos sobre los recursos minerales, no deben tomar demasiado territorio al fondo del mar, ni estar demasiado lejos de la costa . 28 Este autor favorece una nueva definicin de la plataforma. El National Petroleum Council de los Estados Unidos ha presentado al Departamento del Interior, a su pedido, un extenso estudio 29 para avalar una teora extensiva de la plataforma continental, que ha dado lugar a una polmica intensa entre juristas de aquel pas. D icho organis mo analiza cuatro frases de la definicin de Ginebra. Estima que el articulo 1 al mencionar las zonas submarinas tiene en consideracin no a la plataforma continental en su acepcin estrictamente geom orfolgica, sino a cualquier rea submarina que quede situada fuera de la costa y rena las condiciones establecidas en dicho articulo. La expresin adyacente a las costas no se refiere al punto medio del ocano, sino a zonas situadas en la proximidad de la costa. Se agrega que la expresin 'hasta la profundidad de 2 0 0 m. se aplica incondicionalm ente y sin tener en cuenta la existencia o no de la capacidad de explotar. Finalmen te, la frase o ms all de ese limite hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permita la explotacin de los recursos naturales de esta rea, significa que se puede ir ms all de 2 0 0 metros, de acuerdo a la tecnologa existente, pero dentro de los limites de la adyacencia. Por eso se considera que la definicin establece un limite elstico. En resumen, el National Petroleum Council sostiene que hasta 200 metros la jurisdiccin es incondicional, sin tener en cuenta la capacidad de explotar y que, ms all de esa profundidad, depende de los avances de la tecnologa, dentro de los lmites de la adyacencia. Com o actual mente todo indica que se podr explotar cualquier rea submarina, slo el criterio de la adyacencia determinar los limites de la jurisdiccin nacional. La interpretacin del National Petroleum Council, basada en el an lisis de las cuatro frases mencionadas, se traduce en la prctica en que
u L. Henkin, Law o f the Sea's Natural Resources , pg. 24. Petroleum Resources under the O ceen Floor , marzo 1969.

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puede razonablemente sacarse en consecuencia que la jurisdiccin de los Estados costeros sobre los recursos del fondo del mar y de su subsue lo, tuvo por objeto comprender y comprende en general la masa conti nental mar adentro hasta donde la parte sumergida de esta masa encuen tra los fondos abisales (incluyendo la plataforma continental, su limite, el talud continental y por lo menos la parte orientada mar adentro de la emersin continental que se sobrepone al talud continental ) . 30 El National Petroleum Council interpreta tambin que la definicin quiso incluir el rea adyacente a la costa, en los casos de una caida aguda de la costa hacia las profundidades, aunque no exista plataforma estrictamente hablando. Adems, en el caso de los mares semicerrados, los paises costeros pueden reclamar jurisdiccin hasta la lnea media, aun cuando esta linea est ms all del borde exterior de una tpica platafor ma continental. El National Petroleum Council basa su interpretacin de la Conven cin con extensos argumentos que incluyen un anlisis de los trabajos preparatorios de la Comisin de Derecho Internacional y la Conferencia de Ginebra, la historia legislativa, la presentacin del Departam ento de Estado y el acuerdo posterior dado a este instrumento en el Senado norteamericano, la doctrina, la prctica posterior de los Estados y los hechos y consecuencias que ocasiona la aplicacin del tratado. Una interpretacin similar a la del National Petroleum Council, es avanzada por el Comit sobre Recursos Minerales del Fondo del Mar de la Rama Americana de la International Law Association. En el Informe Interino publicado en julio de 1968 dice: La jurisdiccin de los Estados costeros con respecto a los recursos naturales del fondo del mar y de las reas submarinas est determinada por la Convencin de Ginebra sobre el Mar Territorial. Sin embargo, por razones que pocas veces se han hecho expl citas, algunos encuentran dificultades con la definicin de los limites en la Convencin, particularmente en cuanto al alcance del criterio de explotacin, a la luz del principio de la adyacencia. Com o regla general, los limites de la adyacencia pueden razo nablemente considerarse com o coincidiendo con el pie de la parte sumergida de la masa continental . 31
5 0 Idem, pg. 57. 11 Commitlee on Deep Sea Mineral Resources, Inlerim Repon, 19 de julio de 1968, pgs.
1X-X.

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Tambin la House of D elegates de la American Bar Association en un Informe conjunto de la Seccin de Recursos Naturales, la Seccin Derecho Internacional y Comparado y la Seccin Paz y D erecho a travs de las Naciones Unidas, se inclina por la posicin de que el concepto de explotabilidad est limitado por el de adyacencia y que los derechos soberanos exclusivos de las naciones costeras con respecto a los minera les del fondo del mar comprenden ahora la parte sumergida de la masa continental adyacente al continente hasta su unin con el suelo del oca no profundo, cualquiera sea su profundidad .32 Otra interpretacin interesante es la presentada por el profesor R. Y. Jennings, de Cambridge, al analizar las consecuencias del reciente fallo de la Corte Internacional de Justicia en los casos de la plataforma del Mar del Norte . ' 3 Jennings distingue entre el rgimen establecido en la Convencin de 1958 y los principios de Derecho internacional general. En cuanto a los principios de D erecho internacional general, la norma bsica, segn Jennings, est reflejada en lo que la Corte llama la ms fundamental de todas las reglas jurdicas relativas a la plataforma continental y que es la siguiente :34 .. .los derechos del Estado costero respecto al rea de la pla taforma contine ital que constituye una prolongacin natural de su territorio en y debajo del mar existen ipso faci y ab initio, en virtud de la soberana sobre la tierra y com o una extensin de sta en ejercicio de derechos soberanos con el propsito de explorar el fondo del mar y explotar sus recursos naturales. En sntesis, aqui hay un derecho adquirido. En consecuencia, para este autor, la idea de la dependencia o pro longacin es la base de la respuesta al limite y ste slo puede ser identificado por medio de referencias 3. un hecho fsico, en el que las consideraciones gcomorfolgicas y quizs geolgicas adquieren especial significacin.
Citado en Petroleun Resources under the Ocean Floor, pg. 62. The Limits o f the Continental Shelf Jurisdiction. "International and Com parative Law Quarterly", Londres, octubre 1969, pgs. 819-832. M International Court o f Justice, Reports of Judgem cnts, Advisory Opinions and Orders, North Sea Continental Shelf Cases. Judgem ent of 20 february 1969 pg. 22.

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En el caso de la definicin de la Convencin de Ginebra, la interpre tacin de Jennings es que dicho instrumento va ms all del concepto de plataforma continental en el sentido estricto , pues habla de 2 0 0 metros de profundidad, agregando o ms all de ese limite. Es decir que en forma alguna la Convencin se limita al rea de 200 metros. Siendo los 200 metros el lmite habitual de la cada, Jennings concluye que tambin la Convencin de Ginebra nos enva a la geografa y a la geologa para resolver la cuestin de los limites. Concluye que tomando datos de estas ciencias, no existen dudas que el talud continental es tanto prolongacin de la masa continental, como la plataforma continental, porque la estructura de la roca es la misma en la plataforma y en el talud. En cuanto a la emersin continental, Jennings estima que las cosas no son geolgicam ente tan claras, porque all se mezclan elementos del continente y de los fondos abisales. Cree que aqu el Derecho no da una respuesta clara, sealando adems que tardar mucho antes que ste llegue a ser un problema prctico. Terminamos con la interesante idea de Jennings, la enumeracin de las principales interpretaciones que conocem os dadas ltimamente a la definicin de la plataforma continental. Como podemos apreciar, ellas difieren considerablemente en cuanto al limite exterior de la plataforma. Esta incertidumbre ha hecho que en muchos crculos se haya pensado directamente en la revisin de la definicin de 1958. 7. Las distintas propuestas de revisin van desde aquellas que quie ren limitar a un mnimum los limites de la plataforma, a aquellas que desean extenderlos al mximo posible. Algunas de estas propuestas tienden a simplificar la definicin, tomando como base nicamente el criterio batimtrico. Asi, por ejem plo, el profesor Oda parece inclinarse por la profundidad de 550 metros, si se revisa la Convencin. Seala que: Debe pensarse cuidadosamente si la profundidad de 2 0 0 metros es un criterio apropiado para determinar la linea entre la plataforma continental bajo el control del Estado costero a las zonas de mar profundo fuera de ese control. Debe recordarse que lai linea de 550 metros fue propuesta por la Delegacin de Holanda en la Conferencia .33
15

Towards a Better. Use o f the Ocean, S lo c k h o lm ,

1969, pg. 198

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Otras de estas nuevas concepciones tienden, en primer lugar, a dejar de lado el criterio batimtrico y tomar distancias fijas desde las lineas de base del mar territorial. El profesor Juraj Andrassy. de la Universidad de Zagreb, sostiene que un limite horizontal de 30 millas seria aconsejable, porque corresponde a la media de anchura de la plataforma continen tal. 36 Estima que 50 millas seria demasiado generoso. Otra teora tiende a combinar los criterios de profundidad y distan cia desde la costa. La Commission to Study the Organization of Peace" ha recomendado que la Convencin sea revisada estableciendo derechos nacionales de explotacin sobre los recursos del fondo del mar hasta la linea de profundidad de 200 metros o 50 millas nuticas desde la costa, cualquiera est ms alejada de la costa .37 Se sostiene que este criterio seria ms equitativo para los Estados que tienen plataformas continenta les angostas. La Comisin toma 200 metros de profundidad por conside rarla la media del borde de la plataforma y 50 millas porque seria la media de la anchura desde la costa. Esta teora es seguida por el profesor Aaron Danzig 38 y en el proyecto del tratado preparado por Elizabeth Mann Borgese 39 para el Center for the Study of Dem ocratic Institulions sobre el rgimen internacional para los usos pacficos de la alta mar y el fondo del mar ms all de las jurisdicciones nacionales. Un grupo del Massachussetts Institute of Technology ,*0 dentro del mismo criterio general propone 24 millas o 200 metros de profundidad cualquiera sea mayor. La distancia de 24 millas se adopta para contentar a aquellos pases que no poseen una extensa plataforma continental; es una cifra que se reconoce com o arbitraria y punto de partida de una negociacin. El senador Clairbone Pell, del Senado de los Estados Unidos, una figura influyente en dicho rgano en materias vinculadas con el mar, ha preparado un proyecto de principios jurdicos que gobernarn ls activi dades de los Estados en la exploracin y explotacin del espacio oceni co. En la parte referente a los limites de la plataforma continental, define
Elizabeth Mann Borgese, The Ocean R egim e, pg. 26. 31 The V. and ihe Sea Bed, Twenty First Report of the Commission to Study the Organization of Peace, pg. 12. M Treaty governing the exploration and use of the sea bed. U. N. Com mittee of the World Peace through Law center, Aaron L. Danzing, Chairm a, article I , pg. 5 J* Elizabeth Mann Borgese, The Ocean Regime. pgs. 10 y 26. A Plan fo r Sequential Leasing o f the Seabed, M .I.T. Group, decem ber 1968.

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dicha plataforma, a los efectos de su declaracin, com o refirindose al suelo y al subsuelo del rea submarina adyacente a la costa, pero fuera del rea de mar territorial hasta una profundidad de 550 metros o una distancia de 50 millas, desde las lineas de base del mar territorial, cual quiera de los que suponga un rea mayor de plataforma continental .41 El senador Pell ha variado considerablemente el criterio que sostuvo en una difundida propuesta anterior que fue considerada en la Comisin de Relaciones Exteriores del Senado .42 En su anterior propuesta el sena dor Pell propona definir la plataforma exclusivamente sobre base del criterio batimtrico de 600 metros de profundidad .43 Un tercer criterio tiende a establecer, entre la zona de exclusiva jurisdiccin nacional y la zona fuera de la jurisdiccin nacional, una zona intermedia (buffer zone ) con derechos preferenciales de los Estados costeros. Esta nueva idea para la revisin de la Convencin de Ginebra tiene uno de sus principales abogados en el profesor Louis Henkin. de la Universidad de Columbia. El esquema de Henkin se basa en la necesidad de tener plataformas continentales angostas, pues las amplias perjudican, a su entender, a la larga, las libertades de la alta mar. Se inclina por la linea de profundidad de 200 metros, acompaada de una distancia de X millas desde la costa, para satisfacer a aquellos Estados que no poseen prcticamente platafor ma. Pero, a fin de evitar argumentos basados en la seguridad nacional, pues pueden levantarse torres de explotacin extranjera cerca de la cos ta, propone una zona intermedia de X millas, que estar regulada por las normas que se creen para explotar el fondo del mar fuera de las jurisdic ciones nacionales, pero donde, sujeto a este rgimen, slo el Estado costero podr explotar los recursos naturales .44 Esta misma teora de la zona intermedia es seguida en el importante informe llamado Stratton, que fue preparado para el Presidente de los Estados Unidos y el Congreso por una Comisin sobre Recursos, Inge niera y Ciencia Marina, establecida por la Ley Pblica 89-454 de junio
Esle proyecto ha sido distribuido sin pie de imprenta. 41 Hearing before the Committee on Foreign Relations. U.S. Senate 90th Congress, Ist Session on S. J. Res. 111. S. Res. 172, S. Res. 186, 29 novcm ber 1967. 4! 90th Congress, Ist Session, S. R. 186, pg. 15. 4 4 Louis Henkin, L a w fo r the Sea's M ineral Resources, pgs. 42-48.

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de 1966. Esta Comisin, designada por el Presidente, fue presidida por Julius A. Stratton, Presidente de la Fundacin Ford e integrada por distintas personalidades .45 La Comisin recomienda la revisin de la definicin de la Conven cin de Ginebra debido a las incertidumbres que a su juicio presenta. Entre otras, llega i sealar que el acceso exclusivo del Estado ribereo a las riquezas naturales aun hasta la profundidad de 2 0 0 metros est en duda en aquellos lagares en que dicha profundidad se encuentra alejada de la costa, escapando asi al criterio de adyacencia mencionado en la Convencin .46 El informe desecha de plano la interpretacin basada exclusivamen te en la explotabilidad, que lleva, a su entender, a la divisin de los ocanos por la linea media. Tambin rechaza la interpretacin del National Petroleum Council sobre la base de que no contempla adecuadam ente los intereses de los Estados Unidos, porque aunque incorporara a su patrimonio 479.000 millas cuadradas ce fondo marino con posiblem ente ricos depsitos, al mismo tiempo beneficiara proporcionalmente ms a otros Estados. Segn el informe, parece ms seguro y preferible, para los intereses privados norteamericanos y de acuerdo a recientes expresiones, que exis ta un rgimen internacional a uno nacional, pues aqul dara ms garan tas; adems, la propuesta del National Petroleum Council supone una invitacin, sobre te do despus de lo sucedido posteriormente a la D ecla racin Truman, a que ciertos Estados se sientan justificados para recla mar las aguas suprayacentes, sus recursos y el espacio areo. La Comisin, en definitiva, recomienda redefinir los lmites de la plataforma continental en 200 m. de profundidad o 50 millas nuticas desde las lineas de base, segn cual d una mayor zona al Estado costero.
Our Nation ail the Sea. A Plan of Action. Rcport of the Commission on Marine Science, Engineering and Resources, January 1969, pgs. 148-151. De esle mismo criterio parece participar el prof. W. T. Burke. Ver To\wrds a Better Use o f the Oceai , pg. 27, donde dice: "Prim ero, parece que nadie se ha percatado que la definicin de la Convencin puede ser leda de m anera que la palabra adyacente" califique ambas frmul s alternativas que la siguen al definir la plataforma. En esta opinin el rea fuera de una profundidad de 200 metros est som etida a ciertos derechos soberanos del Estado costero s b en cuanto esta regin es "adyacente" a dicho Estado. Si esta interpretacin fuera ac:ptada y a menos que se quie a quitar todo significado a la palabra "adyacente", hay lugares en que parte de la regin de 200 m. estar ms all de la jurisdiccin costera. Tcdos aceptan la idea deque el criterio de explotabilidad est sujeto a la limitacin de la adyacencia .

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La linea deber establecerse en coordenadas geogrficas, de acuerdo a las mejores investigaciones batimtricas y no se alterar por cambios posteriores derivados de nuevas investigaciones o cambios en la costa. Esta nueva definicin es acompaada por la propuesta de crear una zona intermedia que comprende el suelo y el subsuelo de los fondos marinos profundos hasta la profundidad de 2.500 m. o hasta 100 millas nuticas desde la linea de base del mar territorial, segn la que d al Estado costero una superficie mayor para ejercer los derechos concedi dos a dichos Estados en la zona intermedia. La Comisin eligi la isobata de 2.500 m. por ser el promedio de la profundidad de la base del talud continental y 1 0 0 millas por ser el promedio de la anchura de la platafor ma continental ms el talud continental, segn su informacin. En el rgimen propuesto por la Comisin slo el Estado costero podr tener acceso a los recursos naturales de la zona intermedia. Nadie podr explo rar o explotar dicha zona, salvo el Estado ribereo, pero sus pedidos debern inscribirse en un Registro Internacional y la actividad deber llevarse a cabo de acuerdo al rgimen establecido. Como puede apreciarse el esquema es similar al del profesor Hen kin. Esta preocupacin no es, por supuesto, slo de los Estados Unidos, sino de la gran mayora de los miembros de la comunidad internacional, tal como ha quedado reflejado en los debates de la Comisin sobre Fondos Marinos de las Naciones Unidas. No se debe olvidar que fue la delegacin de Malta, un pais pequeo, la que present este apasionante tema a la Asamblea General. Cul es la situacin en este momento? Hay acuerdo de que existe una zona de los fondos marinos que est situada fuera de la jurisdiccin nacional de los Estados. Esto no es discutido y, por consiguiente, la teora de la divisin queda descartada. Por otra parte, parece tambin haber acuerdo que la jurisdiccin nacional termina ms all de os 200 metros de profundidad, Esta norma est establecida en la Convencin de 1958 y en el Derecho internacional consuetudinario, avalada por la prctica de los Estados. La teora de que la adyacencia juega tambin para la profundidad de 2 0 0 metros, no deja de ser un mero ejercicio terico, no responde a la prctica de los Estados que han proclamado sistemticamente, en su gran mayora, sus derechos de soberana sobre la plataforma continental hasta 200 metros sin haber sido contestada. La variacin de la frmula de 2 0 0 metros, por otra parte, modificara situaciones ya existentes, firmen mente afianzadas.

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8. Adems de los elem entos que acabamos de sealar debe desta carse que esta definicin de plataforma continental de 1958 deja de lado la nocin geolgica de este fenm eno. La Comisin de Derecho Interna cional explica las razones asi :41 5) El sentido en que se toma la expresin "plataforma conti nental se separa en cierto modo de su nocin geolgica. La diversi dad misma de las acepciones que dan los hombres de ciencia a esa expresin se oponen a que la nocin geolgica sea tornada como base para la reglamentacin jurdica de este problem a. 6 ) Hay an otra razn que ha llevado a la Comisin a no atenerse estrictamente a la nocin geolgica de la plataforma conti nental. El hecho de que la existencia de una plataforma continental, en el sentido geolgico, pudiera ser puesta en duda respecto de regiones submarinas, donde, sin embargo, la profundidad del mar permitiera la explotacin del subsuelo de la misma manera que si hubiese una plataforma continental, no ha de poder justificar que se aplique un rgimen discriminatorio a esas regiones . 7) Acudiendo hasta un cierto punto a los elem entos geogrfi cos para construir la definicin jurdica de la expresin plataforma continental , la Comisin no quiere por consiguiente afirmar que para que se puedan ejercer los derechos del Estado ribereo, tales com o.estn definidos en estos artculos, es indispensable que exista una plataforma continental que presente la configuracin geogrfica que se le atribuye en general. Si, por ejem plo, com o en el Golfo Prsico, las regiones submarinas no alcanzan en ninguna parte la profundidad de 2 0 0 metros, este hecho no tiene consecuencia algu na para el objeto del presente articulo. Por otra parte, una explota cin de una regin submarina a una profundidad superior a 2 0 0 metros no es contraria a las presentes reglas por el hecho de que no se trate de una plataforma continental en el sentido geolgico . 8 ) En los casos especiales en los que regiones inmergidas a una profundidad inferior a 2 0 0 metros y situadas a una cierta proxi midad a la costa estn separadas de la parte de la plataforma conti nental adyacente a la costa por un canal estrecho de una profundi dad superior a 2 0 0 metros, esas zonas de poca profundidad podrn ser consideradas com o adyacentes a la parte de la plataforma de que se trate. El Estado que invoque esta excepcin es el que tendr que

47 A n u a rio d e la C o m isi n .d e D e re c h o In te rn a c io n a l, 1956, v ol. II, p g . 293.

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pedir una modificacin equitativa de la regla general. En caso de desacuerdo, ser preciso determinar, por medio del arbitraje, si la regla formulada es aplicable a tal o cual zona submarina de poca profundidad . Con referencia a este ltimo punto debe recordarse que en el Mar del Norte se ha aceptado por acuerdos especiales que Noruega extienda su plataforma continental hasta las lineas de equidistancia, a pesar de que existe a pocas millas de la costa una profunda zanja de ms de doscientos metros de profundidad. 9. El artculo 2 9 de la Convencin se refiere a la naturaleza y objeto de los derechos que goza el Estado costero sobre la plataforma continental. El inciso 1 dispone: El Estado ribereo ejerce derechos de soberana sobre la plataforma continental a los efectos de su exploracin y de la explotacin de sus recursos naturales . M ucho se discuti en Ginebra si debia usarse jurisdiccin y control com o en la proclama cin Truman o soberana , prefirindose esta ltima. Pero esta sobera na est restringida a la exploracin y explotacin de los recursos natura les, no se extiende a otras reas. La Convencin define en el inciso 4 '1 que se entiende por recursos naturales los recursos minerales y otros recursos no vivos del lecho del mar y del subsuelo. Agrega: Dicha expresin comprende, asimismo, los organismos vivos, pertenecientes a especies sedentarias, es decir, aquellos que en el periodo de explotacin estn inmviles en el lecho del mar o en su subsuelo, o slo pueden moverse en contacto fsico con dicho lecho y subsuelo. Aqu tambin hubo cambios en la redaccin, en el curso de la discusin en la Comisin de Derecho Internacional que incluy las pesqueras sedentarias en 1953, pero estableciendo que los derechos existentes de ios nacionales de otros Estados serian respetados, lo que fue luego suprimido al aprobarse la Convencin. El articulo 2, inciso 4, ledo en el contexto de todas las convenciones del derecho del mar, establece implcitamente una distin cin entre peces sedentarios y peces mviles; la pesca de estos ltimos regidos por la Convencin sobre la Alta Mar y la Convencin sobre pesca y conservacin de los recursos vivos del mar. Pero debe distinguir se entre aquellas especies como las esponjas y los corales que son siem pre sedentarios y las ostras, los langostinos, los cangrejos, etc., que tie nen un periodo de vida natatorio y luego se vuelven sedentarios. Al incluir en el articulo la frase aquellos que en el periodo de explotacin estn inmviles en el lecho del mar o su subsuelo, se ha sometido al rgimen de la Convencin sobre la plataforma continental a este ltimo

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tipo de especies. A raz de la interpretacin divergente de este articulo con respecto a la pesca de la langosta en la plataforma adyacente a las costas del Brasil, :e suscit la llamada guerra de las langostas , en 1963, entre Francia y Brasil, por la captura de pesqueros en dicha zona. La invitacin francesa de someter el asunto al arbitraje no fue aceptada por Brasil. Los derecho:, de soberana sobre la plataforma son exclusivos , segn el- inciso 2> del articulo 29, en el sentido de que si el Estado ribereo no explora la plataforma continental o no explota los recursos naturales de sta, nadie podr emprender estas actividades o reivindicar la plataforma con inental sin expreso consentim iento de dicho Estado . Adems, conformo con el inciso 39, dichos derechos son independientes de su ocupacin r;al o ficticia, as com o de toda declaracin expresa. 10. La extersin de la soberana del Estado costero, a los efectos de la exploracin y la explotacin de la plataforma continental, con el objeto de aseguraile derechos exclusivos, fue limitada por la Conven cin de 1968, en algunos aspectos. En primer lugar, se preserv la condicin de alta mar de las aguas suprayacentes. El artculo 3 9 dispone: Los derechos del Estado ribereo sobre la plataforma continental no afectar al rgimen de las aguas suprayacentes com o alta mar, ni del espacio areo situado sobre dichas aguas. Este artculo no concuerda con lo establecido en el decreto argentino n 9 14.703, del 9 de octubre de 1946, ya citado, por el que se extendi la soberana argentina al mar epicontinental y la plataforma continental. En segundo luj'ar, el artculo 4? prohbe al Estado ribereo Impedir el tendido ni la conservacin de cables o tuberas submarinas en la plataforma continental, salvo las medidas razonables que se puedan tomar para su exploracin y explotacin. En tercer lugar, Ja Convencin preserv la libertad de navegacin, de pesca, de investigacin cientfica y la conservacin de los recursos vivos. Dice el articulo 59. La exploracin de la plataforma continental y la explotacin de sus recursos naturales, no deben causar un entorpeci miento injustificado de la navegacin, la pesca o la conservacin de los recursos vivos del mar, ni entorpecer las investigaciones oceanogrficas fundamentales u oirs investigaciones cientficas, que se realicen con intencin de publicar los resultados. La Convencir permite en el articulo 59, incisos 2 9 y 39, el estableci miento de zonas de seguridad de hasta 500 m. alrededor de las instala

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ciones y dispositivos que t Esta, o ribereo construya en la plataforma continental, para su proteccin, zonas que debern ser respetadas por los buques de todas nacionalidades. A las instalaciones no se les asigna, segn el inciso 4?, la condicin jurdica de islas y por ello no podrn tener mar territorial propio y no afectarn la delimitacin del mar terri torial del Estado ribereo; no podrn erguirse, conforme con los incisos 6 ? y 59, en zonas que puedan entorpecer a la navegacin internacional en las rutas martimas ordinarias y su ereccin ser debidamente notificada y sealada su presencia por m edios permanentes. Asim ism o, el Estado costero, conforme con el inciso 79, deber tomar las medidas adecuadas para proteger los recursos vivos del mar contra agentes nocivos. En cuarto lugar, los derechos exclusivos del Estado costero en la plataforma estn limitados en cuanto a la investigacin, que si bien no podr efectuarse sin consentim iento del Estado ribereo, tampoco ste puede negarlo normalmente segn el inciso 8 9 del articulo 5 9 de la Con vencin, si se trata de instituciones competentes, se publiquen los resultadoe obtenidos, se trate de investigaciones puramente cientficas y pue da participar, si lo desea, el Estado ribereo. El articulo 7 9 de la Convencin establece que las disposiciones de la misma no menoscabarn el derecho, ya reconocido, por otra parte, por el derecho internacional consuetudinario, de explotar el subsuelo mediante tneles, a cualquier profundidad. En varios pases, com o Chile y Gran Bretaa, se realizan estas explotaciones mineras, por tneles que comienzan en el continente. 11. La Convencin prev un sistema de delimitacin de la platafor ma continental entre Estados cuyas costas estn situadas una frente a otra, o sea adyacente al territorio de dos Estados limtrofes. En ambos casos, conforme con el articulo 6 9, la delimitacin se har por acuerdo entre ellos. Si esto no es posible y salvo que circunstancias especiales justifiquen otra delimitacin, la delimitacin se efectuar siguiendo el principio de la equidistancia de los puntos ms prximos de las lineas de base, desde donde se mide el mar territorial. La delimitacin de la plataforma continental del Mar del Norte dio lugar a una controversia entre la Repblica Federal de Alemania, por una parte y Holanda y Dinamarca, por la otra, que fue sometida a la Corte Internacional de Justicia en 1967, que dict su fallo en 1969.48
* I.C .J.,

Reporis.

1969, p g . 4.

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La Corte rechaz el argumento de Holanda y Dinamarca de que la delim itacin debia hacerse conforme con el principio de la equidistancia, tal com o est establecido en el articulo 6 ? de la Convencin sobre la Plataforma Continental, porque la Repblica Federal no habia ratificado la Convencin y porque el mencionado principio no se deriva de los derechos del Estado costero a la plataforma, ni del derecho internacional consuetudinario. Tambin rechaz la Corte la tesis alemana que deba aplicarse al principio de la reparticin de la plataforma en forma justa y equitativa; dijo la Corte que su adopcin contrariara la ms fundamental de todas las normas referentes a la plataforma continental, esto es. que los derechos del Estado costero sobre el rea de ia plataforma continen tal. que constituye una prolongacin natural de su territorio terrestre, existe ipso fa d o y ab initio en virtud de la soberana sobre la tierra, com o un derecho inherente y, en consecuencia, para ejercer estos derechos no se necesita ningn acto jurdico especial. Luego, dividir la plataforma com o si fuera un rea no delimitada, es contrario a las razones de los ttulos del Estado costero a la plataforma. N o es una cuestin de repartir las reas correspondientes a cada Estado, sino de delimitarlas. Como las partes haban solicitado a la Corte que sealara los principios y normas de derecho internacional aplicables para llevar a cabo la delimitacin de la plataforma sobre las bases que aqul indicara, el Tribunal manifest que los limites deberan ser establecidos por acuerdos negociados entre las partes, teniendo en cuenta ciertos factores que consideraran los prin cipios de la equidad. Asi, por ejemplo, el m todo de la equidistancia dara lugar a soluciones contrarias a la equidad, en razn de la concavi dad de la costa alemana. La Corte rechaz el argumento de la existencia de "circunstancias especiales , al caso. Entre los factores a tomarse en consideracin podran incluirse: la configuracin general de las costas de las partes, as com o ia presencia de cualquier fenm eno especia! o inu sual; la configuracin geolgica y los recursos naturales de la platafor ma; la proporcionalidad entre la extensin de la plataforma continental y de las costas, medidas en su direccin general; los efectos de la delimita cin en otras delimitaciones de la regin. Sobre la base de estos factores, se lleg luego a un acuerdo entre las partes para la delimitacin. En junio de 1977 se conoci un importante laudo sobre la delim ita cin de la plataforma continental entre el Reino Unido y Francia en el canal de la Mancha y la zona que contina hacia el oeste. Se estableci un tribunal arbitral, com puesto de cuatro juristas europeos y un nortea mericano, al que se le solicit que. de acuerdo con el derecho internacional,

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estableciera la delimitacin entre la plataforma continental del Reino Unido y las islas britnicas del canal ("Channel Islands) y ia de Francia, hacia el oeste del meridiano de 30 minutos oeste de Greenwich, hasta isobata de 1 . 0 0 0 metros; sin prejuzgar, por la eleccin de dicha isobata, sobre la posicin de cada gobierno sobre el limite exterior de la platafor ma continental. La controversia se centraba en dos reas principales. En el Golfo Bretn-Normando, tambin llamado G olfo de Saint-M alo, donde estn situadas las islas britnicas de Versey, Guernsey, Sark, Casquets y Alderney, el Reino Unido pretenda que la delimitacin debera ser la linea equidistante entre las islas britnicas m encionadas y la costa francesa, dejando la mayora de la plataforma en el Canal de la M ancha a Gran Bretaa; Francia, por su parte, sostuvo que el limite debera correr por la lnea equidistante entre la costa francesa e Inglaterra y que las islas no deberan tener ms que una franja de seis millas de plataforma, en el lado de las islas que enfrentaba el Canal de la M ancha. De acuerdo con la posi cin francesa, las islas britnicas del golfo bretn-normando, serian prc ticamente enclaves en la plataforma continental francesa. La otra zona de controversia era ms hacia el mar abierto, al oeste del Canal de la M ancha en los llamados Western approaches . La ppsicin britnica aplicaba el principio de equidistancia entre ambas costas utilizando las islas Scillies, sobre el lado ingls y la Ouessant, sobre el lado francs. Por su parte, Francia trazaba el limite com o una bisectriz de la direccin general de ambas costas. En cuanto al derecho, Francia mantuvo que no le era aplicable; el articulo 6 9 de la Convencin de Ginebra de 1958, en virtud de las reservas hechas al tiem po de la accesin y que la controversia, en consecuencia, estaba regida por las normas de derecho consuetudinario, tal com o se haba establecido en los casos de la plataforma continental del Mar del Norte, es decir por el principio de la prolongacin natural y la equidad. Si el Tribunal entenda que el articulo 6 9 era aplicable, Francia sostuvo que, en la alternativa, debia desecharse el m todo de la equidistancia y reconocer la existencia de circunstancias especiales" en el caso. A su vez, Gran Bretaa, por el contrario, argy que el articulo 6 " era aplicable porque las reservas francesas no eran jurdicamente tales; en consecuencia, la carga de la prueba de que se trataba de circunstan cias especiales corresponda a Francia. Para el Reino Unido, la plata forma continental objeto de la controversia debia dividirse por la equi-

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distancia, medida desde los puntos de base desde los que se mide el mar territorial. Si articu o 6 9 no era aplicable, el lmite debera dejar a cada Es tado la parte correspondiente de la prolongacin natural de su territorio en la plataforma, sin interferir en la prolongacin natural del otro; com o la plataforma en controversia era desde el punto de vista geolgico con tina entre las dos costas, deba ser dividida por una lnea equidistante. Como ltima alternativa el Reino Unido sostuvo que si la Corte en con traba que exista discontinuidad en la estructura geolgica de la platafor ma, el lmite debera dejar a cada Estado la parte de la plataforma que constituyera la prolongacin natural de su territorio. En cuanto a la ley aplicable, el Tribunal estableci que la C onven cin de 1958 estabs. vigente entre las partes y que las reservas francesas eran vlidas. En consecuencia, el articulo 6 ? no era aplicable enlre Fran cia y el Reino Unido, en los puntos que haban sido objeto de la reserva. Esto significaba la aplicacin de las normas consuetudinarias en la zona de las islas britnicas del Canal y el artculo 6 9 en el resto del rea de la controversia, aunque en la prctica el Tribunal reconoci que las normas consuetudinarias, e i las circunstancias del caso, llevaban a los mismos re sultados que la aplicacin del articulo 6 ?. En una interpretacin de gran importancia, el Tribunal sostuvo que el articulo 6 9 no contena dos normas, una sobre la base del principio de la equidistancia y la ctra sobre circunstancias especiales, sino una norma combinada, cuyo propsito final es que la plataforma continental sea divi dida conform e con Drincipios de equidad. Agreg el Tribunal que son las circunstancias geogrficas las que indican ia necesidad de aplicar la regla de la equidistancia y no calidad inherente de la norma. La delimitacin se efectu de la manera que sigue. En cuanto a las islas britnicas en el G olfo Bretn-Normando el Tribunal sostuvo que su presencia alteraba la igualdad de circunstancias geogrficas existentes entre las partes y creaba una desigualdad que haca necesario utilizar un mtodo de delimitacin que restaurara dicha igualdad. Por otra parte, la Corte tambin estim necesario considerar el tamao del territorio, la poblacin, ia econom a de las islas, ia defensa de la navegacin y razones de seguridad. El Tribunal decidi com o limite principal la lnea equidis tante entre los frentes costeros de ambos Estados. Otra lnea se estable ci en la plataforma francesa, entre la de equidistancia principal y la cara norte de las islas, a doce millas de las mismas; en la cara sur de las islas, no se decidi ninguna linea, porque el Tribunal entendi que ella seria la

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misma que el limite del mar territorial, sobre la que no estaba facultado a laudar. En sntesis, las islas britnicas quedaron con una plataforma, en clavada en la plataforma francesa y con doce millas de extensin en sus frentes norte y oeste y sin definicin al sur. Sobre los Western approaches, el Tribunal decidi que se aplica ba el articulo 6 ?, inciso 1, de la Convencin de Ginebra, por tratarse ms bien de costas situadas una frente a otra, que una a continuacin de la otra: sin embargo, la norma y el mtodo de delimitacin de los dos prra fos son los mismos y el carcter equitativo de la delimitacin resulta no de designacin de la situacin com o una de Estados opuestos, sino de verdadero carcter continental . En consecuencia, sigui com o princi pio general la equidistancia. Con relacin a las islas Scillies, el Tribunal puso en evidencia que la proyeccin de estas islas constitua una distor sin que sealaba la existencia de circunstancias especiales y por ello se decidi, teniendo en cuenta que la distancia de las Scillies hasta Ingla terra era el doble que de la isla Ouessant a Francia, adoptar una linea que diera a aqullas la mitad del efecto distorsivo que tenan sobre la equidistancia. La tesis francesa de la bisectriz com o mtodo de delim ita cin en los Western approaches fue desechada por el Tribunal. 12. La ley 17.094, del 29 de diciembre de 1966, con referencia a la plataforma continental argentina, repite, en su articulo 2 9, la definicin de la Convencin de i958, y dice: La soberana de la Nacin Argentina se extiende asimismo al lecho del mar y al subsuelo de las zonas submari nas adyacentes a su territorio hasta una profundidad de doscientos metros o, ms all de este lmite, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permita la explotacin de los recursos naturales de dichas zonas . La ley 14.773 sobre nacionalizacin de yacimientos de hidrocarbu ros establece en su artculo 19 entre los bienes exclusivos de la Repblica "los de su plataforma submarina". La ley 20.489, del 23 de mayo de 1973, sobre investigaciones cientfi cas y tcnicas de personas fsicas o jurdicas extranjeras u organismos internacionales, se refiere a las que se realicen en "aguas sujetas a la soberana nacional y en el lecho y el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes al territorio argentino hasta una profundidad de 2 0 0 m., o. ms all de ese limite, hasta donde la profundidad de las aguas supraya centes permita la explotacin de los recursos naturales de dicha zona, no utiliza en el articulo 1 transcripto la expresin plataforma continen-

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tal , aunque si lo hace el mensaje al Poder Ejecutivo de los ministros. Dichas actividades de investigacin no podrn realizarse sin el permiso previo del Poder Ejecutivo Nacional, que ser otorgado por el Comando en Jefe de la Armada. En los recientes debates que han tenido lugar en N aciones Unidas la delegacin argentina ha sostenido que los Estados ribereos tienen derechos de soberana sobre la totalidad del territorio continental sumergido, esto es hasta el borde inferior de la emersin continental .49 Es decir, hasta donde comienzan las llanuras abisales. Esta misma posicin fue adoptada por el Comit Jurdico Interamericano, en febrero de 1973, en su informe al Consejo Permanente de la Organizacin de Estados Americanos. VIII. FONDOS M ARITIM OS Y OCEANICOS 94a. NOCIONES GENERALES. Al adoptar, en 1956, su proyecto de artculos que luego fueron base de las Convenciqnes de Ginebra de 1958, la Comisin de Derecho Internacional incluy, con referencia a lo que hoy es el artculo 2? de la Convencin sobre la Alta Mar, lo siguiente en cuanto a las libertades del mar: La Comisin no ha m encionado la libertad de explorar y de explotar el subsuelo de la alta mar. Ha conside rado que, salvo cuando se trate de la exploracin y explotacin del subsuelo de una plataforma continental (caso de que se ocupa la Seccin III) , 50 esta explotacin no tiene una importancia prctica que justifique una reglamentacin especial . 51 Esta situacin prctica, por la que se estim innecesario mencionar siquiera el sistema jurdico de libertad de exploracin y explotacin de los fondos marinos, ms all de la plataforma continental, ha variado considerablem ente en las ltimas dos dcadas. A las tradicionales explotaciones de perlas, esponjas, corales, etc., debe destacarse, en primer lugar, las mejoras en las tcnicas para la extraccin del petrleo. Desde el primer descubrimiento significativo de petrleo, en 1947, a once millas de la costa de Louisiana, en Estados Unidos, muchos,pases han comenzado a explorar y explotar el subsuelo
4* Ernesto de la Guardia, La Nacin, 12 de agosto de 1972, pg. 2. 3 0 Hoy Convencin sobre la Plataforma Continental. 5 1 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1956, vol. II. pg. 274.

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marino, en busca de hidrocarburos, aumentando paulatinamente su pro porcin, sobre la produccin total. En 1976 se explotaba comercialm ente pozos a una profundidad de alrededor de 200 m., y se espera llegar a 300 400 m. en tres o cinco aos y a 1.500 y 2.000 m. en una dcada. El barco Glomar Challenger hizo perforaciones en el golfo de M xico a 3.572 m. de profundidad de agua y cerca de 150 m. por debajo del fondo. Adems del petrleo, se estn perfeccionando las tcnicas para la explotacin, de fondos abismales de lodos metalferos, fosforita y particu larmente nodulos de manganeso, ricos en cobre, nquel y cobalto. Es el com ienzo de una nueva tecnologa, que progresar aceleradamente en la medida en que se adapten sistemas adecuados al medio marino. Este nuevo panorama, revierte la actitud jurdicamente pasiva de la Comisin de Derecho Internacional en 1958, estimndose necesario ia clarificacin o el establecim iento de otras normas jurdicas para enfren tar la nueva situacin en los fondos marinos. 1. En 1967, a iniciativa de Malta, se incluy en el temario de la Asamblea General el examen de la Cuestin de la reserva exclusiva para fines pacficos de los fondos marinos y ocenicos y de su subsuelo en alta mar fuera de los limites de la jurisdiccin nacional actual y del em pleo de sus recursos en beneficio de la humanidad, que fue conside rado con gran inters, crendose por Resolucin 2340 (XXII) un Comi t Especial encargado de estudiar la utilizacin con fines pacficos de los fondos marinos y ocenicos fuera de los lmites de la jurisdiccin nacio nal, que reconoci en su Informe 52 la existencia de una zona de los fondos marinos y ocenicos fuera de la jurisdiccin nacional, lo que supone el rechazo de una interpretacin amplia de la segunda parte de la definicin sobre plataforma continental del articulo 19 de la Convencin de 1958 y que dicha zona deba utilizarse exclusivamente con fines pacficos. En 1968, la Asamblea General aprob la Resolucin 2467 (XXIII), que reemplaz el Comit existente por una Comisin sobre la utiliza cin con fines pacficos de los fondos marinos y ocenicos fuera de la jurisdiccin nacional. La labor de esta Comisin ha sido sumamente intensa y el principal docum ento que ha elaborado, hasta ahora, es ia Declaracin de princi pios que regulan los fondos marinos y su subsuelo fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional, que aprobara la Asamblea General por Resolu A /7.B O ,pg.5l.

ESPACIOS MARITIMOS

cin 2749 (XXV), en 1970, por 108 votos a favor, ninguno en contra y 14 abstenciones, o que da una idea del apoyo obtenido. El docum ento tiene 15 artculos. 2. Comienza declarando, en el articulo 1? que los fondos en cues tin, asi com o los recursos del rea, son patrimonio comn de la huma nidad; concepto, cuyo significado jurdico, puede deducirse de los derechos reconocidos en la Declaracin. El rea de los fondos marinos y ocenicos ms all de la jurisdiccin nacional, no podr ser objeto de apropiacin por Estados o personas, ni se reconocern derechos que sean incompatibles con el rgimen interna cional a estabiecerse en la zona (arts. 2 9 y 39) y todas las actividades relacionadas con la exploracin y explotacin de la misma se regirn por dicho rgimen, cuando se establezca (art. 4). La zona estar abierta a la utilizacin exclusivamente para fines pacficos por todos los Estados, ribereos o sin litoral, sin discriminacin, ajustndose al rgimen internacional que se establezca (art. 59). Las actividades se realizarn conforme con las normas y principios del D ere cho Internacional (art. 6 9), en beneficio de toda la humanidad y teniendo en cuenta los irtereses y necesidades de los pases en desarrollo (art. 7?). La zona quedar reservada exclusivamente para fines pacficos, sin per juicio de las medidas que se puedan adoptar dentro de las negociaciones del desarme (art. 8 9). Los Estados fomentarn la cooperacin internacional en la investi gacin cientfica con fines exclusivamente pacficos, sin que ello impli que fundamento jurdico de reclamaciones (art. 1 0 ); tomarn las medidas apropiadas pars la adopcin y aplicacin de normas, reglas y procedi mientos apropiados y colaborarn para impedir la contaminacin y otros peligros para el medio marino, proteger y conservar los recursos natura les de la zona y prevenir daos a la flora y fauna del medio marino (art. Las actividades se llevarn a cabo en la zona con el debido respeto de los legtimos intereses y derechos de los Estados ribereos y de los dems Estados que puedan verse afectados por las mismas, a tal efecto se celebrarn consultas para evitar la vulneracin de tales derechos o inte reses (art. 12) y los Estados que realicen actividades sern responsables que las mismas se conformen con el rgimen que se establezca. Los daos causados entraan responsabilidad (art. 14). Estos principios constituyen la base de un tratado internacional de carcter universal a celebrarse, que establecer el rgimen internacional aplicable a la zona, incluyendo un mecanismo internacional apropiado para hacer efectivas sus disposiciones (art. 99).
II).

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Las partes en una controversia que provoque la realizacin de acti vidades en la zona debern resolverla por medios pacficos enumerados en el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas o por el rgimen que se establezca (art. 15). Ninguna de las disposiciones de la Declaracin, conforme con el artculo 13, afectar el estatuto jurdico de las aguas suprayacentes de la zona, ni del espacio areo situado sobre esas aguas, ni afectar los dere chos de los Estados ribereos a la adopcin de medidas para prevenir o eliminar los peligros para sus costas o intereses conexos derivados de la contaminacin o la amenaza de la misma, o de otros efectos peligrosos. En este mismo periodo de sesiones, la Asamblea General resolvi convocar la Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar en 1973, que luego fue postergada para 1974 y que an contina a mediados de 1977. 3. La Conferencia de! Comit del Desarme elabor en 1970 el texto del Tratado sobre la prohibicin de emplazar armas nucleares y otras armas de destruccin en masa en los fondos marinos y ocenicos y su subsuelo''. que qued abierto a la firma. Por este instrumento se prohbe emplazar en los fondos marinos y ocenicos y su subsuelo armas nucleares o de otro tipo de destruccin masiva, ms all de 1 2 millas contadas conforme con las lineas de base reconocidas en la Convencin sobre mar territorial y el derecho internacional. IX. LOS RIOS
95. N o c io n e s g e n e r a l e s . Los rios presentan tres problemas en el derecho internacional, que se refieren a la soberana, a la navega cin y a la utilizacin de sus aguas para producir fuerza hidrulica, para proveer a la irrigacin o para otros usos industriales. I. A fin de examinar estos problemas, conviene indicar desde ya que en la doctrina los ros se clasifican en dos especies: a) ros nacionales, que son aquellos cuyo curso se desarrolla integram ente en territorio de un solo Estado; b) rios internacionales, que son los que separan a dos Es tados o bien atraviesan sucesivamente a dos o ms.

!i Vid. Ruda, Jos Maria. Instrumentos Internacionales, pg. 707.

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Existen otras dos especies de rios com o consecuencia de tratados colectivos concertados con el objeto de asegurar la libertad de navega cin en ciertas situaciones excepcionales: a ) los rios internacionaliza dos , es decir, los que han sido som etidos a un rgimen de gobierno y administracin encom endado de modo permanente a una com isin inter nacional; b) las vias navegables de inters internacional , especie crea da entre los Estados que son parte en la convencin y estatuto de Barce lona del 2 0 de abril de 1921 para asegurar la libre navegacin, no sola mente de los rios internacionales, sino tambin de los cursos o caudales de agua (com prendiendo canales, lagos y lagunas) que, siendo natural mente navegables hacia el mar o desde el mar, se hallan en territorio de un solo Estado y comunican entre si rios internacionales naturalmente navegables. 2. Es obvio que los problemas arriba sealados la soberana, la navegacin y la utilizacin de las aguas no se plantean en los ros nacionales. Estos se hallan bajo la soberana del Estado local; en conse cuencia, l puede reservarse la navegacin y la utilizacin de sus aguas, y puede concederlas a terceros en la medida y condiciones que estime conveniente. El estudio de los tres problemas m encionados debe concre tarse, pues, a los ros que no son nacionales. 96. L a s o b e r a n a . El curso de un rio, siendo una barrera natu ral, ha servido desde antiguo como limite entre dos Estados vecinos; mas pronto fue menester reglar en l la navegacin y la pesca, es decir, ejercer a ese respecto la soberana en el cauce de las aguas. Distintas soluciones se han adoptado sobre el particular, ya fuere por obra de la costumbre o de los tratados: son ellas la soberana ejercida exclusiva mente por uno de los Estados ribereos, o el condom inio por ambos, o la particin entre uno y otro. 1. La particin se hizo al com ienzo siguiendo la linea media del cauce, esto es, la equidistante de ambas mrgenes. Esta frmula presenta ba inconvenientes del punto de vista de la navegacin, que es el asunto ms importante: si el cana! navegable de modo principal corra siempre cercano a la costa de uno de los Estados ribereos, el control de la navegacin ms considerable quedaba en manos de un solo Estado: y cuando dicho canal era sinuoso, aquel control veiase fraccionado en secciones sucesivas. Por tales motivos, desde com ienzos del siglo XIX se ha preferido distinguir dos situaciones con relacin a la lnea divisoria: a) en los rios navegables, puesto que se desea acordar a ambos ribereos un

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derecho igual a la navegacin, la linea divisoria es el Thalweg ,54 es decir, el canal por el que descienden aguas abajo los buques de mayor calado, que es asimismo la corriente ms poderosa del rio, o dicho de modo ms preciso la linea imaginaria formada en el lecho del canal uniendo los puntos de sondeo ms profundos; b) en los rios que no son navegables se adopta com o divisoria la linea media del cauce , porque se trata de dividir un caudal de agua a los efectos solamente de explotar la pesca o de utilizarlo en la irrigacin o en la produccin de fuerza motriz . 55 La soberana en las islas existentes en los rios se determina salvo estipulacin o titulo posesorio en contrario segn que se hallen situa das a un lado u otro de la linea divisoria establecida para el cauce del ro.
" La palabra Thalweg, de origen germnico y equivalente a la espaola "vaguada", se ha generalizado en la terminologa jurdica. Sin embargo, los autores de lengua inglesa emplean a veces otras expresiones: middle o f ihe channel. o middle of the slream o mid-channel o f the river. Debe advertirse, para evitar confusiones, que todas ellas son equivalentes y expresan el mismo-conceplo que la palabra Thalweg (Halleck. Int. Law Baker's edil.. 1, 171; Oppenheim -Laulerpacht, Int. Law. I. 415). La Suprema Corte de los Estados Unidos ha dicho que el trmino middle o f the slream aplicado a un rio navegable, significa lo mismo que middle o f the channel o f suchs stream" ("low a v. Illinois". 1893, 147 U.S. 1). En el art. 30 de los tratados de paz de Versalles. Saint Germain, Neuilly y Trianon, de 1919. se estableci que en el caso de limites definidos por un curso de agua, los vocablos "curso" y "'canal significan: I 5en el caso de un rio no navegable, la linea media del curso de agua o de su brazo principal; 29en el caso de un rio navegable, la linea media del canal principal. ! El protocolo Senz Pea-Ramirez. subscripto entre la Repblica Argentina y Uruguay el 5 de enero de 1910 y otros instrumentos ya mencionados declaraban que "la navegacin y el uso del Rio de la Plata continuarn sin alteracin como hasta el presente" y que cualquier diferencia que con ese motivo pueda surgir ser allanada con espritu de cordialidad y armona. Por su parte, el gobierno britnico ha expresado en 1908 y 1927 que el Rio de la Plata debe ser considerado como una bahia y por lo tanto que la Repblica Argentina y Uruguay ejercen soberana en una franja de tres millas adyacente a sus respectivas costas y el resto debe ser considerado "m ar libre". El gobierno argentino ha rechazado esas tesis. Para dem ostrar que es infundada bastara recordar-que el Rio de la Plata, poco profundo y obstruido por grandes bancos, no es navegable por buques de ultram ar sino pasando por determ inados canales, situados ms all de tres millas de las costas, que el gobierno argentino ha habilitado con profundidad suficiente desde hace mucho m s de medio siglo, m antenindolos expeditos y sealados con boyas luminosas, y los buques que navegan por ellos, sin distincin de nacionalidad, pagan tasas en retribucin de e s o s servicios, lo que importa reconocer el ejercicio constante de la soberana argentina en esos lugares. Como hemos explicado ms arriba, supra nm. 85-5, el Ro de la Plata qued dividido e n t r e A r g e n t i n a y Uruguay por el Tratado del 19 de noviembre de 1973. Su limite exterior haba sido establecido en la Declaracin conjunta de los dos pases del 30 de enero de 1971. que fue protestada por algunos pases europeos, entre otros Gran Bretaa.

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Debe recordarse que en el Tratado de Limites del Rio Uruguay, de 1961,** se estableci un sistema especial de divisin de islas, diferente del que divide las aguas, quedando ciertas islas uruguayas rodeadas de aguas argentinas. En cuanto a los puentes tendidos en un ro limtrofe, se adopta generalmente com o divisoria de la soberana la linea perpendicular al limite en el rio. 2. El ejercicio de la soberana en los rios comprende las aguas, el lecho, el subsuelo y el espacio areo correspondientes. Ese ejercicio comporta los siguientes derechos: a) el .derecho de jurisdiccin y su accesorio el derecho de polica, o en otros trminos la facultad de legislar con respecto a ellos y la de hacer cumplir esas dispo siciones mediante los propios rganos administrativos o judiciales; b) el derecho de uso, que se desdobla en el derecho de navegacin y aerona vegacin, y el c.erecho de explotacin y utilizacin de las aguas, el lecho y el subsuelo. 97. La NAVEGACION. La evolucin operada desde fines del siglo XVIII, en lo referente a la navegacin de los ros internacionales, indica que se han concillado en parte los factores en juego, que son ios intereses de los Estados ribereos y los de la comunidad internacional; reaccio nndose contra el exclusivismo de los ribereos, que slo admitan el derecho de navegacin para sus buques en la parte correspondiente a sus respectivas costas, y a veces era monopolio del Estado que posea la desembocadura. Sera errr.eo, sin embargo, aseverar que en la poca actual exista un rgimen internacional de libre navegacin comercial inherente a todos los rios internacionales. Las soluciones alcanzadas resultan de esti pulaciones cont ractuales o bien de actos unilaterales emergentes de los Estados ribereos; tanto unas como otros son hechos que provienen de condiciones peculiares creadas por la geografa y la historia ms que por la doctrina de os autores .56
** Vid. Ruda, Jos M aria, Instrumentos Internacionales, pgs. 755-75?. En el siglo XVII, cuando no regia otra regla, en cuanto a l a navegacin d e l o s r o s , que la exclusividad para cada ribereo, Groco enunciaba una norma genrica y e l s t i c a sosteniendo que eri m enester fuesen abiertos " a los que tienen necesidad d e pasar por causas legitimas" porque "la propiedad ha podido ser introducida bajo reserva d e un u s o semejante, til para los que se sirven de l y no perjudicial para los que l o perm iten (De jure belli ac pacis, Iib. II, cap. II, 8 12 y 13). A comienzos del siglo XIX. cuando e n l a prctica se abra camino la libertad de navegacin para todos los ribereos. K I O b e r s o s t e n a

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1.

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L a libertad de navegacin com enz a establecerse para los ribe El paso inicial fue dado por la Revolucin Francesa, teniendo en mira a los rios Escalda y Mosa. En 1792, la Revolucin enunci, en n o m b re del Derecho Natural, que los rios son propiedad comn e in a lie n a b le de todas las comarcas regadas por sus aguas y que un Estado no podra impedir a los ribereos de la cuenca superior gozar de los mismos beneficios; poco despus, dominadas las Provincias Unidas, Francia suscribi con stas el Tratado de La Haya de 1795, que estable ci la libertad de navegacin, para ambos pases, en cuanto al Rhin. el Mosa. el Escalda y sus afluentes.3 2. L a libertad de navegacin para todas las banderas apareci veinte aos ms tarde. Cado Napolen, en la paz de Pars de 1814 se e s iip u i , en cuanto al Rhin, que la navegacin de este ro desde el p u n to en q u e se torna navegable hasta el mar y reciprocamente seria lib re, de tal m a n e ra que no pueda ser prohibida a nadie, y un futuro co ng re so se o c u p a r de los principios segn los cuales se podrn reglar los derechos que han de percibirse por los Estados ribereos de la mane ra m s ig u a l y favorable para el comercio de todas las naciones ; y se a g reg q u e en el referido futuro congreso se examinara y resolvera la m a n e ra cm o la norma que antecede podra hacerse extensiva a todos los dems ros cuyas aguas navegables separan o atraviesan a distintos Estados. El Congreso de Viena de 1815 adopt, en consecuencia, en el A c ta del 9 de junio una serie de estipulaciones (arts. 108 a 116), estable c ie n d o que las potencias cuyos Estados estn separados o atravesados p o r un misino rio navegable se comprometen a reglar de comn acuerdo to d o lo referente a a navegacin de ese rio , a cuyo efecto se convino, reos.

que deba privar la soberana del Estado local (Droit des gens, 76). Entretanto, en la doctrina se presentan nuevas orientaciones, fundadas en argumentos diversos; seria dem a siado prolijo examinarlas y. ms an, resultara innecesario, ya que los acontecimientos fueron dando, en cierta medida, soluciones en el derecho internacional positivo. En aquella poca, los Estados Unidos reivindicaban el derecho a navegar en el Mississipi de igual modo que Espaa, poseedora de la desem bocadura del rio. En 1795, por el tratado de San Lorenzo el Real, se puso trmino a la cuestin, reconociendo Espaa aquel derecho a los Estados Unidos. Anteriormente Francia, siendo duea de la desem bocadura del Mississipi, habia reconocido a Inglaterra, por el tratado de Pars de 1763, derecho a navegar en el rio, y ese derecho fue estipulado como existente entre Estados Unidos e Inglaterra por el tratado de paz de 1783; pero Espaa, al recibir de Francia la Luisiana, se habia negado a reconocerlo. Con la adquisicin de Luisiana (1803) y de Florida (1819) por los Estados Unidos, el rio Mississipi se convirti para stos en rio nacional.

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con relacin al Rhin, al Escalda y a otros rios menores, com o el Necker, el Mein, el M osela y el M osa, que ellas nombraran com isionados que se desempearan tomando por base determinadas normas, entre las cuales se especificaba que la navegacin, desde el punto en que el rio se torna navegable hasta la desembocadura, ser enteramente libre y-no podr ser prohibida a nadie con relacin al com ercio . Estas estipulaciones del Congreso de Viena iniciaron una evolucin de vasto alcance, en que tuvieron accin preponderante Francia e Ingla terra; sin embargo, la frmula adoptada, al em plear las palabras con relacin- al com ercio, introducidas por iniciativa del representante pru siano dio pie a una reaccin, pues fue interpretada por los Estados germnicos en el sentido de que la liberalidad era acordada a las cosas y no a los pabellones; esto es, que las personas y las mercancas extranjeras podan ser transportadas en los mencionados rios, pero en buques perte necientes a algunos de los Estados ribereos. La libertad de navegacin para todos los buques de com ercio, sin distincin de bandera, se hizo efectiva por medios de convenciones espe ciales: para el rio Elba (Dresde, 23 de junio de 1821); para el Rhin (M aguncia, 31 de marzo de 1831); para los rios Escalda y M osa (Londres, 19'de abril de 1839), al erigirse a Blgica com o Estado independiente. En esta poca la cuestin se traslad a la cuenca del Ro de la Plata o mejor dicho a los ros Paran y Uruguay. Buenos Aires era el nico puerto abierto al com ercio exterior, beneficindose con las rentas de aduana y con el com ercio de transbordo a los puertos fluviales del inte rior. Francia e Inglaterra bloquearon en 1841 el Ro de la Plata con el objeto, entre otros, de obtener la libre navegacin de aquellos ros, y el Paraguay reclamaba tambin lo mismo; Rosas resista tenazmente esas exigencias, por motivos polticos y econm icos que no corresponde exa minar aqu, y adems porque admitir la libre navegacin para el Para guay habra importado reconocer su independencia y esto habra obliga do a hacer extensivo aquel derecho a los britnicos, en virtud de la clusula de la nacin ms favorecida existente en el tratado con Inglate rra de 1825. El bloqueo franco-ingls termin concertndose los tratados de 1849 y 1851, por los cuales los dos pases bloqueadores declaraban que la navegacin del ro Paran era interior de la Confederacin Argen tina y la del rio Uruguay era comn de sta con la Repblica del Uru guay. Cado Rosas en 1852, dominaba la idea de abrir el pas a la inmi gracin europea y a la afluencia de capitales, y las provincias del litoral veanse libres para levantar la clausura en que haban perm anecido. En consecuencia, el 2 de octubre de 1852 el gobierno de la Confederacin

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dict un decreto declarando que la navegacin de los ros Paran y Uruguay era permitida a todo buque mercante, sin distincin de naciona lidad, procedencia o tonelaje; y pocos dias despus el gobierno del Esta do de Buenos Aires sancion una ley conteniendo igual declaracin con respecto al rio Paran. En la Constitucin promulgada por la Confedera cin el 1 de mayo de 1853 se consign una clusula el articulo 26 expresando que "la navegacin de los rios interiores es libre para todas las banderas, con sujecin nicamente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional. Este nuevo rgimen haba sido implantado por actos unilaterales de las dos fracciones en que se divida el pas; el gobierno de la Confederacin lo consolid mediante la via contractual internacional, subscribiendo el 10 de julio de 1853 sendos tratados* con Estados Unidos, Francia e Inglaterra, por los cuales la Confederacin Argentina conceda la libre navegacin de los rios Paran y Uruguay a los buques mercantes de todas las banderas, con sujecin nicamente a los reglamentos internos, aun en caso de guerra entre cualquiera de los Estados del Rio de la Plata o de sus afluentes, excepcin hecha del contrabando de guerra. Tratados similares se celebraron con Brasil en 1856 y 1857, a los que nos referiremos ms adelante. En 1853 existan, pues, tres zonas fluviales abiertas a la navegacin de los buques mercantes de todas las banderas Escalda, Elba y Plata ; las dos primeras en tiempo de paz y la ltima tambin en tiempo de guerra. Tres aos despus, al terminar la guerra de Crimea, se cre para el Danubio, segn el Tratado de paz de Pars de 1856, un rgimen nuevo, a causa de la inestabilidad poltica en los Balcanes y consistente en su internacionalizacin : la libertad de navegacin para los buques mer cantes de todas las banderas qued asegurada en el Danubio mediante una comisin internacional establecida de modo permanente, facultada para ejercer con tal objeto funciones legislativas, administrativas y judi ciales. Rgimen anlogo debi implantarse en 1885 com o resultado de la conferencia reunida en Berln para solventar los conflictos originados entre los principales pases colonizadores del Africa Central; se estipul entonces que los ros Congo y Niger y sus afluentes quedaran abiertos a la navegacin de todas las banderas, con excepcin del contrabando de guerra, y que el rio Congo estara regido por una comisin internacional. Pero esta comisin nunca fue organizada. El rio Zambeze qued abierto a la navegacin de todas las banderas en virtud de tratados entre Gran Bretaa y Portugal, concertados entre 1879 y 1891.

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Mientras tanto, por decreto que entr en vigor el 7 de septiem bre de 1867, el Amazonas, que slo era navegable por buques brasileos, fue abierto, con todos :;us afluentes hasta determinados puntos, a la navega cin de todas las banderas con excepcin del cabotaje. Previamente el gobierno imperial haba asegurado con respecto a los pases limtrofes, por medio de tratados y a titulo de reciprocidad, ese mismo derecho para los buques brasileos. Entre esos tratados deben mencionarse el de 1856 y la convencin fluvial de 1857 con la Confederacin Argentina,* relati vos a la navegacin en los rios Paran, Uruguay y Paraguay, con excep cin de los afluente:; y del cabotaje, pero comprendiendo a los buques de guerra de ambos pases; y el tratado de 1859 con Venezuela, concedien do a los buques venezolanos la navegacin en los afluentes del A m azo nas en territorio del Brasil y asegurando a los brasileos igual derecho en los afluentes del Or noco en territorio venezolano, todo ello con excep cin del cabotaje. Para el Rhin, los Estados alemanes, que entonces constituan una confederacin, adoptaron por el Tratado de Mannheim, de 1868, un rgimen semejante il del Danubio; pero la comisin internacional fue formada solamente con delegados de los Estados ribereos y se estipula ron algunas ventaja; para estos pases. Despus de ia guerra de 1914, el Tratado de paz de Versalles (1919) dispuso la internacionalizacin del Rhin, el Elba y el Oder, encom endando las funciones de administracin y fiscalizacin a sendas com isiones internacionales permanentes, forma das con delegados d>: Estados ribereos y no ribereos; y con respecto a los ros Niem en y Vstula se previo igual rgimen ulterior, pero entre tanto qued establecida su libre navegacin. No obstante esos acuerdos, el Tratado de Saint Germain-en-Laye (1919) restringi considerablem en te el rgimen implantado en 1885 en los rios Congo y Niger, pues estable ci la libre navegacin slo para los Estados contratantes y nada expres acerca del tiempo d' guerra. En cuanto al rio Danubio, tambin com o consecuencia de la guerra de 1914, el Tratado de paz de Versalles dispuso que una comisin inter nacional asumira provisionalmente su administracin sobre la base de la libre navegacin para todas las banderas y que una conferencia fijara el rgimen definitivo; esta conferencia, reunida en Pars, elabor la con vencin sobre estatu;o definitivo del Danubio, que fue subscripta el 23 de julio de 1921. Por encargo del Tratado de paz de Versalles, la Sociedad de las N aciones convoc en 1921 la conferencia que elabor la Convencin de Barcelona, antes referida, haciendo extensiva la libre navegacin, para

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los Estados contratantes, a las vias navegables de inters internacional , pero con excepcin del cabotaje y los buques de guerra. Otros rios internacionales permanecieron, sin embargo, fuera del movimiento tendiente a asegurar su libre navegacin para todas las ban deras. Algunos estaban abiertos, en virtud de tratados especiales, a la navegacin de determinados pases, com o los ros Congo y Niger: otros, tambin en virtud de tratados, estaban abiertos solamente a los corribereos, com o ocurre por ejemplo en Europa con el Duero y el Tajo y en Amrica con los rios San Lorenzo , 38 Yukon, Porcupine. Stikine. Saint John, Cohimbia, Ro Grande del Norte, Orinoco y Yaguarn. La guerra de 1939-45 ha venido a alterar la internacionalizacin que se haba acordado para el Danubio y los rios alemanes. Poco antes de la guerra, el gobierno del Reich, por acto unilateral del 14 de noviembre de 1936, haba declarado abrogado el rgimen esta blecido en 1919 para los rios alemanes. Terminadas las hostilidades bli cas, las autoridades de ocupacin de los aliados restablecieron en 1945 la comisin internacional del Rhin. Este asunto, as com o la situacin de los dems rios alemanes (Elba, Oder, Vstula y Niem en), est pendiente de lo que se establezca en el Tratado de paz con Alemania, no concluido todava. Actualmente el Rhin est reglamentado por el Tratado de Mannheim de 1888, que fue enmendado en 1963. en lo relativo a la organiza cin de la Comisin y su competencia. El sistema renano fue extendido al Mosela en 1956 por tratado entre Francia, Luxemburgo y la Repblica Federal de Alemania. En cuanto al Danubio, una conferencia reunida en Belgrado elabor una convencin el 18 de agosto de 1948, en la que se estableci la libre navegacin para los buques mercantes de todas las banderas; pero en condiciones tales que ello depende de la administracin y fiscalizacin ejercidas por comisiones internacionales pertenecientes a algunos Esta dos ribereos y de modo principal por un nuevo ribereo establecido en la zona martima, que es la Unin Sovitica. Por tal motivo, los represen tantes de Estados Unidos, Francia y Gran Bretaa se negaron a firmar la convencin e hicieron constar su protesta porque se alteran los derechos establecidos por los tratados de 1856, 1919 y 1921, para Alemania. Blgi ca, Francia, Gran Bretaa, Grecia e Italia. Despus de un periodo de cierta tensin poltica entre Yugoeslavia y la Unin Sovitica, el funcio5 Con respecto al rio San Lorenzo, los Estados Unidos y Gran Bretaa, en los tratados de 5 de junio de 1854, 8 de mayo de 1871 y 11 de enero de 1909, estipularon la libertad de navegacin para los buques m ercantes de ambos ribereos.

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namiento de la Comisin se normaliz a partir de 1953. Austria adhiri al Tratado en 1960. La Repblica Federal de Alemania firm acuerdos con la Unin Sovitica en 1957 y 1962 sobre la navegacin del Danubio por sus buques y desde 1957 sus tcnicos participan de las deliberaciones de la Comisin. 3. La Convencin entre Cambodia. Laos y Vietnam sobre la nave gacin del ro Mekong de 1954 y la Convencin sobre Navegacin y cooperacin econm ica entre los ribereos del Niger, de 1963, recono cieron el principio de libre navegacin, pero al mismo tiempo establecie ron el derecho de los ribereos de reglamentar su aplicacin. La Comi sin Especial del Niger est compuesta solam ente por representantes de la cuenca. En la cuenca del rio Senegal, sus ribereos han reconocido en 1963 que la navegacin es enteramente libre y abierta, sobre la base de igual dad en cuanto a los derechos de puerto y tasas a la navegacin, asi como a las condiciones a que se som ete la navegacin comercial. El rgimen del ro Niger se rige actualmente por el Acta relativa a la navegacin y a la cooperacin econm ica entre los Estados de la Cuenca de Niger de 1963, que anula las clusulas del Tratado de St. Germain relativo a este rio, manteniendo los principios de libertad e igualdad. En 1964 se cre una Comisin de los ribereos, con carcter consultivo. 4. En la Convencin Preliminar de Paz de 1828, entre Argentina y Brasil, que dio trmino a la guerra entre ambos paises, se reconoci la' libertad de navegacin en la cuenca del Plata. El artculo'adicional esta blece la obligacin de emplear los medios que estn al alcance para que los sbditos de ambos paises puedan navegar libremente en el Ro de la Plata y todos los rios que desem bocan en l . . . Posteriormente, la Argentina acord con el Brasil especficam ente sobre la navegacin de los rios Paran, Paraguay y Uruguay, en el Trata do suscripto el 7 de marzo de 1856 y la Convencin del 20 de noviembre de 1857, mediante normas similares a las establecidas en los tres tratados firmados con el Reino Unido, Francia y Estados Unidos, con excepcin de los afluentes y del cabotaje, pero introduciendo algunas m odificacio nes teniendo en cuenta el carcter de ribereo de los Estados contratan tes: la libre navegacin se hace extensiva a las naves de guerra de ambos paises (art. 14 del Tratado de 1856); mas no comprende el caso de que los puertos o los lugares de los ros sean bloqueados (art. 14 del Tratado de 1856 y arts. l v y 3- del Tratado de 1857). El Tratado de 1857 garantiz la
o

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libertad de navegacin para el com ercio de todos los paises de los rios Paran, Paraguay y Uruguay, desde el rio de la Plata, salvo el cabotaje reservado al Estado ribereo, com o ya hemos mencionado. Debe recor darse que, esa poca, la Confederacin no era riberea del rio de la Plata, por la separacin del Estado de Buenos Aires. En diciembre de 1971 se firm un acuerdo por notas reversales sobre transporte fluvial transversal fronterizo de pasajeros, vehculos y cargas entre la Argentina y Brasil en el que se estipula que el mismo ser efectuado con unidades de bandera de ios respectivos pases, por partes iguales. La reglamentacin a dictarse ser aprobada de comn acuerdo. El Tratado de Paz con Paraguay, de 1876, luego de la guerra de la Triple Alianza que confirm en el artculo 77 la libre navegacin de los ros Paran, Paraguay y Uruguay, extiende a todas las naciones dicha libertad con la exclusin del cabotaje y los afluentes. Los buques de guerra de los Estados ribereos son equiparados a los mercantes y los de otros Estados slo podrn navegar hasta donde el Estado territorial lo permita. En la misma oportunidad ambos gobiernos celebraron un trata do de navegacin, que luego el Paraguay denunci en 1881. En 1964, luego de algunos incidentes entre ambos paises, los minis tros de Relaciones Exteriores de Argentina y Paraguay firmaron el Acta de Buenos Aires, por el que las embarcaciones de ambas nacionalidades pueden navegar libremente el ro Paraguay y Paran bajo el control de sus propios prcticos y baqueanos. En 1967 se firm otro acuerdo de navega cin en el que se reconocen mutuamente la libre navegacin en los rios mencionados dentro de sus respectivas jurisdicciones y los buques de cada Estado quedan equiparados a los nacionales en todo lo relativo a la navegacin. La navegacin de cabotaje y la de los buques de guerra quedan excluidos del rgimen del Tratado. Sobre el ro Paraguay se firm, en 1969, un acuerdo para la regula cin, canalizacin, dragado, balizamiento y mantenimiento de dicho rio, creando una Comisin Mixta, Tcnica, Ejecutiva con tal objeto. Los gastos correspondientes fueron distribuidos asi: tramo Confluencia-Formosa, por el gobierno argentino; tramo Formosa-Pilcomayo, por partes iguales por ambos gobiernos; tramo al norte del Pilcom ayo, por el gobierno paraguayo. El transporte fluvial transversal fronterizo entre Argentina y Para guay fue reglamentado en el convenio del 31 de julio de 1972, estable cindose que ser efectuado con unidades de bandera argentina y para guaya por partes iguales, mediante un servicio regular de balsas, lanchas

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y otras em barcaciones menores, mediante acuerdo de las autoridades com petentes conforme a las necesidades. Con el Uruguay, el Protocolo Senz Pea-Ramrez, de 1910, estable ca que la navegacin y el uso del Rio de la Plata continuarn sin alteracin, com o hasta el presente. La libre navegacin para barcos de ambos pases era la situacin en ese tiempo. En cuanto al ro Uruguay, el Tratado de Limites de 1961 reconoce recprocamente la libertad de navegacin, incluso para buques de guerra. Los gobiernos de Argentina, Brasil y Uruguay ratificaron el derecho a libre navegacin del rio Uruguay en la Declaracin Conjunta de 1960, referente a la represa de Salto Grande. Por intercambio de notas reversales, se acord en 1971 el reglam en to sobre trfico fluvial. Los buques de ambos pases destinados a dicho trfico gozarn de igual tratamiento que los de bandera nacional y el intercambio comercial queda reservado slo a dichos buques. 5. Tanto el ro Uruguay como el Rio de la Plata han sido objeto recientemente d<: reglamentaciones detalladas en el Estatuto del rio Uru guay, de 1975, y en el Tratado del Ro de la Plata de 1973. El Estatuto del ro Uruguay se aprob en cumplimiento del articulo 7? del Tratado de Limites de 1961. Este Estatuto consta de 17 captulos y 63 artculos. En la parte referente a navegacin y obras, las Partes estipulan que se prestarn la ayuda necesaria i fin de otorgar a la navegacin las mayores seguridades y facilidades posibles y se establecern las'normas reglamentarias sobre la seguridad de la navegacin en el rio y en el uso del canal principal. La Comisin Administradora, que se crea en el capitulo X lil del instrumen to, se encargar de adjudicar la realizacin del dragado, balizamiento y obras de conservacin del canal principal. El practicaje ser ejercido por profesionales de ambos pases. Todo buque que salga ele puerto argentino o uruguayo utilizar los servicios de un experto de nacionalidad del puerto de zarpada. Si el buque proviene de un tercer pueri o tomar prctico de nacionalidad del puerto de desti no. Las Partes se comprometen a efectuar los estudios necesarios a fin de dar mayor facilidad y eficacia a las facilidades portuarias, alijos y complem entos de carga Sobre salvaguardia de ia vida humana se estipula que cada Parte tendr a su cargo la direccin de las operaciones dentro de su jurisdic cin, sin perjuicio de que cuando se inicie una de estas tareas se com uni que a la otra part sobre la misma.

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El derecho de policia ser ejercido por cada una de las partes en su jurisdiccin, sin perjuicio de que en caso de necesidad, cualquiera de las partes ingrese en el territorio de la otra para perseguir a los infractores. Los buques que naveguen por el canal principal se consideran situados en jurisdiccin de una o de otra parle, segn los criterios siguientes: a) en la jurisdiccin de cada parte los buques de su bandera, b ) en la jurisdic cin del Uruguay los de terceras banderas que naveguen aguas arriba y en la jurisdiccin de la Argentina los que lo hagan aguas abajo. La Comisin Administradora tendr como funciones dictar normas sobre seguridad de la navegacin, conservacin y preservacin de los recursos vivos, practicaje, prevencin de la contaminacin, tendido de tuberas y cables subfluviales y areos, coordinar la realizacin de estu dios e investigaciones conjuntos de carcter cientficos, especialm ente el levantamiento integral del rio, establecer volmenes de pesca, etc. La Comisin tendr su sede en Paysand, Repblica Oriental del Uruguay y estar compuesta por igual nmero de delegados. Las controversias que no pudieran ser solucionadas por medio de negociaciones directas y que surgieran de la interpretacin y la aplica cin del Tratado de 1961 sobre limites en el rio Uruguay, y del Estatuto, sern sometidas a la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia. En el Rio de la Plata la situacin jurdica es ms compleja por la existencia de franjas costeras de jurisdiccin exclusiva y aguas de uso comn, segn el Tratado de 1973**, que ya hemos analizado en estos aspectos. En las franjas costeras la jurisdiccin es, por supuesto, propia de cada Estado. Fuera de dichas zonas, se aplicar tambin la jurisdiccin nacional a los buques de su propia bandera y a los de terceras b-..aeras involucrados en siniestros con buques de dicha parte. Si la seguridad de ambas partes queda afectada o el acto ilcito tiene efecto en ambos territorios, prevalecer la jurisdiccin ms cercana al lugar de aprehen sin del buque. En otros casos, no previstos, se aplicar tambin el criterio de mayor proximidad del lugar donde se produjeran los hechos considerados; sta parece ser la norma aplicable a casos de siniestros entre buques de los dos paises en la zona de aguas comn. El artculo 5? reconoce el derecho de persecucin del buque infrac tor hasta el limite de la franja costera de la otra parte; si penetrara en ella se har entrega del infractor a la autoridad que infci la represin.
**

Vid, R u d a . J o s

M a ra .

Instrumentos Internacionales, pgs. 736-754.

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Cualquiera de las autoridades de las partes, conforme con el articulo 6?, podr apresar a un buque que viole las disposiciones sobre pesca y contaminacin, debiendo comunicar el apresamiento y poner el buque a disposicin de sus autoridades. Los canales estarn bajo la com petencia del pais que los mantenga y administre, segn el articulo 15, y se regirn por su legislacin, en cuanto a la responsabilidad civil, penal y administrativa derivada de hechos que afecten su navegacin, uso o instalaciones. Las partes se reconocen, reciprocamente y a perpetuidad, la libertad de navegacin y se garantizan mutuamente las facilidades que se han otorgado hasta ahora para el acceso a sus puertos. En igualdad de condi ciones y bajo cualquier circunstancia, las partes tienen derecho al uso de los canales situados en aguas de uso comn. Respecto a buques que no tengan la bandera de las partes, el Trata do distingue en el articulo 11, entre los de pases de la Cuenca del Plata y de otras terceras banderas. En el primer caso se permitir la navegacin, en las aguas de uso comn, a buques pblicos y privados, en el segundo la facilidad se extiende slo a barcos mercantes pblicos y privados, es decir se excluye buques de guerra. Pero se mantienen los derechos ya otorgados por tratados vigentes. Adems, cada parte permitir el paso de buques de guerra autorizados por la otra, que no afecten su orden pbli co o su seguridad. El practicaje en el rio estar reservado exclusivamente a profesiona les de ambos pases. Segn el articulo 24 el buque tomar prctico de nacionalidad del puerto de zarpada, pero si proviene del exterior del rio el prctico ser del puerto de destino. En los otros casos, por ejemplo buques provenientes de aguas arriba del Paran y el Uruguay, el prctico podr ser argentino o uruguayo. Las normas sobre practicaje sern coin cidentes. Las tareas de alijos y com plem entos de carga, que son tan importan tes en un ro de tan poco calado, se realizarn en las zonas que fije la Comisin Administradora que crea el Tratado. Fuera de las franjas cos teras, habr un nmero igual de estas zonas, en la proximidad de las respectivas costas, que podrn ser utilizadas indistintamente. En las ope raciones de alijo intervendrn las autoridades del puerto a que est destinada la carga y en las operaciones de complem ento, las autoridades de donde provenga la carga complementaria. Si los puertos de destino y de procedencia de la carga pertenecen a terceros Estados, este tipo de operaciones ser fiscalizado por las autoridades de las zonas en las que tenga lugar.

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El Tratado prev que fuera de las zonas costeras, la autoridad que inicie una bsqueda o rescate para salvaguarda de vidas humanas, tendr la direccin de la misma y lo comunicar a la otra parte, salvo que no pueda iniciarla o continuarla. En cuanto al salvamento de un buque de cualquiera de las partes, el Tratado dispone que fuera de ias franjas costeras podr ser efectuado por la autoridad de cualquiera de las partes, a eleccin del capitn del buque. Pero si el siniestro tiene lugar en los canales situados en aguas de uso comn y el buque constituye un obstculo o peligro a la navegacin, las autoridades que administran el canal estarn a cargo de las tareas de salvamento. Si se trata de buques de terceras banderas el salvamento lo efectuar la autoridad de la franja costera ms prxima, pero si el siniestro tiene lugar en un canal, en aguas comunes, la autoridad que administra el canal tendr a su cargo estas tareas. En caso de desistimiento de la autoridad com petente para realizar el salvamento ste podr ser llevado a cabo por las autoridades de la otra parte. El Tratado contiene una reglamentacin detallada sobre construc cin y mantenimiento de los canales en el rio, de importancia fundamen tal para la navegacin de cierto tonelaje. Los canales quedan en cuanto su administracin y mantenimiento a cargo de la Parte que los construy, pero su reglamentacin no puede causar perjuicios sensibles a la otra parte y toda modificacin de estas normas se efectuar previa consulta. La construccin de nuevos canales ser considerada por la Comisin Administradora y se establece un procedimiento para solucionar las con troversias que pudiera originar esta construccin. 6' La libertad de navegacin significa el derecho de surcar el rio en su parte navegable, recalar en los puertos abiertos al comercio y efectuar las operaciones habituales con pasajeros y mercancas. En cuanto a lodo ello, aquel rgimen importa igualdad de tratamiento con relacin a los buques nacionales; pues seria ilusorio si la navegacin extranjera, por ser tal, fuese sometida a ia obligacin de realizar trasbordos o de pagar derechos de peaje. Es obvio que los buques extranjeros deben cumplir con los reglamentos locales y pagar las tasas remuneratorias concernien tes a servicios prestados mediante obras de canalizacin, balizamiento, faros, etctera. El referido rgimen de navegacin tiene por objeto mantener y facilitar el intercambio entre Estados diversos. De esto se desprenden.

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salvo estipulacin ;n contrario, algunas consecuencias jurdicas de importancia: la libertad de navegacin no com prende a la navegacin de cabotaje, que por ser un servicio local se reserva siempre a los buques nacionales; no impide que el Estado local conceda beneficios circunstan ciales a personas determinadas y sin atencin a su nacionalidad; slo se aplica a los buques privados y no a los buques pblicos que no pertenez can a los Estados ribereos, y no rige cuando el Estado local es belige rante. 7. Los actos d: administracin, conservacin, mejora, vigilancia, etc., de un rio internacional abierto a la navegacin extranjera corres ponden al Estado o Estados ribereos, cada uno en su parte respectiva: dichos Estados han ..cordado una liberalidad con respecto a la navega cin, pero la soberana local permanece intacta en todo lo dems. No ocurre lo mismo cuando, por motivos excepcionales, se ha llegado a establecer un rgimen de internacionalizacin; entonces se restringe la soberana de los Estados ribereos en la medida en que los actos de administracin, conservacin, mejora, vigilancia, etc. son encomendados a una comisin internacional, ya est formada por personas que tengan la nacionalidad de los distintos Estados ribereos o concurran tambin algunas de otras nacionalidades. 8. En el plano doctrinario se ha trabajado sobre este tema en los ltimos aos, en forma muy intensa en las asociaciones dedicadas al estudio del derecho internacional. La International Law Association aprob en 1966, despus de haberse dedicado al tema desde 1954, las Normas de Helsinki sobre el uso de las aguas de los ros internaciona les", conocidas como las Reglas de Helsinki. La base de este inminente trabajo es la sustitucin del concepto ro internacional" por el de "cuenca y que las aguas y sus beneficios deben ser usadas razonable mente y en forma ecuitativa. Esta posicin contrasta con la llamada doctrina Harmon, basada en la soberana territorial absoluta, por la que el Estado puede hacer lo que estime necesario y conveniente en el tramo del rio que atraviesa su territorio. Las Reglas de Helsinki estn divididas en generalidades, utilizacin equitativa de las aguas de una cuenca hidro grfica internacional, navegacin, acarreo de madera y procedimiento para la prevencin y arreglo de controversias. La parte de las Reglas correspondiente a navegacin reconoce que todo Estado riberee tiene derecho a la libre navegacin en todo el curso del ro o lago (art. XIII), aunque reconoce que estos Estados ribereos tienen el derecho a ejercer vigilancia, entre otras finalidades, para proteger la segur dad y salud pblicas, en la parte del rio o lago

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sujeta a su jurisdiccin (art. XV). El derecho de libre navegacin puede ser conce- ido a otros Estados no ribereos en rios o lagos comprendi dos en su territorio (art. XVII). El Estado ribereo, dentro de sus recur sos, tiene la obligacin de mantener en buen estado la parte del curso navegable del rio o lago que se halla dentro de su jurisdiccin" (art. XVIII). 9. La Corte Permanente de Justicia Internacional declar en el fallo sobre la Jurisdiccin Internacional de la Comisin Internacional del Rio Oder, en 1929,59 que tenia que referirse a los principios que gobier nan el derecho fluvial internacional en general y que puede admitirse, como lo sostiene el Gobierno polaco, que el deseo de proporcionar a los Estados de aguas arriba la posibilidad de libre acceso al mar, desem pe un pape) considerable en la formacin del principio de libertad de nave gacin en los asi llamados rios internacionales . Agrega: Pero cuando se examina la forma en que los Estados han considerado las situaciones concretas resultantes del hecho de que un curso de agua atraviese o separe el territorio de ms de un Estado, y la posibilidad de dar cumpli miento a los requerimientos de justicia y las consideraciones de conve niencia que este hecho pone de relieve, se ve de inmediato que la solu cin del problema ha sido buscada, no en la idea de un derecho de pasaje en favor de los Estados de aguas arriba, sino en la de cierta comunidad de intereses de los Estados ribereos. Esta comunidad de intereses en un rio navegable se transforma en las bases de una comunidad de derecho, cuyos rasgos esenciales son la perfecta igualdad de todos los Estados ribereos en el curso com pleto del rio y la exclusin de cualquier privile gio de un ribereo respecto a los otros . La Corte sigue: Si la comuni dad de derecho reposa sobre la existencia de una va navegable que separa o atraviesa varios Estados, es evidente que esta comunidad se extiende a todo el curso navegable del rio y no se detiene de ningn modo en la ltima frontera, no se ha traido a conocim iento de la Corte ningn tratado por el cual el limite hacia aguas arriba de la internacionalizacin de un rio sea determinado por tal frontera ms bien que por ciertas condiciones de navegabilidad". Luego agreg: Es sobre esta concepcin que el derecho fluvial internacional, com o fue establecida por el Congreso de Viena el 9 de junio de 1815 y aplicada y desarrollada en convenciones posteriores, indudablemente se basa" . ..
C .P .J .I..

Srie A. n m . 23. p g s. 27-28.

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c i n ,

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98. L a u t il iz a c i n d e las a g uas pa ra fu er za m o triz , ir r ig a ETC. En los rios nacionales, la utilizacin de las aguas para obtener fuerza motriz, para irrigacin o el consumo local, para el lavado o el arrastre de desechos o para usos industriales, no afecta a terceros Estados; pero en los rios internacionales y tambin en los lagos que baan las costas de dos o ms Estados esa utilizacin puede perjudicar a otros ribereos si a causa de ello el curso de las aguas se desvia o resulta alterado el caudal o la naturaleza de las aguas. 1. Esta materia ha sido objeto de muchos instrumentos internacio nales importantes, a medida que se han com enzado a proyectar o realizar obras hidrulicas en los rios o lagos internacionales. En 1923, la Segunda Conferencia General de Comunicacin y Trn sito aprob, en Ginebra,- la Convencin relativa al aprovecham iento de aguas hidrulicas que interesan a varios Estados. Esta convencin reco noce la libertad de los Estados de realizar en su territorio los trabajos de aprovechamiento que estimen conveniente, pero dentro del marco del derecho internacional y prev la obligacin de negociar entre los Estados interesados, con vistas a llegar a acuerdos que permitan la ejecucin de los trabajos, cuando parte de la obra est en otro Estado o modifique el estado de cosas en otro Estado o puede causar un perjuicio grave en otro Estado. Este tratado est en vigor entre 17 Estados. En el mbito interamericano la Sptima Conferencia Internacional Americana, celebrada en M ontevideo, en 1933, aprob la Resolucin LXXII sobre Uso Industrial y Agrcola de los Rios Internacionales ***. Entre los principios y normas contenidos en la resolucin el articulo 29 establece el derecho exclusivo de los Estados ribereos de aprovechar, para fines industriales o agrcolas, la margen correspondiente en los rios nacionales, condicionado su ejercicio en la necesidad de no perjudicar al Estado vecino en la margen bajo su jurisdiccin. En los rios contiguos, en consecuencia, ningn Estado ribereo puede introducir alteraciones que sean perjudiciales al otro, sin su consentimiento. En caso de perjuicio, segn el articulo 39, ser siempre necesario el acuerdo de partes y no se comenzar las obras sin arreglo previo respecto a la indemnizacin, reparacin o com pensacin de los daos. Conforme con el articulo 4?, se aplicarn los mismos principios mencionados en los artculos 29 y 3?, en caso de ros sucesivos. Las obras no debern causar perjuicio a la nave gacin, sino tratar de mejorarla (arts. 5? y 69). El instrumento prev un sistema de denuncia de la obra a los dems ribereos, constitucin de
***

Vid.

R u d a , J o s M a ra ,

Instrumentos Internacionales, pgs. 265 a 266.

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una Comisin Tcnica Mixta y procedimientos de conciliacin y arbitra je para la solucin de controversias. Este instrumento presenta el carc ter de declaracin. La Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria adopt una resolucin, en 965, en Rio de Janeiro, covocando a una Conferencia Especializada, sobre la materia, que no se ha reunido hasta ahora. La Comisin de Derecho Internacional tiene a su consideracin el tema Derecho de los usos no navegables de los cursos de agua interna cionales . 2. En el orden bilateral o multilateral restringido muchos Estados han tratado de regular sus relaciones en este campo mediante acuerdos que se refieren a rios o cuencas internacionales compartidas. Los Estados Unidos y Canad, establecieron en 1909, mediante un tratado firmado por Gran Bretaa, en esa poca, disposiciones sobre las aguas fronterizas de los dos pases. Se cre una Comisin Mixta, con funciones judiciales, administrativas, arbitrales y de investigacin y estu dio. Esta Comisin ha estudiado muchos de los problemas que surgieron desde 1912 en que se constituy, pero no ha ejercido su funcin arbitral. Con referencia especifica al ro Columbia, los Estados Unidos y Canad celebraron en 1961 un Tratado para el Desarrollo en Cooperacin de los Recursos Hidrulicos de la cuenca de dicho rio. En este interesante do cumento, ejemplo de cooperacin internacional, Canad se obliga a construir presas de alm acenam iento en su territorio y en territorio esta dounidense; los Estados Unidos, por su parte, construyen, mantienen y administran las instalaciones hidroelctricas que estn en el cauce prin cipal del ro Columbia, en su territorio. La energa se divide por mitades. Las diferencias debern tratar de ser solucionadas mediante la Comisin Mixta del Tratado de 1909 y pueden ser llevadas a la Corte Internacional de Justicia, si las Partes asi lo deciden. En el ro San Lorenzo una serie de acuerdos, desde 1940 a 1959, establecieron el sistema jurdico para regu lar el aprovechamiento, hidroelctrico y la navegacin del rio por medio de la St. Lawrence Seaway Devalopm ent Corporation, que construy el St. Lawrence Seaway, en uso desde 1959. En 1944 se celebr un tratado entre Estados Unidos y M xico refe rente a la utilizacin de los rios Colorado, Tijuana y Bravo (Grande) desde Fort Qurtman (Texas) hasta el Golfo de M xico. Por este instru mento se crea una Comisin Mixta para la aplicacin del tratado. El articulo 4? asigna a cada una de las Partes las aguas del rio Bravo y se designan, en el articulo siguiente, las presas a construirse conjuntamente

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para almacenamiento y derivacin de las aguas; los costos se dividirn de acuerdo con los beneficios que reciba cada Parte. Las plantas de energa hidroelctrica que se establezcan en las presas de almacenamiento sern construidas por cada Gobierno, pero sern pagadas por partes iguales y en la misma proporcin se asignar la energa elctrica generada. En cuanto al rio Colorado, el Tratado fija los volmenes de agua que Esta dos Unidos entregar a M xico y las obras a construirse. Con referencia al ro Tijuana los gobiernos se comprometen a estudiar una distribucin equitativa de las aguas. En Amrica.Central el Tratado de Limites Territoriales entre G ua temala y El Salvador, del 9 de abril de 1938, establece el derecho de cada Gobierno de hacer uso de la mitad del volumen de agua en los ros fronterizos. El Tratado de Libre Comercio e.lntegracin Econm ica de 1951 entre Guatemala y El Salvador y el de 1956 entre Guatemala y Honduras establecen que ambos pases coordinarn sus actividades para la proteccin del rg m en'de agua en las zonas fronterizas. En 1932 se efectu un cambio de notas entre Brasil y Gran Bretaa para delimitar las reas ribereas de la frontera entre Guayana Britnica y Brasil, que establece que no se permitirn otros trabajos en el rio limtrofe que los que; tengan por objeto mantener el rio en su curso actual, a no ser el consentimiento mutuo. El artculo 6 9 agrega que cualquier trabajo tal com o canalizacin, irrigacin o produccin de energa elctrica ser emprendido con el consentim iento mutuo de ambos ribereos". El Estatuto Jurdico de la frontera entre Brasil y Uruguay del 20 de diciembre de 1933 dispone que no se realizarn, sin previo acuerdo del otro Estado, obras que modifiquen sensible y perma nentemente el rgime n del curso de un ro fronterizo, o corte la frontera. Entre Paraguay y Brasil se ha firmado recientem ente, en 1973, el acuerdo para la construccin de la gran represa de Itaip, a pocos kil metros de la frontera argentino-paraguaya y que ha provocado reaccio nes en la Argentina. En Europa son numerosos los instrumentos multilaterales y bilatera les que regulan el aprovechamiento de los rios internacionales para fines industriales y agricolf.s. Los tratados de paz firmados al concluir la primera guerra mundial contenan disposiciones referentes a la utilizacin de ros internaciona les. El Tratado de Versailles del 28 de junio de 1919 concedi a Francia derechos para la utilizacin de las aguas del Rhin para la produccin de energa elctrica en el tramo fronterizo de dicho rio. Con referencia al Oder, el Elba, el N ien en y el Danubio el mismo Tratado dispuso que si

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se emprendieran trabajos que entorpecieran la navegacin en la parte internacional del rio, la Corte Permanente de Justicia Internacional, a pedido de parte, podr disponer la suspensin de los trabajos o su supre sin. Pero los Estados ribereos o los representados en la Comisin Internacional podan determinar los derechos relativos al riego, fuerza hidrulica, pesca u otros intereses nacionales que tendran prioridad sobre la navegacin. El Tratado de Saint Germain-en-Laye entre Austria y los Aliados, del 10 de setiembre de 1919, el de Trianon, con Hungra, de 1920, el de Lausana, con Turqua, contenan disposiciones similares. El tratado de paz con Italia, despus de la segunda guerra mundial, en 1947, contiene disposiciones referentes a determinados recursos hidruli cos en la frontera franco-italiana y sobre el abastecimiento de agua a Goritzia, en la frontera talo-yugoslava. Entre otros instrumentos posteriores a la segunda guerra, pueden mencionarse el Protocolo franco-belga-luxemburgus relativo a la crea cin de una Comisin Mixta Permanente de Aguas Contaminadas, de 1950; Convencin entre los ribereos del Lago Constanza para protec cin contra la contaminacin, de 1960; Acuerdo entre la Unin Soviti ca, Noruega y Finlandia sobre la regularizacin del rgimen del lago Inari por medio de la central hidroelctrica y la presa de Kaitz Koski, de 1959; Tratado de Roma, de 1957, creando el EURATOM, que contienen disposiciones sobre proteccin de las aguas contra la radiacin; Conven cin sobre canalizacin del Mosela, de 1956, que tiene, adems, en cuenta otras formas de aprovechamiento; el acuerdo de 1963 entre Fran cia, Alemania, Luxemburgo, Pases Bajos y Suiza que encarga a la Comi sin del Rhin, creada en 1949, la investigacin sobre las causas de la contaminacin, el control del estado de las aguas y la propuesta de medidas apropiadas para combatirla y la reciente Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas, del 4 de mayo de 1976, sobre proteccin del medio acutico, de ciertas sustancias nocivas. El 3 de diciembre de 1976 se firm una Convencin sobre la proteccin del Rhin contra la contaminacin qumica entre la Repblica Federal de Alemania, Fran cia, Luxemburgo, Pases Bajos, Suiza y la Comunidad Econmica Euro pea y otra Convencin sobre proteccin del Rhin contra la contamina cin por chloridios. entre la Repblica Federal de Alemania, Luxembur go, Pases Bajos y Suiza. En cuanto a los tratados bilaterales hasta 1964, una publicacin de Naciones Unidas enumera 125 instrumentos bilaterales europeos sobre

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aprovechamiento de rios y lagos 60 y desde entonces se han firmado numerosos ms. Pueden recordarse, en rios de curso sucesivo, el acuerdo entre Yugoslavia y Austria en 1954 sobre cuestiones de economa fluvial relacionadas con el rio Drave y el acuerdo entre Rumania y Yugoslavia de 1963 para la construccin de la planta hidroelctrica del sector del Danubio llamado Puerta de Hierro, ya terminada. Los Estados europeos han establecido asi un sistema muy desarrolla do de cooperacin en la utilizacin de los rios internacionales y su reglamentacin tiene muchas variaciones, matices y peculiaridades. Como se observ en una reunin de juristas que tuvo lugar en Legonissi, Grecia, en 1966, bajo los auspicios de la Fundacin Carnegie, la actitud europea es de cautela cuando se trata de formalizar convenciones de carcter general, pero se reglamentan todos los detalles cuando se consi dera un curso de agua internacional, en particular .61 En Africa el acuerdo multilateral de 1963 sobre el rio Niger, entre Camern, Chad, Dahomey, Guinea, Costa de Marfil, Mali, Niger, Nige ria y Alto Volta establece en su articulo 4 9 que los Estados ribereos se comprometen a cooperar en el estudio y ejecucin de cualquier proyec to que pueda tener efecto apreciable sobre cualquier aspecto del curso del- rio Niger, sus tributarios, sus condiciones de navegacin, explota cin agrcola e industrial, condiciones sanitarias de sus aguas y las caractersticas biolgicas de su fauna y flora y crea para ello una Orga nizacin Intergubernamental del Ro Niger. Este convenio est funda mentalmente dirigido a asegurar su libre navegacin. Sobre la cuenca del Lago Chad, Camern, Chad, Nigeria y Niger han celebrado un acuerdo en 1964, creando la Comisin de la Cuenca del Chad. Los Estados Partes se abstendrn, sin que intervenga previamente la Comisin, de tomar medidas que ejerzan una influencia sensible sobre ciertas otras caracters ticas del lago, las formas de explotacin de los ribereos, el estado sanitario de las aguas, etc. En las partes de la cuenca que le correspon den, los ribereos no podrn realizar trabajos de aprovechamiento hidrulico, sin aviso y consulta a la Comisin. En la cuenca de! rio Senegal se ha establecido un rgimen similar entre Mauritania, Guinea, Senegal y Mali. En el Tratado de 1963 se estableci un Comit Interestata! para coordinar los estudios y los trabajos en la cuenca de este rio de
6 0 United Nations Legislative Series. ST/LE 6 /Sr B712 Legislative Texts and Treety Provisions concerning the utilization of internaonal rivers for other purposes that nvigation, pgs. 441-928. 4 1 Conference sur le Droit Internacional. Rapports el Travaux. I. Les cours d'eau nternationaux. Logonissi, Grece. 1966.

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Africa occidental, dotado de una Secretaria Permanente. Los trabajos de utilizacin que interesen a un Estado ribereo deben ser aprobados por el Comit que apreciar su incidencia sobre el conjunto de trabajos de la cuenca. Por medio de convenciones especiales se definirn cef precisin las condiciones de ejecucin y de explotacin de las obras y las obliga ciones reciprocas. Entre los numerosos acuerdos bilaterales en Africa debe destacarse por su-importancia el celebrado en 1959 entre la Repblica Arabe Egip cia (entonces Repblica Arabe Unida) y Sudn sobre el uso de las aguas del rio Nilo. El instrumento reconoce los derechos adquiridos en cuanto a la utilizacin del agua, fijando, en el artculo l 9, las cuotas correspon dientes a cada pais. Las Partes acuerdan, con el objeto de controlar las aguas del ro, que Egipto construir la represa de Asun, y Sudn la represa de Roseires, en el Nilo Azul. La construccin de Asun significa ra un aumento en el caudal de agua, que se reparte entre ambos pases. Egipto indemnizar a Sudn por los daos sufridos por la cota de Asun que originara imundaciones. La gran represa de Asun, una de las mayores del mundo, se encuentra ya en funcionamiento. En Asia, Cambodia, Laos, Tailandia y la Repblica de Vietnam, crearon, en 1967, el Comit para la coordinacin de investigaciones de la cuenca del Bajo Mekong, con un Secretariado permanente, con el pro psito, entre otros, de presentar recomendaciones sobre el uso del agua del rio principal, para los propsitos del desarrollo de los recursos hidricos. Previamente, en 1954, como ya hicimos referencia al hablar de libertad de navegacin, Laos, Cambodia y Vietnam, celebraron un acuer do estableciendo, sobre' la base de la igualdad de tratamiento, dicha libertad en esta cuenca. Por el artculo 49, cada Parte se reserva el derecho de utilizar, para fines industriales y agrcolas, las aguas del Mekong que atraviesen sus territorios, salvo que entorpezca directa o indirectamente la navegacin. El aprovechamiento de las aguas del rio Jordn ha presentado pro blemas jurdicos serios, agudizados por la permanente crisis poltica en la regin. En el orden bilateral es muy interesante el conjunto de instrumentos firmados en 1960 entre India y Paquistn sobre las.aguas del rio Indo. Se firmaron al mismo tiempo varios instrumentos: el Tratado sobre la regu lacin del aprovechamiento de las aguas del Indo que fue tambin firma do por el Banco Mundial: el Acuerdo para crear el Fondo de Desarrollo de la Cuenca del Indo (Indus Basin Development Fund), firmado por la

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Repblica Federal de Alemania, Australia, Canad, Reino Unido. Esta dos Unidos, Nueva Zelandia, Paquistn y el Banco. Mundial y el Acuerdo de Prstamo en re Paquistn y el Banco Mundial. El Tratado sobre el Indo divide los rios en orientales y occidentales. Las aguas de los rios orientales (Sutlej, Beas y Ravi) estarn a disposicin para uso ilimitado de India. Excepto para uso domstico y para la nave gacin, pesca y proteccin de las inundaciones, siempre que el agua vuelva al rio, Pequistn deber permitir el flujo de las aguas del Sutlej principal y el Ravi principal; no pudiendo realizar obras hidrulicas y hacer uso agrcola de ellos, en las secciones que corren en Paquistn. En los tributarios del Sutlej principal y del Ravi principal, Paquistn deber permitir el flujo del agua en los cauces mayores, pero se le permite, en los tramos que le corresponden, el uso domstico, navegacin, pesca, regulacin de im ndaciones y el uso agrcola. Todas las aguas que afluyan al Sutlej principal o al Ravi principal, despus de haber cruzado la fron tera de Paquistn, sern de uso ilimitado de este Estado. Los rios occi dentales son de uso ilimitado de Paquistn; se refiere el Tratado al Indo, al Jhelum y Chenab, cuyo flujo India debe permitir, sin interferencias. Se permite por parte de India el uso domstico, navegacin, pesca, control de inundaciones, pero el uso agrcola y la generacin de energa elctrica estn sujetos a un rgimen que estipula el mismo Tratado. El instrumento contiene disposiciones sobre todos los ros del sistema, cuyo objeto prin cipal es que el uso a fines ajenos al consumo no cambie materialmente el flujo en cualquier parte del cauce, en perjuicio de los usos de dicho cauce por la otra parte. Se crea, adems, la Comisin Permanente del Indo. 3. La Repblica Argentina tiene subscriptos diversos instrumentos bilaterales y mullilaterales sobre ros internacionales que atraviesan o limitan su territorio. Entre la Argentina y el Paraguay se celebr el 5 de julio de 1939 el Tratado Complementario de Limites, cuyo articulo 6 9 prev que ratifica do el instrumento se formar una Comisin Tcnica Mixta que estudia r y formular el plan de obras necesarias para permitir la distribucin proporcional del caudal del Rio Pilcomayo en sus dos brazos al Norte y Sur de la linea de frontera . El l 9 de junio de 1945, se firm el Tratado Complementario de Lmites definitivos con relacin al rio Pilcomayo, en el cual, con el fin de asegurar la estabilidad de la lnea divisoria, segn su articulo 39, se acuerda la realizacin de las obras indicadas en el Ante proyecto formulac o por la Comisin Mixta de Estudios y Obras Hidralicas del Ro Pilcomayo. Estas obras no han sido realizadas, a pesar de que

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de acuerdo con el artculo 4? del Tratado, las mismas deberan haber sido iniciadas en un plazo no mayor a dos aos y seis meses. En el limite argentino-paraguayo, en el rio Pilcomayo, se ha presentado un problema por cambio de cauce del rio. en un sitio denominado Punto Brandsen. En 1958, se celebr entre Argentina y Paraguay un convenio crean do la Comisin Tcnica Mixta Argentino-Paraguaya para el uprovechamienlo energtico de los Saltos del Apip en el Alto Paran. En 1970 se firm un acuerdo por notas reversales precisando an ms las bases para la tarea de la Comisin Tcnica Mixta. Dichas notas establecen que el complejo Yaciret-Apip ser un condominio por partes iguales de ambas Partes Contratantes, que no implica alteracin ni cambio de las respectivas soberanas, ni restriccin o modificacin sobre los respecti vos territorios o la navegacin del rio Paran. Se constituir un Ente Mixto para construir la obra, ponerla en marcha y explotarla como una unidad", con un capital integrado por partes iguales y con derecho al consumo de energa elctrica del 50o, siendo utilizada preferentemente por la otra parte la que dejare de ser empleada. La Comisin Mixta estar en funciones hasta que se establezca el Ente Mixto. La Comisin Mixta debera, por este cambio de notas, llamar a concurso para la elaboracin tcnico-econmica, la que se hizo, pero hubo un largo parntesis sin que hubiera acuerdo sobre el trazado de la presa. El 4 de diciembre de 1973 se subscribi el Tratado de Yaciret para construir la represa y mejoramiento de las condiciones de navegabilidad del rio. Se constituye el ente binacional denominado Yaciret para estu diar. ejecutar y explotar las obras, constituido por Agua y Energa (Argentina) y A NDE (Paraguay). Las instalaciones constituirn un con dominio. El Tratado detalla los recursos, el uso de la energa, que ser dividida por partes iguales. Para el resto del Rio Paran, ambos gobiernos firmaron en junio de 1971 un convenio para el estudio y evaluacin de las posibilidades tcnicas y econmicas del aprovechamiento de los recursos del rio Para n en el tramo compartido, desde su confluencia con el Paraguay, hasta el ro Iguaz, para lo que se crea una Comisin Mixta, exceptundose de su competencia la atribuida a la Comisin Mixta de Yaciret Apip. Las partes ratificarn, adems, su adhesin a los principios consagrados en el Acta de Asuncin, de la que hablaremos ms adelante al referirnos a la Cuenca del Plata. La Argentina propuso a Paraguay, en enero de 1973, la construccin de una represa en la zona de Corpus; posteriormente se convino realizar los estudios de factibilidad correspondientes, que se han terminado.

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El 3 de junio de 1971, los ministro de Relaciones Exteriores de Argentina y Bolivia dieron a conocer una Declaracin sobre Cuencas Hidrolgicas en la que se expresa el propsito de celebrar una conven cin sobre la utilizacin de los recursos hidrolgicos de las cuencas argentino-bolivianas y con tal fin concuerdan en las reglas fundamentales que servirn de base a aquel instrumento, a saber: 1 ) la utilizacin de las aguas fluviales se har en forma equitativa y razonable; 2 ) se evitar la contaminacin y se preservarn los recursos ecolgicos de las cuencas; 3) en los tramos continuos el aprovechamiento deber ser precedido de un acuerdo bilateral; 4) dentro de sus respectivos territorios, en los rios internacionales de curso sucesivo, ambos Estados se reconocen el dere cho de utilizar las aguas en razn de las necesidades y siempre que no cause perjuicio sensible a la otra; 5) cuando un Estado, en este tipo de rios se proponga realizar un aprovechamiento, facilitar al otro el proyecto, el programa de operacin y los datos para determinar los efectos que producirn en el territorio del Estado vecino; 6 ) la parte requerida comunicar dentro de cinco meses si hay aspectos que puedan ocasionarle perjuicios sensibles, indicando las razones tcnicas en que se fundamente y sugerencias de modificacin, destinadas a evitar aquel perjuicio; 7) las divergencias sern sometidas a una comisin tcnica y s hay desacuerdos los gobiernos buscarn la solucin por va diplomtica u otro medio que ambas partes elijan de comn acuerdo. El Protocolo Senz Pea-Ramirez, de 1910, y el Protocolo Zavala Ortiz-Zorrilla de San Martin, de 1964, a los que ya hemos hecho referen cia, entre Argentina y Uruguay, sealan que . . . el uso de las aguas del Rio de la Plata continuar sin alteracin, como hasta el presente . En 1964, ambos gobiernos formaron una Comisin Mixta para considerar las cuestiones referentes al Plan de Levantamiento Integral del Ro de la Plata . Con relacin al rio Uruguay, Argentina y Uruguay acordaron, en 1938, la formacin de una Comisin Mixta para estudiar e informar respecto al aprovechamiento de la fuerza hidrulica de dicho rio, por conceptuarlo de inters comn. En 1946, se firm entre ambos gobiernos el Convenio sobre el aprovechamiento de los rpidos del rio Uruguay en la zona de Salto Grande. El articulo 1? declara que las aguas sern utilizadas en comn por partes iguales . Se designa una Comisin Mixta para utilizacin, represamiento y derivacin de las aguas del rio Uru guay. Se establece el siguiente orden de prioridad para su utilizacin: 1) fines domsticos y sanitarios, 2) navegacin. 3) produccin de energa y

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4) riego. Las obras comunes se costearn por partes guales y las no comunes, como las de acceso, lneas de transmisin, etc., por ios respec tivos Gobiernos. Si la potencia total instalada fuera transitoriamente repartida en proporcin diferente al 50%, las obras o instalaciones en comn sern costeadas, durante el perodo correspondiente, en propor cin a las potencias parciales reservadas durante ese periodo por cada parte. Se acord, asimismo, en el articulo 11, que se invitara al Brasil a una conferencia para considerar las modificaciones que, con motivo de la concertacin dei convenio, puedan producirse en la navegacin del rio Uruguay y en el rgimen fluvial sometido a disposiciones establecidas en convenciones vigentes. El Tratado de limites en el rio Uruguay, entre Argentina y Uru guay**, del 7 de abril de 1961, declara en el articulo 7 9 que ambos paises acordarn el estatuto del uso del rio, el cual contendr entre otras materias las siguientes: a) Reglamentacin comn y uniforme para la seguridad de la navegacin ;... b) Facilidades reciprocas para relevamientos hidrogrficos y otros estudios relacionados con el ro;. . . c) disposiciones para la conservacin de los recursos vivos; f ) Disposi ciones para evitar la contaminacin de las aguas. El artculo 8 51 de este instrumento se refiere a ciertas islas que quedaron en jurisdiccin uru guaya pero rodeadas de aguas argentinas, en las que, de comn acuerdo, se establecern el uso domstico, industrial y de irrigacin de las aguas. El Estatuto del ro Uruguay, aprobado en 1975, reconoce el derecho a cada parte a! aprovechamiento de las aguas para fines domsticos, sanitarios, industriales y agrcolas, que se ejercer, sin perjuicio del pro cedimiento previsto en otros artculos cuando dicho aprovechamiento afecte el rgimen del rio a la calidad de sus aguas. Cada parte puede explorar y explotar los recursos del lecho y del subsuelo del rio en la zona sometida a su jurisdiccin, sin causar perjui cio sensible a la otra parte. La explotacin dei yacimiento o depsito a uno u otro lado del limite establecido, se har en forma tal que la distribucin de los volmenes del recurso que se extraiga sea proporcio nal al volumen del mismo que se encuentra a cada lado de dicho limite. En cuanto a la conservacin, utilizacin y explotacin de otros recursos naturales las Partes se obligan a adoptar las medidas necesarias a fin de que el manejo del suelo, los bosques, la utilizacin de las aguas subterrneas y de los afluentes del rio no causen una alteracin sensible
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Vid, R u d a, Jo s

M a ra ,

Instrumentos Internacionales, pgs. 755-759.

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en el rgimen del rio o la calidad de sus aguas. Las medidas para cofar-dnar estos aspectos sern tomadas en la Comisin Administradora. El medio acutico deber ser protegido y preservado, debindose prevenir su contaminacin. Los ministro; de Relaciones Exteriores de Argentina y Uruguay firmaron el 9 de julio de 1971 una Declaracin conjunta sobre el recurso agua, en la que ratifican los principios de la Resolucin LXXII de la Sptima Conferencia Internacional Americana de 1933, los principios de la Declaracin de Argentina, Brasil y Uruguay del 23 de setiembre de 1960 sobre Salto Grande, del Tratado de la Cuenca del Plata y de la Declaracin de Asuncin, instrumentos a los que nos referimos ms adelante y, adems, declaran su coincidencia sobre los principios bsicos que enumera luego la Declaracin sobre el rgimen de utilizacin de los rios internacionales y sus afluentes. Estos principios son los siguientes: 1 ) utilizacin de las aguas fluviales en forma equitativa y razonable; 2 ) evitar la contaminacin y la preservacin de los recursos ecolgicos: 3) el Estado que se proponga realizar un aprovechamiento deber comuni car previamente a los Estados interesados el proyecto, el programa de operacin y dems datos que permitan determinar los efectos de la obra en el territorio de dichos Estados; 4) la Parte requerida deber comuni car en un plazo razonable los aspectos que puedan causarle perjuicio y las razones en que se fundamenta o las sugerencias de modificaciones; 5) si hubiese diferendos, stos sern sometidos a una Comisin Tcnica: si stos persistieran los Gobiernos tratarn de encontrarles solucin por via diplomtica o de comn acuerdo por otro medio. El Tratado del Ro de la Plata de 1973** no contiene disposiciones sobre aprovechamiento hidroelctrico o irrigacin, pero si sobre explora cin y explotacin de los recursos del lecho y del subsuelo, contamina cin, pesca e investigacin cientfica. Como ya lo h:mos descripto, el lecho y subsuelo del rio estn dividi dos en el Tratado por una linea con inflexiones, que deja superficies iguales para ambes pases. El artculo 43 prev que os yacimientos que se extienden a uno y otro lado de esta linea, sern explotados en forma tal que el recursc que se extraiga sea proporcional al volumen que se encuentra a cad lado de la lnea. Las instalaciones no deben interferir con la navegacin.
** Vid, Ruda, Jos Mara, instrumentos Internacionales, pgs. 736-754.

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Se autorizan as tareas de investigacin, previo aviso a la Comisin sobre el tipo de Estudios e investigaciones a encararse.

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En cuanto a la contaminacin, las partes se obligan a proteger y preservar el medio acutico y prevenir su contaminacin, dictando medi das apropiadas y cada una ser responsable de los daos inferidos. La pesca en el rio de la Plata ser exclusiva de cada pas en su respectiva franja costera. En la zona de aguas comunes se reconocen mutuamente la libertad de pesca para buques de sus respectivas bande ras. Se podr acordar, cuando se estime necesario, los volmenes mxi mos por especie y dichos volmenes de captura sern distribuidos por partes iguales. Cada parle tiene derecho a realizar estudios e investigaciones cient ficas, en todo el ro, segn el articulo 57, bajo condicin de informar sus caractersticas y los resultados obtenidos. Con relacin a los ros compartidos con Brasil, la empresa Agua y Energa Elctrica de la Argentina y Centris Eltricas Brasileiras S.A.-Electrobras de Brasil celebraron un convenio en marzo de 1972 para el estudio de los aprovechamientos elctricos en los tramos fronterizos del rio Uruguay y del ro Pepiri-Guaz. Aunque el debate se plante con motivo de la adopcin de la Decla racin sobre el Medio Humano en la Conferencia de Estocolmo de 1972, es decir, dentro de un marco ms amplio que la utilizacin de ros internacionales de curso sucesivo. Argentina y Brsil han sostenido posi ciones encontradas sobre el tma de consulta e intercambio de informa cin cuando un Estado decide realizar una obra que puede causar perjui cios graves en zonas situadas fuera de su jurisdiccin nacional. La opi nin pblica internacional y las nacionales de ambos paises relacionaYon la consideracin de este tema, con la construccin de represas en el Alto Paran, en territorio brasileo o en el tramo compartido del rio entre Brasil y Paraguay. Las diferencias no pudieron ser solucionadas en Estocolmo y fueron enviadas al XXVII Perodo de Sesiones de la Asamblea General, en la que los Cancilleres de ambos pases acordaron presentar conjuntamente un proyecto de resolucin, con el propsito de reflejar el acuerdo que regira las relaciones entre ambos pases y tambin otras situaciones regionales o multilaterales. El acuerdo fue formalizado entre los dos paises por medio de cambio de notas y, separadamente, fue adoptado por la Asamblea General en la Resolucin 2995 (XXVII). En l se subraya que, en la exploracin, la explotacin y el desarrollo de sus recursos naturales, los Estados no deben causar efectos perjudiciales sensibles en zonas situadas fuera de su jurisdiccin nacional". Tambin

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se reconoce que la cooperacin entre los Estados en el campo del medio ambiente, incluso la cooperacin para la ejecucin de los princi pios 21 y 22 de la Declaracin sobre el Medio Humano, se lograr adecuadamente dndose conocimiento oficial y pblico de los datos tc nicos relativos a los trabajos a ser emprendidos por los Estados dentro de su jurisdiccin nacional, con el propsito de evitar perjuicios sensibles que puedan ocasionarse en el medio humano del rea vecina : finalmen te reconocen que los datos tcnicos mencionados sern dados y recibi dos con el mejor espritu de cooperacin y buena vecinidad, sin que ello pueda ser interpretado como facultando a cualquier Estado a retar dar o impedir los programas y proyectos de exploracin, explotacin y desarrollo de los recursos naturales de los Estados en cuyos territorios se emprendan tales programas y proyectos' . El principio 21 de la Declaracin de Estocolmo establece que de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del Derecho Internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explo tar sus propios recursos en aplicacin de su propia poltica ambiental y la obligacin de asegurarse que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdiccin o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdiccin nacional . El principio 22 seala que los Estados deben cooperar para continuar desarrollando el derecho internacional en lo que se refiere a la responsa bilidad y a la indemnizacin a las victimas de la contaminacin y otros daos ambientales que las actividades realizadas dentro de la jurisdiccin o bajo el control de tales Estados causen a zonas situadas fuera de su jurisdiccin". Debido a desinteligencias sobre la interpretacin de este acuerdo, con motivos del llenado de la represa Isla Solteira, el Gobierno argentino denunci el Acuerdo de Nueva York, en julio de 1973. Con Chile se acord en el Acta de Santiago, de junio de 1971, las reglas que servirn de bases para una convencin que reglamente en forma plena los recursos hidrolgicos de las cuencas argentino-chilenas. Dicha convencin no ha sido an celebrada. Estas reglas, se declaran inmediatamente aplicables. Se establece que la utilizacin de las aguas fluviales y lacustres se har siempre en forma equitativa y razonable y que las partes evitarn la contaminacin y preservarn los recursos hidrolgicos. En cuanto al aprovechamiento se concuerda que en los tramos con tiguos, dicho aprovechamiento deber ser precedido por acuerdo bilate ral. En los ros y lagos de curso sucesivo, se reconoce el derecho a

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utilizar las aguas correspondientes a! tramo de sus respectivos territorios, "en razn de sus necesidades y siempre que no cause perjuicio sensible a la otra (art. 4). Para el aprovechamiento de este tipo de rio de curso sucesivo se establece un procedimiento por el cual el Estado que se proponga realizar las obras deber facilitar previamente al otro el proyecto para determinar los efectos que dicha obra producir en el territorio del Estado vecino . La Parte requerida dentro de los cinco meses deber comunicar si hay algn aspecto de la obra que pueda causarle perjuicio sensible, indicando razones. El acta prev que los diferendos que se puedan producir sern resueltos por una Comisin Tcnica Mixta y en caso de subsistir, por la via diplomtica u otro medio elegido de comn acuerdo. 4. En el orden multilateral Argentina firm con Uruguay y Brasil, en 1960, una Declaracin Conjunta referente a la construccin de la represa de Salto Grande. En dicho instrumento el gobierno brasileo manifiesta que ve con buenos ojos la ejecucin de las obras. A su vez, dicho gobierno se reserv, de acuerdo con la doctrina y prcticas inter nacionales, el derecho de solicitar y obtener una justa indemnizacin por los daos que puedan causarse en territorio brasileo durante la cons truccin y explotacin de la obra y el derecho a ser oido en caso que se , alteren las condiciones del proyecto. Los gobiernos reafirman el derecho de libre navegacin del rio, asi como la no discriminacin en la utiliza cin de las esclusas, ni en el pago de tasas, ni en la prestacin de servicios. Se reconoce al Brasil el derecho de libre realizacin de obras hidrulicas, de acuerdo con los instrumentos internacionales vigentes y dems normas del derecho internacional, en el tramo brasileo del rio Uruguay y sus afluentes. A su vez. el gobierno brasileo, en el caso que estas obras alteraran el rgimen actual del rio Uruguay se compromete a consultar a los dems ribereos de acuerdo con la doctrina y la prctica internacionales. Argentina, Bolivia y Paraguay celebraron en 1941 un acuerdo sobre el aprovechamiento de las aguas del ro Pilcomayo por el que se crea una Comisin Internacional para que estudiara y proyectara las medidas necesarias para intentar la navegacin de dicho rio, as como para regla mentar la pesca, el riego o el uso industrial, de sus aguas. En 1974, Argentina, Bolivia y Paraguay celebraron un acuerdo en el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo para investigar los recursos de la cuenca del Pilcomayo, inclusive la regulacin integral del rio, la utilizacin racional de sus recursos hidricos con el objeto de formular anteproyectos que aseguren la continuidad fsica del rio.

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A iniciativa de Paraguay y Bolivia, se reuni del 27 de enero al 6 de febrero de 1951, la Conferencia Regional de los Paises del Plata con objeto de hacer cumplir clusulas de ndole econmica y de trnsito comercial del Protocolo de Buenos Aires dei 12 de junio de 1945. En dicha oportunidad se firmaron nueve convenios, varias resoluciones y declaraciones. La Resolucin XIV recomend que se constituyeran comisiones "para estidiar las posibilidades de mejorar las condiciones de navegacin de los ros del sistema hidrogrfico del Plata y que los Estados representados, inspirados en ios principios aprobados por la VII Conferencia Internacional Americana de Montevideo, celebren entre si convenios sobre uso industrial y agrcola de estos rios . Desde entonces hasta 1967, la cuenca del Plata no fue objeto de ninguna reunin o instrumento internacionales. En febrero de 1967 se reuni en Buenos Aires, a iniciativa del gobierno argentino, la primera reunin de Cancilleres de la Cuenca del Plata. En esa oportunidad los ministros de Relaciones Exteriores de Argentina, Bolivia, Brasil, Para guay y Uruguay suscribieron una Declaracin Conjunta. Este importante instrumento expresa en su articulo l 9 la decisin de llevar a cabo el estudio conjunto e integral de la Cuenca del Plata con miras a la realiza cin de un programa de obras multinacionales, bilaterales y nacionales tiles al progreso de la regin . Se constituye el Comit Intergubernamental Coordinador (C.I.C.) integrado por los Embajadores acreditados en Buenos Aires y el que designe el gobierno argentino, con la misin de centralizar informaciones y encaminarlas a los gobiernos interesados, asi como la coordinacin conjunta que se estime necesaria. Las decisiones sern unnimes. El eitudio deber tomar en consideracin, principal mente, los siguientes lemas: a) las facilidades y asistencia a la navega cin, bl la interconexin fluvial, ferroviaria y area, construccin de poliductos y el establecimiento de telecomunicaciones eficientes, c) la complementacin medidante la promocin y radicacin de industrias de inters de la cuenca, d,' la complementacin econmica de reas limtro fes y e) la cooperacin mutua en programas de sanidad, lucha contra las epidemias y educador. Tal como haba previsto la Declaracin de Buenos Aires, tuvo lugar en Santa Cruz de la Sierra la segunda reunin de Cancilleres de la Cuenca, que aprob en el Acta de Santa Cruz el Estatuto del Comit intergubernamental Coordinador (C.I.C.), que rige actualmente. Las finalidades de este organismo son: promover, coordinar y -seguir la marcha de las acciones multinacionales encaminadas al mejor aprove chamiento de los recursos de la Cuenca del Plata y al desarrollo armni

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co y equilibrado de la regin en orden al logro de los objetivos fijados por los Cancilleres de los Paises de la Cuenca en las reuniones celebradas a este fin . El Comit centraliza el intercambio de informaciones (art. 1 "). Est integrado por representantes de los cinco paises y podrn ser los Embajadores acreditados en su sede, que se fija en Buenos Aires. El C.I.C. podr, entre sus atribuciones, proponer planes de estudio e inves tigacin; someter a los gobiernos programas de accin en procesos mul tinacionales, tambin en el orden bilateral si asi fuese decidido y en lo nacional, cuando el pas interesado se lo pidiere; recibir informacin y distribuirla; gestionar ante organismos nacionales e internacionales, cuando lo solicitaran los Gobiernos, la realizacin de estudios o investi gaciones y la asistencia tcnica y financiera y proponer fechas y agenda de las reuniones de cancilleres. Se crea una Secretaria, con carcter permanente, dirigida por un Secretario y con un personal de funcionarios internacionales que designa el Comit, a propuesta del Secretario. El Comit es de funcionamiento permanente y sus decisiones sern adopta das unnimemente. El presupuesto se paga por partes iguales. Este Comit ha trabajado activamente desde su creacin. En la reunin de Brasilia de 1969, se aprob el Tratado de la Cuenca del Plata**, destinado a afianzar la institucionalizacin del Sistema de la Cuenca del Plata, persuadidos que la accin mancomunada permiti r el desarrollo armnico y equilibrado asi como el aprovechamiento ptimo de los grandes recursos naturales de la regin . El articulo 1? del Tratado extiende su mbito no slo a la cuenca geogrfica en s, sino tambin a sus reas de influencia directa, y dice: Las Partes Contratan tes convienen en mancomunar esfuerzos con el objeto.de promover el desarrollo armnico y la integracin fsica de la Cuenca del Plata y de sus reas de influencia directa y ponderable . Es decir, se busca el desarrollo de los recursos de la regin, sin tener en cuenta su situacin geogrfica; el concepto de espacio econmico prevalece sobre el espacio poltico. A la integracin fsica se llegar por medio de las gran des obras de infraestructura que permitan una libre circulacin de bie nes, servicios y personas. Este desarrollo y esta integracin abarca no slo la cuenca geogrfica en si, sino tambin reas aledaas de otras cuencas, pero de su influencia directa .62
** Vid. Ruda. Jos Maria, Instrumentos internacionales, pgs. 267-270. 6 2 Ver la interesante conferencia del Dr. Enrique Ferrer Vieyra, en la Universidad de Crdoba en octubre de 1970 sobre Cuenca del Plata. Su incidencia en la poltica exterior argentina".

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Con este objetivo se promovern estudios, programas y obras, iden tificacin de reas de inters comn y formulacin de entendimientos operativos e instrumentos juridicos para: a ) la facilitacin y asistencia en materia de navegacin; b) la utilizacin racional del recurso agua, especialmente a travs de la regulacin de los cursos de agua y su apro vechamiento mltiple y equitativo; c) la preservacin y fomento de la vida animal y vegetal; d) el perfeccionamiento de las interconexiones via les, fluviales, areas, elctricas y de telecomunicaciones; e) la comple mentacin regional mediante la promocin y radicacin de industrias de inters para el desarrollo de la Cuenca;/) la complementacin econmi ca de las reas limtrofes; g) la cooperacin mutua en materia de educa cin, sanidad y lucha contra las enfermedades; h) la promocin de otros proyectos de inters comn y en especial aquellos que tengan relacin con el inventario, evaluacin, y el aprovechamiento de los recursos natu rales del rea; i) el conocimiento integral de la Cuenca del Plata . El mecanismo del Tratado prev una reunin anual de Cancilleres, a fin de trazar directivas bsicas de poltica comn para el logro de los propsitos del Tratado, evaluar los resultados obtenidos, celebrar consul tas sobre la accin de los respectivos gobiernos para el desarrollo multila teral integrado, dirigir la accin del C.I.C. y adoptar las providencias necesarias para el cumplimiento del Tratado, a travs de realizaciones concretas. Las decisiones se toman por unanimidad. Para promover, coordinar y seguir la marcha de las acciones multi nacionales y de la asistencia tcnica y financiera y ejecutar las decisiones que adopten los ministros, se reconoce al Comit Coordinador como rgano permanente de la Cuenca, que se rige, de acuerdo con el Tratado, por el Estatuto adoptado en 1968 en Santa Cruz de la Sierra, al que ya nos hemos referido. Las Comisiones Nacionales o Secretarias podrn establecer contac tos bilaterales, manteniendo debidamente informado al C.I.C. Por supuesto, que el programa de desarrollo multinacional de la Cuenca, no impide los proyectos y empresas que cada parte decida realizar en su propio territorio que, segn el artculo 5?, deber hacerse dentro del respeto al derecho internacional y segn la buena prctica entre naciones vecinas y amigas. En la IV* Reunin de Cancilleres de la Cuenca que tuvo lugar en Asuncin, en junio de 1971, se adopt la Declaracin de Asuncin***, donde se dejan consignados los puntos en los que ya hubo acuerdo res
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Vid. R u d a . J o s

M a ra ,

Instrumentos Internacionales, p g s. 271-72.

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pecto al aprovechamiento de los rios internacionales, sobre la base de lo recomendado por el grupo de expertos del recurso agua. Estos puntos asumen fundamental importancia en el rgimen jurdico de la Cuenca del Plata y sobre su base debern seguirse los estudios. Se acord, respecto a los rios internacionales contiguos, de sobera na compartida, que cualquier aprovechamiento ser precedido de acuerdos bilaterales. En cuanto a los rios internacionales de curso sucesi vo, como no existe soberana compartida en los tramos correspondientes a cada pais, cada Estado puede aprovechar las aguas en razn de sus necesidades siempre que no cause perjuicio sensible a otro Estado de la Cuenca" (art. 29). La Declaracin prev un sistema para intercambio de datos hidrol gicos y meteorolgicos. Respecto a la navegacin se establece que los Estados procurarn mantener las mejores condiciones de navegabilidad en los tramos que corresponden a su soberana, pero las obras que realicen a estos efectos no deben afectar de modo perjudicial otros usos actuales del sistema fluvial. A su vez las obras con otros fines que la navegacin, no deben alterar la navegabilidad de los rios. 5. Refirindonos ahora a la doctrina, tanto el instituto de Derecho Internacional, como la International Law Association, han aprobado resoluciones sobre este tema. En 1911. el Instituto en su sesin de Madrid, preocupado por la falta de normas especificas, en aquel momento aprob una resolucin sobre reglamentacin internacional de uso de las aguas internacionales, excluyendo la idea de una entera autonoma de cada uno de ellos sobre el tramo de la corriente natural que es objeto de su soberana. En los ros que dividen Estados, no se podrn realizar modificaciones sin el consentimiento del otro y no se deber utilizar el agua, si se causa un perjuicio grave al aprovechamiento por otro Estado. Si el rio atraviesa sucesivamente varios Estados no se deben retirar volmenes de agua tal que alteren gravemente la constitucin del rio, no se debe infringir el derecho de navegacin, se debe prohibir la contaminacin y el Estado que realice obras no debe causar inundaciones aguas arriba .63 En 1961, en la sesin de Salzburgo el Instituto volvi a aprobar una resolucin sobre utilizacin de aguas internacionales no martimas (excepto para la navegacin), en la que se reconoce la existencia de las
Naciones Unidas. Problemas jurdicos relativos al Aprovechamiento y Uso de los Ros Internacionales, A/5409, vol. III, pgs. 473-474.

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reglas de derecho internacional que enumera. La resolucin utiliza el concepto de cuenca y establece el derecho de todo Estado de utilizar las aguas que atraviesen su territorio o corran a su largo, dentro de los limites impuestos por el derecho internacional y los derechos de los otros Estados de la Cuenca. No se emprendern obras o har uso de las aguas, si se afecta las posibilidades de su utilizacin por otros Estados, salvo que se le d equitativamente ei disfrute de las ventajas, asi como reparacin por cualquier dao o perjuicio. Las obras no se emprendern sin notifi cacin previa y si hay objeciones, se negociar a fin de llegar a un acuerdo; si no se llegare al mismo, el asunto se someter a la solucin arbitral o judicial y :;i el Estado que se opone a los trabajos rehsa este mtodo de solucin, la otra Parte podr comenzar los trabajos . 64 Las llamadas "F.eglas de Helsinki sobre el uso de las aguas de los rios internacionaies de la International Law Association, fueron aproba das en 1966. Como y,i lo hemos sealado en el punto anterior referente a la navegacin, estas reglas parten del concepto de cuenca hidrogrfica internacional. En cuanto a la utilizacin de las aguas se sostiene que todo Estado ribereo tiene derecho a una participacin razonable y equitativa en sus usos beneficiosos (art. IV), lo que se determinar teniendo en cuenta los factores pertinentes de cada caso particular, entre los que deben considerarse a geografa, la hidrogafa, el clima, la utilizacin pasada y actual, las recesidades econmicas y sociales, la poblacin, los costos comparativos con otros medios para satisfacer las necesidades econmicas y sociales, la disponibilidad de otros recursos, la prevencin del desaprovechamiento innecesario del empleo de las aguas, la posibili dad de indemnizacin y el grado en que se pueden satisfacer las necesi dades de un Estado sin causar perjuicio notable a un Estado corribereo (art. V). En caso que surjan disputas se describe un procedimiento de arreglo de controversias (cap. 9), en el que se recomienda que se pro porcionen informaciones pertinentes y adecuadas respecto a las aguas, sus usos y actividades conexas. Cualquier proyecto de construccin o instalacin que pueda alterar el rgimen de la cuenca deber ser notifica do a todo otro Estado ribereo cuyos intereses puedan verse afectados (art. XXIV). Si surgiera una controversia se recomiendan la negociacin, recurso a una comisin mixta, buenos oficios, mediacin, conciliacin, arbitraje o recurso judicial.
M American Journal oflnternalionai ^w, vol. 56, nm. 3, july 1962, pgs. 737-738.

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6. En el arbitraje sobre el Lago Lanoux en 1956 entre Francia y Espaa, se discutieron los derechos de Francia de construir una presa, derivando aguas de dicho lago. El lago, situado totalmente en territorio francs y alimentado por afluentes que nacen en su territorio, desagua en el arroyo Font-Vive, que es una de las fuentes del rio Carol, que atraviesa Francia y Espaa y es utilizado para riego en ambos paises. Francia se propona levantar una presa hidroelctrica en el rio Arige, derivando aguas del lago, para luego ser devueltas al cauce original. Espaa sostuvo que el plan perjudicara las condiciones de la cuen ca, pues la devolucin de aguas dependa de la voluntad humana y con ello, no se preservara la igualdad de derechos de las partes, por lo que era necesario el acuerdo previo. Espaa sostuvo que se violaba el Trata do de Bayona de 1866 y el Protocolo Adicional de la misma fecha que fija la frontera del valle de Andorra al Mediterrneo y establece el rgimen del goce de las aguas comunes a ambos pases. Por ello exiga Espaa el acuerdo previo de los gobiernos para la ejecucin de la obra.

Francia sostuvo que el asunto era de su exclusiva competencia y que no se violaba el Tratado, ni el Protocolo adicional mencionado. El Tribunal Arbitral determin que los Tratados no exigan acuerdo previo y que las obras estaban en territorio francs y que sus efectos tambin se haran sentir all. Francia, dijo el Tribunal, estaba haciendo uso de su derecho y era juez nico de las obras a realizarse en su territo rio. En la Corte Suprema de Estados Unidos debido a problemas entre Estados sobre aprovechamiento de ros interestatales el problema ha sido discutido varias veces .65

6? Kansas v. Colorado. 206 US. 46 (1907): Wvoming v. Colorado. 259 U.S. 419 (1922): North Dakoia \ Minnesota. 263 U.S. 365 (1923): Arizona \ California. 283 U.S. 423 (1931). 292 U.S. 341 (1934). 298 U.S. 558(1936): Conneelicul i. Massachusetts. 282 U.S. 660(1931): Missouri v. Illinois, 180 U.S. 208 (1901). 200 U.S. 496 (1906): Ncbraska r. W voming. 235 U.S. 589 (1945).

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X. OTRAS AGUAS
99. GOLFOS Y b a h a s . E ste te m a fue c o n s id e ra d o y actu alizad o a! tra ta r en el 92.1 el p ro b le m a d e la d e lim ita c i n del m ar territorial con refe re n cia al tra z a d o de las lneas d e base del m a r territorial.

Los derechos del Estado costero en los golfos o bahas considerados con un criterio geogrfico, dependen del trazado de las lineas de base. La zona de mar dentro de la baha que se encuentra entre la costa y dicha lnea de base trazada conforme con el derecho internacional, es conside rada aguas interiores, donde el Estado ejerce plena soberana. La zona de mar que est aguas afuera de la linea de base, estar sometida al rgimen del mar territorial en la extensin correspondiente. Si la bahia o golfo excede ms de 2 1 millas entre los puntos naturales de entrada, puede existir en la baha una zona de aguas interiores, otra de mar territorial y otra de alta mar. 1. Vattel (1758) manifest que al Estado costero corresponde el golfo o bahia cuya entrada puede ser defendida por hallarse bajo el fuego cruzado del can desde sus dos extremidades opuestas. La doctrina adapt luego esa frmula a la regla de las tres millas", expresando que el golfo o baha cuya embocadura, entre sus dos cabos opuestos, es menor de seis millas (el doble de la regla de las tres millas ) pertenecen al Estado costero, siendo entendido que fuera de ese golfo o bahia el mar territorial tiene como linea de base" una recta imaginaria tendida entre los referidos cabos extremos; y si la embocadura excede de seis millas, el golfo o baha es mar libre con excepcin de la franja de mar territorial que dentro del golfo o bahia corresponde al Estado costero.
A lg u n os tra ta d o s to d o s relativos al d e r e c h o d e p e s c a e x te n d ie ron esa f rm u la a diez millas (18.520 m etro s), m e d id a s en lnea recta u n ien d o dos p u n to s o p u esto s del golfo o b a h a .66 E sta am p liaci n a diez

4 6 Trtase de convenciones concertadas entre Gran Bretaa y Francia (1839. 1843, 1867), Gran Bretaa y Alemania (1868 y 1874), Espaa y Portugal (1885) y Gran Bretaa y Dinamarca (1901); siendo de advertir que un tratado anlogo, subscripto entre Gran Bretaa y Estados Unidos en 1888, no lleg a entrar en vigor por no haber sido aprobado por el Senado de Washington. Anloga estipulacin se ha consignado en la convencin colectiva del 6 de mayo de 1882 sobre la pesca en el Mar del Norte. Debe observarse que las convenciones anteriores a la colectiva de 1882 son aplicables solamente a las bahas cuya embocadura sea inferior a diez millas, mientras que la convencin de 1882 y las ulteriores establecen que las diez millas se miden en el punto ms cercano a la entrada en que esa distancia no exceda de diez millas, es decir, aunque la embocadura de la baha tenga amplitud mayor. ' "

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millas se fund en una razn de orden prctico: el navegante que viene desde el mar no se expone a error, porque cuando divisa costas a uno y otro lado sabe que se encuentra en la embocadura de un golfo o bahia, ya que el alcance normal de la vista, estando el observador al nivel de las aguas, es generalmente de cinco a seis millas. El Tribunal de Arbitraje de La Haya, al decidir en 1910 el litigio entre Estados Unidos y Gran Breta a relativo a las pesqueras de Terranova, recomend en su fallo, hacien do uso de las facultades que le confera el compromiso arbitral, que en ciertas bahas muy extensas de la regin adoptaran las partes determina das lineas limtrofes que l mismo precisaba y en cuanto a las dems bahas recomend, aplicando la frmula de la Convencin de 1882, que se trazara una linea perpendicular a tres millas en direccin hacia el mar. desde una lnea recta atravesando la baha en la parte ms cercana a la embocadura y en el primer punto en que su ancho no exceda de diez millas . Ambas partes formularon un acuerdo especial para dar cumpli miento a estas recomendaciones . 67 La Corte internacional de Justicia resolvi en 1951 que la "regia de. las diez millas" no era aplicable en el caso antes mencionado del litigio entre el Reino Unido y Noruega. Expres el tribunal que aun cuando esa regla ha sido adoptada por ciertos Estados en su derecho interno y en sus tratados y aunque algunas decisiones arbitrales la han aplicado entre esos Estados, otros Estados (entre ellos Noruega, que por ser contraria a esa regla se ha negado a hacerse parte en la convencin de 1882 sobre pesca en el Mar del Norte) han adoptado un limite diferente; y por lo tanto deca la Corte la regla de las diez millas" no ha adquirido la autori dad de una regla general del derecho internacional. La Convencin de Ginebra, de 1958, sobre Mar Territorial, adopt n su artculo 7?, al que ya nos hemos referido, la regla de las 24 millas entre las lneas de bajamar de los puntos naturales de entrada de una baha. Si la boca excede las 24 millas, se podr trazar, dentro de la bahia una linea de base recta de 24 millas, de manera que encierre la mayor superficie que sea posible encerrar con una linea de esa longitud".
En la Conferencia de Codificacin (La Haya, 1930), el provelo redactado por el ponenle del l Subcomit deca lo que sigue: "En el caso de bahas en las costas pertenecientes a un solo Estado, la extensin de las aguas territoriales se medir desde una Henea recta tendida a travs de la embocadura de la bahia: si esta embocadura excediere de diez millas, la linea se trazar en el lugar ms prximo a la entrada en que la embocadura no exceda de diez millas". Esto importaba adoptar la frmula de la convencin colectiva de 1882. Pero el subcomit no alcanz un acuerdo unnime sobre el punto, y el problema qued en suspenso.

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2. Las bahias histricas a ias que nos referimos en el nmero 92-1. estn sometidas al rgimen de las aguas interiores. La Convencin sobre el Mar Territorial, de 1958, excluye a las bahias histricas del rgimen establecido por ella para las bahas. Esa nocin, insinuada en 1793 con respecto a la bahia Delaware por los Estados Unidos, fue sustentada por Gran Bretaa en 1877 con refe rencia a la baha 'de Concepcin, en Terranova ;68 y ha sido invocada con respecto a la bahia de Cancale, en Francia, como tambin a la desembo cadura del rio Tajo, en Portugal, a la bahia Hudson, en Canad*, y al golfo de Fonseca. que baa las costas de El Salvador, Honduras y Nica ragua. El Instituto de Derecho Internacional adopt la misma nocin en 1894 (sesin de Pars), puesto que al recomendar la anchura de doce millas por ser el doble de las seis millas que juzgaba necesarias para la extensin del mar territorial , expresaba que aquella medida era acep table a menos que un uso continuo y secular hubiere consagrado ampli tud mayor . Y esta misma salvedad fue mantenida por el Instituto de Derecho Internacional cuando en 1928 (sesin de Estocolmo) recomen daba seis millas ) no ya doce. Luis Maria Drago, siendo miembro del tribunal arbitral llamado a decidir el litigio entre Estados Unidos y Gran Bretaa con relacin a las pesqueras de Teiranova (1910), al fundamentar un voto en disidencia y despus expresar que en cuando a las bahias no parece existir regla general de derecho internacional que pueda considerarse definitiva, pre cis la nocin de las bahias o estuarios histricos mencionando las bahias de Chesapeake y Delawarre y el Ro de la Plata. Sostuvo con razn Drago que lis bahias o estuarios histricos forman una categora distinta y deben considerarse territoriales, cualesquiera que sean la anchura de su entrada y su penetracin en la tierra firme, cuando el Estado costero ha afirmado sobre ellos su soberana y circunstancias particulares tales como la configuracin geogrfica, el uso inmemorial y sobre todo las nec:sidades de la propia defensa justifican esa pretensin. 3. Para el caso que el golfo o baha pertenezca a dos o ms Esta dos, ya sea porqu: las costas de ambos estn situadas frente a frente o sean adyacentes, <:s de aplicacin el artculo 12 de la Convencin sobre Mar Territorial que establece la regla de la equidistancia, salvo la exis tencia de derechos histricos u otras circunstancias especiales.
68 M oorc, Dige.:. 1.1, pgs. 735 y 740.

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100. ESTUARIOS. Se llama estuario a la desembocadura de un rio cuyo cauce ha sido excavado y ensanchado considerablemente por el constante flujo y reflujo de mareas poderosas y por ser sus costas y el lecho de constitucin endeble. En tales circunstancias, el estuario depen de del mar, tanto por su conformacin como por el volumen y la profun didad de las aguas; y el rgimen de su navegacin que es lo que interesa del punto de vista internacional est gobernado por el mar, como lo estn los golfos v bahas, que no son sino meros accidentes de las costas martimas, aunque ms notorios que otras sinuosidades. Es por ello sin duda que, segn la doctrina, la condicin jurdica de los estuarios se ha asimilado a la de los golfos y bahas. Debemos advertir, sin embargo, que no toda desembocadura de un rio, por ms que presente mucha amplitud, constituye un estuario. Por ejemplo, el Rio de la Plata no es un estuario, aunque a veces se lo denomine impropiamente de esa manera: su rgimen no depende del mar sino de las aguas de los dos grandes rios que lo forman el Paran y el Uruguay, los cuales depositan en su seno el limo que acarrean en abundancia; es un rio caracterstico, vastsimo por su anchura, escaso de profundidad y navegable por buques de ultramar siguiendo solamente por determinados canales que se mantienen a la profundidad necesaria por medio de continuo dragado y que estn sealados por boyas lumino sas y n buque-faro. Siendo asi, es indudable que el Rio de la Plata no se halla en la condicin jurdica que se asigna en abstracto a los golfos y bahas.

101. M a r e s c e r r a d o s O l a g o s c e r r a d o s . Las grandes exten siones de agua que no tienen salida al mar abierto llmanse mares cerra dos o lagos cerrados. Cuando estn enclavados en el territorio de un solo Estado, corres ponden a la soberana y al uso exclusivo de ese Estado. Cuando baan las costas de dos o ms Estados entindese generalmente en la doctrina que la soberana debe ejercerse por los Estados respectivos en los secto res proporcionales a sus costas, teniendo por lmite la linea media salvo que sean navegables y no existia Thalweg porque si lo hay se aplica ste , y en cuanto al uso se considera que es exclusivo de cada uno de los ribereos en su respectivo sector; sin embargo, en la prctica estos problemas se han resuelto mediante tratados especiales.

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102. M a r e s INTERIORES O l a g o s i n t e r i o r e s L os mares inte riores o lagos interiores son vastas extensiones de agua que, encontrn dose embolsadas dentro del territorio de uno o ms Estados, se comuni can con el mar abierto mediante uno o ms pasos navegables. La doctrina entiende generalmente que si slo existe un Estado costero y l domina a la vez el canal de acceso, la soberana y el uso corresponden exclusivamente en ellos al Estado costero; pero, si no se cumplen ambas condiciones, los Estados riberanos ejercen soberana en el respectivo mar territorial y el sector interno debe considerarse alta mar, y por lo tanto abierto a la navegacin de todas las banderas. En la prctica, la condicin jurdica de los principales mares o lagos interiores se ha regulado mediante tratados cuando ellos pertenecen a varios Estados, como es el caso, por ejemplo, del Mar Negro y de los grandes lagos situados entre Canad y Estados Unidos. 103. E s t r e c h o s y c a n a l e s m a r t i m o s n a t u r a l e s Segn la doctrina, en los estrechos y canales martimos naturales que tengan en todo su cauce un ancho mayor del doble de la extensin adoptada para el mar territorial por los respectivos Estados costeros, la soberana corres ponde al Estado o Estados costeros hasta donde alcance su mar territo rial y la zona martima excedente se considera alta mar; si el ancho fuere menor o igual al doble de la extensin del mar territorial como antes se ha indicado y slo hubiere un. Estado costero, la soberana corresponde a ste, y si hubiese ms de un Estado costero la soberana se divide entre ellos siguiendo el Thahveg en caso de que el estrecho o canal sea navega ble y de lo contrario la lnea media del cauce. Si en el estrecho o canal existen senos considerables, golfos o bahas, es evidente que las reglas indicadas no pueden ser inflexibles: los referidos senos, siempre que tengan dimensin relativamente importante, constituyen zonas de mar libre. El derecho de navegacin en los estrechos o canales martimos natu rales est regido, en principio, por la condicin jurdica en que se encuentran las extensiones martimas que ellos comunican. Cuando unen dos mares libres, la navegacin en los estrechos o canales es libre, sea cual fuere el ancho de su cauce; pero, si comunican con un mar interior y la navegacin en ste se halla restringida, la navegacin puede ser igualmente restringida en el estrecho o canal, siempre que sus dos costas pertenezcan al Estado que ejerce soberana en el mar interior y el estre cho o canal no tenga un ancho mayor del doble de la extensin del mar

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territorial. Es entendido que ei Estado costero no puede imponer dere chos de peaje por el trnsito en el estrecho o canal, pues ello importara una traba infundada y permanente a la navegacin, pero puede cobrar tasas equitativas en retribucin de los servicios que preste.6 En tiempo de guerra, siendo beligerante alguno de los Estados costeros, el derecho de navegacin se rige por las normas que corresponden al mar territorial o a la alta mar, segn el caso. El principio de libertad de navegacin de los estrechos internaciona les ha sido reconocido, aun cuando las costas pertenezcan a un mismo Estado, no slo en la doctrina, sino tambin en la jurisprudencia interna cional y en la Convencin de 1958 sobre Mar Territorial. El derecho de paso inocente de barcos de guerra por los estrechos fue confirmado en el caso del Canal de Corf, aun existiendo circunstancias excepcionales. La Corte Internacional de Justicia dijo en 1948 que en tal caso Albania estara justificada en establecer reglamentaciones respecto al paso de barcos de guerra por el estrecho, pero no en prohibir este pasaje o en subordinarlo al requerimiento de una autorizacin especial. Por su par le el articulo 16, inciso 4?, de la Convencin sobre Mar Territorial dispo ne que: El paso inocente de buques extranjeros no puede ser suspendido en los estrechos que se utilizan para la navegacin internacional entre una parte de la alta mar y otra de la alta mar, o ei mar territorial de un Estado extranjero. Este artculo contiene una definicin de estrecho que contempla dos situaciones: los estrechos usados para la navegacin entre dos partes de alta mar y los que conectan la alta mar con el mar territorial de un Estado y usado, en consecuencia, para la navegacin entre el puerto de este Estado y la alta mar. Al discutirse este articulo en Ginebra, en 1958, se tuvo particularmente en cuenta y se lo asoci directamente a la situa cin existente entre Egipto e Israel, en el estrecho de Tirn, entrada del golfo de Agaba, que da acceso al puerto de Eilath en Israel desde el Mar Rojo. Egipto haba tomado medidas que significaban el bloqueo del puerto israel. El voto no slo signific una toma de posicin de los Estados hacia el principio de libre navegacin de los estrechos, sino
M En virtud de una antigua costumbre, legalizada por diversos tratados a partir del siglo XIV. Dinam arca cobraba un derecho de peaje a los buques extranjeros que pasaban por los estrechos del Sund y de los Belts. Ese rgimen fue abolido por un tratado subscripto en Copenhague el 14 de marzo de 1857 entre Dinam arca y varios Estados,* establecindose que aqulla recibira como rescate determ inada suma de dinero, pero seguira prestando los servicios de faros, balizas y pilotaje y podra cobrar por ello ciertas lasas que alli se
especifican.

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tambin en el conflicto rabe-israel. El voto de dos tercios apoy la tesis de incluir ambos tipos de estrechos. La condicin jurdica de algunos estrechos importantes ha sido reglada mediante tratados concertados entre los principales interesados, segn se ver en seguida. 1. Los Estrechos de los Dardanelos y el Bosforo han estado some tidos, del punto de vista internacional, a diversos regmenes, que han dependido de la situacin poltica imperante en la regin del Mar Negro, al cual sirven aqullos de comunicacin con el Mediterrneo. Desde 1453, en que Turqua obtuvo el dominio de los Balcanes y del Mar Negro, los referidos estrechos estuvieron sometidos durante ms de tres siglos a la "regla otomana, consistente en el cierre absoluto para todo buque extran ero. A partir de 1774, habindose hecho tambin Rusia riberea del Mar Negro y ms tarde Rumania y Bulgaria, la condi cin jurdica de aquellos estrechos sufri modificaciones sucesivas en virtud de diversos tratados. El rgimen existente hoy, establecido por el Tratado de Montreux de 1936, puede ser resumido como sigue: a ) para los buques mercantes de todas las banderas: derecho de navegacin y, en caso de guerra, siendo Turqua beligerante tienen los buques neutrales el mismo derecho a condicin de no ayudar al enemigo; b) para los buques de guerra: en tiempo de paz, derecho de navegacin, pero con respecto a los que no pertenezcan a Estados ribereos del Mar Negro se reserva Turqua la facultad de limitarla a determinado tonelaje mximo; y en tiempo de guerra, no siendo Turqua beligerante los buques de guerra de los Estados beligerantes tienen derecho de navegacin siempre que obren en cumplimieito del Pacto de la Sociedad de las Naciones o de un tratado de asistencia mutua en que Turqua sea parte, y los buques de guerra de los neutrales tienen el mismo derecho de navegacin que en tiempo de paz, pero cuando Turqua es beligerante o se siente en peligro inminente de guerra puede impedir el paso o permitirlo. 2. En el Estrecho de Magallanes, ambas costas pertenecen a Chile, con excepcin de nueve kilmetros en la parte Nordeste, entre el Cabo Vrgenes y Punta Dungeness, que son territorio argentino. El estrecho presenta configuracin muy irregular, de manera que su ancho vara entre 1 1/2 millas y 2.8 millas. Por tanto, de conformidad con las normas establecidas por la doctrina, en el interior del estrecho existen zonas de mar libre .70
El 15 de diciembre de 1914, con motivo de la guerra europea, el gobierno chileno dict un decreto estableciendo que a los efectos de la neutralidad "las aguas interiores del Estrecho de Magallanes y de los canales de la regin austral, aun las panes que estn ms

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La soberana en las aguas del Estrecho de Magallanes est restringi da en virtud del articulo 5? del tratado de limites entre la Repblica Argentina y Chile, de 1881, que dice asi: El Estrecho de Magallanes queda neutralizado a perpetuidad y asegurada su libre navegacin para las banderas de todas las naciones , y agrega que en el inters de asegurar esa libertad y neutralidad no se construirn en las costas fortifi caciones ni defensas militares que puedan contrariar ese propsito". 3. El rgimen de navegacin en el Estrecho de Gibrajtar est regu lado por la declaracin Anglo-Francesa de 1904, a la que se adhiri Espaa sobre la base de la garanta de libre navegacin. La navegacin de los Estrechos del Bltico est reglamentada en la Convencin de Copenhague de 1857 que asegura la libertad de navegacin a buques de todas las banderas. 104. C a n a l e s ARTIFICIALES. Los canales artificiales se cons truyen para comunicar con ciertos mares o rios a fin de facilitar la navegacin comercial o la defensa, y son obras realizadas por un Estado en su territorio y a su costa o mediante una concesin otorgada por l a entidades privadas. En consecuencia, ese Estado ejerce en ellos su sobe rana y a l corresponde establecer las reglas que estime convenientes acerca de su uso. En los canales martimos ms importantes, esa materia ha sido regla da en estipulaciones internacionales. Ocurre asi con los canales de Suez, Kiel y Panam, aunque no con el de Corinto. 1. El Canal de Suez fue construido en 1869 por una compaa francesa en virtud de una concesin turco-egipcia, otorgada por el trmi no de 99 aos, en la cual establecase que el canal quedara abierto a todos los buques mercantes, sin distincin de bandera. Una declaracin hecha en 1873 por Turqua y casi todos los Estados martimos hizo xtensiva esa libertad de trnsito a las naves de guerra. Nada se estipul, sin embargo, con respecto a la navegacin en tiempo de guerra.
de tres millas distantes de una y otra ribera", debian ser consideradas como formando parte del mar jurisdiccional o neutro". Se fundaba en que tanto el Estrecho de Magallanes como los canales de la regin austral se encuentran dentro de los limites internacionales de Chile y forman parte, por consiguiente, del territorio de la Repblica . Ese decreto origin una reclamacin diplomtica del gobierno argentino y un cambio de notas. Las reglamentaciones chilenas posteriores sobre la navegacin en los canales austra les, han sido adoptadas sobre las mismas bases y han dado lugar en su oportunidad a protestas sucesivas del gobierno argentino.

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A raiz de la ocupacin de Egipto por Gran Bretaa, producida en 1882, la situacin jurdica del Canal de Suez fue precisada con mayor detalle. En virtud dl Tratado de Constantinopla del 29 de octubre de 1888, en que fueron parte Alemania, Austria-Hungra, Espaa, Fran cia, Gran Bretaa, Italia, Paises Bajos, Rusia y Turqua, el Canal de Suez qued abierto al trnsito de los buques mercantes o de guerra de todas las banderas, tanto en tiempo de paz como de guerra, y adems se estableci que sus aguas o puertos de acceso no podan ser bloqueados ni podan ejecutarse en ellos actos de hostilidad, ni desembarcarse tropas o elementos blicos, ni construirse fortificaciones permanentes, y los buques de comercio de los beligerantes deban pasar por l sin demora asi como las naves de guerra de nacionalidades enemigas deban pasar con intervalo de veinticuatro horas entre s. Por todo ello se ha dicho que el Canal de Suez estaba neutralizado. Durante la guerra de 1914-18 esta neutralizacin no fue respetada: Alemania y Turqua atacaron el canal con fuerzas terrestres, y Gran Bretaa, que posea tropas de ocupacin en Egipto, desembarc otras y construy fortificaciones a lo largo del canal. Terminada la guerra, el rgimen de 1888 fue restablecido por el Tratado de Versalles de 1919 (arts. 152 y 282) y el de Lausana de 1923 (art. 99). El canal de Suez fue nacionalizado por Egipto en 1956, lo que origi n una disputa con Gran Bretaa y Francia, la intervencin armada de stos e Israel y la guerra de Medio Oriente de 1956, que Finaliz por la accin diplomtica enrgica de Naciones Unidas y el desplazamiento de la Fuerza de Emergencia de Naciones Unidas, en la frontera de Egipto e Israel. Gran Bretaa y Francia reconocieron el derecho de Egipto a nacionalizar la Compaa del Canal de Suez y confirmaron la soberana de Egipto sobre el canal. Egipto, a su vez, hizo una declaracin unilateral el 24 de abril de 1957, de ajustar sus actividades al Tratado de Constanti nopla, de asegurar el libre pasaje para barcos de todas las banderas, dentro de los lmites del Tratado. Egipto cre la Autoridad del Canal de Suez, como persona jurdica autnoma, que debera ser dirigida como una empresa comercial y que debera mantener el canal de acuerdo a los requerimientos de la navegacin moderna. 2. El Canal de Kiel, construido en 1896 por Alemania en territorio propio, fue dejado abierto por ella a la navegacin de todas las banderas, con la obligacin de que abonaran ciertas tasas por los servicios. En el Tratado de paz de Versalles, de 1919, se estableci (arts. 380-386) que el

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guerra de todos los Estados que se hallaran en paz con Alemania, pudiendo sta cobrar tasas equitativas pero no fortificarlo, y que cual quier divergencia seria decidida por la Corte Permanente de Justicia Inernacional. En 1921, Alemania impidi el paso por el Canal de Kiel al vapor Wimbledon, fundndose en que exista estado de guerra entre Polonia y la Unin Sovitica, y el buque transportaba a aqulla municiones de guerra. Los gobiernos de Francia, Gran Bretaa, Italia y Japn acudieron a la C.P.J.I., afirmando que la actitud de Alemania era violatoria del Tratado de Versalles y solicitando fuese condenada a pagar los perjuicios sufridos por la empresa naviera. Alemania sostuvo ante el tribunal que habia procedido en cumplimiento de sus deberes de neutralidad. La Corte se pronunci en 1923 condenando a Alemania a pagar determinada indem nizacin a favor de la compaa francesa damnificada. Manifestaba la Corte que los trminos del Tratado de Versalles eran categricos y no suscitaban duda; que el canal haba dejado de ser una via navegable de carcter interno y nacional. . . y se haba convertido en una via interna cional para proveer, bajo la garanta de un tratado, acceso ms fcil para beneficio de todas as naciones del mundo; que Alemania se habia obligado a mantenerlo abierto en condiciones de igualdad para todos los buques," con la condicin expresa de que pertenecieran a Estados en paz con Alemania; que los precedentes suministrados por los canales de Suez y Panam invalidaban de antemano el argumento de que la neutralidad de Alemania habra peligrado si sus autoridades hubiesen permitido el paso del Wimbledon"; finalmente expresaba que el canal habia quedado asimilado a los estrechos naturales, y en stos el pso de buques de guerra beligerantes no compromete la neutralidad del Estado que ejerce soberana en sus aguas. El gobierno alemn, por acto unilateral del 14 de noviembre de 1936, declar abrogado el rgimen establecido por el Tratado de Versa lles. Pero desde 1945 ha sido abierto nuevamente a la navegacin inter nacional. 3. El Canal de Panam qued abierto en 1914 por obra del gobier no de los Estados Unidos. La apertura de un canal interocenico a travs del istmo ya fuere por territorio de Panam o de Nicaragua fue asunto, durante muchos aos, de hondo inters en Estados Unidos y en Gran Bretaa, y aun motivo de rivalidad. En 1850 ambos paises acordaron, por el Tratado Clayton-Bulwer, que ninguno de ellos tendra derechos exclusivos sobre tal canal, no erigira en l fortificaciones ni asumira soberana sobre el

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Canal de Kiel quedaba abierto en tiempo de paz como de guerra, sobre la base de perfecta igualdad, al paso de los buques mercantes y de territorio adyacente; y construido que fuese, quedara bajo el control de los dos paises, os cuales garantizaran su "neutralidad y lo dejaran abierto y lbre p;ira que otros gobiernos pudieran unirse a esa empresa en igualdad de condiciones. Ese tratado fue reemplazado en 1901 por el de Hay-Pauncefote en el cual se convino que los Estados Unidos tendran el derecho de construir un canal interocenico a travs-del istmo, asi como el derecho exclusivo de manejar su explotacin, y que ei canal seria libre y estara abierto, en condiciones de igualdad, a los buques mercantes y de guerra de todos los Estados a condicin de que observen determinadas realas especificas, que se inspiraban sustancialmente en las consignadas por la convencin de Constantinopla, de 1888, para la neu tralizacin del Canal de Suez. Arregladas las cosas con relacin a lo estipulado en 18.50 con Gran Bretaa, el gobierno de Washington tuvo que negociar con Colombia, pues el canal que se proyectaba cruzara terra rio colombiano. Se lleg a un acuerdo en el Tratado Hay-Herrn, subscripto el 22 de enero de 1903; pero el Senado de Colombia le neg su aprobacin y si tratado no pudo ser ratificado. Pocos das despus, el departamento de Panam se alz en armas y proclam su independen cia, que fue reconocida inmediatamente por Estados Unidos: y ei 18 de noviembre de I9C'3 ambos firmaban el Tratado Hay-Buneau Varilla, que otorgaba a la Unin el derecho exclusivo y perpetuo de construir, admi nistrar y proteger el canal, como tambin el uso, ocupacin y control, con el ejercicio d: todos los derechos inherentes a la soberana, en una franja de territorio de cinco millas de ancho a cada lado del canal fran ja conocida como Zona del Canal con exclusin de las ciudades de Panam y Coln. El artculo 2 9 del Tratado dispone: La Repblica de Panam concede a los Estados Unidos a perpetuidad el uso, ocupacin y control de una zona de tierra y de tierra cubierta por agua para la construccin, mantenimiento, funcionamiento, saneamiento y protec cin del citado canal e 10 millas de a n c h o . . . y el artculo 3 9 agrega que la Repblica de Panam concede a los Estados Unidos en la zona mencionada y descripta en el articulo 2 9 de la Convencin, comprendida dentro de los limites de todas las tierras y aguas auxiliares mencionadas y descriptas en el citado articulo 2 9, todos los derechos, poder y autoridad que los Estados Unidos poseeran y ejercitaran si ellos fueran soberanos del territorio dent 'o del cual estn situadas dichas tierras y aguas, con entera exclusin del ejercicio de tales derechos, poder o autoridad por la Repblica de Panam.

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Adems se estableci que el canal y sus entradas serian neutrales a perpetuidad y estaran abiertos a los buques de todas las banderas en condiciones de absoluta igualdad; y se agreg que los Estados Unidos podran tener fuerzas militares, asi como fortificarlo, v garantizaran la independencia de la Repblica de Panam. Un tratado del 2 de marzo de 1936 ha modificado esta ltima clusula, estableciendo que, en caso de conflagracin internacional o de amenaza de agresin en que peligre la seguridad de la Repblica o la neutralidad o seguridad del canal, ambos gobiernos adoptarn de comn acuerdo las medidas de prevencin y defensa que consideren necesarias. El Canal de Panam, la Zona del Canal y el Gobierno de la Zona del Canal son administrados por leyes del Congreso de los Estados Unidos. Los decretos y reglamentaciones son dictados por el Presidente de Esta dos Unidos y otros funcionarios del gobierno de ese pais que se designan para tales funciones de administracin. El Congreso ha dado autoriza cin al Presidente para gobernar la Zona del Canal por medio de un Gobernador que l nombra. La explotacin comercial del Canal corres ponde a una compaa que es propiedad exclusiva del gobierno estadou nidense; no existen hoy ttulos de propiedad privada en la Zona, todo el territorio de la Zona es propiedad del gobierno. El Presidente de la Compaa es el gobernador de la Zona y normalmente es un oficial del Cuerpo de Ingenieros del Ejrcito de los Estados Unidos. Casi todas las funciones del Presidente en la Zona, se ejercen por intermedio de la Secretaria de Ejrcito. La Zona es la sede del Comando Sur de los Estados Unidos. Resulta de lo expuesto que en la Zona del Canal los Estados Unidos ejercen funciones de la soberana como si ellos fueran sobera nos del territorio y que el canal est abierto a la navegacin de todas las banderas y est neutralizado. Durante la primera y la segunda guerra mundial, los buques de guerra beligerantes pasaron por el Canal de Panam mientras los Estados Unidos fueron neutrales; pero stos, cuando se tornaron beligerantes, impidieron el paso a todos los buques de bandera enemiga. En las ltimas dcadas la actitud de Panam acerca del rgimen de la Zona se ha modificado, exigiendo a Estados Unidos el reconocimiento y el ejercicio de sus derechos de soberana. En 1955 se celebr un Trata do de Mutuo Entendimiento y Cooperacin entre ambos paises aumen tando la suma que se pagaba a Panam y aceptando Estados Unidos otros pedidos panameos, en cuanto a los mtodos de administracin. En i 960, los Estados Unidos reconocieron el derecho de Panam para enar

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bolar su bandera en la Zona y se suprimieron los negocios para uso exclusivo de los ciudadanos de Estados Unidos. En 1964, el Presidente Lyndon Johnson anunci que Estados Unidos negociara un nuevo trata do con Panam, para reemplazar los anteriores, reconociendo la sobera na de Panam sobre la Zona del canal. Estas negociaciones, sujetas a diversas alternativas, duraron trece aos y culminaron con la firma de nuevos instrumentos, en Washington, el 7 de septiembre de 1977, en presencia de numerosos jefes de Estado de Amrica. El nuevo rgimen, que entrar en vigor cuando sea ratificado por ambos paises. est establecido en dos tratados, uno que se refiere a la forma de operar y la defensa del Canal de Panam hasta 1999 y otro acuerdo que garantiza su neutralidad permanente. El primer tratado, se refiere fundamentalmente a la forma gradual en que Panam ir recibiendo la Zona. Sus detalles son los que siguen. En cuanto a la operacin y funcionamiento del Canal, los Estados Unidos mantendrn el control sobre todas las tierras, aguas e instalacio nes, incluidas bases militares, necesarias para operar y defender el Canal, hasta el trmino de la duracin del Tratado, es decir, hasta el 31 de diciembre de 1999. Se establecer una nueva agencia del gobierno de Estados Unidos que reemplazar a la actual Compaa del Canal de Panam; su directorio, que fijar la politica general a seguir, estar inte grado por cinco norteamericanos y cuatro panameos. Hasta 1990, el administrador del Canal ser norteamericano y el subadministrador panameo, invinindose a partir de aquella fecha. Los panameos sern designados por el gobierno de Estados Unidos pero propuestos por el de Panam. Personal panameo participar progresivamente en la opera cin del Canal, en todos los niveles, hasta asumir el control total al finalizar 1999. Con relacin a la soberana, Panam asumir la jurisdiccin sobre la actual Zona en la fecha en que el tratado entre en vigencia, salvo las reas destinadas a la operacin y la defensa del Canal. No existir ms gobernador de la Zona y se aplicar en ella la legislacin civil y penal panamea. Panam asumir dentro de los treinta meses de la entrada en vigor del tratado, toda la responsabilidad policial, aduanera y judicial; adems las autoridades panameas reemplazarn a la Compaa del Canal y al Gobierno de la Zona del Canal, en cuanto al transporte pblico, educacin, servicios postales, reparacin y aprovisionamiento de buques, descarga de mercaderas, arribo y salida de pasajeros, etcte-

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Panam y Estados Unidos sern conjuntamente responsables, duran te la duracin del tratado, de la defensa del Canal y su proteccin. Una comisin, compuesta por militares de ambos paises, en igual nmero, tendr a su cargo la coordinacin y consulta en estos asuntos. Estados Unidos mantendr sus fuerzas armadas, de acuerdo a lo estipulado en los acuerdos existentes con Panam. El nmero de efectivos militares de Estados Unidos estacionados en la Zona no podr ser aumentado en tiempos de paz. Al expirarse el tratado. Panam proveer exclusivamen te las tropas y administrar las bases e instalaciones militares. La bandera panamea ondear en todo el territorio bajo la sobera na de Panam y la de Estados Unidos en la sede de la agencia de administracin y bases militares. Los arreglos econmicos han sido modificados substancialmente. Panam recibir, de ahora en adelante, 80 millones de dlares anualmen te. hasta 1999. Adems, los Estados Unidos se comprometen en un pro grama adicional, fuera del tratado, para tratar de otorgar prstamos a Panam por 345 millones de dlares. Los actuales funcionarios y empleados norteamericanos de la Zona continuarn en sus puestos hasta su jubilacin y se prev un sistema de reduccin gradual de este personal. La'jurisdiccin criminal de Estados Unidos sobre sus nacionales ser reducida tambin gradualmente, durante los tres primeros aos de vigen cia del tratado. De all en adelante, Panam ejercer primordialmente dicha jurisdiccin, en el entendimiento que podr reducirla a favor de Estados Unidos. Los ciudadanos norteamericanos empleados en el Canal, tendrn derecho a garantas procesales y se les permitir cumplir sus sentencias en Estados Unidos. Ambas Partes acordaron estudiar conjuntamente la posibilidad de construir otro canal a nivel del mar. El otro tratado sobre la neutralidad permanente y forma de operar el Canal comienza, en su articulo l 9, declarando Panam que dicha va de trnsito internacional ser permanentemente neutral, de acuerdo con el rgimen que el propio tratado establece. El propsito de esta declara cin segn el articulo 2 9 es asegurar que tanto en tiempos de guerra, como de paz, quede asegurado y abierto el trnsito pacfico de buques de todas las naciones, en trminos de igualdad, sin discriminacin contra ningn Estado o sus ciudadanos, de forma tal que el Canal y en conse cuencia el istmo de Panam, no sea objeto de represalias en un conflicto armado entre otras naciones.

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Los Estados Unidos y Panam acuerdan, en el articulo 4 , mantener el rgimen de neutralidad permanente, despus de la terminacin de otros tratado; en vigor entre ellos. Asimismo, el articulo 5? establece que despus de la terminacin del Tratado del Canal, al que nos acabamos de referir, solatrente Panam operar el Canal y mantendr fuerzas e insta laciones mili) ares, en su territorio. Los buques de guerra de ambos pases tendrn derecho, conforme con el articulo 6 ?, inciso a), a transitar por el Canal en forma expeditiva. El Tratado contiene normas detalladas sobre el funcionamiento del Canal, bajo d rgimen de neutralidad perpetua. Conjuntamente con este Tratado se firm un Protocolo, abierto a la adhesin de todos los Estados, por el que las partes contratantes se comprometen a respetar el rgimen de neutralidad permanente, tanto en tiempo de paz, como en tiempo de guerra. Ambos Tratados estn sujetos a ratificacin. En Panam, el gobier no convoc un referndum que dio su aprobacin, a tal efecto. En Esta dos Unidos, el Senado di su consentimiento por el margen estricto de dos tercios requeridos por la Constitucin. El 16 de junio de 1978 los tratados entraron en vigor al intercambiarse en Panam, los instrumentos de ratificacin. 4. En cuanto al Canal de Corinto, contruido en 1903. no existen tratados; pero en la prctica el gobierno griego lo ha dejado abierto a la navegacin d : todas las banderas. 105. PUERTOS y RADAS. Los puertos estn sometidos a la sobe rana del Estado local, pues se encuentran enclavados en su territorio terrestre o constituyen una ampliacin permanente de l.7' El articulo 8 9 de la Convencin sobre Mar Territorial dispone que: A los efectcs de la delimitacin del mar territorial, las instalaciones permanentes ns adentradas en el mar que formen parte integrante dei sistema portuario, se considerarn como parte de la costa". Las radas son lugares de estacionamiento pasajero en que los buques encuentran abrigo eventual y pueden transbordar mercancas a embarca ciones menores. Aun en el caso de que estn situadas fuera del limite del mar territorial, rige en las radas la condicin jurdica del mar territorial,
71 En el derecho internacional positivo, la condicin jurdica de los puertos ha sido reglada a veces <:n los tratados bipartitos de comercio y navegacin; ex iste a d e m s la convencin colec:iva sobre puertos maritimos y como protocolo anexo un estatuto qu e es parte integrante de l (Ginebra, 9 de diciembre de 1923).

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porque requieren el ejercicio de vigilancia constante de parte del Estado local y ello importa una manifestacin notoria de hechos que deben ser respetados por la comunidad internacional. El articulo 9? de la Convencin sobre Mar Territorial establece que: Las radas utilizadas normalmente para la carga, descarga y fondeo de buques, que de otro modo estaran situadas en todo o en parte fuera del trazado general del limite exterior del mar territorial, estarn comprendi das en el mar territorial. El Estado ribereo deber delimitar claramente esas radas e indicarlas en las cartas marinas, junto con sus limites, a los cuales ha de dar una publicidad adecuada". Lo referente a la navegacin, o mejor dicho al acceso a puertos y radas, se estudiar ms adelante. 106. CONCLUSION. Segn acabamos de ver. el Estado ejerce soberana sobre el mar territorial adyacente a sus costas y tambin puede ejercerla sobre otras aguas: sobre los ros, los golfos y bahas, los estua rios, ios mares y lagos cerrados, los mares y lagos interiores, los estrechos y canales y finalmente los puertos y radas.

XI. EL ESPACIO AEREO 107. N O CIO N ES g e n e r a l e s . El espacio areo situado sobre el territorio de un Estado ya sea el territorio terrestre, el mar territorial o las aguas interiores est sometido a la soberana de ese Estado y el espacio areo que se halla sobre la alta mar sigue la condicin jurdica de ste, o en otros trminos no est subordinado a soberana alguna en particular. La traslacin por los aires, ensayada desde comienzos del siglo XVIII en globos sueltos, no pas hasta finalizar el siglo XIX de una hazaa deportiva rara vez intentada; pudo pensarse hasta entonces que el espacio areo era absolutamente libre. Pero desde los primeros aos del siglo XX, emplendose ya para volar aparatos con propulsin mec nica y dirigidos a voluntad, la doctrina, ante la necesidad de proteger los derechos del Estado subyacente y a la vez la aeronavegacin, sostuvo que todo Estado debia extender su soberana al espacio areo, aunque slo entendi que asi requerase hasta cierta altura: el alcance del tiro de can, la distancia de 1.500 metros, de 1.000 metros y an menos.

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A partir de 1910, varios Estados europeos reglamentaron por medio de leyes y decretos la aeronavegacin sobre su territorio, lo que importa ba asumir la soberana en el espacio areo sin limitacin de altura. Esta nocin se afirm con el rpido e intenso perfeccionamiento adquirido por los aviones durante la guerra de 1914-18, tanto en lo que respecta a su radio de accin, a su velocidad y a la altura a que podan ascender. Terminada la contienda, se concertaron diversas convenciones bipartitas y tres colectivas sobre aeronavegacin la Convencin de Pars de 1919.* la iberoamericana de Madrid de 1926 y la panamericana de La Habana de 1928 y finalmente la Convencin de aviacin civil interna cional subscripta en Chicago en 1944.* Todas esas convenciones recono cen la soberana del Estado sobre el espacio areo y consignan diversas normas reglamentarias de la navegacin area, por lo cual se analizarn ms adelante. La Convencin de Aviacin Civil Internacional*, de Chicago de 1944, establece en su articulo l ?: Los Estados contratantes reconocen que cada Estado tiene soberana exclusiva y absoluta sobre la zona area que abarca su territorio . El artculo 2 agrega: Para los fines de esta Convencin se cojisiderarn como territorio de un Estado la extensin terrestre y las aguas territoriales adyacentes a ella que estn bajo la soberana, jurisdiccin, proteccin o mandato de dicho Estado". Sin embargo, esta soberana exclusiva y absoluta, est limitada en la pro pia Convencin de Chicago, por lo menos en cuanto al derecho de paso inofensivo y al derecho de escala tcnica para aprovisionamiento y repa raciones, dos de las llamadas cinco libertades del aire. El articulo I 9 del Cdigo Aeronutico de la Repblica Argentina dispone que rige la aeronutica civil en el territorio de la Repblica Argentina, sus aguas jurisdiccionales y el espacio areo que las cubre . . . XII. ESPACIO ULTRATERRESTRE 107a. ANTECEDENTES. En las postrimeras de la segunda guerra mundial comenz el desarrollo de nuevas armas de guerra basadas en la utilizacin de cohetes de largo alcance con propulsin propia. Esta nue va tcnica fue perfeccionada en la dcada siguiente y el 4 de octubre de 1957 la humanidad se enter asombrada que la Unin Sovitica habia puesto ese da en rbita un satlite artificial a la Tierra que en ruso se

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denomin Sputnik, palabra que desde ese dia entr en el lenguaje coti diano universal. Desde entonces un nmero elevado de vehculos han circulado por el espacio ms all de la atmsfera, muchos de ellos enviando informacin valiosa sobre la Tierra y el espacio, acelerando y mejorando, adems, las telecomunicaciones. Pero no slo el espacio ultraterrestre ha sido surcado por objetos inanimados, sino que, adems, en otra de las aventuras increbles hasta hace pocos aos atrs, el hombre ha surcado dicho espacio y llegado a la Luna. En 1961, el astronauta sovitico Yuri Gagarin fue el primero en hacerlo, seguido en el mismo ao por Alan Sheperd y Virgil Grisson, de los Estados Unidos. En 1965, Alexei Leonov y Edward White, de la Unin Sovitica y Estados Unidos, respectivamente, salieron de sus res pectivas cpsulas espaciales y caminaron en pleno vuelo espacial. Al ao siguiente la estacin sovitica Luna 9 desembarc en la Luna y transmiti por televisin imgenes de su superficie e informacin cien tfica. Posteriormente ios vehculos norteamericanos Geminis 6 y Geminis 7 se encontraron en el espacio. En 1969, Soyuz4 y Soyuz 5 de la Unin Sovitica se unen en el espacio ultraterrestre y sus tripulantes pasan de un vehculo a otro. El resultado ms espectacular de toda esta serie de experiencias tuvo lugar el 20 de julio de 1969 cuando los astronautas norteamericanos Neil Armstrong y Edwin Aldrin desembarcaron en la Luna, realizaron experiencias, transmitieron a la Tierra todas sus actividades por televi sin. volvieron a reunirse con Michael Collins que circundaba el satlite en el vehculo principal Apollo II y regresaron. El Apollo 12, 14 y 15 luego de un salvataje exitoso del Apollo 13, tambin alunizaron con xito en 1969, 1970 y 1971, respectivamente. La Unin Sovitica, por su parte, ha enviado cohetes con material cientfico pesado que han transmitido dalos cientficos de sumo inters, durante un lapso prolongado. Ultimamente, los esfuerzos estn centrados en la exploracin de otros planetas, especialmente Venus y Marte, con el envo de coheles de los programas Venera, Mars y Mariner. Esta nueva frontera de la humanidad ha abierto un nuevo capitulo en el derecho internacional, com o ocurri en su oportunidad con la utilizacin del espacio areo, y est sucediendo con los fondos marinos. Felizmente la cooperacin internacional en'este medio y con rela cin a l ha sido, hasta ahora, intensa y eficaz y ha favorecido la elabora cin de normas especiales adaptadas a este nuevo mbito, particularmen te en el seno de Naciones Unidas.

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La Asamblea General estableci en 1958 una comisin ad hoc, que luego se transform en permanente en 1961 con el nombre de Comisin sobre la utilizacir del espacio ultraterrestre con fines pacficos, con dos Subcomisiones, una Cientfica y Tcnica 'y la otra Jurdica. En esta lti ma se han elaborado los instrumentos legales que rigen las actividades en el espacio ultraterrestre. Como ya se ha visto en este captulo, la tendencia de los Estados con relacin al espacio areo fue, hasta lograrlo, afianzar la soberana del Estado subyacente. Por el contrario, la tendencia con rela cin al espacio ultraterrestre, como ya lo veremos, es considerarlo abierto a la exploracin y utilizacin de todos los paises. Por ello, dado el distinto rgimen jurdico de estos espacios, es importante fijar jurdica mente el limite entre ambos. Prueba de que los Estados consideran que gozan de distintos derechos, segn se trate del espacio areo o ultrate rrestre, es 1a ausencia de protestas por el paso sobre su territorio de satlites cuyas rbitas se proyectan sobre l. El tema ha sido objeto de diferentes teoras. Ha sido tambin inclui do en el temario de la Subcomisin Jurdica de la Comisin de Naciones Unidas, pero no se ha llegado a un acuerdo sobre el lmite entre el espacio areo y el espacio ultraterrestre. Expondremos algunas de las ideas que se han avanzado, sobre bases fsicas o geofsicas o de conformi dad con la estructura y mtodos de propulsin de vehculos o el concep to de control efectivo. Tambin se han pensado en fronteras matemti camente definidas. Asi se han propuesto respondiendo a bases fsicas o geofsicas, el limite exterior de la atmsfera .72 La atmsfera, sin embargo, est com puesta de varias zoms: tropsfera, hasta 1 0 km. de altura, estratosfera, hasta 40 km., mesoesfera, hasta 80 km., termoesfera, hasta 375 km. y exoesfera, hasta 900 1.000 km.; algunas de estas zonas han sido sugeri das como lmite . 73 D ; acuerdo con el mismo criterio, algunos autores 7'1
rrestre.

I07b.

l i m i t e ; e n t r e e l e s p a c io a r e o y e l e s p a c i o u l t r a t e

V. Mandl, Das We.'traumrecht, 1932, pg. 31; Pcpiin, Space Penetration Proceedings, ASIL, 1958, pg. 229; Hogan, Legal Termology for the upper regions o f the amiosphere, A .J.I.L., 1957, pg. 368. B. Cheng, From air to space law, Current Legal Problems, 1969, pg. 228; W. Jenks, Space Law, pg. 191. J. Kroell, Elementos createurs d'un droit astronautique, Revue G enrale de lair, 1953, nums. 3-4. pg. 222.

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proponen como limite la lnea hasta donde se extienden los efectos de la gravedad de la Tierra, es decir, donde dicho efecto termina y comienzan los de otro cuerpo celeste. Se calcula en 327.000 km. el campo de grave dad terrestre con relacin a la Luna y seis veces ms con relacin al Sol. Otros autores favorecen como limite la altura hasta la cual la atms fera puede sustentar e| vuelo de un avin, o sea alrededor de 2 0 km. o donde cesa la fuerza aerodinmica y comienza la fuerza centrfuga , 16 ms o menos 83 km. La International Law Association, en su reunin de Buenos Aires de 1968, adopt una resolucin que defini el concepto de espacio ultraterrestre, tal como es usado en el Tratado sobre los Princi pios que deben regir las actividades de los Estados en la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y oros cuerpos celestes, al que nos referiremos luego, asi: El trmino espacio ultrate rrestre como es usado en el Tratado, incluye todo el espacio por encima del perigeo menor logrado el 27 de enero de 1967, cuando el Tratado fue abierto a la firma, por cualquier satlite puesto en rbita, sin perjuicio de que posteriormente pueda determinarse incluir cualquier parte del espa cio bajo tal perigeo . 71 Para otros autores, como John C. Cooper 18 y Erik Castren, el espacio estara compuesto por varias zonas sucesivas donde los Estados gozaran de distintos derechos; el espacio areo se extendera hasta donde es posible los vuelos aerodinmicos, luego vendra una zona intermedia, especie de zona contigua*'-y luego el espacio libre accesible a todos los vehculos. Las teoras que proponen como criterio un lmite basado en el efec tivo control del Estado subyacente, han adoptado como base criterios similares a los que llevaron a la creacin de los conceptos de mar territo rial y del espacio areo, es decir la defensa y la seguridad nacional. Esta doctrina ha sido sugerida por John C. Cooper, aunque cree que en tal caso la altura debe ser uniforme para todos los Estados .80
1! O. Schacter, Legal Aspeas o f Space Trove!. Journal of the British lnlerplanetary Society, 1952, pg. 14; Jessup and Taubenfeld, Control for Outer Space and the Antartic Analogy. New York, 1959, pg. 207. 6 A. G. Haley. Space and Government, New York. 1963, pgs. 97-107. 11 International Law Association, Report o f the Fifty-1 Third Conference, Buenos Aires, 1969, pg. XXII. J. C. Cooper, The legal problems o f upper space. 23 Journal of Air Law and Com tnerce, 1956, pg. 308. E. Castren, Situation juridique de l'espace atmospherique en droit international. Hommage d'une generation des juristes au Prsident Basdevant, 1960, pg. 75. J. C. Cooper, High Ahitude Flights and NationalSoverengiy. !n ternational Comparative Law Quartely, 1951, pgs. 411-418.

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Otros estudios han propuesto un limite definido, entre 20 a 800 km. y an ms .81 Los autores que favorecen el enfoque funcional han sugerido distin tos lmites de acuerdo con las actividades que se realicen en el espacio. Se tienen en cuenta ms el tipo de actividad y los objetivos que se persiguen que el establecimiento de una linea fija .82 En cuanto a los Estados, stos han tomado, hasta ahora, posiciones cautelosas no definitivas, en el curso de las discusiones en el seno de la Subcomisin Jurdica de la Comisin de Naciones Unidas. Como bien lo establece M. Lachs 83 la falta de una frontera definida no ha creado dificultades, as como tampoco ha sido, hasta ahora, obstculo para que comenzaran a desarrollarse los principios y normas que rigen el espacio ultraterrestre. General en dos instrumentos sucesivos: a) la Declaracin de los princi pios jurdicos que deben regir las actividades de los Estados en la explo racin y utilizacin del espacio ultraterrestre , aprobada unnimemente por Resolucin 1962 (XVIII) de 1963 y b ) el Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploracin y utiliza cin del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celes tes**, aprobado por Resolucin 2222 (XXI), de 1966 y abierta a la firma en 1967. Aunque no es el momento de considerar los efectos jurdicos de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, puede deducirse de la conducta de los Estados, de sus declaraciones oficiales y de las posiciones adoptadas en organismos internacionales, que muchos de los principios contenidos en la Declaracin de 1962 y luego en el Tratado eran ya normas de carcter consuetudinario al aprobarse estos instrumentos.
" R. T. M urphv, Air Sovereignty Considerations in lerms o f Ouler Space. Alabama Lawyer, 1958, pg. 11; Draft, Code o f Rules on the Exploration and uses o f ouler space. David Davics, Memorial Institute of International Studies, Londres, pg. 7. Ch. Chaumont, Le droil de l'espace. Pars, 1960, pg. 147; N. M ateesco Matte, Aerospace Law. London, 1969, pg. 44; J. F. M e. M ahon, LegaI Aspects o f ouler Space. B.Y.I.L., 1962, pg. 356. 11 M. Lachs, The law o f outer Space. Leiden, 1972, pg.58. ** Vid. Ruda, Jos M ara, Instrumentos Internacionales, pgs. 295 a 300.

107c. P r i n c i p i o s b s ic o s d e l r g i m e n j u r d i c o d e l e s p a c io u l t r a t e r r e s t r e . Estos principios fueron adoptados por la Asamblea

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Los principios bsicos incluidos en la Declaracin de 1963 y en el Tratado de 1966 son mutalis muiandi similares. A los efectos de no com plicar la enunciacin de los principios con la mencin de normas parale las, nos referiremos, en esta exposicin, slo al Tratado, por ser posterior en el tiempo y ms detallado. Los principios bsicos del rgimen jurdico del espacio ultraterres tre, la Luna y otros cuerpos celestes son: 1. No apropiacin por ningn Estado; 2. Libre exploracin y utilizacin; 3. Libre investigacin cientfi ca v 4. Explotacin para beneficio e inters de lodos los Estados. El principio de no apropiacin est establecido en el articulo'2 9 del Tratado que dice: El espacio ultraterrestre incluso la Luna y otros cuerpos celestes, no podr ser objeto de apropiacin nacional por reivin dicacin de soberana, uso u ocupacin, ni ninguna otra manera . En consecuencia, ningn derecho exclusivo de soberana, es admitido con relacin a ninguna parte del espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes; la regla romana cuius est soum eius est usque ad coelum el ad sidera adoptada en alguna forma por ei derecho internacional clsico, deja de tener validez ms all del espacio areo. Por supuesto que la prohibicin de la adquisicin de un titulo absoluto, no significa que los Estados no puedan ejercer otros derechos sobre estas reas, como veremos a conti nuacin. Uno de los problemas que se presenta es la cuestin de la facultad de apropiarse de los recursos de los cuerpos celestes, sin reivin dicar soberana. El articulo l ?, segundo prrafo, del Tratado, reconoce asi la libertad de accin de todos los Estados: El espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, estar abierto para su exploracin y utili zacin a todos los Estados sin discriminacin alguna en condiciones de igualdad y en conformidad con el derecho internacional y habr libertad de acceso a todas las regiones de los cuerpos celestes. El ejercicio de esta libertad, expresada en trminos tan amplios, est sujeto a ciertas limitaciones generales y especficas expresadas en otras clusulas del Tratado. El articulo 3 9 expresa que estas actividades debern realizar se . . . de conformidad con ei derecho internacional, incluida la Carta de las Naciones Unidas, en inters del mantenimiento de la paz y la seguri dad internacionales y del fomento de la cooperacin y la comprensin internacionales. Adems de esta limitacin general, existen en el Trata do limitaciones especificas. El articulo 4 contiene algunas limitaciones con referencia a los usos militares del espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes, a las que nos referiremos con algn detalle.

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El Tratado en el artculo citado prohbe a los Estados colocar en rbita o en el espacio ultraterrestre o en cuerpos celestes objetos porta dores de armas nuc leares o de destruccin en masa. Tambin se prohbe establecer en los cuerpos celestes instalaciones y fortificaciones milita res, ensayar armas y realizar maniobras militares, agregando que la Luna y los dems cuerpos celestes se utilizarn exclusivamente con fines pacficos . Esto no significa en primer lugar, que todas las actividades militares o ejecutadas por militares estn prohibidas; el propio articulo 4? no prohbe "la utilizacin de personal militar para investigaciones cient ficas ni para cualquier otro objeto pacifico , ni la utilizacin de cual quier equipo o medios necesarios para la exploracin de la Luna y de otros cuerpos celestes con fines pacficos . En segundo lugar, el Tratado slo se refiere a armas nucleares, es decir, tiene el propsito de desnuclearizar, pero no prohbe la colocacin de otros tipos de armas, aun que hay que reconocer que fuera del armamento nuclear las dems no podran por el momento causar efecto en la Tierra. Finalmente, el art culo 4? se refiere slo a la Luna y otros cuerpos celestes y no al espacio ultraterrestre con relacin a la utilizacin con fines pacficos, en conse cuencia las actividades militares en dicho espacio son legtimas; las prin cipales que ciertos Estados llevan a cabo en el espacio hoy las realizan los satlites de reconocimiento, que permiten observar con gran detalle el territorio de otros Estados. Tambin son indispensables para las comu nicaciones militares y la navegacin. Otra limitacin especifica a la libertad de exploracin y utilizacin, tiene por objeto impedir la contaminacin ambiental. Dice el articulo 9? del Tratado; Los Estados Partes en el Tratado harn los estudios e investigaciones del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, y procedern a su exploracin de tal forma que no se produzca una contaminacin nociva ni cambios desfavorables en el medio ambien te de la Tierra como consecuencia de la introduccin en l de materias extraterrestres, y cuando sea necesario adoptarn las medidas pertinen tes a tal efecto . E! artculo l?, prrafo 3?, del Tratado, reconoce el principio de la libre investigacin cientfica: El espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celes:es, estarn abiertos a la investigacin cientfica, y los Estados facilitarn y fomentarn la cooperacin internacional en dichas investigaciones . El principio d: explotacin para beneficio e inters de todos los Estados est establecido en el articulo l 9, prrafo 1 ?- La exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos

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celestes, debern hacerse en provecho y en inters de todos los Estados, sea cual fuere su grado de desarrollo econmico y cientfico e incumben a toda la humanidad. Como derivacin de este principio el Tratado establece diferentes normas especificas de conducta para los Estados. De acuerdo con el artculo 9, las actividades en el espacio ultrate rrestre debern guiarse por el principio de la cooperacin y la asisten cia mutua y debern tener debidamente en cuenta los intereses corres pondientes de los dems Estado Partes en el Tratado . Adems de la prohibicin de contaminacin masiva a la que ya nos hemos referido, el mismo articulo 9 seala que si un Estado cree que sus actividades pue den ser obstculo o perjudicar a la exploracin o utilizacin de otros Estados, deber celebrar consultas. Por el contrario, si un Estado cree que las actividades de otro lo pueden perjudicar podr pedir la celebra cin de dichas consultas. De acuerdo tambin con este principio de beneficio e inters comn, los Estados podrn solicitar, conforme con el articulo 9?, la oportunidad de observar el vuelo de objetos espaciales, lo que se deter minar por acuerdo entre los Estados interesados. Asimismo, los Estados convienen conforme al artculo 11 en informar, en la mayor medida posible dentro de lo viable y factible , al Secretario General de Naciones Unidas, sobre sus actividades, quien deber difundirlas. Adems, de acuerdo con el artculo 2 sobre la base de reciprocidad, las estaciones, instalaciones, equipos y vehculos espaciales situados en la Luna y otros cuerpos celestes, no se menciona la Tierra, sern accesibles a represen tantes de otros Estados. Las actividades en el espacio ultraterrestre pueden ser realizadas no slo por Estados, sino tambin en forma conjunta por organizaciones internacionales. Por ello, el artculo 13 del Tratado prev que sus disposi ciones sern aplicables a las actividades de dichas organizaciones. En Europa occidental se cre la ESRO (European Space Research Organi zaron) con el propsito de promover la cooperacin entre cientficos de los diez pases miembros, operar centros cientficos y tecnolgicos y una base de lanzamiento de vehculos autopropulsados y programar el lanza miento de satlites. Otra institucin similar se estableci tambin entre seis paises de Europa occidental, llamada ELDO (European Organizanon for the Development and Construction of Space Vehicles Launchers), con el propsito de desarrollar y construir vehculos autopropul sados para el lanzamiento de satlites y otros vehculos espaciales para usos pacficos.

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En mayo de 1975, diez paises europeos occidentales (Blgica, Espa a, Dinamarca, Francia, Gran Bretaa, Italia, Paises Bajos, Repblica Federal de Alemania, Suecia y Suiza) decidieron reemplazar ESRO y ELDO por una nueva organizacin denominada European Space Agency (ESA), con el objeto principal de coordinar la investigacin espacial y el desarrollo tecnolgico entre sus miembros. del Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en el espacio ultraterrestre, establecen las normas bsicas sobre ayuda y devolucin de astronautas y objetos lanzados al espacio ultrate rrestre. Estas normas bsicas han sido desarrolladas en detalle en el Acuerdo sobre el salvamento y la devolucin de astronautas y la restitu cin de objetos lanzados al espacio ultraterrestre**, aprobado por Reso lucin 2345 (XXII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1967. En cuanto a los astronautas, el artculo 59 del Tratado establece que los Estados Partes los considerarn com o enviados de la humanidad Adems, de acuerdo con el sistema que surge de ambos instrumentos, se establecen en sntesis los siguientes deberes. El Estado que sepa que un vehculo espacial en su territorio ha sufrido un accidente, se encuentre en peligro o haya sufrido un aterrizaje forzoso involuntario lo notificar a la autoridad de lanzamiento y al Secretario General de las Naciones Unidas (art. 19 del Acuerdo), le prestar toda la ayuda necesaria y notifi car las medidas que adopte al Secretario General y la autoridad de lanzamiento (arts. 59 del Tratado y 2 del Acuerdo), si fuere til la asistencia de la autoridad de lanzamiento sta cooperar bajo la direc cin del Estado en cuyo territorio se hayan producido los problemas (art. 29 del Acuerdo). Si el accidente tiene lugar en alta mar o en cualquier lugar no colocado bajo la jurisdiccin de ningn Estado, las Partes Contratantes asumen tambin la obligacin de prestar asistencia e infor mar (arts. 39 del Acuerdo y 59 del Tratado). La tripulacin deber ser devuelta sin demora (arts. 49 de! Acuerdo y 59 del Tratado). Esta obliga cin de prestar asistencia se extiende a las actividades en el espacio ultraterrestre y no slo en la Tierra (art. 59 del Tratado). Los Estados Partes debern informar sobre cualquier fenmeno que pueda constituir un peligro para los astronautas (art. 59 del Tratado).
** Vid. Ruda, Jos Mara, Instrumentos Internacionales. pgs. 301-304.

107d. ASISTENCIA A ASTRONAUTAS Y RESTITUCION DE OBJETOS LANZADOS AL ESFACIO ULTRATERRESTRE. Los artculos 5 y 89 n fine

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En cuanto a la restitucin de objetos lanzados al espacio ultraterres tre, el articulo 89 in fine del Tratado prey la obligacin de devolverlos al Estado de registro, cuando hayan cado fuera de sus limites. Por su parte, el artculo 59 del Acuerdo detalla en mayor medida los deberes que entraa el cumplimiento de esta obligacin. El Estado que sepa o descu bra la existencia de objetos lanzados al espacio y que han vuelto a la Tierra y que caigan en su territorio, alta mar o "en cualquier otro lugar colocado bajo la jurisdiccin de ningn Estado, debern notificarlo al Estado de lanzamiento y al Secretario General de las Naciones Unidas; deber tambin aquel Estado tomar medidas para su recuperacin, a pedido de la autoridad de matrcula y con su asistencia, si se estimare necesario solicitarla. A requerimiento, los objetos deben ser restituidos. Si fueren de naturaleza peligrosa o nociva, tal caracterstica ser notifica da a la autoridad de lanzamiento, para que elimine el posible peligro de daos. Los gastos de rescate y restitucin estarn a cargo de la autoridad de lanzamiento. mente debatido en el seno de la Subcomisin Jurdica de la Comisin del Espacio Ultraterrestre de las Naciones Unidas, luego que el Tratado de 1966 fij algunas normas bsicas. La discusin de un instrumento especi fico sobre responsabilidad llev varios aos; recin en noviembre de 1971, la Asamblea General aprob por Resolucin 2777 (XXVI) el Con venio sobre la responsabilidad por daos causados por objetos espacia les*** El Tratado de 1966 establece en su artculo 79 la responsabilidad internacional por daos causados por Estados que lancen o promuevan el lanzamiento de objetos al espacio ultraterrestre, asi como de aquellos desde cuyo territorio sean lanzados, ya sea que los daos tengan lugar en la Tierra, el espacio areo, el espacio ultraterrestre, la Luna u otros cuerpos celestes. Dicha responsabilidad se extiende por el articulo 69, a actividades nacionales de organismos gubernamentales o no guberna mentales, debidamente autorizadas; cuando se trate de una organizacin internacional, dicha responsabilidad corresponde a la organizacin inter nacional y los Estados que pertenecen a ella. La Convencin de 1971 contiene algunas normas novedosas en materia de responsabilidad que merecen ser analizadas con cierto deta lle.
*** Vid, Ruda, Jos Mara, Instrumentos Internacionales, pgs. 313-317.
por

107e. R e s p o n s a b i l i d a d i n t e r n a c i o n a l p o r d a r o s c a u s a d o s OBJETOS ESPACIALES. Este ha sido uno de los temas ms intensa

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El derecho internacional general tradicional se basa en el principio que slo los aetos ilcitos de los Estados dan lugar a responsabilidad internacional. in embargo, algunas actividades basadas en la tecnologa moderna, han ciado lugar a ciertas excepciones a este principio, estable cidas taxativamente en tratados. Asi, por ejemplo, la Convencin de 1952 sobre daros causados por aeronaves extranjeras a terceros en la superficie, establece que cualquier persona que los sufra, tiene derecho a compensacin, slo con la prueba de que el dao causado fue provocado por una aeronave en vuelo o por persona u objeto que caiga de ella. En el campo de la energa nuclear se han adoptado principios similares en la Convencin de 1960 sobre responsabilidad de terceros, la Convencin de 1962 sobre responsabilidad de operadores de barcos nucleares o la Con vencin de 1963 sobre responsabilidad civil por daos nucleares. La Convencin sobre responsabilidad por daos causados por obje tos espaciales ha adoptado en su artculo 2? tambin el principio de la responsabilidad del Estado objetiva ( absoluta) por daos "causados por un objeto espacial suyo en la superficie de la Tierra o las aeronaves en vuelo. Segn el articulo 4?, inciso l ? a), ia responsabilidad ser no slo absoluta, sino tambin mancomunada, cuando los daos que sufra un tercer Estado en ia superficie de la Tierra o en aeronaves sea, a su vez, el resultado de daos sufridos por un objeto espacial o personas a bordo que hayan sido originados por otro Estado de lanzamiento. Sin embargo, siempre que las actividades de lanzamiento hayan sido conducidas conforme con ei derecho internacional, dicho Estado puede obtener exoneracin de la responsabilidad objetiva, conforme con el artculo 69 del Convenio, en la medida en que haya existido negligencia grave o actos de omisin comtidos por el Estado demandante. Adems, el principio de responsabilidad objetiva no se aplica, de acuerdo con el artculo 39, cuando se tratara de daos sufridos fuera de la Tierra por un objeto espacial a otro objeto espacial de otro Estado de lanzamiento, en cuyo caso slo habr responsabilidad en caso de culpa. Tambin se aplicar el principio de culpa, si se trata de daos cometidos por dos Estados, fuera de la Tierra, a un objeto espacial de un tercer Estado, conforme con ei artculo 4?, inciso b). En este caso, la indemnizacin se repartir segn el grado de culpa y si no es posible determinarla, por partes iguales (art. 4 9, inc. 29). No existir responsabilidad del Estado de lanzamiento si los daos son causados a lacionales de paises extranjeros invitados a participar u observar un lan/.amiento (art. 79 del Convenio).

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Por otra parte, si dos o ms Estados lanzan conjuntamente un objeto espacial, sern solidariamente responsables por los daos, segn el arti culo 59. Se considera como participante en un lanzamiento conjunto al Estado desde cuyo territorio se lanza el objeto. Esta norma del articulo 5?, se aplica independientemente de que la responsabilidad solidaria, segn el caso, sea absoluta o por culpa. La Convencin establece un procedimiento para solucionar los reclamos que puedan presentarse por daos. Slo los Estados pueden presentar la reclamacin, conforme al articulo 79, ya sea en caso de tratarse de personas fsicas o morales por sus nacionales, o en su defecto, el Estado donde estas personas han sufrido el dao. Si ninguno de los dos acta podr demandar el Estado donde aqullas tienen su residencia permanente. Para presentar el reclamo se debe usar la via diplomtica o por intermedio del Secretario General de las Naciones Unidas (art. 99). El procedimiento debe ser puesto en movimiento hasta un ao despus de producido el dao o que llegue ste a conocimiento del Estado recla mante (art. 10). A diferencia del derecho internacional consuetudinario sobre res ponsabilidad del Estado, el Convenio establece que no es necesario el agotamiento de los recursos locales para presentar la reclamacin (art. II), pero que en caso de iniciarse la reclamacin ante los tribunales u rganos administrativos locales, el Estado reclamante no podr amparar se en este Acuerdo, para dejar de lado la jurisdiccin local. La indemnizacin, segn el articulo 12, se determinar conforme con el derecho internacional y los principios de justicia y equidad a fin de que se repongan las cosas a la condicin que hubieran tenido, de no haber ocurrido daos. En caso de no llegar a acuerdo por la va diplomtica dentro de un ao, se establecer una comisin de reclamaciones, compuesta de 3 miembros, cuya decisin ser firme y obligatoria. Finalmente si los daos producidos por el objeto espacial, consti tuyen un peligro en gran escala para la poblacin de un Estado, las Partes de este Acuerdo y en especial el Estado de lanzamiento propor cionarn una asistencia apropiada y rpida, si asi fuera solicitada. TRE El articulo VIII del Tratado de 1966 establece que el Estado retendr la jurisdiccin y control sobre el objeto lanzado al espacio ultraterrestre, asi como el personal que vaya en l, mientras se encuentre
I07f. R e g ist r o d e o b je t o s l a n z a d o s al esp a c io u l t r a t e r r e s

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en el espacio ultraterrestre o en un cuerpo celeste y que el derecho de propiedad no sufrir all ninguna alteracin, ni en su retorno a la Tierra. Para ello, el Estado deber registrar tal objeto. El registro es importante para establecer la responsabilidad por daos y la restitucin en caso de ser encontrado el vehculo fuera de los lmites nacionales del Estado de lanzamiento. Para que todo el sistema legal establecido en los diferentes convenios opere, es necesario saber a quin pertenenece el objeto espa cial y a quin responde su tripulacin; por ello, en su XXIX Periodo de Sesiones la Asamblea General aprob a fines de 1974 el Convenio sobre el Registro de Objetos Lanzados al Espacio Ultraterrestre***. El Convenio prev la creacin de dos registros, el del Estado de lanzamiento y el del Secretario General. El contenido del registro nacional y las condiciones en que ser llevado ser determinado por cada Estado, conforme con el articulo 29. El registro del Secretario General deber contener la informacin que taxativamente menciona el artculo 49 y que deber proporcionar en cuanto sea factible el Estado que lance un objeto espacial y que sea parte de este Convenio. En el caso del registro nacional, el Estado que lo establece slo asume la obligacin de notificar su creacin al Secretario General (art. I9), pero es para su propio uso. Por el contrario, en el registro de Nacio nes Unidas la informacin consignada tendr un acceso pleno y libre (art. 39). Si no es posible por aplicacin de las normas del Convenio, estable cer la identidad de un objeto que haya causado dao o pueda ser peligro so o nocivo, los Estados Partes, en especial los que posean instalaciones de observacin y rastreo, respondern a una solicitud formulada a efec tos de identificar el objeto, pero los arreglos segn los cuales se prestar tal asistencia sern objeto de acuerdo entre las partes interesadas" (art.
69).

***

Vid,

Ruda, Jos M aria, Instrumentos Internacionales, pgs. 313 a 315.

Capitulo VIII LAS PERSONAS HUM ANAS I. LA NACIONALIDAD 108. N o c i o n e s GENERALES. La nacionalidad es el vinculo jurdi co en virtud del cual una persona es miembro de la comunidad poltica que un Estado constituye segn el derecho interno y el derecho interna cional. La nacionalidad no debe ser confundida con la ciudadana: sta comprende a u m parte de los nacionales, es decir, a los calificados legalmente para cjercer los derechos polticos, pero hay nacionales que por razones de edad, de sexo u otras causas pueden no ser ciudadanos. Puesto que define a los miembros de la comunidad poltica formada por el Estado, la nacionalidad es un vinculo establecido por el derecho interno, en otros trminos, corresponde a cada Estado legislar sobre la adquisicin, la prdida y la readquisicin de la nacionalidad.1 Algunos puntos han sido reglados a veces por medio de tratados. Debe observarse que las disposiciones de derecho interno sobre la nacionalidad son reco nocidas por los dems Estados en la medida en que ellas no afectan los tratados o la costumbre internacional. D e ah que no sean pocas las dificultades y corflictos en materia de nacionalidad. En el caso de los Decretos de Nacionalidad en Tnez y Marruecos,2 a los que ya nos hemos referido a! tratar el tema del dominio reserva do del Estado,1 la C.P.J.I. dio una opinin consultiva, a pedido del Consejo de la Sociedad de las Naciones, en una disputa entre Gran Bretaa y Francia a raiz de ciertos decretos franceses que consideraban, bajo ciertas circuntancias, como nacionales franceses a personas nacidas en cualquiera de estos dos protectorados, por lo que se atribua la nacio nalidad francesa a hijos de sbditos ingleses. Francia sostuvo que el asunto era de su jurisdiccin interna y Gran Bretaa, por su parte, dijo
1 En cuanto a Is. Repblica Argentina, vanse la Constitucin (art.. 67. inc. IM la recin sancionada ley 21.795, del 18 de mayo de 1978 que derog la ley 346, de I 8 6 1-' 1 Serie B. nm. 4. Supra. nm. 30

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que, en el caso, no se podia imponer una nacionalidad a una persona, sin darle el derecho de opcin. Francia contest que en caso de conflicto de leyes nacionales que s- stenian el jus soliy el jus sanguinis, respectivamen te, la primera debe prevalecer. La Corte sostuvo, como ya lo hemos sealado, que si bien las cuestiones de nacionalidad pertenecen al domi nio reservado del Estado, pero este dominio est limitado por las obliga ciones que se hayan asumido respecto a otros Estados. Sin embargo, es importante destacar nuevamente que la Corte manifest: en el estado actual del derecho internacional, las cuestiones de nacionalidad pertene cen, en opinin de la Corte, en principio, a este dominio reservado . La controversia se solucion al otorgarse a los interesados el derecho de opcin. Pero es importante destacar a los efectos de este capitulo, que, en consecuencia, dentro de los limites de las obligaciones internacionales asumidas, cada Estado es libre de determinar en su propia legislacin las personas que tienen derecho a la nacionalidad de ese Estado. Debe tambin recordarse, entre estas nociones generales, que en el caso Nottebohm,4 al que ya nos referimos al tratar del domino reservado del Estado,3 la Corte reconoci que internacionalmente, si bien cual quier Estado es libre de establecer los requisitos para otorgar la naciona lidad, aun contra la voluntad de la persona, debe existir una suficiente conexin para que pueda internacionalmente ser considerado nacional y, en consecuencia, ejercer la proteccin diplomtica a su favor. Los por menores del caso ya han sido referidos, slo debemos recordar el pensa miento de la Corte sintetizado en esta cita: La nacionalidad es un vnculo legal que tiene su base en el hecho social del enraizamiento, una conexin genuina de existencia, intereses y sentimientos, junto con la existencia de deberes y derechos recprocos. Se puede decir que consti tuye la expresin jurdica del hecho que el individuo al que le es conferi da, ya sea por ley o como resultado de un acto de las autoridades, est de hecho ms intimamente conectado con la poblacin del Estado que confiere la nacionalidad que con cualquier otro Estado . La Corte sostu vo que os iazos entre Nottebohm y Liechtenstein no eran suficientemen te fuertes como para considerar que hubieran establecido una nacionali dad real y efectiva . La Conferencia de Codificacin del Derecho Internacional que se reuni en 1930 en la Haya abrigaba el propsito, entre otros, de reglar en una convencin colectiva todo lo concerniente a la nacionalidad; pero,
* C.I.J., Reports , 1955, pg. 4. Supra, nm. 30.

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al comprobar la imposibilidad de alcanzar un acuerdo sobre ciertos pun tos fundamentales, se concret a elaborar cuatro instrumentos, subscrip tos el 12 de abril, que son una convencin sobre determinadas cuestiones relativas a conflictos de leyes sobre la nacionalidad y tres protocolos: uno referente a las obligaciones militares en ciertos casos de doble nacio nalidad; otro relativo a ciertos casos de apatridia y un protocolo especial referente, a la apatridia.6 Bajo los auspicios de las Naciones Unidas se han celebrado varias convenciones referentes a nacionalidad, a saber: la Convencin sobre la nacionalidad de la mujer casada del 29 de enero de 1957**, la Conven cin para reducir los casos de apatridia del 30 de agosto de 1961, la Convencin sobre el Estatuto de los Apatridas del 28 de septiembre de 1954*, el Protocolo facultativo sobre adquisicin de nacionalidad, adop tado el 8 de abril de 1961** conjuntamente con la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas* y el Protocolo facultativo sobre adquisi cin de nacionalidad adoptado el 24 de abril de 1963**, conjuntamente con la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares.7 1. La nacionalidad tiene efectos en el derecho pblico interno y en el derecho internacional, que pueden concretarse como sigue: a) confiere a determinadas personas los derechos polticos y seala sus deberes mili tares; b) habilita para desempear las funciones pblicas o algunas de ellas, o ciertas profesiones, as como para ejercer determinados derechos o actividades que generalmente estn vedados a los extranjeros; c) habili ta para obtener pasaporte, retornar al pas y en caso de indigencia para ser repatriado por el Estado; d) habilita para obtener la proteccin diplo mtica del propio pas, en ciertos casos en que los derechos de las personas son lesionados en el extranjero. Adems, en gran nmero de Estados a nacionalidad tiene efectos en el derecho privado; los pases de Europa continental (entre otros Espaa, Francia, Italia, etc.) y no pocos americanos (entre ellos Costa Rica, Cuba
6 Los tres instrumentos entraron en vigor en 1937; el ltimo no ha entrado en vigor por no haber alcanzado el nmero necesario de diez ratificaciones o adhesiones. 1 Todos ellos han entrado en vigor con excepcin de la Convencin para reducir los casos de apatridia. ** Vid%Ruda, Jos Maria, Instrumentos Internacionales, para la Convencin sobre la nacionalidad de la mujer casada, pgs. 377 a 380; para el Protocolo facultativo sobre adquisicin de la nacionalidad adjunto a la Convencin sobre Relaciones Diplomticas, pgs. 129 a 130; para el Protocolo facultativo sobre adquisicin de nacionalidad adjunto a la Convencin sobre Relaciones Consulares, pgs. 224 a 225.

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y Venezuela), aplican a las personas que se hallan dentro de su jurisdic cin la ley civil de su pais de origen cuando se trata de regir su capaci dad, su estado civil y ciertas relaciones del derecho de familia y del derecho sucesorio. Es as cmo, en virtud de este sistema de la naciona lidad , o, dicho de otro modo del estatuto personal, al argentino que se encuentra en Francia las autoridades locales le aplican la ley civil argentina para determinar su capacidad, su estado civil, etc. En cambio, en los paises que han adoptado el sistema del domicilio (Repblica Argentina, Dinamarca, Estados Unidos, Gran Bretaa, etc.) dichas mate rias se rigen por la ley de! lugar en que a persona est domiciliada, cualquiera que sea su nacionalidad: al espaol, al francs, al italiano, etc., domiciliado en la Repblica Argentina se le aplica al respecto la ley civil argentina. Conviene observar que en la Repblica Argentina la nacionalidad ha tenido, segn la Constitucin, el efecto de autorizar el fuero federal en las acciones judiciales cuando el demandado tuviese nacionalidad extranjera. 2. Los efectos que la nacionalidad tiene en el derecho pblico interno e internacional, y en muchos paises, adems, en el derecho priva do, son esenciales para la organizacin y la subsistencia del Estado, asi como para la vida de las personas. El individuo sin nacionalidad es un paria dondequiera que se encuentre. Por todo ello el Instituto de Dere cho Internacional (sesin de Cambridge, 1895), ha expresado, a la mane ra de un axioma jurdico, que toda persona debe tener una nacionali dad y ha complementado la frmula agregando que "no debe tener sino una. El artculo 15 de la Declaracin Universal de los Derechos Huma nos*** establece: 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad; 2. A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad . El Pacto de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas*** slo seala en su artculo 24, inciso 3<\ que "todo nio tiene derecho a una nacionalidad. 3. En la doctrina, la nacionalidad se divide en dos especies del punto de vista de su adquisicin: a) nacionalidad de origen, que es la que el Estado atribuye a toda persona fsica en el momento de nacer; b) nacionalidad adquirida, que es la que toda persona fsica puede obtener
*** Vid, Ruda, Jos Mara, Irjlrumentos Internacionales, para ia Declaracin Univer sal de los Derechos Humanos, pgs. 335 a 340.

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ms tarde por medie de la naturalizacin y la mujer como consecuencia del matrimonio. 4. La nacionalidad de origeapuede cambiarse como consecuencia de transformaciones territoriales: anexin total del Estado por otro Esta do, anexin o cesin parcial y secesin. 5. El vinculo de la nacionalidad se ha hecho extensivo a ciertas entidades que no son personas fsicas humanas: a los buques, a las aero naves y a las personas jurdicas colectivas. Ese vinculo tiene entonces caracteres especiales. 1.09. EVOLUCION HISTORICA. En las sociedades primitivas, el gru po social constituido por el clan y despus la tribu formbanlo cierto nmero de personas ligadas por el vinculo de la sangre y por el culto que en consecuencia rendan a sus antepasados: y cuando el grupo social llega a erigir la Ciud d-Estado el nexo poltico que une a sus miembros es todava un mismo antepasado comn, el hroe o semidis de los antiguos griegos y ronanos. Los dems individuos carecen de derechos o slo poseen algunos limitados. No es sa, ciertamente, la idea actual de la nacionalidad, pero debe sealarse como su antecedente ms remoto. I. En los pueblos germnicos, el vnculo social-politico no se fund ya en la sangre sino en la afiliacin a una tribu determinada. Esos pueblos, cuando invadieron el Imperio Romano, llevaron consigo el esta tuto de cada tribu, y por lo tanto al asentarse se rigieron por sus propias leyes: surgi as sistema de la personalidad de la ley". Ms larde, una vez que los seores feudales lograron implantar su podero y que los habitantes quedaron bajo su amparo, rigi para todos una sola ley: es el sistema de la territorialidad de la ley". En la Edad Media y en la poca de las grandes monarquas, el individuo es vasallo del seor feudal o subdito del soberano como consecuencia del hecho, segn el jus sol, de haber nacido en su territorio, y a ese seor o soberano est sometido toda la vida. El vinculo es perpetuo. Ms an: le est prohibido emigrar, so pena de severisirras sanciones. La Revolucin Francesa, reaccionan do contra ese rgimen, estableci en la Constitucin de 1791 la libertad de salir y entrar en el pas como uno de los derechos del hombre.
** Vid, Ruda, Jos: Maria, Instrumentos Internacionales, pgs. 351 a 368.

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El Cdigo Napolen (1804) legisla sobre la nacionalidad adoptando para su adquisicin la regla del jus sanguinis: es francs el hijo de francs, sea cual fuere el territorio en que aqul haya nacido; la nacionalidad est reglada por el Cdigo Civil porque se entiende que ella no solamente comporta derechos y deberes de carcter poltico entre el Estado y el individuo sino que tambin rige ciertas relaciones del derecho privado, ya que el sistema de la nacionalidad" es la pauta para determinar el estado civil y la capacidad de las personas y reglar el derecho de familia y el derecho sucesorio. Y la mayor parte de los paises de Europa occiden tal, al sancionar poco despus sus cdigos civiles, se inspiran en el mode lo francs y adoptan aquella doble frmul: la regla del jus sanguinis y el sistema de la nacionalidad . No obstante, Gran Bretaa, Dinamarca y Noruega, permaneciendo fieles a la territorialidad de la ley , mantienen el jus soli pera la adquisicin de la nacionalidad y el sistema del domici lio" para regir el estado civil y la capacidad de las personas, etc., y ambas normas son adoptadas oportunamente por Estados Unidos y la Repbli ca Argentina.8 2. La adquisicin de la nacionalidad por medio de la naturaliza cin en pas extranjero conocase desde antiguo; pero era un aconteci miento raro y casi siempre una liberalidad con que el soberano honraba y distingua a determinada persona extranjera. La naturalizacin no importaba el cambio de una nacionalidad por otra: permaneca intacta la nacionalidad de origen, porque era un vinculo perpetuo entre un sobera no y su sbdito, y el agraciado con la naturalizacin venia a tener dos nacionalidades. Esta situacin de cosas comenz a modificarse en 1868, como conse cuencia del derecho de expatriacin" sostenido por los Estados Unidos a causa de ciertos hechos de notoria importancia. A partir del primer tercio del siglo XIX, levantada paulatinamente la prohibicin de salir del propio pas, causas diversas originaron una corriente emigratoria desde la Europa occidental hacia los Estados ame ricanos. Esa corriente se hizo particularmente intensa desde los paises germnicos hacia los Estados Unidos una vez que la Asamblea de Frank8 Dalmacio Vlez Srsfield, al redactar en 1865 el Cdigo Civil argentino, abandon el sistema de la nacionalidad", establecido en las leyes espaolas, para adoptar el sistema del domicilio", existente en los paises anglosajones y sostenido por Savigny y por Story. Siendo la Repblica Argentina pas de inmigracin, respondi el codificador a una sagaz intuicin, en consonancia con las reformas que en 1860 se habian introducido a la Constitu cin Nacional en el sentido de que la adquisicin de la nacionalidad argentina debia inspirarse en el jus sol.

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fort de 1848 adopt aquella poltica liberal. Sucedi, entretanto, que muchos germanos, despus de haber residido largo tiempo en los Estados Unidos y de haber obtenido naturalizacin, se vean compelidos a cum plir obligaciones militares si por acaso entraban en su pas de origen. El Secretario de Estado, James Buchanan, afirmaba en 1845 que las perso nas que haban obtenido naturalizacin en los Estados Unidos posean los mismos derechos que los nacionales de origen, y por lo tanto deban ser protegidos en el exterior de igual modo que stos. La cuestin hizose cada vez ms aguda a causa del considerable incremento de la inmigra cin. Los sucesores inmediatos de Buchanan en el Departamento de Estado limitaron el alcance de aquella tesis, pues entendieron que la naturalizacin obligaba a ejercer la proteccin diplomtica en el exte rior, pero con excepcin del pas de origen.del individuo naturalizado si ste se colocaba voluntariamente dentro de su jurisdiccin. En 1859, siendo Buchanan Presidente de los Estados Unidos y habindose exigido a otros germanos naturalizados en la Unin el cumplimiento de las obli gaciones militares al llegar a su pas de origen, el gobierno de Washing ton dio instrucciones a su representante en Berln para obtener el reco nocimiento del derecho de expatriacin, no ya solamente en el sentido de que el nacional poda emigrar y establecerse en otro pas, sino tam bin en el de admitir que la nueva nacionalidad obtenida en l por medio de la naturalizacin disolva el vinculo anterior. La Guerra de Secesin paraliz tales gestiones, pero fueran reanudadas depus. El 28 de febrero de 1868, George Bancroft y el conde Bismarck subscriban en Berln un tratado, en nombre de los Estados Unidos y de la Confederacin Alema na del Norte, segn el cual los nacionales respectivos que despus de cinco aos de residencia obtuvieran naturalizacin en el otro Estado contratante seran reconocidos como habiendo adquirido una nueva nacionalidad. El Congreso de Washington prest su apoyo a la poltica iniciada con respecto al derecho de expatriacin, dictando una ley el 27 de julio de 1868 por la cual autorizaba al Presidente a proteger del mismo modo en el exterior a los naturalizados y a los nacionales de origen y a emplear todos los medios a su alcance, que no fuesen actos de guerra, para obtener que los naturalizados fueran liberados de las obliga ciones que se les imponan. Entre 1868 y 1872, el gobierno de Washing ton logr concertar ms tratados Bancroft : con otros Estados germ nicos (Badn, Baviera y Hesse) y con Blgica, Suecia y Noruega, AustriaHungra, Gran Bretaa, Ecuador y Dinamarca. Despus de 1872 no pudo el gobierno de Washington'obtener otros acuerdos similares. Haba paises que admitan, ciertamente, que la natu

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ralizacin significaba adquirir una nacionalidad, pero no obstante enten dan que dejaba subsistente el vnculo anterior; y Rusia, por ejemplo, cstigaba la naturalizacin en el extranjero con la prdida de los dere chos civiles y la prohibicin de volver al pas. Con todo, la verdad es que los tratados Bancroft abrieron profunda huella en la nocin jurdica de la nacionalidad del punto de vista internacional. Gran Bretaa, que haba mantenido la dea de que la nacionalidad constituye un vnculo perpetuo, sancion en 1870 una ley dando paso a la naturalizacin de sus nacionales. Debemos sealar ahora otro aspecto del problema. Los tratados Bancroft" tenan en vista solamente el retorno al pais de origen como un evento ocasional y transitorio, pero no consideraban la situacin de los que. habindose naturalizado en pais extranjero, regresaban al de origen para establecerse definitivamente; y esto se prestaba a abusos, porque no eran pocos los individuos que volvan inmediatamente despus de haber obtenido la naturalizacin. El nuevo problema fue resuelto por medio de convenciones especiales, acordndose que la persona naturalizada que retorna a su pas de origen con la intencin de permanecer en l. lo cual se presume salvo prueba en contrario cuando han transcurrido dos aos de residencia, pierde la nacionalidad adquirida por naturalizacin, y a veces se agrega que en tal caso recupera la nacionalidad de origen. La nacionalidad, que hasta mediados del siglo XIX haba sido un vinculo indisoluble e inflexible, cambi de carcter en la segunda mitad de ese siglo. Cierto es que todo Estado atribuye una nacionalidad al individuo desde el momento en que nace, y sobre este punto subsiste entre los Estados una divergencia todava irreductible en cuanto a la norma bsica para conferir entonces la nacionalidad; pero hoy es indu dable que, en determinadas circunstancias, todo individuo puede adqui rir otra nacionalidad, puede perder la de origen y aun puede recuperar a sta. La nacionalidad, que era un privilegio de grupo racial en las socie dades antiguas y una rgida sumisin al prncipe desde la poca feudal, se ha amoldado a las exigencias de la vida contempornea, que muchas veces obligan al hombre a trasladarse a otro pas y vincularse definitiva mente al nuevo medio social. 3. La resea histrica que antecede permite consignar a continua cin las reglas que en materia de nacionalidad dominan en el mbito internacional, por ms que en mxima parte sea asunto regido por el derecho interno de cada Estado.

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1 10. ADQUISICION DE LA NACIONALIDAD DE ORIGEN. La atribu cin de una nacionalidad a loda persona fisica en el momento de nacer9 esto es la nacionalidad de origen tiene por base principal las siguien tes normas: aI el jus sanguinis, segn el cual la persona tiene la nacionali dad de sus padres, cualquiera que sea el pais en que nazca; bl el jus sol, que asigna a la persona la nacionalidad del territorio en donde nace, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres. Estas normas no se aplican de modo exclusivo. El jus sanguinis y el jus soli aparece i siempre combinados en diversa medida, predominando, segn los paises, aqul sobre ste o a la inversa. Es de notar que general mente los pases densamente poblados o de emigracin se inclinan de preferencia hacia, el jus sanguinis y los paises de poblacin escasa o de inmigracin hacia el jus soli\ pero es errneo afirmar que el primero es propio de los pe ises europeos y el segundo es caracterstico de los pases americanos; por ejemplo, Gran Bretaa toma por base principal el jus soli y Francia adopta el jus sanguinis pero asigna funcin importante al jus soli ; en los paises americanos siguen principalmente el jus sanguinis Costa Rica, El Salvador, Hait, Honduras, Nicaragua y Panam, y algu nos, como Mxico y Venezuela, adoptan por igual las dos normas. I. En la Kepblica Argentina, la Constitucin (art. 67, inc. II) adopt como base fundamental el jus soli. La reciente ley 21.795, de 1978, dispone que son argentinos nativos los nacidos en el territorio de la Repblica, sus aguas jurisdiccionales o espacio areo, en representacio nes diplomticas, aeronaves y buques de guerra argentinos y en alta mar o zona internacional bajo pabelln argentino. Dicha ley admite adems el jus sanguinis , estableciendo que son argentinos nativos los nacidos en el extranjero, de padre o madre argentinos nativos, a pedido de quien ejerza la patria potestad, presentado ante los tribunales federales dentro de cinco aos del nacimiento o del interesado deniro de los tres aos posteriores a los dieciocho aos, con dos aos de residencia. No son argentinos los hijos de miembros extranjeros de un servicio oficial extranjero o de organizaciones internacionales. Adems, el articulo 91 de la ley 20.957 del Servicio Exterior de la Nacin de 1975 dispone que "son argentinos nativos los hijos de los
En lu Ciudad del Vaticano, la nacionalidad no se adquiere en el momento del nacimiento, sino por :I ejercicio de un cargo oficial o por la autorizacin expedida para residir en su territorio.

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funcionarios del Servicio Exterior de la Nacin o de cualquier funciona rio argentino de carcter nacional, provincial o municipal, o dependiente de un organismo internacional, que nazcan en el extranjero en ocasin de la prestacin de servicios por parte de los padres. Con anterioridad la ley 17.692, del 29 de marzo de 1968, haba asimilado al rgimen de nacionalidad de los hijos de funcionarios argentinos prestando servicios en el exterior, a los hijos de los argentinos que prestaban servicio en las organizaciones internacionales en las cuales la Argentina era miembro. La ley 16.569 estableci "que los hijos de argentinos nacidos en el extranjero durante el exilio poltico que hubieran sufrido sus padres, son argentinos en absoluta igualdad jurdica con los que hubieran nacido en el territorio nacional . 2. Las Conferencias de Viena de 1961 y 1963 sobre Relaciones Diplomticas* y Relaciones Consulares,* respectivamente, aprobaron, conjuntamente con las correspondientes convenciones, sendos Protoco los Facultativos sobre Adquisicin de Nacionalidad que establecen, en sus artculos 2 ?, que los miembros de estas misiones que no sean naciona les del Estado receptor y los miembros de sus familias que formen parte de su casa, no adquieren la nacionalidad de dicho Estado por el solo efecto de su legislacin. La Argentina es paradjicamente parte del Pro tocolo Facultativo* en el caso de las relaciones diplomticas y no en el caso de las relaciones consulares. cedimiento de la naturalizacin, que requiere esencialmente una mani festacin de voluntad por parte de la persona y una concesin, tambin voluntaria, por parte del Estado que la otorga. I. Para obtener la naturalizacin, la persona debe reunir ciertas condiciones que especifican las leyes respectivas. Tienen ellas general mente por objeto comprobar la vinculacin de la persona con el pas (residencia durante determinado tiempo, conocimiento del idioma, etc.); su capacidad y honestidad (edad mnima, buenos antecedentes de con ducta, aptitud para el trabajo o poseer medios de subsistencia, juramento de fidelidad a las instituciones y a las leyes locales, etc.), y a veces se exigen otros requisitos, tales como la prdida de la nacionalidad anterior y no haber adquirido otra nacionalidad por medio de naturalizacin. Estas condiciones que varan de un Estado a otro son requisitos indispensables; pero no bastan por si solos, porque la naturalizacin no es una ddiva sino una concesin que el Estado otorga a quien desea y merece ser miembro de la sociedad poltica que l constituye.
III. A DQUISICION DE LA NACIONALIDAD POR MEDIO DE NATURALI ZACION. Una persona adquiere una nueva nacionalidad usando el pro

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En la mayora de los Estados, slo el Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo son competentes para conferir la naturalizacin, porque se considera que es asunto esencialmente poltico; en algunos esa funcin pertenece al Poder Judicial y en otros se sigue un procedimiento mixto, correspondiendo conjunta o sucesivamente a distintos poderes. 2. En muchos Estados, la naturalizacin del hombre casado impli ca la naturalizacin de la esposa y de los hijos bajo su patria potestad, pero a veces la naturalizacin de la esposa esta subordinada a ciertas condiciones, tales como su consentimiento o el domicilio en el pas; en otros Estados la naturalizacin es nicamente individual. 3. La naturalizacin confiere a la persona la condicin de nacio nal, pero no la coloca en absoluta identidad de derechos con el nacional de origen. Generalmente, el naturalizado no es elegible para el desempe o de los ms altos cargos pblicos; en algunos paises no puede desem pear empleos pblicos.sino despus de transcurrido cierto nmero de aos de obtenida la naturalizacin. 4. Como causas de revocacin de la naturalizacin pueden sealar se las siguientes: el hecho de permanecer el naturalizado cierto tiempo fuera del pas; la comisin de determinados delitos o simplemente la inconducta manifiesta; en caso de guerra, cuando el naturalizado ha tenido, como nacionalidad de origen, la del Estado ahora enemigo. 5. La Convencin sobre Nacionalidad, suscripta en la Sptima Conferencia Interamericana de Montevideo, en 1933, ratificada por pocos Estados, estableci algunos principios generales, a saber, que la naturalizacin lleva consigo la prdida de la nacionalidad de origen, que esta naturalizacin queda sin efecto respecto a la prdida de nacionali dad cuando las personas renueven su residencia permanente en el Esta do de origen, tal como habia sido establecido en la Convencin de Ro de 1906* a la que nos referimos ms adelante, que en caso de transferen cia de territorio la nueva nacionalidad no se adquiere salvo mediando opcin expresa, que la naturalizacin, a'si como la prdida de la naciona lidad asi adquirida, afecta slo a la persona en cuestin y que ni el matrimonio ni su disolucin afecta la nacionalidad del marido, la esposa o los hijos. 6. En la Argentina se establecen de acuerdo con la Constitucin y la ley 21.795, de 197810 los siguientes requisitos para ser argentino natura
1 0 Constitucin (art. 20); ley 2 1.795 (art. 5).

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lizado: ser mayor de 18 aos; tener dos aos de residencia continuada en la Repblica; poseer bu.ena conducta; tener medios honestos de vida; conocer el castellano; conocer los principios de la Constitucin; no ser sordomudo que no se pueda dar a entender por escrito o demente; no haber sido condenado en el extranjero por delitos con pena mayor de tres aos; no integrar grupos que propicien el empleo ilegal de la fuerza o la negacin de los principios de la Constitucin; no estar proce sado por delitos previstos en la legislacin nacional; no ser, ni haber sido nacional de un pais en guerra con la Argentina." Luego de adoptarse distintas disposiciones con diversas variantes, la reciente ley 21.795, de 1978, ha dispuesto, en su artculo 15, que los tribunales nacionales en lo federal son los que tienen jurisdiccin para conocer en las cuestiones regidas por esta ley, salvo los casos de readqui sicin de la nacionalidad, en los que entender el Poder Ejecutivo. En consecuencia, los tribunales federales son los que intervienen en los problemas referentes a la naturalizacin de extranjeros. El naturalizado adquiere la nacionalidad argentina y no solamente la ciudadana. A este respecto, la Constitucin (art. 21), autoriz al natura lizado a no prestar servicio militar durante diez aos a contar desde el da de su naturalizacin. La naturalizacin argentina ha sido revocada, segn la jurispruden cia, por causas de indignidad, asi como por haber sido obtenida median te fraude o por uso de la nacionalidad de origen. Estas normas quedaron consagradas en el decreto 6605/43 y ampliadas en la reciente ley 21.795, de 1978. La nacionalidad adquirida puede revocarse por naturalizacin en Estado extranjero y por traicin a la patria, causas tambin aplicables a los argentinos nativos, as como por las otras causas establecidas en el articulo 8 V de la mencionada ley.IJ Adems, en virtud de un tratado
11 Por el art. If del decreto nm. 6605/43 del 27 de agosto de 1943, se suspendi el otorgamiento de toda naturalizacin mientras durase la guerra. Ms tarde, por el decreto nm. 13.684/46, esa suspensin qued limitada a los alemanes y a los japoneses. Este decreto fue derogado en 1950 por el decreto 713, autorizando a residentes alemanes y japoneses a gestionar sus cartas de ciudadana. 11 El art. 89de la ley 21.795 dispone que la nacionalidad adquirida ser cancelada, adems de por las causas arriba mencionadas relativas a los argentinos nativos, por realizar actos que comporten el ejercicio de la nacionalidad de origen, dentro o fuera del pais; por negarse a cumplir el servicio militar, en la oportunidad que les corresponda; por la prestacin del servicio militar en pais extranjero, sin previa autorizacin y cuando no hubiere tratados que reglamenten esta situacin; por aceptar funciones polticas u honores

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vigente con Suecia y Noruega, de 1885, y de la convencin subscripta en la III Conferencia Internacional Americana* (Rio de Janeiro, I969)13 tambin vigente para la Repblica Argentina, la naturalizacin de indivi duos pertenecientes a los Estados contratantes queda sin efecto cuando ellos renuevan residencia permanente en el Estado de origen, lo que puede presumirse despus de dos aos. En 1969 y en 1971, la Argentina celebr Convenios con Espaa* e Italia*, respectivimente, que comentaremos en el nmero 114, por los que los argentinos, espaoles e italianos nativos que adquieran la nacio nalidad del otro pais, mantendrn la anterior, con suspensin de los derechos inheren es a esta ltima. muchas legislaciones, la regla de que la mujer adquiere la nacionalidad del marido por ei hecho del matrimonio. Introducida en 1804 por el Cdigo Napolen, esa norma responda a la necesidad de mantener la unidad jurdica de. matrimonio, que se hacia sentir en los paises que han adoptado el "sistema de la nacionalidad para regir el estado civil y la capacidad de las personas. En los Estados Unidos, una ley dictada en 1907 dispuso que la mujer norteamericana que se casa con extranjero adopta la nacional dad del marido, pero reasume su nacionalidad de ori gen cuando cesa el vinculo matrimonial. Despus de la conflagracin de 1914-18, esa regla fue modificada en diversos paises (Unin Sovitica, Blgica, Estados Unidos, Francia, etc.), que dictaron leyes ;egn las cuales la mujer no adquiere necesariamente la nacionalidad del marido, aunque a veces puede adquirirla en ciertas 112. ADQUISICIN DE LA NACIONALIDAD POR LA MUJER COMO CONSECUENCIA DEL MATRIMONIO. En el siglo XIX rigi, segn

sin autorizacin; por violacin del juramento de lealtad a la Repblica, su Constitucin y sus leyes; por integrar grupos que por su doctrina o accin aboguen el empleo ilegal de la fuerza o la negacin de los principios establecidos en la Constitucin; por ofensa a los smbolos nacionales; por reincidencia en delitos dolosos, cuando alguna de las condenas fuera superior a tres aas; por ausentarse del territorio nacional con nimo de no volver, intencin que se presume por dos aos de ausencia continuada, salvo que el naturalizado declara ante un cnsul argentino su voluntad de mantener la naturalizacin, manifestacin que tendr una validez de dos aos y que no podr ser renovada, salvo que se trate del cumplimiento de una misin de carcter oficial. La Convencin de 1906 que fija la condicin de los ciudadanos naturalizados que renuevan su residencia on el pais de origen, estaba en vigor el 30 de septiembre de 1976 entre la Repblica Argentina, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Honduras, Nicaragua y Panam.

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condiciones. Asi, por ejemplo, en cuanto a la mujer nacional que se casa con extranjero, los Estados Unidos dispusieron (1922), que no perda la nacionalidad sino en caso de que fijase domicilio en el exterior; y Fran cia estableci (1927) que la mujer francesa no perda la nacionalidad sino en caso de que antes de la celebracin del matrimonio expresara su voluntad de adquirir la nacionalidad del marido y a condicin de que, segn la ley del Estado de origen de ste, le correspondiera esa nacionali dad por el hecho del matrimonio. Y en cuanto a la mujer extranjera que se casa con nacional, los Estados Unidos dispusieron (1922) que no adquiere la nacionalidad del marido; y Francia estableci en 1927 igual regla, salvo que la mujer expresara antes de la celebracin del matrimo nio su voluntad de adquirir la nacionalidad del marido, o bien en caso de que la ley del Estado de origen de la mujer la desnacionalizara por el hecho del matrimonio. Factores diversos determinaron la reforma. En primer lugar, influy el otorgamiento en esa poca y en la mayora de los pases del ejercicio de los derechos civiles a la mujer casada y de los derechos cvicos a la mujer: se observ entonces que la obtencin de los derechos civiles por la mujer casada hacia innecesaria la unidad jurdica del matrimonio en cuanto a los bienes y se sostuvo que la obtencin de los derechos cvicos implicaba la necesidad de atribuir independencia poltica a la mujer con respecto al marido. Tambin influyeron en la reforma ciertos hechos acaecidos durante la guerra de 1914-18: los Estados Unidos se propusie ron impedir que la mujer nacional de origen se viese perjudicada por las medidas que en caso de guerra se adoptan con respecto a los bienes enemigos; Francia quiso evitar que las mujeres extranjeras de origen que realizaran actividades contrarias a la defensa nacional o al orden pblico no pudieran ser expulsadas porque haban adquirido la nacionalidad francesa como consecuencia del matrimonio. La aplicacin de algunas de estas leyes vino a demostrar en la prcti ca que eran demasiado rgidas: no todas tenan en cuenta la voluntad de la mujer y adems ocurra a menudo que sta perda la nacionalidad de origen sin adquirir por ello la nacionalidad del marido y en otros casos suceda que la mujer vena a tener dos nacionalidades. Para obviar estos inconvenientes, en la convencin elaborada en La Haya en 1930 sobre ciertas cuestiones referentes a conflictos de leyes de nacionalidad se estipul (arts. 8 9 a 1 1 ) que la prdida de la nacionalidad de origen por la mujer casada est subordinada a la condicin de que adquiera la nacionalidad del marido: que la adquisicin ulterior de otra

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nacionalidad por el marido mediante la naturalizacin no implica que la mujer cambie de nacionalidad sin su consentimiento; y que la mujer que por la ley de su pais pierde su nacionalidad de origen por el hecho del matrimonio no recupera sta a! disolverse el vinculo sino previo su con sentimiento y de conformidad con la ley de su pas, y si recupera la nacionalidad de origen pierde la que habia adquirido por el hecho del matrimonio. La Convencin sobre la nacionalidad de la mujer casada**, aproba da por la Asamblea General y abierta a la firma el 29 de enero de 1957, dispone que la nacionalidad de la mujer no podr quedar afectada auto mticamente, ni por la celebracin o la disolucin del matrimonio entre nacionales y extranjeros, ni por el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio (art. 1?). Tambin establece que si uno de sus nacionales adquiere voluntariamente la nacionalidad de otro Estado o renuncia a su nacionalidad, no es impedimento para que la cnyuge conserve la nacionalidad del marido (art. 2). Finalmente, de acuerdo con la Convencin, la mujer extranjera casada podr adquirir la naciona lidad del marido, mediante procedimiento especial de naturalizacin privilegiada, si asi lo solicita. Las disposiciones de la Convencin no podrn interpretarse como gue afecten la legislacin o la prctica judi cial por la que una mujer extranjera puede adquirir la nacionalidad del marido. La Sptima Conferencia Interamericana, celebrada en Montevideo, en 1933, adopt la Convencin sobre la nacionalidad de la mujer*, con templando el problema ms general de la discriminacin por sexo y estableciendo que la legislacin o la prctica de las Partes Contratantes no deben establecer distinciones con respecto a la nacionalidad, basadas en el sexo. 1. En la Repblica Argentina nada estableci la ley 346 con res pecto a esta materia. La Corte Suprema, llamada a pronunciarse sobre el punto con motiv de casos planteados acerca de la procedencia del fuero federal, entendi durante ms de veinte aos, ajustndose a la doctrina generalizada en esa poca, que la mujer casada tiene la nacionalidad del marido mientras subsista el matrimonio. Sin embargo, un fallo dictado en 1891 introdujo cierta confusin al expresar que de la regla establecida no se desprenda que la mujer perdiera su nacionalidad y adquiriese otra por el hecho del matrimonio, sino que aquella regla se refera solamente al fuero . Indudablemente, la-Corte deba pronunciarse sobre la nacionali

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dad de la mujer casada en cuanto se referia a la procedencia del fuero, porque tal era la cuestin sometida al tribunal; pero esto no significa que la posible adquisicin de la nacionalidad del marido tenga ese solo efec to. La declaracin aludida, aun consignada al margen de la litis, no era aceptable, porque si una persona posee la nacionalidad a los efectos de la competencia federal debia poseerla tambin para todos los dems fines de la vida jurdica. En 1944, en el caso Aslori y Rossetto Humberto (t. 199, pg. 165), la Corte Suprema consider que la mujer casada no pierde su nacionalidad por matrimonio. El Tribunal dijo que seria incompatible con el articulo 2?, inciso 79, de la ley 346 que la mujer argentina casada con extranjero adquiera la nacionalidad del cnyuge y pierda la de origen ya que el casamiento con mujer argentina da derecho al marido extranjero a pedir la nacionalidad argentina. Sin embargo, la Corte estima que la mujer argentina casada con extranjero tiene derecho al fuero federal, criterio que no convence porque no parece apropiado crear una nacionalidad especial a los efectos exclusivos del fuero judicial. La Argentina es parte de la Convencin sobre nacionalidad de la mujer casada. La reciente ley 21.795 no dispone nada al respecto. Desde luego, la nacionalidad tiene efectos jurdicos de mayor importancia que la atribucin de un fuero judicial: son los concernientes a la proteccin de los nacionales en el exterior y al ejercicio en el pas de los derechos civiles y de los derechos y deberes cvicos. En cuanto a la proteccin en el exterior, slo existen decretos y resoluciones del Poder Ejecutivo autorizando a los cnsules argentinos a proteger y expedir pasaporte a la mujer extranjera que fuese esposa o viuda de argentino y a repatriar a las indigentes . 14 El articulo 199, inciso c, del Reglamento Consular actual atribuye a los cnsules la funcin de otorgar, renovar o prorrogar pasaportes a la mujer extranjera esposa o viuda de ciudadano argentino .
'* En 1914. el estallido de la guerra en Europa vino a plantear de modo apremiante el problema de proteger y repatriar a considerable nmero de mujeres que, siendo casadas con argentinos, o sus viudas, encontrbanse all sin recursos. Las disposiciones adoptadas desde entonces sealan cierta evolucin: 1* por circular de 1914, el Poder Ejecutivo autoriz a inscribir en los registros consulares como argentina a la mujer argentina casada con extranjero y a la mujer extranjera casada con argentino, aunque en este ltimo caso sin expresar que posea nacionalidad argentina, y otra circular de 1918 autoriz a los funcionarios consulares a expedir pasaporte argentino a la mujer

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El ejercicio e i la Repblica de los derechos civiles por la mujer casada no se ve alectado por la nacionalidad que posea, pues lodo lo concerniente a la capacidad civil est regido por la ley del domicilio. Eliminados estos dos factores subsisten sin embargo otros problemas en cuanto a la nacionalidad de la mujer casada, como por ejemplo los derechos y deberes cvicos que no sean esencialmente polticos, las obli gaciones relativas a la defensa nacional, al derecho a ejercer funciones pblicas, y el recurso a la proteccin diplomtica en el exterior, que interesa especialmente en caso de viudez o de abandono con hijos meno res.
1 13. P r d i d a DE l a n a c i o n a l i d a d . Se pierde la nacionalidad por disposicin de a ley del Estado de origen, fundada en ciertas causas que importan la desvinculacin de la persona con respecto a ese Estado. Esas causas son diversas y han variado con el tiempo. Mientras la nacionalidad fue asunto legislado teniendo en mira casi exclusiva el estatuto personal, se dispuso la prdida de la nacionalidad para los que se instalaran en el extranjero de modo que podia considerar se definitivo: asi, el Cdigo Napolen, de 1804. estableci que perdan la nacionalidad france sa los que dejasen el pais sin nimo de retornar, y las leyes de Alemania y de Austria dispusieron que la prdida de la naciona lidad producase ura vez transcurridos diez y cinco aos, respectivamen te, de residencia en el exterior. Despus de la primera mitad del siglo XIX, los Estados Unidos que no legislaba i sobre la nacionalidad del punto de vista del estatu to personal, porque haban adoptado el sistema del domicilio abandonaron la norma, heredada de Inglaterra, segn la cual la naciona lidad era un vincu o indisoluble, e igual decisin adopt en 1870 esta misma. Y en tantc en ambos paises anglosajones como en los dems entr a dominar la idea de que la nacionalidad se pierde por el hecho de obtener naturalizacin en el extranjero. extranjera casada con aigentino o viuda de argentino; 29el decreto reglamentario de la ley consular 4712. dictado en 1926. autoriz a los cnsules (art. 371) a expedir pasaporte argentino a la mujer argentina casada con extranjero, aun encontrndose ausente el esposo, asi como a la viuda argentina, con o sin hijos argentinos, que tuviere domicilio en la Repblica; 3 finalmente, el decreto del 7 de mayo de 1947 estableci que los funcionarios consulares expedirn pasaporte a la mujer extranjera que sea esposa o viuda de argentino y a la mujer argentina tasada con extranjero; 4 el actual Reglamento Consular, que concret estas reglas de i modo indicado.

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Ms tarde, factores de ndole poltica, especialmente el extraordina rio incremento de la emigracin y la implantacin de la paz armada, que exiga mantener enormes ejrcitos movilizables en cualquier momento, indujeron a algunos Estados a conservar inclume el nmero de sus nacionales, aunque se establecieran en el exterior. Con tal prop sito, dictaron leyes aboliendo la prdida de la nacionalidad por el hecho de residir largo tiempo en el extranjero: asi procedieron Francia en 1889, Italia en 1912 y Alemania en 1913. Sin embargo, en el transcurso del siglo XX se ha admitido por lo general que el hecho de obtener naturalizacin en pais extranjero impor ta la prdida de la nacionalidad anterior; pero hay Estados especialmen te los de emigracin, que subordinan esta prdida a determinadas condi ciones y algunos requieren la obtencin de un permiso de expatria cin, a fin de prevenir que sus nacionales eludan ciertas obligaciones, especialmente la de prestar servicio militar. Adems, la mayor parte de las leyes actuales disponen la prdida de la nacionalidad por el hecho de prestar ayuda al enemigo y algunas por el de aceptar empleo pblico en el extranjero. Debe observarse que en las ltimas dcadas motivos de intolerancia poltica originaron en algunos paises una grave regresin, que importa la desnacionalizacin en masa: la Unin Sovitica dej sin nacionalidad a los rusos que emigraron a raiz de la revolucin de 1917; Alemania impu so igual medida, desde 1933, a los alemanes judos e Italia a los emigra dos que discrepaban con el rgimen fascista. 1. En la Argentina la ley 346 prohibi solamente el ejercicio de los derechos cvicos a los que aceptaren empleos tL.Jjonores extranjeros sin permiso del Congreso. Ello significaba la prclida-d !a;ciudadana y no la de la nacionalidad. La ley 21.795 establece causas para la prdida de la nacionalidad, ya referidas en el nmero 1 1 2 .6 . En virtud del tratado vigente con Suecia y Noruega, de 1885, y de la convencin interamericana de 1906, antes citada, pierde la nacionalidad extranjera adquirida por naturalizacin el argentino que renueve residen cia en la Repblica con la intencin de establecerse permanentemente, lo que se presume salvo prueba en contrario cuando han transcurrido dos aos de residencia en ella.
114. R e a DQUISICION. L a n ac io n alid a d p e rd id a p o r n a tu ra liz a cin en el ex tran jero p u ed e read q u irirse, segn algunas legislaciones, m ed ian te ciertos requisitos que im p lican el reto rn o al pais y a veces el dom icilio d u ra n te algn tiem po, a c o m p a a d o o no de una m an ifestaci n de voluntad y de ren un cia a la n ac io n alid a d adquirida.

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En la Repblica Argentina nada dispuso sobre el punto la ley de 1869. Sin embargo, en virtud de la mencionada convencin interamerica na de 1906, el argentino nativo que habindose naturalizado en alguno de los dems Estados contratantes renueva su residencia en la Repblica Argentina sin intencin de regresar a aqul (lo que se presume, salvo prueba en contrario, si reside en ella ms de dos aos) pierde la naciona lidad adquirida por naturalizacin y readquiere la nacionalidad de ori gen. Con Espaa* y con Italia* se han firmado en 1969 y en 1971 Conve nios sobre Nacionalidad que establecen que los nacionales de las respec tivas partes contratantes podrn adquirir la nacionalidad de la otra, de acuerdo con la legislacin que corresponda, pero manteniendo su ante rior nacionalidad con suspensin del ejercicio de los derechos inherentes a sta ltima y quedando sometida a la legislacin del Estado que le ha otorgado la nueva nacionalidad. El ejercicio de los derechos pblicos y privados, la proteccin diplomtica, el otorgamiento de pasaportes, los derechos polticos, civiles, sociales y laborales, y el cumplimiento de las obligaciones, militares se regirn por las leyes del pais que otorga la nueva nacionalidad, salvo que ya hubiera cumplido los deberes militares en el pais de origen. Si la persona beneficiada con este convenio regresa al pais de origen, ello implica la recuperacin de todos los derechos y deberes inherentes a su anterior nacionalidad . Si se traslada a un tercer pais, se entender por domicilio, a los efectos de determinar la depen dencia poltica y la legislacin aplicable, el ltimo que tuvo en el territo rio de una de las partes contratantes. Los beneficios de estos Convenios se extienden a los nacionales de las partes contratantes que, con anterio ridad al mismo, hubieran adquirido la nacionalidad de la otra parte. Segn la ley 21.795 la nacionalidad podr readquirirse, a pedido del interesado, transcurridos cinco aos de su prdida o cancelacin y volve r a ser acordada por el Poder Ejecutivo. 115. La d o b l e o m l t i p l e n a c i o n a l i d a d . Se da con frecuen cia el caso de que una persona tenga a la vez dos nacionalidades, adquiri das en el momento del nacimiento o despus de l. Lo primero ocurre, por ejemplo, con la persona nacida en un pais que toma por base el jus sol y cuyos padres son nacionales de un pais que sigue el jus sanguinis (es el caso de los nacidos en la Repblica Argentina de padres espaoles, franceses, italianos, etc.); lo segundo se produce con la persona que se naturaliza en el extranjero y las leyes de su pais no disponen que por tal hecho pierde la nacionalidad originaria (es el caso de la Repblica

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Argentina y Uruguay). Y puede ocurrir que exista triple nacionalidad como consecuencia de la combinacin, entre otras, de las situaciones referidas: as, por ejemplo, el uruguayo jure soli que siendo hijo de espa ol se naturaliza argentino es a la vez uruguayo, espaol y argentino. La doble o mltiple nacionalidad es un absurdo jurdico, pues una persona no puede ejercer derechos ni cumplir deberes en varios Estados a la vez, y se ve colocada en situaciones incompatibles y aun opuestas, tanto en lo moral como en lo material; adems, es una incongruencia poltica, una fuente de serias dificultades para muchas personas y de rozamientos internacionales, especialmente con motivo de la imposicin de obligaciones militares y del ejercicio de la proteccin diplomtica . 15 Ciertos intereses polticos, considerados unilateralmente, han impe dido resolver el problema de la doble nacionalidad. No obstante, comienza a precisarse la orientacin necesaria, tomando como base el hecho de que la persona ejerza derechos inherentes a una de las dos nacionalidades , 16 o bien considerando como determinante el hecho del domicilio, segn lo veremos en seguida. 1. En cuanto a la cuestin relativa a las obligaciones militares, se han celebrado convenios estipulando, con respecto a las personas que tienen a la vez la nacionalidad de los Estados contratantes, que el cum plimiento de las obligaciones militares impuestas por la ley de uno de ellos exime de cumplir, en tiempo de paz, las obligaciones exigidas por la ley del otro. La Repblica Argentina ha subscripto acuerdos de esta especie: convenio con Francia del 26 de enero de 1927; convenio con
Al propsito de evitar la doble nacionalidad, en el caso de producirse como consecuencia de la naturalizacin, responde la mencionada convencin inleramericana subscripta en Rio de Janeiro en 1906. En 1912. en el caso de la reclamacin de Italia contra el Per con motivo de perjuicios sufridos por Rafael Canevaro, una decisin arbitral, dada por la Corle Perma nente de Arbitraje de La Haya, resolvi que el gobierno del Per tenia derecho a denegar a aqul la calidad de reclamante, porque, aun cuando era italiano segn las leyes de Italia y peruano segn las leyes del Per. Rafael Canevaro habase comportado en varias oportuni dades como peruano, pues haba sido candidato a senador y haba solicitado del gobierno de Lima la autorizacin necesaria antes de aceptar el cargo de cnsul general de los Paises Bajos. La misma norma ha entrado en el derecho internacional positivo: el Estatuto de la C.I.J., de 1945,* dispone io siguiente en el art. 3, prr. 2?: "Toda persona que para ser miembro de la Corle pudiera ser tenida por nacional de ms de un Estado, ser considerada nacional del Estado donde ejerza ordinariamente sus derechos civiles y polticos".

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Italia del 8 de agosto de 1938;17 protocolo adicional al convenio con Espaa dei 18 de octubre de 1948; convenio con Blgica del 11 de junio de 1963; con Dinamarca del 28 de noviembre de 1962; con Finlandia del 13 de septiembre de 1963; con Francia del 30 de marzo de 1927; con Gran Bretaa dsl 12 de septiembre de 1963; con Italia del 8 de agosto de 1938; con Espaa el protocolo adicional del 18 de octubre de 1948; con Noruega del 10 de marzo de 1961; con Suecia del 16 de enero de 1959: con Suiza del 31 de octubre de 1957, y los recientes convenios sobre nacionalidad con Espaa e Italia, 1969 y 1971, respectivamente, para el caso de naturalizacin. En un protocolo elaborado en La Haya el 12 de abril de 1930 se ha adoptado otra solucin: de conformidad con el articulo 1 , la persona que, poseyendo a nacionalidad de dos o ms Estados contratantes, resi de habitualmente en uno de ellos y a l est ms vinculada, queda exenta de todas las obligaciones militares en el otro Estado, siendo entendido que esta exencin puede implicar ia prdida de la nacionalidad en este Estado; el articulo 2 9 agrega que, sin perjuicio de las disposiciones del artculo l ?, la persona que posea la nacionalidad de dos o ms Estados y, segn la ley de uno de stos, tenga el derecho, al alcanzar la mayoridad, de renunciar o declinar la nacionalidad de ese Estado, estar exenta de servicio militar en ese Estado durante su minoridad. El protocolo de 1930 se funda prncipemente en el hecho del domicilio como ndice demos trativo de vinculacin real, y sus efectos comprenden las obligaciones militares tanto en tiempo de paz como de guerra. 2. Con respecto a la proteccin diplomtica, se plantea un conflic to cada vez que un Estado intenta ejercer ese derecho ante otro Estado que a su vez considera a la misma persona como nacional suyo. Con referencia a este problema se ha acordado en la convencin concerniente a determinadas cuestiones relativas a los conflictos de leyes sobre la nacionalidad, elaborada en la Haya el 12 de abril de 1930 (art. 4 p), que un Estado no puede ejercer la proteccin diplomtica en benefi cio de un nacional suyo contra otro Estado cuya nacionalidad posea tambin la misma persona. Y para el caso de que la persona que tenga
17 llalla, segn ley del 24 de diciembre de 1928. obligaba a prestar servicio militar a los hijos de italianos qus hubieran nacido en el extranjero: y slo eximia del servicio militar, en tiempo de paz, a los que teniendo residencia fuera de Italia permanecieran en el pais un tiempo menor de un af o si procedan de pais transocenico, de seis meses si procedan de paises pertenecientes a la cuenca del Mediterrneo y de tres meses si su residencia estaba en otros paises de Europa.

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ms de una nacionalidad se encuentre en jurisdiccin de un tercer Esta do, la mencionada convencin colectiva establece (art. 5) que esa per sona ser tratada como si tuviese una sola nacionalidad, y a este efecto el tercer Estado reconocer exclusivamente en su territorio, entre las nacionalidades que la persona posee, ya sea la nacionalidad del pais en que reside de modo habitual y principal, o bien la nacionalidad del pais con el que, segn las circunstancias, aparezca de hecho ms estrecha mente ligada. En la opinin consultiva sobre reparaciones por daos sufridos al servicio de las Naciones Unidas, la Corte Internacional de Justicia se refiri a la prctica ordinaria por la cual un Estado no ejerce la proteccin diplomtica a favor de uno de sus nacionales contra un Estado que lo considera como su propio nacional . 18 En la sente.ncia del caso Nottebohm entre Licchtenstein > > . Guatemala la Corte dijo que los arbitrajes internacionales han . . . en .. . numerosos casos de doble nacionalidad, donde la cuestin surgi con referencia al ejercicio de la proteccin, dado su preferencia a la nacionalidad real y efectiva " . 19 3. Se han realizado esfuerzos para no slo reducir los casos de apatridia como veremos, sino tambin los casos de mltiple nacionali dad. Normas con este objeto estaban contenidas en la Convencin de la Haya de 1930, a la que ya nos hemos referido. "> Bajo los auspicios del Consejo de Europa se celebr en 1963 la Convencin europea para reducir los casos de mltiple nacionalidad y sobre obligaciones militares, vigente desde 1968, que establece que los nacionales de los Estados contratantes que adquirieran de propia volun tad, mediante naturalizacin, la nacionalidad de otro Estado, perdern la anterior (art. 1?, inc. 1?). Otra norma importante de este instrumento es que una persona puede renunciar a una de sus nacionalidades con la autorizacin del Estado cuya nacionalidad desea terminar y. que esta autorizacin no puede ser rehusada en el caso de una persona que tenga su residencia habitual y principal en el exterior (art. 2 9). 116. LA APATRIDIA. Se llama asi y tambin Heimtlosat o apolidia al hecho de que una persona carezca de nacionalidad, lo cual ocurre principalmente por las siguientes causas: a por la prdida de la nacionalidad originaria sin haber adquirido otra nacionalidad; b) en los paises cuya legislacin se basa en el jus sanguinis, por ser hijo de padre aptrida o de padre desconocido.
,e l.C J..

Reporta, 1949, pg. 174. 1 9 I.C.J.. ReportSy 1955, pg. 4.

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La apatridia es una situacin anormal que tiene serias consecuencias legales para la persona y el Estado. En los paises que siguen el sistema de la nacionalidad para la determinacin del estado civil y la capacidad de las personas, el aptrida puede verse imposibilitado de ejercer los derechos civiles, y a fin de evitar tal extremo las leyes locales han debido disponer que para esos individuos rige la ley del domicilio. Pero subsisten otras consecuencias no menos graves: aquellas personas, puesto que carecen de nacionalidad, no pu-eden obtener pasaporte ni pueden ser objeto de proteccin diplomtica, y en caso de expulsin sucede a menu do que no encuentran pas que las admita. El nmero de aptridas era relativamente pequeo antes de la con flagracin de 1914, porque la prdida de la nacionalidad operbase indi vidualmente y en casos excepcionales; pero hoy los aptridas suman millones, dispersos en todo el mundo, a causa de que algunos gobiernos, implantados en ciertos pases europeos despus de la primera guerra mundial, dispusieron la desnacionalizacin colectiva por motivos raciales o de cuantos haban encontrado refugio en el exterior para substraerse al rgimen imperante. Esta situacin origin un serio problema social y poltico. 1. El Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas convo c, en 1951, una Conferencia que adopt la Convencin sobre el Estatu to de los Refugiados*, que entr en vigor en 1954. Define al aptrida como toda persona que no sea considerada como nacional suyo por ningn Estado, conforme a su legislacin (art. I9). El aptrida tiene la obligacin de acatar las leyes y reglamentos del pais donde se encuentra (art. 2) y a su vez el Estado contratante, con reserva de las disposicio nes ms favorables previstas en la Convencin, le otorgar el mismo trato que otorga a los extranjeros en general (art. 7). La Convencin prev el mismo tratamiento que se da a los nacionales con respecto a religin (art. 4?), derechos de propiedad intelectual e industrial (art. 14), acceso a los tribunales (art. 16), racionamiento (art. 2 0 ), enseanza ele mental (art. 22), asistencia y socorros pblicos (art. 23), legislacin del trabajo y seguros sociales (art. 24), y cargas y gravmenes fiscales (art. 25). La Convencin otorga a los aptridas un trato tan favorable como sea posible y, en todo caso, no menos favorable que el concedido en las mismas circunstancias a los extranjeros en general, en cuanto al derecho de asociarse a asociaciones no polticas y sindicatos (art. 15), a empleo remunerado (art. 17), a adquirir bienes muebles e inmuebles (art. 13), a trabajar por cuenta propia (art. 18), a ejercer una profesin liberal (art.

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19), a vivienda (arl. 2 1 ), a la educacin que no sea elemental (art. 2 2 ), a. elegir libremente el lugar de su residencia y a viajar libremente por l art. 26). Las Partes contratantes se comprometen a expedir documentos de identidad y documentos de viaje a los aptridas que se encuentren en su territorio (arts. 27 y 28) y a no expulsarlos, a menos que existan razones de seguridad nacional o de orden pblico (art. 31); se compro meten. adems, a facilitar su naturalizacin (art. 32). La Convencin relativa al estatuto de los aptridas, de 1954*. con tiene disposiciones similares al Estatuto de los Refugiados. 2. Por su parte, ia Comisin de Derecho Internacional, a solicitud del Consejo Econmico y Social, prepar en 1953 dos proyectos uno sobre la supresin de la apatridia en el porvenir y otro sobre Reduccin de los Casos de Apatridia, tendientes a facilitar la adquisicin de la nacionalidad, con motivo del nacimiento dentro de sus fronteras y, por la otra, evitar la prdida de la nacionalidad salvo el caso de adquisicin de otra. En 1959 y en 1961 se reuni, bajo los auspicios de Naciones Unidas una conferencia que aprob una Convencin para Reducir los Casos de Apatridia. que ha entrado en vigor en 1973 con 6 ratificaciones. La base de la Convencin consiste en que todo Estado contratante conceder su nacionalidad a toda persona nacida en su territorio que de otro modo seria aptrida y por otra parte no privar de la nacionalidad a un indivi duo cuando por este hecho se vuelva aptrida. 117. L a NACIONALIDAD de LAS PERSONAS JURIDICAS c o l e c t i v a s . Dos criterios opuestos se han mantenido con respecto a la atribucin de nacionalidad a las personas jurdicas colectivas, es decir, a ciertas entidades que, no siendo personas fsicas, gozan de personalidad en el derecho privado. Segn muchos autores y las leyes de gran nmero de paises, las personas jurdicas colectivas tienen una nacionalidad, pero slo una: segn otro grupo de autores, aqullas no tienen nacionalidad sino domicilio . 20
Bernardo de Irigoyen.'siendo ministro de Relaciones Exteriores de la Repblica Argentina, sostuvo esta tesis en nota dirigida el 23 de junio de 1876 al representante de Gran Bretaa, que habia formulado una reclamacin con motivo de medidas adoptadas por las autoridades de la provincia de Santa Fe con respecto a una sucursal del Banco de Londres y Amrica del Sur establecida en la ciudad de Rosario. En esa oportunidad, expres el ministro que las personas morales o jurdicas deben exclusivamente su existen cia a la lev del pas que las autoriza y por consiguiente ellas no son nacionales ni extranjeras . . . que la persona moral o jurdica es una persona "distinta de los individuos que la forman y, aunque ella sea exlusivamente formada por ciudadanos extranjeros, no

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El problema no se plantea solamente en as relaciones de derecho internacional privado sino tambin en las de derecho pblico. Y en estas ltimas asume hoy extraordinaria importancia, porque esas entidades, habiendo adquirido gran desarrollo bajo la forma de sociedades anni mas, disponen de enormes capitales, tienden a monopolizar la produc cin y el intercambio, ejercen accin e influencia por encima de las fronteras polticas mediante filiales que funcionan en diversos paises y, aunque hayan obtenido personalidad jurdica en cada Estado, integran en realidad un solo consorcio econmico. Ciertamente, la nacionalidad no puede tener en las personas jurdi cas colectivas los mismos efectos que en las personas fsicas, pues no se conciben en aquellas los derechos y deberes cvicos, ni la repatriacin. No obstante, la /erdad es que el problema se presenta en iodos los Estados por mot vos de carcter interno y externo. En primer lugar, todos ellos, movidos por razones econmicas \ administrativas, distin guen a las personas jurdicas colectivas que autorizan a funcionar en su territorio, dividindolas en nacionales y extranjeras a los efectos de os derechos que pueden ejercer y de las obligaciones a que estn subordina das, a fin de acordar a as sociedades nacionales derechos ms amplios que a las extranjeias y fijar para stas reglas de fiscalizacin ms estrictas para asegurar su solvencia y funcionamiento regular. En segundo lugar, razones econmicas y polticas inducen a los Estados a ejercer, en ciertos casos, su proteccin diplomtica con respecto a los capitales invertidos, en el exterior bajo la forma de empresas bancarias, comerciales, indus triales, mineras, de transportes, de obras pblicas, etc.: y tambin sucede que el Estado en que se hallan instaladas las referidas personas jurdicas colectivas puede verse obligado, en ciertas circunstancias extraordinarias como el estado de guerra, a adoptar medidas de defensa, ya sea como beligerante con relacin a las que tengan la nacionalidad del enemigo, o bien como neutral con respecto a las que tengan la nacionalidad de Estados beligerantes. Indudablemente, el hecho de dividir a las personas jurdicas colectiva:; en nacionales y extranjeras no implica atribuir a estas ltimas una nacionalidad determinada: pero esto es necesario definirlo en el caso de proteccin diplomtica como tambin en el relativo a las medidas de defensa impuestas por el estado de guerra.
liene derecho a ia proteccin diplomtica*. V agregaba: No son las personas las que se unen; son simplemente los capitales bajo forma annima, lo que significa, segn el sentido de la palabra, que ellas o tienen ni nombre, ni nacionalidad, ni responsabilidad individual" (A.R.E., 1877, t. I, pgs. XL, 389-404, 410).

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Diversas frmulas se han presentado en la doctrina para definir la nacionalidad de las personas jurdicas colectivas. Es indudable que algu nas de esas frmulas deben ser desechadas: la nacionalidad de la mayora de sus miembros, porque toda sociedad constituye un ente distinto a los miembros que la componen y porque seria prcticamente imposible apli car esta frmula a las sociedades annimas, que son las ms importantes: debe desecharse tambin la nacionalidad del lugar de constitucin de la entidad, porque ste es un acto fugaz que puede ser accidental y puede ser elegido con un fin intencionado. Ms se aproximan a la realidad las frmulas que tienen en mira la sede social, o las personas que controlan la sociedad, o el lugar de explotacin. Esta ltima sera aceptable en el caso de que ese lugar estuviera situado en un solo pais; pero resulta inadecuada cuando la explotacin se halla distribuida en varios pases o se trata de una compaa de navegacin. La frmula relativa a la sede social, es decir, al centro en donde se han establecido sus organos direc tivos, presenta la ventaja de la certeza, pero se presta a la simulacin, porque te sede puede establecerse en un lugar carente de toda vincula cin con el lugar de explotacin. Para definir la nacionalidad de una persona jurdica colectiva debe investigarse dnde est el vnculo de asociacin y de dependencia exis tente. por una parte, entre las personas que la controlan y sus capitales y por otra parte el rgimen legal y los intereses econmicos del Estado en donde realiza actividades. Para esa investigacin son tiles los elementos antes sealados: la sede social, las personas que controlan la sociedad y el lugar de explotacin; pero debe observarse que todos ellos obran en diversa medida, segn las circunstancias, y ninguno por si solo. Por lo tanto, parece indudable que precisar aquel vinculo es una cuestin de hecho que, tomando por base los referidos elementos, debe resolverse en cada caso. 1. En general, las leyes nacionales sobre nacionalidad no contienen normas sobre nacionalidad de las personas jurdicas colectivas: sin embargo, la legislacin interna en numerosas oportunidades hace refe rencia a tal nacionalidad en disposiciones referentes, por ejemplo, al derecho constitucional, al derecho fiscal o al derecho internacional pri vado. En el derecho internacional, muchos tratados contienen normas que definen como nacionales, para diversos propsitos, a estas personas jur dicas. Ejemplo de ello son los tratados de comercio que establecen standards" de tratamiento para compaas o sociedades nacionales de

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las partes contratantes, los tratados de doble imposicin, los tratados de transporte areo internacional, los tratados de paz, de reparacin de daos de guerra, de cesin, de compensacin en caso de nacionalizacin. El articulo 58 que cre la Comunidad Econmica Europea, prescribe que las personas jurdicas colectivas creadas de acuerdo con la ley de un Estado miembro y que tenga su sede o administracin central o principal establecimiento dentro de la Comunidad sern consideradas, a los efec tos del capitulo sobre el derecho de establecimiento, como individuos que sean nacionales (ressoriisants) del Estado miembro. Estos tratados varan en los criterios que emplean, ya sea la sede social, la fuente nacional del verdadero control, el lugar de creacin, etctera. El Cdigo Bustamante, aprobado en la Sexta Conferencia de La Habana, en 1928, contiene el principio, en su artculo 9. que cada Estado aplicar su propio derecho para determinar la nacionalidad de origen de toda persona individual o jurdica", para luego determinar, en su articulo 18, qu sociedades civiles, mercantiles o industriales, que no sean annimas, tendrn la nacionalidad que establezca el contrato social y, en su caso, el lugar donde radicarn habitualmente su gerencia o direccin principal. En el caso de las sociedades annimas, segn el articulo 19, su nacionalidad se determinar por el contrato social y, en su caso, por la ley del lugar en que se rene normalmente la Junta General de accionistas y, en su defecto, por la del lugar en que radique su principal Junta o Consejo directivo o administrativo". Pero el Cdigo Bustamante, por otra parte, dispuso en el articulo 21 que las disposicio nes del articulo 99, en cuanto se refieran a personas jurdicas y la de los artculos 16 a 20 no sern aplicadas en los Estados contratantes que no atribuyan nacionalidad a dichas personas jurdicas. A pesar de ello. Argentina, Paraguay, Colombia, Costa Rica y Repblica Dominicana formularon una reserva sealando que no entendan para nada, aprobar directa o indirectamente las disposiciones que son contrarias a la regla de que las personas jurdicas deben su existencia a la ley del Estado que las autoriza y que. en consecuencia no son nacionales ni extranjeras" Argentina no es parte del Cdigo Bustamante. El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional*, de Monte-video de 1970, establece en su articulo 6 ? que la ley del domicilio comercial rige la calidad del documento que requiere el contrato de sociedad", agregando el articulo 1 que dicha ley rige el contenido del contrato social, las relaciones jurdicas entre los socios, entre stos y la

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sociedad y entre la misma y terceros". El articulo B9, referente a las sociedades mercantiles, tambin as hace regir por la ley del Estado de domicilio, aadiendo la importante norma que dichas sociedades sern reconocidas de pleno derecho por los otros Estados contratantes y se reputarn hbiles para ejercer actos de comercio y comparecer en jui cio". Sin embargo, las sociedades mercantiles, para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto de su institucin, se sujetarn a las prescripciones establecidas por las leyes del Estado, en el cual intenta realizarlos, segn el mismo articulo 8 ?. Por domicilio comercial el Trata do entiende, en el articulo 5?. el lugar donde el comerciante o la socie dad comercial tiene el asiento principal de sus negocios; pero si se establecen, en otros Estados, establecimientos sucursales o agencias, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionan, y sujetos a la jurisdiccin de las autoridades locales, en lo concerniente a las operacio nes que all se practiquen. 2. La C.P.J.I., en 1933. en el caso de la Universidad Pazmany 21 reconoci a dicha entidad como persona jurdica bajo la ley hngara y en consecuencia como nacional hngara a los efectos de someter una recla macin para obtener la restitucin de una propiedad, bajo el Tratado de T riann. En el reciente caso de la Barcelona Traction 22 entre Blgica y Espa a. en 1970. la C.I.J. consider que una sociedad constituida en Canad, en la que el 8 8 ",, de las acciones estaban en manos belgas, deba ser considerada como una sociedad canadiense, a los efectos de la protec cin diplomtica. La Corle dijo: "Cuando se traa de establecer un vinculo entre una sociedad y tal o cual Estado, a los efectos de la proteccin diplomtica, el derecho internacional se basa, pero slo hasta cierto limite, en una analoga con las reglas que gobiernan la nacionalidad de los indivi duos. La regla tradicional atribuye el derecho de ejercer la prolec cin diplomtica de una sociedad al Estado bajo cuyas leyes fue constituida y en cuyo territorio tiene su sede. Estos dos criterios han sido confirmados por una-larga prctica y por numerosos instrumen tos internacionales. A pesar de esto, otros o diferentes vnculos han sido, a veces, considerados necesarios para que pueda existir el derecho a la proteccin diplomtica. As, ha sido la prctica de
la Silesia Superior. Serie .). nm. ! LC.J.. Rcpon.1. 1970. pg.

:l Serie A-B. nm. 61. pgs. 228-230. Ver tambin el caso de los Intereses Alemanes en 7. pgs. 73. 74. 75 (1926). 42.

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ciertos Estados de acordar a una sociedad constituida bajo sus leyes proteccin diplomtica nicamente cuando tiene su sede social o direccin o centro de control en su territorio, o cuando una mayora o una parte substancial de sus acciones pertenecen a nacionales del Estado en cuestin. Solamente entonces, se ha sostenido, existe entre la sociedad y el Estado en cuestin un vnculo efectivo como aquel que es bien conocido en otras ramas del derecho internacio nal. Sin embargo, en el campo especfico de la proteccin diplomti ca a personas jurdicas, ningn criterio absoluto de vinculo efectivo ha encontrado aceptacin general. Estos vnculos tal com o han sido aplicados son de naturaleza relativa, y algunas veces los lazos con un Estado deber ser valorados contra los lazos existentes con otros. A este respecto referencias se han hecho al caso Nottebohm que las Partes han mencionado frecuentemente en l en el curso de este asunto. Sin embargo, dado los aspectos de derecho y de hecho que presenta la proteccin en ese asunto, la Corte opina que no existe analoga entre las cuestiones expuestas o la decisin dada en aquel caso." En el ciso actual, no est en disputa que la sociedad fue constituida en Canad y tiene su sede en dicho pais. La constitucin d la sociedad bajo la ley de Canad fue un acto de libre eleccin. No slo los fundadores de la sociedad buscaron su constitucin bajo la ley canadiense sino que permanecieron regidos por esa ley por ms de 50 ao;. Ha conservado en Canad su sede,su contabilidad y el registro de sus accionistas. Reuniones de directorio se han cele brado all durante muchos aos: ha estado inscripta en los registros fiscales de las autoridades canadienses. De esta manera se ha esta blecido una conexin permanente y estrecha, fortificada durante ms de medio siglo. Esta conexin no ha sido debilitada por el hecho que la compa a realiz desde el comienzo actividades comerciales fuera de Canad, porque ste era su propsito declarado. Los lazos de la Barcelona Traction con Canad son. pues, mltiples. Este fallo fue adoptado por la totalidad de la Corte, con la excep cin del juez ad hoc designado por el gobierno belga. 3. Con motivo de as dos guerras mundiales de este siglo se exten dieron las leyes dictadas con respecto a confiscacin o secuestro de bienes de personas individuales enemigas, a sociedades controladas por sbditos enemigos.

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La Argentina aplic esta doctrina del control a bienes de propiedad del Estado o de nacionales de Alemania y Japn en el decreto n 9 11.599 del 25 de abril de 1946, basado en las recomendaciones de la Tercera Reunin de Consulta, celebrada en Rio de Janeiro, en 1942, de la Confe rencia Interamericana sobre sistemas de control econmico y financiero, de Washington, en 1942 y de la Conferencia Interamericana sobre los problemas de la guerra y de la paz, de Mxico, en 1945. En el articulo 3 9 del decreto de 1946 se fijaban como criterios para establecer el carcter enemigo de la propiedad el origen de su capital, la participacin de las autoridades directivas en el capital de la sociedad, la relacin entre la sociedad en cuestin y otras que tengan el carcter de propiedad enemi ga, la distribucin de ganancias o retribuciones a personas-domiciliadas en los paises enemigos, la existencia de reservas anmalas o sospechosas, la ayuda que hubieren prestado a otras entidades radicadas en paises enemigos o sospechadas de pertenecer a enemigos. Este decreto n? 11.599 cre la Junta de Vigilancia y Disposicin de la Propiedad Enemi ga".

II. LOS EXTRANJEROS


118. NOCIONES GENERALES. Exigencias de orden pblico obli gan al Estado a ejercer su accin sobre todas las personas y las cosas que se hallan en su territorio, ya sea permanentemente o de paso y cualquiera que fuere su nacionalidad: por consiguiente, la persona y los bienes del extranjero estn sujetos a la jurisdiccin del Estado en que se encuen tran . 23 Se excepta de esta norma nicamente a los extranjeros que
Esta regla, puesio que fue enunciada por los glosadores y ms larde por Grocic, proviene de pocas en que raramente salian las personas dei territorio propio; y se formulaba expresando que el extranjero era subditux temporarius. esto es. que mientras permaneciese bajo otra soberania se hallaba en situacin anloga a la del sbdito: las leyes del lugar reoian para l en su plenitud. El calificativo de sbdito temporario'* (o el equivalente ingls temporary altegiance) no es hoy del todo exacto, pues la sumisin, aunque voluntaria, no es siempre meramente temporaria. Sea esto como fuere, lo indudable es que

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un . _ desempean una misin oficial, porque es menester que gocen de entera independencia con respecto al poder pblico local: tales son los jefes de Estado, los agentes diplomticos y ciertos funcionarios internacionales, como los magistrados de la Corte Internacional de Justicia y quienes ejercen cargos superiores en la Organizacin de las Naciones Unidas. Reciprocamente, el extranjero dispone de la proteccin que acuer dan a todos los habitantes las instituciones y las leyes locales, y en ciertos casos segn lo veremos al tratar de la responsabilidad internacional del Estado puede disponer subsidiariamente de la proteccin diplomtica de su Estado de origen. 1. Se desprende de lo expuesto que, en principio, el derecho apli cable al extranjero es el que rige en la comunidad poltica en que vive. Pero debe observarse que, especialmente desde comienzos del siglo XIX, todos los Estados han venido reconociendo ciertos derechos a ios extran jeros, ya sea mediante sus leyes internas o conviniendo un rgimen jur dico en los tratados, casi siempre sobre la base de reciprocidad y con respecto a determinados derechos: entrar, salir, domiciliarse, practicar el propio culto, trabajar, ejercer la industria, el comercio, acudir a los tribunales de justicia, etc. o bien estipulando igualdad con los nacionales del Estado local en cuanto a los derechos y obligaciones que no son de naturaleza poltica, es decir, a los derechos civiles, a los impuestos, etc.JJ o simplemente estableciendo que tendrn los derechos de la nacin ms favorecida .25

desde mediados del siglo XIX los autores ms calificados declaran que el extranjero que transitoria o permanentemente se encuentra en otro Estado est subordinado a las institu ciones, las leyes V el modo de ser de ste, antes que a los de su pais de origen (vanse, por ejemplo: Bluntschli, J. K... Droil international codip.. Pars 1868, 388; Pradier-Fodr, P Traite de droil internationalpublic, Paris, 1885-1906. t. I. 403; Calvo. C.. Le droil internaiionaI thorique elpratique, Paris. 1887-96. t. III, S 1278 y sig. y t. VI, pg. 256; Fiore. P Droil international codifi. Pars, 1890, 173; Borchard, E. M.. Dpiornalic proiecion o f eitizens abroad. New York, 1915, 6 , 41, 44 y 133). Muchos autores no tocan este punto, posiblemente porque lo consideran obvio; entretanto, ninguno lo ha puesto en duda. Y en la vida de relacin internacional la jurisdiccin del Estado loca! es reconocida como una regla consuetudinaria. u Vanse los tratados de la Repblica Argentina con Gran Bretaa (1825), Estados Unidos (1853), Alemania (1857), Espaa (1863), Bolivia (1868) y Suecia y Noruega (1885). !J Pertenecen a este tipo ios tratados de la Repblica Argentina con Francia (1853). Brasil (1856), Alemania (1857). Espaa (1863), Suecia y Noruega (1885) e I t a l i a (1894).

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Esos tratados son generalmente bipartitos. De carcter imiltipartito podemos mencionar las convenciones interamericanas sobre derechos de extranjera (Mxico. 1902); sobre condicin de los extranjeros* (La Habana, 1928), esta ltima proyectada por ei autor del presente libro en la Comisin Internacional de jurisconsultos Americanos (Rio de Janeiro, 927)26 y sostenida como ponente en la VI Conferencia Internacional Americana (La Habana, 1928),27 y en la Convencin Europea sobre Establecimiento (European Convention on Establishment). A fines ce 1929 se reuni en Pars una conferencia internacional para reglar la condicin de los extranjeros especialmente en lo relativo al comercio y a los impuestos, pero no pudo llegar a ningn resultado concreto. Los miembros del Consejo de Europa firmaron en 1955 la Conven cin sobre Establecimiento (European Convention on Establishment), con excepcin de Gran Bretaa e Irlanda. Las Partes se obligan a acor dar a los nacionales de ias otras partes el mismo tratamiento que se acuerda a sus propios ciudadanos. El instrumento est dividido en tres parles. La primera concierne a admisin, tratamiento y expulsin de nacionales de otros miembros, asumiendo el compromiso de tratarlos sobre una base de igualdad y asegurndoles el goce de los derechos civiles y la proteccin jurdica de su propiedad y su persona'. La segunda garantiza los mismos derechos econmicos que ios nacionales, salvo la prctica del comercio o profesin que est restringida a ios nacionales por serios motivos econmicos o raciaies en el caso de ciertas personas que no llenen las condiciones de residencia. Se garantizan guales benefi cios sociales y tratamiento impositivo. No se aplica el Tratado, de acuer do con un Protocolo especial, en el caso de restricciones de cambio y moneda. En ia tercera parte se establece el mecanismo para supervisar y administrar la Convencin por intermedio de un Comit.
7h Comisin Internacional de Jurisconsultos Americanos. Reunin de 192? (Rio de Janei ro. 1927). t. II, pgs. 294-314. 17 La convencin de !902 hallbase en vigor el 30 de septiembre de 1976 entre Bolivia. Colombia. Cosa Rica. Chile. Ecuador. El Salvador. Guatemala. Honduras. Nica ragua y Repubhca Dominicana. La convencin de 1928 recia el 30 de septiembre de 1976. entre la Repblica Argentina, Brasil. Chile. Colombia. CoM* Rica. Repblica Dommicun;:. Ecuador. Er.udos Unidos (r.)t Guatemala. Hait, Mxico (r.j. Nicaragua. Pa.iam. Fcr.i y t-ruguay.

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2. Con tratados o sin ellos, puede afirmarse que existen hoy en el derecho internacional ciertas normas que rigen a los extranjeros con carcter suficientemente generalizado, a! menos en cuanto a los puntos fundamentales .28 119,. E v o l u c i n HISTORICA. En la antigedad, los p u eb lo s extranjeros <ran considerados brbaros o enemigos y a as personas pro venientes de ellos se les denegaba todo derecho. Sin embargo, e n A ten as hizose neces irio crear una jurisdiccin especial para los extranjeros, que se encornenc a un polemarca. magistrado encargado de dirigir la guerra y las relaciones con el enemigo. Roma, desde que en el siglo I lla . J. C. hubo conquistado la parte meridional de la pennsula, que estaba p o b la da por griegos, admiti que esos extranjeros (peregrini) tuvieran, en cuanto a sus -elaciones privadas, ciertos aerenos al margen dei/w.v civiie. todava exclusivo de ios romanes que poseyesen la categora de c iu d a d a nos (aves): aquellos derechos, aplicados y desarrollados por un m ag istra do especial, el praelor peregrinus , eran las normas que comnmente regan en la generalidad de ios pueblos civilizados, y el conjunto de reglas asi establecidas por los edictos de ios pretores vino a co n stitu ir si jus geniium, qu ei Digesto defini luego de la siguiente m a n e ra : "Jus genlium est. (uod gentes humcjiiae utuntur''. Cado el Imperio Romano, las tribus germnicas invasoras se rigie ron por sus propias leyes en los territorios en que se asentaron: este sistema, que se conoce con el nombre de "personalidad de a ley , importaba soneter al hombre a sus leyes de origen durante to d a la vida, aunque por acaso se hallara en el extranjero. Ms adelante, co n a fija cin de las tr bus, facilitada por el desarrollo de la agricultura, y an te la dificultad de conocer en cada caso la ley personal, el Imperio Germnico estableci una sola ley para todos os que vivieran en su suelo, sin distin cin de razas ni de procedencias: es el sistema de la territorialidad de la ley . Desde el siglo VIII al siglo XIII los seores feudales aplicaron a todos los habitantes los estatutos, fueros y costumbres locales con ex clu sin de toda otra ley: leges non mlenl extra territorium. La nocin de a
Vase ei fallo del rbitro Max Hber en la cuestin relativa a los bienes britnicos en Marruecos espaol (1925) y la sentencia de la C .PJ.I. en el litigio entre Alemania y Polonia a causa ce ciertas expropiaciones de bienes alemanes en la Alta Silesia (1926). La Corle Suprema d : los Estados Unidos sostuvo en el caso Hies v. Davidowiu (312 U.S. 52) que ha crecido en el campo de as relaciones internacionaies un cuerpo de costumbres definiendo con mayor o menor certcva los deberes que deben todas las naciones a os residentes extran cros".

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personalidad de la ley' renaci com o consecuencia del comentario de los textos del Derecho Romano, realizado por los glosadores en los siglos XII y XIII y los estatutarios del siglo XV, y ciertas relaciones jurdicas de los extranjeros rigironse por su ley personal. No obstante, hasta fines del siglo XVI11 se aplicaron a los extranjeros algunas leyes muy duras: segn e jus albinagii, al fallecer un extranjero, el seor feudal o monarca confiscaba los bienes muebles e inmuebles que dejase; el jus detractas implant en lugar del anterior, un impuesto especial a la salida de los bienes hereditarios, y el jus naufragii autorizaba a apoderarse de los bienes de los nufragos extranjeros arrojados a las costas. Entretanto, desde el siglo XII los mercaderes naturales de algunas ciudades italianas habian obtenido en Constantinopla la facultad de resi dir en determinados barrios de la ciudad y ejercer ciertos derechos con magistrados propios. Esa franquicia fue extendindose a otras regiones de Levante y lleg a ser consolidada por medio de tratados especiales, llamados capitulaciones. Desde comienzos del siglo XIX se generalizaron en las leyes de los principales pases europeos y de las nuevas repblicas americanas los principios difundidos por la Revolucin de la Independencia de ios Esta dos Unidos, de 1776, y la Revolucin Francesa de 1789, segn los cuales corresponden ciertos derechos a todos los hombres con abstraccin de su nacionalidad. La emigracin europea, desarrollada intensamente des de mediados de aquel siglo como consecuencia de la abrogacin de las leyes que prohiban salir del propio pais y de la facilitacin de las comu nicaciones, determin el transporte de millones de hombres a los paises nuevos principalmente Estados Unidos, Repblica Argentina, Brasil, Canad y Australia , en donde la mayor parte constituyeron su familia y se arraigaron definitivamente. Los paises de emigracin intentaron retener el vnculo poitico con esos hombres y sus descendientes, mediante la regla del jus sanguinis para la adquisicin de la nacionalidad y el sistema de la nacionalidad para determinar el estado civil y la capacidad de las personas. Ambos no eran sino ei reflejo de la antigua personalidad de la lev"; pero ya hemos visto cmo hacia IS70 el vinculo de la nacionalidad dej de ser perpetuo e inflexible. Al mismo tiempo se afirmaba la regla de que los extranjeros quedan sometidos, en primer lugar, a !a proteccin de las leyes y a la jurisdiccin del pais de su eleccin. Desde entonces, por medio de las leyes y eventualmente de los tratados, los derechos de los extranjeros han venido a formar una tupida red que liga a todo el mundo.

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120. ADM ISION. Ningn Estado podra denegar en absoluto, sin encerrarse en una poltica de aislamiento hostil, ia entrada de extranjeros en su territorio. Adems, esto se halla asegurado en muchos casos por la via contractual. Pero todo Estado ejerce el derecho, fundado en motivos de orden pblico, de reglamentar las condiciones de entrada, permanen cia y trnsito de los extranjeros. Dicha reglamentacin tiene en vista impedir que la admisin de individuos no vinculados al pas constituya una carga para la comunidad o un desequilibrio social o poltico. Por ello se prohbe generalmente la entrada de los inhabilitados legalmente (los extranjeros expulsados con anterioridad); la de los fsicamente incapaces (enfermos contagiosos o crnicos, ancianos, etc.) y la de los inhabilitados moralmente (delincuen tes, proxenetas, prostitutas, agitadores, mendigos, indigentes, vagos, gita nos, etc.). El calificativo de no deseables, dado a esos individuos, se ha hecho extensivo, en algunos pases, a ciertas razas. E! fenmeno migratorio, que desde mediados del siglo XIX ha alcanzado considerable importancia, ha sido reglamentado desde dos puntos de vista diversos: los Estados afectados tomaron en cuenta una sola faz del fenmeno, ya fuese la primera, que es la emigracin, o bien la segunda, es decir, la inmigracin: y es asi cmo la reglamentacin, realizada por el derecho interno de unos y de otros, no ha sido siempre coincidente. Unos Estados tienen en mira proteger al emigrante, a fin de impedir que sea victima de engaos y asegurar que viaje en condiciones higinicas; pero tambin, especialmente en las ltimas dcadas, han pro curado restringir y aun impedir la emigracin. En cambio, los pases de inmigracin se proponen facilitar y aun fomentar la llegada de nuevos habitantes tiles, excluyendo por ello a los que presentan fallas fsicas o morales, o bien adoptan la poltica de restringir o impedir la entrada de los que pertenecen a ciertas razas. Los beneficios que aseguran a los emigrantes las leyes internas o los convenios internacionales hacen necesario determinar quines son los emigrantes o inmigrantes, en su caso, distinguindolos de los dems viajeros. En el comienzo pareci suficiente sealar como determinante un solo elemento subjetivo, que es la salida del propio pais sin nimo de retornar a l. Pero, siendo ste un elemento difcil de precisar en la prctica, se propuso tomar en cuenta otro, que es la constitucin de! domicilio. Este elemento es ms concreto, pero slo puece ser precisado una vez que el individuo se ha establecido en el pais. La Conferencia de Emigracin e Inmigracin reunida en Roma en 1924 propuso como defi-

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ilicin la siguiente frmula: "Se considera emigrante al que sale de su pais con el fin de hallar trabajo o al que acompaa a su cnyuge, ascen dientes o descendientes, y tambin hermanos o hermanas, tios y lias, sobrinos y sobrinas, o sus cnyuges respectivos, o vaya a reunirse con ellos, emigrados ya con el mismo fin, o regrese en las mismas condiciones al pais en donde ya hubiese emigrado anteriormente. Desde ese momen to se encuentra sometido a las leyes, reglamentos y convenciones de dicho pais y le corresponden las definiciones siguientes: a) se considera inmigrante a todo extranjero que liega a un pais en busca de trabajo y con la intencin explcita o presumible de establecerse en l de manera permanente; bl se considera tan slo com o trabajador a todo extranjero que llega a un pais con el nico objeto de trabajar en i temporariamen te". Sea como fuere, la inmigracin ha sido objeto, en muchos paises. de restricciones que han tenido por fin asegurar una seleccin racial. Esas restricciones consisten en prohibir la entrada de individuos pertenecien tes a ciertas razas, o bien adoptan el mtodo de fijar una cuota anual a la entrada de individuos de cada nacionalidad como nmero mximo admi sible, establecida en proporcin al nmero de habitantes de esa naciona lidad existente en el pais er. determinada fecha, con lo cual se llega in d irectam e n te ai m ism o resultado de seleccin racial. El primer procedimiento se inici con un impuesto a la entrada de chinos en Australia y Canad; luego, a partir de 1882, sigui con a sancin en los Estados Unidos de leyes para ia exclusin de inmigrantes chinos. Los paises centroamericanos adoptaron anloga prohibicin y la hicieron extensiva a los sirios, rabes, armenios, turcos, hindes v gita nos. Ms larde, los Estados Unidos vedaron entrar a los japoneses, Cadan a los asiticos y Venezuela a lodos los que no fuesen de raza blanca. En 1922, los Estados Unidos implantaron el mtodo de las cuotas, fijando como lmite mximo anual para la inmigracin extranjera (con excepcin de los provenientes de Canad y de ios paises latinoamerica nos). Este sistema fue reemplazado en el Acta del Congreso de 1965, aprobada por el Presidente Johnson, por un sistema de seleccin". En los ltimos aos, algunos paises que necesitan inmigrantes califi cados. han subscripto convenios con otros que desean fomentar en cier tas condiciones la emigracin de sus nacionales.
En 1948. la Repblica Argentina subscribi convenios de esta especie con llulia y con Espaa, hoy denunciado, y en IV6I con Japn. Con Espaa se volvi a firmar olro nuevo convenio de Migracin en l%0.

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En la Repblica Argentina ia Constitucin Nacional impone al gobierno federal la obligacin de fomentar la inmigracin europea y pohibe restringir, limitar o gravar con impuestos la entrada de extranje ros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar industrias e introducir y ensear las irtes y las ciencias. Todo el gran proceso migratorio se rigi por la ley 817. Actualmente el rgimen de admisin, permanencia y expulsin de extranjeros est regulado en el decreto-ley nmero 4805 de 1963 y la ley 18.653, de 1970. 121. E l RGIMEN DE l o s PASAPORTES. El pasaporte es un docu mento que el Estado otorga a sus nacionales casi siempre de carcter individual y a veces colectivo con el objeto de habilitarles para salir del pais y regresa! a l eventualmente, y que a la vez habilita, previa visacin por el cnsul respectivo, para entrar en territorio extranjero. Las perso nas que habitan en pais extranjero y desean salir de l usan anlogo documento, espedido por su propio cnsul y visado por las autoridades locales. Con ese instrumento cada Estado controla, y a veces restringe c impide, la salida de los nacionales asi como la entrada de los extranjeros. Este rgimen, existente en los Estados europeos d e sd e el siglo X V ' en algunos tun para pasar de un lugar a otro dentro del mismo Esta do , habia sido abolido desde mediados del siglo XIX, en casi todc ellos, salvo en ciertos casos de guerra. La conflagracin de 1914-18 vine a restablecerlo de un modo general y desde entonces ha subsistido et todos los Estados. Excepcionalmente, se ha convenido la supresin de pasaporte entre algunos paises limtrofes, y a veces nicamente para c trfico fronterizo o el turismo. 1. Los "pasaportes diplomticos que otorga el Estado a lo nacionales a quienes inviste con una funcin representativa en el exterio; o confieren ciertas instituciones internacionales a determinados funcio narios tienen el mismo objeto y adems habilitan para hacer valer 1? inmunidades correspondientes ante las autoridades aduaneras del pais d' destino y de lo> de trnsito. 2. Grave situacin plante, especialmente en los paises de Europ Central, la presencia de gran nmero de refugiados rusos a causa de I revolucin de 1 ? 17. Se trataba de no menos de dos millones de persona que, habiendo h uido de su pas, fueron acogidas por razones de humani dad y all se encontraban sin recursos y sin que pudieran trasladarse : otros pases por haber perdido la nacionalidad y carecer de documento

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de identidad personal. Esa situacin fue obviada mediante los Certifica dos Nansen, creados por convenio internacional subscripto en Ginebra el 5 de julio de 1922. Los Estados contratantes podian expedir a dichas personas certificados de identidad personal y de trnsito que las habilita ba para entrar en los dems pases contratantes; siendo entendido que ese rgimen no derogaba la legislacin local referente a la polica de los extranjeros ni implicaba el derecho, para el refugiado, de invocar protec cin diplomtica ni de retornar sin autorizacin especial, y deja de tener valor cuando el portador penetraba en la Unin Sovitica. En virtud de convenios ulteriores el rgimen de los Certificados Nansen se hizo extensivo a los refugiados armenios, asirio-caldeos y turcos. Tanto el Estatuto de los Aptridas* de 1954, vigente desde 1960, como el Estatuto de los Refugiados* de 1951 prevn que los Estados Partes expedirn documentos de identidad a todo aptrida y a todo refugiado que se encuentre en el territorio de estos Estados y no posea documento vlido de viaje. Tambin les expedirn documentos de viaje que les permita trasladarse fuera del territorio. Los Estados contratantes tambin podrn expedir documentos de viaje a cualquier otro refugiado que se encuentre en el territorio de tales Estados y tratar con benevo lencia a los refugiados que en el territorio de tales Estados no pueden obtener un documento de viaje del pais en que se encuentren legalmen te. Los documentos de viaje expedidos a refugiados, conforme con acuerdos internacionales previos, es decir los certificados Nansen, sern considerados como expedidos conforme con las nuevas normas. 3. La existencia de aptridas o de extranjeros que carecen en el pais de agentes diplomticos o consulares que pudieran otorgarles pasa porte, ha inducido a algunos Estados a expedir un pasaporte ad hoc a esas personas no nacionales, cuando desean salir del pas .30

K En la Repblica Argentina, un decreto del 14 de noviembre de 1931 autoriz al Ministerio del Interior a otorgar un pasaporte cruzado con las palabras no argentino a los extranjeros que no tengan en el pais representacin diplomtica o crsules y cuya protec cin no est encomendada a los agentes de un tercer Estado; ese pasaporte autoriza a salir del pais y regresar dentro del plazo de un ao, pudiendo ser renovado por seis meses en un consulado argentino. Por decretos nm. 35.950, del 20 de noviembre de 1948, y nm. 8630. del 12 de abril de 1949, ese mtodo se hizo extensivo a los aptridas y a los que estn imposibilitados de obtener la documentacin concerniente a la nacionalidad.

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1. Los derechos esenciales , antes de traducirse en normas del derecho positivo, fueron una nocin ideal. Enunciada en Roma por el jus naturale de los filsofos estoicos, el Cristianismo la difundi com o doctri na. Desconocida esa nocin en la poca feudal, renaci en la filosofa poltica del siglo XVIII; y proclamada por la Revolucin de ios Estados Unidos de 1776 y la Revolucin Francesa de 1789, hizo su camino abo liendo la servidumbre y la esclavitud hasta afirmar el principio de la igualdad civil en el. derecho positivo de cada Estado. Los derechos esenciales, generalizados desde comienzos del siglo XIX por el derecho interno en la gran mayora de los Estados, pasaron al derecho internacio nal por obra de los tratados ,51 ds la jurisprudencia y de la doctrina . 32 Analizaremos el tema de la proteccin internacional de los derechos humanos al final de este captulo. 2. Es obvio que los derechos polticos no estn comprendidos en los derechos esenciales. Aqullos pertenecen nicamente a los ciuda danos, es decir a los nacionales calificados con fines electorales, ejer-

122. D e r e c h o s e s e n c i a l e s . En la g e n e ra lid a d d e los paises se re c o n o c e n a las p erso n as h u m a n a s ciertos d e re c h o s bsicos: el d e r e c h o a la vida, q u e se m an ifiesta su b sta n c ialm en te p o r la lib e rta d individual; el d e re c h o a los bienes, q u e consiste en la posibilidad d e a d q u ir ir y d isp o n er d e valores, al m en o s los m obiliarios y casi siem p re los in m u e b le s, a u n q u e stos co n ciertas restricc io n es a veces; y el d e re c h o a la ju sticia, esto es, la ig u aldad an te la ley y la p ro te c c i n ejercid a p o r las in stitu cio n es locales. T o d o s ellos son re c o n o c id o s co m o d e re c h o s e se n c ia le s p a r a la vida en so cied ad , g aran tas que n o p u e d e n negarse al in d iv id u o sin d e s truir la c o m u n id a d civilizada; y, p u esto que su e jerc icio n o im plica ac ci n co lectiva ni activ id ad es polticas, p e rte n e c e n a to d a p e r s o n a en su c a r c te r d e tal, con a b strac ci n d e su calidad d e n ac io n al o d e e x tra n je ro.

11 Sin contar los numerosos tratados bipartitos del siglo XIX en que esos derechos se especifican y aseguran sobre la base de la reciprocidad, cabe sealar la convencin interamericana sobre condicin de los extranjeros (La Habana. 1928), en cuyo art. 5 9se ha estipulado lo que sigue: Los Estados deben reconocer a los extranjeros domiciliados o transentes en su territorio todas las garantas individuales que reconocen a favor de sus propios nacionales y el goce de los derechos civiles esenciales, sin perjuicio, en cuanto concierne a los extranjeros, de las prescripciones legales relativas a la extensin y modalida des del ejercicio de dichos derechos y garantas . 11 Por ejemplo: Heffter, A. W Droil internationalpublic de l'Europe (Berln, 1844), 58; Bluntschli, J. K... Droil international codifi (Pars, 1868), 360, 367, 370-372. 381, 385-386 y 392-393.

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cindolos cada uno en su propio Estado porque tienen por objeto organi zar las instituciones y designar a las personas que han de desempear los poderes pblicos. 3. Corresponde a cada Estado hacer efectivo en su territorio los "derechos esenciales, tanto para los nacionales como para los extranje ros, y reglamentarlos en las leyes ajustndolos al modo de ser peculiar de la sociedad local, aunque desde luego sin desnaturalizarlos. A estos efectos suele clasificarse a los extranjeros en tres categoras: transentes, los que se hallan solamente como viajeros; residentes, los que se han instalado temporariamente; y domiciliados, los que han estableci do en el pais el centro principa! de su habitacin y actividad personal. 4. Debe observarse que durante el estado de guerra los derechos esenciales de las personas de nacionalidad enemiga pueden verse afec tados en cierta medida, porque entonces priva la obligacin en que se encuentra el Estado beligerante de prevenir o impedir toda accin de aqullas contra su existencia nacional. 123. D E R E C H O S c o n t i n g e n t e s . Ciertos derechos, aunque importantes, no son imprescindibles para la existencia, no pueden consi derarse como inherentes a la persona humana: asi el derecho a ocupar empleos pblicos; a ejercer la navegacin, la enseanza, las profesiones liberales; a adquirir propiedades inmuebles, etc. Tales actividades podran trascender hasta afectar e! orden pblico, y por ello o bien son denegadas al extranjero o le son concedidas con restricciones, en la medida que el Estado lo juzgue deseable. Son, pues, derechos contingen tes. Hasta la guerra de 1914 notbase una tendencia universal en el sentido de acordar a los extranjeros casi todos estos derechos contingen tes; la condicin jurdica de los extranjeros aproximbase asi a la del nacional, con excepcin naturalmente de los derechos polticos. Durante aquella conflagracin y despus de ella, especialmente a causa de la crisis econmica mundial de 1930, se introdujeron restricciones que vinieron a importar un movimiento regresivo. La extensin con que se concede cada uno de esos derechos contin gentes varia de Estado a Estado. Sin embargo, pueden sealarse, de manera general, ciertos derechos que se confieren a los extranjeros del mismo modo que a los nacionales; otros que se acuerdan con algunas restricciones, y finalmente algunos que se les deniegan.

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1. Generalmente, se acuerdan a los extranjeros, dei mismo modo que a los naci anales, los derechos civiles, es decir, los que rigen las relaciones de familia, los contratos, las sucesiones, etc., y todo ello pura y simplemente o bien bajo condicin de reciprocidad legislativa, diplo mtica o de he:ho. 2. Se acuerdan con ciertas restricciones los siguientes derechos: los derechos pblicos, es decir, los que aseguran la libertad de trnsito y de circulacin, de pensamiento, de culto, de idioma, de educacin, pero todo ello siempre que el ejercicio de esos derechos no implique realizar actividades de carcter poltico; el derecho al trabajo, aunque en algunos paises se reserva determinado porcentaje a los trabajadores nacionales; el ejercicio del comercio y de la industria, pero a veces se excluye a los extranjeros de las funciones directivas en as instituciones bancarias, financieras o de servicios pblicos, etc.; el derecho a la propiedad de inmuebles, pero algunas veces este derecho est vedado a los extranjeros en absoluto o slo con respecto a los inmuebles situados a corta distancia de la frontera o de las costas; el derecho a la defensa en juicio, aunque a veces es admitido en cuanto a las acciones reales y tambin en las acciones personales cuando el extranjero es demandado, pero no asi cuando se trata de na cuestin exclusivamente entre extranjeros, y otras veces se exige una caucin para asegurar las costas judiciales (cautio judicatum solv) en toda accin en que sea parte un extranjero. 3. Por lo general, denigase a os extranjeros el ejercicio de funcio nes o empleos pb licos, el de la pesca y la navegacin de cabotaje y el de profesiones liberales; y, salvo reciprocidad, la hospitalizacin gratuita3-' y las indemnizaciones por accidentes del trabajo .34

La Repblica Argentina tiene vigentes tratados de reciprocidad sobre asistencia mdica y hospitalaria gratuita con los Paises Bajos, Blgica y Dinamarca. " En la Repblici Argentina se han puesto en vigor tratados por los que se asegura, sobre'la base de recipro:idad, el pago de los accidentes del trabajo con los siguientes paises: Espaa, Italia, Blgica, Austria. Dinamarca. Suecia, Yugoeslavia, Gran Bretaa, Checoes lovaquia. Polonia. Lituiinia, Hungra, Bulgaria y Chile. En una convenci i elaborada en Ginebra el 24 de julio de 1925* se ha estipulado que todo miembro de la O.I.I". que ratifique esa convencin se obliga a acordar a los nacionales de cualquier otro miembro que tambin la ratifique y que sean vctimas de accidentes del trabajo ocurridos en su territorio, el mismo tratamiento que al respecto asegure a sus propios nacionales.

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4. En la Repblica Argentina el extranjero goza en general de los derechos civiles, as como de los derechos pblicos, a la par de los nacionales," y en algunas localidades se le ha otorgado, cuando rene ciertos requisitos, derecho de voto en las elecciones municipales. Segn la Constitucin, el extranjero demandado judicialmente posee el privilegio del fuero federal y el extranjero que obtena carta de naturalizacin puede optar entre prestar o no el servicio de las armas durante el trmino de diez aos. 124. DEBERES. El ex tran je ro no d e b e inm iscuirse en activ id ad es polticas, ya sea co n relacin al E sta d o en q u e se halla ni con resp ec to a su E stad o de origen; slo le est p e rm itid o co n stitu ir y m a n te n e r aso c iac io nes que te n g a n exclusivam ente p o r o b je to fines religiosos, culturales, recreativ o s o d e beneficencia. Si viola estas n o rm a s le son aplicables las san cio n es estab lecid as p o r las leyes lo cales y si p articip a en u n a lucha civil pierde el d e re c h o que pu d iera te n e r a u n a rep arac i n p o r los d a o s q u e sufra.36 A fin de fiscalizar sus actividades en m u c h o s paises se h a im p la n tad o un registro de ex tran jero s en que d e b e n inscribirse y h ac er c o n sta r los sucesivos c a m b io s de dom icilio.

I. Los impuestos gravan por igual a todos los habitantes, sean nacionales o extranjeros, porque tienen por objeto proveer al bienestar comn. En algunos tratados generales de amistad y comercio subscriptos en el siglo XIX se ha estipulado que los nacionales de la contraparte estn exentos de las contribuciones extraordinarias, emprstitos forzosos y requisiciones de cosas, gravmenes que a veces se imponen en circuns3 1 Existen sin embargo dos limitaciones, que se refieren a las sucesiones v a la adquisicin de inmuebles en las fronteras. El art. 3470 del Cdigo Civil establece: En el caso de divisin de una misma sucesin entre herederos extranjeros y argentinos o extranjeros domiciliados en el Estado, estos ltimos tomarn de los bienes situados en la Repblica una porcin igual al valor de los bienes situados en pais extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier titulo que sea, en virtud de leyes o costumbres locales". Un decreto del 13 de junio de 1944 declara de conveniencia nacional que los bienes ubicados en las zonas de seguridad pertenezcan a ciudadanos argentinos nativos y dispone que en una franja comprendida dentro de 150 kilmetros de la frontera terrestre y 50 kilmetros de la martima no puede realizarse ninguna venta, transferencia o locacin de bienes sin conformidad de una comisin especial. Un decreto reglamentario ulterior establece la inconveniencia de que los titulares de tales derechos sean nacionales del pais limtrofe respectivo. Infra, nm. 233.

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tandas graves y excepcionales. La clusula concerniente aparece redac tada de dos maneras: una que exime de toda imposicin de esa especie y otra que libera de las qu no se apliquen a la generalidad de la pobla cin.5 Sin embargo, cuando se investiga la materia del punto de vista histrico, puede comprobarse que tanto una como otra frmula han respondido ai proposito de impedir que se hagan discriminaciones contra los extranjeros en general o contra los que pertenezcan a determinada nacionalidad, y no al deseo de crearles una situacin de privilegio con respecto a los dems habitantes .38 En consecuencia y a fin de esclarecer esta materia para lo futuro, en la convencin interamericana sobre con dicin de los extranjeros* (La Habana, 1928) se ha estipulado lo siguien te: Articulo 49: Los extranjeros estn obligados a las contribuciones ordinarias o extraordinarias, asi como a los emprstitos forzosos, siempre que tales medidas alcancen a la generalidad de la poblacin . 2. Los extranjeros, puesto que no poseen derechos polticos, no tienen el deber correlativo de prestar servicio militar. Sin embargo, en caso de catstrofes o estragos que afectan por igual a todos los habitantes como por ejemplo terremotos, inundaciones, epidemias o grandes incendios , o para contener la irrupcin de tribus salvajes, y aun en caso de bombardeos areos, los extranjeros domiciliados o residentes (lo cual excluye a los simplemente transentes) pueden ser obligados a ser vir, en la localidad de su domicilio o residencia, del mismo modo que los nacionales, en la polica, bomberos u otras fuerzas organizadas para la defensa pasiva .39
17 En los tratados que tiene vigentes la Repblica Argentina se encuentra la frmula absoluta con Brasil (1856, art. 8?), con Espaa (1863, art. 9) y con Bolivia (1868, art. S'); la frmula condicional con Gran Bretaa (1825, art. 9), con Estados Unidos (1853, art. 10) y con Suecia y Noruega (1885, art. 10). 11 Vase Podest Costa, L. A., El extranjero ) la imposicin de servicio militar o de prestaciones pecuniarias con carcter extraordinario o forzoso (Buenos Aires, 1927), pgs. 27-43. 3 9 Ibidem, pgs. 4-27. Vase tambin Comisin Internacional de Jurisconsultos America nos. Reunin de 1927 (Rio de Janeiro, 1927), t. II, pgs. 307-310. Proviene de estos antecedentes el art. 3? de la convencin interamericana sobre condicin de los extranjeros (La Habana,- 1928), que fue redactado como sigue: Los extranjeros no pueden ser obligados al servicio militar; pero los domiciliados, a menos que prefieran salir del pais, podrn ser compelidos, en las mismas condiciones que los naciona les, al servicio de polica, bomberos o milicia para la proteccin de la localidad de sus domicilios contra catstrofes naturales o peligros que no provengan de guerra".

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Segn lo ha establecido la costumbre internacional, lodo Estado puede expulsar de su territorio al extranjero cuya presencia sea perjudi cial para la seguridad o el orden pblico, disponiendo que el retorno sin permiso est sujeto a pena.
La Argentina ha celebrado convenios sobre servicio militar con Blgica (1963), con Dinamarca (1962). con Finlandia (1963), con Francia (1927), con Gran Bretaa (1963 y 1967). con Italia (1938), con Noruega (1961). con Suecia (1959) y con Suiza (1957). Adems contiene clusulas relativas al servicio militar el Tratado de Amistad. Comercio y Navega cin con Bolivia (1868), el Tratado de Amistad. Comercio y Navegacin con Brasil (1856), el Convenio de Nacionalidad con Espaa (1969), el Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin con Estados Unidos (1853) ya mencionado, el Tratado de Amistad. Comercio y Navegacin con Japn (1961), el Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin con Para guay (1876) y el Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin con Per (1874).

im p o rtara un a c to de xen o fo b ia, y c o m o tal es inadm isible. En caso de g u erra se ha p ro c e d id o a veces a ex p u lsa r en m asa a las p erso n as d e nacionalidad enem iga; p e ro esa m e d id a no se aplica ya por resu ltar inco n v en ien te.

Despus de la Segunda Guerra Mundial la legislacin interna de algunos paises resolvi convocar a prestar servicio militar a extranjeros. Los Estados Unidos resolvieron, en 1951, en la ley sobre Entrenamiento y Servicio Militar Universal, que sus autoridades podan requerir a extranjeros con residencia permanente a servir en sus fuerzas armadas y que el extranjero en tales condiciones que se negara a prestar dicho servicio militar quedara descalificado, en forma permanente, para adoptar la nacionalidad norteamericana. Francia y Alemania, respectiva mente. decidieron que si sus nacionales fueran obligados en ciertos pai ses a prestar servicios militares, se aplicara el principio de reciprocidad. Entre la Argentina y los Estados Unidos est vigente el articulo 10 del Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin, de 1853, que dice: "Los ciudadanos de la Confederacin Argentina residentes en los Estados Unidos y los ciudadanos de los Estados Unidos residentes en la Confede racin Argentina, sern exentos de todo servicio militar obligatorio, ya sea por mar o por tierra, asi como a todo emprstito forzoso, requisicio nes y auxiliar militares; ni sern compelidos por ningn pretexto que sea, a pagar ninguna cargas ordinarias, requisiciones o impuestos mayores que los que pagan los ciudadanos naturales de las partes contratantes respectivas. / 125. E x p u l s i n . La ex p u lsi n d e los ex tran je ro s en m asa

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!. El derecho interno de cada Estado legisla sobre la expulsin de extranjeros. Generalmente tiene en vista a los espias, conspiradores, delincuentes consuetudinarios, agitadores sociales y a los que se inmis cuyan en actividades polticas. En algunos pases ia expulsin es un accesorio de una condena penal cumplida. En la generalidad de los pases, es competente para ordenar la expulsin el Poder Ejecutivo; pero en algunos se sigue un procedimiento con intervencin del Poder Judicial .40 2. El derecho de expulsin puede estar, sin embargo, reglamentado en un tratado, corno por ejemplo el articulo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, que establece; El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto slo podr ser expulsado de l en cumplimiento de una decisin adoplada conforme a la ley; y, al menos que razones impe riosas de necesidac se opongan a ello, se permitir a tal extranjero expo ner las razones que lo asistan en contra de su expulsin, asi como som e ter su caso a revisin ante la autoridad competente o bien ante la perso na o personas designadas especialmente por dicha autoridad competen te, y hacerse representar con tal fin ante ellas. Otro tratado, tambin de naturaleza multilateral, que reglamenta la expulsin de extranjeros, en ciertos puntos es la convencin interamericana de 1928, sobre la condi cin de extranjeros*, a la que nos hemos referido.
,0 En la Repblica Argentina la ley 4144, llamada "ley de residencia", autoriz al Poder Ejecutivo a expulsar al extranjero cuya conducta comprometa la seguridad nacional o perturbe el orden pblico, asi como al condenado o procesado por tribunales extranjeros a causa de delitos comunes. Esta ley fue derogada en 1958. El decreto-ley N 4805 de 1963, sobre admisin, permanencia y expulsir, de extranjeros, establece que la Direccin Nacional de Migracio nes podr disponer la expulsin de un extranjero cuyo ingreso o permanencia se considere ilegal por haber entrado il pais sin someterse al control migratorio o por lugar no habilitado o que permanezca en la Repblica vencido el plazo autorizado. Este decreto-ley fue modificado, en lo referente a la documentacin que se solicita a los "residentes permanen tes" para regresar al pas, por la ley 18.653 del 10 de abril de 1970. Adems de estos instrumentos legales, la ley 18.235 de 1969 establece otras causales para la expulsin de extranjeros, a saber: al si el extranjero ha ocultado una condena a las autoridades de admisin, siempre que los hechos en cuestin constituyan delito doloso para la legislacin argentina, b) cuando el extranjero haya sido condenado por delito doloso, por un tribunal argentino, c) ruando realice actividades que afecten 1a paz social, la seguridad nacional o el orden pblico. Por otra parte, la condena penal por los delitos de actividad comunista tipificados en ley 17.401, trae aparejaco accesoriamente para los extranjeros la expulsin del pais al trmino de la condena y para los naturalizados la prdida de la ciudadana y la expulsin al Ifninu de Iz coiidena.

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3. En cuanto al lugar de destino del individuo expulsado, es evi dente que el Estado de origen tiene el deber moral de acogerle. Para asegurar este deber por medio del derecho internacional positi vo, se ha estipulado en la convencin interamericana de 1928 sobre condicin de los extranjeros* (art. 6 ) la obligacin de recibir a los nacionales que, expulsados por la otra parte contratante, se dirijan a su territorio. De conformidad con las normas internacionales que inspiran la extradicin, esa clusula contractual lleva implcita la obligacin del Estado de origen de no aplicar al individuo expulsado sanciones pendien tes por motivos polticos. III. LA EXTRADICION 126. NO C IO N ES GENERALES. La extradicin es el procedimiento en virtud del cual un Estado entrega determinada persona a otro Estado, que la requiere para someterla a su jurisdiccin penal a causa de un delito de carcter comn por el que le ha iniciado proceso formal o le ha impuesto condena definitiva. En la antigedad y la Edad Media entregbanse a veces a otro soberano las personas que habian incurrido en delito de lesa majestad o de hereja o las que haban emigrado del pais. Desde el siglo XVIII se empez a concertar tratados de extradicin; pero ellos tenan en mira nicamente la entrega de delincuentes polticos y de desertores. En el curso del siglo XIX se invirti la norma: la extradicin fue pactada para los reos de delitos comunes y con exclusin de los delitos polticos. Esta actitud, sostenida por Inglaterra en 1815 y luego por Suiza, Blgica y Francia, se generaliz en los tratados de extradicin a partir del primer tercio del siglo XIX. 1. La extradicin constituye un rgimen jurdico entre dos o ms Estados cuando se hallan ligados por un tratado sobre la materia .41 Existe hoy gran nmero de tratados de extradicin concertados en forma bipar tita. Pero hay tambin varios de carcter colectivo: son las estipulaciones consignadas en el tratado de derecho penal internacional concertado en Montevideo en 1889* (arts. 19 a 46), que ha sido revisado en 1939-40; la Convencin centroamericana de 1907, renovada en 1923 y 1934; las
4 1 La Argentina tiene en vigor tratados de extradicin con los siguientes Estados: Blgica (1886). Brasil (1961), Espaa (1881 y 1935), Estados Unidos (1972), Gran Bretaa (1889 y 1890), Italia (1886), Paises Bajos (1893), Suiza (1906) y con.Australia, Canad, Paquisln, San Vicente y Sudfrica, como sucesoras en el tratado con Gran Bretaa.

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estipulaciones contenidas en el Cdigo Bustamante (La Habana, 1928), artculos 344 a 381,42 y la Convencin interamericana sobre extra dicin subscripta en la Vil Conferencia Internacional Americana (Mon tevideo) ei 23 de diciembre de 1933, que fue formulada por el autor del presente libro ;43 el Tratado de extradicin de 1952 entre los Estados rabes y la Convencin Europea de Extradicin de 1957. El Comit Jurdico Interamericano aprob en febrero de 1973, un proyecto de Convencin Interamericana de Extradicin, que est a estudio actual mente de la O.E.A. Si no hay tratado, la extradicin slo se concede eventualmente y a condicin de reciprocidad. Pero hay paises por ejemplo Estados Uni dos y Gran Bretaa que en tal caso no la conceden. 2. Como es obvio, las leyes sobre extradicin rigen la materia en el derecho interno, especialmente a falta de tratado internacional ;44 si exis ten tratados con el Estado requirente, debe tenerse en cuenta, para la aplicacin de la ley interna, lo que en stos se ha pactado.

Adems, la Argentina es parle en los siguientes tratados multilaterales: Tratado de D e recho Penal Internacional de Montevideo de 1889 y Convencin sobre Extradicin, adopta da en 1933, en la Sptima Conferencia Internacional Americana. Otros tratados en los que es parte la Argentina y que contienen clusulas relativas a extradicin son: Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio (1948), Convenio para la Represin de la Trata de Personas y de la Explotacin de la Prostitucin Ajena de Nueva York (1950), Convencin Unica sobre Estupefacientes de Nueva York (1961), Convenio sobre las Infrac ciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de aeronaves de Tokio (1963), Convenio para la Represin del Apoderamiento Ilcito de Aeronaves de la Haya (1970) y Convenio para la Represin de Actos Ilcitos contra la Seguridad de la Aviacin Civil de Montreal (1971). 41 En vigor, el I de diciembre de 1973, entre Bolivia (r.), Brasil, Chile (r.), Costa Rica (r.), Cuba, Repblica Dominicana (r.), Ecuador (r.), El Salvador (r,), Guatemala, Hait (r.), Honduras, Nicaragua, Panam, Per y Venezuela (r.). 41 La convencin de 1933 estaba en vigor el 30 de septiembre de 1976 entre Repblica Argentina, Chile (r.), Colombia, Repblica Dominicana, Ecuador (r.). El Salvador (r.), Es tados Unidos (r.), Guatemala, Honduras (r.), Mxico (r.), Nicaragua y Panam. 4 4 En la' Repblica Argentina est vigente la ley 1612 de extradicin, dictada en 1885.

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3. Las estipulaciones de los tratados y las reglas establecidas por el derecho interno han generalizado en la vida internacional una serie de normas que constituyen un derecho relativo a la extradicin, y este derecho puede ser concretado en la doctrina segn lo veremos en segui da. 127. N o r m a s r e f e r e n t e s a l h e c h o d e l i c t u o s o . Para que proceda la extradicin es menester que el Estado requirenle impute a la persona reclamada la comisin de un delito, ya sea como autor, cmplice o encubridor. Pero a imputacin debe reunir ciertas condiciones: I debe tener por causa un hecho que tanto el Estado requirente como el Estado requerido consideran delito, y ste debe ser de relativa importan cia; 2 ? debe tratarse de un delito de carcter comn y no de carcter poltico: 3? es menester que la accin penal subsista. 1. Los primeros tratados de extradicin respondieron sin duda al propsito de no dejar impunes los grandes crmenes . Por ello se adop t la prctica de estipular como susceptibles de extradicin tales o cuales delitos de importancia, que se indicaban especficamente. A comienzos dei siglo XIX sealbanse con esc objeto tres o cuatro delitos, casi siempre ei homicidio, el robo, la falsificacin y el incendio. Luego se agregaron ms y ms delitos, con lo cual la enumeracin taxati va lleg a formar listas que en algunos tratados pasan de treinta delitos expresos, y esas listas diferan de un tratado a otro.4-' El sistema de la enumeracin taxativa origina en la prctica ciertos inconvenientes. El ms serio proviene de la terminologa, porque a menu do acontece que la denominacin asignada a un hecho delictuoso tiene contenido y alcance distintos segn los paises, y ello suscita divergencias en la interpretacin del tratado; adems, aquella enumeracin, siendo limitativa, exige concertar nuevas estipulaciones, cada vez que se hace necesario incluir un delito no especificado. Muchos Estados, a fin de subsanar estas deficiencias, abandonaron la enumeracin taxativa y adoptaron como base nica la pena aplicable; y es as cmo, deseando excluir a los delitos menores porque la extra En el. Tratado firmado por la Repblica Argentina con los Estados Unidos de Amrica, el 21 de enero de 1972. se enumeran treinta figuras delictivas; entre las que se mencionan estn, adems de las tradicionales, la fabricacin, uso. distribucin, suministro, adquisicin o posesin de bombas, aparatos capaces de liberar energa nuclear, la piratera en buques o aeronaves, la introduccin, exportacin, etc., de estupefacientes y atentado contra la autoridad.

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dicin es un procedimiento oneroso y pesado , estipularon entre-si qut la extradicin pro:ederia siempre que correspondiese al inculpado pena de prisin durante un periodo de tiempo que se fija como minimo, segn los tratados, en u i ao o en dos. Esta frmula simple facilit la concertacin de tratados colectivos. No obstante, ha v;nido a originar otra cuestin. Habindose estipulado que la referida p:na mnima seria la fijada por las leyes del Estado requirente, surgi un problema doctrinario y de gran importancia prcti ca: el de la dob,e incriminacin como caracterstica esencial de la extradicin; es decir, la necesidad de que el hecho imputado est califi cado com o delito t into en las leyes del Estado requirente com o en las dei Estado requerido. La doble incriminacin" es notoria cuando dos Estados convienen que son susceptibles de extradicin tales o cuales delitos especficos: ambos coinciden en sealar determinados hechos que sus leyes penales califican como del to. En caso de que la procedencia de la extradicin est indicada solamente por medio de un minimo de pena aplicable, la "doble incriminacin existe todava si se aade que el hecho debe estar calificado como de to por las leyes del Estado requirente y tambin por las del Estado requ:rdo. Pero no hay doble incriminacin cuando en el tratado se estipula que la pena mnima es la fijada por las leyes del Estado requirente. No es este ltimo el mtodo aconsejable. Sin duda, la calificacin de los delitos corresponde al derecho interno de cada Estado en cuanto se propone asegurar el propio orden local. Pero en el mbito internacional el problema es distinto. La extradicin obedece a la necesidad de coop e rar por medio de la asistencia judicial entre los Estados; pero es evidente que esta ayuda no puede ser instrumento de los intereses unilaterales y menos an de las pasiones polticas que en un momento dado imperen en un Estado extranjero. En principio, todo Estado puede conceder la extra dicin a causa de un hecho que l mismo considera delito, porque la persona reclamada lia trasgredido, aunque dentro de otra jurisdiccin, las reglas que tamb n rigen el orden social en el medio en que vive; pero, si el Estado entregase una persona reclamada por un hecho que l no considera delito, violara el asilo que le ha acordado al amparo de sus leyes. 2. Los delitos de carcter poltico no son susceptibles de extradi cin. Es sta una norma internacional firmemente establecida desde el primer tercio del siglo XIX por la costumbre, los tratados y la doctrina.

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No es fcil, sin embargo, precisar las caractersticas del delito polti co. En un comienzo se tom en cuenta el mo.ivo del hecho, pues se consideraba delito politco el realizado como paso necesario para alcan zar un propsito de esa naturaleza. Ulteriormente, estimndose demasia do amplia esa norma subjetiva, se entendi que un hecho lesivo era de carcter poltico cuando tena por objeto alterar las instituciones del Estado; pero con esta frmula resultaba que no constituan delito polti co la traicin, el espionaje al servicio del extranjero, la inteligencia con el enemigo, etc. Lo cierto es que, ya se adopte en el derecho penal interno un criterio subjetivo o un criterio subjetivo-objetivo para definir los caracteres del delito poltico, este ltimo significa siempre un atentado contra la subsistencia del Estado o contra sus instituciones, y no importa necesariamente, como en los delitos comunes, un ataque a los derechos privados, contra el derecho a la vida, al honor, a la libertad o a los bienes de las personas. En otros trminos, el delito politco se presen ta como un atentado contra un Estado en su carcter de entidad polticojurdica. Esta caracterstica es esencial cuando se considera el delito poltico del punto de vista internacional. En consecuencia, el fundamento de la no extradicin de los delincuentes polticos est, a nuestro juicio, en el hecho de que ellos no constituyen substancialmente un peligro en otro medio social, a diferencia de los individuos inculpados de delitos comu nes, que son un peligro potencial en toda sociedad humana, sin distin cin de fronteras. El delincuente poltico es punible por el propio Estado afectado; pero los Estados extranjeros no podran entregarlo sin injerirse en el orden interno de aqul. La cuestin se torna ms difcil cuando aparecen los delitos conexos o complejos, esto es. cuando el delito poltco envuelve un delito comn: por ejemplo, el homicidio o las lesiones corporales producidos como medio para lograr un fin poltico, o el incendio o el saqueo en el curso de una rebelin, etc. Por lo general, los tratados internacionales y las leyes internas establecen que los delitos conexos no son susceptibles de extra dicin. En reemplazo de esta frmula, demasiado rgida, se han seguido entre otras las siguientes: a) acordar la extradicin slo cuando el delito importa un hecho especialmente grave dirigido contra la vida o la pro piedad; b) no conceder extradicin cuando existe una rebelin o insu rreccin y el hecho imputado constituye tan slo una incidencia en la revuelta. A esta ltima frmula se aade, segn una prctica adoptada en Suiza, que en el hecho imputado debe predominar el elemento poltico antes que la infraccin del derecho penal comn.

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Sea cual fuere la solucin que se adopte, corresponde exclusivamen te al Estado requerido determinar si se trata o no de un delito poltico, y esa decisin est regida finalmente por las circunstancias particulares de cada caso. A veces se establece en los tratados y en la leyes que no constituye delito poltico el alentado contra la vida del jefe del Estado o de los miembros de su familia. Esta frmula proviene de la clusula del atenta do, consignada en una ley belga de 1856 a raz de un complot frustrado contra la vida de Napolen III. Desde fines del siglo XIX se ha estipulado en algunos tratados que los delitos antisociales son pasibles de extradicin. Trtase de hechos de violencia con respecto a personas o cosas, pero esos hechos, aunque se realicen con motivo o en ocasin de las circunstancias polticas loca les, se proponen destruir o perturbar toda organizacin social. Del punto de vista internacional, no son delitos polticos sino comunes porque sus autores ya se titulen anarquistas, terroristas, comunistas, etc. . delin quen igualmente en cualquier pais y por lo tanto son peligrosos donde quiera que se hallen. Las Convenciones de La Haya**, del 16 de diciembre de 1970 y de Montreal**, del 23 de septiembre de 1971, sobre Represin del apoderamiento ilcito de aeronaves y Represin de actos ilcitos contra la seguri dad de la aviacin civil, respectivamente, celebradas con motivo del abuso de los actos de piratera area, en tiempos recientes, han estipula do que, si no procede la extradicin, el delincuente ser sometido a las autoridades competentes a los efectos de su enjuiciamiento, sin excep cin alguna y con independencia que el delito haya sido o no cometido en su territorio (art. 79). Por otra parte, los delitos se considerarn inclui dos entre los que den lugar a la extradicin en todo tratado de extradi cin celebrado entre las Partes Contratantes, comprometindose, ade ms, a incluir los delitos en los tratados que celebren entre si en el futuro. Si un Estado contratante subordina la extradicin a la existencia de un tratado y recibe un pedido por los delitos contemplados de otro Estado con quien no tiene tratado, podr aplicar las Convenciones como la base jurdica necesaria para la extradicin. Si, por el contrario, el Estado requerido no subordina la extradicin a la existencia de un trata do, reconocer los delitos como caso de extradicin (art. 8 9). La anterior
** R u d a , J o s M a ria , p a ra la C o n v e n c i n de La H a y a, p g s. 282-287; p a ra la C o n v e n c i n de M o n tre a l, p g s. 288-293.

Vid,

Instrumentos Internacionales,

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Convencin de Tokio**, del 14 de septiembre de 1963, sobre infraccio nes y ciertos otros actos cometidos a bordo de aeronaves, estableca que ninguna de las disposiciones de la Convencin poda interpretarse como creando una obligacin de conceder la extradicin, aunque las infraccio nes cometidas a bordo serian consideradas, a los efectos de la extradi cin, como si se hubiesen cometido, no slo en el lugar en que hayan ocurrido, sino tambin en el territorio del Estado de matricula de la aeronave (art. 16). La Convencin sobre el Genocidio de 1948**, establece expresa mente que dicho delito no debe ser considerado delito poltico a los efectos de la extradicin. La Asamblea General en su Resolucin 3 (I), del 13 de febrero de 1946 seal que los criminales de guerra deberan ser extradidos a los paises donde cometieron sus crmenes. Bajo las Convenciones Humanitarias de Ginebra de 1949, los Estados Contratan tes estn obligados a juzgar a quienes vioien gravemente sus disposicio nes o entregarlos para ser juzgados a otro Estado interesado, que tenga serias acusaciones en su contra. La Convencin para Prevenir y Castigar los Actos de Terrorismo, aprobada en la Asamblea de la OEA, en 1971, somete a la extradicin, de acuerdo con los tratados de extradicin en vigor entre las Partes, o en caso de Estados que no hagan depender ! extradicin de la existencia de tratados, de acuerdo con sus propias leves, el secuestro, el homicidio y otros atentados contra la vida o la integridad personal de las personas a las que el Estado tiene deber espe cial de proteger de acuerdo con el derecho internacional. Se trata funda mentalmente de diplomticos. Adems, la Convencin sobre Prevencin y Castigo de Crmenes contra Personas Internacionalmente Protegidas***, incluyendo Agentes Diplomticos, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1973, establece que si los delitos sealados en su articulo 2? no estn enumerados entre los extradibles en las convenciones vigentes sobre extradicin, sern considerados como incluidos en ellas. Las partes se obligan, asimismo, a incluirlos en cualquier tratado que celebren en el futuro. Si no existe tratado de extradicin y la parte condiciona la entre ga de la persona en cuestin a la existencia de este tipo de convenio, la
** y *** Vid. Ruda, Jos Mara, Instrumentos Internacionales, para la Convencin de Tokio, pgs. 273 a 281; para la Convencin de Genocidio, pgs. 373 a 376; para la Convencin sobre Prevencin y Castigo de Crmenes contra Personas lmernacionalmente Protegidas, pgs. 155 a 159

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Convencin podr ser tomada como base para la extradicin; si por el contrario la parte no basa dicha entrega en la existencia de este tipo de convenio, ella reconoce que dichos delitos son extradibles; sujetos a las condiciones establecidas por la legislacin interna. Los delitos en cues tin son el homicidio, secuestro o ataque a la persona o a la libertad de una persona internacionalmente protegida o un ataque violento contra la residencia oficial o privada o los medios de transporte de tales personas. Se consideran pe -sonas internacionalmente protegidas los jefes de Esta do, jefes de Gobie rno, ministros de Relaciones Exteriores o miembros de sus familias, cuando estn en el extranjero y cualquier representante oficial de un EsU.do u organizacin internacional que tenga derecho a proteccin de acuerdo con el derecho internacional. Por'su parte, la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los cr menes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad determina, en su articulo 3?, que los Estados Partes se obligan a adoptar las medidas para hacer posible la extradicin, de conformidad con el derecho internacio nal, de las personas acusadas de los delitos tipificados en este tratado. Debe recordarse, finalmente, entre los tratados multilaterales que han estipulado ciertos delitos especficos como susceptibles de extradi cin, la Convencin para la Supresin y Castigo del Delito del Apar theid, adoptada por resolucin 3068 (XXVIII) de la Asamblea General de Naciones Unidas, cuyo articulo 11 considera que dicho delito no ser considerado delito poltico, a los efectos de la extradicin. Las Partes se comprometen a conceder la extradicin de acuerdo a la legislacin y los tratados en vigor. Ciertos tratadas de extradicin excluyen a los inculpados de delitos puramente militares; esto es, las infracciones que, como por ejemplo la desercin, la insubordinacin, etc., son extraas al derecho penal comn y estn incriminadas por una legislacin especial aplicable a los miem bros de las fuerzas armadas con el objeto de asegurar la disciplina; pero se establece que si el delito militar rene caracteres que lo hacen pasible de aplicarle el dere cho penal comn, la entrega de la persona requerida se har con la salvedad de que ser juzgada solamente por el delito comn y por la v de los tribunales ordinarios. 3. La extradicin no se concede cuando la accin penal se ha extinguido. Esta si.uacin se presenta cuando el Estado requirente ha amnistiado o indultado al inculpado; o bien porque, en virtud de las leyes del Estado requirente o de las del Estado requerido, se ha operado, antes de la detencin del individuo, la prescripcin de la accin penal o la de la pena.

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128. N o r m a s r e f e r e n t e s a l a p e r s o n a r e c l a m a d a En cuanto a la persona reclamada, la extradicin se rige por dos normas de carcter negativo: a) es necesario que la persona no est procesada o no haya sido juzgada ya por el Estado requerido a causa del mismo hecho que le imputa el Estado requirente; b\ es necesario, en principio, que la persona no posea la nacionalidad del Estado requerido. 1. De conformidad con un principio general del derecho, vigente en materia penal (non bis in idem), una persona no puede ser procesada dos veces por el mismo hecho delictuoso. Por consiguiente, la extradi cin no corresponde si en el momento en que ella es solicitada, la persona est procesada o ha sido juzgada ya por el Estado requerido a c ausa del mismo hecho que se le imputa; lo cual puede ocurrir, por ejemplo, cuando esa persona se halla sometida a la jurisdiccin del Esta do requerido porque ste incrimina cierto hecho cometido en su territo rio y ocurre a la vez que la legislacin del Estado requirente incrimina el mismo hecho cometido en territorio extranjero. 2. La mayor parte de los Estados deniega la extradicin cuando el inculpado posee su propia nacionalidad. Por el contrario, Gran Bretaa y Estados Unidos, considerando que la sancin penal corresponde al Estado en cuyo territorio se ha cometido el delito, han adoptado como norma general en sus tratados conceder la extradicin de los nacionales; sin embargo, a veces han estipulado que la entrega del nacional queda a opcin del Estado requerido .46 A fin de impedir que el delito permanezca impune a causa de que la e x tra d ic i n es denegada porque el inculpado es nacional, se ha estipula do en el tratado de Montevideo (1933) que en tal caso el Estado requeri do est obligado a juzgar a aqul por el hecho que se le imputa, siempre q u e el Estado requirente tenga jurisdiccin y se trate de un delito punible por las leyes de ambos paises. 3. L a nacionalidad de la persona reclamada no impide la extradi cin cuando pertenece a un tercer Estado. A este respecto se estipula a veces la obligacin de informar al tercer Estado sobre la extradicin
c o n c e d id a .

tiene vigentes la Repblica Argentina se han de los nacionales: con Espaa (1881), Italia (1886), Blgica (1886), Paises Bajos (1893) y Suiza (1906); bl entrega o no de los nacionales, a opcin del Estado requerido: con Gran Bretaa (1889) y Estados Unidos (1972); c) entrega de los nacionales: tratado de derecho penal internacional (Montevideo, 1889), con Bolivia, Paraguay, Per y Uruguay. Debe observarse que la ley argentina de extradicin 1612, de 1885 aplicable a falta de tratado , establece que no se conceder extradicin cuando el requerido sea argentino.

4 1 En los tratados de extradicin que adoptado diversas frmulas: a) no entrega

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1. La persona, una vez entregada, debe ser juzgada por el Estado requirente a causa del delito que le ha imputado y no atribuyndole otro de naturaleza distinta o que sea anterior a aqul: es sta la regla de la especialidad o del efecto limitativo de la extradicin. En virtud de esta misma regla, el Estado requirente debe entregar al Estado que concedi la extradicin copia de la sentencia definitiva que recaiga en el juicio penal. 2. Como consecuencia de la regla non bis in idcm , urna extradicin denegada no puede ser requerida otra vez. 3. En la mayor parte de los tratados se estipula que si antes de presentado el pedido de extradicin la persona reclamada ha delinquido en el Estado requerido, la extradicin queda en suspenso hasta que sea juzgada en ste y cumpla la sentencia. 4. Puede ocurrir que la extradicin de una persona sea requerida por dos Estados extranjeros. Para tal evento se estipulan generalmente las siguientes soluciones: si se trata de un mismo hecho, se da preferencia al pedido del Estado en cuyo territorio se cometi el delito; si se trata de hechos distintos, la extradicin se concede al Estado en cuyo territorio se cometi la infraccin ms grave a juicio del Estado requerido, y si ste las considera de igual gravedad, da preferencia al Estado que primero ha formulado el pedido. 5. Existen tratados de extradicin en los cuales se estipula que si correspondiese aplicar al inculpado la pena de muerte, la entrega de la persona reclamada se har con ia condicin de que tal pena no sea aplicada. 6 . Juntamente con la persona reclamada deben entregarse al Esta do requirente los efectos y documentos que se encuentren en poder de aqulla y que puedan ser tiles en el proceso judicial.
130. PROCEDIM IENTO. El pedido de extradicin se formula por escrito utilizando la via diplomtica, y segn algunos tratados puede ser presentado por los funcionarios consulares. Deben acompaarse los documentos necesarios para precisar la identidad de la persona reclama da y para hacer conocer ia causa determinante de la requisicin. En cuanto a esto ltimo, si se trata de una persona condenada es suficiente entregar copia legalizada de la sentencia, acompaada de la declaracin

129. OTRAS NORMAS DE FONDO. A d e m s d e las q u e a n te c e d e n , la ex trad ici n est regida p o r otras n o rm a s de fo n d o q u e p ro v ie n en de la c o stu m b re in te rn a c io n a l o d e los tratad o s.

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de haber sido ejecutoriada, y copia de las leyes referentes a la prescrip cin de la pena: si se trata de un procesado o indagado, debe entregarse copia autenticada de la orden de detencin o de aprehensin, emanada de juez competente, asi como de las leyes penales aplicables al caso y de las leyes relativas a la prescripcin de la accin penal y de la per,a, y adems debe entregarse una relacin tan precisa como sea posible del hecho imputado. En algunos tratados se establece que la extradicin puede ser solici tada telegrficamente, pero a condicin de formalizar el pedido como corresponde dentro de cierto plazo. 1. El derecho interno del Estado requerido establece cul es la autoridad competente para determinar la procedencia o no de la extradi cin. En algunos paises es el Poder Judicial, como ocurre en la Repbli ca Argentina: en otros es el Poder Ejecutivo: y hay paises que siguen un sistema mixto, pues se requiere un procedimiento judicial pero la deci sin final corresponde al Poder Ejecutivo. 2. Antes de formalizar el pedido de extradicin, ias autoridades competentes del Estado interesado pueden solicitar que el Estado en que se encuentra la persona imputada adopte, durante un plazo determinado, las medidas preventivas necesarias para impedir la desaparicin de la persona asi como sus efectos y documentos. 3. Concedida la extradicin, la persona queda a disposicin del Estado requirente sealndose un plazo para que se haga cargo de ella, y transcurrido ese plazo es puesta en libertad. IV. PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 130a. ANTECEDENTES. La esencia misma de la relacin individuo-Estado. ha obligado a tomar nuevos enfoques en el campo de la proteccin de los derechos humanos. Durante siglos, esta relacin ha significado que, en caso de violaciones de los derechos humanos que el Estado fue concediendo o reconociendo al individuo, segn sea la posi cin filosfica que nos coloquemos, el propio Estado ha sido juez nico del quebrantamiento de estos derechos por i concedidos o reconocidos. En esencia y a pesar del mucho camino andado, la llave para que el individuo gozara o no de los derechos humanos quedaba siempre en manos del Estado, eran sus propios rganos administrativos o judiciales

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los que juzgaban las violaciones que podran haber incurrido as autori dades del propio Estado. Frente a esta paradoja, frente a esta contradic cin, surgen las nuevas tendencias para la proteccin de los derechos humanos, que tratan de romper este crculo. La ruta fue larga y llena de luchas hasta que finalmente se logr, a fines del siglo XVIII, el reconocimiento constitucional de las libertades y las garantas indivic uales. Los filsofos jusnaturalistas y particularmente los enciclopedistas, dieron fundamento conceptual a las ideas que comenzaron a plasmarse en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolucin Francesa y en las enmiendas ( Bill of Rights ) de la Constitucin de los Estados Unidos. Estos documentos fueron importantes, no slo porque reconocieron derechos humanos a los ciudadanos franceses o norteamericanos, sino por considerarlos como inherentes a! individuo, en cualquier parte. Esta fue una primera etapa fundamental. Pero el problema que hemos sealado subsisti en la contradiccin individuo-Estado y, ms an, el concepto de soberana absoluta, no permiti vislumbrar la solu cin de inmediato. Habia que superar parcialmente este poderoso obst culo ideolgico p a n poder comenzar a ver el problema mismo. Mientras tanto, la conciencia de los Estados europeos occidentales se vio perturbada por los atropellos llevados a cabo contra minoras en distintas partes de Europa y del Imperio Otomano y tales Estados intervi nieron para asegurar garantas mnimas a dichas minoras. Los Estados empiezan a no ser a enos a ia suerte de seres humanos en otros Estados y consiguen asegurarles ciertos derechos humanos no ya slo por medio de la fuerza, sino por tratados, que crean de manera cada vez ms sistemti ca obligaciones jurdicas internacionales .47 La Sociedad de las Naciones no hace ms que recoger esta experien cia y la transforma en un rgimen de minoras, en el que, aunque las obligaciones se encuentran dispersas en diversos tratados, sin embargo, su cumplimiento queda centralizado en el Consejo de la Sociedad, en el que tienen voz y voto paises que no son partes de los tratados. Es decir, el sistema de proteccin de minoras que es una forma de proteccin de los derechos humanos, tiende a unlversalizarse y a transformarse, no slo en la preocupacin y en la accin de los directamente interesados, sino tambin de los miembros de la comunidad internacional organizada. 41 El problema de las minoras ha sido considerado en el 5 43 del capitulo 11.

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Las atrocidades de la secunda guerra mundial golpearon profunda mente la conciencia de la humanidad y las potencias aliadas sostuvieron como uno de los objetivos principales de la victoria, el reconocimiento de la dignidad humana. Estas promesas se volcaron en los instrumentos que organizaron la postguerra, particularmente en la Carta de las Nacio nes Unidas. Alli se sentaron las premisas jurdicas bsicas de la evolucin posterior, al declararse como objetivos de la nueva organizacin interna cional la proteccin y el estimulo de los derechos humanos y las liberta des fundamentales. Pero adems y esto es realmente lo importante, Naciones Unidas asumi la obligacin internacional de promover el res peto a estos derechos y libertades y los Miembros, a su vez, se compro metieron, tambin internacionalmente, a tomar medidas, conjunta o separadamente, para realizar este propsito. Frente a obligaciones tan novedosas para el derecho internacional del momento, surgi un inconveniente que era necesario superar, antes de comenzar la labor de promocin. Habla que definir cules eran esos derechos humanos que, hasta ese entonces, se encontraban enunciados sio en constituciones nacionales, aunque no de manera uniforme, pero no en instrumentos de carcter internacional. De alli la importancia de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que define urbe et orbis, cules son estos derechos: es el mnimum de acuerdo entre los Estados para declarar que determinadas conductas pueden ser conside radas como violatorias de los derechos humanos. De all sigui, por casi dos dcadas, la tarea lenta y dura de empezar a consolidar en un tratado internacional universal la proteccin efectiva de estos derechos. Las dificultades estuvieron, primero, aunque en un grado menor en relacin con la Declaracin, en la definicin, dentro de los Pactos, de cules iban a ser los derechos protegidos, tratndose ahora de un instrumento de naturaleza obligatoria y, en segundo lugar, en el mecanismo de aplicacin, es decir la garanta misma. En este plano universal, los Estados se han movido tmidamente, temerosos del primer paso concreto y efectivo de proteccin. Los Pactos no contienen, como veremos, mayores obligaciones asumidas en cuanto a las garantas, slo un sistema de informes, pero se ha conservado una cierta flexibilidad para aquellos Estados que quieran asumir mayores obligaciones y someterse a un mecanismo internacional de mayor con trol. Es que en el campo poltico subsisten grandes desconfianzas; el clima no ha madurado an lo suficiente para que los Estados, particular mente los nuevos Estados, permitan fcilmente el recurso de sus propios

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nacionales ante instancias internacionales por violacin de derechos humanos o an meramente para que sea examinada su conducta o su legislacin por organizaciones internacionales. Sin embargo, no puede dejar de reconocerse que la aprobacin de los Pactos es un paso impor tante. Se abre ahora el camino de ir ampliando progresivamente, por medio de convenciones sobre derechos en particular, no slo en el n mero de los derechos protegidos, sino, muy en especial, el mejoramiento de las medidas de aplicacin, como ha sucedido con la Convencin sobre discriminacin Racial en que Estados muy reticentes a aceptar dichas medidas, han concedido al individuo un recurso internacional. El panorama que se abre es amplio y son muchas las alternativas. Todo depende del clima politico, pero la direccin est trazada y en ta! sentido se debe objetivamente reconocer que no es poco 1o hecho por Naciones Unidas en el cumplimiento de uno de los propsitos principales de la Organizacin. Si la accin na ha sido totalmente exitosa en el campo universal, por las razones sealadas, en las esferas regionales, particularmente en Euro pa Occidental, los adelantos en la proteccin de los derechos humanos han sido francamente espectaculares. La Convencin de Roma sobre Derechos Humanos ha demostrado ser un instrumento gil, flexible y progresista. Sobre bases muy slidas, que comprende un mecanismo de aplicacin bien estructurado, se conti na incorporando progresivamente al sistema de proteccin de nuevos derechos, que antes se encontraban solamente protegidos por el derecho interno. Pero la gran revolucin, el gran cambio en los conceptos, la pauta que marca las nuevas tendencias en la proteccin de los derechos humanos es el acceso del individuo a una instancia internacional para reclamar ante violaciones de las normas protegidas en la Convencin Europea y, ms an, cuando su reclamo, aunque por va indirecta, puede llegar ante un rgano jurisdiccional, la Corte Europea de Derechos Humanos. La experiencia europea es alentadora. En Amrica se ha comenzado el esfuerzo en la Convencin Interamericana de Derechos Humanos que fue aprobada en Costa Rica en 1969. 130b. D i s p o s i c i o n e s d e l a c a r t a d e l a s N a c i o n e s U n i d a s SOBRE DERECHOS HUMANOS. Las frases derechos humanos o dere chos fundamentales del hombre son mencionadas siete veces en la Carta de Naciones Unidas**: una vez en el prembulo y seis veces en la parte dispositiva.

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1. En el Prembulo, que marca el espritu de todo el instrumento, se expresa la determinacin de reafirmar la fe en los derechos funda mentales del hombre, y el valor de la persona humana, en la igualdad de hombres y mujeres". En el articulo l 9 de la Carta que trata de los Propsitos de la Organi zacin, se establece como uno de ellos, en el inciso 49, realizar la cooperacin internacional en la solucin de los problemas internaciona les de carcter econmico, racial, cultural y humanitario y en el desarro llo y estimulo de! respeto de los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin. En el Capitulo IV, en la parte correspondiente a las funciones y poderes de la Asamblea General, el articulo 13, inciso I impone a dicho rgano la responsabilidad de promover estudios y hacer recomendacio nes para fomentar la cooperacin internacional en materias de carcter econmico, social, cultural, educativo y sanitario y ayudar a hacer efecti vos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin . Mientras que el articulo 13 estipula el papel de la Asamblea General en la promocin de los derechos humanos, el articulo 55 se refiere a la obligacin que asume Naciones Unidas en general en el campo de la cooperacin econmica y social. Dice el mencionado articulo, particu larmente en relacin con los derechos humanos: Con el propsito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las rela ciones pacficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derecho y libre determinacin de los pueblos, la Organizacin promover . . . c) el respeto universal de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin y la efectividad de tales derechos y libertades. Por el articulo 56 los Miembros se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente en cooperacin con la Organizacin para la realizacin de los propsitos consignados en el articulo 55 . Adems de la Asamblea General el Consejo Econmico y Social tiene tambin entre sus funciones, conforme con el articulo 62, inciso 2?, hacer recomendaciones con el objeto de promover el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos y la efectivi
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Vid, R u d a, Jo s

M ara,

Instrumentos Internacionales, pgs. 9-35.

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dad de tales derechos y libertades . En virtud del inciso 39 de este articulo, podr formular, adems, proyectos de convenciones, con res pecto a cuestiones de su competencia para someterlas a la Asamblea General, entre las que se incluyen, por supuesto, las enumeradas en el inciso precedente. Para el mejor desempeo de sus facultades en el campo de los derechos humanos el articulo 68 dispone que el Consejo Econmico y Social establecer comisiones en el orden econmico y social y para la promocin de los derechos humanos . Este es el origen de la famosa Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. El artculo 76 es el ltimo que menciona los derechos humanos en la Carta. Esta norma dispone acerca de los objetivos bsicos del rgimen de administracin fiduciaria, sucesor del rgimen de mandatos de la Socie dad de las Naciones. El articulo 76 declara que los objetivos del rgi men de administracin fiduciaria, de acuerdo a los Propsitos de las Naciones Unidas enunciados en el artculo 19 de esta Carta sern: " c) promover el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamenta les de todos, sin distincin, por motivo de raza, sexo, idioma o reli gin ..." 2. La vaguedad de las estipulaciones de la Carta de las Naciones Unidas*, sobre todo la falta en ella de un mecanismo para asegurar la observancia de los derechos humanos, ha dado lugar a serios problemas de interpretacin con referencia a la jurisdiccin interna de los Estados, a cuyo campo ha quedado tradicionalmente reservada su proteccin. Algunos autores4' han sostenido que la Carta ha creado una obliga cin jurdica a los Miembros de Naciones Unidas de respetar en su territorio los derechos humanos y las libertades fundamentales, en virtud de los trminos del articulo 56, cuando dispone que los Miembros "se comprometen 8. tomar medidas conjunta o separadamente. . Se agrega que no tendra sentido, en efecto, sostener que los Miembros de las Naciones Unidas se han comprometido a promover el respeto y efectivi dad de los derechos humanos, pero que no han asumido la obligacin de respetarlos y observarlos ellos mismos .'45
" Laulerpacht, H., International Law and Human Rights. London. 1950. Chapter. 9: Jessup, P A Modrrn Law o f Xations, New York, 1948, pgs. 87-93. * Jimnez de Archaga, Eduardo, Derecho Constitucional de las Sacionet L'nida\ Madrid, 1958, pg. 144.

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Otros autores,50 por e! contrario, son partidarios de la tesis que los Miembros de Naciones Unidas no han aceptado ninguna obligacin en el campo de ios derechos humanos. Se ha recordado que en la Conferencia de San Francisco, que redact la Carta, no se acept una enmienda uruguaya-'1 por la que los Miembros se comprometan a "respetar los derechos humanos y que el Comit II/3 de dicha Conferencia declar con relacin a la frase contenida en el artculo 55 sobre la promocin del respeto universal de los derechos humanos , que nada de lo men cionado en el Capitulo IX poda ser interpretado como autorizando a la Organizacin a intervenir en los asuntos internos de otros Estados. Kelsen dice: Sin someter el Estado a la jurisdiccin de un tribunal, no se establecen derechos de los individuos con relacin al Estado. La Carta proclama . . . el principio del respeto por los derechos humanos funda mentales. Pero es difcilmente posible interpretar estas disposiciones como estableciendo obligaciones jurdicas de los Miembros de tratar a sus sbditos de acuerdo a este principio .52 En la prctica y precisamente en virtud de la vaguedad de los trmi nos de la Carta, producto de un compromiso en San Francisco, los rganos de Naciones Unidas, particularmente la Asamblea utilizando su poder general, de acuerdo con el artculo 10, de discutir y hacer reco mendaciones sobre cualquier asumo dentro de la esfera de la Carta, ha considerado situaciones de carcter concreto, en muchas ocasiones. Asi ha sucedido, por ejemplo, en el caso de la poltica del apartheid del gobierno de Sudfrica y otros que seria largo enumerar. Tal vez la norma menos discutida en relacin a la no intervencin y el respeto a los derechos humanos dispone, interpretando el artculo 2?, inciso 1, de la Carta, que si una violacin de los derechos humanos constituye una amenaza a la paz que d lugar a la aplicacin de las medidas coercitivas prescriptas en el Capitulo VII, la adopcin de estas medidas por el Consejo de Seguridad no constituye una violacin al principio de no intervencin.
H udson, M ., Chtirier. Provisions of Human Rights in American Law. AJIL. I90. pags. 54.' y sis.
5 1 U N C IO , vol. VI, p ie . 568.

Kelsen. II.. Principies of International Law, 2nd. Edilion. New York. 1966, pg. - . 6.

LA S PERSONAS H U M AS A S

130c. L a DECLARACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS. Uno de los primeros actos de las Naciones Unidas fue dar cumplimienio al arti culo 68 de la Carta que prevea el establecimiento de una Comisin del Consejo Econmico y Social, dedicada a los derechos humanos, que qued definitivamente establecida en 1946 y que dedic primordialmente su tiempo, en las primeras pocas, a elaborar la Declaracin Universal de los Derechos Humanos***, parte de un proyecto de mayor amplitud, de preparar una Carta Internacional de Derechos Humanos ( Internatio nal Bill of Human Rights), integrada por esta Declaracin y por una convencin sobre aquellos aspectos en que los Estados parecan dispues tos a asumir obligaciones internacionales. El proyecto de Declaracin fue preparado por el profesor Ren Cassin, de Francia, aprobado por la Comisin y finalmente por la Asam blea General de Naciones Unidas, en 1948, en su Tercer Periodo de Sesiones. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece un catlogo de derechos reconocidos al individuo por los principales siste mas jurdicos en sus ordenamientos nacionales. 1. La idea bsica y central del esquema del Prembulo es la siguiente. La necesidad de elaborar esta Declaracin surgi de que la Carta de Naciones Unidas no define ni precisa cules son los derechos humanos cuyo desarrollo y estimulo son uno de sus propsitos. Se recuerda luego el momento histrico en que se redact la Declaracin y la necesidad de promover la amistad entre las naciones, para lo que es esencial que los derechos humanos sean protegidos mediante un rgimen de derecho, cuyo respeto universal y efectivo los Miembros se han com prometido a asegurar, en cooperacin con las Naciones Unidas. Luego del Prembulo, la Declaracin contiene una pequea intro duccin que resume el significado del documento y sus alcances y en que se la califica de ideal comn por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse. 2. Los dos primeros artculos contienen disposiciones de carcter general. El articulo I9, inspirado ntidamente en la teora del derecho natural, reconoce un hecho que todos los seres humanos nacen libres e iguales . El artculo 29 es su consecuencia obligada, una afirmacin
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M a ra ,

Instrumentos Internacionales, pgs. 335-340.

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general del principio de no discriminacin, ya contenido en la Carta de Naciones Unidas, para el goce de los derechos y libertades proclamados en la Declaracin, agregando a las razones discriminatorias mencionadas en la Carta, el color, la opinin poltica o de cualquier otra indoie, el origen nacional o social, la posicin econmica, nacimiento o cualquier Otra condicin y la condicin politica, jurdica o internacional del pais o territorio de cuya jurisdiccin dependa una persona. 3. Los derechos civiles comprendidos en la Declaracin estn descriptos en los artculos 39 a 17, inclusive. Estos artculos y los relativos a los derechos polticos tratan de los derechos que llamaramos clsicos, elaborados por la doctrina del dere cho natural y que. como ya lo hemos dicho, se comenzaron a incorporar masivamente a las legislaciones internas, en 1789. a partir de la Declara cin de ios Derechos del Hombre y del Ciudadano y de las enmiendas a ia Constitucin de los Estados Unidos, llamadas Bill of Rights". El artculo 39 proclama los tradicionales derechos bsicos a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona. Los derechos que se enume ran luego en la Declaracin son consecuencia de estos derechos funda mentales. El articulo 49 establece el derecho a no estar sometido a la esclavi tud o servidumbre y prohbe la trata de esclavos en todas formas. El articulo 59 prohbe las torturas y las penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes. El derecho a la personalidad jurdica de todo ser humano qued reconocido en el articulo 69. El articulo 79 proclama el derecho a la igualdad ante la ley. El articulo 89, su consecuencia directa, establece el derecho de acceso a los tribunales y a tener un recurso efectivo contra actos que violen los derechos reconocidos en la constitucin o en la ley. Debe sealarse que no se menciona la violacin de los derechos procla mados en la propia declaracin, sino los establecidos en las legislaciones internas. El articulo 99 prohbe ser arbitrariamente detenido, preso o desterra do. Por ei articulo 10 se reconoce el derecho a toda persona a ser oida ante un tribunal independiente e imparcial, en audiencia pblica. El artculo 11 establece el derecho a ser considerado inocente, mien tras no se pruebe la culpabilidad en juicio, con las necesarias garantas de defensa y, adems, a no ser condenado sino por actos u omisiones calificadas como delitos antes de cometerse, ni con pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Este articulo dio

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lugar a una interesante discusin sobre la legalidad de los, por ese enton ces, recientes juicios de Nremberg. El derscho a no ser objeto de injerencias arbitrarias en la vida privada, la familia, el domicilio, la correspondencia, ni ataques a la h on ra y a la reputacin, fue reconocido en el articulo 12, que agreg, adems, el derecho a la proteccin de la ley contra estas injerencias. El artic ulo 13 establece el derecho de trnsito y de elegir su r esid en cia dentro del territorio de su pas. Adems, se reconoce el d e r e c h o de salir de cualquier pas, incluso el propio y regresar. El derecho de asilo territorial fue reconocido en el articulo 14. con la limitaci.i que no podra ser invocado en caso de acciones judiciales por delitos comunes o por actos opuestos a los propsitos y pri ncipios de Naciones Unidas". El artculo 15 se refiere al derecho de toda persona de tener u na nacionalidad, que comprende la prohibicin de ser privado de ella a rb i trariamente y el derecho a cambiarla. El articulo 16 consagra el derecho a contraer matrimonio en form a libre y voluntaria, a obtener la proteccin social y estatal para la familia, asi como iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el m a t r i m o nio y en ca>o de disolucin del matrimonio. El articulo reconoce a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad". El articulo 17 reconoce el derecho a la propiedad individual y colectivamente y a no ser privado arbitrariamente de ella. El articulo 18 proclama la libertad de casamiento, conciencia y religin, inc usive el derecho a cambiar de religin o creencia, asi c o m o la libertad d: manifestarlos, tanto en pblico como en privado, m e d i a n te la enseanza, la prctica, el culto y la observancia. 4. Los'derechos polticos, es decir, los derechos que facultan a un a persona a participar en la formacin de la voluntad estatal, en la vida poltica del Estado, son reconocidos en los artculos 19, 20 y 21 de la Declaracin. El articulo 19 establece el derecho del individuo a la libertad de opinin y de expresin, a no ser molestado a causa de sus opiniones, de investigar y recibir informaciones, difundirlas, sin limitacin de fronte ras, por cualquier medio de expresin. El artic j Io 20 reconoce el derecho de reunin y asociacin pacifica y la prohibicin de ser obligado a pertenecer a una asociacin. El articulo 21, producto de una difcil negociacin, trata del d e r e c h o del individuo de participar en el gobierno de su pas, el derecho de

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acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones pblicas y la libertad de voto, mediante elecciones peridicas, en sufragio universal y secreto, que exprese la voluntad del pueblo, como base de la autoridad del poder pblico. 5. Los derechos econmicos, sociales y culturales estn compren didos en los artculos 22 a 27 inclusive de la Declaracin Universal. La proclamacin de estos derechos constituye la parle ms novedo sa del documento, cuyo goce necesita, por encima de todo, buena dispo sicin y capacidad del gobierno para cumplirlo. El artculo 22 reconoce a toda persona el derecho a la seguridad social y a obtener la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, mediante el esfuerzo nacional e internacional, tomando en cuenta los recursos de cada Estado. El trmino seguridad social debe entenderse como el conjunto de las libertades sociales y econmicas que aseguren el bienestar al individuo. La verdadera naturaleza de estos derechos est reflejada en este artculo 22 al hacer depender su goce de la organizacin y los recursos del Estado, dentro del esfuerzo nacional y a cooperacin internacional. Los artculos 23, 24 y 25 tratan del derecho al trabajo, libremente elegido y en condiciones equitativas y satisfactorias, de los derechos de los trabajadores, de la seguridad social y econmica y de la salud y bienestar de toda persona, incluyendo seguridad de alimentacin, vesti do, vivienda, asistencia mdica y servicios sociales necesarios, seguros en caso de desempleo, invalidez, viudez y vejez. Se reconoce el derecho a igual salario, por igual trabajo y a una remuneracin equitativa y satisfac toria. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a asociarse a sindicatos existentes. Se establece el derecho al descanso y vacaciones pagas. Muchos de estos derechos haban sido reconocidos en la Declara cin de Filadelfia, de 1944, que estableci la orientacin y los propsitos de la Organizacin Internacional del Trabajo. Los derechos culturales y a la educacin fueron proclamados en los artculos 26 y 27. El articulo 26 establece el derecho de toda persona a la educacin y seala las modalidades de la misma. La educacin primaria ser gratuita y obligatoria; La instruccin tcnica y profesional debe ser generalizada, con acceso a os estudios superiores para todos, de acuerdo con sus mritos. El objeto de la educacin debe ser el pleno desarrollo de la personalidad humana, el fortalecimiento del respeto de los derechos

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humanos, favorecer la comprensin y amistad entre las naciones y gru pos tnicos y religiosos y promover el desarrollo de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz. Se reconoce el derecho preferente de los padres de escoger el tipo de educacin que habrn de darle a sus hijos". El articulo 27 proclama el derecho a tomar parte en la vida cultural de la comunidad, asi como gozar de las artes y participar del progreso cientifico v los beneficios que de l derivan. Se reconocen tambin los derechos de autor sobre las producciones cientificas, literarias y artsti cas. 6. Los artculos 28 y 29 se refieren a las relaciones entre el indivi duo y la sociedad. El artculo 28 establece el derecho del individuo a un orden social e internacional en el que pueda gozar efectivamente de los derechos pro clamados en la Declaracin. Se trata slo de una expresin de anhelos, una frmula poltica. El articulo 29. al contrario, dispone que el individuo tiene deberes hacia la comunidad, pero no define cules son. El. inciso 29 recoge el principio que el derecho propio termina donde comienza el ajeno. Se refiere a las limitaciones que puedan imponerse al ejercicio de los dere chos reconocidos en la Declaracin, que deben estar establecidos en la ley, con el fin de asegurar el reconocimiento y respeto a las libertades de los dems y satisfacer las exigencias del orden pblico, la moral y el bienestar de una sociedad democrtica. El inciso 3 seala que el ejerci cio de estos derechos no podr ser en oposicin a los propsitos y principios de la Carta, esto es obvio por la mayor jerarqua de esta ltima, conforme con su artculo 103. La Declaracin termina con una clusula de salvaguardia en el arti culo 30, por la que no podr interpretarse nada en la Declaracin en el sentido de conferir a ningn Estado, ningn grupo o ninguna persona, el derecho a desarrollar actividades tendientes a suprimir los derechos y libertades proclamados en la Declaracin. 7. En cuanto a su alcance, la Declaracin no es ms que, como dice su introducin, un ideal comn por el que todos los pueblos y las naciones deben esforzarse . Su propsito es orientar la accin de Nacio nes Unidas y de los Estados, no constituye ms que una recomendacin de la Asamblea General, sin fuerza compulsora. Tampoco se la puede considerar como una interpretacin autorizada de los trminos dere chos humanos y libertades fundamentales en la Carta.

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General de las Naciones Unidas adopt, por voto unnime, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, uno sobre derechos econmicos, sociales y culturales y el otro sobre derechos civiles y polticos. Este acontecimiento culmin veinte aos de esfuerzos de Naciones Unidas para adoptar convenciones internacionales universales con el objeto de que el ideal comn , ya logrado, representado por la Declaracin Uni versal, se convirtiera en normas jurdicas obligatorias para los Estados que se adhieran o ratifiquen. Los Pactos asi como el Protocolo Facultati vo del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, ya han entrado en vigor. Los dos Pactos tienen disposiciones sobre los derechos que fueron proclamados en la Declaracin, pero no coinciden exactamente con ellas, pues algunos de estos derechos no estn contemplados en los Pac tos, mientras que estos instrumentos contienen otros, que no fueron incorporados a la Declaracin. Asi pues, dentro de la primera categora, los Pactos no se refieren al importante derecho de toda persona a la propiedad individual o colectiva y a la proteccin contra la privacin arbitraria de la propiedad, ni al derecho de asilo en otro pas, ni al derecho de toda persona a una nacionalidad y a no ser privado de ella, aunque el Pacto de Derechos Civiles y Polticos establece el derecho de todo nio de adquirir una nacionalidad (art. 24, inc. 39). En la segunda categora, es decir derechos no establecidos en la Declaracin pero incluidos en los Pactos, debe mencionarse en primer lugar, ya que constituye el articulo 1? de ambos tratados, el reconoci miento del derecho de los pueblos a la libre determinacin, con su
En junio de 1976. los siguientes Estados habian ratificado o adherido ambos Pactos, con excepcin de Australia 5 Filipinas que no eran parles del Pacto de Derechos Civiles y Polticos; Australia, Barbados. Bulgaria, Bielorrusia, Canad. Chile. Colombia. Costa Rica. Chipre. Checoslovaquia, Dinamarca. Ecuador. Finlandia, Hungra. Irn. Irak. Jamaica. Lbano. Libia, Madagascar, Mal, Mauricio, Mongolia, Noruega, Filipinas. Repblica Federal de Alemania, Repblica Democrtica de Alemania. Gran Bretaa, Rumania, Ruanda, Suecia. Siria. Tnez. Ucrania, Unin Sovitica, Tanzania, Uruguay y Yugoslavia. En cuanto al Protocolo Opcional. 13 Estados han ratificado o adherido, a saber. Barbados, Canad, Colombia, Costa Rica, Dinamarca. Ecuador. Finlandia. Jamaica, Madagascar, Mauricio, Noruega. Suecia y Uruguay.

130d. LOS PACTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES U n i d a s . El 16 de diciembre de 19o6, la Asamblea

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consecuencia del derecho a disponer libremente de sus riquezas y recur sos naturales. Ambos artculos 19 son del mismo tenor. Adems, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, a diferencia de la Declaracin, que no se ocupa dsl problema de las minoras, dispone en su articulo 27 que en los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingisticas, no se negar a las personas que pertenezcan a esas minoras el derecho que les corresponde en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propio idioma. Por otra part':, los artculos de los Pactos, por su misma naturaleza obligatoria y no meramente declarativa, son ms detallados que ia Decla racin y, a veces, i:l fundamento de la norma convencional puede encon trarse en clusula; de sta, aunque no estn especficamente menciona dos alli los derechos a que se refieren'los Pactos. Por ejemplo. la D ecla racin menciona slo el derecho a fundar sindicatos y a sindicarse, pero el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales agrega, en el artculo 89, el derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leves de cada pas". I. El Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales*** se refiere a los siguientes derechos: a trabajar (art. 6 9). al goce de condicio nes de trabajo equitativas y satisfactorias (art. 7?), a fundar sindicatos y sindicarse (art. 89), a la seguridad social, incluso el seguro social (art. 9), a la proteccin de la familia, las madres, los nios y adolescentes (art. 10), a un nivel de vida adecuado (art. 11), a disfrutar dei ms alto nivel posible de salud fsica y mental (art. 12), a la educacin (arts. 13 y 14), a participar en la vida cultural y gozar de los beneficios del progreso cientfico (art. 15). Algunos de eslos artculos merecen un comentario especial. El ar ticulo 8? referente al derecho de fundar sindicatos y a afiliarse a sindicatos de su eleccin, con ene un inciso para salvaguardar las garantas previs tas en el Convenio de 1948 de la Organizacin Internacional del Trabaje sobre libertad sindical. En el articulo 10 sobre los derechos de la materni dad, la infancia, el matrimonio y la familia se agreg al proyecto de la Comisin de Derechos Humanos el reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad , pero se suprimi una referencia a que la familia se basa en el matrimonio . El articulo 13 que se refiere al derechc a la educacin y su inciso 3p reconoce la libertad de
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Vid. R u d a , Jc s M a ra ,

instrumentos Internacionales, pgs. 341

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los padres de escoger para sus hijos escuelas distintas de las creadas por las autoridades pblicas y de que reciban una educacin religiosa y moral, de acuerdo con sus propias convicciones, siempre que satisfagan las normas mnimas que prescribe el Estado en materia de enseanza. 2. Las disposiciones de fondo del Pacto de Derechos Civiles y Polticos*** se refieren a los derechos tradicionales, en estas materias, que estn establecidos en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Este Pacto se refiere al derecho a la vida (art. 69): prohbe la tortura, las penas y los tratos crueles (art. 7?); prohbe la esclavitud y la trata de esclavos, la servidumbre y el trabajo forzoso (art. 8?); reconoce el dere cho a la libertad y la seguridad personal y prohbe la detencin o prisin arbitrarias (art. 9?): establece que toda persona privada de libertad debe ser tratada humanamente (art. 10); dispone que nadie puede ser encarce lado por no cumplir una obligacin contractual (art. II); estipula el derecho a circular libremente y escoger su residencia y salir de cualquier pas (art, 12); formula limitaciones al derecho de expulsin de extranje ros (art. 13); detalla las condiciones del derecho a la igualdad ante los tribunales, asi como las garantas de los juicios penales y civiles (art. 14); prohbe la retroactividad de la legislacin penal (art. 15); reconoce el derecho del ser humano a la personalidad jurdica (art. 16); prohbe las injerencias arbitrarias en la vida privada, la familia, el domicilio y la correspondencia (art. 17); establece el derecho a la libertad de pensa miento, conciencia y religin (art. 18); garantiza la libertad de expresin (art. 19); prohbe la propaganda de guerra y toda apologa de odio nacio nal, racial o religioso (art. 20); reconoce el derecho de reunin pacfica (art. 21); estipula el derecho de asociarse libremente y de fundar y afiliar se a sindicatos (art. 22); protege a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad y agrega que el matrimonio no podr cele brarse sin el libre y pleno consentimiento de ios contrayentes (art. 23); establece el derecho ce todo nio a la proteccin, un nombre y una nacionalidad (art. 24); dispone que los ciudadanos deben gozar de dere chos y oportunidades de participar en los asuntos pblicos, votar y ser elegidos-, mediante sufragio universal y voto secreto y tener acceso a las funciones pblicas (ar:. 25); declara que todas las personas son iguales ante la ley, tienen derecho a igual proteccin y prohbe toda discrimina cin (art. 26); finalmen.ie se refiere a las minoras y les garantiza su vida cultural, su religin y su idioma (art. 27).
*** Vid, Ruda, Jos M ira. Instrumentos Internacionales, pus. 351-368.

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La formulacin de estas importantes normas merece, en algunos casos determinados, una consideracin ms detallada. Asi, el articulo 69 sobre el derecho a la vida, tiene como intencin propiciar la abolicin de la pena de muerte y se infiere de esta norma que aquellos Estados que ya lo hubieran hecho, no podrn reimplantarla y que los que conserven an la pena capital, no podrn imponerla sino por os delitos ms graves y aplicando la ley vigente al tiempo de cometerse el deiito. Al aprobar el articulo 10 sobre el trato aplicable a personas privadas de libertad, se hizo constar en la Comisin de Asuntos Sociales, Humani tarios y Culturales el deseo de muchas delegaciones que los Estados tuvieran en cuenta las Reglas Mnimas para el tratamiento de Reclu sos", aprobadas en 1955, por la Asamblea General. El articulo 13 sobre expulsin de extranjeros estableci una serie de garantas procesales, que pueden ser dejadas de lado por "razones impe riosas de seguridad nacional . La Unin Sovitica propuso agregar un articulo sobre derecho de asilo, pero la iniciativa no fue aceptada. El articulo 14 sobre el derecho a proceso conforme a derecho, es el ms largo y detallado de los contenidos en los Pactos. Establece la igual dad de todas las personas ante tribunales y cortes de justicia, el derecho a ser odo pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, la presuncin de inocencia mientras no se pruebe la culpabilidad del acusado; reconoce la necesidad de diversas garantas minimas durante el proceso, tales como que el acusado sea informado a la brevedad de la naturaleza y causas de la acusacin, que se le conceda tiempo y medios para preparar su defensa, etc.: dispone, adems, que debe existir, en caso de juicio criminal, dere cho a apelar ante un tribunal superior y el derecho a indemnizacin cuando una sentencia firme haya sido revocada o exista indulto, por haberse probado la existencia de un error judicial; finalmente dispone que nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el que haya sido condenado o absuelto por sentencia firme. Un interesante debate suscit la adopcin del inciso 2 del articulo 15, sobre retroactividad de la ley penal, cuyo inciso 1? contiene uno de los principios bsicos del derecho penal: nullum crimme sine lege". Pero el inciso 2 agrega una norma, por la cual una persona puede ser conde nada por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional . Esta adicin fue criticada sobre la base de que la garanta de la libertad estaba dada en que la norma penal conlu-

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viera una definicin precisa del acto considerado delito, asi como del monto de la pena a aplicarse, mientras que la frmula en cuestin pre sentaba dudas tanto en cuanto a la precisin de la definicin de la conducta delictiva, como en cuanto a la pena aplicable. Pese a esta fuerte critica el inciso 2 fue incluido en el Pacto, con el propsito de eliminar "a posteriori", cualquier duda jurdica que pudiera haber existi do sobre la validez de las sentencias de los tribunales de Nuremberg y Tokio. El artculo 18 acerca de la libertad de pensamiento, conciencia y religin incluye, como la Declaracin, el derecho de los padres y tutores a que los hijos reciban una educacin religiosa y moral, que est de acuerdo con sus convicciones. En el articulo 19 se discuti, al debatirse la libertad de opinin y de expresin, si exista un derecho a buscar- informacin o a recoger informacin. Los partidarios de mantener la palabra "buscar , sostuvie ron que implicaba el derecho a la pesquisa activa, mientras que "reco ger tena una connotacin pasiva, aceptando solamente las noticias que proporcionara el Gobierno a sus agencias noticiosas. Por el contrario, los que favorecan incluir el verbo recoger informacin, argyeron que esta expresin impedia inmiscuirse indebidamente en los asuntos de otros y que careca de las connotaciones agresivas de la palabra bus car, sin constituir necesariamente una actitud pasiva. El articulo 19 garantiza el derecho a buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de toda ndole por todos los medios y sin consideracin de fronteras, liber tad que puede ser restringida nicamente por la ley, con el objeto de asegurar el respeto de os derechos y reputacin de ios dems y la pro teccin de la seguridad nacional, el orden pblico, la salud y la moral pblica. 3. Ambos Pactos establecen, en sus artculos 3?, la obligacin de los Estados de garantizar la igualdad de hombres y mujeres para el goce de estos derechos. 4. Los derechos establecidos estn sujetos a limitaciones. En el curso del Pacto de Derechos Econmicos. Sociales y Cultura les, el articulo 49 seala las limitaciones generales que puede imponer el Estado, que debern quedar determinadas por ley. en la medida compati ble con la naturaleza de los mismos y con el exclusivo objeto de promo ver el bienestar general en una sociedad democrtica". En el caso del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, se dispone en el articulo 4? que en tiempos de emergencia pblica, en situaciones

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excepcionales que pongan en peligro la vida de la Nacin, las Parles podrn suspender las obligaciones asumidas en virtud del Pacto, con excepcin de los articulos: 19 (derecho a la vida), 79 (tratos inhumanos y degradantes), 3? incisos 19 y 29 (prohibicin de la esclavitud, la servidum bre y el trabajo forzoso), 11 (obligaciones co n f actuales), 15 (prohibicin de la retroactividad de las leyes penales), 16 (reconocimiento de la perso nalidad jurdica) y 18 (libertad de pensamiento, conciencia y religin). Esta decisin ser comunicada a los Estados Partes, por conducto del Secretario General, indicando las disposiciones suspendidas y el motivo de la suspensin, as como la fecha en que se haya dado por terminada dicha suspensin. La suspensin podr tener lugar, conforme con este articulo, siempre que no sea incompatible con las dems obligaciones que le impone a las Partes ei derecho internacional. Los Pactos tambin contienen limitaciones particulares, es decir, que se circunscriben a un derecho en particular. Esto sucede en especial con relacin a varios derechos enunciados en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, que en muchas de sus disposiciones establece que tales derechos no podrn ser objeto de ms restricciones que las previs tas en la ley y que sean necesarias para la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico, la moral, la salud pblica o los derechos y libertades de terceros. Debe recordarse que los derechos a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin (art. 18) no estn sujetos a restriccin alguna, pero s el derecho a manifestar la religin o las creen cias (art. 18, inc. 39). El derecho a no ser molestado en sus opiniones (art. 19) tampoco et sujeto a limitaciones, a diferencia del derecho a la libertad de expresin (art. 19, inc. 39). 5. El artculo 29 de ambos Pactos contiene las obligaciones genera les bsicas que asumen los Estados al llegar a ser partes en estos instru mentos. En el Pacto de Derechos Econmicos y Culturales se establece el compromiso de os Estados de tomar medidas, en forma progresiva, para lograr la efectividad de los derechos protegidos, por todos ios medios apropiados, inclusive la adopcin de medidas legislativas. Estas pueden ser adoptadas individualmente o con la asistencia y cooperacin inter nacional. La dea bsica es que no se puede lograr de golpe la plena efectividad de esos derechos econmicos, sociales y culturales y q u e,' dado lo limitado de los recursos de la mayora de los Estados, es impor tante que esta obligacin sea cumplida en forma progresiva. Aunque el articulo es flexible en cuanto a los mtodos, se acenta entre ellos la adopcin de medidas legislativas.

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El mismo articulo 29 de este -icto, luego de referirse al compromiso de no discriminar en el ejercicr. de estos derechos, estipula que los pases en desarrollo pueden esta-, ecer medidas diferentes para garanti zar los derechos econmicos a -<trsonas que no sean nacionales. Esta disposicin fue adoptada sobre h base, segn surge de los proponentes de su inclusin, de que estos pas*.; deban tener una posicin privilegia da y que la realidad econmica .es impeda otorgar a los extranjeros muchos de los beneficios que sl ;sislacin otorga a los nacionales. En el Pacto de Derechos C\ 1 ts y Polticos, las Partes se comprome ten a respetar y garantizar en s. territorio a todos los individuos sin distincin, los derechos reconocas en el Pacto. Excepto en los casos en que exista suficiente garanta, rravs de la legislacin vigente o por otros medios, los Estados se co.~~rometcn. con arreglo a sus procedi mientos constitucionales, a toma: medidas oportunas, de carcter legisla tivo o de cualquier otro carcter. ;ara hacer efectivos los derechos reco nocidos en el Pacto. Adems las martes deben garantizar a toda persona un recurso efectivo en caso de elacin de los derechos contemplados en el Pacto, aun cuando hubiera sido cometido por personas que actua ban en el ejercicio de sus funcic.-.es oficiales . 6. Los artculos 59 de amb-,s Pactos contienen clusulas de salva guardia casi idnticas, en el ser..ido que ninguna disposicin de ellos podr ser interpretada como autorizando a reconocer a Estados o indivi duos, permiso para destruir o imitar los derechos y libertades que se reconocen en estos instrumentos. Los artculos agregan que no se admiti r restriccin o menoscabo algur.o de ninguno de los derechos huma nos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de leys, convenciones, reglam entoscostum bres, a pretexto que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado". Esta norma anula las posibilidades de un conflicto entre el Pacto y aquellas disposiciones de otros instrumentos internos o internacionales que dan una mayor proteccin a los individuos garantizndoles derechos ms amplios que el mismo Pacto. 7. Ambos Pactos contienen normas destinadas a establecer un cierto control o supervisin internacional sobre la aplicacin de los art culos substantivos. El xito de estos Pactos depende de la mayor o menor eficacia de las medidas de aplicacin previstas. Los sistemas de los Pac tos no son iguales y debemos considerarlos por separado. Las medidas de aplicacin del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales estn estructuradas fundamentalmente como un sistema de informes.

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De acuerdo con el articulo 16, los Estados se comprometen a presen tar informes sobre las medidas que hayan adoptado y los progresos reali zados, al Secretario General, quien transmitir copias para su examen al Consejo Econmico y Social. Copias de estos informes sern tambin transmitidas a los organismos especializados, en la parte que les corres ponde, si el Estado es miembro de dicho organismos. Estos informes debern ser presentados por etapas, conforme con el articulo 17, de acuerdo con un plan preparado por el Consejo Econ mico y Social dentro del ao de la entrada en vigor del Pacto. No es muy claro el concepto de informes por etapas, stas pueden referirse tanto a plazos, como a materias. La informacin proporcionada por los Estados podr sealar las dificultades y circunstancias que afectan el grado de cumplimiento de las obligaciones del Pacto. Si esta informacin ya ha sido proporcionada a un rgano de Naciones Unidas o a un organismo especializado, bastar una referencia a ella. El Consejo Econmico y Social podr celebrar acuerdos con los organismos especializados, para que stos presenten acuerdos relativos al cumplimiento de las disposiciones del Pacto, con la facultad de incluir decisiones y recomendaciones que hayan aprobado dichos organismos. La funcin de la Comisin de Derechos Humanos est contemplada en el articulo 19 y consiste en recibir los informes que le podr transmitir el Consejo Econmico y Social, que hayan sido presentados por los Estados o por los organismos especializados para su estudio y recomen dacin de carcter general". Estas recomendaciones de carcter general de la Comisin de Derechos Humanos podrn ser objeto de observacio nes de los Estados Partes y los organismos especializados, conforme con el articulo 20. A su vez, por el articulo 21, el Consejo Econmico y Social tiene la facultad de presentar, de vez en cuando , informes a la Asamblea General que contendrn un resumen de las informaciones de los Estados Partes y de los organismos especializados y recomendaciones de carcter general. El carcter general de estos informes qued claramente esta blecido en el debate sobre el articulo que, en consecuencia, podrn referirse a la aplicacin del Pacto en general, pero no podrn referirse a un Estado en particular. El articulo 22 se refiere a la asistencia tcnica. El Consejo Econmi co y Social podr sealar a la atencin de los rganos de Naciones Unidas o de los organismos especializados que se ocupen de la asistencia

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tcnica, las partes de los informes que les correspondan por la materia para que se pronuncien acerca de las medidas internacionales que pue dan tomarse para contribuir a la aplicacin efectiva y progresiva" del Pacto. En el artculo 23 se definen los tipos de medidas de orden interna cional que pueden ser adoptadas para asegurar el respeto de los dere chos contemplados en el Pacto, a saber: convenciones, recomendacio nes, asistencia tcnica y celebracin de reuniones regionales para reali zar estudios en cooperacin con otros gobiernos interesados. Este articu lo fue aceptado en la inteligencia de que proporciona un criterio sobre el alcance de la accin internacional posible. El articulo 24 contiene una clusula de salvaguardia por la que ninguna interpretacin del Pacto podr hacerse en menoscabo de la Carta de las Naciones Unidas, y de las constituciones de los organismos especializados. Finalmente, el articulo 25 dispone que el Pacto no debe interpretar se en menoscabo del derecho de todos los pueblos a disfrutar y utilizar plena y libremente sus riquezas y recursos naturales. En resumen, el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Cultura les establece un sistema de medidas de aplicacin basado en la obliga c i n de las Partes de informar al Consejo Econmico y Social sobre las disposiciones que han adoptado y el progreso alcanzado para lograr la aplicacin efectiva de los derechos que el Pacto pretende proteger. 8. Pasemos ahora a analizar el sistema de medidas de aplicacin que contiene el Pacto de Derechos Civiles y Polticos. Debemos sealar que el sistema aprobado difiere, en numerosos puntos importantes, del esquema que habia estructurado el proyecto de la Comisin de Derechos Humanos. En su artculo 28 el Pacto establece un Comit de Derechos Huma nos, constituido por 18 miembros que actan a titulo personal, elegidos por votacin secreta de una lista propuesta por los Estados Partes (art. 29). La eleccin se efectuar en una reunin de estos Estados, convocada por el Secretario General de ias Naciones Unidas, por el mayor nmero de votos que adquieran la mayora absoluta de los presentes y votantes (art. 30). Los artculos 31 a 38 establecen que el mandato de estos miem bros dura cuatro aos y son reelegibles; se refieren luego al sistema para cubrir vacantes en caso de muerte o renuncia, a ios vnculos administra tivos del Comit con Naciones Unidas en cuanto a emolumentos, perso nal y servicios y otros detalles de su funcionamiento. El Comit dictar su propio reglamento, pero desde ya se fija, en el artculo 39, doce

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miembros para constituir el quorum y que las decisiones del Comit deben tomarse por mayora. En cuanto a la composicin del Comit el Pacto abandon la idea de la eleccin de sus miembros por la C.I.J., com o estaba previsto en el proyecto de la Comisin de Derechos Humanos. Tambin fue suprimido, entre los requisitos pura ser miembro, tener experiencia judicial"; en vez de tener gran prestigio moral debern poseer gran integridad moral". Se elimin, adems, la facultad de los Estados de nombrar candi datos de otros Estados Partes. Pasemos a las funciones del Comit. En los tres procedimientos establecidos en el Pacto, para la proteccin de los derechos civiles y polticos, el Comit de Derechos Humanos juega un papel principal. Tambin se crea una Comisin especial de Conciliacin. Los tres proce dimientos son: 1) Procedimiento de informes; 29) Procedimiento opcio nal interestatal para determinacin tie hechos y conciliacin; 3?) Proce dimiento opcional pare recibir peticiones individuales, establecido en un Protocolo separado. Analizaremos estos procedimientos en ese orden. El sistema de medrdas de aplicacin del proyecto de la Comisin de Derechos Humanos consiste, principalmente, en la facultad del Comit de Derechos Humanos de recibir reclamos de Estado a Estado. Se pre vea el recurso a la C.l J., para obtener opiniones consultivas. Los Esta dos Partes se obligaban, adems, a presentar informes. La Asamblea General suprimi el recurso a la Corte e hizo opcional el sistema de reclamos interestatales. Con ello, el procedimientodc presentar informes se transform de un modesto procedimiento secundario, en el mecanis mo de control ms importante del Pacto. * De acuerdo con el artculo 40, inciso I, los Estados Partes debern presentar informes sobre las disposiciones que hayan adoptado para dar efecto a los derechos garantizados en el Pacto y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de estos derechos . Esta mencin parece conspirar contra idea de que, por la naturaleza de los derechos protegidos en este instrumento, a diferencia de los derechos econmicos, sociales y culturales, es necesario asegurar su efectividad de una manera inmediata. Sin embargo, una lectura atenta indica que el texto se refiere al progreso alcanzado como resultado de las medidas adoptadas, que es un concepto muy distinto de informar sobre las medidas que vayan adop tndose progresivamente. En consecuencia, entendemos que en forma alguna el texto actual puede interpretarse en detrimento de la obligacin inmediata de poner en ejecucin medidas para proteger los derechos reconocidos en el Pactc.

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E! articulo 40. inciso l 9 a), obliga a las Partes a presentar el informe sobre las disposiciones que haya adoptado en el plazo de un ao, desde la entrada en vigor del Pacto. Fuera de esta oportunidad, de acuerdo con el inciso l 9 b), los informes sern presentados cada vez que lo solicite el Comit. Los informes, que se deben transmitir por intermedio del Secretario General, debern sealar, segn el inciso 29, los factores y las dificulta des que afecten la aplicacin del Pacto. El Secretario General tambin puede, conforme con el inciso 39, enviar los partes correspondientes a los organismos especializados, previa consulta al Comit. El principal papel de! Comit en relacin con estos informes consis te, de acuerdo con el articulo 40, inciso 49, en estudiarlos y transmitirlos con los comentarios generales que estime oportuno a los Estados Par tes. Tambin transmitir dichos comentarios al Consejo Econmico y Social, junto con los informes recibidos. A su vez, los Estados pueden hacer observaciones sobre los comentarios del Comit. Debe destacarse la terminologa de este articulo en comparacin con el Pacto de Dere chos Econmicos, Sociales y Culturales, que habla de la facultad de! Consejo Econmico y Social de hacer recomendaciones de carcter genera! a la Asamblea" (art. 21), mientras que en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, la funcin del Comit se limita an ms. a meramente transmitir comentarios generales, frase que adems de tener un conte nido dudoso, tiene un evidente sentido restringido. De! articulo 40 surge que la nica fuente de informacin debe ser de origen gubernamental, quedando excluido material de otro origen. Sin embargo, puede entenderse que el Comit puede pedir informacin suplementaria, en virtud de lo dispuesto en el inciso l 9 b), pero siempre a los Estados. Las facultades del Consejo Econmico y Social, con relacin a los informes de los Gobiernos, no han sido establecidos en el Pacto. En consecuencia, es lgico deducir que el Consejo actuar en la considera cin de los informes, conforme con las funciones que le ha concedido la Carta de las Naciones Unidas. Debe recordarse asimismo que, segn el articulo 45 del Pacto, el Comit debe presentar un informe anual a la Asamblea Genera!, por conducto d.el Consejo Econmico y Social. En esto consiste el sistema obligatorio de medidas de aplicacin de este Pacto. La nica obligacin que asumen los Estados, es presentar un informe, sobre las medidas tomadas y progresos alcanzados en el goce de

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los derechos reconocidos, un ao despus de la entrada en vigor del Pacto y cu'ando el Comit lo pida. Eso es todo, como sistema obligatorio. El Pacto establece adems un sistema facultativo, es decir sujeto a la aprobacin previa del Estado Parte, para que el Comit acepte un recla mo de otro Estado Parte sealando que aqul no cumple con las obliga ciones impuestas en el instrumento. El sistema, que permite al rgano internacional recibir quejas interestatales, fue creado por el articulo 26 de la Constitucin de la O.I.T. y desde entonces inserto en numerosos acuerdos internacionales, tales como la Convencin de Discriminacin Racial y el Protocolo de la UNESCO de 1962 sobre discriminacin en la educacin. Sin embargo, la eficacia de este sistema, que pareca consa grado, ha sido numerosas veces puesto en duda, en razn de que. en la prctica, no ha funcionado; un Estado no desea, salvo por motivos polti cos, acusar a otro Estado, cuando ello puede crearle problemas gratui tos. Con toda la justeza que puede tener esta critica, debe tambin reconocerse que tal vez la amenaza de este recurso ha servido como barrera de detencin en la conducta de los Estados. El procedimiento establecido en los artculos 41 y 42 del Pacto se aplica slo con relacin a un Estado que ha reconocido la competencia del Comit para recibir y-examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte no cumple con las obligaciones que le impone el Pacto . Las comunicaciones slo podrn ser admitidas si son presentadas por un Estado Parte que ha hecho la declaracin recono ciendo la competencia del Comit. Adems de ser necesaria la declaracin expresa del Estado Parte, de que acepta la competencia del Comit para cumplir con las funciones determinadas en el articulo 41, esta disposicin del Pacto no entrar en vigor hasta que diez Estados hayan aceptado la competencia del Comit, formulando las declaraciones pertinentes conforme con el artculo 41, inciso 29. Las declaraciones pueden ser retiradas en cualquier momento salvo en relacin con aquellos asuntos que hayan sido objeto de una comunicacin ya transmitida. Tres etapas prev el Pacto en cuanto al procedimiento interestatal de determinacin de hechos y conciliacin. La primera etapa del procedimiento consiste en comunicaciones de Estado a Estado, sin intervencin an del Comit de Derechos Huma nos. De acuerdo con el articulo 41, inciso 1? a), el procedimiento debe .comenzar con una comunicacin escrita del Estado que alegue que otro

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Estado Parte "no cumple con as disposiciones del Pacto, llamndole la atencin sobre este hecho. Dentro de los tres meses subsiguientes al recibo de la comunicacin, el Estado receptor proporcionar al Estado en que la comunicacin se origina una explicacin o cualquier otra declaracin por escrito que aclare el asunto y que incluya, en lo que sea posible, referencias a los procedimientos nacionales y recursos que se han adoptado o que puedan utilizarse. Si el asunto no es resuelto a satisfaccin de ambos en seis meses, desde que se recibi la comunica cin, cualquiera de los dos Estados interesados podr someterlo al Comi t. La segunda etapa del procedimiento tiene lugar ante el Comit. No es condicin esencial para abrir esta segunda etapa que el Esta do receptor haya contestado la comunicacin o dado explicaciones has ta el transcurso del plazo de seis meses. Adems del plazo fijado, es necesario que. de acuerdo con el procedimiento del Estado receptor, se hayan agotado los recursos de jurisdiccin interna, salvo en los casos en que su tramitacin se prolongue injustificadamente. Debe sealarse que el agotamiento de os recursos internos debe apreciarse, de acuerdo con el articulo 41. inciso 1? c), conforme a los principios del derecho inter nacional generalmente admitidos. El Comit examinar las comunicaciones a puertas cerradas y, luego de este examen, su principal funcin consistir en poner a disposicin de las Partes interesadas "sus buenos oficios. . . a fin de llegar a una solu cin amistosa del asunto, fundada en el respeto de los derechos huma nos* segn el inciso e) del mismo artculo 41. Para cumplir mejor esta funcin de buenos oficios, el Comit puede solicitar a las Partes que faciliten las informaciones pertinentes. Los Estados podrn estar representados cuando se trate un asunto de su inters y, adems, presentar exposiciones orales y escritas. La segunda etapa termina con la preparacin por el Comit de un infrme, dentro de os doce meses del recibo de la comunicacin. Si existe una solucin, el informe contendr una buena relacin de los hechos y la solucin alcanzada. De no existir tal solucin, el informe del Comit deber contener nicamente una breve descripcin de los hechos. Esta es quizs una de las mayores disminuciones de los poderes del Comit, al que en el proyecto originario de la Comisin de Derechos Humanos, se contem plaba la obligacin de dar su opinin sobre los hechos que eran motivo del .reclamo; se priv as al Comit del Pacto de Derechos Civiles y

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Polticos de su arma m is poderosa, precisamente, para cumplir su misin de buscar el arreglo amistoso, como lo ha demostrado la experiencia de la aplicacin de a Convencin Europea de Derechos Humanos. En caso de no tener xito esta labor ser continuada por otro rga no, el Comit Especial de Conciliacin, en las condiciones que establece el artculo 42, inciso 19 a). Con el consentimiento, pues, de los Estados interesados, el procedimiento puede llegar a una tercera etapa ante esta Comisin Especial de Conciliacin. De acuerdo con el articulo 42, el Comit puede designar una Comi sin Especial de Conciliacin, si cuenta con la aprobacin de las Partes, cuando el asunto no haya sido resuelto satisfatoriamente dentro del pro cedimiento previsto en el articulo 41. Debe aclararse que la declaracin hecha de conformidad con el articulo 41, inciso l 9, reconociendo al Comit competencia psra considerar un reclamo de Estado a Estado, no supone el consentimier to para la creacin de la Comisin Especial, se necesita una nueva manifestacin de voluntad. Pero, por lo menos, nadie impide al Comit tomar la iniciativa solicitando el consentimiento previo de los Estados interesados. La Comisin Especial estar integrada por cinco personas que sean aceptables por ios Estados interesados'. Si no se llegara a un acuerdo sobre la composicin, el Comit designar de oficio entre sus miembros, por dos tercios de votos, las vacantes que no hayan podido ser llenadas. Para esta designacin no es necesario el acuerdo de Partes. Dichos miembros ejercen sus funciones a titulo personal, no podrn ser naciona les de los Estados internados, pero debern serlo de Estados Partes en el Pacto, siempre que havt n aceptado la competencia del Comit, confor me con el articulo 41. La funcin de la Comisin es, en cierto grado, similar a la del Comit. El articulo 42, inciso i 9 a) dispone que los buenos oficios de la Comisin se podrn a disposicin de los Estados Partes interesados a fin de llegar a una solucin amistosa del asunto, basada en el respeto al presente Pacto. Para facilitar su labor, el Comit le remitir a la Comisin la infor macin que haya recibido y sta podr, a su vez, pedir a las Partes ms informacin pertinente. Dentro de un plazo de doce meses desde que haya lomado conoci miento del asunto, la Comisin preparar un informe que ser elevado a las Partes.

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Si los buenos oficios han tenido xito y se ha encontrado una solu cin amistosa, el informe contendr una breve exposicin de los hechos y la solucin. Si los buenos oficios fracasan, el informe contendr las conclusio nes de la Comisin sobre todas las cuestiones de hecho y observacio nes" sobre las posibilidades de llegar a una solucin amistosa del asunto. Las Partes debern informar si aceptan o no los trminos del informe de la Comisin , de acuerdo con el artculo 42, inciso d). Existe la posibilidad de que la Comisin no pueda completar su labor en los doce meses que fija el artculo 42, inciso 7?, en cuyo caso el informe debe solamente reflejar la situacin en que se halle el examen del asunto. El sistema previsto en el Pacto para hacer efectivos los derechos civiles y polticos no supone la aceptacin de mayores obligaciones por los Estados Partes. El funcionamiento del Comit y de la Comisin de Conciliacin dependen del consentimiento de los Estados, pero, aun as, los poderes de la Comisin estn tan reducidos, que ni siquiera puede presentar recomendaciones para la solucin de la disputa, que no serian obligatorias y limitarse a meras observaciones acerca de la posibilidad de una solucin amistosa . La Comisin Especial elegir su Presidente y aprobar su reglamen to. Se reunir normalmente en la sede de las Naciones Unidas y los gastos sern compartidos por ias Partes que acepten la constitucin de la Comisin Especial. El articulo 44 establece una clusula de salvaguardia que protege oros instrumentos que poseen, com o la Convencin Europea de Dere chos Humanos, mecanismos de aplicacin ms eficaces que el Pacto de Derechos Civiles y Polticos. Este artculo establece que estas disposicio nes del Pacto se aplicarn sin perjuicio de los procedimientos estableci dos en los instrumentos constitutivos de las Naciones Unidas y no impe dirn, adems, que se recurra a otros procedimientos p_arr>. resolver una controversia, conforme convenios internacionales vigentes, generales o especiales. El proyecto de Pacto de Derechos Civiles y Polticos presentado por la Comisin de Derechos Humanos no estableci, a pesar de diversos esfuerzos para imponerlo, el derecho de peticin de individuos al Comit de Derechos Humanos. Durante la discusin del Pacto, en 1966, varias delegaciones propusieron que el Comit de Derechos Humanos poda recibir peticiones individuales que alegaren violaciones de los derechos protegidos en el Pacto, siempre que el Estado hubiera declarado que

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reconoca la competencia para recibir estas peticiones. Esta iniciativa fue duramente atacada y se decidi finalmente que se adoptara un proto colo separado facultativo, anexo al Pacto. En virtud del articulo 1? de este instrumento anexo, todo Estado Parte del Pacto que llegue a ser Parte en el Protocolo, reconoce la competencia del Comit de Derechos Humanos para recibir y considerar comunicaciones de individuos, que aleguen ser vctimas de violaciones de los derechos garantizados en el Pacto. Los individuos deben estar bajo la jurisdiccin del Estado contra el que se reclama. Estas palabras parecen referirse a individuos bajo el control fsico de ese Estado o que poseen su nacionalidad. Este derecho de peticin se concede solamente a individuos . No se menciona ni a grupos de individuos, ni organizaciones no guberna mentales, como la Convencin Europea. Evidentemente las organizacio nes quedan excluidas, pero entendemos que nada impide recibir comuni caciones de grupos de individuos, si se puede recibir de las personas separadamente. Los individuos pueden presentar comunicaciones al Comit de Derechos Humanos, tal como est establecido en el Pacto, por ello es probable que una de estas comunicaciones sea considerada por miem bros del mismo que sean nacionales de un Estado que no sea Parte en el Protocolo. El Protocolo distingue, en el artculo 3, las razones por las cuales las comunicaciones pueden ser declaradas inadmisibles, de aquellas otras por las que, segn el articulo 5, inciso 29, el Qomit las examinar. Las razones para que una comunicacin sea declarada inadmisible son las siguientes: que la comunicacin sea annima, que constituya un abuso de derecho presentarla o sea incompatible con las disposiciones del Pacto. Para que una comunicacin sea examinada, el asunto no debe haber sido sometido a otro procedimiento de arreglo internacional y el indivi duo debe haber agotado los recursos de la jurisdiccin domstica. Esta ltima norma se encuentra repetida en el artculo 2?. La diferencia entre la declaracin de inadmisibilidad y el no examen del asunto consiste que en el primer caso, la comunicacin es rechazada de plano, sin ser llevada a conocimiento del Estado; en el segundo, el Estado ante el que se reclama es el que opondr las objeciones a la consideracin del Comit.

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Una vez recibida la comunicacin alegando la violacin, ser puesta conforme con el articulo 4, en conocimiento del Estado acusado, quien deber presentar tambin por escrito las "explicaciones o declaraciones pertinentes que aclaren el asunto y sealar qu recursos puede eventual mente haber adoptado. El Comit examinar a puertas cerradas ambas comunicaciones escritas; no se contemplan audiencias orales en el procedimiento. El Comit, luego de este examen, presentar sus observaciones" al Estado y al individuo. Como el Comit no acta aqui como rgano de conciliacin, sus observaciones pueden referirse al fondo del proble ma y no meramente a "las posibilidades de solucin amistosa del asun to, como lo establece el articulo 42, inciso 7? c), para la Comisin Especial de Conciliacin. La nica publicidad que tendrn estas observaciones del Comit, ser el informe anual que este rgano debe presentar a la Asamblea General, segn el artculo 6?, que contendr un resumen de sus activida des. Estas observaciones del Comit son el ltimo acto que prev el sistema del Pacto de Naciones Unidas para la proteccin internacional de los derechos civiles y polticos. Ni el Pacto, ni el Protocolo Facultati vo cntemplan ningn procedimiento ante un tribunal u otro rgano internacional. El artculo 1 del Protocolo establece que sus disposiciones no limi tan el derecho de peticin concedido a los pueblos bajo la Carta de las Naciones Unidas y convenciones celebradas bajo sus auspicios, mientras no se cumplan los objetivos de la Declaracin sobre la Concesin de la Independencia a los pases y pueblos coloniales; Resolucin 1514 (XII) de la Asamblea General. El mecanismo de aplicacin del Pacto de Derechos Civiles y Polti cos, preocupado principalmente por proteger la soberana de los Esta dos, consiste principalmente en un sistema de informes y mtodos de conciliacin facultativos. Es evidente que la comunidad internacional mundial no se encuentra an preparada para tomar el tipo de iniciativas regionales que han cristalizado, particularmente en Europa, como vere mos ms adelante.
130e. C o m u n i c a c i o n e s d e i n d i v i d u o s y o r g a n i z a c i o n e s a N a c io n e s U n id a s a l e g a n d o la v io l a c i n d e d e r e c h o s h u m a n o s .

Desde sus comienzos se han recibido anualmente, en Naciones Unidas,

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numerosas comunicaciones de individuos u organizaciones denunciando violaciones de derechos humanos y libertades fundamentales, en diversos lugares del mundo. Dichas comunicaciones han sido enviadas principal mente a la Comisin de Derechos Humanos, que ha establecido un procedimiento para considerarlas, modificado en el transcurso del tiem po. De acuerdo con el procedimiento vigente, aprobado por la Resolu cin 728 F del Consejo Econmico y Social, del 30 de julio de 1959, el Secretario General debe preparar para la Comisin de Derechos Huma nos dos listas. La primera de carcter no confidencial, contiene un resu men de aquellas comunicaciones que se refieren a los principios en que se basa la promocin del respeto universal y la observancia de los dere chos humanos, identificando a los autores, a menos que ellos no lo deseen. La segurda lista incluye un resumen de aquellas otras comunica ciones que se refieren a quejas que alegan la denegacin o violacin de derechos humanos: esta lista se proporciona en una reunin privada a los miembros de la Comisin de Derechos Humanos y de su Subcomisin para la Prevencin de la Discriminacin y Proteccin de las Minoras, sin identificar a b s autores, a menos que stos no tengan objecin a que sus nombres sean divulgados. Los Estados Miembros que son aludidos en las comunicaciores, reciben copia de las comunicaciones resumidas. Si stos deciden presentar una respuesta es tambin puesta en conocimien to de la Comisii. En 1959 se decidi que la Subcomisin mencionada ms arriba reci bira solamente aquellas comunicaciones vinculadas con la discrimina cin y la proteccin de las minoras, pero luego54 en 1967, por Resolu cin 1235 (XL11) del 6 de junio, el Consejo Econmico y Social autoriz a la Comisin de Derechos Humanos y a la Subcomisin a examinar la informacin relativa a flagrantes violaciones de los derechos humanos y libertades fundamentales, ejemplificadas por la poltica del apartheid como se practica en la Repblica de Sud Africa y el territorio de Africa Sud occidental. . . y la discriminacin racial practicada notablemente por Rhodesia del Sur. El Consejo decidi, adems, que en casos apro piados y luego de un estudio cuidadoso de la informacin disponible, la Comisin de Dertchos Humanos poda hacer un estudio de las situacio nes que revelaren un patrn consistente de violaciones e informara, con las recomendaciones pertinentes, al Consejo.
5 4 Para ver la interesante evolucin de este procedimiento, vid. L.B. Sohn y T. Buergenlhal, Inlernaticnal Proection o f Human Rights , New York, pgs. 772-855.

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E! 27 de mayo de 1970, por Resolucin 1503 (XLVIII), el Consejo Econmico y Social autoriz a la Subcomisin para establecer un grupo de trabajo de no ms de cinco de sus miembros, para reunirse anualmen te, diez das antes de sus sesiones para considerar todas las comunicacio nes recibidas, incluso las respuestas de los gobiernos, con el objeto de llevar a la atencin de la Comisin de Derechos Humanos aquellas situa ciones que revelen un patrn constante de flagrantes violaciones de estos derechos y libertades fundamentales. Siguiendo esta Resolucin la Comi sin estableci, en 1971, el procedimiento para tratar la admisibilidad de esas comunicaciones. Si la Subcomisin resuelve someter alguna situacin determinada, la Comisin puede establecer si exige un estudio cuidadoso y presentar un informe y recomendaciones al Consejo Econmico y Social. Tambin puede decidir llevar a cabo una investigacin por un Comit ad hoc , que realizar sus trabajos en forma confidencia! y presentar un informe con las observaciones y sugerencias que estime apropiadas. Tanto la Subcomisin, como la Comisin, han considerado en varios casos denuncias de violaciones de derechos humanos y han aprobado resoluciones sobre ellas. Debe recordarse que la Resolucin 728 F.dsl Consejo Econmico y Social de 1959, en la parte que no ha sido modificada por ninguna resolucin posterior, aprob la declaracin de !a Comisin de Derechos Humanos reconociendo que no tenia ningn poder de tomar ninguna accin" en relacin con quejas concernientes a los derechos humanos. de Derechos Humanos, las Naciones Unidas y sus organismos especiali zados han aprobado diversas convenciones sobre algunos derechos humanos en particular o referentes a ciertas situaciones vinculadas con la proteccin de estos derechos. 1. Entre las convenciones adoptadas por las Naciones Unidas podemos mencionar la Convencin de 1948 para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio*, el Convenio de 1950 para la Repre sin de la Trata de Personas y la Explotacin de la Prostitcin Ajena*, la Convencin de 195! sobre el Estatuto de los Refugiados*, la Conven cin de 1952 sobre el Derecho Internacional de Rectificacin, la Con vencin de 1952 sobre los Derechos Polticos de la Mujer*, la Conven cin de !926 sobre la Esclavitud, modificada por el Protocolo de 1953, la
130f. O t r a s c o n v e n c i o n e s s o b r e d e r e c h o s h u m a n o s a d o p t a d a s BAJO LOS AUSPICIOS d e N a c i o n e s U n i d a s . Adems de los Pactos

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Convencin de 1954 sobre el Estatuto de los Aptridas*, la Convencin Suplementaria de 1956 sobre la Abolicin de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prcticas Anlogas a la Esclavitud*, la Convencin de 1956 sobre el Cobro de Alimentos en el Extranjero*, la Convencin de 1957 sobre Nacionalidad de la Mujer Casada*, la Con vencin de 1961 para reducir los Casos de Apatridia, la Convencin de 1962 sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mnima para contraer Matrimonio y el Registro de los Matrimonios*, la Convencin de 1965 sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial*, el Protocolo de 1966 sobre el Estatuto de los Refugiados*, la Convencin de 1968 sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, la Convencin de 1973 sobre suspensin y castigo del crimen de! Apartheid. Entre las convenciones adoptadas por organismos especializados podemos mencionar la Convencin de 1948 sobre !a Libertad de Asocia cin y la Proteccin del Derecho a Organizarse, la Convencin Adicio nal de 1949 sobre el Derecho a Organizarse y a la Negociacin Colectiva, la Convencin de 1951 sobre Igualdad de Remuneracin para Mano de Obra Masculina y Femenina para Trabajo de Igual Valor, !a Convencin de 1957 sobre Abolicin del Trabajo Forzoso, la Convencin de 1958 sobre Discriminacin en el Empleo y la Educacin, todas celebradas bajo los auspicios de la O.I.T., y la Convencin de 1960 sobre Discrimi nacin en la Educacin. En estas convenciones la proteccin de ls derechos humanos est fundamentalmente.reservada l derecho interno de los Estados, es decir, los Estados Partes de estos instrumentos se comprometen a adoptar determinadas normas de proteccin en su legislacin y se formulan nor mas de cooperacin internacional, por esto nos ocuparemos de muchas de ellas en el captulo XV, referente a la cooperacin internacional. Vamos solamente a analizar aqu la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial que establece un mecanismo de verdadera proteccin internacional, quizs ms novedosa que los Pac tos de Naciones Unidas, pues prev la posibilidad de recibir y considerar comunicaciones de individuos. 2. La Asamblea General aprob en 1963 la Declaracin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial y dos aos despus la Convencin sobre el mismo asunto. La Convencin tiene una esfera de aplicacin, por una parte, mayor que las Convenciones de 1958 y 1960 sobre Discriminacin en el Empleo

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y en la Educacin, por cuanto no est restringida a ningn campo especi fico, prohbe la discriminacin en cuanto a la vida poltica, econmica, social, cultural o en cualquier otro aspecto de la vida pblica; pero, por otro lado, se limita, como su ttulo lo indica, a la discriminacin basada en raza, color, linaje u origen nacional o tnico, sin prohibir la discrimi nacin por otras causas, como sexo, religin, opiniones polticas u otras opiniones, etc. El articulo l 9 define la discriminacin racial como toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o tnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades funda mentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural o en cual quier otra esfera de la vida pblica . Los Estados Parles se comprometen, entre otras cosas, en los artcu los 2 y 49, luego de condenar la discriminacin racial, a enmendar, derogar o anular las leyes y disposiciones que tengan por consecuencia crear o perpetuar dicha discriminacin: a no efectuar actos de discrimi nacin racial y a poner fin a la que practiquen cualquier persona, grupos u organizacin: a tomar medidas especificas para garantizar el desarrollo y la proteccin adecuada de ciertos grupos raciales, o individuos que pertenezcan a ellos; a tomar medidas para eliminar todas las incitaciones a \a, o actos de, discriminacin racial y a declarar como acto punible por la ley toda discriminacin de ideas basadas en la superioridad o el odio racial; a declarar ilegales y prohibir las actividades de propaganda que fomenten o inciten a la discriminacin racial. Estas disposiciones sobre propaganda pueden presentar problemas constitucionales en algunos Estados con referencia a 1a libertad de expresin.
El articulo 5? contiene una lista de numerosos derechos y libertades en cuyo goce se prohbe toda discriminacin racial. Adems de los derechos mencionados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, se contemplan otros tales como el derecho a la herencia, el derecho de acceso a cualquier lugar pblico o al uso de un servicio pblico. Se enumera especficamente como derechos en relacin a los que se proh be toda discriminacin, el derecho a trabajar, el derecho a unirse a sindicatos y el derecho a la vivienda. En cuanto a las medidas de aplicacin, los artculos 89 y 12 incluyen el establecimiento de un Comit para la Eliminacin de la Dis criminacin y Comisiones ad hoc de Conciliacin.

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El Comit e:;t formado por 18 expertos que serven en su capacidad personal, elegidos por cuatro aos, por los Estados Partes, entre sus nacionales. Tiene funciones similares al Comit de Derechos Humanos del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, pero a diferencia de este Pacto, la Conve ncin ha dispuesto que los Estados, por el hecho de llegar a ser Partes, aceptan el derecho del Comit de considerar quejas de otra Parte q ie alegue que cualquiera de ellas no cumple con sus disposiciones. El Comit, adems, considera informes sobre las medidas que hayan adoptado los Estados para hacer efectivas las disposiciones de la Convencin y puede hacer propuestas y recomendaciones a la Asam blea General. Cuando se trate de comunicaciones de una Parte, alegando que la otra no est cumpliendo con disposiciones de la Convencin, la Comi sin tiene fijado un procedimiento, en el articulo 11, con ef objeto de lograr un arreglo de la disputa y que incluye, segn el artculo 12, el nombramiento por el Presidente, de una Comisin cd hoc de Concilia cin, con prerrogativas similares a las previstas en el Pacto de Derechos Civiles y Poltico;, es decir, pondrn sus buenos oficios a disposicin de las partes en la di puta, para una solucin amistosa, basada en el respeto a la Convencin. L'a Comisin presentar un informe, conforme con c! articulo 13, conteniendo sus conclusiones sobre las cuestiones de hecho y recomendaciones, que sern transmitidas por el Presidente del Comit a las partes en disputa, quienes debern notificar en tres meses, si aceptan o no estas recomendaciones. El articulo 14 establece la posibilidad para las Partes que reconoz can la competencia del Comit a tal respecto, de recibir y considerar comunicaciones d; individuos o grupos de personas, que aleguen ser vctimas de violaciones de los derechos estipulados en la Convencin. El Comit puede hacer sugerencias y recomendaciones al respecto, si lo estima necesario y luego de recibir explicaciones o declar. ciones de! Estado acusado. Una disposicin especial, el articulo 15, se refiere a las actividades del Comit, en relacin con peticiones por rganos de Naciones Unidas u organismos especializados referentes a territorios no autnomos. La Convencin reconoce, en su articulo 22, la competencia de la C.l.J. con respecto a cuilquier controversia relativa a su interpretacin o apli cacin.

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dentro del sistema interamericano, en el campo de la proteccin de los derechos humanos fueron lentos, importantes progresos tuvieron lugar en Europa Occidental. La base de este avance ha sido la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos, firmada en Roma, el 4 de noviembre de 1950. Esta Convencin es uno de los resulta dos ms positivos del movimiento de unin de los Estados europeos, que comenz a estructurarse inmediatamente despus de la Segunda Guerra Mundial. La preparacin de la Convencin tuvo lugar en el mbito del Conse jo de Europa, que fue creado por el Estatuto de Londres de 1949, con la participacin activa de sus dos rganos principales, la Asamblea Consul tiva, compuesta entonces por miembros de los Parlamentos nacionales y el Consejo de Ministros, integrado por los Ministros de Relaciones Exte riores de los Estados Miembros. 1. El conjunto de instrumentos del sistema del Consejo de Europa para la proteccin de los derechos humanos est integrado por la Con vencin de Roma, cinco Protocolos adicionales y la Carta Social Euro pea". La Convencin de Roma enumera doce derechos a ser protegidos. Posteriormente se incluyeron en el Primer Protocolo, firmado en Paris, en 1952, tres derechos ms y el Cuarto Protocolo, adoptado en Estras burgo, en 1963, incluy cuatro derechos ms. El Segundo Protocolo, firmado en Estrasburgo, en 1963, otorg a la Corte Europea de Derechos Humanos facultad para dar Opiniones Con sultivas. El Tercer Protocolo, de mismo lugar y fecha, enmend los artculos 29, 30 y 34 de la Convencin, referentes a problemas de procedimiento. El Quinto Protocolo, tambin de Estrasburgo, de 1966, enmend los artcu|os 22 y 40, tambin referentes a problemas de procedimiento. En cuanto a los derechos econmicos y sociales, se resolvi incluirlos en la Carta Social Europea, que contendra medidas de aplicacin dife rentes d& las contenidas en la Convencin de Roma. Esta Carta fue preparada por una Conferencia tripartita (obreros, patronos y Gobier nos), convocada a pedido del Consejo por la O.I.T. y fue firmada en Turn, en 1961. La Carta entr en vigor en 1965. Son Partes: Austria, Chipre, Dinamarca, Francia, Repblica Federal de Alemania, Irlanda, Italia, Noruega, Suecia y Gran Bretaa.

130g. L a PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA DEL CONSEJO DE EUROPA. Mientras los avances en Naciones Unidas y

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Por su parte, la Convencin de Derechos Humanos entr en vigor el 3 de septiembre de 1953, cuando la ratificaron 10 Estados. Actualmente son 18 las Partes Contratantes: Austria, Blgica, Chipre, Dinamarca, Repblica Federal de Alemania, Gran Bretaa, Grecia, Holanda, Islandia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Malta, Noruega, Suecia, Suiza, Francia y Turqua, es decir todos los miembros del Consejo de Europa. Los Protocolos entraron en vigor en 1954 (primero), 1970 (segundo y terce ro), 1968 (cuarto) y 1971 (quinto). 2. Como podemos ver el Consejo de Europa favorece en su sistema el aumento progresivo de los derechos protegidos, mediante Protocolos adicionales, a medida que se dan las condiciones polticas para aceptar los. Por eso el prembulo de la Convencin establece que se han resuelto tomar los primeros pasos para asegurar la garanta colectiva de ciertos de los derechos enunciados en la Declaracin Universal . La obligacin asumida de reconocer los derechos y libertades enu merados en la Convencin y Protocolos, no se limita a los propios nacio nales o aun a los nacionales de os Estados partes, sino que se extiende, por el artculo 19 de la Convencin, a todo individuo que se encuentre en el territorio de las Partes Contratantes. Ms an, el articulo 14 seala que no habr discriminacin por razones de sexo, raza, color, idioma, religin, opinin poltica o de otra naturaleza, origen nacional o social, asociacin con una minora nacional, propiedad, nacimiento u otra con dicin, en cuanto al goce de los derechos y libertades reconocidas en la Convencin. El mtodo seguido para la definicin de los derechos consiste en presentar tal definicin al comienzo de cada articulo, seguida por incisos que estipulan las condiciones bajo las cuales puede ejercerse ese derecho o las limitaciones que puede sufrir. 3. Los derechos enumerados en la Convencin y en los Primer y Cuarto Protocolos son los siguientes: 1. Derecho a la vida (ar. 29); 2. Proteccin contra tortura o penas o tratamientos inhumanos y degradan tes (art. 39); 3. Proteccin contra la esclavitud y la servidumbre (art. 4 9); 4. Derecho a la libertad y a la seguridad (art. 59); 5. Derecho a juicio equitativo y pblico (art. 6 9); 6. Proteccin contra la aplicacin retroacti va de la ley penal (art.-79); 7. Derecho a la proteccin de la vida privada (art. 89); 8. Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin (art. 99); 9. Derecho a la libertad de expresin (art. 10); 10. Derecho a la libertad de reunin y asociacin (art. 11); 11. Derecho al matrimonio (art. 12); 12. Derecho a la propiedad (art. l 9 del Primer Protocolo); 13.

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Derecho de los padres a la educacin de sus hijos (art. 2? del Primer Protocolo); 14. Derecho a la celebracin peridica de elecciones libres (art. 3? del Primer Protocolo); 15. Derecho a no ser privado de libertad por incumplimiento de obligaciones contractuales (art. 1? del Cuarto Protocolo); 16. Derecho a la libre circulacin y a escoger su residencia (art. 2 9 del Cuarto Protocolo); 17. Derecho a no ser expulsado del terri torio nacional (art. 3? del Cuarto Protocolo), y 18. Prohibicin de la expulsin colectiva de extranjeros (art. 4' del Cuarto Protocolo). 4. La Convencin Europea contiene un cierto nmero de artculos que definen y regulan el ejercicio de los derechos que estn contempla dos en los primeros doce artculos de la Convencin y Protocolos Adjun tos. El objeto de estos artculos es, en ciertos casos, que los derechos garantizados sean efectivamente ejercidos; en otros, es limitar ese ejerci cio a la luz de ciertas circunstancias. El articulo 14 contiene una disposicin referente a la no interven cin. Establece que los derechos mencionados en la Convencin, debe rn ser garantizados sin discriminacin por razones de raza, sexo, color, idioma, religin, etc. Este artculo se basa en el artculo 29, inciso I9, de la Declaracin Universal, pero agrega que la pertenencia a una minoria nacipnai" queda prohibida, como causa de discriminacin. Este artculo 14 debe interpretarse correctamente, a nuestro enten der, en el sentido que no constituye una garanta general de no discrimi nacin, sino solamente una referencia a los derechos mencionados en la Convencin y el Protocolo. Otra importante disposicin relativa al ejercicio de los derechos garantizados, es el articulo 13 que requiere la existencia de un remedio eficaz, ante autoridad competente, a nivel nacional; se extiende, por supuesto, exclusivamente a los derechos garantizados en la Convencin y no a otros derechos humanos reconocidos en el orden jurdico interno. Debe destacarse, asimismo, al hacer el anlisis de este artculo 13 que su frmula amplia incluye tanto a autoridades administrativas, como tribunales judiciales. Lo importante es que el recurso sea efectivo, y que la autoridad o Corte est en una posicin imparcial. La frase ms importante tal vez de este articuio rreferente a la existencia de un remedio eficaz aun cuando la infraccin haya sido cometida por personas que actan en capacidad oficial". Esta es la garanta contra la llamada razn de Esta.io, la proteccin del individuo contra la maquinaria gubernamental, que muchas veces puede ser arbitraria y basar sus arbitrariedades en razones superiores de la comunidad.

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El artculo 15, inciso l 9, establece la posibilidad de derogar las obli gaciones de la Convencin en caso de guerra o de otra emergencia pblica que amenace la vida de la Nacin . En tales circunstancias, esta derogacin debe hacerse, hasta el punto estrictamente requerido por las exigencias de la situacin y siempre que "tales medidas no estn en contradiccin con otras obligaciones de acuerdo al derecho internacio nal . El inciso 29 restringe esta facultad general, prohibiendo la deroga cin del artculo I!9, que protege el derecho a la vida, salvo para los casos de muerte que sean consecuencia de actos legtimos de guerra y del articulo 39 (proteccin contra la tortura y el castigo degradante), el articulo 4 9, inciso l 9 (prohibicin de servidumbre o esclavitud) y articulo 79 (proteccin contra la retroactividad de 1^ ley). El inciso 39 requiere que las Partes er la Convencin que hagan uso de esta facultad de derogar derechos protegidos en este instrumento, mantengan informado al Secretario General del Consejo de Europa de las medidas que hayan tomado y de las razones que las justifiquen, asi como de la oportunidad en que se repong. la plena vigencia de la Convencin. Tanto la Comisin, como la Corte Europea, tuvieron oportunidad de interpretar el articulo 15 en el caso Lawiess v. Irlanda. En tal oportu nidad estos rgancs debieron decidir si la resolucin de un gobierno de que existe una emergencia pblica que amenace la vida de la Nacin" es definitiva, siempre que sea hecha de buena fe o, dicho de otra manera, si los rganos establecidos en la Convencin pueden entrar a considerar la resolucin gubernamental, para decidir.si est o no justificada. Por su parte, la Comisin15 estableci que tiene la competencia y el deber, de acuerdo con el articulo 15, de examinar y pronunciarse sobre la decisin del Gobierno de q je existe una amenaza contra la vida de la Nacin, pero agreg que debe concederse al Gobierno algn margen de discre cin en la apreciacin si existe o no esta amenaza. La Corte, por su lado, tambin estableci que incumbe a la Corte decidir si las condiciones establecidas en el articulo 15, acerca del ejerci cio'del derecho excepcional de derogacin, han sido cumplidas en este caso.56 El articulo 16 tiene por objeto los artculos 10 (libertad de expre sin), 11 (libertad de asociacin) y 14 (no discriminacin), no impiden a las partes en el tratado imponer restricciones a la actividad poltica de los extranjeros.
55 Publications o f he Cour, Srie B, 1960-61, pg. 82. 56 Yearbook o f he Convertion. vol. IV, pg. 472.

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El artculo 17, que sigue muy de cerca el articulo 30 de la Declara cin Universal, tiene por objeto impedir que adherentes a doctrinas o prcticas totalitarias usen las libertades garantizadas en la Convencin para destruir precisamente esas libertades. Dice: Ninguna disposicin de la presente Convencin podr ser interpretada en el sentido de conce der derecho alguno a un Estado, grupo o individuo, para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destruccin de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o su limita cin en mayor medida que la prevista en ella . Este articulo fue considerado en el caso Lawess. En tal oportunidad el Gobierno de Irlanda adujo que Lawless se encontraba envuelto o vinculado, al tiempo de su arresto, con las actividades del llamado Ejr cito Republicano Irlands y que sus actividades eran de las del tipo referidas en el articulo 17 y, por consiguiente, Lawless no podia basar su reclamacin en la Convencin. La decisin de la Corte sobre el punto fue la siguiente: Por cuanto en opinin de la Corte el propsito^iel articulo 17, en cuanto se refiere a grupos o a individuos, es hacer imposible que se derive de la Convencin el derecho a entrar en cualquier activi dad o llevar a cabo cualquier acto que tenga por objeto destruir . . . cualquiera de los derechos y libertades establecidos en la Conven cin; por cuanto, en consecuencia, ninguna persona debe aprove charse de la Convencin para llevar a cabo actos destinados a des truir estos derechos y libertades; por cuanto esta disposicin que es negativa en su alcance, no puede ser construida a contrario de privar a una persona fsica de los derechos fundamentales garantizados en os artculos 59 y 6? de la Convencin por cuanto, en este caso G.R. Lawless no se ha basado en la Convencin para justificar o llevar a cabo actos contrarios a los derechos y libertades reconocidos en ella, sino que ha reclamado de haber sido privado de las garantas otorgadas en los artculos 5? y 6? de la Convencin; por lo tanto, de acuerdo a lo antedicho, la Corte no puede aceptar lo solicitado por el Gobierno de Irlanda.31 El articulo 18, con que termina la Seccin I de la Convencin, establece que las restricciones permitidas de acuerdo con la Convencin, no deben ser aplicadas con otro fin que aquel para el cual estaban establecidas.
Pubttcations o f tlie Court. Srie A, Lawless Case (Minutes). 1961, pg. 45.

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5. Luego de definir los derechos protegidos y sus limitaciones, la Convencin establece, particularmente en sus secciones II, III y IV, un mecanismo internacional destinado a garantizarlos. Con este propsito de asegurar la observancia de las obligaciones acordadas por las Altas Partes Contrantes , segn el artculo 19, se crea la Comisin Europea de los Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos. La Convencin de Roma tambin otorga, con el mismo propsito, poderes adicionales a los que establecen otros instrumentos para el Comit de Ministros y el Secretario General del Consejo de Europa. Analizaremos los poderes conferidos por la Convencin a estos rganos y la forma en que son ejercidos. 6. La principal, funcin de la Comisin Europea de Derechos Humanos es investigar supuestas violaciones de la Convencin y asegu rar, en lo posible, una solucin amistosa. De acuerdo con el articulo 20 la Comisin est compuesta por un nmero igual de miembros que las Partes Contratantes. Esta disposicin difiere de la correspondiente a la Corte, por la que el nmero de jueces seria igual al de paises miembros del Consejo de Europa. Los miembros de la Comisin son electos de acuerdo con el articulo 21, por el Comit de Ministros, por mavoria absoluta de votos, de una lista preparada por la Oficina de la Asamblea Consultiva sobre la base de candidatos presentados por los grupos nacionales de parlamentarios, en dicha Asamblea. El mandato de los miembros de la Comisin dura seis aos y pueden ser reelectos, segn dispone el articulo 22. El articulo 23 establece la completa independencia de los miembros de la Comisin que servirn en su capacidad personal La sede de la Comisin es Estrasburgo, conjuntamente con el resto del Consejo de Europa. El mbito geogrfico de la competencia de la Comisin se extiende a los territorios metropolitanos de los Estados Partes y a un cierto nme ro de territorios extra-europeos, de cuya conduccin de las relaciones exteriores son responsables aqullos, siempre que, de acuerdo con el articulo 63, hagan una declaracin especial al respecto. Los Pases Bajos y Gran Bretaa presentaron tal declaracin. El artculo 63, inciso 39, establece tambin que la aplicacin de la Convencin a estos territorios, se har tomando en cuenta las condiciones locales. En caso de peticiones individuales, el Estado responsable deber formular una nueva declara cin, aparte de la que ya hemos mencionado. Slo los Paises Bajos formularon esa declaracin en relacin a Surinam; en los otros territo

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rios no metropolitanos declarados slo es posible recibir reclamaciones inter-estatales. En relacin con el factor tiempo, la Comisin puede considerar slo asuntos posteriores a la entrada en vigor de la Convencin en relacin a as Partes, es decir anteriores a 1953. La competencia de la Comisin se extiende a violaciones por las Partes Contratantes de los derechos establecidos en la Convencin y Protocolos Adicionales, pero no a otros derechos humanos que no estn mencionados en la Convencin. De acuerdo con el articulo 24, las Partes podrn reclamar ante la Comisin, por conducto del Secretario General del Consejo de Europa, cualquier infraccin que se alegue a lo establecido en la Convencin. En caso de reclamaciones inter-estatales el Estado Parte puede alegar viola ciones, no slo con referencia a sus propios nacionales, sino tambin con referencia a individuos que no son sus nacionales; esto sucedi, por ejemplo, cuando Austria reclam ante la Comisin, por seis jvenes de habla alemana, pero nacionales italianos, de la regin llamada Alto Adigio o Sur Tirol. La ms revolucionaria y novedosa disposicin d d Tratado de Roma, es quiz la que se refiere al sistema de peticin individual del articulo 25. Conforme con l, cualquier persona,' cualquier organizacin no gubernamental o grupos de individuos, que aleguen ser victimas de la violacin de cualquiera de os derechos establecidos en la Convencin tendrn derecho a reclamar ante la Comisin. Este derecho de peticin puede ejercerse solamente si la Parte contra la que se dirige el reclamo ha declarado que reconoce la competencia de a Comisin, para recibir tales quejas. En esta declaracin los Estados manifestarn que no obsta culizarn en forma alguna el ejercicio efectivo de ese derecho. Este sistema opcional de peticin individual optativo fue una solu cin de compromiso que se lleg durante la preparacin de la Conven cin entre los que se oponan enteramente a su aceptacin lisa y llana y os que entendan que era necesario su establecimiento, para que el Sistema funcionara eficazmente. Las peticiones individuales podrn ser recibidas, de acuerdo con el inciso 4? del articulo 25, slo despus que se hayan recibido seis declara ciones de Estados, reconociendo la competencia de la Comisin para considerarlas. Se alcanz este nmero el 5 de julio de 1955. Hasta ahora han a c e p ta d o el procedimiento de peticin individual trece de los Esta dos ratificantes, a saber; Austria, Blgica, Dinamarca, Repblica 1-ede-

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ral de Alemaria, Islandia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Paises Bajos, Noruega, Suecia, Suiza y Gran Bretaa. Los reclamos individuales cuentan ya varios miles. En la prctica de la Convencin, este derecho de peticin individual ha sido la base de la eficacia del sis:ema creado en Roma en 1950, para la proteccin de los derechos hununos en Europa. El procedimiento ante la Comisin se compone de tres etapas: a) Admisin del reclamo por la Comisin, b) Examen por la Subcomisin y c) Examen por la Comisin Pienaria. La Comisin Pienaria analiza el reclamo, ya sea individual o guber namental, para decidir si puede o no ser considerado admisible, de acuerdo a las condiciones establecidas en la propia Convencin. No existe apelacin contra una decisin en esta etapa. Las dos condiciones establecidas en el articulo 26 son: agotamiento de las instancias locales y seis meses de lipso desde esta decisin interna final. Otras condiciones son las establecidas en el artculo 27. La solicitud no debe ser annima; no debe ser similar o la misma a otra ya examinada por la Comisin o que est sometida a un mecanismo internacional de arreglo; no debe ser incompatible con las disposiciones d e la Conven cin; no debe esta mal fundada; ni constituir un abuso del derecho de peticin. De acuerdo con las Reglas de Procedimiento d e la Comisin, una peticin individ jal debe ser referida por el Presidente a un grupo de tres miembros, que harn un examen preliminar sobre su admisin. Si el grupo decide recomendar la aceptacin del reclamo o si asi lo decide la Comisin Pienaria, el Estado demandado puede presentar observaciones sobre el problema de la admisibilidad, por escrito. Tambin pueden celebrarse audiencias orales, sin perjuicio de la penetracin escrita del Estado, que siempre es necesaria. En caso de eclamos de Estado a Estado y de acuerdo con las Reglas de Procedimiento, la solicitud es enviada a) otro Estado para que'presen te sus observaciones. Luego resuelve directamente la Comisin Pienaria. La segunda etapa del procedimiento consiste en el examen por una Subcomisin de la solicitud admitida. Luego de e>ta declaracin de admisibilidad, el primer deber de la Comisin, confc rme con el artculo 28, es averiguar los hechos y, con este propsito, examinar la solicitud junto a ios representantes de las Partes. Puede, si lo estima necesario, hacer una investigacin y los Esta dos interesados deben colaborar proporcionando las facilidades necesa-

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Para llevar a cabo estas funciones, la Comisin establecer una Subcomisin, conforme con el articulo 29, ante la cual tiene lugar un procedimiento que consiste, no slo en el examen de las piezas escritas, sino tambin en llamar a audiencias orales, si se estima conveniente. Tambin puede citar expertos y testigos. Luego de averiguado los hechos, la Subcomisin debe, de acuerdo con el articulo 28, inciso 29, ponerse a disposicin de las Partes interesa das, con el objeto de obtener un arreglo amistoso del asunto, sobre la base del respeto a los derechos humanos. Si se llega a tal acuerdo, el articulo 30 prev que la Subcomisin har un informe, que contendr una breve descripcin de los hechos y la solucin alcanzada, que es enviada a los Estados interesados, al Comit de Ministros del Consejo de Europa y al Secretario General de dicho Consejo, para su publicacin. Si fracasan los esfuerzos para llegar a un arreglo, comienza la terce ra etapa del procedimiento. El caso es enviado a la Comisin en pleno que preparar, de acuerdo con el articulo 31, un informe sobre los hechos y dar su opinin sobre si constituyen una violacin de las obliga ciones asumidas en la Convencin. La opinin de todos los Miembros de la Comisin debe ser expuesta en el informe, que es remitido al Comit de Ministros del Consejo de Europa y a los Estados interesados, que no estn utorizados a publicarlo. La Comisin puede recomendar las pro puestas que estime convenientes para la solucin del diferendo. Debe recordarse que el procedimiento ante la Comisin no tiene carcter judicial y, en consecuencia, sus decisiones no tienen fuerza obligatoria, slo se trata de un informe conteniendo una opinin. Sin embargo, la experiencia ha demostrado la gran influencia que el informe ha ejercido en la conducta de los Estados. El informe de la Comisin es de naturale za confidencial y slo publicado si el caso es llevado ante la Corte, o si as lo cree conveniente el Consejo de Ministros, o excepcionalmente, por decisin de la Comisin, si el caso es retirado, despus de haber sido declarado admisible. La aprobacin del informe de la Comisin es el punto de partida de toda una nueva faz del procedimiento. Dos caminos se abren con el informe transmitido al Comit de Ministros. El caso puede ser enviado a la Corte Europea de Derechos Huma nos, tanto por la Comisin, como por el Estado interesado. De acuerdo con el articulo 47, la Corte slo podr conocer el caso despus que se hayan agotado los esfuerzos de solucin pacifica de la Comisin y dentro

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de tres meses del informe. Si el asunto no llega a la Corte tres meses despus de la elevacin del informe al Comit de Ministros, este rgano puede tomar una decisin sobre al asunto. Asi, pues, hay dos clases de autoridades que pueden tomar decisio nes de acuerdo con el sistema de la Convencin, en esta etapa del procedimiento: una autoridad judicial, la Corte Europea y una autoridad poltica, el Comit de Ministros del Consejo de Europa. 7. La dea primitiva, al comenzar a discutirse la Convencin, era crear una Corte Europea, a la que tuviere acceso el individuo. Sin embargo, en el curso de su elaboracin, fueron surgiendo los tradiciona les conceptos de soberana de! Estado y se suprimi el acceso directo del individuo a la Corte. Fue ste un golpe importante a la idea primitiva, pero, sin embargo, no puede negarse que la creacin de la Corte Euro pea constituye un paso importante en la proteccin individual de los derechos humanos. La Corte Europea est compuesta por el mismo nmero de jueces que los miembros del Consejo de Europa, segn su artculo 38. En conse cuencia, actualmente hay 18 jueces en el Tribunal. Los magistrados son elegidos, de conformidad con el artculo 39 de la Convencin, por mayora absoluta, por la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, de una lista de tres candidatos presentados por os Estados. Los jueces son elegidos por nueve aos y pueden ser reelectos. La sede de la Corte est en Estrasburgo. Como ya lo hemos sealado la Corte puede asumir jurisdiccin, slo despus que el caso le ha sido presentado, dejando de lado la va del Comit de Ministros. No puede ser asumida de oficio. Los artculos 44 y 48 establecen quines son los que pueden llevar un caso ante la Corte. Ambos artculos son en cierto grado repetitivos. El articulo 44 establece que slo las Altas Partes Contratantes y la Comisin podrn presentar un caso ante la Corte. El articulo 48 detalla an ms quienes pueden llevar un caso, a saber: a ) la Comisin; b) una de las Altas Partes Contratantes cuyo nacional alega ser victima; c) la Alta Parte Contratante que haya sometido el caso ante la Comisin: d) la Alta Parte Contratante contra quien la demanda haya sido, incoada". Tratndose de Estados, la Corte slo puede asumir jurisdiccin si e! Estado en cuestin la ha aceptado. Esta aceptacin puede hacerse en dos formas.

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De acuerdo con el articulo 46, cualquiera de las Partes Contratantes podr declarar en cualquier momento y sin convenio especial que reco noce como obligatoria pso'facto la jurisdiccin de la Corte. Esta declara cin puede hacerse en forma incondicional o bajo condicin de recipro cidad y por un tiempo determinado. La otra forma de aceptacin consiste en otorgarla en cada caso en particular. Han aceptado la jurisdiccin de la Corte como compulsatoria 14 Estados: Austria, Blgica, Dinamarca, Repblica Federal de Alemania, Francia, Islandia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Paises Bajos, Noruega, Suecia, Suiza, Gran Bretaa. Los otros miembros debern aceptar la jurisdiccin en cada caso particular. Del sistema jurisdiccional de la Corte se desprende que individuos o grupos de individuos que estn autorizados en la Convencin a presentar su solicitud ante la Comisin, no tienen acceso a la Corte. La nica posibilidad que tiene el individuo de llevar adelante su reclamo ante la Corte, es por intermedio de la Comisin. En resumen, para que la Corte asuma jurisdiccin, deben darse estas circunstancias: a) debe haber fracasado el arreglo amistoso, b ) uno de los Estados interesados o la Comisin, opte por el foro judicial, en vez del poltico y c) el Estado o Estados interesados deben haber aceptado la jurisdiccin de la Corte como compulsoria o haber dado su consenti miento en el caso particular. El articulo 49 establece que en caso de dudas sobre su jurisdiccin, la Corte decidir. La competencia de la Corte tambin se extiende, conforme con el articulo 45, "a todos los litigios relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin : La Corte considera cada caso en salas compuestas de siete magistra dos. que incluirn siempre un magistrado de la nacionalidad de los Esta dos que sean partes en el litigio. Las Reglas de Procedimiento establecen que, en algunos casos, puede cederse la jurisdiccin en favor de la Corte Pienaria. Fuera de esta disposicin referente a la composicin de cmaras de siete jueces, pocos otros artculos de la Convencin contienen reglas de procedimiento. As, el articulo 51 establece que el fallo ser motivado y que los magistrados pueden acompaar opiniones disidentes. Tambin el artculo 41 seala que la Corte elegir su Presidente y Vicepresidente, por un periodo de tres aos.

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El procedimiento ha quedado establecido en las Reglas de Procedi miento que la Corte aprob ea 1959, de conformidad con el articulo 55 de la Convencin. Las Regias de la Corte estn divididas en dos Ttulos. El Ttulo I se refiere a la Organizacin y Trabajo de la Corte . Trata de cuestiones tales como el jiramento de los jueces e incompatibilidad de funciones, las funciones de I Presidente y Vicepresidente, la eleccin y los deberes del Secretario, 11 publicidad de las audiencias y el secreto de las delibera ciones de los jueces y otros problemas de funcionamiento. El quorum est compuesto de nueve jueces y las decisiones se toman por la mavoria de los jueces presentes, y si el voto es igual, el presidente desempata. El Captulo V, del Titulo I, trata de la constitucin de las Cmaras y sigue lo establecido en el artculo 43 de la Convencin, en lo referente al nom bramiento de jueces substitutos y jueces ad hoc. El Ttulo II se refiere estrictamente al procedimiento ante la Corte. Los lenguajes oficiales son ingls y francs, los fallos se darn en ambos idiomas indicndose el texto autntico. El procedimiento se divide nor malmente en do; partes: la parle escrita, en que las Partes y la Comisin intercambian memorias, petitorios y rplicas y ia parte oral, en que el caso es examinado en audiencias en presencia de las Parles y los delega dos de la Comisin, que tienen lugar en pblico, a menos que la Corte decida otra cosa. La regla 48 aclara el problema de! envi del caso por la Cmara a la Corte Pienaria. Establece que la Cmara podr referir el asunto si tiene serias dudas sobre la interpretacin de la Convencin, lo que sin duda tiene lugar cuando la Cmara se ve obligada a dar un fallo inconsistente con otro anterior. Una vez enviado el problema a la Corte Pienaria sta puede decidir si falla slo en la cuestin de interpretacin y devolver el expediente a la Cmara o dar su fallo sobre la totalidad de la cuestin. Si no fuera por estos casos dudosos, la Corte Pienaria no tendra otra funcin que eligir Presidente y Vicepresidente y adoptar las Reglas de Procedimiento. De acuerdo con la Regla 53 cualquiera de los Estados Partes en el procedimiento o la Comisin, puede pedir un fallo interpretativo de una sentencia ya pronunciada, dentro de un plazo de tres aos. Las reglas ms interesantes de analizar son, sin duda, aquellas que regulan la relacin entre la Comisin y la Corte. La Convencin, com o ya lo hemos visto, solamente establece que la Corte considerar el caso si han fracasado los esfuerzos de la Comisin para llegar a un arreglo, en

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cuyo caso el informe de la Comisin es enviado al Comit de Ministros y a las Parles interesadas, pero no es publicado. El problema es si la Corte debe o puede recibir el informe de la Comisin o ms an, si puede o no tener conocimiento o recibir copia de las actuaciones que han tenido lugar ante la Comisin. La regla 29 faculta a la Comisin a delegar a uno o ms de sus miembros a tomar parte en la consideracin de! caso ante la Corte y agrega la Corle debe, ya sea que el caso !e sea enviado por una Parte Contratante o por la Comisin, tomar en consideracin el informe de esta ltima". La Comisin est normalmente representada ante la Corte por tres delegados. E! peticionario individual, como ya hemos mencionado, nunca pue de apelar un caso ante la Corte. Esto no significa que est ausente del procedimiento: asi, por ejemplo, ciertas disposiciones de las Reglas de Procedimiento hacen posible ai individuo ser oido como testigo. Pero en cuanto a la defensa de sus derechos debe confiar en la Comisin. Esta cuestin de la posicin del individuo frente a la Comisin y a la Corte fue discutida en el caso Lawless, en su primera etapa y las decisiones de 14 de noviembre de 1960 y del 7 de abril de 1961 clarificaron bastante la cuestin. En su sentencia sobre las objeciones preliminares del gobierno irlands, la Corte sostuvo que la Comisin tenia derecho a obtener y comunicar a la Corte la opinin del peticionario acerca del informe de la Comisin, asi como cualquier otra opinin que la Comisin hubiera obtenido del reclamante en el curso del procedimiento. Aun cuando el caso est ya presentado ante la Corte, es susceptible de un arreglo amistoso. La Corte puede aceptarlo y darlo por terminado si dicho arreglo est basado en el respeto a los derechos humanos. El sistema normal de terminar el asunto es, por supuesto, la senten cia, que ser definitiva. La Corte puede decidir conforme con el articulo 50, si ha habido violacin de la Convencin, por una decisin de autoridad judicial local u otra autoridad de las Partes Contratantes, en cuyo caso dar una justa satisfaccin a la parte perjudicada , si la ley interna de dicha Parte permite hacer solamente una reparacin parcial. Es curioso que sta sea la nica disposicin de la Convencin, sobre lo que la Corte puede decidir. Es lgico preguntarse si puede decidir otras medidas para reme diar la situacin o qu sucede en caso en que sea posible obtener una reparacin total por medio de la aplicacin de la ley interna, o si sta no tiene algn mecanismo adecuado al respecto.

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En cuanto al efecto de la sentencia, el articulo 53 establece que las Altas Partes Contratantes se comprometen a cumplir con las decisiones de la Corte. El artculo 54 agrega que el Comit de Ministros supervisar su ejecucin. En consecuencia, este rgano poltico del Consejo de Euro pa decidir qu accin tomar en caso que un Estado se niegue a cumplir con una sentencia. El Comit no tiene, por suspuesto, fuerzas a su dispo sicin para llevar a cabo dicha ejecucin, pero puede, ante la contuma cia de dicho Estado, suspenderlo en su condicin de Miembro del Con sejo de Europa, de acuerdo con el articulo 8- del Estatuto". Tanto la Comisin, como la Corte, aunque en un grado menor, han decidido numerosas quejas de violacin de derechos humanos. Se cuen tan por miles el nmero de peticiones que han sido presentadas. De acuerdo con el Segundo Protocolo, la Corte puede emitir tam bin opiniones consultivas, a peticin del Consejo de Ministros, sobre cuestiones juridcas relativas a la interpretacin del Convenio y sus Pro tocolos, pero no pueden referirse a las cuestiones que traten del conte nido o de la extensin de los derechos y libertades definidas en el Titulo I del Convenio y en sus Protocolos, ni a las dems cuestiones que en virtud de un recurso previsto en el Convenio podran ser sometidas a la Comi sin, al Tribunal o el Comit de Ministros". 8. El Comit-de Ministros, el verdadero rgano intergubernamen tal del Consejo de Europa, interviene en el procedimiento previsto en la Convencin, si un caso que ha sido considerado por la Comisin, no es enviado a la Corte. Existe una posibilidad real de una accin ante el Comit de Minis tros, porque no todos los Estados han aceptado la jurisdiccin obligato ria de la Corte y, en consecuencia, pueden elegir la va del Comit. Por" otra parte, debe recordarse que tampoco la Comisin est obligada a elevar el asunto a la Corte y puede preferir el otro rgano. Cuando ejerce sus poderes, de acuerdo con la Convencin, el Comi t de Ministros tiene en esta ocasin la misma composicin que cuando toma otro tipo de decisiones. Sin embargo, estas decisiones son adopta das por dos tercios de votos, de acuerdo con el artculo 32 de la Conven cin y no por unanimidad, como en los otros casos, cuando acta de acuerdo con su Estatuto. Si el Comit decide, segn el mismo articulo 32, que ha habido una violacin, fijar un periodo durante el cual el Estado debe tomar las medidas que se requieran, de acuerdo a la decisin de la Comisin"

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Si el Estado que ha violado la Convencin, no loma estas medidas, el Comit debe decidir qu efecto debe dar a su decisin original. Este efecto no est definido en el articulo 32. La Convencin slo especifica una forma de sancin: publicar el informe. Las Partes en la Convencin se comprometen a considerar como obligatorias las decisiones del Comi t. En 1959 y 1961 el Comit de Ministros estableci algunos lincamien tos generales en materia de procedimiento, cuando consider un informe de la Comisin, enviado conforme con el articulo 32 de la Convencin. Esta decisin se tom in abstracto , en 1969, porque no haba en este momento ningn asunto ante el Comit. Las reglas generales adoptadas son las siguientes: 1. Si el Presidente del Consejo de Europa es nacional de un.Estado que sea Parte en los procedimientos, dejar la Presidencia durante la discusin del informe; 2. Todos los Estados Miembros del Consejo de Europa participan del procedimiento ante el Comit, hayan o no ratificado la Convencin de Roma: 3. Las Partes en la disputa mantie nen su derecho de voto: 4. Respecto del derecho del Estado Parte en la disputa de presentar observaciones al informe del Comit, se decidi que el Presidente deba obtener la opinin del representante de dicho Estado acerca del procedimiento a seguir y el Comit debe especificar en qu orden y con qu plazos van a recibirse memorias, contramemorias y otros documentos; 5. El Comit puede requerir informacin adicional a la Comisin acerca del informe transmitido. El Comit de Ministros de Relaciones Exteriores ha actuado en varios casos. 9. La descripcin del mecanismo de proteccin de derechos huma nos no sera completa si no se hiciera referencia a una clusula que ha probado ser de gran importancia para la proteccin de los derechos humanos en Europa. De acuerdo con el artculo 57 de la Convencin, a solicitud del Secretario General del Consejo de Europa, cualquiera de las Partes Contratantes suministrar una explicacin sobre la forma que la ley interna asegura la aplicacin efectiva de todas las disposiciones de la Convencin. Esta facultad del Secretario ha sido utilizada en algunas oportunida des. 10. Slo unos pocos derechos econmicos, sociales y culturales fueron considerados en la Convencin Europea de Derechos Humanos y sus Protocolos Adicionales. Como ya lo hemos sealado, el artculo 4 prohbe el trabajo forzado o compulsorio, el artculo 11 protege la liber tad de asociacin, el articulo 14 prohbe la discriminacin y los artculos

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I9 y 29 del Primer Protocolo tratan del derecho a la propiedad y a la educacin. Corro es fcil observar, esta lista no da una proteccin com pleta a los derechos econmicos, sociales y culturales en los Estados Miembros del Consejo de Europa. La razn principal fue la decisin de tratar el asunto por etapas, comenzando por los derechos civiles y polti cos. Recin en 954 el Comit de Ministros propuso la preparacin de una Carta Soda Europea, complementaria de la Convencin. La Carta Social fue firmada en Turin en 1961. La Parte I c e la Carta contiene una declaracin general por la que las Partes Contratantes aceptan como objetivo de su poltica, que debe ser alcanzado por ios medios adecuados, tanto de carcter nacional como internado,ial, el logro de condiciones por las cuales los siguientes derechos pueden ser efectivamente garantizados. Los derechos enume rados son los siguientes: 1. Derecho al trabajo en una ocupacin libre mente elegida; 2. Derecho a condiciones de trabajo justas; 3. Derecho a condiciones de t'abajo sanas y saludables: 4. Derecho a una remunera cin adecuada; 5 Derecho a organizarse; 6. Derecho a las negociaciones de trabajo colectivas; 7. Derecho de los nios y los jvenes a la protec cin; 8. Derecho de las mujeres empleadas a proteccin especial, en caso de maternidad; 9. Derecho a la orientacin vocacional; 10. Derecho al entrenamiento vocacional; 11. Derecho a la proteccin de la salud; 12. Derecho a la seguridad social; 13. Derecho a la asistencia mdica y social; 14. Derecho a los servicios de asistencia sociales: 15. Derecho de los lisiados a entrenamiento especial y rehabilitacin; 16. Derecho a la proteccin econmica, social y legal de la familia; 17. Derechos de madres y nios a la proteccin social y econmica; 18. Derecho a ganar su sustento en otro pas; 19. Derecho de los trabajadores inmigrantes y sus familias a la proteccin y la asistencia. La Parle II contiene obligaciones ms precisas que las partes asu men con relacin a los derechos enunciados. As, para traer un ejemplo, el artculo 12 dispone que las Partes Contratantes se comprometen a establecer o mantener un sistema de seguridad a un nivel satisfactorio por lo menos igual al requerido por la ratificacin de la Convencin N 9 102 de la O.l.T. sobre Mnimums Standards de Seguridad Social y tam bin se comprometen a levantar progresivamente el sistema a un nivel ms alto. Tambin establece el artculo 12 que las Partes Contratantes tomarn medidas para asegurar a los nacionales de las otras Partes Con tratantes un tratamiento igual en lo concerniente a seguridad social que a sus propios nacionales.

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Lo enumeracin detallada de los compromisos con referencia a dife rentes derechos en la Parte II no significa que todos ellos sean aceptados por la Parte Contratante al ratificar la Carta. La Parte III contiene disposiciones que permiten la aplicacin progresiva de los artculos, den tro de un sistema bastante complicado. El articulo 20, que constituye la Parte III y que se titula Compromi sos, enumera siete derechos que considera de particular importancia, a saber: el derecho a trabajar, el derecho a organizarse, el derecho a la negociacin colectiva, el derecho a la seguridad social, el derecho a la asistencia social y mdica, el derecho a la proteccin especial a la familia y el derecho de los trabajadores inmigrantes y sus familias a la proteccin y a la asistencia. Las Partes Contratantes deben acordar obligarse, por lo menos, en cinco de estos derechos recin mencionados, al tiempo de la ratificacin. Adems, debern obligarse a garantizar cinco ms, conforme con las obligaciones mencionadas en la Parte II. Tambin es posible aceptar diez artculos in loto. La Parte IV de la Carta trata de las medidas de aplicacin, que difieren sustancialmenie de las previstas en la Convencin. Consisten en esencia, en un sistema de informes de los gobiernos, que son examinados por diversos rganos, al menos uno de los cuales est compuesto por expertos independientes. Tambin existen disposiciones para escuchar a organizaciones no gubernamentales, nacionales e internacionales, asi como su participacin, en capacidad consultiva de representantes de la O.I.T. El sistema de presentacin de informes por los Gobiernos y su exa men por un cuerpo independiente de expertos, se basa en el sistema de la O.I.T. en cuanto al control del cumplimiento de las Convenciones Inter nacionales del Trabajo, adaptadas a las condiciones especiales del Con sejo de Europa. El sistema de control establecido en la Carta es complicado y tiene varias etapas que describiremos brevemente: 1. Determinacin por el Comit de Ministros de la forma de los informes que presentarn las Parles Contratantes; 2. Presentacin de los informes por las Partes Con tratantes; 3. Comunicacin de los informes a las organizaciones naciona les de empleadores y trabajadores para su comentario; 4. Examen de los informes y comentarios por un comit de expertos independientes, incluyendo un representante de la O.I.T.; 5. Examen de los informes, comentarios y conclusiones del comit de expertos independientes por

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un comit gubernamental; 6. Consulta a la Asamblea Consultiva; 7. Recomendaciones del Comit de Ministros a las Partes Contratantes. 130h. La PROTECCION DE LOS DERECHOS HUM ANOS EN EL SISTEMA 1. La Carta de la O.E.A., adoptada en Bogot en 1948, no fue modificada en el Protocolo de Buenos Aires de 1967, en lo concerniente a las normas bsicas destinadas a la promocin y protec cin de los derechos humanos. El Prembulo de la Carta declara en su prrafo 39 la necesidad de consolidar, dentro del marco de las instituciones democrticas, el rgi men de libertad individual y de justicia social fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre . En el articulo 5? (antes 3P) relativo a los Principios de la Organizacin, reafirma, en su inciso d) que la solidaridad y los altos fines que persiguen los Estados Americanos requieren una organizacin poltica sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa, en su inciso h) que la justicia y la seguridad sociales son bases de una paz duradera , en su incisoj) procla ma los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distin cin de raza, nacionalidad, credo o sexo y en inciso ) reafirma que la educacin de los pueblos debe orientarse hacia la justicia, la libertad y la paz. Tampoco fue modificado en Buenos Aires el texto de! articulo 16 (antes 13) que establece el derecho de cada Estado a desenvolver libre y espontneamente su vida cultural, poltica y econm ica y agrega: En este libre desenvolvimiento el Estado respetar los derechos de la perso na humana y los principios de la moral universal. El Protocolo de Buenos Aires modific sustancialmente las normas econmicas, sociales y de la educacin, la ciencia y la cultura en los captulos VH, VIII y IX, respectivamente, de la nueva Carta y se agrega ron un conjunto de nuevos artculos que proclamaron estos derechos, qu los Estados americanos se comprometan a respetar, garantizar y promover. La Carta de la O.E.A. contiene, pues, en estos captulos, una verdadera declaracin de derechos econmicos, sociales y culturales, pero carece de un mecanismo de aplicacin; en cuanto a los derechos civiles y polticos la Novena Conferencia Interamericana de Bogot, de 1948, adopt la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y posteriormente, en 1969, se aprob en Costa Rica la Conven-, cin Americana sobre Derechos Humanos, tambin llamado Pacto de San Jos de Costa Rica.
in t e r a m e r ic a n o .

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2. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre fue aprobada pocos meses antes que la Declaracin Universal de las Naciones Unidas y como sta tiene un mero valor inspirativo y educativo, establece las metas bsicas a que se debe aspirar en Amrica en esta materia. El Prembulo de la Declaracin Americana seala claramente su caracterstica de paso intermedio, hacia futuros instrumentos de natura leza obligatoria; dice as: que la proteccin internacional de ios dere chos del hombre debe ser guia principalsima del derecho americano en evolucin y agrega que la consagracin americana de los derechos esenciales del hombre unidos a las garantas ofrecidas por el rgimen interno de los Estados, establece el sistema inicial de proteccin que los Estados Americanos consideran adecuados a las actuales circunstan cias . . . Los derechos enumerados en la Declaracin son variados. Estn los derechos fundamentales civiles y polticos, a saber: 1. El derecho a la vida, la libertad, a la seguridad, o a la integridad de la persona (art. 1?); 2. Derecho de igualdad ante la ley (art. 2?); 3. Derecho a la libertad religio sa o de cultos (art. 3?); 4. Derecho a 1a libertad de investigacin, opinin, expresin y difusin (art. 4); 5. Derecho a la inviolabilidad y circulacin de a correspondencia (art. 10); 6. Derecho al reconocimiento a la perso nalidad jurdica y a los derechos civiles (art. 17); 7. Derecho a la justicia (art. 18); 8. Derecho de nacionalidad (art. 19); 9. Derecho del sufragio y de participacin en el Gobierno (art. 20); 10. Derecho de reunin (art. 21); II. Derecho de asociacin (art. 22); 12. Derecho de peticin (art. 24); 13. Derecho de proteccin contra la detencin arbitraria (art. 25); 14. Derecho a proceso regular (art. 26); 15. Derecho a la proteccin, a la honra, a la reputacin personal y a la vida privada y familiar (art. 59); 16. Derecho de residencia y trnsito (art. 89). Un segundo tipo de derechos tiene por objeto proteger cierto?obje tivos eonmicos y sociales, a saber: 1. Derecho a la educacin (art. 12); 2. Derecho al trabajo y a una justa remuneracin (art. 14); 3. Derecho al descanso y a su aprovechamiento (art. 15); 4. Derecho a la seguridad social (art. 16); 5. Derecho de propiedad (art. 23); 6. Derecho a la consti tucin y a la proteccin de la familia (art. 69); 7. Derecho de proteccin a la maternidad y a la infancia (art. 79); 8. Derecho a la preservacin de la salud y el bienestar (art. 11); 9. Derecho a los beneficios de la cultura (art. 13).

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Como su titulo io indicar, la Declaracin no slo concierne a los derechos de los individuos, sino tambin a sus deberes, que estn enume rados en su capitulo II. El prembulo del instrumento indica: El cumpli miento del debe r de cada uno es exigencia del derecho de todos y agrega: Derechos y Deberes se integran correlativamente en toda acti vidad social y poltica del hombre. Los debere enumerados en la Declaracin pueden dividirse en sociales, poltico:; y econmicos. En la primera categora estn: 1. Deber ante la sociedad (art. 29); 2. Deberes para con los hijos y los padres (art. 30); 3. Deberes de instruccin (art. 32); 4. Deber de servir a la comuni dad y a la nacin (art. 34); y 5. Deberes de asistencia y seguridad sociales (art. 35). Los dos deberes econmicos son: 1. Deber de pagar impuestos (art. 36) y 2. Deber de trabajar (art. 37). Los deberes polticos enumera dos son los siguientes: 1. Deberes de sufragio (art. 32); 2. Deber de obediencia a la ey (art. 33) y 3. Deber de abstenerse de actividades polticas en pas :xtranjero (art. 38). Es ste quizs el nico instrumento internacional que contiene un captulo destinado a los deberes del individuo, basado en la idea que cada individuo tiene responsabilidades en la sociedad en que vive. Sin embar go, esta enumeracin de deberes parece estar fuera de lugar en un instrumento cuyo propsito principal es proteger los derechos humanos, porque un sisteme con tal objetivo, en el plano internacional, parte de la premisa que el individuo no puede resistir la fuerza avasalladora del Estado y debe tener abierto un mecanismo supra-estatal para garantizar estos derechos bsicos. Ms an, el Estado tiene generalmente en su poder todos los resortes para hacer cumplir fielmente al individuo con sus deberes frente a la sociedad que pertenece. Por otra parte, un Estado necesitado de infringir los derechos def individuo, puede invocar como pretexto que ste no ha cumplido con sus correlativos deberes. En la misma Novena Conferencia Interamericana se aprob la Resolucin XXIX que contena la Carta Internacional Americana de Garantas Sociales, referente a derechos econmicos y sociales. 3. Sobre la tase de un proyecto elaborado en 1959 por el Consejo lnteramericano de Jurisconsultos, otros presentados en 1965, por Chile y Uruguay a la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria, y un cuarto preparado por la Comisin Interamericana de Derechos Huma nos, en 1967, se aprob, en 1969, en Costa Rica la Convencin America na de Derechos Humanos. Este tratado tiene disposiciones similares a la Convencin Europea y a los pactos de Naciones Unidas, pero presenta algunas caracterist cas propias, que merecen ser analizadas.

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El Prembulo reafirma el propsito de afirmar un rgimen de liber tad personal y justicia social, "dentro del cuadro de las instituciones democrticas" y que los derechos esenciales del hombre no nazcan de su condicin de nacional de un Estado determinado, sino de los atributos de la persona humana y recuerda que en la Tercera Conferencia Interamericana, de 1967, en Buenos Aires, se resolvi que una convencin especial determinara la estructura, competencia y procedimiento de los rganos encargados de la proteccin de los derechos humanos. La Convencin se divide en dos Partes. La primera dedicada a los Deberes de los Estados y Derchos Protegidos y la segunda a Medios de la Proteccin . Las obligaciones que asumen las Partes en la Convencin estn determinadas en los artculos 19 y 29, que en realidad son la base jurdica de la Convencin. Por el artculo l 9 las Partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en el instrumento, a toda persona sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin. Pero, adems, por el articulo 29 tam bin se comprometen a adoptar las disposiciones necesarias de derecho interno para hacer efectivos los derechos de la Convencin. Esta ltima norma no est contenida ni en los Pactos o la Convencin Europea. Los derechos contemplados en la Convencin Americana son: I. Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica (art. 3?); 2. Dere cho a la vida (art. 49); 3. Derecho a la integridad personal (art. 59); 4. Prohibicin de la esclavitud y servidumbre (art. 69); 5. Derecho a la libertad personal (art. 79); 6. Derecho a garantas judiciales (art. 89); 7. Principio de la irretroactividad de la ley penal (art. 99): 8. Derecho a indemnizacin en casos de error judicial (art. 10); 9. Derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad (art. 11); 10. Libertad de Conciencia y de religin (art. 12); II. Libertad de pensamiento y de expresin (art. 13): 12. Derecho de rectificacin o respuesta (art. 14); 13. Derecho de reunin (art. 15); 14. Libertad de asociacin (art. 16); 15. Proteccin de la familia (art. 17); 16. Derecho al nombre (art. 18); 17. Derechos del nio (art. 19); 18. Derecho a la nacionalidad (art. 20); 19. Derecho a la propiedad privada (art. 21); 20. Derecho de circulacin y de residencia (art. 22); 21. Derechos polticos (art. 23); 22. Derecho a la igualdad ante la lev (art. 24); 23. Derecho a la proteccin judicial (art. 25). Aunque est inspirada la Convencin Americana en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, el campo de proteccin es ms amplio.

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como se desprende de la mera enumeracin que hemos necho, pero mas an del texto de los artculos mismos. Pero tambin se dejan de lado algunos derechos importantes, como el de libre determinacin de los pueblos. En cuanto a los derechos econmicos, sociales y culturales, la Con vencin contiene slo el articulo 26, en el que las Partes se comprometen a adoptar medidas para lograr en forma progresiva la plena efectividad de los derechos que se establecen en las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura en la Carta reformada de la O.E.A. El Captulo III contiene normas de orden general, es decir aplica bles a todos los derechos substantivos reconocidos. Quizs el artculo 27 es el ms importante de todos y se refiere a la Suspensin de Garan tas; establece que en casos de guerra, peligro pblico o de otra amena za a la independencia y seguridad del Estado Parte se podr adoptar, temporalmente, disposiciones pra suspender las obligaciones contradas en virtud de la Convencin, con excepcin del derecho al reconocimien to de la personalidad jurdica, derecho a la vida, derecho a ia integridad personal, prohibicin de la esclavitud y servidumbre, principio de la retroactividad de la ley penal, principio de la libertad de conciencia y religin, proteccin de la familia, derecho al nombre, derechos del nio, derecho a la nacionalidad y derechos polticos y las garantas judiciales indispensables para la proteccin de estos derechos. El articulo 28 tiende a asegurar que en un Estado federal, las entida des componentes de la federacin, adopten disposiciones para el cumplimiento de la Convencin. El artculo 29 contiene normas de inter pretacin tendientes a favorecer una interpretacin restrictiva que no permita, por esta va, limitar el goce de los derechos reconocidos en la Convencin. El Capitulo V dispone, en su nico artculo 32, que toda persona tiene deberes hacia la familia, la comunidad y la humanidad y que los derechos de cada uno estn limitados por los derechos de los otros, la seguridad de todos y las exigencias del bien comn. Las medidas de aplicacin, descriptas en la Parte II de ia Conven cin, estn a cargo de dos rganos, uno ya existente y previsto en la Carta de la OEA, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y otro nuevo, a Corte Interamericana de Derechos Humanos. El articulo 112 de la Carta reformada de la OEA establece que una convencin americana determinar la estructura, competencia y proce dimientos de la Comisin y de otros rganos encargados de los dere

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chos humanos. Las disposiciones actuales que regulan el funcionamiento de la Comisin los veremos ms adelante, nos referimos ahora exclusiva mente a las disposiciones de la Convencin. Nada se dispone en la Carta de la OEA sobre la Corte, salvo la frmula general va citada. La Comisin continuar compuesta de siete personas, elegidas por la Asamblea General de la OEA de listas preparadas por os gobiernos que servirn en su capacidad personal, no como representantes de os gobiernos, durante cuatros aos. N o habr dos miembros del mismo Estado y pueden ser reelectos por una sola vez. La Comisin puede preparar su propio Estatuto, para aprobacin de la Asamblea y ser asistida por servicios especiales de 1a Secretara de la O.E.A. (arts. 34 a 40). En cuanto a sus funciones, la Comisin seguir teniendo la responsa bilidad general de promover la observancia y la promocin de los dere chos humanos, conforme con su artculo 41, que reproduce el artculo 9? de su Estatuto actual. Con respecto a os derechos econmicos, sociales y culturales, las partes se obligan en el articulo 42, a enviar copia de los informes que remitan el Consejo Econmico y Social y el Consejo lnteramericano para la Educacin, la Ciencia y la Cultura a a Comisin a fin de que vele para la promocin de estos derechos. Las Partes se obligan, en el articulo 43, a proporcionar las informa ciones a la Comisin que sta solicite sobre la manera que se asegura en e derecho interno la aplicacin efectiva de las disposiciones de la Con vencin. La Comisin tiene competencia, segn el artculo 44, para recibir y considerar peticiones de personas, grupos de personas o entidades no gubernamentales que contengan quejas de violaciones de la Convencin por un Estado. Tambin tiene competencia, por el articulo 45, para admitir y examinar denuncias de Estado contra Estado, siempre que ambos hayan reconocido dicha competencia para considerar tal tipo de comunicaciones, al tiempo del depsito del instrumento de ratificacin o posteriormente. La declaracin puede hacerse por tiempo indefinido, por perodo preciso o para casos determinados. Es decir, la declaracin puede, no slo hacerse para casos futuros, sino tambin al presentarse la denuncia de otro Estado y para ese caso. Como podemos comparar, el sistema de la Convencin Americana, difiere substancialmente del Convenio Europeo. Es precisamente lo con trario. En este ltimo es necesario la declaracin especial para que la Comisin pueda recibir peticiones individuales, la que no es necesaria

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para la queja de Estado a Estado. La Convencin Americana sigue el sistema del Pacto de Derechos Civiles y Polticos en cuanto a comunica ciones de Estados, pero difiere en cuanto a las peticiones individuales, que tambin necesitan consentimiento previo de la competencia en su Protocolo Facultativo adjunto. Las peticiones presentadas deben llenar una serie de requisitos, del cual el ms importante es el agotamiento'de los recursos internos, salvo que no exista en la legislacin interna debido proceso legal, para la proteccin de los derechos, cuya violacin se alega o que se haya impedi do al perjudicado agotar los recursos o que haya retardo injustificado en la decisin interna. Entre otros requisitos, los artculos 46 y 47 agregan el plazo de seis meses desde la decisin definitiva interna, que est debidamente identificado el peticionante o que sea infundada o improce dente la comunicacin. El procedimiento ante la Comisin est descripto en los artculos 48 a 51 de la Convencin. Una vez admit Ja la queja, la Comisin debe pedir informes al Esta do en cuestin, que deber contestar dentro de un plazo razonable, que fija la Comisin. Recibidas estas comunicaciones deber decidir si sub sisten o no los motivos de la peticin, si han desaparecido o no existie ron, se mandar archivar las actuaciones. Si, por el contrario, la Comi sin decide continuar con el procedimiento podr realizar una investiga cin y pedir al Estac o interesado la informacin pertinente y se pondr a disposicin de las partes para llegar a una solucin amistosa. Si se logra tal solucin prepar un informe que ser comunicado a los interesados y despus publicado. Si la solucin r o se logra, la Comisin preparar un informe que ser enviado a los Estados interesados, que no podrn publicarlo. El informe podr contener proposiciones y recomendaciones. Si en tres meses, el asunto no se ha solucionado o sometido a la Corte por la Comisin o el Estado interesado, la Comisin emitir su opinin, har recomendaciones y fijar un plazo para que el Estado tome medidas para remediar la situaci.i. Transcurrido el plazo que fija la Comisin y si estas medidas no han sido tomadas, decidir si publica o no el informe. Uno de los problemas ms difciles de interpretacin es la facultad de la Comisin al realizar investigaciones, de entrar en el territorio del Estado objeto de la queja. La terminologa del artculo 48. inciso d) en una frmula ambigua, parece inclinarse por la necesidad del permiso

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previo. Dice: Si fuere necesario y conveniente, la Comisin realizar una investigacin para cuyo eficaz cumplimiento solicitar, y los Estados interesados le proporcionarn, todas las facilidades necesarias . La his toria legislativa del articulo confirma la interpretacin restrictiva. La Corte Interamericana de Derechos Humanos estar formada, de acuerdo con el articulo 52 de la Convencin, por siete personas elegidas a titulo personal. La eleccin tendr lugar en la Asamblea Genera! de la OEA, pero intervendrn solamente los Estados Partes en la Convencin y esos mismos Estados son los que propondrn los candidatos. El manda to de los jueces dura seis aos y pueden ser reelectos una sola vez. El articulo 55 prev la posibilidad del nombramiento de jueces ad hoc, cuando no haya jueces de la nacionalidad de una de las partes en el tribunal. La Corte tendr una Secretaria, prepar su Estatuto para aproba cin de la Asamblea General de la O.E.A. y dictar su reglamento. En cuanto a su competencia, la Convencin establece en el articulo 61 que slo los Estados Partes y la Comisin tienen derecho a someter un caso a la decisin de a Corte, previo agotamiento de los procedimien tos ante la Comisin. No hay recurso directo del individuo ante la Corte, el mismo sistema de la Convencin Europea. La competencia de la Corte est sometida al sistema de la acepta cin de la clusula opcional por los Estados; puede darse el consenti miento bajo condicin de reciprocidad, incondicionalmente y tambin para un caso concreto. Si la Corte decide que ha habido violacin de uno de los derechos enumerados en la Convencin, podr disponer, segn el articulo 63, que se garantice al lesionado el goce de los derechos conculcados y, de ser posible, que se reparen las consecuencias y se pague una justa indemni zacin. L Corte podr tambin en casos graves y urgentes, tomar medidas provisionales para evitar daos irreparables. Los fallos deben ser motivados y sern definitivo e inapelables y las Partes se comprometen a cumplir la decisin de la Corte. La Corte tiene tambin, conforme con el articulo 64, la facultad de dar opiniones consultivas en cuanto a la interpretacin de a Convencin y otros tratados interamericanos de derechos humanos, a pedido de todos los rganos enumerados con el artculo 51 de la Carta de la O.E.A., es decir la Asamblea General, la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, los Consejos, el Comit Jurdico Interamericano,

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la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Secretaria G ene ral, las Conferencias Especializadas y los Organismos Especializados. La independencia de la Corte est asegurada al otorgar la Conven cin a los jueces el goce total de inmunidades y privilegios diplomticos (art. 70); al establecer que hay incompatibilidad entre la funcin de juez y otras actividades que afecten su independencia e imparcialidad (art. 71) y el privilegio de establecer su propio presupuesto, que no podr ser modificado por la Asamblea General de la O.E.A. (art. 72). En cuanto a las clusulas finales, debe destacarse que la Convencin permite reservas, dentro del rgimen de la Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados, es decir, estableciendo un rgimen an ms flexible que el que estaba en vigor en el sistema interamericano de 1969. El Tratado establece que entrar en vigor cuando once Estados depositen sus instrumentos de ratificacin o adhesin. El 18 de julio de 1978 el instrumento entr en vigor. Los Estados partes hasta esa fecha eran Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haiti, Honduras, Panam, Repblica Dominicana, Venezuela y Granada, lti mo Estado en ratificar. Todo indica, sin embargo, que la Comisin Interamericana de Dere chos ser, por un largo tiempo, l rgano del sistema interamericano encargado del sistema de promocin y proteccin de los derechos huma nos y de l pasamos a ocuparnos. 4. La 5* Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exterio res reunida en Santiago de Chile en 1959, resolvi en la Resolucin VIH, Parte II, crear una Comisin Interamericana de Derechos Humanos, compuesta de siete miembros, elegidos por el Consejo de la O.E.A., encargada de promover el respeto a tales derechos . El Consejo qued encargado de organizar la Comisin y fijara sus atribuciones especificas. En cumplimiento de este mandato el Consejo de la O.E.A. aprob en 1960 el Estatuto de la Comisin, que fue modificado en la Segunda Conferencia Extraordinaria Americana de Rio, en 1965, ampliando y fortaleciendo las facultades de la Comisin. De acuerdo con su Estatuto la Comisin tiene el carcter de enti dad autnoma y su fin es promover el respeto de ios derechos huma nos (art. I?). El articulo 29 seala que a los fines del Estatuto deben entenderse por derechos humanos los consagrados en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. La Comisin est integrada por siete miembros nacionales de Esta dos de la O.E.A. que debern ser personas de alta autoridad moral y de

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reconocida versacin en materia de derechos humanos". Los miembros asumen una representacin colectiva, pues representarn a todos los paises que integran la O.E.A. y actuarn en su nombre ' (art. 3?). Los miembros son elegidos por el consejo de la O.E.A.. sobre la base de lernas que presentan los Gobiernos, por majoru absoluta de votos, entre los que obtengan el mayor nmero (arts. El mandato se extiende a cuatro aos. Los miembros eligen un Presdeme y un Vicepresidente cada dos aos (art. t,v). Las reuniones se pueden celebrar en uno o dos periodos, con un toial de 8 semanas. Tambin pueden celebrarse reuniones extraordina rias. si ias convoca el Presidente o la mayora de los miembros (art. La sede de la Comisin es la Unin Panamericana en Washington, pero podrn realizarse reuniones en otras ciudades tart. 11 a). La Secretaria de ia OEA facilita los servicios de la Comisin (arts. 14 y 14 bis). La Comisin adopta su propio reglamento (art. 15). El Estatuto aprobado por el Consejo en 19()0 otorg, en el artculo 9?, las siguientes funciones a la Comisin. "al Estimular ia conciencia de los derechos humanos en los pueblos de Amrica. bi Formular las recomendaciones en caso que lo estime conve niente. a ios Gobiernos de los Estados miembros en general, para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro de sus legislaciones internas v tomen, de acuerdo con sus preceptos constitucionales, medidas apropiadas para fomentar la fiel observancia de estos derechos; c) Preparar los estudios e informes que considere convenientes en el desempeo de sus funciones; d) Encarecer a los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informaciones sobre las medidas que adopten en el orden de los derechos humanos; el Servir de cuerpo consultivo de la Organizacin de los Estados Americanos en materia de derechos humanos". La limitacin de estas facultades est enunciada en el articulo siguiente que establece que "en cumplimiento de su mandato, la Comi sin se ajustar a las disposiciones pertinentes de a Carta de la Organiza cin y tendr singularmente presente que, conforme a la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los derechos de cada
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hombre estn limitados por los derechos de los dems, por ia seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvi miento democrtico En su primer per odo de sesiones, en 1960, la Comisin estudi el alcance de la competencia fijada en el articulo 99 de su Estatuto. Luego de un anlisis de sus facultades estim que en los incisos a), el. d) y el habia quedado perfectamente definida su competencia, pero no asi res pecto del inciso b y cue era necesario discutirlo en todos sus aspectos. Los debates mostraron dos tendencias, una parte de la Comisin inter pret estrictamente el inciso, en el sentido que esas recomendaciones se podian formular a los Estatutos americanos en general, sin que pudiera hacerse a los Estados en particular. Otros miembros entendieron que era necesario dar una interpretacin amplia al texto en el sentido de que en caso de violaciones generales, las recomendaciones podian dirigirse a lodos los Estados americanos y en caso de violaciones en lugares deter minados, al Estado en particular. Despus de considerar detenidamente el inciso, la Comisin acord que el articulo 99 b) la facultaba para "formular recomendaciones gene rales, tanto a todos los Estados Miembros, como a cada uno de ellos, para que adopten mee idas progresivas en favor de los derechos humanos dentro de sus legislaciones internas y tomen, de acuerdo con sus precep tos constitucionales, ndidas adecuadas para fomentar la fiel observan cia de esos derechos Es decir, que ia interpretacin dada al inciso b) conjuntamente con lo dispuesto en el resto del articulo 99, favoreci la competencia de ia Comisin para examinar la situacin de os derechos humanos en los paises americanos doide se produjeran violaciones flagrantes y reitera das de estos derechos, para solicitar de los Gobiernos respectivos las informaciones del ca:;o y, cuando lo estimare conveniente, la anuencia para trasladarse a su territorio, para formularle las recomendaciones pertinentes y, finalmente, para preparar los informes correspondientes. Uno de los puntos ms importantes relativo a su competenci que estudi la Comisin Fue el de las comunicaciones y reclamaciones, es decir, si la Comisin de acuerdo con su Estatuto, estaba facultada para lomar una decisin individual sobre las reclamaciones o comunicaciones que le fueran dirigidas a propsito de una violacin de derechos huma nos. Sobre este asunto, la Comisin declar, en su primera reunin, "que, conforme con =u Estatuto no estaba facultada para tomar ninguna decisin individual respecto a as comunicaciones o reclamaciones subs criptas que reciba a propsito de violacin de derechos humanos, sin

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perjuicio de que la Comisin las conozca a titulo informativo para el ms eficaz cumplimiento de sus funciones . Se decidi que la Secretaria distribuira a los miembros de la Comisin una ista de las comunicacio nes recibidas y acusara recibo, manifestando a los interesados que seran consideradas de acuerdo con las facultades definidas ms arriba, es decir, a ttulo informativo. Por ltimo, serian distribuidas a los Gobier nos interesados, cuando asi lo dispusiera la Comisin o el Presidente durante su receso. La Comisin incorpor esta Resolucin a su regla mento. Sobre la base de estas normas actu la Comisin de 1960 a 1965, oportunidad en que sus facultades fueron ampliadas por la Segunda Con ferencia Interamericana Extraordinaria, de Ro de Janeiro, de noviem bre de 1965. Desde la iniciacin de sus actividades haba sido e! propsito de la Comisin que se le otorgara poder para examinar comunicaciones o reclamaciones dirigidas por cualquier persona o grupo de personas o asociaciones respecto violaciones graves de derechos humanos. Asi, en su primera reunin, acord enviar al Consejo de la O.E.A. un proyecto de Estatuto, en tal sentido. Dentro de esta tendencia, la Octava Reunin de Ministros de Rela ciones Exteriores, que se reuni en Punta del Este, en enero de 1962, en su Resolucin IX, recomend al Consejo de la O.E.A. la reforma del Estatuto de la Comisin, a fin de ampliar y fortalecer sus. atribuciones y facultades, para cumplir eficazmente sus fines. La Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria, por Resolu cin XXII titulada 'Ampliacin de as facutades de la Comisin lnteramericana de Derechos Humanos modific el Estatuto de 1960, como segue: ai reiter la competencia de la Comisin para velar por la obser vancia de los derechos humanos fundamentales en cada uno de los Estados Miembros de la Organizacin Esta frase termin con la pol mica de interpretacin de 1960; bl solicit de la Comisin que preste particular atencin a la observancia de los siguientes derechos mencio nados en a Declaracin Americana: derecho a ia vida, a la libertad, a a seguridad e integridad de a persona (art. 1'), derecho a a igualdad ante la ley (art. 29), derecho de libertad religiosa y de culto (art. derecho a la libertad de investigacin, opinin, expresin y difusin (art. 4?), dere cho de justicia (art. 18), derecho de proteccin contra la proteccin arbitraria (art. 25) y derecho a proceso regular (art. 26): c) autoriz a a Comisin para que examine las comunicaciones que le sean dir igidas y cualquier otra informacin disponible, para que se dirija al Gobierno de

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cualquiera de los Estados Americanos con el fin de obtener as informa ciones que considere pertinentes y para que les formule recom endacio nes, cuando lo considere apropriado, con el fin de hacer ms efectiva la observancia de los derechos humanos; d) solicit finalmente de la Comisin que rinda un informe anual a la Conferencia Interamericana o la Reunin de Consulta con el objeto de que puedan examinarse anual mente, a nivel ministerial, el progreso y la proteccin de los derechos humanos. La Resolucin XXII estableci, adems, que en el ejercicio de ios puntos c) y d deber verificar, como medida previa, si los procesos y recursos internos de cada Estado miembro fueron debidamente apticados y agotados . En vista de esta Resolucin la Comision, en 1966, incorpor a su Estatuto as nuevas facultades aprobadas en Rio de Janeiro, en el articu lo 9 bis. Asimismo.y como consecuencia de estos cambios, la Comisin pro cedi a modificar su Reglamento, especialmente en lo que respecta al examen y trmite de las comunicaciones o reclamaciones que le sean dirigidas por violacin de derechos humanos. El Reglamento incluy lo seguiente; 1) La Comisin debe decidir, como medida previa, si los pro cesos o recursos internos de! Estado, fueron debidamente aplicados y agotados; 2) Establece un plazo de seis meses para la presentacin de la denuncia, desde que se haya dictado decisin definitiva o cuando el firmante haya tenido conocimiento de que se haya impedido arbitraria mente el ejercicio de los recursos de jurisdiccin interna; 3) Establece un piazo de 180 dias desde la fecha en que la denuncia se ha transmitido al gobierno interesado, para que suministre la informacin que se le requie ra y en caso que no sea proporcionada en el plazo seaiado, para presu mir la veracidad de los hechos alegados; 4) Comprobada la violacin, la Comisin prepara un informe con as recomendaciones pertinentes al Gobierno interesado; 5) Si el Gobierno interesado no adopta en plazo razonable as medidas recomendadas, la Comisin puede formular las observaciones que estime apropiadas en su informe anual a !a Conferen cia o a la Reunin de Consulta: 6) Si la Conferencia o la Reunin de Consulta no formula observaciones a ia Comisin y si el Gobierno aludi do no hubiere adoptado las medidas recomendadas, la Comisin puede publicar su informe (arts. 37 a 58 del Reglamento). La Comisin acord el mismo procedimiento para las comunicacio nes en que se denuncien represalias dirigidas en contra de signatarios de comunicaciones enviadas a la Comisin.

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En la Tercera Conferencia Interamericana Extrordinaria, que tuvo lugar en Buenos Aires, en 1967 y que reform la Carta de la O.E.A., se elev al nivel de ia Comisin, dentro de la estructura funcional de la organizacin regional. El articulo 51 incluye a la Comisin, entre los rganos por medio de los cuales la organizacin realiza sus fines. Adems, el capitulo XVIII contiene el nuevo articulo 112 que dice; Habr una Comisin Interamericana de Derechos Humanos que ten dr, como funcin principal, la de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como rgano consultivo de la Orga nizacin en esta materia. La Comisin ha tomado cada ao una importancia mayor; hasta ahora ha considerado ms de 1.800 comunicaciones.

Capitulo IX LAS ACTIVIDADES MARITIMAS O FLUVIALES I. LOS BUQUES


131. NOCIONES GENERALES. Los b u q u e s se d esplazan conduci dos p o r una a u to rid a d p ro p ia q u e es el c a p it n y llevando personas y cosas a su b o rd o ; c u a n d o e n tra n en aguas te rrito riale s d e otro Estado1 se co lo can en ju risd icci n d istinta a la d e su p ro p ia b a n d e ra . Este hechos p u ed en originar pro b lem as d e d e re c h o in te rn a c io n a l.2

I. Fueron clasificados los buques en dos especies, segn la costum bre y la doctrina de los autores, a los efectos de precisar su condicin jurdica internacional: buques de guerra y buques mercantes. Tombase en consideracin nicamente la circunstancia de que pertenecieran al Esta do o a personas privadas. Pero desde 1918 aparecieron buques que venian a ocupar una nueva posicir, diriase intermedia, entre los de guerra y los mercantes, porque si bien eran de propiedad de un Estado se dedicaban a operaciones comerciales. En consecuencia, pronto fue necesario adoptar otra clasifi cacin, basada principalmente en el servicio a que los buques estn afectados; es as como, en lugar de las dos especies anteriores, se distin guen he y otras dos: los buques pblicos y los buques privados.1
' En la expresin aguas territoriales com prendem os el "m ar territorial" y adems porque <stn igualmente dentro de la soberana de un Estado determinado, las agu interiore ", esto es, los ros, los golfos y bahias, los estuarios, los mares y lagos cerrados, lo mares y lagos interiores, los estrechos y canales y los puertos y radas. 1 Se entiende en la doctrina que los diques flotantes, los house-boais y los buque compuerta no son navios, porque perm anecen en los puertos o en otros lugares d^ jurisdiccin nacional. 1:1 criterio basado en el servicio a que los buques estn afectados inspir 1 convencin colectiva para la unificacin de ciertas regias concernientes a las inmunidad de los "buques de Estado" (Bruselas, 10 de abril de 1926): com o consecuencia, el I.DJ (Estocolmo. 1928), adopt la clasificacin arriba enunciada de buques pblicos y buqii privados. Debe advertirse que la convencin colectiva sobre navegacin area (Paris, 13 ' octubre de 1919) haba adoptado una clasificacin anloga para las aeronaves, fundada < . la afectacin o destino y no en la naturaleza del propietario.

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Son buques pblicos los que estn afectados exclusivamente a un servicio oficial y no comercial, es decir: a) los buques de guerra: el artculo 8 ?, inciso 2?, de la Convencin sobre la Alta Mar*** de Ginebra, de 1958, define a los efectos de la Convencin, como buque de guerra a los que pertenecen a la marina de guerra de un Estado y ostentan los signos exteriores distintivos de los buques de guerra de su nacionalidad y agrega: F.l comandante del buque ha de estar al servicio del Estado y su nombre ha de figurar en el escalafn de oficiales de la Armada. La tripulacin ha de estar sometida a la disciplina militar; b) los buques que, sin ser de guerra, el Estado afecta a un servicio no comercial, como por ejemplo a la vigilancia aduanera, sanitaria o policial, a escuela de marineros o pilotos, al dragado, balizamiento o atencin de faros, a la co locacin de cables, etc. Y son buques privados los que se dedican a servi cios no estrictamente oficiales, cualquiera que sea la naturaleza de su propietario: a) los buques mercantes propiamente dichos, es decir, los que efectan el transporte o el transbordo de mercancas o pasajeros (comprendindose en ellos a la clase de ios paquetes postales , que sue le disfrutar de ciertos privilegios portuarios) y los buques dedicados a la pesca, al remolque, etc.; b) las embarcaciones destinadas al deporte o al turismo; c) los buques de propiedad del Estado, o fletados o requisados por l, cuando estn afectados totalmente o en parte a operaciones de carcter comercial, y por ello se designan hoy con el nombre de buques de Estado La Convencin sobre Mar Territorial y Zona contigua clasifica las normas aplicables al paso inocente en reglas aplicables a todos los buques, reglas aplicables a los buques mercantes, reglas aplicables a los buques del Estado que no sean buques de guerra y regla apli cable a los buques de guerra.
132. P e r s o n a l i d a d j u r d i c a . Todo buque privado posee per sonalidad jurdica, pues constituye una entidad que puede adquirir dere chos y contraer obligaciones a los efectos del derecho interno y del derecho internacional. Esa personalidad se individualiza mediante la nacionalidad o bandera que un Estado le ha otorgado y por el nombre que lleva. 1. . La nacionalidad significa, en principio, que el buque est some tido a la jurisdiccin de un Estado determinado es decir, a las leyes de ese Estado y a su aplicacin por sus rganos administrativos y judiciales

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competentes , y significa tambin que se halia bajo la proteccin del mismo Estado. Segn lo ha establecido la costumbre internacional, cada Estado especifica en sus leyes los requisitos necesarios para otorgar su nacionali dad a un buque privado y para retirarla.4 Con tal fin toma en cuenta ciertos elementos, que entran, segn las respectivas legislaciones, ya sea conjuntamente o en parte y en medida diversa, la nacionalidad del capi tn, oficiales y dems tripulantes; la nacionalidad de los propietarios del buque y finalmente el lugar de construccin La nacionalidad queda obtenida mediante la inscripcin del buque privado en la matricula y un puerto determinado. La ley 20.094 de 2 de marzo de 1973, llamada ley de navegacin, dispone en su articulo 52 que para inscribir un buque o artefacto naval en la matrcula nacional debe acreditarse: a) el cumplimiento de las exigencias reglamentarias sobre construccin y condiciones de navegabilidad o idoneidad del buque o artefacto naval; J que su propietario est domiciliado en el pas y si se trata de una copropiedad naval, que la mayora de los copropietarios cuyos derechos sobre el buque o artefacto naval exceden la mitad del valor de stos, renan la misma condicin; c) si fuere titular de la propiedad una sociedad, que sta se haya constituido de acuerdo con las leyes de la Nacin, o habindose constituido en el extranjero, tenga en la Repblica, sucursal, asiento o cualquier otra espe cie de representacin permanente, de acuerdo a lo dispuesto en la ley respectiva. El nombre del buque privado es registrado por el Estado que le otorga su nacionalidad y no puede ser cambiado sin permiso y nuevo registro. v La libertad para que cada Estado determine las condiciones para otorgar la nacionalidad de un buque o privarla, fue reconocida en el artculo 5?, inciso l 9 de la Convencin sobre la Alta Mar, de 1958, que dice: Cada Estado establecer los requisitos necesarios para conceder
4 La facultad de otorgar bandera, establecida por la costumbre internacional con respecto a los Estados que poseen litoral m artimo, se ha extendido a los Estados m editerr neos por obra de ciertas convenciones: los tratados de paz de 1919 reconocieron a toda potencia aliada o asociada que no tuviese litoral m artim o el derecho de otorgar pabelln a los buques siem pre que fuesen registrados en un lugar nico de su territorio, y en la convencin colectiva elaborada en Barcelona el 21 de abril de 1921 con el nombre de Declaracin", se estipul extender esa regla a todos los Estados carentes de litoral m artimo. Los aris. 3 y 4* de la Convencin sobre la Alta Mar reconocen este derecho a tales pases.

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su nacionalidad a los buques, asi com o para que puedan ser inscriptos en su territorio en un registro y tengan derecho a enarbolar su bandera. Los buques poseen la nacionalidad del Estado cuya bandera estn autoriza dos a enarbolar . 2. En la conferencia de Ginebra, asi como con anterioridad en la Comisin de Derecho Internacional que elabor el proyecto que alli consider, se discuti el problema de las llamadas banderas de conve niencia Se trata de banderas otorgadas por algunos paises, com o Liberia y Panam y de alguna manera Honduras y Costa Rica, sobre la base de legislaciones nacionales menos exigentes en materia de legislacin obrera, condiciones de seguridad en la navegacin, procedimientos administrativos ms sencillos y beneficios impositivos importantes. Las flotas mercantes de estos pases estn hoy entre las de mayor tonelaje del mundo. La Federacin Internacional de Trabajadores del Transporte, sindicato mundial, en razn del deficiente rgimen econmico y de segu ridad social de los marineros, ha protestado contra el sistema.5 Tambin lo han hecho los Estados con flotas importantes, debido a la competen cia. Por ello la C.D.I. n su proyecto de convencin sobre la alta mar agreg lo siguiente al articulo 59, inciso l 9: Sin embargo, a los efectos dl reconocimiento del carcter nacional del barco por otros Estados, ha de existir una relacin autntica entre el Estado y el buque; en particular, el Estado ha de ejercer efectivamente su jurisdiccin y su autoridad sobre los buques que enarbolen su pabelln, en ios aspectos administrativo, tc nico y social. Sorpresivamente, pues el texto haba sido aprobado en Comisin, el Plenario de la Conferencia aprob la supresin de las palabras: Sin embargo, a los efectos del reconocimiento del carcter nacional del barco por otros Estados . Es decir, que se deneg a los Esta dos extranjeros el derecho de rehusar el reconocimiento del registro de un buque por la falta de una relacin autntica entre el Estado y el buque. A pesar de ello, se mantiene en el artculo 5? que debe existir esta relacin autntica entre el Estado y el buque, repitiendo, de alguna manera, lo establecido por la Corte Internacional de Justicia en el caso Nottebohm. con relacin a la nacionalidad de las personas. Adems, se crea la obligacin al Estado que otorga la bandera, de ejercer su jurisdic cin a los efectos all mencionados.
1 La Organizacin Internacional del Trabajo adopt en 1958 una recom endacin a los efectos de que el pas de registro debera aceptar las obligaciones que implica el registro y ejercer una jurisdiccin efectiva para asegurar la seguridad de los marineros.

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El Departamento de Estado de los Estados Unidos ha interpretado este articulo 59 de tal manera que la relacin autntica no se considera como una condicin para reconocer la nacionalidad del barco, sino como una obligacin ds ejercer efectivamente jurisdiccin. 3. La cuestin de las banderas de conveniencia fue discutida con motivo de la opinin consultiva, de la C.I.J. de 1960, sobre la Constitu cin de la Organizacin Consultiva Martima Intergubernamental (I.M.C.O.),6 cuyo artculo 25 estableca que su Comit de Seguridad Martima estara integrado por catorce miembros elegidos por la Asamblea entre los pases que tuvieran un inters importante en la seguri dad martima, de los cuales ocho deberan representar a los que poseye ran las flotas ms importantes. Panam y Liberia no fueron electos. Estos Estados sostuvieron que la pauta a tenerse en cuenta, para interpretar la frase paises que posean flotas mercantes ms importantes, deba ser el tonelaje registrado y no la nacionalidad de los armadores. La Corte favo reci el criterio del tonelaje registrado, pero, al mismo tiempo, consider innecesario pronunciarse sobre el argumento si deba existir o no una relacin autntica entre el buque y el Estado que otorga la bandera, pues la cuestin haba sido planteada slo como la interpretacin de una clusula de la Constitucin de la O.C.M.l. 4. El articulo 9, inciso l 9, de la Convencin sobre la Alta Mar esti pula que los buques navegarn con la bandera de un solo Estado y salvo casos previstos en la convencin o en tratados especiales estar sometido, en alta mar, a la jurisdiccin exclusiva del Estado que enar cla la bandera. El inciso 29 de este articulo legisla sobre el caso de buques que naveguen bajo dos o ms banderas, utilizndolas a su conve niencia y establece que si lo hace el buque no podr ampararse en nin guna de esas naci lalidades frente a un tercer Estado y podr ser consi derado como buque sin nacionalidad. El cambio de bandera no podr efectuarse ni en el viaje, ni en una escala, segn el arliculo 69, inciso l 9, de la Convencin, excepto como resultado de un cambio efectivo de la propiedad o en el registro". 5. Otro de los problemas discutidos en torno al otorgamiento de bandera surgi con motivo de las actividades de las organizaciones inter nacionales, discutindose en doctrina que no era posible reconocer este derecho a los orgar ismos por carecer de un sistema jurdico propio refe l.C.}.. Reports. 1'.'60, pg. (60.

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rente a seguridad en el mar, legislacin social y normas referentes a la jurisdiccin civil y penal. La Convencin de 1958 no defini el problema, slo dispuso, en el artculo 79, que las disposiciones de los artculos pre cedentes no prejuzgan en nada la cuestin de los buques que estn al ser vicio oficial de una organizacin intergubernamental y enarbolen la ban dera de la organizacin. 6. La nacionalidad se prueba, en los buques pblicos, por la ban dera que enarbolan, siendo entendido que en caso de duda basta la palabra de honor de su comandante; en los buques privados, la bandera es el signo distintivo.de la nacionalidad, pero la prueba de sta se hace por medio de ciertos documentos de que debe estar provisto todo buque de esta especie, llamados comnmente papeles de a bordo La naturaleza, el nmero y la forma de los papeles de a bordo" son materia de la legislacin de cada Estado. El articulo 59, inciso 2?, de la Convencin sobre la Alta Mar establece que cada Estado expedir, para los buques a los que haya concedido el derecho a enarbolar su pabelln, los documentos procedentes . Sin embargo, ellos pueden clasificarse en dos grupos: a) documentos relativos al buque y a su tripulacin, como el certificado de registro o carta de mar, que identifica al buque y a su pro pietario y mediante el cual el Estado autoriza a navegar bajo su bandera; el ttulo de propiedad; el certificado de arqueo o tonelaje; el rol de tripu lacin; la lista de pasajeros; la patente de sanidad; el diario de navega cin, etc.; b) documentos relativos a la carga, como la pliza de fletamento, el manifiesto de carga, los conocimientos, las facturas y los certifi cados de origen de las mercaderas. 7. Las tasas que deben pagar los buques como retribucin por ser vicios prestados tales como el trnsito por canales artificiales, las operaciones portuarias, etc. , se regulan casi siempre tomando por base el desplazamiento o tonelaje del buque, que es determinado por su medi cin o arqueo. A fin de evitar dificultades porque los mtodos para calcular el tonelaje difieren segn los pases, se han concertado acuerdos por los cuales los Estados contratantes se obligan reciproca mente a reconocer los certificados de arqueo expedidos por las respecti vas autoridades. En Londres se celebr, en 1969, bajo los auspicios de la O.C.M.L, una convencin sobre tonelaje de buques. 8. Generalmente los buques privados gozan en el pas de su ban dera de dos privilegios exclusivos: ejercer la navegacin de cabotaje (comprendindose en ella el pilotaje y el remolque) y ejercer la pesca y la caza en las aguas territoriales; adems, pueden disponer de algunas ven tajas de carcter fiscal, como la exencin o la reduccin de ciertas tasas o

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impuestos portuarios. Puede ocurrir que estas desigualdades con relacin a los buques extranjeros se dejen sin efecto, a titulo de reciprocidad, por medio de tratados o del juego de la clusula de la nacin ms favorecida. II. EL DERECHO DE NAVEGACION 133. NOCIONES GENERALES. En tiempo de paz, el derecho de navegacin es hoy universalmente reconocido a los buques de todas las banderas; pero ese derecho se ejerce en grado diverso, segn se ver ms adelante, en el alta mar, en el mar territorial y en las aguas interiores de los Estados extranjeros. En cuanto a la alta mar el artculo 4 9 de la corres pondiente Convencin de Ginebra dispone; Todos los Estados con lito ral o sin l tienen el derecho de que naveguen en alta mar los buques que enarbolen su bandera . En tiempo de guerra, el derecho de navegacin se ve restringido con siderablemente, no slo por la circunstancia de que la alta mar, as como el mar territorial y las aguas interiores de los Estados beligerantes, son teatro de las hostilidades y el litoral enemigo puede ser bloqueado, sino tambin porque dichos Estados ejercen en todas esas aguas el derecho de visita y de apresamiento. Estas restricciones, por muy graves que sean, constituyen excepciones temporarias a las reglas que rigen la navegacin en tiempo de paz; y en lo fundamental stas rigen tambin en tiempo de guerra con las restricciones impuestas en cada caso con relacin a los beligerantes. 134. M e d i d a s d e s t i n a d a s a a s e g u r a r y f a c i l i t a r l a n a v e g a c i n . El sealamiento por medio de faros de los lugares peligrosos en las costas es asunto local, con excepcin del faro del Cabo Espartel, sobre la costa atlntica de Marruecos, que por un tratado de 1865 entre el sultn y varios Estados ha sido sometido a un rgimen inter nacional que asegura su sostenimiento por todos esos Estados, aun en caso de guerra. I. Con el objeto de prevenir los peligros de la navegacin, los Esta dos han dictado reglamentaciones con respecto a las luces y las seales de los buques, a las precauciones que deben adoptarse de noche o en tiempo de escasa visibilidad, a las reglas de ruta en los lugares l recuentados, al salvamento en caso de naufragio y a los medios para sealar los restos de naufragio. Estas disposiciones son aplicables siempre a los buques de la propia bandera y en las aguas territoriales a todos los buques

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sin distincin de nacionalidad; y, aunque tienen el carcter de derecho interno, presentan cierta uniformidad, pues se inspiran en reglamentos adoptados por los paises martimos de mayor importancia. 2. Se han concertado algunas convenciones colectivas que reglan esta materia: la convencin de Londres de 1929 sobre salvaguardia de la vida humana en el mar,* y otras dos, del 10 de junio de 1948,* que tienen por objeto prevenir las colisiones y reglamentan las condiciones de navegabdad y estabilidad de los buques, asi como sus servicios de auxilio, punto este ltimo que tambin est regido por algunas clusulas de la convencin radiotelegrfica de Washington, de 1927; y las dos conven ciones elaboradas en Bruselas en 1910 sobre asistencia y salvamento* y sobre abordaje.* En los ltimos aos se han celebrado las convenciones de Londres, bajo los auspicios de la Organizacin Consultiva Martima Intergubernamental, para la seguridad de la vida humana en el mar (1960);* para prevenir colisiones en el mar (1960). En Bruselas se adopt en 1967 un protocolo de enmiendas a a Convencin para la unificacin de ciertas reglas en materia de auxilio y salvamento martimo de Bruselas de 1910. Tambin en Bruselas se adopt en 1952 las Convenciones Inter nacionales para 1a unificacin de ciertas reglas relativas a la competencia penal y competencia civil* en materia de abordaje. / Por otra parte, os artculos 10 y 12 de la Convencin sobre la Alta Mar de 1958 contienen algunas obligaciones para los Estados, que con firman algunos principios tradicionales de la ley del mar. Por el articulo 10, el Estado asume la obligacin de dictar disposiciones para garantizar la seguridad en el mar, teniendo en cuenta las normas internacionales generalmente aceptadas. Por el articulo 12, los Estados deben obligar a los capitanes a prestar auxilio, si es que no ponen en peligro sus buques, a personas que se encuentren en peligro y al otro buque en caso de abordaje. F,1 Estado debe, adems, fomentar los servicios de bsqueda y salvamento adecuados.
' La Convencin de 1929 fue precedida por otra anloga, subscripta en Londres el 20 de enero de 1914, pero no lleg a entrar en vigor a causa del estallido de la guerra. La Convencin de 1914 fue el resultado de una conferencia internacional reunida a raz del naufragio del transatlntico Tilanic, en 1912, a consecuencia de un choque con un tm pano de hielo; en esa catstrofe producida en una noche clara y serena, perecieron 1475 personas, esto es, ms de los dos tercios de las que se hallaban a bordo, lo que vino a dem ostrar que los servicios de seguridad y auxilio eran muy deficientes.

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135. N a v e g a c i n e n m a r t e r r i t o r i a l d e E s t a d o e x t r a n j e r o . Como consccuencia del principio de la libertad de los mares y de la necesidad comn de facilitar la navegacin, ha quedado establecido, al menos desde mediados del siglo XVIII, que los buques, cualquiera que sean su especie y bandera, pueden transitar en el mar territorial extranje ro, no slo por la circunstancia de entrar a puerto o salir de l, sino tambin siempre que lo estimen til en el curso de su viaje. Este derecho esl subordinado a la condicin de que no perjudique al Estado costero, y por ello se conoce con el nombre de trnsito innocuo o paso inocente Estas normas, establecidas por la doctrina y la costumbre interna cional, han sido consolidadas en el derecho internacional positivo, en la Convencin sobre Mar Territorial de 1958.*** El trnsito innocuo supone el paso sin estacionamiento, salvo detencin impuesta por accidentes eventuales de 1a navegacin, como bruma, varadura o averia. El derecho de trnsito innocuo est subordinado a las reglamenta ciones que el Estado costero establezca para prevenir toda lesin a la seguridad nacional, al orden pblico y a los intereses fiscales, asi como para facilitar la navegacin en inters comn. En esto ltimo pueden comprenderse l;i obligacin de seguir determinadas rutas, de observar as seales, de usar de pilotaje, etctera. El Estado costero no puede imponer restricciones basadas en a distinta nacionalidad de los buques,'salvo cuando se trata de la navega cin de cabotaje, la pesca y la caza, actividades que, segn lo ha estable cido la costumbre internacional, se reservan en el mar territorial a los buques de bandera nacional. I. La Convencin sobre Mar Territorial y Zona Contigua regla menta en su Seccin III el Derecho de paso inocente, en cuatro subsecciones: A. Reglas aplicables a todos los buques, B. Reglas aplicables a los buques mercantes, C. Reglas aplicables a los buques de Estado que no sean buques de guerra y D. Reglas aplicables a buques de guerra. El articulo 14 de la Convencin define el paso nocente sobre la base de varios elementos. En primer lugar, es un derecho que tienen los buques extranjeros en el mar territorial de otro Estado. Tal derecho se
Vid, Rud , Jos Mara, Instrumentos Internacionales, pgs. 65 a 73.

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puede ejercer ya sea para atravesar dicho mar territorial, sin entrar en aguas interiores, para dirigirse a ellas, o para salir de ellas, rumbo a la alta mar. El paso, para que sea nocente no debe perjudicar la paz, o el orden o la seguridad del Estado ribereo y debe hacerse conforme con la Convencin y otras reglas del derecho internacional. Los barcos de pes ca extranjeros que no cumplan con as disposiciones pertinentes de pes ca, se considerar que afectan el paso inocente. Esto en cuanto a la definicin y a los derechos de los buques extranjeros. En cuanto a los derechos del Estado ribereo, segn el articulo 16, ste puede tomar las medidas necesarias para impedir, en su mar territo rial todo paso que no sea inocente e impedir tambin, en el caso que el buque se dirija a aguas interiores, cualquier infraccin a las condiciones aplicables a la entrada del buque a dichas aguas interiores. El Estado ribereo puede suspender el paso inocente, en forma temporal, sin dis criminacin y con previa publicidad, por razones de seguridad. En cuanto a las obligaciones de todos los buques durante el paso inocente, el artculo 17 de la Convencin dispone que los buques extran jeros debern someterse a las eyes y a os reglamentos promulgados por el Estado ribereo. Estos reglamentos debern hacerse conforme con la Convencin y otras normas de derecho internacional. En consecuencia, el Estado ribereo no puede mediante una reglamentacin arbitraria destruir el propio derecho de paso inocente que reconoce la Convencin y ei derecho internacional general. Las obligaciones del Estado ribereo, segn el articulo 5, son no poner obstculo al paso inocente y dar a conocer los peligros que amenacen a la navegacin en el mar territorial, que sean de su conocimiento, en forma adecuada. Los submarinos deben atravesar el mar territorial en la superficie y mostrar su bandera. 2. En el caso de estrechos, el paso inocente no puede ser suspendi do. conforme con el articulo 17 de la Convencin, para ningn tipo de barco, en el caso de navegacin internacional entre dos partes de la alta mar o entre la alta mar y el mar territorial de un tercer Estado. Este derecho de paso inocente en los estrechos fue afirmado en el caso del Canal de Corf, por la Corte Internacional de Justicia en 1949,8 entre Albania y Gran Bretaa. En mayo de 1946, bateras albanesas hicieron fuego sobre dos cruce ros britnicos que estaban atravesando aguas territoriales albanesas en el
1. C. J..

Reports,

1949. pg. 4.

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canal de Corf, en una zona que haba sido un campo minado alemn ya levantado durante la guerra. En la correspondencia diplomtica que sigui, Albania sostuvo que barcos de guerra extranjeros no gozaban de derecho de paso inocente en su mar territorial, sin su autorizacin; Gran Bretaa, por el contraro, sostuvo en esta correspondencia que tena derecho de paso por esas aguas del canal de Corf y que si las bateras costeras albanesas, en un nuevo pasaje, abran el fuego, los barcos brit nicos contestaran. En octubre de 1946, el gobierno britnico, con el objeto de probar las actitudes albanesas, envi dos cruceros y dos destroyers a travs del Canal de Corf. Los barcos tenan sus tripulaciones listas para contestar el fuego, pero sus caones estaban en posicin normal, apuntando a proa y popa y no hacia las costas. Durante el paso, dos destroyers fueron daados por minas, en la zona que haba sido barrida anteriormente, con prdidas de vidas. En noviembre de 1946 el Canal de Corf fue limpiado de minas por barreminas britnicos, se sacaron 22 minas del tipo alemn recientemente colocadas, segn los expertos britnicos. El asunto fue llevado al Consejo de Seguridad quien recomend que la controversia, fuera sometida a la Corte. Sobre este caso hubo tres fallos. El primero, del 25 de marzo de 1948, sobre la jurisdiccin de la Corte; el segundo del 9 de abril de 1949 y ms impor tante, sobre el fondo de la controversia y el tercero, del 15 de diciembre de 1949, sobre el monto de los daos que Albania debera pagar a Gran Bretaa. Nos interesa aqu el segundo fallo. La Corte dictamin que aunque no exista prueba concluyente de que Albania haba colocado las minas, era responsable por no haber anunciado su existencia, de ias que debera tener conocimiento, por su supervisin del estrecho. Dijo la Corte Las obligaciones de las autorida des albanesas consistan en notificar, para beneficio de la navegacin en general, la existencia de un campo de minas en aguas territoriales y advertir a los barcos de guerra britnicos que se acercaban del dao inminente al cual el campo de minas los expona. Estas obligaciones estn basadas, no en ia Convencin N ? VIII de La Haya de 1907, que se aplica en tiempos de guerra, sino en ciertos principios generales y bien reconocidos, a saber: consideraciones elementales de humanidad, aun ms severas en la paz que en la guerra; el principio de libertad de comunicacin martima; y la obligacin de todo Estado de no permitir a sabiendas que su territorio sea usado para actos contrarios a los de otros Estados . La Corte tambin sostuvo que Gran Bretaa no haba v iolado

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la soberana de Albania al enviar los barcos a travs del estrecho, sin su autorizacin. En tal sentido el fallo dice: Est, en opinin de la Corte, generalmente reconocido y de acuerdo con la costumbre internacional que los Estados en tiempo de paz tienen derecho a enviar sus barcos a travs de los estrechos usados para la navegacin internacional entre dos partes de la a.lta mar sin previa autorizacin del Estado costero, siempre que el paso sea inocente. A menos que est establecido de otra manera en una convencin internacional, no tiene derecho el Estado costero a prohibir este paso a travs de los estrechos en tiempo de paz. Como en esos momentos exista tensin poltica entre Albania y Grecia se hubiera justificado que aqul hubiera reglamentado el pasaje a travs del estre cho, pero no se justificaba prohibirlo o someterlo al. requerimiento de autorizacin especial. La Corte favoreci a Albania cuando determin que Gran Bretaa al realizar el barrido de minas haba violado la sobera na de Albania, porque esta operacin no constitua paso nocente. El tercer frllo fij la compensacin a Gran Bretaa por daos sufridos en octubre de 1946, en 844.000 libras esterlinas. 3. Las reglas aplicables a los buques mercantes en cuanto al paso inocente que figura en la Convencin sobre Mar Territorial se refieren a gravmenes imponibles, a la jurisdiccin penal y a la jurisdiccin civil. / De acuerdo con el artculo 18 no pueden imponerse gravmenes a barcos extranjeros por el hecho de pasar por el mar territorial de otro Estado, salvo com o remuneracin de servicios determinados. Con respecto a la jurisdiccin debe recordarse que el paso del buque extranjero se realiza a travs del mar territorial, sometido a la soberana del Estado costero y que, en consecuencia, dicho Estado pue de adoptar medidas para asegurar la aplicacin de sus leyes, pero al mismo tiempo debe asegurar, de acuerdo con el derecho internacional, el paso inocente. Del juego de estos dos valores surgen las normas por las cuales, en este aspecto, los derechos del Estado costero se encuentran ms restringidos en el mar territorial, que en las aguas interiores. E articulo 19 de la Convencin referente a la jurisdiccin penal, es un ejemplo de lo que acabamos de sealar. El articulo comienza con esta frase: 1. La jurisdiccin penal del Estado ribereo no debera ser ejerci da a bordo de un buque extranjero que pase por el mar territorial, para detener personas o practicar diligencias con motivo de una infraccin de carcter penal cometida a bordo de dicho buque durante su paso . . . El tiempo .de verbo no debera no es propiamente un lenguaje jurdico, no contiene el imperativo de conducta propio de tales normas. Lo que la

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Convencin reconoce es que el Estado costero ejerce la jurisdiccin penal en las aguas territoriales, pero que no debe ejercerla en caso de paso nocente. El articulo 23 de la Convencin que se refiere al ejercicio de la jurisdiccin civil tambin utiliza el tiempo de verbo deberia, por lo que se le aplican las consideraciones que hicimos en cuanto a la jurisdic cin penal. Analizaremos estos artculos en el nmero 142.2 b). Las disposiciones de la Convencin sobre Mar Territorial reflejan, en este tema, las tendencias del derecho continental europeo sobre el drecho anglo-sajn, que ha tendido a afirmar la jurisdiccin de Estado costero sobre cualquier infraccin que se cometa en el mar territorial, aunque no tenga :onsecuencia alguna en el Estado costero. 4. Con refeiencia a los buques de Estado, la Convencin dispone en su articulo 21 que si son explotados con fines comerciales se le aplican las mismas disposi:iones que a los buques mercantes. Si por el contrario, el buque est afectado a fines no comerciales, gozar de las inmunidades que le otorga el derecho internacional, pero se le aplican las reglas generales de paso inocente; no pueden ser objeto de gravmenes, salvo remuneracin por servicios determinados. El articulo 22 de la Convencin sobre el mar territorial y la zona contigua dice; 1. Las disposiciones de la Subseccin A y del articulo 18 son aplicables a loi buques de Estado destinado a fines no comerciales. 2. Salvo lo dispuesto en cualquiera de las disposiciones que se mencionan en los prrafos precedentes, nada en estos artculos afectar a las inmu nidades que gozan dichos buques en virtud de estos artculos o de otras regias de derecho internacional . Las disposiciones de la Subseccin A, se refieren a las realas aplicables a todos los buques en cuanto al derecho de paso inocente y el articulo 18 dispone que el Estado costero no podr imponer gravmenes a buques extranjeros durante su paso inocente por el mar territorial, a menos que se trate de servicios prestados. 5. En el caso de buques de guerra slo dispone la Convencin, en el articulo 23, que en caso de no cumplir las disposiciones del Estado ribereo sobre paso inocente y luego de la invitacin correspondiente para que las respete, podr exigirse su retiro del mar territorial. 6. En tiempo de guerra el derecho de trnsito innocuo se ve considerablemente restringido: el Estado costero, cuando es beligerante, puede visitar y apresar en el mar territorial propio y en el del enemigo a los buqu es privados, cualquiera que sea su bandera; y si el Estado es neutral, tiene e) derecho y el deber de impedir que en esas aguas acten los beligerantes como tales.

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136. A C C E SO A PUERTOS Y RADAS. Es frecuente que los Estados aseguren, mediante el rgimen contractual y con carcter reciproco, igualdad de tratamiento para el acceso de sus buques a los puertos de la contraparte que estn abiertos al intercambio comercial. Como conse cuencia de esas estipulaciones, aun cuando sean diversas, y como resul tado de la costubre internacional, predominan hoy ciertas normas que pasamos a sealar. 1. Est en el inters del Estado tener abiertos sus puertos al comer cio internacional; pero exigencias de seguridad pblica o sanitarias pue den inducirle a veces, aun en tiempo de paz, a clausurar determinados puertos. Los puertos militares, dada su naturaleza, no estn por lo gene ral abiertos a los buques extranjeros. 2. El acceso a los puertos abiertos al comercio exterior rige para los buques que no son de guerra. Los buques de guerra extranjeros puesto que no realizan un trfico regular y slo eventualmente arriban en viaje de trnsito o para una visita de cortesa no tienen, en princi pio, derecho de acceso, segn lo ha establecido la costumbre internacio nal, su admisin requiere en cada caso la obtencin previa, por la va diplomtica, de un permiso otorgado por el Estado local, siendo entendi do que rigen las disposiciones que l adopte en cuanto ai nmero mxi mo de buques de guerra y al tiempo de permanencia. 3. Las radas son lugares de estacionamiento temporario que se hallan adyacentes a los puertos; por tanto estn sometidas al mismo rgimen que los puertos. La rada que sea independiente de todo puerto est sometida sin embargo, por ser un lugar de estacionamiento temporario, a la jurisdic cin y a la polica del Estado local con caracteres ms estrictos, en cuanto a la reglamentacin y vigilancia, que los inherentes al mar territo rial. 4. El acceso y permanencia en los puertos y radas son reglados por e! Estado local a los fines de la seguridad comn (condiciones de entrada y salida, pilotaje, remolque, fondeadero, salvamento, etc.) y en lo refe En la Repblica Argentina la ley 20.094, del 2 de marzo de 1973, llamada Ley de Navegacin, reglam enta la navegacin en puertos y canales (art. 31), las facultades de la autoridad martima para prohibir dicha navegacin en caso de condiciones meteorolgicas o hidrogrficas peligrosas o que existan obstculos a la navegacin o medien razones de orden pblico (art. 32) o a los buques que se encuentren en deficientes condiciones de navegabilidad (art. 33). La autoridad martima regula lodo lo referente a la seguridad martima (art. 34) y a la entrada y salida de puerto (art. 35), supeditada al cumplimiento de las disposiciones de seguridad, sanitarias, aduaneras y portuarias ''gciTles.

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rente a la polica sanitaria y aduanera, a la polica de la inmigracin y emigracin, al pago de tasas e impuestos, al rgimen del trabajo, etc. Salvo lo que se haya estipulado en los tratados, las tasas o impuestos rigen sin discriminacin para los buques privados que tengan bandera extranjera; sin embargo, los buques nacionales gozan a veces de ciertas exenciones o privilegios de carcter fiscal. Los buques de guerra extranjeros deben ajustarse, en cuanto al acceso y permanencia en puerto, a las reglas locales establecidas con respecto a la seguridad comn y a la seguridad local, inclusive las refe rentes al descenso a tierra de los tripulantes; pero es costumbre interna cional eximirles, por razones de cortesa, de la visita de sanidad, del pago de impuestos y tasas y de las obligaciones de carcter aduanero. 5. Las reglas que anteceden no comprenden, en cuanto al acceso, el caso de arribada forzosa: est universalmente reconocido que todo buque en peligro puede encontrar refugio en el puerto ms prximo. 136a. B u q u e s DE PROPULSION NUCLEAR. En razn de los riesgos que importa el acceso a puerto de buques a propulsin nuclear, se adop t, en Bruselas, en 1962, una convencin multilateral sobre la explota cin de buques nucleares. Los pases posedores de tales buques, como Estados Unidos y la Repblica Federal de Alemania, han celebrado tratados bilaterales, para conseguir el acceso a puertos extranjeros. Estos tratados generalmente conceden al Estado costero poderes de control sobre dichos buques, ms extensos que en casos normales y establecen las normas para el caso de daos. Existe consenso en aceptar como norma establecida del derecho internacional que, salvo estos acuerdos, el Estado costero puede impedir el acceso a sus puertos de los buques a propulsin nuclear. La Argentina ha celebrado un acuerdo al respecto con la Repblica Federal de Alemania. 137." N a v e g a c i n d e CA BO TA JE Segn lo ha establecido la costumbre internacional, todo Estado tiene el derecho, salvo estipula cin expresa en contrario, de reservar para los buques de su bandera la navegacin de cabotaje. En la mayora de los paises se considera navegacin de cabotaje la que se efecta entre puertos nacionales del mismo Estado;10 pero algu
1 0 En la Repblica Argentina, el cabotaje est regido por el decreto n ? 19.492 del 25 de julio de 1944, ratificado por ley en 194i7. Sus disposiciones reservan a los buques de bandera argentina la navegacin y el com ercio entre puertos de la Repblica, realizada sin

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nos consideran cabotaje a navegacin entre puertos situados en regiones geogrficas ms extensas comprendiendo las posesiones o colonias (Espaa, Estados Unidos, Francia, etc.) o bien definen el cabotaje por el tonelaje de las embarcaciones empleadas (Dinamarca). III. LA EXPLOTACION DE LAS AGUAS, DEL LECHO Y DEL SUBSUELO 138. En La ALTA MAR. 1. Est hoy reconocido despus de no pocas dificultades 11 que en la alta mar los buques de todas las banderas pueden realizar la explotacin de las aguas, es decir, la pesca y la caza de ballenas, focas, iobos marinos y dems especies tiles, asi como la explo tacin de ciertas riquezas naturales que se encuentran en yacimientos fijos en las rocas o en el lecho: ostras, perlas, corales, esponjas, mbar, etctera.12 Aquel derecho ha sido objeto, desde fines del siglo XIX, de algunos acuerdos internacionales que tienen en mira situaciones especiales. Las convenciones de La Haya de 1882 y 1887 reglaban los trabajos de pesca en comn en el Mar del Norte entre varios Estados adyacentes. Con el proposito de prevenir la extincin de ciertas especies, la convencin de Washington de 1911 regl entre Estados Unidos, Gran Bretaa, Japn y Rusia la caza de focas en el Pacifico septentrional y las convenciones
perder de vista ia costa ms que para acortar camino recalando de cabo a caoo; peiu permiten a los buques extranjeros el "cabotaje fronterizo , entendiendo por tal la navega cin que en razn de tratados internacionales se realiza haciendo escalas en las costas de los paises limitrofes. " En el siglo XVII. Inglaterra impedia a los buques extranjeros pescar en el Mar del Norte, a menos que obtuvieran una licencia previo pago de una contribucin, y D inam arca pretenda el derecho exclusivo de pesca en los mares de Islandia y de Groenlandia; pero el siglo XVIII. dada la resistencia de los dem s paises, Dinam arca redujo sus pretensiones a 69 millas de sus costas y posteriorm ente a 20 millas, hasta que en 1872 las limit a 3 millas. Rusia ha pretendido desconocer el derecho de pesca y de caza en los mares rticos: en 1891-92 detuvo a varios buques norteam ericanos que cazaban ballenas en el Mar de Behring fuera del mar territorial, pero, som etida la cuestin al arbitraje, fue condenada a pagar una indemnizacin; en 1910, el gobierno del zar prohibi la pesca a los buques extranjeros dentro de 12 millas de las costas del M ar Blanco y en 1922 la Unin Sovitica captur algunas em barcaciones pesqueras britnicas fuera de esa zona, pero, ante las protestas de Gran Bretaa, debi ponerlas en libertad. 11 Con respecto a la pesca y a la caza en las aguas situadas sobre la plataforma submarina, vid. supra. nm. 94.

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colectivas de Ginebra, de 1931, y de Londres de 1937 y 1946 han regla mentado la caza de ia ballena. Actualmente son tantos los instrumentos de regulacin de la pesca y caza marina que trataremos de clasificar los principales por rea. En el Atlntico y el Mar del Norte las Convenciones para Regular la Poltica de Pesqueras en el Mar del Norte de 1882 y 1887 fueron com pletadas por la Convencin para Regular las mallas de la Red de Pesca y Limitar la Captura de Peces de 1946, la que fue reemplazada por la Convencin de Pesqueras del Atlntico Nororiental de 1959, que cubre dicha zona atlntica, el Oceno Artico, parte del Bltico y el Mediterr neo y del que son parte Blgica, Dinamarca, Francia, la Repblica Fede ral de Alemania, Irlanda, Holanda, Noruega, Portugual, Polonia, Espa a, Suecia, Gran Bretaa y la Unin Sovitica. Existe tambin la Con vencin de Pesqueras del Atlntico Noroccidental de 1949 que com prende inclusive los grandes bancos de. Terranova, que han sido objeto de controversias por muchos aos, y de la que son parte Blgica, Bulga ria, Canad, Dinamarca, Francia, la Repblica Federal de Alemania, Islandia, Italia, Japn, Noruega, Polonia, Portugual, Espaa, Gran Breta a, Estados Unidos y la Unin Sovitica. Se pueden agregar ia Conven cin del Atlntico para la conservacin del atn de 1966, firmada por Estados Unidos, Espaa, Corea y Japn; el Acuerdo de Estados Unidos y la Unin Sovitica sobre Problemas de Pesca en las reas occidentales del Atlntico Medio, de 1967; el Acuerdo de Estados Unidos y la Unin Sovitica sobre la Pesca del Cangrejo gigante, de 1969; el Acuerdo entre Estados Unidos y Cuba, de 1949, sobre la Pesca del Langostino; el Acuerdo entre Estados Unidos y Brasil sobre la Conservacin del Langos tino, de 1972; el Acuerdo de Canad y Noruega sobre Caza y Conserva cin de Focas en el Atlntico Noroccidental de 1971 y el Acuerdo de Islandia, Noruega y la Unin Sovitica sobre la Regulacin de la Pesca del Arenque Atlanto escandinavo, de 1972. En el Mar Bltico una convencin de 1929, entre Suecia, Dinamar ca, Polonia, Alemania y Danzing estableci pocas de veda y en 1932 Suecia, Noruega y Dinamarca firmaron un acuerdo de pesca para el Skagerrak, Kattegat y Sound. Suecia, Dinamarca y la Repblica Federal de Alemania celebraron un Acuerdo para la Proteccin del Salmn en el Bltico en 1962. En 1969, la Unin Sovitica y Finlandia firmaron un Acuerdo para la caza de focas. En el Mar Negro Bulgaria, Rumania y la Unin Sovitica celebraron un acuerdo en 1959, para reglamentar la pesca.

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En el Pacifico tambin se ha concluido varios acuerdos pesqueros a saber: Convencin sobre el Pacifico Norte de 1952, del que son parte Japn, Estados Unidos y Canad; Acuerdo sobre el Cangrejo de Alaska de 1964, en el que son parte Japn y Estados Unidos; Acuerdo para la Pesca fuera de Alaska, de 1964, entre Estados Unidos y la Unin Soviti ca; Convencin sobre la Pesca de Alta Mar en el Pacifico Noroccidental de 1956, del que son parte Japn y la Unin Sovitica; la Convencin sobre Pieles de Focas del Pacifico Norte, del que son parte Estados Unidos, Canad, Japn y la Unin Sovitica; Convencin para la Preser vacin del Hipogloso de 1953 del que son parte Estados Unidos y Canad y que reemplaza las anteriores convenciones de 1923, 1930 y 1937; el acuerdo entre Japn y Corea sobre pesqueras de 1965; el Acuerdo del Salmn de 1930 entre Estados Unidos y Canad, completado por el Protocolo de 1956 sobre el salmn rosado en el sistema del rio Fraser; los acuerdos entre Ecuador, Per y Chile firmados en Santiago en 1952, en la Segunda Conferencia sobre la Explotacin y Conservacin de los Recursos Marinos del Pacifico Sur; el Acuerdo de Pesqueras entre Japn y Nueva Zelandia, de 1967; el Acuerdo sobre Pesqueras del Pac fico Nororiental de 1969 entre los Estados Unidos y la Unin Sovitica y ia Convencin de 1949 entre Estados Unidos, Ecuador, Mxico, Japn, Panam, Costa Rica y Colombia que cre la Comisin para la Tuna Tropical. En la Antrtida se han firmado despus de la Segunda Guerra Mun dial: la Convencin Internacional para la Regulacin de la Caza de Ballenas* de 1946, de la que actualmente son parte Argentina, Australia, Canad, Dinamarca, Francia, Islandia, Japn, Mxico, Noruega, Pana m, Sudfrica, Unin Sovitica, Reino Unido y Estados Unidos; los Arreglos para la Reglamentacin de la Caza de la Ballena Pelgica Antrtida, del que son parte Japn, Holanda, Noruega, Reino Unido y Unin Sovitica, de 1962; el Acuerdo sobre el Esque.ma Internacional de Observacin de los Barcos fbricas dedicados a la Caza de Ballenas Pelgicas en la Antrtida de 1963, firmado por los mismos Estados que el anterior; el Acuerdo para reglamentar la pesca de la ballena en la cam paa 1970-1971 y el similar de 1972, que establece cuotas para los tres paises dedicados a la caza de la ballena, Japn, Noruega y la Unin Sovitica. Excepcionalmente, la explotacin de yacimientos'fijos que existen en algunas zonas consideradas alta mar est reservada al Estado costero en virtud del uso inmemorial: ocurre asi con los yacimientos de ostras

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entre 5 y 22 millas al Este de las costas de Irlanda, con los yacimientos de perlas entre 6 y 21 millas de las costas de Ceyln y de la India, en los golfos de Manaar y de Palle y con los yacimientos de esponjas y corales hasta 15 millas de las costas de Tnez. 2. El problema de la conservacin de la pesca frente a las nuevas tcnicas existentes ha sido uno de los ms debatidos en las ltimas dca das. El conocimiento cientfico de las riquezas del mar es reciente y las normas jurdicas se encuentran en estado de elaboracin ante la nueva realidad. Dos tendencias se han insinuado en el campo jurdico. La primera, quizs ms tradicional, por lo que acabamos de ver, busca acuerdos parciales, ya sea por especies o por regiones, para regular la pesca; la otra tendencia entiende que es necesario un sistema universal para regular aquellos problemas que subsisten y que son tambin muy importantes. Pero aparte de estas dos tendencias en materia de acuerdos, algunos Estados han entendido que, adems, est en su inters proteger la pesca en la zona adyacente a sus costas por medio de medidas unilaterales. De alguna manera puede sealarse que todo el movimiento de extensin del mar territorial, al que ya nos hemos referido,13 ha tenido en esencia por objeto proteger los derechos a la pesca por parte del Estado costero, frente a la depredacin de las flotas de grandes pases pesqueros que han hecho peligrar las existencias de especies marinas. La Declaracin del Presidente Truman del 28 de setiembre de 1945 concerniente a la Poltica de los Estados Unidos con respecto a la Pesca Costera fue el punto de partida, conjuntamente con la Declaracin sobre Plataforma Continen tal, de todo el cambio que se oper en las legislaciones de otros Estados, particularmente latinoamericanos, comprendiendo no ya slo la pesca en aguas adyacentes sino extendiendo el mar territorial. La Declaracin Truman sobre Pesqueras estableci lo siguiente: En vista de la necesi dad urgente de conservar y proteger los recursos pesqueros, el Gobierno de los Estados Unidos considera apropiado el establecimiento de zonas de conservacin en aquella? reas de la alta mar contiguas a las costas de los Estados Unidos donde actividades pesqueras se hayan desarrollado o se desarrollen y se mantengan en el futuro en una escala substancial . La Declaracin agrega que las zonas donde slo nacionales de los Es tados Unidos han pescado, sern establecidas y controladas por los

1 5 Supro. nm. 9 1

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Estados Unidos, y que donde han pescado conjuntamente nacionales de Estados Unidos y extranjeros se establecern zonas de conservacin, por acuerdo con los Estados que corresponda.
139. E n l a s a g u a s t e r r i t o r i a l e s e in t e r i o r e s E n el m ar territorial y d em s aguas interio res, el E stad o local tiene el d e r e c h o de reservar p a ra sus n ac io n ale s la p e s c a y la caza, as co m o la ex p lo ta ci n de los y acim ien to s fijos en el le c h o o en el subsuelo. L a c o stu m b re in tern acio n al lo h a estab lec id o as e n te n d ie n d o que a las p o b la c io n e s co steras in te re sa e sp e cia lm en te e x p lo ta r y conservar esas riquezas. Como es obvio, los E stad o s co -rib e re o s en ros o lagos p u ed e n c o n v e n ir la pesca en co m n en esas aguas.

1. En el Rio de la Plata, el Tratado del 19 de noviembre de 1973, establece en el capitulo X en cuanto a pesca que tanto Argentina, como Uruguay, tienen derecho exclusivo en la franja sometida a su jurisdic cin, que es de 7 millas, a partir de la costa, en la zona entre el lmite exterior y una linea imaginaria entre Colonia (Uruguay) y Punta Lara (Argentina). Desde alli hasta el paralelo de Punta Gorda, donde desem boca el rio Uruguay, la zona de jurisdiccin y, en consecuencia, de pesca exclusiva, tendr una anchura de dos millas (art. 53). 'Fuera de estas franjas ambas partes se reconocen libertad de pesca en el rio (art. 53) y regularn, por acuerdo, la conservacin y preserva cin de los recursos vivos (art. 54). En caso que se intensifique la pesca se acordarn volmenes mximos de captura por especie, que sern distribuidos por partes iguales entre ambos pases (art. 55). Las partes se comprometen a intercambiar informacin sobre su actividad de pesca en el ro (art. 56). El Estatuto del ro Uruguay de 1971 contiene tambin disposiciones sobre pesca. La Comisin Administradora que crea este instrumento puede establecer volmenes mximos de pesca. 2. En cuanto al subsuelo del rio de la Plata, en caso de que un yacimiento se extienda a un lado u otro de la lnea de demarcacin establecida por el Tratado, ste ser explotado, segn el articulo 43, de forma tal que la distribucin de los volmenes del recurso que se extraiga de dicho yacimiento o depsito sea proporcional al volumen del mismo que se encuentre respectivamente a cada lado de dicha linea. La explo tacin debe hacerse en estos casos, sin causar perjuicios sensibles a la otra parte y de acuerdo con un aprovechamiento integral y racional. El capitulo VIII del Estatuto del rio Uruguay establece la misma norma, para la misma situacin.

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En ambos ii^str amentos se dispone, adems, que los yacimientos nacionales, a ambos lados del limite, podrn ser explotados sin causar perjuicio sensible a la otra parte. Las instalaciones y obras erigidas con este fin, no podrn interferir en la navegacin. Otro tipo de convenciones como el Consejo de Indico-Pacifico de 1949 y el Consejo de Pesqueras del Mediterrneo, de 1952, tienen por objeto ia coordinacin del desarrollo y la investigacin en esta materia. Argentina y Brasil celebraron, en 1967, un Acuerdo de Pesca y un Acuerdo de Conservaron de los recursos Naturales del Atlntico Sur. El primero autorizaba a los nacionales de la otra parte contratante a pescar, con excepcin de toco gravamen o tasa, en las aguas exteriores a un limite de seis millas contadas desde las lineas de base del mar territorial. La Argentina comunic en 1972 a Brasil, que ya habia ratificado este acuerdo de pesca, que no lo hara. El acuerdo sobre conservacin pro clama el inters prioritario de ambos paises en los recursos naturales del mar adyacente a sus costas y crea una Comisin Mixta para elaborar un ___ convenio con ese objeto. Recientemente, el -l9 de junio de 1976, Gran Bretaa e Islandia firmaron un acuerdo por el cual, hasta el 1? de diciembre de ese ao, la pesca dentro de las 200 millas de la costa irlandesa se llevar a cabo de acuerdo con reglamentaciones acordadas por las partes, pero a partir de esa fecha, los pesqueros britnicos slo podrn operar dentro de la zona de 200 millas en la medida que lo decidan las autoridades islandesas. El acuerdo es de un gran importancia, pues supona, segn declaraciones del Ministro de Relaciones Exteriores de Islandia, el reconocimiento britnico al limte de 200 millas islandesas, constituyendo un cambio radical en la postura de una gran potencia martima y pesquera. Efectiva mente, en 1977- Gran B~etaa, conjuntamente con los nueve paises de la Comunidad Econmica Europea, extendi su zona de pesca a 200 millas, tal como lo hemos mencionado en el nmero 91. Entre los ltimos acuerdos tambin merecen mencionarse el acuer do entre Blgica e Islandia del 28 de enero de 1975, entre la Repblica Federal de Alemania e Islandia del 28 de noviembre de 1975, entre Noruega e Islandia del 10 de marzo de 1976, todos ellos sobre pesca en aguas islandesas; el acuerdo entre Canad y la Unin Sovitica del 19 de mayo de 1976 sobre Relaciones de Pesca Mutuas, el acuerdo entre'los

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Estados Unidos y la Unin Sovitica del 26 de noviembre de 1976, sobre pesca en las costas de Estados Unidos y entre la Comunidad Econmica Europea y los Estados Unidos, del 15 de febrero de 1977, con un propsi to similar Estas reclamaciones unilaterales de derecho de pesca en las aguas adyacentes continuaron, como ya lo hemos sealado, en distintas decla raciones de algunos paises que extendieron no slo.el derecho de pesca, sino tambin el mar territorial y otros derechos, de distinto contenido, de acuerdo a cada pas. Hoy puede sealarse los siguientes Estados que reclaman inequvocamente derechos exclusivos de pesca ms all de las 12 millas: Argentina, Bangladesh, Brasil, Camern, Canad, Chile, Con go, Cuba, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Filipinas, Gabn, Gha na, Guinea, Guinea-Bissau, Gambia, Haiti, Irn, Islandia, Malta, Mada gascar, Marruecos, Mauritania, Mxico, Nicaragua, Nigeria, Omn, Pakistn, Panam, Per, Senegal, Sierra Leona, Somalia, Tanzania, Ton ga, Uruguay, Unin Sovitica, Vietnam (Repblica de), Islas Malvinas y los miembros de la Comunidad Econmica Europea,14 etc. Las distancias y las legislaciones varan entre los diferente Estados. Analizaremos los de Amrica Latina y Estados.Unidos. La Argentina por ley 20.138, del 15 de febrero de 1973, que modific la ley 17.500, de promocin pesquera del 25 de octubre de 1967, reserv la zona martima de 200 millas bajo soberana argentina, conforme con la ley 17.094 de 1966, para las embar caciones con pabelln argentino y previo permiso otorgado por autori dad competente. Brasil, que extendi el mar territorial a 20.0 millas, estipul en decre to-ley 1098, del 4 de marzo de 1970 que el gobierno brasileo regulara la pesca, conservacin, exploracin e investigacin de los recursos vivos del mar territorial, reservndose la facultad de determinar zonas para pesca exclusiva de los brasileos; adems, el decreto-ley dispone que los buques extranjeros slo podrn llevar a cabo sus actividades, en el resto del mar territorial, cuando estn debidamente registrados y autorizados. Se prev, sobre la base de reciprocidad, la posibilidad de que en acuer dos internacionales se definan derechos de pesca, investigacin y explo tacin del mar territorial. En 1971, por decreto nmero 68.459 se estable ci una zona de pesca exclusiva de 100 millas. Chile en sucesivos decretos de 1959, 1961 y 1963 prev el otorgamien to de permiso de pesca dentro de las aguas territoriales chilenas y dentro de las 200 millas establecidas en la Declaracin de Santiago.
1 4 Vid. Limites de zona exclusiva de pesca, nm. 91.

L A S AC TIVID AD ES M A R ITIM A S O F L U V IA L E S

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La legislacin ecuatoriana no excluye la posibilidad de los extranje ros de pescar en el mar territorial de 200 millas, de acuerdo al capitulo II de la ley de Pesca y Fomento Pesquero n9 110-CL del 6 de marzo de 1969 y el decreto de Pesca y Fomento Pesquero del 15 de octubre de 1969. El Salvador ha dividido en su Ley de Pesca de 1955 su mar territorial de 200 millas, en tres zonas. La primera hasta 12 millas la denomina pesca costera, la segunda hasta 200 millas pesca martima y la tercera ms all de las 200 millas, pesca mar adentro. La primera zona, estaba reservada, en 1955, exclusivamente para salvadoreos. Pero la nueva ley de pesca de 1970 extendi a 60 millas la zona exclusiva para naciona les. Ms all podrn pescar buques que se registen. El Decreto Ejecutivo I-L del 5 de abril de 1965 de Nicaragua esta bleci una zona nacional de pesca hasta 200 millas de la costa. Dentro de ella opera un sistema de licencias especiales de acuerdo a la Ley especial de Pesca 577, del 20 de enero de 1961. Hait estableci una zona de pesca exclusiva de 15 millas en 1972. Panam extendi en 1967 su mar territorial a 200 millas, pero anterior mente se legisl teniendo en cuenta distintos tipos de especies de peces y en 1964 se prohibi ia pesca dentro de las 12 millas por buques de ms de 10 toneladas. El Per proclam en 1947 una zona de control y proteccin de las riquezas marinas de 200 millas. La Ley General de Pesca 18.810 del 25 de marzo de 1971 y el Decreto Supremo 011-71 -PE del 25 de junio de' 1971, prev, en su articulo 29, la posibilidad de pespa por barcos de bandera extranjera bajo ciertas modalidades. Uruguay tambin ha proclamado, en 1969, un mr territorial de 200 millas por el decreto 604/69. La Ley de Pesca 13.833 del 29 de diciembre de 1969 reserva en su articulo 4? dichas actividades para buques de bandera nacional en una zona de 12 millas. Ms all y hasta las 200 millas las embarcaciones pesqueras extranjeras podrn operar con autorizacin del Poder Ejecutivo otorgada de acuerdo a esta ley y a los convenios internacionales que celebre el Uruguay. Costa Rica proclam en 1948 y 1949 la soberana nacional sobre los mares adyacentes hasta 200 millas para proteger, conservar y aprove char los recursos y riquezas naturales que sobre, en o bajo de ellos' existen o lleguen a existir quedando, desde ahora, bajo la vigilancia del gobierno de Costa Rica, la pesca y la caza maritima que se practiquen en dichos mares con el objeto de evitar una explotacin inadecuada de sus riquezas naturales.

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Mxico agreg un prrafo al articulo 27 de la Constituicin por decreto del 6 de febrero de 1976, vigente al 6 de junio de 1976, por el que se crea una zona econmica exclusiva fuera del mar territorial, de una extensin de 200 millas nuticas, a partir de las lineas de base del mar territorial, donde se ejercern los derechos de soberana y las jurisdic ciones que determinen las leyes del Congreso. El 13 de abril de 1976, el Presidente de los Estados Unidos promulg la llamada Fisheries Jurisdiction A ct, que extiende la zona de pesca exclusiva de 12 a 200 millas, y se efectiviza el 1? de marzo de 1977. Los derechos exclusivos se extienden a las especies andrgenas que tengan su origen en Estados Unidos, como el salmn, y a los recursos pesqueros de la plataforma continental. Quedan excluidas de esta legislacin las espe cies altamente migratorias, como el atn. La nueva ley slo permite la pesca de buques extranjeros, si, des pus de establecida la cuota ptima de la especie, existe un sorplus que no ha sido asignado a pesqueros norteamericanos, pero previo pago de aranceles destinados a los costos de investigacin y administracin. Se estabiece un detallado procedimiento para lograr estos permisos, tenien do en cuenta 1a existencia de acuerdos, vigentes al 1 de marzo de 1977. La lev contiene tambin normas referentes a los pesqueros nortea mericanos en aguas lejanas, como el caso de la tuna y los langostinos, que han dado lugar a tantos incidentes y problemas. Si durante un perio do razonable no se llega a acuerdos permitiendo a estos pesqueros acce so a zonas exclusivas de pesca de otros Estados, con especies altamente migratorias, no se permitir la importacin en Estados Unidos de pro ductos pesqueros del Estado en cuestin. El Secretario de Estado debe buscar llegar a acuerdo con los Esta dos vecinos para delimitar las respectivas reas de pesca. Si los Estados Unidos ratifica un tratado sobre el derecho del mar, el Secretario de Comercio y el Secretario de Estado pueden promulgar los cambios necesarios para ajustar los reglamentos administrativos al trata do. Esta norma se adopta para el caso que la Conferencia sobre el Derecho del Mar adopte tal tratado. Dada la anterior posicin de los Estados Unidos y su condicin de gran potencia martima, esta ley asume considerable importancia y por ello merita el comentario algo extenso que acabamos de hacer. Indu dablemente la adopcin de la Fisheries Jurisdiction A ct tendr reper cusiones en las posiciones de otros Estados.

L A S A C T IV ID A D E S M A RITIM A S O F LU V IA L E S

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La Unin Sovitica, por Edicto del Presidium dei Soviet Supremo, del 10 de diciembre di; 1976, sobre medidas provisionales para la preser vacin de los recurscs vivos y reglamentacin de pesca en las reas marinas, estableci una zona de 200 millas en la que tendrn efecto las medidas provisionales para el cumplimiento de los fines del Edicto. Las medidas presentan est>: carcter provisional a la espera de los resultados de la Tercera Conferencia sobre Derecho del Mar y comprenden el ejercicio de derechos soberanos sobre los peces y recursos vivos del mar a los efectos de su exploracin, explotacin y preservacin. La pesca comercial por extranjeros debe ser realizada dentro de ciertas reas sobre la base de acuerdos con otros paises. Se establece que la ptima utilizacin de los recursos se har sobre la base de datos cientficos. Se prev la posibilidad del establecimiento de cuotas para Estados extranje ros y un rgimen de rrulta para las violaciones del Edicto. La posicin asumida por la Unin Sovitica tambin tendr repercusin en las posiciones de otros Estados. 3. Adems de es.as reclamaciones unilaterales y de los acuerdos parciales por especie o por zona para regular la pesca y su conservacin, la Conferencia de Ginebra de 1958 aprob una Convencin sobre Pesca y Conservacin de los Recursos Vivos de la alta mar,*** que aunque ha recibido un nmero relativamente escaso de ratificaciones, ha entrado en vigor por alcanzar las 22 necesarias para ello, conforme a lo dispuesto en su articulo 28. La Conferencia de Ginebra fue precedida, en 1955, por la Conferen cia Tcnica Internacional sobre la Conservacin de los Recursos Vivos del Mar, celebrada en Roma, en 1955, cuya labor influy en el proyecto preparado por la Comisin de Derecho Internacional para Ginebra. La Comisin en sus primeros estudios habia favorecido la idea de la crea cin, de lege ferenda, de una autoridad internacional, cuyas decisiones tuvieran efecto obligatorio para proteger la pesca contra la extermina cin de determinadas especies. La Conferencia de Roma recomend aue era mejor conservar, para los objetivos propuestos, el sistema de acuerdos por especies o regiones segn las conveniencias. El informe indic algu nos principios futuros para guiar las convenciones a adoptarse, destacan do que debera tenerse en cuenta en los futuros programas de conserva cin los especiales intereses del Estado costero. La C.D.I., despus de
*** Vid, Ruda, Jos Mal a. Instrumentos Internacionales, pgs. 83 a 89.

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DERECHO IN TER N AC IO N A L PUBLICO

Roma, modific su criterio y abandon la idea de una autoridad interna cional u otro tipo de sistema internacional, estableciendo en su proyecto un sistema de arbitraje, para los desacuerdos entre Estados, sobre medi das de conservacin. El articulo l 9 de la Convencin sobre Pesca y Conservacin de los Recursos Vivos de la Alta Mar de Ginebra, de! 29 de abril de 1958, reafirma el derecho de pesca en alta mar para los nacionales de todos los Estados salvo las obligaciones convencionales que puedan haberse adquirido, los intereses y derechos del Estado costero estipulados en la Convencin y las disposiciones sobre conservacin que figuran en la mis ma. El artculo l 9'en su inciso 2 9 crea la obligacin a los Estados de adoptar o colaborar con otros Estados para la adopcin de medidas, con relacin a sus nacionales, para la conservacin de los recursos vivos de la alta mar. Se entiende por conservacin de los recursos vivos de la alta mar segn el artculo 29, las medidas tendientes a asegurar el rendimiento ptimo de esos recursos para lograr el mximo abastecimiento de ali mentos. Si se trata del caso de que nacionales de un solo Estado pesquen en una zona de la alta mar, conforme con el artculo 39, dicho Estado debe unilateralmente adoptar medidas de conservacin respecto a esa zona. Si nacionales de dos o ms Estados pescan en las mismas reservas de peces u otros recursos vivos, en cualquier zona de la alta mar, el articulo 49 crea la obligacin a los Estados Partes de entablar negociaciones para acordar medidas para la conservacin de los recursos vivos que se aplica rn a sus propios nacionales. Los acuerdos sern por especies, y aplica bles por las autoridades nacionales, no por un ente internacional. En caso de no llegar a acuerdo la Convencin establece un procedi miento de solucin de controversias, en los artculos 99 a i 2. Para ello se formar, salvo que se adopte otro mtodo de solucin pacifica, una comisin de cinco miembros, designados por las partes en el litigio y si no hay acuerdo por el Secretario General, cuyas decisiones sern obliga torias. Segn el artculo 59 si un Estado quiere pescar en zonas donde ya se ha establecido un acuerdo o una medida unilateral para conservacin de los recursos vivos, conforme con los artculos 39 y 49, estar obligado por el rgimen ya estipulado. Si no se llega a un acuerdo sobre la aplicacin de estas medidas entrar en funcionamiento el mecanismo de solucin pacifica de la Convencin.

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El articulo 69 reconoce e| inters especial del Estado costero en el mantenimiento de los recursos vivos de la alta mar adyacente a su mar territorial. Por ello tiene derecho a participar en todo estudio, investiga cin o reglamentacin relativos a la conservacin de los recursos vivos, aunque sus nacionales no pesquen en dicha zona adyacente. A su vez, los Estados que pesquen debern entablar negociaciones con el Estado cos tero, si ste lo pide, para adoptar las medidas necesarias para la conserva cin de los recursos vivos en esa zona y no podrn en vigor tal tipo de medidas de conservacin si se oponen a las que ya haya adoptado el Estado costero, pero podr entablar negociaciones. Si no hubiere acuer do en las negociaciones, entrar en marcha el mecanismo de solucin de controversias. Dado el inters especial del Estado ribereo en las pesqueras cerca nas a sus costas, puede establecer unilateralmente zonas de conservacin si no hubiere acuerdo dentro de los seis meses de iniciadas las negocia ciones, siempre que dichas medidas, conforme con el artculo 7? hubiere una necesidad urgente, se base su establecimiento en dictmenes cientfi cos y-no exista discriminacin contra los pescadores extranjeros. Estas medidas continuarn en vigor hasta que dictamine la Comisin especial. En el caso de pesca mediante aparejos fijos en el lecho del mar, el Estado ribereo puede reglamentar este tipo de pesca en zona de la alta mar adyacente a sus costas, conforme con el articulo 13 de la Conven cin, si sus nacionales han mantenido y explotado esas pesqueras duran te largo tiempo, siempre que, en condiciones de igualdad, se autorice la pesca a extranjeros, salvo que los nacionales hayan usado este tipo de pesqueras durante un periodo prolongado. 4. Las normas que regulan la explotacin del subsuelo del mar han sido extensamente explicadas en los nmeros 94 y 94a, dedicados a la plataforma continental y a los fondos marinos y ocenicos en el Capitulo VI!.

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DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

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JURISDICCION EN LOS BUQUES

140. N o c i o n e s g e n e r a l e s . Todo buque, tanto pblico como privado, est sometido, en principio, a la jurisdiccin del Estado de su. bandera; de tal manera que el buque, las cosas y las personas a su bordo, cualesquiera que sean su carcter y su nafcionalidad, hllanse regidos por la ley del pabelln y subordinados a su aplicacin por las autoridades competentes del Estado respectivo. A modo de fundamento jurdico de la norma indicada se ha dicho desde comienzos del siglo XVilI que toda nave es una parte flotante del territorio del Estado cuya bandera enarbola (teora de la territorialidad del navio) o bien se ha expresado que el buque "es una prolongacin del territorio nacional (teora de la extraterritorialidad del navio). Una y otra teora, aunque por distinto camino, llegan a la misma conclusin prctica; la teora de la territorialidad sustenta la jurisdiccin del pabe lln asimilando el buque al territorio nacional, pero sin tener en cuenta la naturaleza jurdica del territorio en que navega: la teora de la extrate rritorialidad excluye al buque de la jurisdiccin del territorio en que se encuentra, mediante la ficcin de que el buque constituye tambin terri torio extranjero, y 1o entrega a la jurisdiccin de la bandera que posee. ' En el uso corriente, ambas teoras llegaron a fusionarse adoptndo se, sin duda por ser ms grfica, la segunda frmula, referente a la "extraterritorialidad del navio. Pero esa frmula, admitida a titulo de ficcin, era inexacta: porque, en cuanto a los buques privados, nica mente poda adoptarse cuando se hallan en el alta mar y siendo tiempo de paz, pero no asi en tiempo de guerra, puesto que entonces aqullos, aunque sean neutrales, pueden ser objeto all de visita y apresamiento, y menos an se ajustaba a la realidad ms frecuente, que se presenta cuando los buques privados se encuentran, siendo tiempo de paz, en aguas territoriales extranjeras. Aquella ficcin, admitida como una metfora expresiva aunque ine xacta. vino a confundir las ideas. La doctrina ha terminado por desechar la, declarando simplemente que la jurisdiccin del pabelln en los buques constituye una norma de convivencia establecida por la costum bre internacional. Adoptada al comienzo como actitud de respeto y cortesa hacia otra bandera, la reciprocidad consiguiente ha demostrado su utilidad, de tal modo que esa costumbre no ha menester de otro fundamento.

L A S ACTIVID AD ES M A RITIM A S O F LU V IA L E S

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141. JURISDICCION EN LOS BUQUES PUBLICOS. En la alta mar, los buques pblicos dependen nicamente de la jurisdiccin del Estado a qu pertenecen. El articulo 8?, inciso l 9, de la Convencin sobre la Alta Mar dispone: "Los buques de guerra que navegan en alta mar gozarn de completa inmunidad de jurisdiccin respecto de cualquier Estado que no sea el de su bandera . 1. Cuando st hallan en mar territorial o en aguas interiores de Estado extranjero, los buques pblicos gozan de ciertas inmunidades de jurisdiccin local, aunque no absolutas. Estas inmunidades no se fundan en la ficcin de la extraterritorialidad del buque, ni tampoco en el argumento, enunc.do a veces, de que l posea carcter representativo, porque esto no es exacto; dichas inmunidades provienen de la necesidad de que el Estado de) pabelln ejerza control permanente y exclusivo, tanto en la alta mar como en aguas extranjeras, sobre sus buques pbli cos especialmente los de guerra , en razn de su destino y organiza cin disciplinaria. Debemos advertir desde ya que en todos los casos va sea que el buque pblico goce o no de inmunidad de jurisdiccin el Estado local debe abstenerse de ejercer actos de autoridad a bordo y de adoptar con respecto a l, para responder a las obligaciones que se le atribuyen, medidas precautorias, conservatorias o de disposicin (detencin, embargo, venta, etc.);15 pero, si un buque pblico viola los reglamentos relativos a la seguridad o a la navegacin o si efecta actos inamistosos u hostiles, el Estado local puede intimarle abandonar sus aguas, puede plantear una reclamacin diplomtica y aun puede adoptar a su respecto las medidas de coerdn que la gravedad y la urgencia de los hechos requieran. Entendemos que son tambin de aplicacin en esta seccin sobre Jurisdiccin en los Buques Pblicos, las normas pertientes de la Conven cin sobre Mar Territorial dedicadas al paso nocente, que fueron comentadas en el 135.1. Dichas normas son el artculo 17, aplicable a todos los buques y en consecuencia a los buques pblicos, que dispone que los buques extranjeros debern cumplir con las leyes y reglamentos del Estado ribereo y las normas del derecho internacional sobre paso inocente; el articulo 12, sobre buques de Estado con fines no comercia1 5 Resolucin I.D.I. lEslocolmo 1928,art. 26).

>:S

DERECHO IXTERXA C10.XA!. PUBLICO

IV JURISDICCION EN LOS BUQUES


140. NOCIONES GENERALES. Todo buque, tanto pblico como privado, est sometido, en principio, a la jurisdiccin del Estado de su bandera: de tal manera que el buque, las cosas y las personas a su bordo, cualesquiera que sean su carcter y su nafcionalidad, hllanse regidos por la ley del pabelln y subordinados a su aplicacin por las autoridades competentes del Estado respectivo. A modo de fundamento jurdico de la norma indicada se ha dicho desde comienzos del siglo XVIII que toda nave es una parte flotante del territorio del Estado cuya bandera enarbola (teora de la territorialidad del navio) o bien se ha expresado que el buque es una prolongacin del territorio nacional (teora de la extraterritorialidad del navio). Una y otra teora, aunque por distinto camino, llegan a la misma conclusin prctica: la teora de la territorialidad sustenta la jurisdiccin del pabe lln asimilando el buque al territorio nacional, pero sin tener en cuenta la naturaleza jurdica del territorio en que navega: la teora de la extrate rritorialidad excluye ai buque de la jurisdiccin del territorio en que se encuentra, mediante la ficcin de que el buque constituye tambin terri torio extranjero, y lo entrega a la jurisdiccin de la bandera que posee. En el uso corriente, ambas teoras llegaron a fusionarse adoptndo se, sin duda por ser ms grfica, la segunda frmula, referente a la extraterritorialidad del navio. Pero esa frmula, admitida a titulo de ficcin, era inexacta: porque, en cuanto a los buques privados, nica mente poda adoptarse cuando se hallan en el alta mar y siendo tiempo de paz, pero no as en tiempo de guerra, puesto que entonces aqullos, aunque sean neutrales, pueden ser objeto all de visita y apresamiento, y menos an se ajustaba a la realidad ms frecuente, que se presenta cuando los buques privados se encuentran, siendo tiempo de paz, en aguas territoriales extranjeras. Aquella ficcin, admitida como una metfora expresiva aunque ine xacta, vino a confundir las ideas. La doctrina ha terminado por desechar la, declarando simplemente que la jurisdiccin del pabelln en los buques constituye una norma de convivencia establecida por la costum bre internacional. Adoptada al comienzo como actitud de respeto y cortesa hacia otra bandera, la reciprocidad consiguiente ha demostrado su utilidad, de tal modo que esa costumbre no ha menester de otro fundamento.

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141. J URlSDICClON EN LOS BUQUES PBLICOS. En la alta mar, los buques pblicos dependen nicamente de la jurisdiccin del Estado a qu pertenecen. El articulo 8?, inciso 1?, de la Convencin sobre la Alta Mar dispone: Los buques de guerra que navegan en alta mar gozarn de completa inmunidad de jurisdiccin respecto de cualquier Estado que no sea el de su bandera . 1. Cuando se hallan en mar territorial o en aguas interiores de Estado extranjero, los buques pblicos gozan de ciertas inmunidades de jurisdiccin local, aunque no absolutas. Estas inmunidades no se fundan en la ficcin de la extraterritorialidad del buque, ni tampoco en el argumento, enunciado a veces, de que l posea carcter representativo, porque esto no es exacto; dichas inmunidades provienen de la necesidad de que el Estado del pabelln ejerza control permanente y exclusivo, tanto en la alta mar como en aguas extranjeras, sobre sus buques pbli cos especialmente los de guerra , en razn de su destino y organiza cin disciplinaria.

Debemos advertir desde ya que en todos los casos ya sea que el buque pblico goce o no de inmunidad de jurisdiccin el Estado local debe abstenerse de ejercer actos de autoridad a bordo y de adoptar con respecto a l, para responder a las obligaciones que se le atribuyen, medidas precautorias, conservatorias o de disposicin (detencin, embargo, venta, etc.);13 pero, si un buque pblico viola los reglamentos relativos a la seguridad o a la navegacin o si efecta actos inamistosos u hostiles, el Estado local puede intimarle abandonar sus aguas, puede plantear una reclamacin diplomtica y aun puede adoptar a su respecto las medidas de coercin que la gravedad y la urgencia de los hechos requieran. Entendemos que son tambin de aplicacin en esta seccin sobre Jurisdiccin en los Buques Pblicos, las normas pertientes de la Conven cin sobre Mar Territorial dedicadas al paso inocente, que fueron comentadas en el 135.1. Dichas normas son el artculo 17, aplicable a todos los buques y en consecuencia a los buques pblicos, que dispone que los buques extranjeros debern cumplir con las leyes y reglamentos del Estado ribereo y las normas del derecho internacional sobre paso inocente; el artculo 22, sobre buques de Estado con fines no comercia1 5 Resolucin I.D.I. (Estocolmo 1928, art. 26).

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les, a los que se aplican las normas generales sobre dicho paso, sin que nada de lo dispuesto en la Convencin afecte las inmunidades que gozan dichos buques y el articulo 23, sobre buques de guerra, por el que el Estado ribereo puede exigir su salida del mar territorial, si no respeta las disposiciones locales. a) En cuanto a las obligaciones emergentes de contratos (suminis tros, reparaciones, asistencia y salvamento, etc.) o de cuasidelitos (abor dajes, etc.) los buques pblicos, mientras se hallan en mar territorial o en aguas interiores de Estado extranjero, estn exentos, por las razones que acabamos de indicar, de la jurisdiccin civil de ese Estado; las obligacio nes civiles contradas en virtud de contratos o de cuasidelitos por indivi duos de la tripulacin obrando a titulo puramente personal correspon den a la jurisdiccin local, pero el responsable no es pasible de medidas judiciales que importen substraerle al servicio pblico a que est afecta do.16 En todos ios casos en que la inmunidad de jurisdiccin ampara al buque pblico o a sus tripulantes, la persona lesionada puede promover las acciones correspondientes ante la jurisdiccin del pabelln; si este procedimiento estuviere cerrado, qudale el recurso de la proteccin diplomtica. ' b) La jurisdiccin penal en los delitos cometidos a bordo de un buque de guerra por miembros de la tripulacin, mientras j se encuen tra en aguas extranjeras, corresponde al Estado del pabelln;17 pero si el tripulante inculpado fuese entregado a la autoridad local por el capitn, se entiende que ella es competente para juzgarlo.18 Cuando en el hecho delictuoso slo intervienen individuos ajenos a a tripulacin, correspon de la jurisdiccin local.19
Ibidem , art. 25. Tratado de derecho penal internacional (M ontevideo, 1889, art. 8J), vigente entre la Repblica Argentina, Bolivia, Paraguay. Per y Uruguay. " En 1891 ocurri a bordo de la caonera chilena Pilcomayo, mientras se hallaba en el puerto de Buenos Aires, una sublevacin apoyando el movimiento revolucionario estallado en su pas. La revuelta fue sofocada, despus de una lucha en que resultaron varios muertos y heridos. El com andante del buque pidi la intervencin de las autoridades argentinas y la Legacin de Chile solicit el traslado de los heridos a los hospitales y que los dems sublevados fuesen detenidos en tierra a su disposicin por el trm ino de tres dias y. una vez prorrogado ste por tres ms, requiri le fuesen devueltos a bordo; entretanto, se plantearon recursos de hdbeas corpus a favor de stos, y los tribunales argentinos dispusie-

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Cuando el hecho punible ha sido cometido en tierra por tripulantes de un buque de guerra extranjero, la jurisdiccin local es competente en caso de delito; pero si se trata slo de infracciones que afectan principal mente la disciplina del buque, corresponde la jurisdiccin del pabelln,20 Con respecto a los delitos cometidos a bordo de buques pblicos que no son de guerra es decir, de los que perteneciendo a un Estado hllanse afectados exclusivamente a un servicio gubernamental y no comercial la jurisdiccin penal corresponde al Estado local, aun cuan do el inculpado pertenezca a la tripulacin, pero con las limitaciones que ms adelante se indican en cuanto a los buques privados. Esta solucin se explica porque el referido buque pblico no est sometido al rgimen disciplinario caracterstico de las instituciones militares y por tanto la jurisdiccin penal ejercida por otro Estado no compromete necesaria mente el orden interno de la nave.
142. JURISDICCION EN LOS BUQUES PRIVADOS. Los buques priva dos se hallan, en cuinto a ia jurisdiccin aplicable, en condicin distinta a los buques pblicos. Ello se debe a varias causas: al objeto a que estn destinados, que es meramente comercial o por lo menos de inters priva do; al hecho de que su tripulacin no est sometida al rgimen militar; a la circunstancia, derivada igualmente de su destino, de ponerse con fre cuencia en contacto, mediante viajes regulares, con la soberana de otros Estados y a que eso;; buques son, por lo general, de propiedad de perso nas privadas.
ron su libertad inmediata fundndose en que el delito im putado era de carcter poltico o conexo y en que la Legacin haba entregado aquellos tripulantes a las autoridades locales y stas los haban recibido "sin obligarse a m antenerlos en secuestro ms all de lo que las leyes del pais perm itiesen (Fallos de la Corte Suprema, t. 43, pg. 321). El I.D.I. ha adopudo como regla que la entrega por el capitn del individuo inculpado ya pertenezca o no a la tripulacin autoriza el ejercicio de la jurisdiccin local (Resoluciones de L. Haya, en 1898, art. 16, y de Estocolmo, en 1928, arts. 10 y 18). " Tratado de derecho penal internacional (M ontevideo, 1889,* art. 9V , 8 1* y 39). 10 Tratado de derecho penal internacional, subscripto en M ontevideo en 1889*, art. 9?,

El I.D.I. (Estocolm o, 1928) recomienda otra solucin en el art. 20: si el inculpado se hallaba en tierra para realizar actos del servicio, la autoridad local debe entregarlo al com andante de la nave para ser juzgado; y, si se encontraba fuera de servicio, corresponde que sea juzgado por el E stido local, en caso de que ste logre detenerlo, pero si el individuo llega a bordo las autoridades locales slo pueden exigir que sea juzgado por el Estado del pabelln.

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bandera del buque inculpado como por el Estado lesionado, este ltimo a condicin de que no pretenda ejercerla cuando el buque extrajera se halla en la alta mar sino cuando se coloca en el territorio de su jurisdic cin. Esa sentencia adoptada por el voto de desempate del presidente de la Corte, pues habanse pronunciado seis jueces a favor y seis en contra ha sido objeto de severas crticas, especialmente porque la norma jurdica que enuncia en primer trmino, esto es, la competencia del Estado del buque inculpado, viene a quedar destruida en el caso que muchas veces depende de una arribada forzosa de que ese buque se ponga al alcance del Estado que se considere lesionado, y expone al buque a diversos procesos penales cuando existen personas damnificadas de diversas nacionalidades. Es indudable que en las acciones emergentes de un abordaje en alta mar entre buques de distintas nacionalidades debe entender un solo tribunal y debe aplicarse una sola ley; y en este sentido parece preferible que el tribunal competente sea el del domicilio del inculpado y que, en cuanto a la ley, predomine la que sea ms favorable a este mismo. Las convenciones colectivas sudamericanas de Montevideo se encaminan hacia aquel desidertum.22 / La regla aplicada por la C.P.I.J. en el caso Lotus ha sido dejada de lado en la Convencin Internacional para a Unificacin de Ciertas Regias relativas a la Competencia Penal en materia de abordaje u otros accidentes de navegacin y en la Convencin de Ginebra sobre la Alta
2! El tratado de derecho comercial internacional subscripto en M ontevideo en 1889 ha adoptado (arts. 12 y 13), para las acciones civiles emergentes de abordaje en alta mar entre buques de distinta ncionalidad, la jurisdiccin de los tribunales del pais a que primero arriben; y, si ocurriese naufragio, corresponde la jurisdiccin, a eleccin del dem andante, de los tribunales del pabelln del buque o de! domicilio del dem andado. En ambos casos, la ley aplicable es la mAs favorable al dem andado. El tratado de navegacin comercial internacional, firmado en M ontevideo en 1940* con el propsito de reem plazar al anterior, expresa para las acciones civiles (arts. 7 ' y 8*) que "cada buque estar obligado en los trm inos de la ley de su bandera, no pudiendo obtener ms de lo que ella le concede, y la accin debe ejercerse, a eleccin del dem andante, ante los tribunales del domicilio del dem andado, o ante los del puerto de la matricula del buque, o ante los que ejerzan jurisdiccin en el lugar en donde el buque fue embargado en razn del abordaje o hiciera su prim era escala o arribare eventualmente; adems considera el caso de las acciones penales (art. 9), estableciendo que los capitanes y otras personas al servicio de buque no podrn ser encausados penal o disciplinariamente sino ante los tribunales del Estado cuya bandera enarbolaba el buque en el m om ento del abordaje.

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Mar de 1958. En estas convenciones en caso de abordajes, en alta mar, la competencia con relacin al capitn de un buque pertenece exclusiva mente al Estado de la bandera, salvo que el capitn sea nacional de otro Estado, en cuyo caso queda reservado el derecho de dicho Estado, en materia disciplinaria y penal. El articulo 11 de la Convencin sobre la Alta Mar dispone: . En caso de abordaje o de cualquier accidente de navegacin ocurrido a un buque en alta mar, que pueda entraar una responsabilidad pen.l o disciplinaria para el capitn o para cualquier otra persona al servicio del buque, las sanciones penales y disciplinarias contra esas personas >lo se podrn ejercitar ante las autoridades judicia les o administrativas del Estado cuya bandera enarbola el buque o ante las del Estado de que dichas personas sean nacionales. 2. En materia distiplinaria, el Estado que haya expedido un certificado de mando, o un certificado o licencia de competencia, podr, siguiendo el procedimiento juridico correpondierite, decretar la retirada de esos ttulos incluso si el titular no es nacional del Estado que los expidi. 3. N o podr ser ordena do ningn embargo ni retencin sobre el buque, ni siquiera como medida de instruccin, por otras autoridades que las del Estado cuya bandera enarbola el buque. La ley argentina de navegacin 20.094, dispone en su articulo 613 que en caso de abordaje u otros incidentes en aguas no jurisdiccionales, las autoridades judiciales o administrativas nacionales son competentes para entender en las acciones penales y disciplinarias, por actos del capitn o miembro d la tripulacin, cuando el buque sea argentino, al tiempo del abordaje o accidente. Por el articulo 617 los tribunales nacio nales son competente!; en juicios originados en asistencia, salvamento o abordaje en aguas jurisdiccionales argentinas. En caso de asistencia y salvamento en aguas rio jurisdiccionales, entienden los tribunales nacio nales, segn el artculo 618, cuando uno de los buques es nacional, cuando el demandado tiene residencia habitual o sede social en la Rep blica, cuando el buque auxiliado hace su primera escala o arriba eventualmente a puerto argentino. En caso de abordaje, en aguas no jurisdic cionales, entienden los tribunales nacionales, cuando uno de los buques es de matricula nacional, cuando el demandado tiene su residencia habi tual o sede social en la Repblica, cuando uno de los buques es embarga do en puerto local con motivo del abordaje u otorga en dicho lugar fianza substitutiva o cuando despus del abordaje hace su primera escala o arriba eventualmenti: a puerto argentino.

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2. Los actos que realizan a bordo de un buque privado mientras se encuentra en aguas territoriales de otro Estado es decir, en su mar territorial o en sus aguas interiores se hallan sometidos, en principio, a la jurisdiccin de este Estado. La regla no es absoluta: est condicionada por el inters que l puede tener en aquellos actos a causa de la afecta cin del orden plico local, lo que depende principalmente de la circuns tancia de que el buque est en puerto (o rada) o surque las aguas territo riales. a) Cuando el buque privado est en puerto o rada se entiende que el estado local es incompetente en las cuestiones de carcter civil o comercial que se susciten entre el capitn y los tripulantes,25 tales como las relativas al contrato de ajuste, a los salarios, a los accidentes del trabajo, etc.; stas corresponden a la jurisdiccin del pabelln;34 pero hay tratados que encomiendan resolverlas al cnsul respectivo en el lugar. Las contestaciones civiles o comerciales entre personas ajenas a la tripulacin y por otra parte el capitn o los miembros de sta general mente a causa de obligaciones contractuales o cuasidelictuales (por ejemplo un abordaje) originadas en las aguas territoriales, interesan al Estado local, y por tanto l es competente para dirimirlas por sus propias leyes.25 Los nacimientos o defunciones que se produzcan a bordo de un buque privado hallndose en puerto o rada de otro Estado, deben ser comunicados por el capitn a las autoridades locales; por otra parte, a los efectos consiguientes en el Estado del pabelln, el capitn o el cnsul respectivo pueden efectuar los actos jurdicos que su ley requiera para dejar constancia oficial del referido nacimiento o defuncin.26
11 I.D.I. (Estocolmo, 1928. art. 38). 14 I.D.I. (La Haya. IS98, arls. 33 y 35). !! I.D.I. (La Haya. IS98, art. 33. y Estocolmo, 1928, art. 39). 16 En principio, no hay obligacin de com unicar a las autoridades locales los actos de estado civil de carcter voluntario: m atrimonio, adopcin, reconocimiento de hijos natura les o legitimacin; es de presumir que esos actos que slo excepcionalmente se realizan en tales circunstancias estn destinados a producir efecto en el extrajere, y por tanto se rigen por la ley del pabelln; pero el Estado local, a fin de salvaguardar el orden pblico, puede disponer en sus leyes que los actos asi producidos tendrn valor en el pas solamente cuando se efecten por interm edio de sus oficiales pblicos. Por otra parte, los oficiales pblicos, cuando sean requeridos para efectuar a bordo actos propios de sus funciones, deben ajustarse al respecto a las leyes de fondo y de forma del Estado local (I.D.I.. La Haya, 1898, art. 38, y Estocolmo, 1928, art. 43).

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La jurisdiccin penal en los buques privados, mientras se encuen tran en aguas territoriales de otro Estado, es definida por el Estado local apreciando en cada caso los hechos segn se trate de infracciones que slo afectan la disciplina de a bordo, las cuales son de competencia de la bandera del buque, o que se trate de infracciones o delitos que afecten el orden pblico del Estado local, en cuyo caso ste es competente.21 Antes de que se llegase a estas conclusiones se abrieron camino en la prctica y en los tratados dos frmulas establecidas por la jurisprudencia en Ingla terra y en Francia: el sistema ingls afirma la jurisdiccin local, pero deja librada la determinacin en cada caso a la autoridad competente, la cual subordina la decisin a la circunstancia de que la intervencin de la autoridad local haya sido requerida por la autoridad del buque o por persona directamente interesada, o bien a que el hecho haya perturbado la tranquilidad del puerto; segn el sistema francs la competencia local procede cuando el hecho punible ha sido cometido a bordo por un miembro de la tripulacin contra persona extraa a ella, pero no as cuando ha sido cometido en detrimento de otro miembro de la tripula cin salvo que se haya reclamado la intervencin de la autoridad local o que el hecho haya comprometido la tranquilidad del puerto. El sistema francs se origin en una opinin del Consejo de Estado en 1806 sobre el caso de los buques estadounidenses Sally y Newton, en los que haban habido ataques de miembros de la tripulacin contra otros, en cada barco separadamente. Tanto las autoridades francesas, como los cnsu les norteamericanos se consideraban competentes. El Consejo dictamin que corresponda juzgar a los cnsules, porque los hechos no perturba ban la paz del puerto y que corresponda la jurisdiccin francesa slo si estaban de por medio asuntos de inters del Estado o asuntos de polica por delitos cometidos a bordo, por miembros de la tripulacin contra extraos. En asuntos de disciplina interna o aun en casos de infracciones cometidas por un miembro de la tripulacin contra otro no debe interve nir la autoridad local, a menos que sea requerida o los hechos perturben la paz del puerto. Esta doctrina del Consejo de Estado fue modificada en 1859 en ocasin del asesinato de un miembro de la tripulacin del buque norteamericano Tempest por un oficial de dicha nave. Los tribunales franceses se declararon competentes, sobre la base de que ciertos delitos son de por si tan graves que el mero hecho de que tengan lugar, aunque 17 Los hechos delictuosos cometidos en tierra por personas de la tripulacin corres ponden desde luego, sin limitacin alguna, a la jurisdiccin del lugar.

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no traigan otras consecuencias, perturba la paz del puerto. El Instituto de Derecho Internacional (Estocolmo, 1928, arts. 33 y 34) propuso una frmula que aclara la materia y que puede resumirse como sigue: 19 todo buque privado, por el solo hecho de encontrarse en un puerto o en una zona de mar colocada bajo igual rgimen, est sometido a la jurisdiccin del Estado local, tanto en lo que respecta a los hechos delictuosos com e tidos a bordo como a los cometidos en tierra por personas de la tripula cin; 29 las infraciones a la disciplina corresponden a la justicia nacional del buque, a condicin de que no estn acompaadas de delitos de derecho comn, pero en ellas debe admitirse la intervencin de la autori dad territorial si su concurso ha sido requerido o si el hecho, por su naturaleza, perturba la tranquilidad del puerto.28 En el caso de detencin de una persona a bordo de un buque en puerto extrajero, los tribunales locales pueden investigar las razones de la detencin y aun liberarlo, si dicha detencin es irregular de acuerdo a la ley del pabelln. Esta doctrina fue sentada en el caso El Kantara. Un buque francs que recal en un puerto australiano, en 1922, llevando a bordo dos reclusos que iban camino de un penal francs. Los reclusos escaparon y el barco zarp. Pero las autoridades locales los detuvieron y los entregaron a otro barco francs. Antes de zarpar se present un recurso de habeas corpus, que fue denegado sobre la base de que prima facie no habia razones para creer que la detencin era ilegal de acuerdo con el derecho francs.

M En las siguientes convenciones consulares que tiene vigentes la Repblica Argenti na se hs estipulado que corresponde a la jurisdiccin local entender en los hechos producidos a bordo que perturben la tranquilidad del puerto o cuando se encuentre complicado en ellos algn individuo no perteneciente a la tripulacin, pero es atribucin exclusiva de los cnsules respectivos m antener el orden interno en los buques: convencio nes con Per (1874), Paraguay (1877), Portugal (1878) e Italia (1885). El tratado de derecho penal internacional subscripto en M ontevideo en 1889* se limita a consignar la regla principal: "Los delitos cometidos a bordo de los buques mercantes son juzgados y penados por la ley del Estado en cuyas aguas jurisdiccionales se encontraba el buque al tiempo de perpetrarse la infraccin" (art. II); y declara "aguas territoriales, a los efectos de la jurisdiccin penal, las comprendidas en la extensin de cinco millas desde la costa de tierra firme e islas que forman parte del territorio de cada Estado" (art. 12).

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b) En cuanto a los actos de carcter civil o penal que se realizan a bordo de un buque privado mientras navega en aguas territoriales de Estado extranjero, la doctrina tiende a distinguir dos situaciones: l 9) cuando el buque surca a lo largo sin detenerse y 29) cuando el buque se estaciona en el mar territorial o pasa por ste proveniente de aguas interiores.
En el primer casc, el buque es pasible, en materia civil, de la juris diccin local por las rssponsabilidades contradas a los fines de la nave gacin o con motivo del paso por esas aguas,29 as como de medidas de ejecucin o de conservacin inherentes a esas obligaciones, pero en ejercicio de esa jurisdiccin no pueden adoptarse medidas contra perso nas a bordo ni puede alterarse el itinerario del buque.30 El articulo 20 de la Convencin sobre el mar territorial, ya mencio nado al hablar de paso incocente, dispone a este respecto: 1. El Estado ribereo no debera detener ni desviar de su ruta a un buque extranjero que pase por el mar territorial, para ejercer su jurisdiccin civil sobre una persona que se encuentre a bordo; 2. El Estado ribereo no puede poner en prctica, respecto de ese buque, medidas de ejecucin ni medi das precautorias en materia civil, a no ser que se adopten en razn de obligaciones contrada:!-por dicho buque o de responsabilidades en que haya incurrido con motivo de o durante la navegacin a su paso por las aguas del Estado ribere o. El uso de la extraa expresin jurdica no debera en el inciso !' parece suponer, en principio, el reconocimiento de la soberana del Estado costero, pero recomendando no ejercerla en caso del paso de un buque por el mar territorial. En materia penal, la jurisdiccin slo procede cuando las conse cuencias del hecho se sienten en el Estado local o son de naturaleza tal que pueden perturbar t i orden pblico, o cuando la intervencin de las autoridades locales ha sido requerida por el capitn o por el cnsul respectivo. El articulo 19 de la Convencin sobre Mar Territorial, ya menciona do al referirnos al paso inocente, distingue entre las infracciones que se cometen a bordo durante el trnsito por el mar territorial y las que se han
Las acciones provenientes de abordaje producido en el mar territorial estn sometidas a ia jurisdiccin del Estado local, cualquiera que sea la nacionalidad de los buques com prom etidos (I.D .I., Lausana, 1888, art. 1), 50 Acles de la Confi'rence de Codijication de La Haye (1930), I, 129.

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cometido antes de entrar al mar territorial, procedente de puerto extran jero. Cuando la infraccin se comete a bordo durante el pasaje, el articu lo 14, inciso l 9, dispone: La jurisdiccin penal no debera ser ejercida a bordo de un buque extranjero que pase por el mar territorial, para deterner a personas o practicar diligencias con motivo de una infraccin de carcter penal cometida a bordo de dicho buque durante su paso, salvo uno de los casos siguientes: a) Si la infraccin tiene consecuencias en el Estado ribereo; bj Si la infraccin es de tal naturaleza que pueda pertur bar la paz del pais o el orden en el mar territorial; c) Si el capitn del buque o el cnsul del Estado cuyo pabelln enarbola han pedido la intervencin de las autoridades locales, o d) Si es necesario para la represin del trfico ilcito de estupefacientes . Debe notarse, aqu tam bin, la extraa expresin no debera , como en el articulo 20, por lo que se aplica las mismas consideraciones que acabamos de sealar. Si la infraccin ha sido cometida antes de entrar al mar territorial se aplica el articulo 19, inciso 5?, que dice: El Estado ribereo no puede tomar medida alguna a bordo de un buque extranjero que pase por su mar territorial, para detener una persona o para proceder a practicar diligen cias con motivo de una infraccin de carcter penal que se haya cometi do antes de que el buque entre en su mar territorial, si tal buque procede de un puerto extranjero y se encuentra nicamente de paso por el mar territorial, sin entrar en las aguas interiores. .En el segundo caso, cuando el buque se estaciona en el mar territo rial o pasa por ste viniendo de aguas interiores, el Estado local puede .adoptar, en materia civil, las medidas de ejecucin o de conservacin que autoriza su legislacin.31 Si el buque extranjero se detiene en el mar territorial o pasa procedente de aguas interiores, el Estado ribereo, conforme al artculo 20, inciso 3?, de la Convencin sobre Mar Territo rial, tiene el derecho de tomar las medidas de ejecucin y las medidas precautorias en materia civil que permita su legislacin . En materia penal puede adoptar medidas de investigacin y de jurisdiccin anlogas a las procedentes en los puertos o radas. Si un buque extranjero pasa por el mar territorial procedente de aguas interiores el Estado ribereo tiene el derecho, segn el artculo 19, inciso 2?, de la Convencin sobre Mar Territorial, de proceder a las detenciones o practicar las diligencias de instruccin establecidas en su legislacin. Tanto para el caso de! paso del buque proveniente de aguas interiores, como que la infraccin se
31 I.D.I. (La Haya, 1898, arts. 25, 26, 28 y 29).

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cometa durante el cruce del mar territorial, segn el artculo 19, inciso 3?, a pedido del capitn y antes de tomar cualquier medida las autorida des del Estado ribereo avisarn al cnsul de la bandera del buque y facilitarn el contacto. En todo caso de detencin, las autoridades loca les, conforme al inciso 4? del mismo articulo, debern tener en cuenta los intereses de la navegacin para decidir si han de proceder a la deten cin o de qu manera han de llevarla a cabo . 3. Los buques de Estado estn sometidos a la jurisdiccin del Estado en que se hallan, siempre que se trate de acciones emergentes de su trfico comercial, ya sean originadas por contratos o por cuasidelitos. Esta regla, establecida desde 1918 por la jurisprudencia de los tribu nales en varios paises, ha sido consolidada en el plano internacional por la convencin colectiva elaborada en Bruselas el 10.de abril de 1926,* segn la cual los buques de Estado y su cargamento quedan asimila dos, en materia civil y comercial, a los buques privados y su cargamen to, y por el tratado colectivo de navegacin comercial subscripto en Montevideo en 1940* (arts. 34-42). En cuanto a la materia penal, no se han acordado soluciones por la va contractual; sin embargo, parece indudable que los buques de Esta do, dado su carcter y destino, se encuentran en la misma condicin que los buques pblicos que no son de guerra. La Convencin sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua confirma esta regla al establecer en el artculo 21 que las reglas referentes al paso inocente de todos los buques y las aplicables a los buques mercantes son igualmente aplicables a los buques de Estado explotados con fines comerciales . 143. D E R E C H O DE POLICIA. En la alta mar, segn hemos dicho, cada Estado ejerce polica, por medio de sus naves de guerra, sobre los buques de su propia bandera, cualquiera que sea su especie, y excepcio nalmente la ejerce tambin de un modo general para prevenir y reprimir la piratera y la trata de esclavos, as como en el caso eventual de que haga uso del derecho de persecucin ininterrumpida (hot pursuit). Enunciando la misma norma pero con una frmula negativa, el articulo 31 Supra, nm. 53. !1 La convencin de 1926 agrega que los Estados contratantes pueden subordinar su

aplicacin a la condicin de reciprocidad (art. 6); que estn exentos de su rgimen los buques afectados a un servicio pblico gubernamental y no com ercial (art. 3*) y que en tiempo de guerra los Estados contratantes pueden suspender la aplicacin de la convencin mediante una notificacin a los otros contratantes que sean neutrales (art. 4').

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22 de la Convencin sobre la Alta Mar establece, como ya hemos visto, que un buque de guerra que encuentre un buque extranjero en alta mar no podr efectuar ningn registro, a menos que se crea que el buque se dedica a la piratera, a la trata de esclavos o que tenga la misma naciona lidad del buque de guerra y haya izado otra bandera o negado la propia, sin perjuicio del articulo 23 que se refiere al derecho de persecucin ininterrumpida. En el mar territorial o en aguas interiores propias siempre que los tratados no establezcan otras reglas corresponde al Estado local, en virtud de su soberana, ejercer el derecho de polica con respecto a ios buques privados y a los buques pblicos que no sean de guerra, cualquie ra que fuese su bandera, y en particular le corresponde aplicar medidas de vigilancia para el mantenimiento de la seguridad pblica y la seguri dad de la navegacin. En virtud de este derecho de polica, el Estado puede verificar el pabelln en su mar territorial; y en las aguas interiores puede realizar los actos necesarios para la investigacin de hechos delic tuosos, tales como la inspeccin del buque, el examen de testigos, el arresto de personas, la incautacin de cosas tiles para la prueba, etc.,54 ya sea a fin de determinar en cada caso la procedencia de su jurisdiccin penal o de ejercer esta jurisdiccin si hubiere lugar a ello. En esas mis mas aguas, el Estado local puede a foriiori ejercer el derecho de polica, en los buques arriba indicados, con respecto a los individuos que, incul pados de haber cometido en tierra hechos punibles, se han refugiado a bordo, y en consecuencia el Estado local puede exigir su entrega. Los buques de guerra extranjeros estn exentos de lodo acto de autoridad por parte del Estado local, y por lo tanto del derecho de polica; y ya hemos dicho que en caso de violacin de los reglamentos locales o de realizar algn acto inamistoso u hostil, pueden ser invitados a hacerse a ia mar y su conducta autoriza a formular ante su gobierno la reclamacin diplomtica consiguiente.
144. DESERCION DE TRIPULANTES. En la poca de la navegacin a vela, ia desercin de tripulantes en puertos extranjeros expona a los buques a serias dificultades para seguir viaje y poda dejarlos inmoviliza dos largo tiempo. Se explica que tal hecho fuese considerado como un delito por las legislaciones y que frecuentemente las autoridades locales,
M I.D.I. (Estocolmo, 1928, arts. 34 y 35).

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a requisicin del capitn o del cnsul respectivo, procediesen al arresto y entrega dei desertor a la autoridad de a bordo o a su representante si el buque hubiera partido. Muchos Estados han concertado estipulaciones obligndose reciprocamente, previa la requisicin aludida, a.entregar los tripulantes que desertaran en sus aguas.33 A falta de estipulacin contractual, el Estado no tiene la obligacin de entregar los tripulantes que deserten en sus aguas.36 Segn hemos visto anteriormente, la extradicin de delincuentes no es una obligacin internacional sino cuando existen tratados; y si es asi en presencia de un delito, con mayor razn debe serlo cuando se trata de un hecho q u e, como la desercin, significa solamente la ruptura intempestiva de un contrato de locacin de servicios. En el caso de desercin de a bordo de un buque de guern, existe un delito de carcter militar, y por lo tanto el hecho, si no est regido por una estipulacin contratual expresa37 no faculta a la autoridad local a entregar llanamente al culpable, sino q u e obliga a aplicarle las normas de la extradicin; pero debe tenerse presen te que existen tratados en los cuales se excluye la extradicin a los delitos puramente militares.38
La Repblica Argentina ha convenido la entrega, a pedido del cnsul y en ciertas condiciones, de los deiertores de buques mercantes, segn los siguientes tratados o convenciones en vigor: :on Solivia (1868. art. 9?), con f*er (J874, art. 20). con Paraguay (1877, art. 18) y con Portugal (1878, art. 17); y en la convencin consular con Italia (1885, art. 17) se establece la e ntrega de los desertores de buques m ercantes o de guerra, salvo cuando sean nacionales del pas en que se ha producido la desercin. M En 1883 esto ts, antes de concertarse con Italia la convencin referida en la nota anterior ciertos desertores de una barca italiana en el puerto de Buenos Aires haban sido arrestados, a requisicin del cnsul, por las autoridades locales; los tribunales argentinos dispusieron su libertad, fundndose en que a falta de tratado no existe ia obligacin de entregar a los desertore:: (M oore, Digest, IV, 420). 11 En el tratado entre la Repblica Argentina y Brasil del 7 de marzo de 1856 (art. 9')* se conviene la entriga de los desertores del servicio militar de tierra y de mar. La entrega de los desertore: de buques de guerra se ha estipulado en la convencin consular entre la Repblica Argentina e Italia, de 1885*. En el tratado de derecho penal internacional subscripto en M ontevideo en 1889* se estipula (art. 18) la entrega, a pedido de la legacin o en defecto de sta del agente consular, de "los desertores de la marina de guerra surta en aguas territoriales de un Estado". J* No obstante lo q'ie antecede, el I.D.I. ha recom endado la entrega de los desertores de buques mercantes alvo cuando posean la nacionalidad del Estado local y de los desertores de buques de ,;uerra (La Haya, 1898, arts. 22 y 35, y Estocolmo, 1928, arts. 24 y 4!).

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V. LA PIRATERIA tera fue una grave a m e n az a p a ra la n av e g aci n y aun p ara las p o b la ciones costeras, q u e a m en u d o vean se a ta c a d a s y en ciertas reg io n es era un constante flagelo. Los romanos calificaban a los piratas de hostis humani generis. En el siglo XVI, ios piratas rabes y turcos infestaban los mares de Levante y las costas africanas del Mediterrneo. A partir del siglo XVII, la piratera se desplaz al Mar Caribe acechando a los galeones espaoles que salan de Amrica cargados de riquezas. En el siglo XVI11 volvi a asolar las costas de Berbera y del Mar Rojo. A veces, la piratera se confundi con el corso en cuanto a sus resultados: corsarios y piratas eran los salteado res del mar, aqullos para ejercer el derecho de represalia en tiempo de guerra y aun de paz, y stos en todo momento. Desde la segunda mitad del siglo XIX la piratera ha desaparecido en los mares de Occidente. La navegacin a vapor, al generalizar los viajes martimos; las comunicaciones radiotelegrficas y la vigilancia que ejercen las marinas militares han barrido las rutas de! mar. Pero no puede decirse que el peligro se haya extirpado por completo; subsiste, aunque espordicamente, en los mares de la China y de la Sonda, y all ha cambiado de forma: los piratas se embarcan como tripulantes o com o pasajeros y en un momento convenido se sublevan, dominan la nave, la saquean y abandonan. 1. La circunstancia de que la piratera fuese un mal comn y de que tuviese como campo la alta mar, es decir, donde ningn Estado puede ejercer prcticamente vigilancia regular en toda su amplitud, indujo a cada uno a castigar por s mismo al pirata en el lugar en que lo capturase. Este mtodo, aplicado durante largo tiempo, ha venido a constituir, en virtud de la costumbre, un rgimen internacional para la represin de la piratera, segn el cual el derecho interno de cada Estado define y castiga ciertos hechos como delito de piratera, y en esta forma suministra la ley y el tribunal competente para juzgar al pirata apresado. 2. La represin internacional de la piratera, asi ejercid, no nece sita otro fundamento que el hecho de constituir un rgimen firmemente establecido desde hace siglos por la costumbre y codificado en el dere
145. NOCIONES GENERALES. H a sta p o c a no m uy lejana, la p ira

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cho internacional positivo en los artculos 14 a 21 de la Convencin sobre la Alta Mar, aprobada en Ginebra en 1958.39 3. Teniendo en cuenta que la represin incumbe a cualquier Esta do, se ha dicho qu la piratera constituye un delito internacional. Sin embargo, esta calificacin no es adecuada, pues olvida que la ley aplica ble y el tribunal corresponden al Estado captor. 4. Debemos advertir que se ha denominado piratera de derecho interno o piratera por analoga a ciertos hechos que, si bien estn incriminados por las leyes penales de algunos Estados como delito de piratera, no pertenecen propiamente a ste: tales son, por ejemplo, el hecho de prestar ayuda en los mares al enemigo, el de transportar escla vos, el de navegar sin los papeles de a bordo o con papeles falsos, etctera. Aquellas denominaciones son impropias. La piratera es un delito especfico, definido por el derecho internacional; entretanto, las aludidas leyes internas incriminan hechos diversos, que varan de un Estado a otro y que, aun cuando sean hechos nocivos, no siempre renen los elementos constitutivos de la piratera jure gentium. 5. Segn el artculo 14 de la Convencin sobre 1a Alta Mar todos los Estados debern cooperar en toda la medida posible a la represin de la piratera en alta mar o en cualquier otro lugar que no se halle bajo la jurisdiccin de ningn Estado . 146. E l e m e n t o s CONSTITUTIVOS. La nocin vulgar de la pirate-> ra se limita a la idea de una agresin contra personas o bienes, realizada en los mares y aun en las aguas interiores. Pero la piratera jure gentium es un delito definido y reglado segn normas establecidas por la costum bre internacional, por la jurisprudencia de los tribunales internos y por la doctrina de los autores, y estas normas indican que ese delito debe reunir los siguientes elementos. El primer elemento es un hecho de violencia contra bienes o perso nas. El pirata procede, pues, animo furandi : movido por el propsito de robar o saquear, llega tambin a cometer agresiones contra tripulantes y pasajeros. Sin embargo, no obra siempre lucri causa, pues ocurre que, impelido exclusivamente por la venganza o el odio, ataca con el nico objeto de producir dao.
El ari. 13 del Tralado de Derecho Penal Internacional de M ontevideo (1889)* dice: Los delitos considerados de piratera por el derecho internacional pblico quedan sujetos a la jurisdiccin del Estado bajo cuyo poder caigan los delincuentes".

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En segundo trmino, se requiere que el hecho de violencia sea reali zado en alta mar o provenga de ella. El hecho que se efecte tan solo en las aguas territoriales de un Estado no es propiamente un acto de pirate ra internacional, pues el Estado referido posee jurisdiccin exclusiva en el lugar; pero los hechos producidos en alta mar son pasibles de repre sin universal porque el mar no se halla dentro de la jurisdiccin exclusi va de ningn Estado y todos tienen inters en ahogar ese foco. En tercer lugar, el hecho de violencia debe ser ilcito. No todos los que se efectan en alta mar constituyen delito de piratera jure gentium: sabido es que las naves de guerra estn facultadas para realizar ciertos actos de fuerza en virtud del derecho de polica, y en tiempo de guerra las naves de los beligerantes ejercen el derecho de visita y apresamiento. Pero los actos realizados fuera de ambos casos por buques pblicos o privados, en las condiciones que acabamos de sealar, son ilcitos. En cuarto lugar, el hecho de violencia debe significar un riesgo efectivo o latente, un peligro comn para la navegacin general. Algunos autores enuncian esta dea expresando que debe tratarse de hechos eje cutados indistintamente contra cualquier bandera y no contra una deter minada, o bien diciendo que el pirata se caracteriza por la circunstancia de obrar "sin autorizacin oficial . Ambas calificaciones provienen de la poca en que los soberanos ejercan el derecho de represalia y en consecuencia autorizaban a personas privadas, mediante una patente especial, a atacar el comercio de un Estado determinado, aun encontrn dose con l en plena paz. Indudablemente, el buque que, en las condicio nes que hemos sealado, efecta ataques contra buques de la propia bandera asi como extraas, es un pirata; puede afirmarse que, para que exista peligro comn, no es esencial que se hayan realizado ataques contra banderas distintas y ni siquiera se requiere siempre que se est en presencia de una pluralidad de ataques. El ataque dirigido contra un solo buque constituye un acto de piratera cuando rene los elementos que acabamos de indicar salvo el caso de que haya sido dirigido contra un buque de la nacionalidad del agresor y ste sea un buque insurrecto ,40 porque aquel ataque, realizado sin justificacin posible, permite prever la realizacin de otros anlogos y ello pone en peligro la seguridad general.
40 Sobre los buques insurrectos y la piratera, vid. infra, nm. 470.

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El articulo 15 de la Convencin sobre la Alta Mar incorpora estos elementos al definir los actos de piratera as: Constituyen a c to s de piratera los enumerados a continuacin: 1) Todo acto ilegal de violen cia, de detencin o de depredacin cometido con un propsito personal por la tripulacin o los pasajeros de un buque privado o de una aeronave privada, y dirigido: a) Contra un buque o una aeronave en alta mar o contra personas o bienes a bordo de ellos; b) Contra un buque o una aeronave, personas o bienes situados en un lugar no sometido a la juris diccin de ningn E s ta d o ... Adems de los elementos tradicionales mencionados, la Convencin aade que el acto ilegal de violencia debe Ser c o m e tid o ccn un p ro p sito personal; esta ad ic i n h a d a d o lugar a discutir si la defir.icin comprende los actos inspirados en rhotivos polti cos. Algunos autores, como Waldock,41 excluyen esta posibilidad, basa dos en la interpretacin literal de la Convencin. Otros, como Grieg,42 sostienen que ha) que distinguir entre los actos realizados por grupos de insurgentes que tsngan algn reconocimiento internacional o no; en el primer caso los actos slo seran considerados piratas cuando no tengan conexin con la rebelin, en el otro caso todos los actos de violencia en alta mar seran considerados prima facie piratera. Esta segunda tenden cia se basa en las decisiones nacionales en los casos de piratas de Maga llanes, Ambrose Light y El Huascar.*1 Este problema de la piratera y los motivos polticos que la pueden inspirar fue discutido en 1961 con moti vo de la toma del paquebote portugus Santa Marta por el Capitn Galvao, en nombre del Movimiento de Independencia Nacional; el
41 Brierly, J. L The law o f nations, 6th. Edtion[ ediled by Sir Hum phrey W aldock, Oxford, 1963, pg. 313. * Grieg, D. W International Law, London, 1970, pg. 258. *' En el caso de los piratas de Magallanes, insurgentes chilenos capturaron buques am ericanos y britnicos en puertos chilenos y los utilizaron en sus operaciones y causaron daos en las embarcaciones. Luego fueron capturados por un buque de guerra britnico y una Corte britnica consider que las acciones constituan actos de piratera (I8S3), I Sp. Ecc. and Ad. 81. En el caso del A vibrse Light se trataba de un buque insurgente colombiano, cuyo movimiento no habia sido reconocido internacionalmente. El buque fue capturado por el buque de guerra nortes m ericano AHiance y un tribunal de ese pas sostuvo que era legal la captura, porque su com etido era realizar actos de violencia en alta mar y fue condenado com o pirata. 25 Fed. 4C8 ( 1885). El Huascar era un buque de guerra peruano en manos insurgentes que recab carbn de buques britnicos, sin pago. En tales circunstancias, un tribunal britnico consider que El Huascar habia realizado actos de piratera. Pitt Cobbett, Leading Cases in inlernaiional Law, vol. I, pg. 92.

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buque no fue capturado y finalmente despus de varios dias de expectati va arrib a Hecife, donde el gobierno del Brasil le otorg asilo poltico a Galvao y sus hombres. Otro problema de interpretacin que surge de la definicin del art culo 59 es si los actos cometidos a bordo de un buque o una aeronave por la tripulacin o los pasajeros y dirigidos contra el buque o la aeronave misma o personas o propiedad a su bordo, pueden ser considerados actos de piratera. El prrafo a) del inciso l 9, del artculo 15, en su texto espaol, contiene una frmula general, mientras que el texto ingls dice: (a) On the high seas, against another ship or aircraft. . el uso de la palabra another puede sugerir la teora contraria a la que surge del texto espaol. Debe recordarse que en 1956 el comentario de la Comi sin de Derecho Internacional, autora del proyecto, seal que los actos dirigidos contra el barco mismo o personas o bienes a bordo, no pueden ser considerados piratera. Tambin son considerados actos de piratera, conforme con el art culo 15, incisos 29 y 3, la asociacin, asi como la incitacin, para com e ter estos actos, a saber: 29) Todo acto de participacin voluntaria en la utilizacin de un buque o de una aeronave, cuando el que lo cometa tenga conocimientos de hechos que den a dicho buque o aeronave el carcter d buque o aeronave pirata; 39) Toda accin que tenga por objeto incitar o ayudar intencionalmente a cometer los actos definidos en los prrafos 19 y 29 de este articulo . Adems de los actos cometidos por un buque privado calificados como piratera, tambin, conforme con el artculo 16 de la Convencin, se le asimilan los perpetrados por un buque de guerra o un buque del Estado o una aeronave del Estado cuya tripulacin se haya amotinado y apoderado del buque o de la aeronave . Como consecuencia de lo que acabamos de comentar, la Conven cin considera buque o aeronave pirata, en su articulo 17, los destina dos, por las personas bajo cuyo mando se encuentran, a cometer cual quiera de los actos previstos en el artculo 15 y agrega que se conside ran tambin piratas los buques y aeronaves que hayan servido para cometer dichos actos, mientras se encuentren bajo el mando efectivo de las personas culpables de esos actos . A pesar de haberse dedicado a.cometer actos de piratera, el buque no pierde su nacionalidad salvo que opere dicha prdida por aplicacin de la ley de la bandera. El articulo 18 dice: Un buque o una aeronave podr conservar su nacionalidad no obstante haberse convertido en

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buque o aeronave pirata. La conservacin y prdida de la nacionalidad se rigen por la ley del Estado que la haya concedido . Finalmente, corresponde observar que la sublevacin de la tripula cin o de los pasajeros constituye delito de piratera jure gentium, porque significa desconocer por medio de la violencia la autoridad del capitn autoridad legal y universalmente reconocida com o indispensable para la seguridad de la navegacin e importa suplantarla por la que impone arbitrariamente un grupo de individuos desconocidos e irresponsables. 147. C a p t u r a y j u z g a m i e n t o . La c a p tu r a d e los p ira ta s est c o n d ic io n a d a p rin cip alm en te p o r la c irc u n sta n c ia d e q u e se a n e n c o n t r a dos in flagranti delicio o d e q u e se tra te d e u n b u q u e s o s p e c h a d o de p iratera.

La sancin contra el buque pirata la aplica el captor. 1. Todo buque sorprendido en alta mar in flagranti delicio de pira tera puede ser capturado por el buque, cualesquiera que sean su especie y-bandera, que as lo encuentre. La captura del buque sorprendido igual mente en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado, corres ponde a ese Estado; pero el buque extranjero que fuese atacado all por un pirata no faltara a sus deberes si, procediendo en defensa propia', dominase al agresor y procediera a entregarlo a las autoridades locales. La persecucin de un buque pirata, comenzada en alta mar o en las propias aguas, segn el caso, puede continuar en el mar territorial de otro Estado y realizarse all la captura, para entregarlo en seguida a la autoridad local. El artculo 19 de la Convencin sobre la Alta Mar dispone sobre este particular; Todo Estado puede apresar en alta mar, o en cualquier otro lugar no sometido a la jurisdiccin de ningn Estado, a un buque o a una aeronave pirata, o a un buque capturado a consecuencia de actos de piratera que est en poder de piratas y detener a las personas o incautar se de los bienes que se encuentren a bordo de dicho buque o aeronave. Los tribunales del Estado que haya efectuado la presa podrn decidir las penas que deban imponerse y las medidas que haya que tomar respecto de los buques, las aeronaves y los bienes, dejado a salvo los intereses legtimos de terceros de buena fe . La piratera es, en consecuencia, la base de la jurisdiccin del Estado que efectu la captura en alta mar, o en cualquier otro lugar no sometido a la jurisdiccin de ningn Estado , pero una vez capturado el buque, o los piratas, no se aplica ya el derecho internacional que autoriza la captura, sino el derecho interno del Estado de la nacionalidad c ! b u q u e q u e efectu la captura.

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Segn el articulo 21 de la Convencin la captura slo podr llevarse a cabo, por causa de piratera, por buques de guerra y aeronaves milita res u otros buques o aeronaves al servicio de un gobierno autorizados a tal fin. : Cuando se trata de un buque sospechado de piratera pueden los buques de guerra proceder en la alta mar a verificar su pabelln? Una parte de la doctrina, fundndose en el principio de la libertad de los mares y en el hecho de que la piratera es hoy poco frecuente, deniega ese derecho, salvo cuando estuviese autorizado por los tratados y ello con referencia a determinadas zonas martimas; sin embargo, no pocos autores admiten la verificacin del pabelln en alta mar, a condicin de que se proceda con toda circunspeccin y, en caso de que la sospecha resulte infundada, el Estado correspondiente se responsabilice por los perjuicios causados. Segn el artculo 22 de la Convencin, ya menciona do con anterioridad, un buque de guerra que encuentre un buque mer cante extranjero en alta mar puede efectuar un registro si tiene motivos fundados para creer que el buque se dedica a la piratera. Ahora bien, conforme ai' articulo 20, si el buque es apresado por sospechas de piratera sin fundamento suficiente, el Estado que lo haya apresado ser responsable ante el Estado de la nacionalidad del buque o de la aerona ve, de todo perjuicio o dao causados por la captura . 2. En tiempos de la navegacin a vela, siendo las comunicaciones martimas difciles, irregulares y muy lentas, el pirata apresado era casti gado sin ms trmite con la pena capital colgndolo de las jarcias del navio. Esta situacin ha cambiado. El buque pirata y su tripulacin deben ser conducidos a un puerto, y corresponde a las autoridades de ste decidir, de acuerdo con las leyes locales, acerca de la validez de la captura y la culpabilidad de la tripulacin. El procedimiento para juzgar, as como la pena aplicable, dependen de la ley del pais que asume la jurisdiccin. Lo esencial es que el presunto pirata sea sometido a un juicio regular. Los bienes recapturados a los piratas que sean de propiedad de terceros deben ser restituidos a stos, siempre que los reclamen dentro de cierto plazo y mediante el pago de determinado porcentaje de su valor en el carcter de indemnizacin o recompensa para el captor.44 Los bienes de propiedad de ios piratas buques, armas, municiones, merca deras, etc. corresponden al captor.
44 Estas reglas han sido estipuladas en varios tratados concertados desde el siglo
XVII.

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VI. DERECHO DE PERSECUCION ININTERRUM PIDA ( HOT PURSUIT) 147a. NCCJONES GENERALES. Como ya lo sealamos, todos los actos que se realizan en alta mar a bordo de un buque privado estn sometidos a la jurisdiccin del Estado del pabelln que la ejerce p o r medio de sus naves de guerra, con la excepcin de la represin interna cional de la p:rateria, el derecho de persecucin ininterrumpida {hot pursuit) y ei trfico de esclavos. 1. La norma bsica est formulada en forma clara en el articulo 23, inciso 1, de Ie Convencin sobre la Alta Mar cuando establece: El Estado ribereo podr emprender la persecucin de un buque extranjero cuando tenga motivos fundados para creer que ha cometido una infrac cin de sus leyes y reglamentos. La doctrina ha considerado que no cualquier infraccin da lugar al derecho de persecucin, debe tratarse de la violacin de c iertas normas importantes com o las leyes de inmigracin o tratarse de actos de contrabando; si por el contrario, la violacin fuera de un carcter menor, como errores en reglamentos de navegacin, no habra lugar a cicho derecho de persecucin. Sin embargo, la Conven cin no distingue. La Convencin comprende no slo infracciones efec tivamente llevadas a cabo y comprobadas, sino tambin sospechas de infraccin. En caso que la persecucin no sea justificada, el inciso 7? del mismo articulo 23 dispone el resarcimiento de todo perjuicio o dao que haya sufrido (el buque extranjero) por dicha detencin o intercep cin . 2. La persecucin debe comenzar, conforme con el inciso I, ya sea que el buque extranjero se encuentre en aguas interiores, en el mar territorial o en la zona contigua del Estado del buque perseguidor; en caso de comenzar en la zona contigua no se podr emprender ms que por atentado a los derechos para cuya proteccin fue creada dicha zona. La persecucin no slo podr efectuarse contra el buque, sino tambin contra cualquiera de sus lanchas que estn cometiendo infrac ciones en las zonas ya mencionadas, aunque el buque mismo se encuen tre ms all de ellas. Adems, no es necesario que el buque perseguidor se encuentre en estas zonas en el momento de dar la orden de detenerse, lo importante es dnde se cometi la infraccin. Segn el inciso 39 del articulo 23 de la Convencin para co siderar que se ha comenzado la persecucin el bi.que perseguidor debti comprobar q u e ei perseguido, sus lanchas o embarcaciones, de los que haga de buque madrina, se

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encuentren dentro del mar territorial o la zona contigua segn el caso y deber darse seales de detencin. Para llevar a cabo la persecucin pueden intervenir, segn el inciso 49, buques de guerra o aeronaves militares u otros buques o aeronaves, al servicio del gobierno especialmente autorizados a tal fin. A las aero naves se aplican, conforme con el inciso 59 a), las mismas normas que a los buques. Un problema que se ha discutido en la doctrina es el caso de un buque que se une a la persecucin comenzada por otro. Aunque la Convencin no dice nada al respecto, est aceptada como una norma consuetudinaria que no es necesario que el buque que detenga al barco perseguido sea el mismo que la comenz, siempre que se haya unido a la persecucin y no meramente lo haya interceptado.45 Con referencia a la persecucin con aeronaves militares la Convencin establece normas especiales, debido a la peculiaridad de este medio. El articulo 23, inciso 5? b) establece: La aeronave que haya dado la orden de detencin habr de continuar activamente la persecucin del buque hasta que un buque o aeronave del Estado ribereo llegue y la contine, salvo si la aeronave puede por s sola detener al buque. Para justificar la visita y registro de un buque en alta mar no basta que la aeronave lo haya descubierto cometiendo una infraccin, o que tenga sospechas que la ha cometido, si no le ha dado la orden de detenerse y no ha emprendido la persecucin o no lo han hecho otras aeronaves o buques que continan la persecucin sin interrupcin. El derecho de persecucin, siempre que sea ininterrumpida, puede ser indefinida en cuanto a tiempo y siempre que tenga lugar en alta mar, pero no puede continuarse er, el mar territorial de otro Estado. Dice el inciso 2e del artculo 23 de i Convencin: El derecho de persecucin cesar en el momento en que el buque perseguido entre el mar territorial del pas a que pertenece o sn el de una. tercera potencia . Finalmente la Convencin contiene en el inciso 6 del artculo 23, una norma que si bien no tiene que ver estrictamente con el derecho de persecucin ininterrumpida, era til clarificar. Si el buque extranjero es detenido en un lugar sometico a la jurisdiccin de otro Estado y escolta do hacia puerto para ser in stig a d o , no se podr exigir que sea puesto en libertad por el solo hechc de que el buque y su escolta hayan atravesa do una parte de alta mar, s: las circunstancias han impuesto esta trave sa .
J! nternaonal U w
Coimnssion.

Yearbook, 1956, vo!. 11, pg. 285.

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3. Muchos de los problemas jurdicos que suscita la persecucin ininterrumpida se plantearon en el arbitraje entre Gran Bretaa y Esta dos Unidos, con motivo del incidente del I'am alone.*6 El I'am alone era un buque registrado en Canad, con bandera britnica que se dedicaba al contrabando de licores en los Estados Unidos, en la poca de la vigencia de la llamada ley seca. El buque fue avistado y perseguido por el guardacostas Walcott. Segn los Estados Unidos la persecucin comenz a 8 millas de la costa, segn Gran Bretaa a 14 millas. De acuerdo con un tratado de 1924 entre ambos pases, Estados Unidos poda ejercer jurisdiccin .en casos de contrabando de licor hasta uq,a hora de navega cin de las lineas de base del mar territorial. El Walcott tuvo problemas con su can y llam en auxilio a otros guardacostas. El Dexter continu la persecucin y finalmente hundi al I'am alone el alta mar. Los Estados Unidos justific su accin en el Tratado de 1924 y Canad sostuvo que la persecucin debera haber comenzado en el mar territorial de tres millas de Estados Unidos. El asunto presentaba una serie de problemas intere santes, pero el laudo se limit a dictaminar que hacer fuego y hundir al I'am alone no se justificaba ni bajo el Tratado de 1924, ni bajo el derecho internacional consuetudinario y que el grado de fuerza a ser empleado deba ser proporciona! al objetivo de abordar, registrar, capturar y traer a puerto el buque sospechoso. VIL TRAFICO DE ESCLAVOS 147b. N o c i o n e s GENERALES. 1. El artculo 22 de ia Convencin sobre la Alta Mar establece en su inciso 19 b) el derecho de un buque de guerra de efectuar el registro de un buque mercante extranjero, en alta mar, si tiene motivos para creer que el buque se dedica a la trata de esclavos. El derecho de registro que el derecho internacional consuetudi nario ha concedido respecto a la piratera se ha extendido, de esta mane ra, al trfico de esclavos en alta mar. Esta norma de carcter general fue precedida por una serie de acuerdos bilaterales particularmente de Gran Bretaa con otros paises europeos (Francia, Portugal, Espaa, Suecia. Holanda, etc.), en el siglo pasado, que permita este derecho de registro reciproco de sus buques en alta mar en caso de sospecha de trata de esclavos. Tambin el Tratado de Bruselas de 1890 sobre trfico de escla vos en el Mar Rojo, permiti el control de cierto tipo de buques en esa zona. 44 United Nations, Repertorv o f International Arbitral Awords, vol. III (1935), p:ig. 1609.

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2. Con anterioridad a la Convencin sobre la Alta Mar, en el orden multilateral slo se habia establecido la obligacin para los Esta dos de tomar medidas para prevenir el trfico de esclavos en sus aguas territoriales y en los buques de su bandera. La Convencin sobr la Esclavitud, firmada en Ginebra el 25 de septiembre de 1926, bajo los auspicios de la Sociedad de las Naciones estableci en su articulo 3?: Las Altas Partes contratantes se comprometen a tomar todas las medi das tiles conducentes a prevenir y reprimir el embarque, desembarco y transporte de esclavos en sus aguas territoriales, asi como, en general, en todos los barcos que enarbolen sus pabellones respectivos . A su vez, la Convencin Suplementaria sobre la Abolicin de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prcticas Anlogas a la Esclavitud, del 30 de abril de 1956, ampliatoria de la Convencin de 1926, dispone en el articulo 3', inciso 2?: "a) Los Estados Partes dictarn todas las disposicio nes necesarias para impedir que los buques y las aeronaves autorizados a enarbolar su pabelln transporten esclavos y para castigar alas personas culpables de dicho acto o de utilizar el pabelln nacional con ese prop sito; b) Los Estados Partes adoptarn todas las medidas necesarias para impedir que sus puertos, aeropuertos y costas sean utilizados para el transporte de esclavos. El artculo 4* agrega: Todo esclavo que se refugie a'bordo de cualquier buque de un Estado Parte en la Convencin quedar libre ipso fa d o ". Estas normas de derecho convencional y consuetudinario estn tam bin incorporadas a la Convencin sobre la Alta Mar, cuyo articulo 13 dice: Todo Estado estar obligado a tomar medidas eficaces para impe dir y castigar el transporte de esclavos en buques autorizados para enar bolar su bandera. Todo esclavo que se refugie en un buque, sea cual fuere su bandera, quedar libre ipso fa d o ". Esta ltima frase del articulo refleja el famoso fallo, en 1772, de Lord Mansfield en el caso Somerset, cuando dijo que ningn hombre poda ser esclavo en el territorio britni co. VIII. CONTAM INACION 147c. CONTAM INACION POR HIDROCARBUROS. La contamina cin por hidrocarburos es uno de los problemas ms serios que presenta el adelanto tecnolgico en su aplicacin ai medio marino. Esta contami nacin ha tenido importantes consecuencias en cuanto a la conservacin

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de las especies en el mar y las playas del litoral martimo. Las depreda ciones causada,; por esta contaminacin han hecho necesario tratar de reglamentar ciertas actividades en alta mar, com o la limpieza de buques tanques petroleros, limitando la libertad que se gozaba en este aspecto. El peligro de contaminacin y destruccin fue puesto en coincidencia en 1967 cuando el buque liberiano Torrey Canyon, con 120.000 toneladas de petrleo, tuvo un accidente en alta mar al sudoeste de las costas de Inglaterra. Ei b jque comenz a perder petrleo y a arruinar y contami nar las playas inglesas y luego las francesas. El gobierno britnico, en vista del enorme perjuicio que podan sufrir sus costas, orden el bombar deo y la destruccin del Torrey Canyon, a pesar de encontrarse en alta mar y justific su accin en el concepto de auto preservacin. La limpie za de las costa:; de Gran Bretaa y Francia cost a los armadores 14 millones de dlares. El articulo 14 de la Convencin sobre la Alta Mar establece: Todo Estado est obligado a tomar medidas para evitar la contaminacin de las aguas por !o: hidrocarburos vertidos de los buques, desprendidos de las tuberas submarinas o producidos por la explotacin y exploracin del suelo y del subsuelo submarinos, teniendo en cuenta las disposiciones de los convenio:; existentes en la materia . Esta norma extiende la obli gacin de los E:tdos no sio a los buques, sino tambin a las tuberas submarinas y a la explotacin del suelo y del subsuelo marino y se complementa con el articulo 5, inciso 7?, de la Convencin sobre la Plataforma Con.inental que crea al Estado ribereo la obligacin de adoptar, en las zonas de seguridad, que se pueden establecer en torno a las instalaciones de explotacin, todas las medidas adecuadas para prote ger los recursos vivos del mar contra agentes nocivos. Con anterioridad a la adopcin del artculo 24, se haba aprobado, en 1954, la Conv:ncin para la Prevencin de la Contaminacin del Mar por Hidrocarbuios, que recibi algunas adhesiones. Esta Convencin estableca fundamentalmente el deber de las partes de establecer penas en su legislacin, por la contaminacin proveniente de la limpieza de tanques de buques petroleros. La prohibicin de descargar petrleo se limitaba slo a zonas situadas hasta 50 millas de la costa, distancia que aumentaba en el Mar del Norte y otros lugares. Esta Convencin fue revisada en 1962 y en 1971, bajo los auspicios de la Organizacin Consultiva Martima.Intergubernamental (IMCO). Por el nuevo instrumento se prohbe la limpieza dentro de las 100 millas de la costa de pe roleros de ms de 20.000 toneladas y todo Estado tiene derecho a denunciar !a infraccin.

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Estas convenciones se refieren a ios casos de contaminacin por limpieza de tanques, es decir por operaciones regulares, pero no contie nen normas relativas a la contaminacin por accidente, como ocurri en el caso del Torrey Canyon , al que nos hemos referido. Despus de la repercusin que tuvo este accidente la IMCO adopt, en 1969, en Bruselas, dos convenciones, la primera creando un seguro obligatorio para los petroleros y otorgando ciertas competencias, ms all del mar territorial, a! Estado costero, en caso de accidente grave; la otra, adoptando el principio de la responsabilidad objetiva del propieta rio de buques que transporten ms de 2.000 toneladas de petrleo. En 1971, una convencin complementaria de estas normas, cre un fondo para compensar, en caso que la indemnizacin sea insuficiente y para ali viar la carga financiera del propietario. El marco de estas convenciones se extendi a otras substancias que tengan carcter nocivo, adems de hidrocarburos, en el convenio de Londres de 1973, que se refiere tanto a desechos por accidente como internacionales, y fue adoptado con el objeto de reemplazar tratados anteriores. Tal se firm un Protocolo sobre la intervencin en alta mar en caso de contaminacin, por otras substancias que hidrocarburos. En 1972, luego de la Conferencia de Estocolmo sobre medio ambiente, y siguiendo sus recomendaciones, se aprob en Londres una Convencin sobre la Prevencin de la Contaminacin del Mar como resultado de la Inmersin de Desechos, que establece la obligacin para las parles de tomar las medidas adecuadas y armonizar polticas, con tal fin, y se prev la celebracin de reuniones de consulta. En el orden regional, paises de Europa occidental adoptaron en 1972, en Oslo, una convencin para reglamentar la contaminacin por distintas substancias, adoptando reglas diferentes segn el caso y en 1976, las Comunidades Europeas aprobaron por medio de su Consejo, directivas para proteger el medio acutico de ciertas substancias peligro sas. En 1974, aprobaron otro tratado referente a la contaminacin del mar pero de origen terrestre, como los desechos arrojados en los rios. El Bltico tambin ha sido objeto de una convencin a estos efectos, entre los ribereos. En 1976 bajo los auspicios del Programa de Naciones Unidas sobre el medio ambiente, se adoptaron en Barcelona una Con vencin para la Proteccin del Mediterrneo contra la contaminacin; un Protocolo para Prevenir arrojo de desechos en dicho mar por buques y aeronaves; un Protocolo para la cooperacin en caso de emergencia para combatir la contaminacin por petrleo y otras substancias nocivas en el Mediterrneo.

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El articulo 25, inciso 19. de la Convencin sobre la Alta Mar destina do a reglamentar la primera situacin dispone: 1. Todo Estado est obligado a tomar medidas para evitar la contaminacin del mar debida a la inmersin de desperdicios radioactivos, teniendo en cuenta las normas y reglamentaciones que pueden dictar las organizaciones internacionales competentes . Estas normas y reglamentaciones son las que adopta la Organizacin Internacional de Energa Atmica. Como en el caso de la contaminacin por hidrocarburos cada Estado debe tomar las medidas pertinentes para evitarlas, pero no se establece ninguna jurisdiccin sobre barcos extranjeros, en alta mar, por este hecho. El problema de las explosiones de armas atmicas y la contamina cin de la alta mar fue uno de los temas debatidos en la Conferencia de Ginebra de 1958. No se llegla ningn acuerdo y slo se adopt, a propuesta de India, una resolucin que reflejaba la preocupacin de muchos Estados por las explosiones, nucleares que constituyen una inter ferencia en la libertad de los mares. Adems, a propuesta de Gran Breta a se agreg el articulo 2? de la Convencin sobre la Alta Mar, que las libertades de la alta mar que all se enumeran y otras reconocidas por los principios generales del derecho internacional sern ejercidas por todos los Estados con la debida consideracin para con los intereses de otros Estados en su ejercicio de la libertad de alta mar . El articulo 25, inciso 2-, establece una obligacin de carcter muy general en cuanto a las medidas para evitar la contaminacin, producto de las circunstancias de la Conferencia. Dice: 2. Todos los Estados estn obligados a colaborar con ios organismos internacionales compe tentes, en 1a adopcin de medidas para evitar la contaminacin del mar y del espacio areo superyacente resultante de cualesquiera actividades realizadas con substancias radioactivas o con otros agentes nocivos. La obligacin de los Estados Partes de esta Convencin consiste nicamente en colaborar con los organismos internacionales que se dedican a estos problemas.

I47d. CONTAMINACION POR DESECHOS RADIOACTIVOS. A d em s del p ro b le m a d e la c o n ta m in ac i n p o r h id ro c a rb u ro s ha surgido en los ltim os tiem p o s la co n tam in aci n p o r el u so d e la en e rg a a t m ica, que p u e d e d arse p o r d esc arg a de d e se c h o s rad io ac tiv o s de b arco s de p ro p u l sin n u c le a r o d e plantas elctricas o p e r a d a s con en e rg a atm ica. Tam bin el m a r p u e d e ser c o n ta m in a d o p o r m aterial rad io ac tiv o p ro v en ien te de a rm a s n u cleares.

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IX. TENDIDO DE CABLES SUBMARINOS La Convencin de Paris de 1884 estableci por primera vez un rgimen multilateral de proteccin de cables submarinos y la Conven cin sobre la Alta Mar reconoci en su articulo 2?, entre las libertades de la alta mar, la de tender cables y tuberas submarinos. Ms adelante, los artculos 26 a 29 reglamentan esta libertad. El artculo 26, inciso I9, vuelve a reiterar: Todo Estado tiene el derecho de tender sobre el lecho de la alta mar cables y tuberas subma rinos. En cuanto a los derechos de otros Estados, la Convencin reconoce que el tendido de cables y tuberas submarinos no debe impedir la explo tacin y exploracin de la plataforma continental, pero a su vez dice el inciso 2? de dicho artculo: el Estado ribereo no podr impedir que se tiendan cables o tuberas submarinos ni que se proceda a su conserva cin. Adems, se prev en el inciso 3? que al realizar el tendido se tendrn en cuenta los cables y tuberas ya existentes y la posibilidad de no impedir su reparacin. La Convencin crea a los Estados, en su artculo 27, ta obligacin de tomar medidas legislativas para sancionar la ruptura o el deterioro, por un buque', voluntariamente o por negligencia culpable, de lneas de tel grafo o telfono, cables de alta tensin o tuberas submarinos. La misma obligacin de dictar las medidas legislativas necesarias asumen los Esta dos Parte, conforme con el artculo 28, para que respondan por el costo de la reparacin, las personas sometidas a su jurisdiccin que al tender cables o tuberas, causen rupturas o deterioros en otros cables o tuberas. Por otra parte, segn el articulo 21 7 tambin el Estado Parte debe dictar las medidas legislativas necesarias para que el propietario de un buque que pierda un ancla, una red o un aparejo de pesca para no causar dao a un cable o tubera submarinos, sea indemnizado por el propietario del cable o tubera. X. EMISIONES EN ALTA MAR Para escapar a reglamentaciones nacionales que prohben la emisin de propaganda en radio y televisin, se instalaron en la alta mar, particulamente en Europa, emisoras instaladas en barcos con banderas de con

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veniencia, que afectaban, adems, la reparticin internacional de longi tudes de onda. A estas emisoras se las calific popularmente de pira tas , pero no se le aplicaron las normas consuetudinarias sobre piratera que ya hemos analizado, sobre todo el poder universal de impedir estas actividades. Se han celebrado algunas convenciones sobre este problema, que lleg a tener gran importancia en pases como Gran Bretaa y en espe cial Holanda, adems de constituir un pinge negocio. La Convencin Internacional de Telecomunicaciones de Ginebra, de 1959, dispuso en su artculo 7?: El establecimiento y el uso de estaciones de radio y televi sin en buques, aeronaves u otro objeto flotante, o que se mantenga en el aire fuera del territorio nacional est prohibido . Bajo los auspicios del Consejo de Europa, se celebr, en 1965, el Acuerdo Europeo para la Represin de Emisiones de Radiodifusin efectuadas por Estaciones fue ra del Territorio Nacional, que establece la obligacin de tomar las medidas necesarias en el orden interno, para reprimir estas infracciones y para impedir que dichas emisoras tengan colaboracin que permita su funcionamiento.

Capitulo X LAS COMUNICACIONES AEREAS I. LA AERONAVEGACION 148. N o c io n e s g e n e r a l e s . La aeronavegacin fue reglamenta da, desde sus comienzos en el presente siglo XX, por el derecho interno de cada Estado. Pero sus disposiciones resultaron insuficientes por tra tarse de un medio de transporte que pronto lleg a utilizarse con gran ventaja en las comunicaciones internacionales. Algunos Estados concer taron al respecto tratados bipartitos con pases vecinos. Entretanto, la aeronavegacin, habindose desarrollado prodigiosamente en las ltimas dcadas, requiri acuerdos ms amplios, convenciones de carcter multi lateral que unieran a todos los continentes. Por medio de convenciones bipartitas y principalmente de conven ciones multilaterales y sin perjuicio de los reglamentos de derecho interno que no contraren a aqullas la aeronavegacin est regida hoy por normas de derecho internacional positivo. 1. El primer acuerdo multilateral fue la convencin internacional sobre navegacin area subscripta en Pars el 13 de octubre de 1919. Este instrumento, elaborado en el ambiente de la posguerra, no pudo subs traerse a graves defectos: los Estados que lo concertaron pertenecan a uno de los grupos beligerantes; y aun cuando dicha convencin qued abierta a la adhesin de los neutrales, lo cierto es que sus estipulaciones respondan en parte a un criterio exclusivista. Esto determin una polifurcacin de esfuerzos que es de lamentar: poco despus a iniciativa del gobierno espaol, se elabor la Convencin Iberoamericana de Navega cin Area, firmada en Madrid el 1? de noviembre de 1926 por Espaa, Portugal y los paises iberoamericanos; y luego, promovida por Estados Unidos, otra de carcter continental, la Convencin Panamericana sobre Aviacin Comercial subscripta en La Habana el 20 de febrero de 1928. El texto de las tres convenciones es muy semejante. Sin embargo, estbase lejos de instaurar un rgimen jurdico mundial, puesto que los Estados Unidos se haban hecho parte contratante nicamente en la Convencin Panamericana de 1928 y por otro lado Alemania, Hungra, Turqua y la Unin Sovitica permanecan fuera de todas las convencio nes.

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La guerra de 1939-45 vino a dejar sin efecto a las mencionadas estipulaciones para casi todos los Estados contratantes. Cuando se pre vea la terminacin de las hostilidades blicas, el gobierno de Estados Unidos convoc una conferencia internacional; reunida en Chicago, se concert el 7 de diciembre de 1944 la convencin sobre aviacin civil internacional* y sus acuerdos complementarios relativos al trnsito y al transporte internacional, estos ltimos con el objeto de hacer ms amplia la libertad de aeronavegacin en los Estados que se hagan parte contra tante en ellos. La Convencin de Chicago sigue en sus lineas generales a as convenciones anteriores, pero las mejora y se propone substituirlas, para lo cual impone a los Estados contratantes la obligacin de denun ciarlas. Este rgimen era todava incompleto, no slo del punto de vista territorial sino en cuanto a su contenido jurdico, pues no rega lo con cerniente a la jurisdiccin sobre las aeronaves en materia civil y penal. 2. La Convencin de Chicago a semejanza de lo que antes haban hecho las de Pars y Madrid ha erigido Ja Organizacin de Aviacin Civil Internacional (O.A.C.I.), rgano permanente entre los Estados miembros, que ejerce atribuciones administrativas, de control y de estudio tcnico. , 3. Adems de las convenciones multilaterales, se han celebrado, dentro del rgimen general de Chicago, tratados bilaterales que regulan el aterrizaje comercial.1
149. C o n d i c i n j u r d i c a d e l a s a e r o n a v e s . Se consideran aeronaves todos los aparatos de transporte que utilizan el aire como elemento de sustentacin y traslacin, ya sean ms livianos o ms pesa dos que el aire, ya con motor o sin l y ya se posen sobre la tierra o sobre las aguas: globos libres, globos dirigibles, aviones, hidroaviones, helicp teros, etctera. 1. La Convencin de Pars de 1919* distingue entre aeronaves de Estado y aeronaves privadas, la Convencin de Chicago de 1944* clasifi ca as aeronaves tambin en dos clases, pero con diferente terminologa
1 La Repblica Argentina ha suscripto tratados de esta especie con Brasil, en 1933 y 1948, con Portugal, en 1947, con Italia, Dinam arca, Noruega, Suecia, Holanda, Francia y Chile, en 1948, con G ran Bretaa, en 1946, con la Repblica Federal de Alemania en 1960 y con Suiza en 1956.

LAS COMUNICACIONES AEREAS


y nene en cuenta su utilizacin. El articulo 3? seala que la C o n v e n c i n slo se aplica a asronaves civiles y no a las aeronaves de Estado, que define como las que se usen para servicios militares, aduaneros o poli ciales . Por exclusin, todas las otras aeronaves son c o n sid erad a s civ ile s para la Convencin y comprenderan, ya pertenezcan al Estado o a particulares, las q ie se dedican al transporte de pasajeros, c o rre s p o n d e n cia o mercaderas o realizan vuelos. La mayora de los Estados son parles del convenio relativo al reco nocimiento internacional de derechos sobre aeronaves*, de Ginebra de 1948, por el que se reconocen reciprocamente el derecho de propiedad, el derecho de arrendamiento, la hipoteca y otros derechos similares de garanta, siempre que estuvieran establecidos de acuerdo con la ley del Estado de matricula e inscripto en el registro pblico del mismo, habilita do a tal efecto. 2. La nacionalidad de las aeronaves es la del Estado en que eslan matriculadas segn el articulo 17 de la Convencin de Chicago y no podrn estar registradas en ms de un Estado. Cada Estado es libre de establecer las-condiciones que estime conveniente para la m a irc u l ic io n de aeronaves, seg i se infiere de la misma Convencin, pero debe trans mitir a cualquier o ro Estado contratante o a la O.A.C.I., la matricul:i y propiedad de cualquier aeronave privada, si le fuera solicitada (art. I)3. Las aeronaves privadas se individualizan por una "marca de nacionalidad , constituida para cada Estado por una o idos letras m a y s culas determinadas; por el distintivo de matrcula, formado por un segundo grupo de i 'es o cuatro letras maysculas, y por la indicacin del nombre y domicilio del propietario. Adems, cada aeronave debe llevar a bordo un certificado de matricula que contenga esas diversas indicacio nes, un diario de a bordo, certificado de navegabiiidad, lista de pasaje ros, manifiesto de carga, etc. (art. 29, Convencin Chicago). Las aeronaves pblicas se caracterizan solamente por los colores nacionales pintados en sus alas.
150. L a CIRCULACION a r e a INTERNACIONAL L as normas que rigen la circu laci n a re a internacional se ap lican n ic a m e n te al tiempo de paz y dilieren ssgn se trate del esp acio a re o situ a d o sobre la alta m ar o sobre el terr torio de o tro Estado, y a sea m a rtim o o terre.slre.

La Convencir de Aviacin Civil Internacional, tambin llamada Convencin de Chic ago de 1944 establece en su articulo 89 que "en caso de guerra las disposiciones de esta Convencin no afectarn la libertad de accin de ninguno de los Estados contratantes afectados, bien sea

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como beligerantes o como neutrales". Se aplicar el mismo principio en caso que un Estado contratante declare un estado de emergencia nacio nal y lo informe al Consejo de la Organizacin Internacional de Avia cin Civil. 1. La circulacin area sobre la alta mar est abierta a todas las aeronaves, sin distincin de clase, ni nacionalidad. El articulo 29, inciso 4?, de la Convencin de Ginebra sobre la Alta Mar, de 1958. enumera entre otras libertades, la libertad de volar sobre la alta mar . 2. En el espacio areo situado sobre el territorio terrestre, el mar territorial o las aguas interiores, la circulacin area est subordinada, en principio, a los derechos del respectivo Estado subyacente o costero, dado que alli ejerce soberana. Por el articulo l e de la Convencin de Chicago de 1944,* que se inspira en la Convencin de Paris de 1919,* los Estados contratantes reconocen que cada Estado tiene soberana exclusiva sobre la zona area que abarca su territorio; entendindose por tal, en el artculo 29, la extensin terrestre y las aguas territoriales adyacentes . 3. El derecho de trnsito innocuo por el espacio areo sujeto a la jurisdiccin nacional por aeronaves extranjeras es acordado mediante acuerdos multilaterales o bilaterales, que establecen las condiciones de su otorgamiento; dicho derecho no surge de normas del derecho interna cional general, que se imita a establecer la soberana del Estado subya cente sobre el espacio areo. En consecuencia, la Convencin de Chica go, otros instrumentos multilaterales complementarios y convenciones bilaterales, fijan el rgimen de trnsito innocuo, como lo acabamos de sealar. En el caso de aeronaves de Estado, conforme con el articulo 3? c) de la Convencin de Chicago es necesario un acuerdo especial, para que dichas aeronaves sobrevuelen el territorio o aterricen en ste y deben hacerlo conforme con las condiciones estipuladas. En el caso de aeronaves civiles, segn la Convencin de Chicago se debe distinguir, de acuerdo a su artculo 59, aquellas que prestan servi cios areos de itinerario fijo (scheduled international air services), de las que no lo prestan (non scheduled international air services). Si la aeronave no se dedica a servicios internacionales de itinerario fijo y no tuviere fines comerciales, tendr derecho a hacer vuelos o transitar sin hacer escalas, o hacerlas en el territorio de otra Parte Contratante, sin obtener permiso previo, pero tendr que aterrizar si asi lo solicita el Estado sobre el que vuela. En caso que dichas aeronaves deseen sobrevolar regiones inaccesibles o que no cuenten con las debidas

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facilidades de navegacin area, los Estados contratantes se reservan el derecho de que sigan determinadas rutas u obtengan permisos especia les. Si la aeronave no se dedica a servicios internacionales de itinerario fijo, pero efecta vuelos de transporte remunerado o por fletamento de pasajeros, carga o material postal, el Estado donde tenga lugar el embarque o desembarque tendr derecho a imponer los reglamentos, condiciones o limitaciones que considere de lugar , segn el menciona do articulo 59 de la Convencin de Chicago. Con motivo de la prolifera cin de los vuelos llamados charter y taxis areos, muchos Estados se basan en esta norma para imponer condiciones que impidan una compe tencia desigual con los vuelos de itinerario fijo. Otros Estados han acor dado entre si permitir el ingreso de aeronaves que no se dedican a servicios internacionales de itinerario fijo, sin requerir permiso previo' tal como se establece en el Acuerdo sobre derechos comerciales de este tipo de servicios (Agreement on Commercial Rights of Non-Scheduled Air Services) en Europa, de 1956, elaborado por la Conferencia Europea de Aviacin Civil. Los vuelos de aeronaves que prestan servicios internacionales de itinerario fijo estn sujetos a la autorizacin del Estado subyacente. El articulo 6? de la Convencin de Chicago estableci el principio bsico de todo el trfico comercial areo contemporneo: N o se prestarn servi cios internacionales de itinerario fijo en el territorio o hacia el territorio de un Estado contratante, excepto con el permiso especial u otra autoriza cin de dicho Estado, y de conformidad con las condiciones de dicho permiso o autorizacin. En la Conferencia de Chicago de 1944 se presentaron dos posiciones antagnicas. Los Estados Unidos, que deseaban establecer una libertad absoluta del aire, dentro de los mrgenes de seguridad area necesarios y la de otros paises, como Gran Bretaa, que deseaban que el servicio internacional areo regular estuviera sometido a autorizacin previa, tesis que fue incorporada al articulo 69. Sin embargo, este principio fue condicionado para aquellos Estados que fueran parte de dos convenios adicionales y optativos que establecieron las llamadas libertades del aire de Chicago. Por el primer convenio los contratantes se reconocen las dos prime ras libertades, conocidas como libertades tcnicas. El Convenio sobre Trnsito,* que asi se llama, establece en su artculo 1?, seccin I!. Cada uno de los Estados contratantes reconoce a los dems Estados contratan

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tes los siguientes privilegios de la libertad del aire respecto a servicios areos internacionales sujetos a itinerario fijo: 1) El privilegio de volar sobre su territorio sin aterrizar; 2) El privilegio de aterrizar para fines no comerciales. Es decir, la libertad de sobrevuelo, primera libertad y la libertad de escala tcnica, segunda libertad, que comprende el derecho de reabastecerse, reparar averias, etctera. Estas libertades se otorgan dentro de determinadas condiciones que han sido establecidas en el articulo 1?, seccin 4?. El Estado puede designar ruta y aeropuertos que podrn ser usados y podr imponer derechos justos y razonables por el uso de aeropuertos e instalaciones. Sobre la base de no discriminacin dichos derechos no podrn ser mayo res que los que pagan servicios internacionales similares. En caso que un Estado no est de acuerdo con los derechos impuestos, podr presentar se ante el Consejo de la OACI, que preparar un informe. En caso de que una empresa extranjera no cumpla con las leyes del Estado en que goza de estas libertades, o con las obligaciones contraidas de conformidad con el Convenio, conforme a la seccin 4*, del articulo 19 del mismo, dicho Estado podr rehusar o revocar el permiso otorgado. Tambin podr hacerlo en caso en qu.e no est satisfecho de que nacio nales de un Estado contratante poseen una parte substancial de dicha empresa y la dirigen de hecho . Para el caso de Estados que no poseen lineas areas y tienen inters en servicios de esta ndole, la seccin 3? del articulo l ?, establece: El Estado contratante que conceda a las lineas areas de otro Estado con tratante el privilegio de aterrizar para fines no comerciales, podr reque rir de dichas lineas areas que ofrezcan servicio comercial razonable en los paises en que se efecten los aterrizajes . Tal requerimiento no impli car discrimincin alguna entre las lineas areas que exploten una mis ma ruta. Este Convenio sobre Trnsito* ha recibido un alto nmero de ratifi caciones. Por el segundo convenio, llamado Convenio de Transporte, las Par tes de este Acuerdo se reconocen otras tres libertades, conocidas como libertades comerciales, a saber: La tercera, libertad o privilegio de dejar pasajeros, correspondencia y mercancas procedentes del pas de origen de la aeronave; La cuarta, libertad o privilegio de admitir a bordo pasajeros, corres pondencia y mercanca con destino al pas de origen de la aeronave; La quinta, libertad o privilegio de admitir pasajeros, corres- Viden cia y mercancas con destino a cualquier otro Estado contratarte > .>

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dejar los que procedan de cualquier otro Estado contratante. El Convenio de Transporte no ha entrado en vigor por no alcanzar las ratificaciones necesarias. Estados Unidos, que fuera su promotor, lo denunci en 1946, En cuanto a las libertades comerciales, la dificultad principal se encuentra en la aceptacin de la quinta libertad, que facilitara el virtual monopolio del aire de los pases ms adelantados, que tienen ms posibi lidades de desarrollar su industria aeronutica y sus compaas areas internacionales. Por ello, no ha sido aceptado el Convenio de Transporte y se ha preferido r:glar estos puntos por medio de convenios bilaterales. Estos convenias regulan rutas, frecuencias, capacidad de transporte, tarifas, etc. y puede comprender el otorgamiento reciproco de las tres libertades o de una o dos de ellas. El acuerdo ms comentado y de mayor importancia ha sido el llamado Acuerdo de Bermuda, de 1946. entre Estados Unidos y Gran Bretaa. Por este Acuerdo ambos pases se otorgaron reciprocamente las tres libertades comerciales, sujetas a ciertas restricciones. Las rutas areas, itinerarios y aeropuertos se determinan, por acuerdo comn, en ur. Acuerdo de Rutas anexo, las tarifas se determinarn tambin de comn acuerdo y se establecen ciertos principios que deben regular frecuencias y capacidades. De conformidad con estos principios el transporte debe estar en estrecha relacin con ios requerimientos del pblico, debe haber una igual y equitativa oportunidad para los transportes de las dos naciones para operar en cualquiera de las rutas respectivas entre su;territorios": en las rutas areas troncales debe tenerse en consideracin el inters de los transportadores areos del otro gobierno, de modo de no afectar indebidamente los servicios que ste ltimo proporcione, en todo o en parte, de la misma ruta. Con el objeto de proporcionar capacidad adecuada a la demanda de trfico entre el pas del cual es nacional la aeronave y el pais de destino ltimo, se ejercer el derecho de embarcar o desembarcar trfico internacional, de o para terceros pases de acuer do con los principies de desarrollo ordenado que suscriben los gobiernos y se sujetar a los principios generales de modo que la capacidad de! trfico se subordine: a) a los requerimientos del trfico entre el pais de origen y el de destiro: b) a los requerimientos de adecuada explotacin y c) a los requerimientos del trfico de la zona donde pasa la linea, despus de tener en cuenta los servicios regionales y locales. El Acuerdo de Bermuda adopta el llamado sistema de fill up (relleno), para el ejerci cio de la quinta libertad, al condicionarlo a tener en cuenta los servicios regionales y locales.

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N o todos los acuerdos bilaterales siguen el modelo de Bermud. pues las situaciones no suelen ser iguales. Tambin es conocido el mode lo llamado "chosen instrument, por el que cada Estado indica la com paa area para una ruta determinada y entre las compaas arreglan el trfico, buscando igualdad. 4. La Convencin de Chicago reserva la navegacin area de cabotaje para los aviones nacionales, es decir la destinada al trfico entre dos puntos del territorio nacional. El articulo 7? de la Convencin, en una frmula de redaccin negativa, otorga a los Estados el derecho a rechazar a las aeronaves de otros Estados contratantes permiso para tomar en su territorio pasajeros, materia postal o carga transportados por remuneracin o fletamento y destinados a otro punto dentro de su terri torio". El Estado puede renunciar a este derecho, pero no lo puede hacer para beneficiar a otro Estado con exclusividad: por el mismo articulo las partes se comprometen a no concertar acuerdos que conce dan especficamente tal privilegio a base de exclusividad o a ningn otro Estado o linea area de otro Estado, y a no obtener de ningn otro Estado dicho privilegio exclusivo". 5. El sistema de Chicago, adems de establecer las bases principa les de la navegacin internacional reconociendo libertades y derechos bsicos contiene una serie de normas bastante detalladas para proteger la seguridad en el vuelo y en el Estado subyacente. La Convencin sobre Aviacin Civil Internacional,* la principal convencin de Chicago, a la que ya nos hemos referido, establece el derecho del Estado subyacente de prohibir o limitar vuelos sobre ciertas zonas, por razones militares o de seguridad pblica. En caso de emergen cia o en inters de la seguridad pblica, se podr prohibir o limitar vuelos sobre la totalidad o parte del territorio por periodos limitados. En ambos supuestos el Estado subyacente podr exigir el aterrizaje en un aeropuerto designado para ello (art. 9 ?). Por el artculo 68 de la Convencin, cada uno de los Estados contratantes podr designar la ruta que seguir en su territorio un servi cio areo internacional y los aeropuertos que podr usar dicho servicio", salvo disposiciones especiales del tratado. Toda aeronave que penetre en el territorio de otro Estado deber aterrizar en aeropuerto designado para hacer aduana, si los reglamentos locales lo exigen, salvo que el paso sin aterrizar sea autorizado por permiso especial o de acuerdo a las disposiciones de la Convencin (art.
0 ).

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Las disposiciones de entrada y salida y circulacin deben aplicarse sin discriminacin (art. 11). Los aeropuertos abiertos a nacionales deben serlo tambin a aeronaves extranjeras y se les debe otorgar la misma ayuda e imponer los mismos cargos por el uso de facilidades (art. 15). Todas las aeronaves que vuelen sobre su territorio, o las que tengan sus distintivos debern cumplir los reglamentos en general y particular mente los que regulan la entrada, despacho, inmigracin, pasaporte, aduana, cuarentena, medidas sanitarias, etc. (arts. 13 y 14). En cuanto a la seguridad de la aeronavegacin, los Estados Contra tantes deben proveer su territorio de aeropuertos, radio, meteorologa y otras ayudas a la navegacin, deben poner en vigencia servicios adecua dos, uniformes de comunicaciones, claves, distintivos, seales, luces, mapas, etc. (art. 28). En caso de peligro, se debe prestar ayuda y todas las Partes se comprometen a una colaboracin coordinada (art. 25); si se trata de accidente grave el Estado donde ocurra el accidente har una investigacin al respecto (art. 26). El Estado Parte deber tomar medidas para facilitar y acelerar pro cedimientos de aduana e inmigracin (art. 23) y el avin, su combustible y repuestos que queden en tierra para el servicio de la linea area ten drn entrada libre de derechos (art. 24). El Convenio de Aviacin Civil Internacional de 1944 cre, adems, la Organizacin Internacional de Aviacin Civil (OACI), a la que nos referimos en el capitulo XV. Para asegurar la cooperacin entre compaas areas en cuanto a tarifas, se estableci la International Air Transpon Association (IATA), una organizacin no gubernamental interempresaria que ejerce conside rable influencia en el trfico areo. 151. R e s p o n s a b i l id a d a r e a . Las normas convencionales correspondientes a la responsabilidad area, estn contenidas en la Con vencin de Varsovia de 1929 llamada Convencin para la unificacin de determinadas reglas relativas al transporte areo internacional'* y en la Convencin de Roma de 1952 sobre Daos causados por aeronaves extranjeras o terceros en la superficie*. La Convencin de Varsovia fue modificada sucesivamente por el Protocolo de La Haya de 1955*, el Convenio Complementario de Guadalajara de 1961 y el Protocolo de Guatemala de 1971. Estas convenciones contienen indudablemente normas de derecho internacional privado. Los tribunales competentes son tribunales nacio nales, ya sea el del domicilio del transportador o del lugar de destino

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(art. 28 de la Convencin de Varsovia) o donde ocurri el dao (art. 20 de la Convencin de Roma). Se trata de instrumentos internacionales para unificar normas aplicables. Sin embargo, dada su gran importancia en el trfico areo, estimamos necesario incluir una breve noticia general del problema de la responsabilidad area. La Convencin de Varsovia unifica los ttulos de transporte (billetes de pasaje, boletn de equipaje, carta de porte area) y las normas de responsabilidad del transportador. En cuanto a. responsabilidad el sistema establece que en caso que un pasajero sufra dao por muerte o lesiones corporales o por destruccin, prdida o avera de equipajes o mercanca, o por retraso en el transporte areo ei transportador ser responsable (arts. 17, 18 y 19), sobre la base de una presuncin juris tamum , es decir, salvo que el transportador prue be que l o sus representantes adoptaron todas las medidas necesarias para evitar el dao (art. 20, inc. I9). La responsabilidad ser atenuada o descartada por el Tribunal nacional, conforme a los preceptos de su propia ley, si la persona lesionada contribuy al dao o lo produjo (art. 2DEn compensacin por la presuncin establecida, la Convencin limi ta la responsabilidad del transportador (art. 22) salvo que el dao se deba a una accin u omisin del mismo o de sus representantes en el ejercicio de sus funciones, con intencin de causar dao, o con temeridad y sabiendo que probablemente causara dao (art. 25). La Convencin de Varsovia de 1929* fij el limite en 125.000 Fran cos Poincar por pasajero que haya sufrido lesiones o por muerte y 250 Francos Poincar por kilogramo, en caso de equipajes y mercaderas. Antes de la liberacin del precio del oro en 1971, 125.000 Francos Poin car equivalan a 8.300 u$s. Esta suma result baja, sobre todo en algunos paises como los Esta dos Unidos donde las costas del juicio se incluyen en el monto de ios daos a pagar. El Protocolo de La Haya de 1955*, adems de incorporar otras reformas al Convenio de Varsovia*, dobl la suma a 250.000 fran cos en cuanto a pasajeros. A pesar de ello, el principal transportador areo, los Estados Unidos, no se sinti satisfecho y no ratific el Protoco- lo de La Haya. Ms an, ante la amenaza de denuncia por Estados Unidos del Convenio de Varsovia, en 1965, se lleg a un acuerdo entre lineas areas, el llamado acuerdo de Montreal, por el que los transporta dores de y para los Estados Unidos acuerdan voluntariamente subir el limite de compensacin por pasajero a 75.000 u$s 58.000 uSs segn que

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comprendan o no las cosas y adems se acepta el r.nncpin de !a respon sabilidad absoluta del transportador, que renuncia a acogerse al articulo 20, inciso l 9, de Varsovia. Este acuerdo entre transportadores de Montreal ha creado un doble standard. Si la ae ronave sale, va o aun toca los Estados Unidos, via otro pas, los lmites de compensacin son infinitamente mayores que para el resto del mundo. Por ello, en 1971,21 Estados se reunieron en Guatemala y enmenda ron las normas referentes a pasajeros establecidas en las Convenciones de Varsovia y L Haya. El Protocolo de Guatemala estableci cambios radicales. As acept el principio de responsabilidad absoluta, aument a 1.500.000 francos, excluyendo costas, los limites de responsabilidad e inclusive permite que Estados Partes puedan establecer sistemas comple mentarios de compensacin. Pero, por el contrario, suprime la posibili dad del pasajero de reclamar un monto de daos ilimitado en caso de culpa del transpoitador. Los Estados Unidos no ha ratificado este Proto colo an, tampoco la Repblica Argentina; hay una actitud de espera y en la realidad funciona el doble standard mencionado. El Convenio de Guadalajara de 1961, complementario del de Varso via, tiene por objeto establecer reglas particulares aplicables al transpor te areo internacional efectuado por una persona que no sea parte en el contrato de transporte, es decir el transportador de hecho. Este tratado estipula que tal Convencin de Varsovia se aplica tanto al transportador contractual como al de hecho, el primero por el total del transporte y ei segundo por el trsnsporte que lleva a cabo. Por su parte, a Convencin de Roma de 1952, sobre Daos causa dos por aeronaves extranjeras a terceros en la superficie* establece e; principio de la responsabilidad absoluta del operador, salvo que los daos no sean consecuencia directa del acontecimiento que los ha origi nado, o si se debe al mero paso de la aeronave por el espacio areo, de acuerdo a los reglamentos de trnsito. Se incurre en responsabilidad si quien haya sufrido el dao prueba que provienen de una aeronave en vuelo o de una persona o cosa cada de la misma (art. I9); se infiere de esta norma que no debe probar culpa del operador areo. En caso que el dao haya sido causado por culpa de la persona que lo ha sufrido, la reparacin debe ser reducida, en la medida que esta culpa ha contribuido al dao (art. 69). D e acuerdo con el sistema de responsabilidad absojuta la convencin limita el monto de la indemniza cin, de acuerdo con ur clculo hecho sobre la base del peso de li> aeronave, que va ce 500.000 francos cuando se trata de aeronaves de

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hasta 1.000 kg. hasta 10.500.000 francos cuando el peso es de 50.000 kg.; pasando esta cifra, se pagar 100 francos por kilogramo excedente. En caso de muerte o lesin de una persona la responsabilidad no podr exceder 500.000 francos. La Convencin contiene normas detalladas sobre seguridades desti nadas a cubrir la responsabilidad del operador areo y reglas de procedi mientos y plazos. 151a. JURISDICCION SOBRE l a s a e r o n a v e s . La jurisdiccin sobre los hechos de carcter civil que tengan lugar en una aeronave (nacimientos, defunciones, contratos, colisiones, etc.) no han sido odavia objeto de regulacin por medio de normas convencionales. Como ya lo hemos sealado, la Convencin de Ginebra, de 1948, sobre Reconoci miento internacional de derechos sobre aeronaves,* se refiere a dicho reconocimiento reciproco de derechos de propiedad, arrendamiento, garanta e hipoteca, pero su mismo objetivo supone su aplicacin posible por tribunales distintos a los de la matricula de la aeronave. Por el contrario, existen algunos tratados que regulan la jurisdiccin aplicable a ciertos hechos de carcter penal. Nos referiremos primero a la jurisdiccin civil. La doctrina concuer da. en general, que cuando la aeronave vuela sobre territorio nacional, o sobre alta mar o aterriza en ellos rige la ley de su pabelln. El articulo 199 del Cdigo Aeronutico argentino establece: Los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos en una aeronave privada argentina sobre territorio argentino, sus aguas jurisdiccionales o donde ningn Estado ejerza soberana, estn regidos por las leyes de la Nacin Argentina y sern juzgados por sus tribunales . Tambin hay que distinguir el tipo de aeronave de que se trate. En caso de aeronaves militares, estarn sometidas a la jurisdiccin de su pabelln, gozan de inmunidad de jurisdiccin, exencin de visitas adua neras o de polica y de impuestos, etc. Si se trata de aeronaves de Estado no militares, se estima que deben aplicarse los mismos principios de los buques de Estado no militares, es decir, estarn sometidos a la jurisdic cin de su pabelln y gozarn de inmunidad de jurisdiccin si realizan vuelos con fines no comerciales. Toda aeronave de Estado deber obede cer los reglamentos locales. El articulo 201 del Cdigo Aeronutico de la Repblica Argentina, dice: Los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos en una aeronave pblica extranjera sobre territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales estn regidos por la ley del pabe lln y sern juzgados por sus tribunales .

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En la aplicacin de las normas mencionadas hasta ahora parece no haber mayor discrepancia, el problema radica cuando se trata de aerona ves privadas o que se dedican a fines privados y vuelan sobre o aterrizan en el territorio de otro Estado. En este caso hay que tener en cuenta los intereses del Estado subyacente, los del Estado de matricula y los del Estado de aterrizaje o del punto de partida, cuando es diferente del subyacente. La doctrina de lege ferenda ha propuesto soluciones variadas teniendo en cuenta los intereses mencionados, pero no hay acuerdo. En general se? distingue entre la/aeronave estacionada y en vuelo en o sobre territorio extranjero. En el primer supuesto parece ms oportuno que los actos jurdicos estn sometidos a la jurisdiccin de! Estado local. Si la aeronave se encuentra en vuelo los actos jurdicos que tuvieran lugar a bordo podran quedar sometidos a la ley de la matricula, si no tuvieran repercusiones en el Estado subyacente. Pero stas son soluciones de lege ferenda , que varan en doctrina, como ya hemos sealado. El Cdigo Aeronutico Argentino establece en la segunda parte del artculo 199: Corresponde igualmente la jurisdiccin de los tribunales argentinos y la aplicacin de las leyes de la Nacin, en el caso de hechos ocurridos, actos realizados o delitos cometidos a bordo de una aeronave privada argentina, sobre territorio extranjero, si se hubiese lesionado un inters legitimo del Estado argentino o personas domiciliadas en l o se hubiese realizado en la Repblica Argentina el primer aterrizaje posterior a! hecho, acto o delito. Por otra parte, contemplando la situacin de la aeronave extranjera sobre territorio argentino, el artculo 200 dice: En los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos en una aeronave privada extranjera en vuelo sobre territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales, la jurisdiccin de los tribunales argentinos y la aplicacin de las leyes de la Nacin slo corresponde en caso de: 19) Que infrinjan las leyes de seguridad pblica militares o fiscales; 2) Que infrinjan leyes o reglamentos de seguridad area; 3 ) Que comprometan la seguridad o el orden pblico o afecten el inters del Estado o de las personas domiciliadas en l o se hubiese realizado en la Repblica el primer aterrizaje posterior al hecho, acto o delito, si no mediase en es.te ltimo caso pedido de extradicin. El artculo 201 agrega: Los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos en una aeronave pblica extranjera sobre territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales estn regidos por la ley del pabelln y sern juzgados por sus tribunales". En contraste con los hechos de carcter civil, algunas importantes convenciones han reglamentado la jurisdiccin aplicable a ciertos hechos

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de carcter penal, sin perjuicio de destacar que las normas internas del Cdigo Aeronutico Argentino, que acabamos de citar; comprenden tambin infracciones y delitos, com o se desprende de su lectura. En lo que respecta a infracciones a las normas de circulacin area podran ejercer jurisdiccin tanto el Estado subyacente, com o el de la matrcula. El artculo 12 de la Convencin de Chicago* establece que cada uno de los Estados contratantes se compromete a tomar medidas para garantizar que todas las aeronaves que vuelen sobre su territorio o maniobren dentro de l, y todas las aeronaves que lleven el distintivo de su nacionalidad, dondequiera que se encuentren, observarn los regla mentos que rijan sobre vuelos y maniobras de aeronaves . N o existe norma en la Convencin de 1944 para establecer cul debe prevalecer. Posteriormente, la Convencin de Tokio de 1963*, resolvi en su articulo 4? la pre valencia de la jurisdiccin del Estado subyacente, como veremos en seguida. Tambin puede suscitarse controversias cuando las infracciones o los delitos cometidos en el espacio areo atenan contra la seguridad del Estado subyacente; parecera que existe, en tal caso, por parte de dicho Estado, un mayor inters a proteger. En caso de delitos que no alenten contra la seguridad y tambin cometidos en el espacio areo, los intere ses del Estado de matricula deben prevalecer. Por supuesto que estas normas de lege ferenda se refieren exclusivamente a aeronaves civiles o de Estado con fines privados, o aeronaves de Estado, ya sean militares o no. Ei Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de las aeronaves, de Tokio, de 1963**, contiene algunas reglas que tmidamente tratan de solucionar el problema de la jurisdiccin penal sobre aeronaves. El convenio se aplica a infracciones a las leyes penales y otros actos, que sin ser infracciones, pongan en peligro la seguridad de la aeronave matriculada en un Estado contratante, o de las personas o bienes en la misma o que pongan en peligro el orden y la disciplina a bordo (art. I, inc. I9) cuando 1a aeronave se halle en vuelo, en la superficie de la alta mar o en cualquier otra zona situada fuera del territorio de un Estado (art. I9, inc. 29). El Convenio de Tokio se basa en el principio que el Estado de matricula es el competente para conocer de las infracciones menciona das, en los lugares citados y que debe tomar las medidas necesarias para o j e r c c r su jurisdiccin a bordo de aeronaves matriculadas en tal Estado

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(art. 39), salvo que dichas infracciones produzcan efecto en un Estado contratante que nc sea el de la matrcula, o que la infraccin haya sido cometida por o contra un nacional de tal Estado o una persona que tenga su residencia permanente en el mismo, o que afecte la seguridad de tal Estado, o que constituya una violacin de los reglamentos de vuelo y maniobra de aeronaves, vigente en tal Estado, o cuando sea necesario ejercer la jurisdiccin para cumplir con un acuerdo internacional (art. 49). Como se podr apreciar estas importantes excepciones derogan por varias razones el principio del articulo 39. Pero, adems, no se excluye ninguna jurisdiccin penal ejercida de acuerdo con las leyes naciona les (art. 39, inc. 3?). La Convencin tambin establece las facultades del comandante de la aeronave con respecto a las personas a bordo, quien podr, en un vuelo internacional, tomar medidas razonables, inclusive coercitivas, cuando las estime necesarias, para proteger la seguridad de la aeronave, personas o bienes, mantener el buen orden y disciplina, o entregar la persona a las autoridades competentes (art. 6 9, inc. I9). Las medidas coercitivas no se aplicarn ms all de cualquier punto de aterrizaje y el comandante notificar antes de aterrizar la situacin (art. 79). El coman dante podr desembarcar en el territorio de cualquier Estado que se aterrice, cualquier persona que haya cometido o est a punto de cometer actos que puedan poner en peligro la seguridad de la nave (art. 89). Si el comandante estima que una persona a bordo ha cometido un acto que puede constituir una infraccin grave a las leyes penales del Estado de matricula, podr entregarla a las autoridades de cualquier Estado donde aterrice (art. 99). Las medidas tomadas de acuerdo con la Convencin, no dan lugar a responsabilidad. En cuanto a las facultades y obligaciones de los Estados, se permiti r el desembarco de a persona que atente contra la seguridad de la nave (art. 12) y se aceptar la entrega por el comandante de quien haya cometido una infraccin grave a las leyes penales del Estado de matrcu la y podr proceder a su detencin (art. 13). Si la persona en cuestin no puede o no desee proseguir el viaje y el Estado de aterrizaje se rehsa admitirla, salvo que sea n; cional o tenga su residencia en ese Estado, podr enviarla al Estado dei que sea nacional o donde tiene su residen cia, o donde inici <:l viaje (art. 14), pero si dicha persona no es ni devuelta, ni admitida, podra continuar viaje hacia el punto de destino que elija (art. 15).
** Vid, Ruda, Jos M.i. a, histrumenlos Inlernacionales. pgs. 273 a 281.

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En cuanto a la extradicin, las infracciones a bordo sern considera das como si se hubiesen cometido no slo en el lugar en el que hayan ocurrido, sino tambin en el territorio del Estado de matricula de la aeronave (art. 16). En 1963, cuando se adopt esta Convencin de Tokio, ya haban tenido lugar algunos casos de lo que luego se llam piratera area, aunque con la gravedad y asiduidad con que se desarroll posteriormen te. La Convencin esboz una muy tmida solucin jurdica para lo que llam apoderainiento licito de una aeronave, obligando a los Estados Partes a tomar todas las medidas adecuadas para que el legitimo comandante de la aeronave recobre o mantenga su control (art. 11). El apoderamiento ilcito tiene lugar, para la Convencin, cuando una per sona a bordo, mediante violencia o intimidacin, cometa cualquier acto ilcito de apoderamiento, interferencia o ejercicio del control de una aeronave en vuelo . Con posterioridad a 1963 los casos de piratera area aumentaron considerablemente hasta constituir un verdadero peligro a la navegacin area;2 la Convencin de Tokio no. responda a las necesidades del momento y adems haba recibido aun pocas ratificaciones. En tal cir cunstancia, bajo los auspicios de la OACI, se adopt la Convencin de La Haya de 1970, llamada Convenio para la represin de apoderamiento lcito de aeronaves**. Por ese entonces, el sabotaje y otros actos cometi dos antes del despegue haban comenzado a ser un peligro quizs mayor que la piratera. En Wrenligen (Suiza) una bomba colocada en la bode ga de equipajes destruy un avin de Swissair con 50 pasajeros a bordo. La OACI convoc entonces, en 1971, a pedido de Suiza, otra nueva reunin en Montreal que elabor el Convenio para la Represin de actos ilcitos contra la seguridad de la aviacin civil**. Ambos instrumentos son paralelos, salvo en la definicin de los delitos que intenta reprimir. La Convencin de La Haya est dirigida slo a la piratera area, el Convenio de Montreal al sabotaje y la piratera.
1 La Ley 17.567, de 1967, que reform el Cdigo Penal argentino, incorpor al art. 198. sobre el delito de piratera, el caso de la piratera area, adoptando las disposiciones del Cdigo Aeronutico. ** Vid. Ruda, Jos Mara, Instrumentos Internacionales, para la Represin de apodera miento licito de las aeronaves, pgs. 282 a 287; para la Represin de actos ilcitos contra la seguridad de la aviacin civil, pgs. 288 a 293.

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El artculo l 9 c'el Convenio de La Haya, califica como delito el acto por el cual una persona a bordo de una aeronave en vuelo, ilcitamente, mediante violencia, amenazas de violencia o cualquier otra forma de intimidacin, se apodera de tal aeronave, ejerza el control de la misma, o intente cometer cualquiera de dichos actos . Por su parte, el Convenio de Montreal, en una frmula ms amplia, establece que comete un delito toda persona que ilcita e intencionalmente: "a) Realice contra una per sona a bordo de una aeronave en vuelo actos de violencia que, por su naturaleza, constituyen un peligro para la seguridad de la aeronave; b ) Destruya una aeronave en servicio o le cause daos que la incapaciten para el vuelo o que, por su naturaleza, constituyan un peligro para la seguridad de la aeronave en vuelo; c) Coloque o haga colocar en una aeronave en servicio, por cualquier medio un artefacto o substancia capaz de destruir tal aeronave o de causarle daos que la incapaciten para el vuelo o que, por su naturaleza, constituyan un peligro para la seguri dad de la aeronave en vuelo; d) Destruya o dae las instalaciones o servicios de la navegacin area o perturbe su funcionamiento, si tales actos, por su naturabza, constituyen un peligro para la seguridad de las aeronaves en vuelo; <) Comunique, a sabiendas, informes falsos, ponien do con ello en peligro la seguridad de la aeronave en vuelo . Tambin el Convenio de Montreal considera delito el intento de cometer cualquiera de los actos mencionados. Para ambos tratados la complicidad tambin es considerada delito. En los dos instru Tientos, los Estados Partes se comprometen a esta blecer penas severas para ios delitos ocasionados y ejercer su jurisdic cin si el deiito se comete en su territorio, a bordo o contra una aeronave de su matrcula, o arrendada, o si la aeronave aterriza con el presunto delincuente a bordo. Todo Estado en que se encuentre esta persona podr detenerla, si lo considera justificado proceder a una investigacin preliminar y comunicar la detencin a ios Estados interesados en esta situacin. Luego de la investigacin transmitir sus resultados e indicar si se propone ejercer su jurisdiccin. Muy importantes son las normas referentes a extradicin. El pirata areo se apodera de la aeronave, casi siempre fuera del territorio donde aterriza. Se crea as un problema de extradicin que puede ser grave, si no hay tratado de extradicin entre los Estados en cuestin o si el tratado no contempla la piratera area, como es normal en la mayora de estos tratados, anteriores a la propagacin de esta prctica. Los tratados que estamos comentando no crean la obligacin de

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proceder a la extradicin, pero si debe someterse al delincuente a las autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento".- E! articulo 7<de ambos instrumentos establece: El Estado contratante en cuyo territorio sea hallado el presunto delincuente, si no procede a la extradicin del mismo, someter el caso a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento, sin excepcin alguna ya sea que el delito haya sido o no cometido en su territorio. Dichas autoridades tomarn su decisin en las mismas condiciones que las aplicables a los delitos comunes de carcter grave, de acuerdo con !a legislacin de tal Estado".
en tre los tratados de extradicin ya celebrados entre ellos y se compro m eten a incluirlos en los que se celebren en el futuro.

Las Partes consideran que estos delitos se encuentran comprendidos

podrn dichos Estados discrecionalmente considerar el presente conve nio como la base jurdica necesaria para la extradicin" (art. 89K tmida frmula de buena voluntad, sin crear obligacin jurdica. Si los Estados no subordinan la extradicin a la existencia de un tratado, reconocern los delitos como caso de extradicin. En ambos casos, la extradicin est sujeia a las condiciones exigidas por el derecho del Estado requerido.

en su poltica nacional, y no existe tratado entre las partes contratantes,

Si los Estados subordinan la extradicin a la existencia de tratado,

II. TELECOMUNICACIONES 152. NOCIONES GENERALES. La Convencin Internacional de Telecomunicaciones de Montreux*, adoptada en 1965, define la teleco municacin como: Cualquier transmisin, emisin o recepcin de sig nos, seales, escritos, imgenes y sonidos o informacin de cualquier n atu raleza por hilo, ptica o cualquier otro sistema electromagntico. C o m p re n d e , en consecuencia, el telfono, el telgrafo, la radio y la televi
sin. La transmisin de informaciones, por cualquiera de los medios men cionados, es materia de orden pblico y como tal est subordinada a la reglamentacin del Estado. La Convencin arriba mencionada reconoce el derecho soberano de cada pais de reglamentar sus telecomunicacio n es . Sin e m b a rg o , u n a aplicacin e x tre m a de este principio de se b e ra -

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na traera como consecuencia la imposibilidad de establecer una red mundial de telecomunicaciones; este tipo de comunicacin no puede solucionarse mediante acuerdos bilaterales, como ocurre en gran medida con el trfico areo, porque existe la necesidad fundamental de garanti zar servicios seguros permanentes de transmisiones para la navegacin martima y area, servicios de correspondencia pblica, etc. Adems, si los Estados emitiran ondas desde sus propias estaciones e interfirieran con las extranjeras libremente, se creara un enorme caos. Por ello, ha sido necesario establecer mecanismos que coordinen las comunicaciones mundiales sobre bases jurdicas y muy particularmente, el otorgamiento de frecuencias de ondas. La Convencin de Montreux* establece su propsito de facilitar las relaciones y la cooperacin entre los pueblos por medio de un sistema eficiente de telecomunicaciones. La Unin Internacional de Telecomunicaciones es el organismo internacional creado con .este objeto. 1. Existen antecedentes sobre este punto. Varias convenciones internacionales han sido concluidas desde 1865 sobre la unin y la regla mentacin de los servicios de telecomunicaciones. La primera Convencin Telegrfica Internacional se firm en Paris en 1865 y cre la Unin Telegrfica Universal con sede en Basilea y se referia exclusivamente al servicio telegrfico. Esta Convencin fue revi sada en diversas oportunidades; por la Convencin de San Petesburgo, que estuvo en vigor desde 1875 a 1932, se modificaron los llamados Reglamentos Telegrficos anexos a la Convencin. Disposiciones refe rentes al servicio telefnico fueron agregadas a estos reglamentos en 1885. La primera Convencin Radiotelegrfica se firm en Berln en 1906 y fue revisada en Londres en 1912 y en Washington en 1927, cuando se estableci por primera vez la distribucin de frecuencias. La Conferencia de Madrid de 1932 concentr en un solo instrumen to la Convencin Telegrfica, el Reglamento Telefnico y la Convencin Radiotelegrfica y se estableci la Unin Internacional de Telecomuni caciones. La Convencin Internacional de Telecomunicaciones fue revisada en varias oportunidades por conferencias de plenipotenciarios y los Reglamentos (Telegrfico, Telefnico y Radio (General y Adicional!) por conferencias administrativas de deiegados. Deben destacarse las Conferencias de El Cairo (1938) y las Conferencias regionales de Europa en Lucerna en 1933 y Montreux en 1939 y de Amrica en La Habana, en 1945; estas conferencias regionales son importantes porque la distribu

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cin de frecuencias puede estar afectada por los husos horarios y las particularidades geogrficas. En 1947 se adopt en Atlantic City (Estados Unidos) la Carta Mun dial de Telecomunicaciones, que fue sometida a revisiones peridicas. Las comunicaciones por satlites estn fundamentalmente reguladas en el acuerdo de 1971 que cre Intelsat*, que analizamos en la prxima sesin de este capitulo. 2. El sistema de telecomunicaciones est basado en algunos princi pios desarrollados en las sucesivas convenciones, a saber: igualdad de trato a los usuarios en cuanto al tipo de servicios y cargos; derecho del Estado' de paralizar transmisiones peligrosas a la seguridad del Estado, ser contrarias a la ley, el orden pblico o la decencia; derecho del Estado de suspender los servicios por tiempo indefinido, notificando a los otros Estados parles; irresponsabilidad del Estado hacia los usuarios particu larmente en reclamaciones por daos; seguridad sobre el secreto de la correspondencia internacional, salvo el caso de aplicacin de leyes inter nas o en ejecucin de convenciones internacionales; obligacin de las Partes de establecer canales e instalaciones para una comunicacin internacional rpida, operados por los mejores mtodos y protegidos y mantenidos correctamente; deber de las Partes de informarse mutua mente las infracciones a la convencin; prioridad, en primer trmino, a las comunicaciones concernientes a la seguridad de la vida y luego a las provenientes de gobiernos, que podrn expresarse en secreto, facultad que lambin podrn utilizar particulares, salvo los Estados que no den su consentimiento a este ltimo uso; obligacin de arreglo de cuentas internacionales por telecomunicaciones conforme con las reglamenta ciones establecidas, salvo arreglos especiales, usando como unidad monetaria el franco oro; uso racional del espectro de radiofrecuencias; obligacin de no causar interferencias daosas a los servicios de comuni caciones de otros Estados. Los problemas jurdicos contemporneos en materia de telecomuni caciones se centra en el uso de las ondas radioelctricas; el uso del telfono y del telgrafo no presenta hoy grandes dificultades jurdicas internacionales. El problema reside en la asignacin de frecuencias, dado su nmero limitado. La U.I.T. ha creado con tal propsito el Comit Internacional de Registro de Frecuencias compuesto por personalidades independientes. Ms referencias sobre la U.I.T. se encontrarn en el capitulo XV.

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3. El establecimiento de.las llamadas radios piratas ms all del lmite del mar territorial de un Estado, ha sido materia de preocupacin, particularmente en Europa, donde se ha celebrado, en 1965, el Acuerdo Europeo de represin de estaciones de radiodifusin fuera del mar terri torial. III. LAS COMUNICACIONES Y LA UTILIZACION DEL ESPACIO ULTRATERRESTRE 152a. A n t e c e d e n t e s . La aventura del espacio ha comenzado hace unos pocos aos, pero ya empieza a verse la utilidad que pueden prestar al hombre estos maravillosos adelantos. Los satlites de comunicaciones han permitido, con una estupenda recepcin, utilizar decenas de miles de canales telefnicos o cientos de canales de televisin. Estos satlites estn como colgados en el espa cio, sobre el mismo punto de la Tierra, sobre el Ecuador, a 35.903 km. de altura, girando a una velocidad tal que siempre enfrentan el mismo pun to, que tambin se encuentra girando por movimiento de la Tierra. En consecuencia, la rbita de 35.903 km. sobre el Ecuador es una zona donde son necesarios los acuerdos internacionales para evitar interferen cias en la traslacin de los satlites. No existe an un acuerdo universal reglamentando esta utilizacin del espacio ultraterrestre por medio de satlites de comunicaciones. En 1962, el gobierno de los Estados Unidos aprob el establecimiento de la Communication Satellite Corporation (COMSAT), sociedad de carcter mixto con acciones del gobierno y en manos de inversiones. En 1964 se cre INTELSAT, por medio del Acuerdo estableciendo arreglos interi nos para un sistema de satlites de comunicaciones comerciales mundia les*. La direccin administrativa qued a cargo de COMSAT. El organis mo debia facilitar el control internacional del uso de la rbita estaciona ria. El acuerdo fue renegociado en 1971 con nuevas disposiciones sobre el poder de decisin sobre lanzamiento, utilizacin y control del satlite. El acuerdo de 1971* estableci una organizacin interestatal con el objeto de dar a todas las regiones del mundo, sobre bases comerciales, el sector espacial necesario para las telecomunicaciones internacionales o aun para otros fines, como investigacin espacial o meteorologa no militar.

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El organismo comprende una Asamblea de representantes que efec tan recomendaciones de poltica general, un Consejo de Gobernadores permanente, que toma sus decisiones con un sistema de votos pondera dos; en el acuerdo de 1971 los Estados Unidos perdieron el derecho de veto. Esie Consejo tiene amplios poderes en el sector espacial, pero provisionalmente la ejecucin est confiada por contrato a la sociedad americana COMSAT, a la que ya nos hemos referido. En principio, al cabo de seis aos la gestin de administracin quedar bajo la autoridad directa del Consejo. El articulo 14 estipula que todo proyecto de establecer un sistema distinto, por alguno de los Estados Parte, no debe causar perjuicio eco nmico considerable al sistema mundial de INTELSAT. Los pases miembros son 77, sin participacin de los Estados socia listas. El primer satlite llamado Pjaro madrugador fue puesto en rbita sobre las costas del Brasil en 1965. En 1974, 13 satlites Intelsat se encontraban en rbita y se haban construido numerosas estaciones terrestres de recepcin. Pases europeos occidentales han previsto el establecimiento de un sistema de comunicaciones por satlites que comenzar a funcionar en 1980 (West European Communication Satellite System). Los pases socia listas, establecieron una organizacin similar en 1971, llamada Intersputnik. Con el propsito de establecer un sistema mundial de satlites mar timos y mejorarlas comunicaciones martimas, en lo referente a calami dades, accidentes y seguridad, la eficiencia en el manejo de los buques, los servicios de correspondencia pblica martima y las capacidades de radiodeterminacin, se ha establecido, bajo los auspicios de la I. M. C. O. (Organizacin Consultiva Martima Intergubernamental), en 1976, la Organizacin Internacional de Satlites Martimos (INMARSAT), cuyos instrumentos bsicos son un acuerdo intergubernamental y un acuerdo operativo. Como la transmisin directa de imgenes por televisin de un pas aotro presenta algunos delicados problemas polticos, la Subcomisin Jurdica de la Comisin de Naciones Unidas est estudiando detenida mente los Principios que gobiernan el uso por los Estados de satlites artificiales terrestres para transmisiones directas de televisin . Pero tan to la UNESCO, en su declaracin del 15 de noviembre de 1972, como la Asamblea General de las Naciones Unidas tambin en 19723 han afirma Resolucin 2916 (XXVIJ), del 9 de noviem bre de 1972.

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do, considerando este problema de las transmisiones directas, el princi pio del estricto respeto a los derechos soberanos de los Estados. Otro de los temas que son objeto de especial atencin y estudio es la prospeccin de recursos terrestres que pueden llevar a cabo satlites sensores. Mediante su uso es posible hacer un inventario detallado de los recursos naturales, tipos de suelos, vegetacin, minerales, etc., estudio que permite indicar cules cosechas son aconsejables, qu enfermedades tienen los plantos, dnde explotar minerales, etc. La Subcomisin jurdi ca est estudiando las consecuencias jurdicas de este nuevo aprovecha miento del espacio. La Subcomisin jurdica tambin tiene a su consideracin un proyecto de tratado sobre la Luna.

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Capitulo XI

LOS ORGANOS DEL ESTADO EN SUS RELACIONES EXTERIORES I. COMENTARIOS GENERALES 153. NOCIONES GENERALES. Los Estados, como las personas jurdicas, son representados por individuos en el establecimiento y m an tenimiento de relaciones reciprocas. Estas personas o grupo de personas, son los rganos del Estado en sus relaciones exteriores. El derecho inter nacional determine, en qu condiciones estos rganos pueden compro meter al Estado frente a otros Estados u otros sujetos de derecho inter nacional e indica los privilegios e inmunidades necesarios para el ejerci cio de sus funciones internacionales. El derecho interno reglamenta, dentro de su mbito, las correspondientes competencias. Tradicionalmente, los rganos estatales encargados de las relaciones exteriores del Estado han sido el jefe de Estado o el jefe de G obierno, segn el caso, el m.nistro de Relaciones Exteriores, los agentes diplom ticos permanentes y los agentes consulares. Actualmente, las relaciones exteriores son encauzadas, adems, dado la mayor interdependencia de los Estados, por agentes ad hoc, que pueden estar encargados de proble mas polticos determinados, pero tambin de problemas tcnicos, que devienen cada da ms frecuentes. Por otra parte, el desarrollo de las organizaciones internacionales ha dado lugar a una activa diplomacia multilateral y ante tales organizaciones los Estados se encuentran repre sentados por misiones permanentes diplomticas o de observacin o delegados ante rginos o conferencias convocados por la organizacin u observadores en tales rganos o conferencias. En el caso del jefe de Estado, jefe de Gobierno y ministro de Rela ciones Exteriores, el derecho internacional dispone que pueden repre sentar ipso faci a su Estado, sin necesidad de tener que probar su autori dad. Los agentes diplomticos, por el contrario, deben demostrar su representacin por medio de credenciales; la misma norma se aplica a la diplomacia ad hoc. Los agentes consulares, por su parte, no representan al Estado en la totalidad de sus relaciones internacionales, como lo hacen los agentes diplomticos permanentes, realizan funciones general mente no polticas y con el objeto principal de proteger los intereses del Estado y sus nacionales.

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Hasta hace poco tiempo las normas de derecho internacional refe rentes a los rganos de! Estado, tenan carcter consuetudinario. Recien temente, sobre la base de la labor de la Comisin de Derecho Internacio nal de las Naciones Unidas, ha comenzado su codificacin, en la Con vencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961*, la Conven cin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963*. la Convencin de Nueva York sobre Misiones Especiales de 1969*. la Convencin de Nue va York de 1973 sobre la prevencin y represin de infracciones contra las personas que gozan de proteccin internacional y la Convencin de Viena sobre la Representacin de los Estados en sus relaciones con las organizaciones internacionales de carcter universal, de 1975. II. LOS JEFES DE ESTADO 153a. NOCIONES GENERALES. Es jefe de Estado la persona que ejerce y representa con carcter supremo el poder pblico que rige en un Estado. Durante mucho tiempo se ha usado a este respecto el calificativo de soberano , proveniente del carcter absoluto con que se ejerca el poder. El origen del cargo, asi como el titulo y las atribuciones del jefe del Estado, estn regidos por el derecho interno. Esas materias son ajenas al derecho internacional: para ste el jefe de Estado es a persona que encabeza el poder pblico, cualesquiera que sean el titulo que invista, el mtodo para su adquisicin, el alcance de sus atribuciones y la forma de su desempeo. Al asumir el poder, el jefe de Estado dirige sendas cartas autgrafas a los dems jefes de Estado comunicndoles el acontecimiento. Si la ascensin al poder es consecuencia de un cambio de rgimen institucio nal por ejemplo una monarqua que se convierte en repblica o vice versa la contestacin a la referida notificacin puede importar el reco nocimiento del nuevo gobierno.
154. F u n c i o n e s . Ciertos actos del jefe de Estado son de natura leza internacional: posee la representacin exterior del Estado, pero normalmente delega su ejercicio en su ministro de Relaciones Exteriores o en el representante diplomtico que ha acreditado en el respectivo Estado extranjero; reconoce a los representantes diplomticos que los Estados extranjeros acreditan ante l y puede tratar con ellos, aunque por lo general delega tal funcin en su ministro de Relaciones Exteriores;

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enva funcionarios consulares al exterior y admite los de otros pases; concierta tratados o se adhiere a ellos, los ratifica y los denuncia; formu la la declaracin de guerra y estipula la paz. Algunas de estas funciones son compartidas, en el orden interno, con otros poderes u rganos del Estado, segn lo disponga el derecho local: pero en definitiva es el jefe de Estado quien las ejerce del punto de \ isla internacional, ya sea por si mismo o en forma delegada, segn acaba de verse.
155. CEREM ONIAL. El Estado que recibe en su territorio a un jefe de Estado extranjero debe acordarle el tratamiento condigno con el cargo que inviste. El ceremonial respectivo se inspira en todos los pases aun cuando hay diferencias de detalle en el propsito de tratar por igual a todos los jefes de Estado. Han desapare.cido las distinciones de rango que se hacan entre los que ostentaban ttulo de emperador, rey, o presidente, y se han suprimido los honores reales . El jefe de Estado que se propone realizar un viaje no oficial por territorio extranjero y desea substraerse a las fatigas del protocolo, hace informar que viajar de incgnito. El pas referido se limita a adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo el incgnito asi como la seguri dad personal del husped. 156. I n m u n i d a d e s Y p r iv il e g i o s . La costumbre internacional ha establecido que el jefe de Estado, as como las personas de su familia v el squito oficial, gozan en territorio extranjero de ciertas inmunidades, que consisten en la inviolabilidad de su persona y en la exencin de jurisdiccin local, y de privilegios que importan la exencin de determi nados impuestos. Ese trato extraordinario no se funda ya en la ficcin de la extrate rritorialidad , segn la cual presumase que el lugar en que se halla el jefe de Estado extranjero forma parte de su propio territorio. La doctrina reconoce hoy que no es menester acudir a tal ficcin: las inmunidades tienen por base la necesidad ,de que el jefe de Estado disponga de entera independencia y los privilegios estn abonados por razones de reciproca cortesa. I. En virtud de la inviolabilidad, se debe prevenir y reprimir toda ofensa, dao o violencia, tanto de parte de las autoridades como de la poblacin, contra la persona o los efectos de un jefe de Estado extranje ro. Ello comprende tambin los agravios de carcter moral, ya sea que el

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jefe de Estado se encuentre en el pas o fuera de l, pues tales hechos afectan al gobierno que preside, y el Estado que nos los previene o reprime incurre en responsabilidad. La exencin de jurisdiccin en materia penal es absoluta y alcanza a la persona, la residencia y los efectos. Pero la exencin de jurisdiccin civil plantea algunos problemas. Sin duda, el jefe de Estado extranjero no puede ser demandado, en su carcter de tal, sin afectar su personalidad oficial y por tanto los intereses del Estado; y no hay tampoco duda que si el jefe de Estado demanda, a ttulo meramente personal, a otro indivi duo, la jurisdiccin local procede, porque l se somete voluntariamente a ella. Pero podra ser sometido a juicio civil en su carcter de persona privada? En la doctrina, la tendencia actual se orienta hacia la admisin por los tribunales de las acciones reaies o de las inherentes a los juicios universales en que el jefe de Estado sea parte, asi como en las acciones provenientes de obligaciones contractuales o de establecimientos comer ciales; pero la doctrina aparece dividida en cuanto a las acciones perso nales fundadas en la responsabilidad civil emergente de delitos o de cuasidelitos, y los tribunales se han inclinado a declararse incompetentes en tales casos. 2. Por motivos de cortesa, se exime al jefe de Estado extranjero del pago de los impuestos directos y de las tasas. Pero se exceptan de esta liberalidad los impuestos y las tasas sobre los inmuebles que poseye re a titulo personal y sobre las sucesiones en que fuese parte. 3. Las inmunidades y privilegios rigen aunque el jefe de Estado viaje de incgnito, pues esta frmula exime nicamente de las recipro cas obligaciones protocolares y la personalidad que posee el jefe de Esludo no se ha extinguido. 4. Los privilegios e inmunidades de los jefes de Estado tienen el carcter de normas consuetudinarias; la Convencin sobre Misiones Especiales de las Naciones Unidas,* dispone solamente en su articulo 1? que "el jefe del Estado que envia, cuando encabece una misin especial, gozar en el Estado receptor o en un tercer Estado de las facilidades y de los privilegios e inmunidades reconocidos por el derecho internacional . La Convencin sobre la Representacin de los Estados en sus Relaciones con las Organizaciones Internacionales de Carcter Universal dispone en su articulo 50 que el jefe de Estado que encabece una delegacin ante un rgano o una Conferencia convocada por un organismo internacional gozar, adems de lo que otorga la presente Convencin, de las facili dades y de los derechos e inmunidades reconocidos por el derecho inter nacional a los jefes de Estado.

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5. En algunos Estados, de acuerdo con su estructura constitucio nal, el jefe del Estado es tambin el jefe del Gobierno, com o ocurre en los regmenes presidenciales, por ejemplo en la Repblica Argentina, pero en otros el jefe del Estado ejerce slo funciones representativas, mientras que el jefe del Gobierno ejerce el poder ejecutivo, como ocurre en los regmenes parlamentarios europeos. En el caso de jsfes de Gobierno el derecho internacional considera que sus funciones irternacionales tienen la misma naturaleza de los jefes de Estado y, en consecuencia, se les acuerda similares inmunidades y privilegios. III. MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES 156a. NOCIONES g e n e r a l e s . El ministro de Relaciones Exterio res ejecuta la polit ca exterior del pais, bajo la direccin del jefe de Estado o del jefe del Gobierno o del parlamento segn sea el caso, de acuerdo con la constitucin. 1. Es muy importante sealar que de acuerdo con el derecho inter nacional, como en b s casos de jefes de Estado o de Gobierno, el minis tro de Relaciones Exteriores tiene autoridad para hablar por y compro meter su Estado internacionalmente. En el caso de Groenlandia Oriental la C.P.I.J. dijo: La declaracin que hizo el ministro de Relaciones Exte riores el 22 de julio de 1919, en nombre del gobierno noruego, fue netamente afirmativa: He dicho hoy al ministro de Dinamarca que el Gobierno noruego no pondr dificultades al arreglo de este asunto. La Corte considera indiscutible que semejante respuesta a una peticin del representante diplomtico de una potencia extranjera, hecha por el ministro de Relaciores Exteriores en nombre del Gobierno en un asunto que es de su competencia, obliga al pas que pertenece el ministro.' 2. Las comn caciones de representantes extranjeros, salvo cir cunstancias excepcionales, deben ser dirigidas al ministro de Relaciones Exteriores. La Convencin sobre Relaciones Diplomticas de 1961* esta blece en su articulo 41, inciso 2, que todos los asuntos oficiales de que la misin est encargada por el Estado acreditante han de ser tratados con el ministro de Relaciones Exteriores de ese Estado o por conducto de l," o con el Ministerio que se haya convenido .
1 C .P .J .I Serie A /9, nin. 53, pg. 71.

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El ministro de Relaciones Exteriores, en muchos paises, coadyuva a la justicia declarando, a pedido de parte o del juez, sobre la condicin de soberano de un Estado extranjero, su jefe o su propiedad, sobre el reconocimiento de gobiernos o Estados extranjeros, sobre la condicin de ios individuos que reclaman inmunidades diplomticas. Su informa cin, en estos casos, es generalmente concluyente para el juez. En cuanto a sus inmunidades cuando viaja al extranjero, es induda ble que debe gozar de la inviolabilidad de cualquier medida coercitiva, particularmente de inmunidad penal; aunque es ste un tema que la doctrina no haba estudiado en detalle, hasta que el articulo 28, inciso 29, de la Convencin sobre Misiones Especiales* dispuso: El jefe del Esta do, el ministro de Relaciones Exteriores y dems personalidades de ran go elevado, gozarn en el Estado receptor o en un tercer Estado, adems de 1o que otorga la presente convencin de las facilidades y de los privilegios e inmunidades reconocidos por el Derecho Internacional . IV. LOS AGENTES DIPLOMATICOS 157. NOCIONES GENERALES. Son agentes diplomticos las perso nas que ejercen ia representacin oficial de un Estado en otro Estado, ya sea de modo general y permanente, o bien con carcter ad hoc, esto es, para determinado asunto. Los primeros agentes diplomticos permanentes fueron instituidos en el siglo XV por las repblicas italianas. La paz de Westfalia (1648), al erigir en los Estados europeos un sistema de equilibrio poltico, indujo a mantener entre ellos representantes diplomticos permanentes. Esta prctica se ampli y generaliz ms tarde, especialmente desde mediados del siglo XIX. La realizacin de congresos o conferencias internacionales ha sido cada vez ms frecuente desde el Congreso de Viena de 1815; y si bien a algunos de los ms importantes concurrieron en persona los jefes de Estado o sus primeros ministros, el desarrollo de aquel mtodo ha exigi do acreditar en ellos agentes diplomticos ad hoc en carcter de delega dos plenipotenciarios. 1. La facultad de enviar y recibir agentes diplomticos pertenece a los Estados, se llama respectivamente derecho de legacin activo y pasi vo. Se ha discutido si los Estados estn obligados, conforme con el derecho internacional, a recibir o a enviar tales agentes. Consideramos

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que debe distinguirse entre ambas situaciones. En el caso de envi, se trata claramente de una facultad sujeta a la discrecin del Estado en cuestin. El problema se presenta con el recibo de agentes diplomticos, aqui debemos distinguir si se trata del establecimiento de una misin diplomtica permanente c de una misin especial. En este ltimo caso, el Estado no puede normalmente rehusarse a recibirla, en el primero su instalacin depende del consentimiento mutuo. El articulo 2? de la Con vencin sobre Relaciones Diplomticas dispone: El establecimiento de relaciones diplomticas entre Estados y el envo de misiones diplomti cas permanentes se efecta por consentimiento mutuo y el articulo 15 establece que los Estados se pondrn de acuerdo acerca de la clase que habrn de pertenecer los jefes de sus misiones . El derecho de legacin es ejercido, en la medida en que lo requieren las conveniencias polticas, acreditando un agente diplomtico pertene ciente a alguna de las categorias que se especifican en seguida. Ese agente diplomtico, llamado jefe de misin , est acompaado por los miembros de la misin que se estime necesario: consejeros, secreta rios, agregados comerciales, militares, navales, etctera. Cada Estado, a fin de atender el derecho de legacin, ha organizado el servicio exterior . Generalmente, ste comprende hoy todo lo relati vo al funcionamiento del Ministerio de Relaciones Exteriores, como tambin a los agentes diplomticos y a los funcionarios consulares en el exterior.3 2. El conjunto de los jefes de misin acreditados ante un gobierno constituye el cuerpo diplomtico , que tiene a su frente com o deca no al nuncio o al jefe de misin ms antiguo en el lugar dentro de los de mayor jerarqua. Esa entidad no ejerce funciones polticas sino puramen te protocolares; sin embargo, en circunstancias extraordinarias y graves suelen reunirse para adoptar decisiones con el objeto de obrar de consu no, y las manifestaciones oficiosas que en consecuencia exprese tienen significacin innegable. 3. Las normas relativas a los agentes diplomticos se rigen hoy en da, principalmente, por la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961**, que ha recibido un excepcional nmero de ratificaciones (ms de cien). Sin embargo, el prembulo de dicho tratado afirma que las normas de derecho internacional consuetudinario han de
En la Repblica Argentina rige la ley 20.957 sobre rgimen del Servicio Exterior de la Nacin, de 1975. Las anteriores leves fueron las 4.711 y 4.712, de 1905, la 12.951, de 1947, la 17.702 de 1968 y la 19.300 de 1971. ** | '(I, Ruda, Jos M ara, Instrumentos Internacionales, pgs. II5-I2S.

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continuar rigiendo las cuestiones que no hayan sido expresamente regu ladas en las disposiciones de la presente Convencin. En 1928 se con cert en la Habana una convencin interamericana sobre la materia.3 158. E s p e c i e s . Los agentes diplomticos permanentes fueron clasificados en las siguientes categoras por un reglamento del Congreso de Viena de 1815, modificado por el Congreso de Aquisgrn de 1818: I* Embajadores, Legados y Nuncios, estos dos ltimos de la Santa Sede; 2* Enviados Extraordinarios y Ministros Plenipotenciarios, e Internuncios de 1a Santa Sede: 3* Ministros Residentes; 4* Encargados de Negocios, que pueden ser permanentes o ad inerim. Esta clasificacin tuvo por objeto poner trmino a enojosas cuestiones de precedencia originadas en los distintos ttulos; hoy slo tiene valor histrico, pues todos sus compo nentes obran por igual en nombre y representacin del Estado que los ha acreditado. Adems, la tercera categora ha quedado en desuso, y se nota la tendencia a nivelar la representacin designando nicamente a embajadores como jefes de las misiones permanentes. La Convencin sobre Relaciones Diplomticas, de 1961, divide los jefes de misin en tres clases, segn su articulo 14, a saber: "aj embaja dores o nuncios acreditados ante los jefes de Estado, y otros jefes de misin de rango equivalente; b) enviados, ministros o internuncios acre ditados ante los Jefes de Estado; c) encargados de negocios acreditados ante los ministros de Relaciones Exteriores . El articulo, confirmando una norma consuetudinaria, agrega: Salvo por lo que respecta a la precedencia y a la etiqueta, no se har ninguna distincin entre los jefes de misin por razn de su clase. Aparte de los jefes de misin, cada Estado da a sus agentes diplom ticos las denominaciones que estime conveniente dentro de las clsicas utilizadas hasta ahora, como ministros, consejeros, secretarios o agrega dos. La ley 20.957, del Servicio Exterior de nuestro pas establece las siguientes categoras: "A) Embajador extraordinario y plenipotenciario; B) Ministro plenipotenciario de primera clase; C) Ministro plenipoten ciario de segunda clase; D) Consejero de embajada y cnsul general; E) Secretario de embajada y cnsui de primera clase; F) Secretario de embajada y cnsul de segunda clase; G) Secretario de embajada y cnsul
1 Hallbase en vigor, el 30 de setiembre de 1976, entre Brasil, Chile (r), Colombia, Costa Rica, Cuba, Repblica Dominicana (r.). Ecuador, El Salvador, Haili, Mxico. Nicaragua, Panam, Per, Uruguay y Venezuela.

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de tercera clase. En d Servicio Exterior argentino estos agentes pueden ejercer funciones indistintamente en el servicio diplomtico o en el servi cio consular. Los agentes diplomticos ad hoc, de los que hablaremos en detalle al tratar de las misiones especiales, son acreditados para un asunto determi nado, ya puramente protocolar visita de cortesa, celebracin de un acontecimiento, etc., o bien para realizar una negociacin circunstan cial de carcter poltico, econmico, etc. Se les inviste, por lo general, con el titulo correspondiente a una de las dos primeras categoras; y si deben desempear sus funciones en una conferencia internacional se les titula delegados, en cuyo caso su carcter diplomtico proviene del hecho de estar munidas de plenipotencia. A veces se enviar al extranjero ciertos agentes oficiales no perma nentes y sin carcter diplomtico, pues no ejercen la representacin formal del Estado. Tales son: los agentes confidenciales, a los que se encomienda efectuar ante el gobierno de un Estado cierta exploracin o gestin de carcter res ervado; los comisionados o peritos, encargados de realizar, con funcionarios anlogos de otro Estado, determinados estu dios o trabajos de carcter oficial relativos a demarcacin de limites, al rgimen aduanero, ferioviario, policial, etc.; los delegados sin plenipoten cia, que tienen encargo de deliberar en una conferencia internacional acerca de cuestiones tcnicas, preparar anteproyectos de acuerdos que ulteriormente pueden ser subscriptos por los gobiernos o sus represen tantes diplomticos, o bien elaborar conclusiones que recomiendan a los gobiernos a fin de que oportunamente las adopten com o corresponda; y los observadores, que a veces son enviados a una conferencia internacio nal, con anuencia de sta, por un Estado que no participa en ella de modo oficial. 159. D e s i g n a c i n e i n v e s t i d u r a La costumbre internacional ha establecido, como requisito previo para la designacin de un jefe de misin diplomtica, consultar confidencialmente al gobierno ante el cual ha de ser acreditado, ;>i el candidato es "persona grata . El gobierno consultado puede responder en sentido negativo sin que por ello tenga que expresar los motivos en que se funda, as lo ha establecido tambin el artculo 49 de la Convencin de 1961. No se requiere igual consulta para la designacin de los dems funcionarios que integran el personal oficial de la misin diplomtica o del resto del personal de la misin diplomtica permanente, que el Estado acreditante podr nombrar libre mente, segn el articulo 79 de la misma Convencin, salvo los agregados

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militares, en cuyo caso, el Estado receptor podr exigir que se le som e tan de antemano sus nombres, para su aprobacin; pero toda objecin al nombramiento o a la permanencia de cualquiera de ellos determina su inmediato retiro. En cuanto a la nacionalidad del agente diplomtico la Convencin de Viena dispone en su articulo 89, inciso l 9, que los miembros del personal diplomtico habrn de tener, en principio, la nacionalidad del Estado acreditante , pero podrn designarse, conforme con el inciso 29, personas que tengan la nacionalidad del Estado receptor, con el consen timiento de este Estado, que podr retirarlo en cualquier momento. En el caso de nacionales de un tercer Estado, el Estado receptor podr reservarse el mismo derecho de objetar su nombramiento, segn el inciso 3?. Es corriente, particularmente en casos de Estados de no muchos recursos financieros, que se acrediten agentes diplomticos ante dos o ms Estados y organismos internacionales. El artculo 5 de la Conven cin de 1961 lo permite, salvo que los Estados receptores se opongan expresamente, pudiendo establecerse una misin diplomtica dirigida por un encargado de negocios ad interim en los Estados en que el jefe de misin no tenga sede permanente. Tambin la Convencin autoriza en el articulo 6? la situacin inversa, es decir, el nombramiento por parte de dos b ms Estados de la misma persona, ante un tercer Estado, salvo que el Estado receptor se oponga. 1. Los jefes de misin de las dos primeras categoras, establecidas en la Convencin de Viena de 1961, acreditan su carcter con las cartas credenciales, documento en el cual el jefe de Estado que lo enva manifiesta al jefe del Estado de destino que ha resuelto designar ante l en carcter de embajador (o ministro, en su caso) a la persona cuyo nombre indica, y en consecuencia le ruega quiera prestar entero crdito a cuanto exprese y haga como tal. Los agentes diplomticos de la tercera categora es decir, los encargados de negocios se acreditan, si son permanentes, por medio de una carta de gabinete, documento anlogo al anterior pero subscripto por el respectivo ministro de Relaciones Exte riores y dirigido a su colega del pas de destino; y, si son ad interim , quedan acreditados por medio de nota firmada por el jefe de misin que transitoriamente se ausenta. Los plenos poderes o plenipotencia son un documento median te el cual el jefe de Estado autoriza a determinado agente diplomtico -ya sea permanente o ad hoc a realizar tal o cual negociacin diplo-

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mca o a participar en una conferencia de esta especie, y en ambos casos a subscribir los acuerdos que correspondan. Pueden estar conteni dos en las cartas credenciales o pueden ser especiales. El carcter, antes absoluto, de los plenos poderes ha sido atenua do considerablemente. Hoy se entiende que autorizan a negociar y a firmar; pero los acuerdos que en virtud de ellos se realicen estn subordi nados a la ratificacin ulterior del respectivo gobierno, salvo que el tratado entre en vigor por la mera firma. El artculo 79 de la Convencin sobre el Derecho de los Tratados* establece en su inciso 2 b) que los jefes de misin diplomtica, se consi dera que representan a su Estado, sin tener que presentar plenos pode res, para la adopcin del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados . Las instrucciones que el agente diplomtico recibe de su gobierno no son documentos habilitantes sino directivas para el desempeo del cargo, que se le dan con carcter reservado. La personera del agente diplomtico, as como la extensin de sus facultades, surgen nicamente de las cartas credenciales y de los plenos poderes . 2. El jefe de misin queda investido en su carcter de representan te de su gobierno desde el momento en que, habiendo presentado perso nalmente sus cartas credenciales al jefe del Estado respectivo, y es as reconocido oficialmente por ste como tal. Asi lo dispone el articulo 3 de la Convencin de Viena, agregando que el orden de presentacin de credenciales se determinar por la fecha y hora de llegada del jefe de misin. El articulo 18 dispone, adems, que el procedimiento que se siga para la recepcin de los jefes de misin ser uniforme respecto de cada clase". La precedencia entre los jefes de misin, dentro de su clase, uno de los problemas objeto de grandes dificultades en otras pocas de las rela ciones internacionales, se establece, segn la prctica y el artculo 16 de la Convencin de Viena, siguiendo el orden de la fecha y hora que hayan asumido sus funciones, mediante la presentacin de credenciales . El orden de precedencia dentro de la propia misin diplomtica es el notificado al Ministerio dfe Relaciones Exteriores, conforme con el articulo 17 de la Convencin de Viena. Dicha precedencia la establece cada Estado en la forma que estime corresponder; el problema se pre senta cuando existen agentes diplomticos de distintas ramas del gobier no, aparte del Ministerio de Relaciones Exteriores, como los agregados militares, financieros, laborales, agrcolas, cientficos, comerciales, etc tera.

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3. Normalmente, salvo que se haya convenido otra via, se notifica r al Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado receptor, segn el articulo 10 de la Convencin de Viena, el nombramiento de los miem bros de la misin, su llegada o salida definitiva o terminacin de sus funciones, las de la familia del miembro de la misin, de los criados particulares y la contratacin y el despido de personas residentes en el Estado receptor. Adems, cada salida y llegada del jefe de la misin debe notificarse, a los efectos de establecer con precisin a cargo de quin se encuentra la misin diplomtica, en carcter de encargado de negocios ad interim. Los encargados de negocios ad interim podrn ser designados, de acuerdo con el artculo 19 de la Convencin, en caso de vacancia o de imposibili dad del jefe de misin de ejercer sus funciones y generalmente se nom bra a un miembro del personal diplomtico, pero la Convencin prev, en el mismo articulo 19, que podr designarse a personal administrativo y tcnico, con el consentimiento del Estado receptor, para hacerse cargo de los asuntos administrativos corrientes de la misin . 4. Uno de los problemas ms delicados de la post guerra en mate ria de representacin diplomtica es el nmero de representantes que puede acreditarse; es bien sabido los abusos que han tenido lugar desig nndose, a veces, misiones numerossimas, de cientos de agentes, con los ms diversos propsitos. Por ello, la Convencin de Viena establece en el articulo 11. inciso l 9 que, a falta de acuerdo, el Estado receptor podr exigir que el nmero de miembros de la misin se mantenga dentro de limites de lo que se considere razonable y normal, segn las circunstan cias y condiciones de ese Estado y las necesidades de la misin de que se trate. Tambin dicho Estado podr negarse a aceptar funcionarios de una determinada categora, segn el inciso 2? del mismo articulo. 159a. L o c a l e s d e l a m i s i n . Normalmente la misin diplom tica se instala en la sede del gobierno del Estado receptor, pero el artculo 12 de la Convencin de Viena autoriza a establecer, con el consentimiento del Estado receptor, oficinas que formen parte de la misin, en otras localidades diferentes de la sede principal. A los efectos del mejor funcionamiento de la misin, el Estado receptor deber, conforme con el artculo 21, facilitar al Estado acredi tante la adquisicin de los locales necesarios para el funcionamiento de la misin diplomtica. Cuando esto no sea posible, como ocurre en pases donde los Estados extranjeros no pueden adquirir propiedad

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inmueble, el Estado receptor deber ayudar a obtener alojamiento de otra manera. El mismo artculo prev, en su inciso 29, que dicho Estado deber ayudar tambin a obtener alojamiento adecuado para los miem bros de la misin diplomtica. 160. FUNCIONES. Las funciones del agente diplomtico son esencialmente cuatro, a saber: misin de representacin, misin de nego ciacin, misin de observacin e informacin, y misin de proteccin. La Convencin de 1961 las enumera de la siguiente forma, en su articulo 39, inciso l 9: a) representar al Estado acreditante ante el Estado recep tor; b) proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y la de sus nacionales, dentro de los limites permitidos por el derecho internacional; c) negociar con el gobierno del Estado receptor; b ente rarse por todos los medios lcitos de las condiciones y de la evolucin de los acontecimientos en el Estado receptor e informar sobre ello al gobierno del Estado acreditante; e) fomentar las relaciones amistosas y desarrollar las relaciones econmicas, culturales y cientficas entre el Estado acreditante y el Estado receptor. Las misiones diplomticas podrn adems, dt cuerdo con el inciso 29, ejercer funciones consula res. Estas funciones estn enumeradas en forma no exhaustiva; el articu lo 39, inciso l 9, comienza diciendo: Las funciones de una misin diplo mtica consisten principalmente , es decir, que puede haber otras y las hay, como por ejemplo ejercer la representacin de un tercer Estado, que ocurre en el c .so de ruptura de relaciones diplomticas, como vere mos ms adelante, o an en forma permanente, por ejemplo, Suiza representa los intereses de Licchtenstein y los Pases Bajos los de Luxemburgo, en ciertos Estados. En el desempeo de sus funciones, el agente diplomtico tratar los asuntos oficiales, conforme con el artculo 41, inciso 29, de la Conven cin de Viena, con el Ministerio de Relaciones Exteriores o por conduc to de l, con el ministerio que se haya convenido. En la prctica y en casos excepcionales, el jefe de misin puede tratar asuntos importantes con el jefe del Estado o del Gobierno, con su anuencia previa e interven cin del Ministerio de Relaciones Exteriores.

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Cada Estado establece las reglas del ceremonial para precisar las formas y procedimientos a que deben ajustarse en sus relaciones oficiales los representantes diplomticos acreditados en l. Esas reglas tienen por objeto asegurar un tratamiento regular sobre la base del principio de igualdad de los Estados.
161. I n m u n i d a d e s y p r iv il e g i o s p e r s o n a l e s . La costumbre internacional, y la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, reconocen a los agentes diplomticos ciertas inmunidades, consistentes en la inviolabilidad de su persona y en la exencin de la jurisdiccin local, y el privilegio de estar exentos de las cargas fiscales directas. La inviolabilidad de la persona y la exencin de la jurisdiccin local implican substraer la persona y las cosas del agente diplomtico, como tambin su sede, a la aplicacin de las leyes y a la injerencia de las autoridades locales. Esta situacin fue explicada por Grocio mediante una figura, dicien do que era como si se hallaran fuera del territorio. Pero la idea de la extraterritorialidad de las embajadas y legaciones se prest al abuso: en los siglos XVII y XVIII hubo embajadores en Roma, Madrid, Venecia, etc., que extendieron la extraterritorialidad a todo el barrio de su residencia y pretendieron que en l no podian penetrar las autoridades locales, con lo cual algunos llegaron a amparar alli toda especie de malhechores. Tal conducta origin serios conflictos. La idea de la extraterritorialidad ha sido abandonada desde mediados del siglo XIX como una ficcin innecesaria. El agente diplo mtico no se ha instalado con fines personales sino que ha sido enviado para desempear una alta representacin poltica; y es indudable que no podra desempearse si estuviera subordinado a las autoridades locales. La inviolabilidad de su persona y la exencin de la jurisdiccin local se fundan, pues, en la necesidad de asegurar su libertad e independencia en el ejercicio de sus funciones; la exencin de las cargas fiscales directas es un privilegio que se inspira solamente en motivos de cortesa. Pero todo ello se practica sobre la base de la reciprocidad, ya sea que provenga de la costumbre internacional o de los tratados. La Convencin de Viena se basa en esta teora de la funcin; su prembulo indica: Reconociendo que tales inmunidades y privilegios se conceden no en beneficio de las personas, sino con el fin de garantizar el desempeo eficaz de las misiones diplomticas en calidad de represen tante de los Estados .

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cin sobre los privilegios e inmunidades de las Naciones Unidas. Esta Convencin coniiene

Las inmunidades y privilegios diplomticos comprenden al jefe de misin y a los otros miembros del personal diplomtico y conforme con el articulo 37, inciso 1?, a los miembros de la familia de un agente diplomtico, siempre que no sean nacionales del Estado receptor y for men parte de la casa del agente. Los miembros del personal administrativo y tcnico y sus familiares, siempre que no sean nacionales y formen parte de la casa, gozarn tambin de los mismos privilegios e inmunidades que los agentes diplo mticos, salvo que la inmunidad de jurisdiccin civil y administrativa no se extender a actos realizados fuera del ejercicio de sus funciones, segn el artculo 37, inciso 2?, de la Convencin de 1961. Tampoco podrn importar objetos destinados a su uso personal, con excepcin de los destinados a su primera instalacin. Los miembros del personal de servicio de la misin, es decir, empleados en el servicio domstico de la misin, pero no sus familiares y siempre que no sean nacionales, ni residan permanentemente en el Esta do receptor, gozan, de acuerdo con el inciso 39 del mismo articulo, de inmunidad por actos realizados en el ejercicio de sus funciones, de exen cin de impuestos y gravmenes por sus salarios y estn exentos de las disposiciones de seguridad social del Estado receptor. Los criados particulares de los miembros de la misin, o sea del personal diplomtico, del personal administrativo y tcnico y del perso nal de servicio de la misin, contina el inciso 4? del articulo 37, que no sean nacionales, ni residan permanentemente en el Estado receptor, slo gozarn, de conformidad con la Convencin, de exencin en cuanto a los impuestos y gravmenes. El mismo tratado prev, sin embargo, que dicho Estado receptor podr reconocerles a tales personas, otros privile gios e inmunidades. Tambin el inciso 4 establece que al ejercer su jurisdiccin, en estos casos, el Estado receptor no debe estorbar indebi damente el funcionamiento de la misin. En el presente siglo, las inmunidades y privilegios diplomticos se han extendido, mediante estipulaciones contractuales y por el mismo motivo de asegurar su independencia, a algunos funcionarios internacio nales: a los miembros que constituyen ocasionalmente el Tribuna! de Arbitraje de La Haya; a los representantes de los Estados miembros de 1a Organizacin de las Naciones Unidas, as com o a los funcionarios supe riores de esas instituciones;4 a los magistrados de la Corte Internacional de Justicia, etctera. 4 La Asamblea General de la O.N.U. elabor el 13 de febrero de 1946* una conven

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1. El articulo 29 de la Convencin de Viena comienza disponiendo, conforme al derecho consuetudinario: La persona del agente diplomti co es inviolable . Ello significa que dicho agente no puede ser objeto de actos de coercin por parte del Estado receptor. El articulo, en conse cuencia, contina: "No puede ser objeto de ninguna forma de detencin o arresto. Ms an, debe gozar de una proteccin mayor, por represen tar un Estado extranjero, que el resto de los habitantes contra actos de violencia o insulto; el articulo 29 finaliza asi: El Estado receptor le tratar con el debido respeto y adoptar todas las medidas adecuadas para impedir cualquier atentado contra su persona, su libertad o su dignidad. En tal sentido el articulo 221 del Cdigo Penal argentino reprime con seis meses a tres aos de prisin al que violare las inmuni dades de un jefe de Estado o del representante de una potencia extranje ra. En los ltimos aos el secuestro e inclusive el asesinato de diplom ticos ha preocupado a la comunidad internacional. La Asamblea G ene ral de Naciones Unidas adopt e n .1973, la Convencin para la preven cin y castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive agentes diplomticos***. La Convencin entiende por perso nas internacionalmente protegidas los jefes de Estado y de Gobierno, los ministros de Relaciones Exteriores y cualquier representante oficial de un Estado o de una organizacin internacional intergubernamental que, de acuerdo con el derecho internacional, tenga derecho a protec cin especial, es decir, los agente? diplomticos conforme tambin al articulo 29 de la Convencin de Viena y los funcionrios y jueces interna cionales mencionados ms arriba. Se incluyen, adems, los miembros de su familia que forman parte de su casa. El objeto de la Convencin es prevenir y castigar el asesinato, secuestro o cualquier otro ataque contra las personas internacionalmente protegidas, mencionadas ms arriba, su residencia y sus medios de trans porte, segn su articulo 2?, asi como la amenaza, la tentativa y la compli cidad para cometer tales actos.
disposiciones referentes a las Naciones Unidas mismas, a los representantes ante ella y a los funcionarios internacionales. El Secretario G eneral y los Secretarios Generales adjuntos gozan de lodos privilegios e inmunidades diplom ticos. Otros funcionarios internacionales gozan slo de inm unidad de jurisdiccin respecto de actos oficiales y estn exentos del servicio militar. Los sueldos no pueden ser sometidos a impuestos a los rditos, pero los acuerdos de sede, que perm iten el establecim iento de las organizaciones internacionales en determinados Estados, rio exceptan, generalm ente, de estos impuestos al personal nacio nal. Una Convencin similar sobre Privilegios e inm unidades de los Organismos Especiali zados fue aprobada por la Asamblea G eneral el 21 de noviembre de 1947.

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Para conseguir dicho objeto la Convencin crea un procedimiento para tratar de castigar al delincuente, en cualquier lugar que se encuen tre. Para ello se establece una competencia penal extendida, que puede resultar de la nacionalidad del delincuente, del lugar donde se haya cometido el hecho, o de su sola presencia en el territorio de un Estado, cuando, en esta iltima circunstancia, no haya lugar a la extradicin. El articulo 39 obliga, a las Partes a tomar las medidas necesarias para esta blecer su jurisdiccin en tales casos. Adems, el Estado en que se encuentra el inculpado puede tomar medidas, si las circunstancias lo justifican, a los efectos de asegurar su presencia para su juzgamiento o extradicin, que debern ser comunicadas a los Estados interesados, segn el articulo 69. Con referencia a la extradicin, la Convencin dispone en el articu lo 89, que si existe tratado de extradicin entre las Partes, pero que no incluye entre los delitos los actos mencionados, stos deben considerarse como extradibles; si no hay tratado, y la extradicin est condicionada, en su legislacin, a la existencia de tratado, 1a Convencin puede ser considerada la base legal a tales efectos; si, por el contrario, la extradi cin no est sujeta a tratado, las Partes reconocen en la Convencin estos delitos como directamente extradibles. Si el Estado decide no extradir al inculpado, debe, sin excepcin y sin demora, someter el caso a las autoridades competentes a los efectos del procesamiento. Adems, en /arios artculos de la Convencin los Estados se com prometen a cooperar en la prevencin de estos delitos mediante la adop cin de medidas con tal objeto e intercambio de informacin. Dos problemas interesantes fueron discutidos en ocasin de la adop cin de la Convencin: la cuestin del asilo y el reconocimiento del derecho de los pjeblos de disponer de si mismos, en relacin a este tratado. El primer problema consiste en delimitar jurdicamente si las regias de asilo pueden o deben prevalecer sobre las normas de la Convencin. La solucin dada en el articulo 12 establece que las disposiciones de la Convencin no afectarn la aplicacin de los tratados de asilo, entre los Estados que son parte de dichos instrumentos, pero un Estado parte en dichos tratados no podr invocarlos frente a quienes no lo sean.
*** Vid. Ruda, Jos Marn, Instrumentos nlcruucionnles, pgs. 154-159.

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La otra cuestin, sobre el derecho de los pueblos a disponer de si mismos, fue an ms discutida. El tema era si el acusado que luchaba por ejercer este derecho, en una causa justa, dentro de las normas de Nacio nes Unidas, quedaba comprendido por la Convencin. La solucin con sisti en la adopcin de una resolucin de la Asamblea, por supuesto no incluida dentro de la Convencin, reservando este derecho de los pue blos de disponer de si mismos en la lucha contra el colonialismo y el apartheid. Una convencin similar destinada a combatir el secuestro de diplo mticos fue adoptada por la Asamblea de la OEA en 1971. Por ella las Partes se obligan a prevenir y sancionar los actos de terrorismo contra personas que. de acuerdo con el derecho internacional, el Estado debe proteger especialmente y la extorsin conexa con dichos delitos, proce diendo la extradicin en tales casos y correspondiendo la calificacin del delito al Estado bajo cuya jurisdiccin se encuentran las personas sospe chadas, sin que las disposiciones de la Convencin supongan menoscabo al derecho de asilo. Las Partes se comprometen a intercambiar informa ciones, tomar medidas adecuadas de prevencin, cooperar en el cumpli miento rpido de los pedidos de extradicin e incluir estos delitos en su legislacin penal, si no estuvieran ya contemplados en ella. La inviolabilidad se extiende no slo a la persona del agente diplo mtico, sino tambin a su residencia particular, conforme con el articulo 30 de la Convencin de Viena, as como a sus documentos, su correspon dencia y sus bienes, salvo los casos, que veremos en seguida, en que est exceptuado de la inmunidad civil y administrativa del Estado recep tor. 2. La inmunidad de la jurisdiccin local impide que los agentes diplomticos sean sometidos a juicio, tanto en materia penal, civil o administrativa, o sean objeto de medidas de ejecucin.5 La inmunidad de jurisdiccin penal es absoluta. El artculo 31 de la Convencin de 1961 que trata sobre la inmunidad dispone, en su inciso 1?: El agente diplomtico gozar de la inmunidad de jurisdiccin penal en el Estado receptor. No admite excepcin alguna.
! En la Repblica Argentina, segn los arts. 100 y 101 de la Constitucin, la Corte Suprema ejerce jurisdiccin originaria y exclusiva en los asuntos concernientes a em bajado res y ministros diplomticos. La ley 48 extendi esa jurisdiccin, para entender del modo que una corte de justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes" en las causas relativas al personal de la legacin, a los individuos de su familia y a la servidumbre; la jurisprudencia estableci que la inmunidad de jurisdiccin civil y penal com prende a todas

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Por el contrario, la inmunidad de jurisdiccin civil y administrativa tiene tres excepciones, segn el mismo articulo, a saber: caso de una accin real sobre un inmueble privado situado en el territorio del Estado receptor; caso de una accin sucesoria en que el agente diplomtico figure a titulo privado y caso de cualquier accin referente a cualquier actividad profesional o comercial. El agente diplomtico, adems, no est obligado a testificar, de acuerdo con el mismo articulo 31, inciso 2?. La inmunidad, tanto penal como civil administrativa del agente diplomtico y de todas las personas que gocen de ella, es renunciable, pero debe hacerlo el Estado acreditante. Si bien es cierto que la inmuni dad es personal, ella es conferida en razn de la funcin, no de la persona. El diplomtico interesado no puede renunciar por si, sino su Estado debe juzgar si procede o no la renuncia, segn sus intereses estatales. El articulo 32, inciso 2?, establece que la renuncia de! Estado acreditante debe ser siempre expresa. Incumbe, pues, al agente diplom tico demandado remitir al juez la prueba de que su gobierno renuncia expresamente a su inmunidad. En caso de reconvencin ligada a la demanda principal, el articulo 32, inciso 3, establece que no ser permitido invocar la inmunidad de jurisdiccin. Por supuesto que las mismas acciones que correspondan contra las personas que invocan la inmunidad de jurisdiccin en el Estado receptor,
estas personas, pero es renunciable. El decreto-ley 1.285, del 4 de febrero de 1958, ratificado por la ley 14.467, sobre Organizacin de la Justicia Nacional, establece en el articulo 24 que la Corte Suprem a conoce con jurisdiccin originaria y exclusiva de "las causas concernientes a embajadores u otros ministros diplom ticos extranjeros, a las personas que compongan la legacin y a los individuos de su familia del modo que una corte de justicia pueda proceder conforme al derecho de gentes: y de las causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cnsules extranjeros en su carcter pblico . Por el -TMsmo articulo son consideradas como causas concernientes a embajadores o ministros plenipotenciarios extranjeros "las que les afecten directam ente por debatirse en ellas derechos que les asisten o porque comprometen su responsabilidad, asi como las que en la misma forma afecten a las personas de su familia, o al personal de la Embajada o legacin que tenga carcter diplom tico . Agrega: No se dar curso a las acciones contra las personas mencionadas en el punto anterior, sin requerirse previam ente, del respectivo em bajador o ministro plenipotenciario, la conformidad de su gobierno para someterlas a juicio. Finaliza definiendo com o causas concernientes a cnsules extranjeros las seguidas por hechos o actos cumplidos en el ejercicio de sus funciones propias, siempre que en ellas se cuestione su responsabilidad civil o criminal.

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podrn interponerse en el Estado acreditante, tal como lo establece el artculo 31, inciso 4?, de la Convencin de Viena. 3. El agente diplomtico no puede ser tampoco objeto de medidas de ejecucin, segn el artculo 31, inciso 39, de la Convencin, salvo los casos de excepciones a la inmunidad civil, en cuyo caso la ejecucin podr llevarse a cabo siempre que no sufra menoscabo la inviolabilidad de su persona o su residencia. Adems, el artculo 32, inciso 4?, agrega que dicha renuncia a la inmunidad civil o administrativa no ha de entenderse que entraa renuncia a la inmunidad en cuanto a la ejecucin del fallo, para lo que ser necesaria una nueva renuncia. Si bien es cierto que el agente diplomtico y las otras personas ya mencionadas gozan de doble inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin, eilo no significa que se trate de una inmunidad substantiva, sino de procedimiento. En otras palabras, si un diplomtico comete una contra vencin o delito o no cumple una obligacin contractualmente contra da, eso no significa que pueda cometer tales infracciones o violar sus compromisos. El agente diplomtico, conforme con el articulo 41 de la Convencin, est obligado, por el contrario, a respetar las leyes y regla mentos del Estado receptor. Su inmunidad no le autoriza a no cumplir con las leyes del Estado receptor, no tiene inmunidad del derecho sus tantivo de este Estado, sino de los procedimientos ante las jurisdicciones de este Estado, que es algo diferente. 4. El agente diplomtico est exento de todos los impuestos direc tos.6 El articulo 34 de la Convencin de Viena dispone que estar exento de todos los impuestos y gravmenes personales o reales, nacio nales o municipales . Esta norma est sujeta a varias excepciones segn
En la Repblica Argentina, la ley 13.238, del 2 de setiembre de 1948, modificada por el decreto-ley 8756, del 31 de julio de 1957, declar exentas de gravmenes nacionales, provinciales y municipales, a titulo de reciprocidad, a las representaciones diplomticas y consulares extranjeras, asi como las agencias establecidas con fines oficiales. La exencin comprende los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras, presentes y futuros, que recaigan sobre los bienes y los actos de carcter oficial o vinculados con el m antenimiento de la representacin y toda actividad referida a su cometido; pero no alcanza a los tributos respecto de los cuales las representaciones extranjeras no revistan el carcter de contri buyentes de derecho. La exencin com prende los edificios ocupados por las sedes oficiales que sean de la propiedad de los respectivos gobiernos. . . mientras conserven su destino". Queda excluido de la exencin "el personal de nacionalidad argentina, nativo o naturalizado, que no invista el carcter de jefe de misin o cnsul, cualquiera.que fuera el cargo que desem pee .

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el mismo articulo: a) impuestos indirectos; b) impuestos sobre bienes inmuebles privados; c) impuestos a las sucesiones, salvo los impuestos sobre bienes muebles que se hallaren en el Estado receptor por el solo hecho de haber v;vido all; d) impuestos a ingresos privados e impuestos al capital que graven inversiones efectuadas; e) impuestos por servicios particulares prestados;//derechos de registro, aranceles judiciales, hipo tecas y timbre. Adems, el igente diplomtico gozar de exencin aduanera. El articulo 36 de la Convencin dispone que el agente diplomtico estar exento de toda clase de derechos de aduana, impuestos y gravmenes conexos, salvo gastos de almacenamiento y acarreo de los objetos desti nados a su uso personal o de miembros de su familia, incluidos los efectos destinados a su instalacin. El equipaje personal del agente diplo mtico no podr ser objeto de inspeccin aduanera a menos que se sospeche que no se trata de objetos personales, o sean objetos cuya importacin o exportacin est prohibida o animales o plantas sometidos a cuarentena. La inspeccin aduanera en estos casos slo podr efectuar se en presencia d:l interesado o su representante autorizado. Tambin el agente diplomtico est exento, de conformidad con el articulo 33, de las .disposiciones sobre seguridad social vigentes. Los criados particulares a su servicio estarn asimismo exentos de dicha legislacin, siempre que estn protegidos por la legislacin del Estado acreditante y no sean nacionales, ni tengan residencia en el Estado receptor. En caso de aplicacin de estas excepciones, el agente diplom tico deber cumplir con las disposiciones sobre seguridad social del Estado receptor, a efectos de no dejar sin proteccin a estas personas. Las disposiciones del articulo 33 no impiden la participacin voluntaria en el rgimen de seguridad social, ni la aplicacin de convenios especia les de seguridad social. Por ltimo, el agente diplomtico est exento de prestaciones perso nales, tales como servicios pblicos, cualquiera sea su naturaleza o car gas militares, conforme al articulo 35 de la Convencin de Viena.
161a. I n m u n i d a d e s y p r iv i l e g i o s d e la m is i n . E stos privile gios e in m u n id ad e s se fu n d a n sobre el p rin cip io d e q u e la m isin diplo m tica d e b e fu n c io n a r sin tr.abas, ni p re sio n es q u e im p id a n el c u m p li m ie n to d e sus objetivos licitos.

Para ello, la rorma central es, tal como lo establece el articulo 22, que los locales de la misin son inviolables. En consecuencia, como all

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se dice: Los agentes del Estado receptor no podrn penetrar en ellos sin consentimiento del jefe de la misin . Tambin son siempre inviolables, segn el artculo 24, los archi vos y documentos de la misin, dondequiera que se hallen . Tampoco puede tener lugar ningn registro, requisa, embargo o medida de ejecucin en los locales de la misin, su mobiliario y dems bienes situados en ellos, as como sus medios de transporte, conforme con el articulo 22, inciso 3?, de la Convencin. Por ello, cualquier comu nicacin del Poder Judicial del Estado receptor a una misin diplomti ca, se efecta por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores. La misin y su jefe son autorizados por el articulo 20 de la Conven cin de Viena, a colocar su bandera y escudo en los locales de la misin, incluyendo la residencia del jefe de misin y en sus medios de transporte. A los miembros de la misin diplomtica el Estado receptor debe garantizarles libertad de circulacin y trnsito, segn el articulo 26, que agrega que dicha garanta se otorgar, sin perjuicio de sus leyes y reglamentos referentes a zonas de acceso prohibido o reglamentado por razones de seguridad nacional . En los problemas polticos surgidos en la relacin entre los pases socialistas y los de occidente, los temores de espionaje y las medidas de retorsin han dado lugar a frecuentes limitaciones de la libertad de movi miento de los miembros de la misin diplomtica. El articulo 27 de la Convencin de Viena reconoce el derecho de libertad de comunicacin de la misin para fines oficiales, utilizando los medios de comunicacin adecuados, como correos diplomticos, mensa jes en clave o en cifra, etc. Esta correspondencia es inviolable. Asi, las valijas diplomticas, que no pueden contener ms que objetos y docu mentos para uso oficial, no pueden ser abiertas ni retenidas. Los correos diplomticos que transportan esta correspondencia gozan tambin de inviolabilidad personal, no pueden ser objeto de deten cin o arresto. La valija diplomtica puede ser tambin confiada al comandante de una aeronave comercial, pero no es considerada correo diplomtico. Recientemente, la Asamblea General de las Naciones Unidas deci di, el 13 de diciembre de 1976, por Resolucin 31/76 pedir a la C.D.I. que estudie propuestas acerca de la elaboracin de un protocolo relativo al estatuto de! correo diplomtico y la valija diplomtica no acompaada por un correo diplomtico, lo que constituira un desarrollo y concre cin de la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas de 1961.

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El Estado acreditante goza, adems, en virtud del articulo 23 de la Convencin de exencin fiscal de todos los impuestos sobre los locales de la misin de que sean propietarios o inquilinos, salvo los que consti tuyan el pago de servicios particulares. Lo mismo suceder si el jefe de la misin es propietario o inquilino de los locales de la misin. La exencin fiscal no se otorgar a los impuestos que deba pagar el particular que venda o arriende los locales de la misin. Adems, los derechos y aranceles que perciba la misin, segn e articulo 28, estn exentos de todo impuesto o gravamen. En materia aduanera, el Estado receptor, conforme con el articulo 36, inciso 1? a), permitir la entrada, libre de derechos de aduana, de los objetos destinados al uso oficial de la misin. 161b. O bligaciones del estado r e cepto r . El articulo 25 de la Convencin de Viena establece la norma general que el Estado receptor dar toda clase de facilidades para el desempeo de las funcio nes de la misin. Para ello, de conformidad con el articulo 22, inciso 29 dicho Estado tiene la obligacin de tomar medidas especiales adecuada: para proteger los locales de la misin no slo contra toda intrusin, sin;, que se debe evitar que se perturbe su tranquilidad o se atente contra s; dignidad. 161c. O bligaciones del estado a c r e d it a n t e . Ya heme sealado que el personal de la misin tiene la obligacin de respetar la leyes locales y no podr inmiscuirse en los asuntos internos de ese Est;: do, pero adems, los locales de la misin no pueden ser utilizados, e virtud del articulo 41, inciso 3?, de la Convencin de manera incompat ble con sus funciones. Debe recordarse, adems, aunque no se trate estrictamente de ob: gaciones del Estado acreditante, pero s de sus agentes diplomticos, qu stos no podrn ejercer ninguna actividad profesional o comercial c provecho propio, conforme lo establece el articulo 42. 161 d. l im it e de privilegios e in m u n id a d e s . Los privilegios inmunidades otorgados a los distintos miembros del personal de I misin, estn limitados rationae personae, rorionae temporis y rationae loe' Rationae personae , las inmunidades del agente diplomtico que se nacional del Estado receptor, lo que est permitido por el artculo 8 cla Convencin de Viena, o de los que tengan residencia permanente e

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dicho Estado, estn limitadas, de acuerdo a su articulo 38, inciso l ?, a la inviolabilidad y la inmunidad de jurisdiccin por actos oficiales realiza dos en el ejercicio de sus funciones. Los otros miembros de la misin y los criados particulares que se encuentren en las mismas condiciones, gozarn de los privilegios e inmunidades en la medida que lo admita el Estado receptor, que habr de ejercer su jurisdiccin sobre estas perso nas, sin que perturbe el funcionamiento de la misin, conforme con el inciso 29 del mismo articulo. Debemos recordar, adems, entre las limitaciones rationae personae , en segundo trmino, que los otros miembros de la misin, es decir, el personal administrativo y tcnico, el personal de servicio y los criados gozan de privilegios e inmunidades menos amplias que los agentes diplo mticos. como ya lo hemos sealado en el nmero 161 de este capitulo. Rationae lemporis , las inmunidades y privilegios se otorgan a los beneficiarios, mientras se encuentren en condicin oficial en el territorio del Estado receptor. El articulo 39, inciso 1?, de la Convencin de Viena establece: Toda persona que tenga derecho a privilegios e inmunidades gozar de ellos desde que penetre en el territorio del Estado receptor para tomar posesin de su cargo o, si se encuentra va en ese territorio, desde que su nombramiento haya sido comunicado al Ministerio de Relaciones Exte riores o al ministerio que se haya convenido". Estos privilegios cesan, siguiendo con el articulo 39, en el momento en que la persona salga del pais o que expire el plazo concedido para su salida, hiptesis que se puede presentar si fuera declarado persona non grata , o cuando se rompieran las relaciones diplomticas o en caso de conflicto armado. Es decir, que aun terminadas las funciones del miem bro de la misin, ellas subsisten por un perodo de tiempo razonable, necesario para liquidar sus asuntos y salir del territorio. En caso de fallecimiento, los miembros de la familia tambin gozarn de los privile gios e inmunidades correspondientes hasta la expiracin de un plazo razonable para abandonar el pais y podrn sacar los bienes muebles suyos y del causante. Pero por los actos realizados en ejercicio de las funciones como miembro de la misin, continuarn gozando de inmunidad, despus del cese de funciones del miembro de la misin. Rationae loci los privilegios e inmunidades son acordados, en princi pio, en el territorio del Estado receptor, salvo el trnsito por un tercer Estado.

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El articulo -10 de la Convencin de Viena dispone que si el agente diplomtico y los miembros de su familia atraviesan el territorio de un tercer Estado o estuvieran en l para ir a tomar posesin de su cargo o volver al pais, dicho Estado le conceder .la inviolabilidad y todas las inmunidades necesarias. La correspondencia oficial y los correos diplo mticos gozarn en el tercer Estado de la misma proteccin a que se halla obligado el Estado receptor. 161e. F in d e l a MISION d i p l o m t i c a . En cuanto a los personas consideradas miembros de la misin, sus funciones terminan normalmen te por traslado a otro destino a iniciativa del Estado acreditante segn el articulo 43, inciso a) de la Convencin. Adems, la nisin podr terminar para un miembro del personal diplomtico si el Estado acreditante comunica, tal com o est dispuesto en el artculo 99, que es persona non grata , en cuyo caso no est obligado a exponer los motivos de su decisin. Tambin podr declarar a cual quier otro miembro del personal de la misin no aceptable. En tales circunstancias el Estado acreditante deber retirar o poner trmino a las funciones de la persona en cuestin, segn sea el caso. Si este Estado se niega a actuar de acuerdo con lo sealado, el Estado receptor podr negarse a reconocerle privilegios e inmunidades. La misin diplomtica puede terminar por cierre temporal definiti vo, sin ruptura de relaciones, por conflicto armado o por ruptura de relaciones diplomticas. En todos los casos, aun existiendo conflicto armado el Estado recep tor, de conformidad con el articulo 44, deber facilitar la salida del personal y de sus familias lo ms pronto posible, poniendo a su disposi cin los medios ce transporte indispensables a tal efecto, si ello fuere necesario y respetar los locales de la misin, asi com o sus bienes y archivos. En caso de ruptura de relaciones diplomticas o de cierre definitivo o temporario de la misin, el Estado acreditante est facultado, segn el articulo 45, a confiar la custodia de los locales, sus bienes y archivo, asi como la custodia de sus intereses y ios intereses de sus nacionales a un tercer Estado, aceptable para el Estado receptor.

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V. AGENTES DIPLOMATICOS A D HOC 161 f. N o c io n e s g e n e r a l e s . La Comisin de Derecho Interna cional observ en 1958 que las relaciones diplomticas entre los Estados revisten otras formas que las misiones diplomticas permanentes que pueden designarse con la expresin diplomacia ad hoc y que comprenden los enviados itinerantes, las conferencias diplomticas y las misiones especiales enviadas a un Estado con una finalidad determinada". En 1960, la C.D.I.8 resolvi que la cuestin de las conferencias diplomticas" tena que ver no slo con las misiones especiales, sino tambin con la "relacin entre Estados y las organizaciones internacio nales" y que por tal causa no poda estudiarse separadamente de este tema. Por ello, posteriormente, la C.D.I. prepar un proyecto sobre este tema que se transform en 1975 en la Convencin de Viena Sobre la Representacin de los Estados en sus Relaciones con las Organizaciones Internacionales de Carcter Universal, que analizaremos ms adelante. En cuanto al enviado itinerante y las misiones especiales, la C.D.I. decidi acertadamente que no se justificaba la adopcin de normas parti culares para los primeros, porque si se entiende por enviado itinerante el que cumple, en los Estados a los que se le enva (y en los que no est acreditado como jefe de una misin permanente), encargos diplomticos especiales", se deduce que respecto a cada uno de los Estados que se le envia. la misin del enviado itinerante es una misin especial. Como bien afirma luego la C.D.I., en su conjunto esta misin es una serie de misio nes especiales. En consecuencia, la C.D.I. prepar un proyecto nico comprendiendo ambos tipos de misiones, que fue la base de la Conven cin sobre Misiones Especiales** aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 8 de diciembre de 1969. El articulo 1?, inciso a), de la Convencin define asi la misin espe cial, a los efectos de la Convencin: Por misin especial se entender una misin temporal, que tenga carcter representativo del Estado, enviada por un Estado ante otro Estado con el consentimiento de este ltimo para tratar con l asuntos determinados o realizar ante l un 1 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1960, vol. II, pg. 181.
**

Anuario de la Comisin de T>erecho Internacional. 1958, vol. II, pg. 96. l'id. R u d a. Jo s
M a ra .

Instrumentos Internacionales, p ig s .

134 a 151.

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objetivo determinado . La definicin seala el carcter provisional, limi tado, bilateral, representativo y consensual que debe tener la misin, pero adems tiene un carcter restrictivo, pues excluye otra forma de diplomacia ad hoc constituida por el envi de funcionarios que no son diplomticos de profesin, que van a tratar problemas de diversa ndole, generalmente tcnicos, pero sin tener carcter representativo. El consentimiento del Estado receptor debe ser obtenido previa mente al envo de la misin especial y sus funciones tambin deben ser determinadas por mutuo consentimiento, segn los artculos 2? y 39 de la Convencin. Este consentimiento se solicita normalmente por la va diplomtica, pero pueden utilizarse otros medios mutuamente conveni dos, pues, de conformidad con el artculo 7?, no es necesaria la existen cia de relaciones diplomticas o consulares para la recepcin de la misin. La Convencin aprobada en New York en 1969 se inspira y quizs, ms an, reproduce muchas de las normas de la Convencin sobre Rela ciones Diplomticas de 1961. Nos referiremos en consecuencia slo en forma somera a ios aspectos ms importantes. Como la Convencin de Viena este nuevo instrumento reconoce varias formas diferentes de misiones especiales, en sus artculos 4 9, 5 y 6?. a saber: envi de la misma misin especial ante dos o ms Estados, envo de una misin especial comn ,por dos o ms Estados, envo de misiones especiales por dos o ms Estados para tratar una cuestin de inters comn. En todo estos casos, debe observarse, la regla del consen timiento del Estado receptor. Si la misin es encabezada por un jefe de Estado, por un jefe de Gobierno, un ministro de Relaciones Exteriores u otro tipo de personalidad de rango elevado, dichas personas gozan de los privilegios e inmunidades que le otorga el derecho internacional, adems de los que le pueda otorgar la Convencin, conforme con su articulo 21. Asimismo el sistema de nombramiento y composicin de la misin especial es similar a la Convencin de Viena. Por los artculos 8?, 9? y 12, el Estado que enva tiene la facultad de designar libremente los miem bros de la misin especial, que podr estar integrada por uno o varios representantes y comprender personal diplomtico, administrativo, tc nicos y de servicio. El Estado receptor, por su parte, podr nergarse a aceptar una misin especial cuyo nmero de miembros no considere razonable y, adems, sin dar razones, a cualquier persona como miembro de la misin especia!. En todo momento y tampoco sin tener que exponer los motivos de su decisin el Estado receptor podr declarar a cualquier

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representante del Estado que enva o a cualquier miembro del personal diplomtico, como persona non grata o no aceptable si se trata de otros miembros del personal de la misin, sin tener que dar las razones de su decisin. Pero el envo de una misin especial no ser necesaria, por el artcu lo 79 de la Convencin, para la existencia de relaciones diplomticas o consulares y, a su vez, en el articulo 20, inciso 29, se dispone que la ruptu ra de relaciones diplomticas y consulares no supone el fin de la misin especial. Se considerar que ha comenzado la misin especial desde que tome contacto oficial con el Ministerio de Relaciones Exteriores u otro rgano si asi se ha convenido, sin ser necesario, como en el caso de las misiones diplomticas permanentes, segn el articulo 13 de la Convencin de Nueva York, ni de la presentacin, ni de la entrega de cartas credencia les. Por el articulo 20, inciso l 9, de la Convencin, las funciones de una misin especial terminan por acuerdo entre los Estados interesados, la realizacin de su cometido, la expiracin del periodo sealado para ella, la notificacin del Estado que enva que pone fin a la misin o la retira y la del Estado receptor que la considera terminada. En materia de privilegios e inmunidades, las disposiciones de la Convencin de New York, son casi idnticas tanto en lo que se refiere a la misin, como a sus miembros. La principal diferencia consiste en que se agrega, a las excepciones sobre inmunidad de jurisdiccin civil y administrativa, dispuesta en la Convencin de Viena, la "accin por daos resultante de un accidente ocasionado por un vehculo utilizado fuera de las funciones oficiales de la persona de que se trate", de acuer do con el artculo 31, inciso 29 d), de la Convencin de Nueva York. VI. LOS FUNCIONARIOS CONSULARES 162. N O C IO N ES g e n e r a l e s . Los cnsules son funcionarios ofi ciales de un Estado que actan en territorio de otro Estado, con previo consentimiento de ste, ejerciendo, en lo que respecta al trfico comer cial y a las transacciones privadas con su pais, asi como a sus nacionales domiciliados, residentes o transentes, ciertos actos administrativos que surten efecto en su propio pas, adems, trabajan a favor del intercambio entre ios Estados respectivos, informan sobre el particular a su gobierno

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y auxilian a dichos nacionales en ciertas circunstancias personales extraordinarias. Debe recordarse muy especialmente y a efectos de evi tar toda confusin que los cnsules no son agentes diplomticos. 1. Como antecedente remoto de la institucin consular se recuerda a los prxenos, que en las ciudades de la antigua Grecia asuman la proteccin y ayuda de sus coterrneos cuando llegaban a la ciudad en que ellos residan. En realidad, la institucin consular ha tenido origen en los paises de Levante, como consecuencia dei desarrollo alcanzado por las factoras comerciales instaladas all, a partir del siglo XII, por venecianos, genovcses, pisanos, etc. Las corporaciones de mercaderes y marinos que traficaban en los puertos de Levante se habituaron a desig nar anualmente a ano de sus connacionales all domiciliados para con fiarle la funcin de dirimir como rbitro las divergencias que se suscita ran entre ellos en sus relaciones comerciales. El cnsul surgi asi com o un magistrado electivo. La institucin se extendi en el siglo XIII a la Europa del Mediterrneo y ms tarde a los pases del Mar del Norte y del Bltico. Desde el siglo XV, los extranjeros que se hallaban en los pases de Levante quedaron en situacin difcil com o consecuencia de la con quista otomana y la implantacin de las leyes del Corn; los pases occidentales exigieioH del sultn que se les reconocieran los derechos de residir y de comerciar y que nicamente los cnsules respectivos tuvie sen jurisdiccin sobre ellos. Apareci asi en dichas regiones, mediante tratados que se llamaron capitulaciones, un rgimen de extraterritoria lidad para aquellos extranjeros. Los cnsules eran investidos por sus nacionales residentes, y por eso se les llam electi. Posteriormente, con la desaparicin de los pequeos Estados mercantiles y a medida que los poderes del Estado se fueron centralizando en manos de las grandes monarquas, los cnsules pasaron a ser designados y enviados por los gobiernos, y por ello se les dio el calificativo de missi. Por otra parte, los representantes diplomticos adquiran carcter permanente y los cnsules perdan toda atribucin poltica y judicial, con excepcin de ciertas regiones de I evante, en las cuales conservaron unciones judiciales. 2. La implantacin de la funcin consular ha menester de consen timiento expreso o tcito de parte del Estado extranjero. Con ese objeto se acostumbra estipular por medio de tratados bipartitos el derecho recproco de establecer consulados; en otros casos, el establecimiento de consulados se realiza de hecho en forma recproca. Todo lo referenle a la institucin consular se rige por la costumbre internacional y por tratados.

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La Convencin sobre Relaciones Consulares**, adoptada en Viena el 24 de abril de 1963, bajo los auspicios de las Naciones Unidas, ha codificado las normas relativas a este tema, pero ella misma prev, en su artculo 73. que sus disposiciones no afectarn a otros acuerdos interna cionales en vigor entre los Estados que sean partes de los rpismos y por otra pane, tampoco impedirn que los Estados concierten otros acuer dos internacionales que confirmen, completen, extiendan o amplen dichas.dispociones. Adems, el prembulo afirma que las normas de derecho internacional consuetudinario continuarn rigiendo las materias que no hayan sido expresamente reguladas por las disposiciones de la Convencin". En el orden regional, se suscribi en La Habana, en 1928, una convencin interamericana sobre la materia9 y el Consejo de Europa elabor en 1967 la Convencin sobre Funciones Consulares, que tiene en cuenta algunos problemas particulares, como las migraciones de trabaja dores. En el orden interno, cada Estado generalmente establece en un reglamento consular las normas generales a que se debe ajustar su perso na! consular, normas que son actualizadas peridicamente mediante cir culares. El actual Reglamento Consular argentino fue aprobado por decreto nmero 8714 de 1963. 163. E s t a b l e c i m i e n t o d e l a s r e l a c i o n e s c o n s u l a r e s El articulo 29. inciso I9, de la Convencin de Viena dispone que el estable cimiento de relaciones consulares entre Estados se efectuar por consen timiento mutuo, tal como es el caso de las relaciones diplomticas. Sin embargo, dado que el establecimiento de relaciones consulares no trae aparejado consecuencias polticas, se pueden mantener consulados en territorios de Estados no reconocidos o bajo el control de regmenes no reconocidos o en territorios no autnomos o en protectorados. Asi, es comn que se establezcan oficinas consulares antes de la independencia de un territorio, o ante un gobierno no reconocido, como sucedi con la Unin Sovitica y la Repblica Popular de China y actualmente con el gobierno de Taipei o en territorios coloniales como Hong Kong; en estos casos, debe tambin obtenerse el consentimiento de la autoridad que domina el territorio. 9 Estaba en vigor, el 30 de septiem bre de 1976, entre Brasil, Colombia, Cuba,
Repblica Dominicana (r.), Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Haiti, Mxico, Nicara gua. Panam, Per y Uruguay. ** Vid, Ruda. Jos Mara, Instrumentos Internacionales , pags. 195 a 223.

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Aunque el consentimiento se concede generalmente en tratados de amistad y comercio o en tratados consulares, el establecimiento de rela ciones diplomticas implica el consentimiento para establecer relaciones consulares, segn el articulo 29, inciso 29, de la Convencin; esto es correcto, porque como ya hemos visto, al tratar las relaciones diplomti cas, nada impide que la misin diplomtica ejerza funciones consulares. Pero la ruptura de relaciones diplomticas, no entraa la ruptura de relaciones consulares, de conformidad con el inciso 39 de la Convencin. 163a. E s t a b l e c i m i e n t o d e l a o f i c i n a c o n s u l a r . El estable cimiento de relaciones consulares no supone automticamente la autori zacin para la apertura de una oficina consular. El articulo 4 9, inciso l 9, de la Convencin de Viena dispone: No se podr establecer una oficina consular en el territorio del Estado receptor sin su consentimiento . Ello se debe a que, a diferencia de la misin diplomtica que en principio debe tener una sola oficina, saivo acuerdo del Estado receptor, el Estado que envia puede establecer varias oficinas consulares en distintas ciuda des y zonas del Estado receptor, dadas sus funciones de promocin del comercio y proteccin de los intereses de los nacionales, pero dicho Estado receptor, po razones de seguridad nacional u otras que le sean propias, puede negarse a la apertura de consulados. Si existe una sola oficina consular, sta acta generalmente para todo el pais, pero el Estado que envia puede establecer circunscripciones consulares. El artculo 4? de la Convencin de Viena prev la necesidad de la aprobacin del Estado receptor para el establecimiento de la sede de la oficina consular, su clase y su circunscripcin que no podr modifi carse sin dicho acuerdo. El articulo 6 de la Convencin faculta, en circunstancias extraordinarias, al funcionario consular a ejercer sus fun ciones fuera de la circunscripcin con el consentimiento del Estado receptor. Los artculos 1 y 89 permiten tambin a una oficina consular cumplir funciones en otros Estados y ejercerlas por cuenta de un tercer Estado, con el consentimiento de los interesados. 163b. C l a s i f i c a c i n . Cada Estado clasifica a sus funcionarios consulares en categoras: cnsules generales, cnsules, vicecnsules, etc; las dos primeras categoras suelen subdividirse en primera clase, segunda clase, etc. Tambin se clasifica a las oficinas en consulados generales, consulados y viceconsulados. Todas esas clasificaciones impli can diferencia de jerarqua en el escalafn administrativo, tienen efecto

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en cuanto a la extensin y a la importancia del "distrito consular que se asigna al funcionario y a la oficina, y determinan cierta subordinacin de carcter administrativo entre las oficinas existentes en un mismo pais; pero no importan, en cuanto a la funcin consular, diferencia de atribu ciones para el jefe de la oficina ni para sta misma. Funcionarios consu lares de jerarqua menor son designados a veces como adjuntos del cnsul titular; pero ellos no ejercen la funcin consular sino cuando eventualmente se les habilita para desempearla en reemplazo o en sub sidio del titular. Desde otro punto de vista, se cfistingue a los cnsules de carrera" y a los que no lo son. Los primeros pertenecen al servicio exterior en el carcter de funcionarios pblicos permanentes; los segundos han sido nombrados por algunos Estados para regentear un consulado de poca importancia, escogindose a una persona residente en la localidad a quien se asigna una de las categoras inferiores de la escala consular, y ese cargo, siendo honorario o escasamente remunerado, no es incompa tible con el ejercicio de actividades lucrativas de orden privado. Hoy se tiende a designar nicamente a cnsules de carrera. Ms an: en los principales pases el servicio exterior ha sido unificado, de modo que un funcionario consular puede ser transferido para desempear funciones en la categoria equivalente de la representacin diplomtica y viceversa. Este es el sistema del Servicio Exterior argentino; adems, la ley 20.957 prohbe toda designacin honoraria en dicho servicio. La Convencin de Viena distingue en su artculo l 9, dos clases de funcionarios consulares, ios de carrera y los honorarios. La distincin afecta principalmente las facilidades, privilegios e inmunidades que se otorgan a unos y a otros, como veremos ms adelante, en las disposicio nes de la Convencin. A su vez, la Convencin prev en su articulo 99 cuatro categoras de jefes de pficina consular: a) cnsules generales; b) cnsules; c) vicecnsules y d) agentes consulares. El inciso 29 del mismo artculo concede a las partes la facultad de denominar en la forma que lo estimen conveniente a los funcionarios consulares que no sean jefes de oficina consular. La precedencia entre los jefes de oficina consular se determina, por el artculo 16 de la Convencin, por la fecha de concesin del exequtur. Los jefes de oficina consular que sean cnsules honorarios, seguirn a los jefes de oficina consular de carrera.

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164. DESIGNACION e in v e s t id u r a . La designacin de un fun cionario consular no requiere consulta previa al gobierno del Estado receptor acerca del candidato. El artculo 10 de la Convencin de Viena dispone: Los jefe:; de la oficina consular sern nombrados por el Estado que enva y sern admitidos al ejercicio de sus funciones por el Estado receptor". La persona dssignada, conforme con el articulo II, inciso l 9, es provista por su gobierno de un documento denominado carta patente que acredita su calidad y destino. Dicho documento, establece el inciso 1?, se transmite por la va diplomtica ai Estado receptor. El jefe de la oficina consular queda admitido para ejercer su cargo desde el momento que el Estado receptor lo autoriza, es decir, desde que le concede el exeqvaur, segn el articulo 12. Dicho Estado puede negar se a otorgar el exequtur, sin estar obligado a comunicar las razones de la negativa. La Convencin establece, en sus artculos 13 y 15, que este jefe puede ser admitido provisionalmente en el ejercicio de sus funciones y que en caso de vacancia o imposibilidad podr actuar un jefe interino. Adems, por el articulo 19, el Estado que envia podr pedir el exequtur de un funcionario de una oficina consular aunque no sea jefe de ella. Segn el sistema de la Convencin en sus artculos 19, 20 y 22 el Estado que envia p uede nombrar libremente a los miembros del personal consular, pero el Estado receptor, s no existe acuerdo al respecto, puede exigir que el nme 'o de funcionarios se mantenga dentro de lo razonable y normal. Los funcionarios han de tener, en principio, la nacionalidad del Estado que envia, pero podrn designarse de otra nacionalidad, inclusive del Estaco receptor, con su consentimiento. 165. FUNCIONES. Las funciones de los cnsules son muy diver sas, pues tienen por objeto atender, dentro de su distrito, los intereses generales de su pais, especialmente los econmicos relacionados con el trfico comercial; adems, estn a su cargo ciertas actividades con res pecto a sus nacionales domiciliados, residentes o transentes en el lugar, y ejercen tambin unciones de carcter notarial. La labor de los cnsu les est principalrrente destinada a su propio pas y a sus nacionales; pero, a fin de desempearla, puede el cnsul, si fuere necesario, enten derse directamente con las autoridades de su distrito y en ltimo caso puede acudir al prapio representante diplomtico para que acte en la emergencia segn corresponda.

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No puede afirmarse, pues, que los cnsules tengan funciones de carcter representativo; estas funciones, puesto que son esencialmente polticas, estn reservadas a los agentes diplomticos. Sin embargo, a falta de representacin diplomtica, el cnsul por si o por un tercer Estado, segn el articulo 17 de la Convencin de 1963, podr realizar actos diplomticos,10 con el consentimiento del Estado receptor y sin que ello afecte a su status consular; tambin podr representar al Estado que enva ante una organizacin intergubernamental. Las funciones de los cnsules pueden clasificarse asi; a) fomento de las relaciones, especialmente comerciales y econmicas; b) supervisin de la navegacin v la aeronavegacin: c) proteccin del Estado que enva y de sus nacionales y d) funciones notariales. El artculo 59 de la Convencin de Viena enumera las funciones consulares, en forma aparentemente exhaustiva. Sin embargo, otras disposiciones de la Convencin aparte del artcu lo 5" y normas de derecho consuetudinario permiten el ejercicio de otras funciones. Ms an, el inciso m) del articulo 5 es muy amplio al dispo ner, al trmino de la enumeracin, que los funcionarios consulares pue den ejercer las dems funciones confiadas por el Estado que envia, que no estn prohibidas por la legislacin del Estado receptor o a las que ste no se oponga o las atribuidas por acuerdos internacionales en vigor. 1. En lo que respecta al fomento de las relaciones, los incisos b) y c) del artculo 59 establecen que ello se extiende a las relaciones comer ciales, econmicas, culturales y cientficas, as como a las relaciones amistosas entre el Estado que envia y el Estado receptor; facultando al funcionario consular a informarse, por medios lcitos, de la evolucin de la vida econmica, comercial, cultural y cientfica; no se menciona la vida pblica puesto que no ejerce la representacin del Estado, e infor mar a su gobierno. El fomento por los cnsules de las relaciones culturales, cientficas y amistosas constituye una novedad dentro del derecho clsico que se ha referido slo a las relaciones comerciales.
10 Algunos acuerdos en los que es parle la Repblica Argentina autorizan a los respectivos funcionarios consulares para dirigirse a las autoridades de su distrito reclam an do por cualquier infraccin a los tratados vigentes y para acudir al gobierno del Estado en caso necesario y cuando no hubiese representante diplom tico de su pais: Convenciones con Per (IS74), Paraguay ( 1877). Portugal (I87S) e Italia (1855).

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2. Con respecto al trfico martimo y areo, los incisos k) y /) del mismo articulo, disponen que los funcionarios consulares ejercen dere chos de control o inspeccin y les prestan ayuda a los buques que tengan nacionalidad de su Estado, asi como de las aeronaves matriculadas en l y de las tripulaciones de ambos; reciben declaraciones sobre los viajes de los buques, examinan y refrendan los documentos de a bordo; efectan encuestas sobre los incidentes ocurridos en la travesa y resuelven los litigios que se planteen entre el capitn, los oficiales y los marineros. Adems, normas consuetudinarias y otros tratados prevn en mayor detalle, que dichos funcionarios consulares vigilan que se-acuerden a los buques de su bandera los derechos y franquicias establecidos por los tratados, la costumbre internacional y las leyes locales; toman conoci miento, a los efectos legales de los papeles de a bordo y pueden exami narlos para verificar si se ha realizado contrabando; toman nota oficial de los nacimientos, defunciones y hechos delictuosos ocurridos a bordo, intervienen en la compra y venta de los buques y autorizan el cambio debandera, intervienen en el despacho con destino a su pais de buques nacionales y extranjeros, asi como de mercancas; expiden patentes de sanidad, a falta de autoridad que lo haga; legalizan los manifiestos de carga, confrontndolos con los conocimientos respectivos y visando los certificados de origen de aqulla, asi como los documentos y papeles relativos a la nave, pasajeros, tripulantes y carga; visan los pasaportes del pasajero que se dirige a su pais e intervienen, de acuerdo con los tratados y reglamentos locales, en las diligencias relacionadas con la captura y entrega de tripulantes desertores, asi como en lo concerniente a los casos de arribada forzosa, averas, salvamento o naufragio. 3. En el articulo 5, inciso a), se enumera, de una manera general, entre las funciones de los cnsules, la proteccin de los intereses del Estado que envia y de sus nacionales, sean personas naturales o jurdicas, dentro de los lmites permitidos por el derecho internacional. Para ello, conforme a los incisos d ). e). g), h), i), y j), los funcionarios consulares extienden pasaportes a sus nacionales; les prestan ayuda y asistencia; velan por sus intereses, en caso de sucesin por causa de muerte, y por los intereses de otras personas que carezcan de capacidad plena cuando se requiriere instituir para ellos una tutela o cratela;11 los representan
11 La Repblica Argentina tiene estipulaciones sobre el caso de sucesiones de sus nacionales que no hayan dejado heredero o cuyos herederos estn ausentes o incapaces, con Gran Bretaa (1825), Estados Unidos (1853), Espaa (1870), Per (187-4), Paraguay (1877), Portugal (1878), Suecia y Noruega (1885), Italia (1885) y Francia (1889).

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ante los tribunales y otras autoridades a fin de lograr que se adopten medidas provisionales de preservacin de los derechos e intereses de esos nacionales, cuando, por estar ausentes o por cualquier otra causa, no puedan defender oportunamente esos derechos e intereses; comuni can decisiones judiciales y extrajudiciales y diligencian cartas rogatorias. Adems de estas funciones enumeradas en la Convencin sobre Relaciones Consulares, los cnsules practican el enrolamiento; militar; proveen a la repatriacin de los indigentes. Tambin vigilan que sus nacionales gocen de los derechos acordados por los tratados, la costum bre internacional y las leyes locales; pero, siendo la proteccin de los nacionales en el exterior una funcin diplomtica, deben limitarse a informar de toda transgresin o peligro al representante diplomtico de su pais y slo en casos graves y urgentes pueden realizar gestiones oficio sas ante las autoridades locales. .A los efectos de facilitar el ejercicio de sus funciones los cnsules, conforme con el articulo 36 de la Convencin de 1963, podrn comuni carse libremente con sus nacionales, visitarlos y reciprocamente. El Esta do receptor debe informar a la oficina consular, sin retraso, en caso de arresto, en cualquier forma, detenido o en prisin preventiva, de un nacional del Estado que enva, as como transmitir cualquier comunica cin dirigida por dicha persona a la oficina consular. Los cnsules podrn visitar a sus nacionales en tales circunstancias, conversar con ellos y organizar su defensa ante los tribunales. Tambin podrn visitar al nacional que se halle arrestado, detenido, o preso en cumplimiento de una sentencia. Pero si el interesado se opone a estas gestiones el cnsul se abstendr de intervenir. Todas estas prerrogativas de los funcionarios consulares con relacin a sus nacionales se ejercern conforme con las leyes y reglamentos locales, pero estas disposiciones no impedirn el pleno efecto de los derechos reconocidos en el articulo 36. Debe agregarse que, a los efectos de un mejor cumplimiento de las funciones consulares, las autoridades del Estado receptor estn obliga das, por el articulo 37 de la Convencin, a comunicar sin retraso a la oficina consular el fallecimiento de un nacional del Estado que envia, el nombramiento de un tutor o curador a dichos nacionales, asi como el lugar del accidente de un buque o de una aeronave de tal matrcula.
A falta de tratado, la ley 163, del 30 de setiem bre de 1860, autoriza y reglamenta 8 titulo de reciprocidad, dicha intervencin de los cnsules extranjeros.

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4. En cuar to a las funciones notariales, los cnsules podrn actuar en las mismas condiciones que los notarios de su pais y, en consecuencia, autorizan y registran ciertos actos jurdicos (contratos civiles, comercia les, martimos, otorgamiento de mandatos, protestas, testamentos, legali zacin de documentos, etc.) que las personas privadas desean realizar a fin de surtir efecto en el pais del cnsul. Adems, puede actuar como funcionario de registro civil. Ambas funciones se ejercitarn, segn el articulo 59, inciso//, siempre que no se opongan a las leyes y reglamentos del Estado receptor. 166. In m un ida des y privilegios . Con excepcin de los pases en que ha existido el rgimen de las capitulaciones, nunca se ha atri buido a los funcionarios consulares la ficcin de la extraterritoriali dad; sin embargo, la costumbre internacional y a veces los tratados les acuerdan alguna:; inmunidades y privilegios," porque el funcionario con sular se encuentra, en virtud de las funciones que ejerce, en una situa cin diferente de un residente extranjero. Un acto efectuado en el ejerci cio de sus funciones es un acto del Estado que envia y bajo el principio de la igualdad de los Estados, queda fuera de la competencia del Estado receptor. Pueden sealarse los ms generalizados, ciertamente menores que los correspondientes a los agentes diplomticos. La Convencin sobre Relaciones Consulares reglamenta las normas referentes a las fa:ilidades, privilegios e inmunidades de la oficina consu lar y de los funcionarios consulares en forma amplia y detallada, distin guiendo en secciones diferentes las aplicables a la oficina consular, a los funcionarios consulares de carrera y dems miembros de dicha oficina y el rgimen a los funcionarios honorarios y a las oficinas dirigidas por stos. 1. En cuanto a las facilidades de la oficina consular, el Estado receptor, por el articulo 28 .de la Convencin deber conceder todas las facilidades para el ejercicio de sus funciones. En el articulo 30 dispone, adems, que dicho Estado deber facilitar la adquisicin de los locales necesarios para su funcionamento o ayudarle a obtenerlos de alguna manera, as como conseguir alojamiento para sus miembros.
11 Vid. los tratados y convenciones de la Repblica Argentina con Estados Unidos (1853). Brr.sil (1856), Bolivia (1868), Per (1874), Paraguay (1877), Portugal (1878). Suecia y Noruega (885) e Italia (1885), y tengase en cuenta los efectos de la clusula de la nacin ms favorecida.

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Nos hemos referido ya a las facilidades que se otorgan a los cnsules respecto a la comunicacin con sus nacionales y la informacin que debe enviarles el Estado receptor en casos de defuncin, tutela, cratela, naufragios y accidentes areos. 2. Con respecto a privilegios de la oficina consular, como de la misin diplomtica, el Estado que envia, conforme con el articulo 29 de la Convencin, podr usar su bandera y escudo en el local de dicha oficina, en la residencia del jefe de la oficina consular y en sus medios de transporte, cuando stos se utilicen en asuntos oficiales. Por el articulo 32, inciso 1 ios locales consulares y la residencia del jefe de la oficina consular de carrera estn exentos de impuestos y grav menes, ya sean propiedad o alquilados por el Estado que envia. Asimis mo, por el articulo 50, inciso l? a), estn exentos de los derechos de aduana los objetos destinados al uso oficial de la oficina consular. La Convencin de Viena reconoce en su articulo 34 la libertad de trnsito a los miembros de la oficina consular, salvo las zonas de acceso prohibidas por razones de seguridad nacional, es decir, en las mismas condiciones que a los agentes diplomticos. Asimismo, el artculo 35 tambin reconoce la libertad de comunica cin de la oficina consular para fines oficiales, en normas simiares a la misin diplomtica y la misin especial. Finalmente, el articulo 39 de la Convencin, otorga a la oficina consular la facultad de percibir derechos y aranceles por sus actuaciones, que estarn exentos de todo impuesto y gravamen. 3. Acerca de las inmunidades de la oficina consular el articulo 31 establece la inviolabilidad de los locales consulares, pero sus disposicio nes son ms restringidas, es decir de una inmunidad menor que en cuan to a los locales de la misin diplomtica. Asi, las autoridades del Estado receptor no podrn penetrar slo en la parte de los locales que se utilice exclusivamente para el trabajo de la oficina, salvo consentimiento de su jefe, que para los consulados es presumible en caso de incendio u otra calamidad. Los locales debern ser protegidos por el Estado receptor, y no podrn ser objeto, conjuntamente con sus muebles, bienes y medios de transporte, de requisa por razones de defensa o utilidad pblica. Pero para estos fines s podrn ser objeto de expropiacin, a diferencia de la misin diplomtica, pero debe evitarse perturbar el ejercicio de las fun ciones consulares. El Estado receptor debe pagar una compensacin inmediata, adecuada y efectiva . Debe recordarse que la requisa es temporaria y la expropiacin definitiva.

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La residencia del jefe de la misin consular est excluida de estas normas referentes a inviolabilidad. Se omite tambin la exencin del registro, embargo y medidas de ejecucin, aplicables a la misin diplo mtica. La oficina consular no puede ser utilizada com o lugar de asilo, aunque la Convencin de Viena no se refiera a este problema. El Regla mento Consular argentino establece en su articulo 99, inciso 18, cuando se refiere a los Derechos y Obligaciones de los funcionarios consulares que bajo ningn concepto podrn ejercer el derecho de asilo, que es competencia exclusiva de la misin diplomtica, pues ellos mismos estn sujetos a la jurisdiccin civil o criminal del pais en que residen. Carecen en consecuencia de la facultad de sustraer al requerimiento de los jueces a los individuos que residan o se refugien en su residencia particular o en la oficina consular . La Convencin dispone, adems, en su artculo 33 que los archivos y documentos consulares son siempre inviolables dondequiera se encuen tren. 4. Con relacin a las facilidades a funcionarios de carrera y dems miembros de la oficina consular, la convencin les reconoce, en su arti culo 40, el derecho a ser tratados con deferencia y tomar medidas para evitar atentados en su contra. Asimismo, por el articulo 42 de la Conven cin de 1963 el Estado receptor est obligado a comunicar al jefe de la oficina consular, o al Estado que envia, si se trata de este ltimo, todo arresto o detencin preventiva o la instruccin de un proceso penal a un miembro del personal consular. Como ya hemos sealado en es' capitulo, el agente diplomtico no est obligado a dar testimonio, pero en el caso de los miembros del consulado, inclusive los cnsules, podrn ser llamados a comparecer como testigos, aunque en el caso de estos ltimos, no se le aplicar ninguna medida coactiva o sancin. Sin embargo, el mismo artculo 44 que reglamenta este asunto, establece que la autoridad que requiera el testimonio deber evitar que se perturbe al cnsul en el ejercicio de sus funciones. Los miembros de la oficina consular no estn obligados a deponer en asuntos relacionados con el ejercicio de sus funciones. 5. Nos referiremos ahora a los privilegios de los funcionarios de carrera y dems miembros de la oficina consular. En relacin con la obligacin de comparecer como testigo, es un privilegio la exencin de la misma para los miembros de la oficina consu lar en relacin con hechos vinculados con el ejercicio de sus funciones.

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Asimismo, se pueden negar dichos miembros a exhibir la corresponden cia y documentos oficiales, as como se podrn rehusar deponer como expertos respecto a las leyes de su Estado. Conforme con el articulo 46 los funcionarios y empleados consula res y sus familias estn exentos de las obligaciones sobre inscripcin de extranjeros y permisos de residencia, salvo que los empleados consulares sean residentes permanentes. Adems, segn los artculos 47 y 48 de la Convencin, los miembros de la oficina consular estn exentos de las obligaciones relativas a permisos de trabajo y al rgimen de seguridad social. En materia fiscal, los cnsules y los empleados administrativos gozan de exencin fiscal, segn el articulo 49, con relacin a los impues tos personales o reales, con excepcin de los impuestos indirectos, los imponibles sobre bienes inmuebles de propiedad privada, sobre sucesio nes, sobre ingresos privados; sobre determinados servicios prestados y derecho de registro, aranceles judiciales, hipoteca y timbre. En materia aduanera estn exentos, tal como lo dispone el artculo 50, de derechos e impuestos, los bienes destinados al uso personal del cnsul, incluidos los de instalacin. Los empleados consulares gozarn de ,este privilegio con respecto a su primera instalacin. Tambin los cnsules estn exentos de inspeccin aduanera. En caso de fallecimiento de un miembro del consulado o de su familia, el artculo 51 de la Con vencin establece que el Estado receptor permitir la exportacin de los bienes de propiedad del fallecido y no exigir los impuestos sobre la sucesin de bienes muebles. Por ltimo, los miembros de la oficina consular estn exentos de todo servicio de carcter pblico y de cargas militares, como requisas, contribuciones y alojamientos militares. 6. Las inmunidades de los funcionarios consulares de carrera y dems miembros de la oficina consular, reconocidas por los artculos 41 y 43 de la Convencin sobre Relaciones Consulares, son respectivamente la inviolabilidad personal y la inmunidad de jurisdiccin. En cuanto a la primera, los cnsules no podrn ser detenidos o puestos en prisin preventiva, salvo casos de delitos graves o cuando exista sentencia firme. Pero en caso de procedimiento penal debern comparecer y las autoridades debern tratarlos con la debida deferencia.

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Respecto s la inmunidad de jurisdiccin13 los cnsules y los emplea dos consulares no estarn sometidos a la jurisdiccin de as autoridades judiciales y administrativa* por actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consi,lares . Se excepta el caso de un procedimiento civil que resulte de un contrato concertado por el cnsul o el empleado consular no como agenti: del Estado o que sea entablado por un tercero, como consecuencia de daos causados en un accidente. La exclusin de la inmunidad de jurisdiccin civil de los casos de accidentes refleja la ten dencia reciente de considerar los accidentes de trnsito como extraos a la funcin consular; un criterio similar aunque referido a los accidentes ocurridos fuera de sus funciones se incluy posteriormente, como ya lo hemos visto, en la Convencin sobre Misiones Especiales de 1969. 7. La Convencin sobre Relaciones Consulares contiene disposi ciones similares a la Convencin sobre Relaciones Diplomticas en materia de renuncia a los privilegios e inmunidades. El articulo 45 de aqulla establee:: que incumbe al Estado la renuncia a dichos privilegios e inmunidades que otorga la Convencin a los miembros de la oficina consular, que deber ser expresa, presumindosela en caso de reconven cin. Adems la renuncia a la inmunidad de jurisdiccin, no implica renuncia a la inmunidad de ejecucin, para lo que es necesario una nueva renuncia. Los privilegios e inmunidades consulares comienzan, conforme con el articulo 53, cuando los miembros de la oficina consular entran en el territorio del Estido receptor, o si se hallan con l desde que asumen sus funciones, y terminan cuando abandonen dicho territorio o cuando expi re un plazo razonable que se conceda para ello. Pero los actos ejecutados en el ejercicio d las funciones consulares gozarn indefinidamente de inmunidad de jurisdiccin. 8. Las personas que gozan de las facilidades, privilegios e inmuni dades establecidos en la Convencin estn sujetas tambin a obiigacio11 El decreto-ley num. 1.275, del 4 de febrero de 1958, ratificado por la ley 14.467. sobre Organizacin d< la Justicia Nacional, establece en su art. 24 que la Corle Suprem a conoce con jurisdiccin originaria y exclusiva "de las causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cnsules extranjeros en su carcter pblico" y agrega que son "causas concernientes a los cnsules extranjeros las seguidas por hechos o actos cumplidos en el ejercicio de sus funciones propias, siempre que en ellas se cuestione su responsabilidad civil o criminal".

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nes. Los artculos 55, 56 y 57 determinan que deben respetar las leyes y los reglamentos del Estado receptor; no inmiscuirse en asuntos internos; no utilizar los locales consulares de manera incompatible con el ejercicio de sus funciones consulares; curnpiir con las disposiciones sobre seguro de responsabilidad civil por daos causados a terceros por utilizacin de vehculos, buques o aviones; no ejercer en provecho propio ninguna actividad profesional o comercial. 9. Como ya lo sealamos al comienzo de la consideracin de este tema, la Convencin establece un rgimen especial aplicable a los cnsu les honorarios y a las oficinas consulares dirigidas por los mismos. Este rgimen, segn la norma general del artculo 58, les otorga las mismas facilidades, privilegios e inmunidades que a los cnsules de carrera y a las oficinas dirigidas por ellos, salvo las importantes restric ciones que vamos a mencionar. E! principio de la inviolabilidad del local consular, es substituido, en el articulo 59, por una mera proteccin contra toda intrusin o dao . La inviolabilidad de los archivos y documentos consulares depende, segn el articulo 61, que se encuentren separados de la correspondencia particular. Los locales consulares estn exentos de los impuestos y contribu ciones slo si son propiedad o alquilados por el Estado que enva, con forme con el artculo 60 de la Convencin. En cuanto a las franquicias aduaneras el artculo 62 determina que slo estn exentos los artculos importados para el uso oficial del consu lado, pudiendo ser sujetos a inspeccin, pues nada se dice al respecto. La Convencin deniega inviolabilidad personal de los cnsules honorarios. De acuerdo con el articulo 63 estn obligados a comparecer ante las autoridades en un proceso penal. El Estado receptor solamente est obligado a tratarlo con 1a debida deferencia. Debe recordarse que en general la inmensa mayora de los cnsules honorarios son o nacionales o residentes permanentes del Estado recep tor y en consecuencia le son aplicables las normas del articulo 71, inciso l 9, dentro del Capitulo IV de la Convencin de 1963, denominado Dispo siciones Generales. Segn dicha norma los funcionarios consulares, de carrera u honorarios, en esas condiciones gozan solamente de inmuni dad de jurisdiccin y de inviolabilidad personal por los actos oficiales realizados en el ejercicio de sus funciones; del privilegio de estar exen tos de dar testimonio en asuntos relacionados con el ejercicio de dichas funciones y del derecho, en caso de arresto, detencin, o procedimiento

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pena! de que estos hechos sean puestos en conocimiento de las autorida des del Estado que envia, o a su misin diplomtica. Los cnsules honorarios slo gozan, por el artculo 64, de la protec cin que puedan necesitar por razn de su carcter oficial. La exencin fiscal, segn el artculo 66, est limitada a las retribu ciones que el cnsul honorario recibe como consecuencia del ejercicio de las funciones consulares. La exencin de la inscripcin de extranjeros y del permiso de residencia, as como de prestaciones personales, confor me con los artculos 65 y 67, se limita a los funcionarios y no comprende a su familia, ni al resto de su misin y en cuanto a la inscripcin y al permiso de residencia, slo si no ejercen profesin o actividad profesio nal en provecho propio. Los funcionarios consulares honorarios n estn exentos de las obli gaciones relativas al permiso de trabajo, ni de la aplicacin del rgimen de seguridad social del Estado receptor y no pueden invocar ningn beneficio en caso de sucesin. 166a. A G EN CIA S c o n s u l a r e s . El articulo 69 de la Convencin de Viena permite a los Estados interesados al establecimiento de agen cias consulares dirigidas por agentes consulares que no hayan sido designados jefes de oficina consular. Las condiciones de su actuacin sern determinadas por mutuo consentimiento. 166b. M i s io n e s d i p l o m t i c a s e n f u n c i o n e s c o n s u l a r e s . Es comn actualmente que las misiones diplomticas, por razones de presu puesto y en pases pequeos, ejerzan tambin funciones consulares. En tales casos se aplicar a tal ejercicio las disposiciones de la Convencin de 1963, en la medida que sea procedente , segn su articulo 70. En tales circunstancias, los miembros de la seccin consular sern comunicados al Ministerio de Relaciones Exteriores. En materia de privilegios e inmunidades, seguirn gozando de las que el derecho internacional concede a las misiones diplomticas. 166c. F in d e l a s FUNCIONES c o n s u l a r e s . Las funciones de un miembro de la oficina consular pueden terminar para el artculo 25 de la Convencin de 1963 por estas causas, entre otras no enumeradas: a) notificacin del Estado que envia que se ha puesto trmino a sus funcio nes; b) revocacin del exequtur; c) notificacin del Estado receptor que ha dejado de considerar a la persona de que se trate como miembro del personal consular.

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El procedimiento normal es el de! inciso a), es decir, el Estado que envia decide, generalmente por traslado o cierre de la oficina consular, dar por terminadas las funciones de su personal. Pero el Estado receptor podr, por el artculo 23 de la Convencin, declarar a un funcionario consular persona non grata y a los otros miembros de la oficina que no son aceptables, sin tener que exponer los motivos que fundan su deci sin. Si el Estado que envia se niega a retirar la persona en cuestin o ponerle trmino a sus funciones, el Estado receptor podr retirarle el exequtur o dejar de considerarlo como personal consular. Las disposiciones de los artculos 26 y 27 sobre salida del territorio de) Estado receptor, aun en caso de conflicto armado y sobre proteccin de los locales y archivos consulares y de los intereses del Estado que envia en Circunstancias excepcionales, son similares a las de la Conven cin sobre relaciones diplomticas. VII. EL MANEJO DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES 167. O r g a n o c o m p e t e n t e . La funcin de manejar las relacio nes exteriores reside en la persona del jefe del Estado. En los pases organizados bajo un rgimen constitucional, esa funcin est restringida en cierta medida, subordinando a una autorizacin previa del Parlamen to o del Senado la realizacin por el Poder Ejecutivo de algunos actos importantes de poltica exterior, tales como la declaracin de guerra, la ratificacin de los tratados, la designacin de representantes diplomti cos, etc. Sin embargo, estas autorizaciones previas son un requisito de derecho interno; del punto de vista internacional es siempre el jefe dej Estado el que realiza la gestin de los asuntos exteriores. Imposibilitado en la prctica el jefe del Estado de atender en perso na los trmites y negociaciones que constantemente requiere el manejo de las relaciones exteriores, encomienda en mxima parte esa tarea a un Secretario de Estado o Ministro de Relaciones Exteriores; y slo en casos excepcionales, y de modo transitorio, trata aqul al respecto con otro jefe de Estado o con su representante diplomtico acreditado ante l. 168. L a s GESTIONES O n e g o c i a c i o n e s d i p l o m t i c a s . La dilu cidacin de os asuntos que plantea la vida de relacin internacional se efecta por medio de gestiones o negociaciones entre el representante

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diplomtico de une de los Estados interesados y el Ministro de Relacio nes Exteriores del otro. De ordinario esas gestiones se practican asi de modo directo por las partes interesadas; pero en ciertas circunstancias pueden desarrollane con la colaboracin amistosa de terceros Estados, segn veremos m.s adelante, o bien en una conferencia u organismo internacional. Las gestiones o negociaciones diplomticas se formalizan mediante notas oficiales; perc los asuntos de escasa importancia o los preliminares se tramitan de viva voz, aunque oportunamente se entreguen notas ofi ciales, o tan slo notas yerbales" o memorndums" que se redactan en tercera persona y no llevan firma. Hasta fines del siglo XVII se acostumbr redactar las notas en len gua latina, pero durante los sigios XVIII y XIX se us el francs. En la prctica actual, cad.i Estado emplea su propio idioma, a menos que sea extico, en cuyo caso utiliza el francs o el ingls. En toda gestin o negociacin diplomtica es de regla mantener estricta reserva, sin perjuicio de que las partes, si lo estiman conveniente y previo acuerdo al respecto, puedan dar informaciones acerca de su desarrollo o resultado final. Esa reserva es necesaria: en los asuntos diplomticos, puesto qye se trata de conciliar puntos de vista e intereses distintos y aun opuestos, la discusin pblica, al llevar el debate a otros ambientes, en vez de facilitar una solucin satisfactoria, vendra a entor pecerla. Cuando la diplomacia secreta" ha sido fustigada, se ha querido condenar la concertacin de convenios que hubiesen de permanecer ignorados por los dems; la historia demuestra que no pocas veces tales convenios, especialmente cuando son de carcter poltico, han provoca do el recelo y han conducido al armamentismo y a la guerra. 169. Los CONGRESOS O CONFERENCIAS INTERNACIONALES La prctica de reunir eri congresos o conferencias a los representantes de cierto nmero de Estados a fin de convenir soluciones para determinados asuntos de inters comn, se inicia en el siglo XVII con el congreso celebrado en Mlnster y Osnabrck en 1648, del que result la Paz de Westfalia. Hasta fine:: del siglo XVIII, los congresos internacionales fue ron convocados con e I propsito de concertar la paz a raiz de una guerra de importancia. Despus del Congreso de Viena de 1815, reunido para reconstruir politicamente a Eurcpa a la cada de Napolen, se celebraron algunos congresos con un nuevo objeto poltico, generalmente el de organizar

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una defensa comn: fueron, en Europa, los promovidos por la Santa Alianza para adoptar medidas contra ciertos movimientos rebeldes, es decir, los congresos de Aquisgrn (1818), Troppau (1820), Laybach (! 821) y Verona (1822); y en Amrica los que, segn veremos ms adelan te, se realizaron entre 1826 y 1865 con el propsito de contrarrestar todo intento de reconquista espaola y a la vez para asegurar entre s la paz. En la segunda mitad del siglo XIX aparece una nueva tendencia: convcanse congresos especiales para acordar normas destinadas a regir de modo orgnico y continuado ciertas relaciones comunes, ya sea en lo referente a las comunicaciones, a la salubridad, a los intereses humanita rios, jurdicos, culturales, etctera. Al comenzar el siglo XX esas reuniones internacionales, que adop tan entonces el nombre de conferencias , emprenden el camino de coordi nar los instrumentos de la paz y el orden internacional. Entre stas deben sealarse especialmente la primera y la segunda Conferencia de la Paz, reunidas en La Haya en 1899 y 1907, en las que se concertaron tratados para la solucin pacifica de las divergencias internacionales y para la reglamentacin de las leyes de la guerra terrestre y martima; la Confe rencia Naval de Londres de 1909, que intent la reglamentacin de ciertos procedimientos de las hostilidades navales; y despus de la Pri me ira Guerra Mundial (1914-18), las conferencias realizadas algunas con buen xito y otras sin l para solucionar las consecuencias econ micas de aquella conflagracin, que se reunieron en 1922 en Cannes, Genova y La Haya, y las conferencias para la reduccin de los armamen tos celebradas en Washington (1921-22), en Londres (1930) y en Ginebra (1932). Algunas conferencias internacionales se han hecho peridicas y otras han adquirido carcter universal o poco menos. Ambas caracters ticas periodicidad y universalidad vinieron en 1919 a inspirar el Pacto de la Sociedad de las Naciones. La Segunda Guerra Mundial (1939-45) y sus terribles consecuencias demostraron an ms la necesi dad de esta prctica con las reuniones de consulta y la Conferencia de Chapultepec (1945), entre los pases americanos; y en seguida con la Conferencia de las Naciones Unidas, realizada en San Francisco, que elabor la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas. Adems de las conferencias de carcter poltico, celbranse fre cuentemente otras internacionales que no son diplomticas, pero si ofi ciales, y tienen por objeto examinar temas cientficos, econmicos, cul turales, etc. Estas asambleas se denominan hoy congresos.

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1. A los congresos del siglo XVIII y primera mitad del XIX concu rrieron en persona los monarcas interesados, asistidos por ministros de Estado, embajadores y otros funcionarios; en las actuales conferencias diplomticas, los Estados participantes son representados por delegados plenipotenciarios. 2. En cuanto a la organizacin y al funcionamiento de las confe rencias (y tambin de los congresos no diplomticos) debe observarse que son convocadas por uno o ms gobiernos o por las organizaciones internacionales. El programa de la Conferencia y el orden en que han de ser tratados los tpicos deben acordarse previamente; es asunto impor tante y delicado, porque de ello depende en gran parte el xito final. La labor de la Conferencia puede conducir a la elaboracin de tratados o convenciones, o al menos a la aprobacin de resoluciones consistentes en declaraciones, recomendaciones o votos que significan manifestaciones de opinin colectiva tendientes a sealar lneas de con ducta comn. Los Estados concurren por medio de delegados, que en las confe rencias diplomticas estn munidos de plenos poderes y no as en las dems. La Conferencia se rige1 por medio de un reglamento, que es aprobado por ella misma o por la institucin internacional que la ha convocado. Segn las normas habituales, la Conferencia designa su mesa directi va: presidente, vicepresidente, secretarios, etctera; y para facilitar el trabajo se divide en comisiones, encargadas de estudiar determinados temas y preparar los proyectos correspondientes, que luego han de ser considerados por la Conferencia reunida en sesin plenaria. Los distintos proyectos formulados por las comisiones son sosteni dos en las sesiones plenarias por sendos relatores o ponentes designados por las respectivas comisiones. Ellos deben actuar, antes que a ttulo personal, como intrpretes de la opinin prevaleciente en la comisin. Es de notar que la discusin principal se efecta, en la prctica, en las comisiones y rara vez en las sesiones plenarias. Cada Estado participante dispone de un solo voto, cualquiera que fuere el nmero de sus delegados. En las comisiones y subcomisiones, si las hay toda decisin se adopta por mayora de votos presentes; en las sesiones plenarias no se procede de este modo, sino cuando se trata de resolver cuestiones de procedimiento.M
En algunos organismos tcnicos como la O.A.C.l. y la O.M .S. se ha establecido que la Conferencia adopta decisiones de fondo por mayora de votos.

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Las deliberaciones no deben asumir el carcter de una controversia y menos an tono de polmica, como sucede a menudo en los parlamen tos y otras asambleas; para alcanzar un resultado positivo es necesario encontrar la linea de comn coincidencia y seria inconducente empear se en imponer puntos de vista irreductibles. La Conferencia se clausura con un Acta Final en que se resumen los antecedentes y el desarrollo de la labor, as como el texto de las conven ciones y resoluciones adoptadas, juntamente con las reservas que formu len los Estados participantes; aveces, habindose firmado anteriormente Jas convenciones, se agrega su texto como apndice del Acta Final. Este documento, subscripto por todos.los delegados en la ltima sesin plenaria, se conserva en los archivos del Estado o de la institucin en cuyo seno se ha realizado la conferencia y se remite copia legalizada a cada uno de los Estados concurrentes. 3. En las Conferencias Internacionales del Trabajo, efectuadas desde 1919 bajo los auspicios de la Organizacin Internacional del Tra bajo, se sigue un procedimiento sui generis , segn lo veremos oportuna mente, porque, aun cuando concurren los Estados miembros de esa organizacin, aquellas conferencias estn constituidas por tres especies de delegados: gubernamentales, patronales y obreros. 169a. Los ORGANISM OS INTERNACIONALES. La proliferacin de los organismos internacionales, en las ltimas dcadas, ha trado, como una consecuencia, entre muchas otras, la necesidad de establecer nor mas que permitan su funcionamiento con la independencia y eficacia debidas. Las organizaciones internacionales, si bien sujetos del derecho internacional, no son Estados y carecen de territorio propio. Por lo tanto, incumbe al pas sede la responsabilidad principal de garantizar el funcionamiento de la organizacin, sin presiones locales; para ello otor ga a la organizacin propiamente dicha, a sus funcionarios, a los repre sentantes de los Estados miembros y a los observadores de los Estados no miembros, determinadas facilidades, privilegios e inmunidades, que varan segn la condicin y las necesidades de cada uno de ellos. 1. Estas normas presentan carcter consuetudinario y convencio nal; algunos Estados han concedido ciertos privilegios, inmunidades y facilidades, sin convencin. Esta situacin, coexistencia de normas con suetudinarias y convencionales, es reconocida en el prembulo de la Convencin de Viena sobre la Representacin de los Estados en sus

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Relaciones con las Organizaciones Internacionales de Carcter Univer sal*** que dice: Afirmando que las normas de derecho internacional consuetudinario continan rigiendo las cuestiones no reguladas expresa mente por las disposiciones de la presente Convencin . Pero la mayora de estas normas estn establecidas en diferentes tratados internacionales. Los ms importantes en el orden universal son la Convencin que acabamos de citar, adoptada en Viena, en 1975, y principalmente el Acuerdo sobre Privilegios e Inmunidades de las Nacio nes Unidas,* aprobado en 1946 por la Resolucin 22A de la Asamblea General; la Convencin sobre Privilegios e Inmunidades de los Organis mos Especializados," aprobada en 1947 por la Resolucin 179 II y los acuerdos bilaterales de Sede entre las Naciones Unidas y los Estados Unidos, de 1947; entre las Naciones Unidas y los Pases Bajos con refe rencia a la Corte Internacional de Justicia, de 1946 y entre las Naciones Unidas y Suiza con relacin a la Oficina Europea de Naciones Unidas, de 1946. Naciones Unidas ha celebrado tambin acuerdos con numerosos pases en los que ha instalado oficinas de informacin o en los que se desarrollan programes de asistencia tcnica. Asimismo, se han celebra do, en la esfera regional, tratados similares inspirados en los aprobados por Naciones Unida:;, tales como el de.la Liga Arabe, el Consejo de Europa, la Unin Europea Occidental, las tres comunidades europeas (Euratom, Comunidad Econmica Europea y Comunidad Econmica del Carbn y del Acero) y la Organizacin de los Estados Americanos, cuyo acuerdo sobre privilegios e inmunidades fue abierto a la firma en 1949. La O.E.A. ha celebrado, adems, un acuerdo de sede con los Estados Unidos, en 1949. 2. Nos referiremos en orden sucesivo a las normas referentes a la organizacin propiamente dicha, a sus funcionarios, a losrepresentantes de los Estados miembros y a los observadores de los Estados no miem bros. 3. En cuanto i la organizacin propiamente dicha debemos comenzar recordando que generalmente el propio tratado constitutivo establece disposiciones generales respecto a privilegios e inmunidades.* Asi, el articulo 105, inciso l 9, de la Carta de las Naciones Unidas dispo ne: La Organizacin gozar en el territorio de cada uno de sus miem bros, de los privilegios e inmunidades necesarios para la realizacin de sus propsitos. La frase necesarios para la realizacin de sus propsi
*** Vid, Ruda, Jos M aria. Instrumentos Inlernacionales, pgs. 160a 193.

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tos, subraya el carcter funcional de las ventajas reconocidas. A su vez, el articulo 139 de la Carta reformada de la O.E.A. establece que gozar en el territorio de cada uno de sus miembros de la capacidad jurdica, privilegios e inmunidades que sean necesarios para el ejercicio de sus funciones y la realizacin de sus propsitos . Los privilegios e inmunidades que generalmente se reconocen a las organizaciones internacionales son: inmunidad de jurisdiccin, libertad de comunicaciones, inviolabilidad de los edificios, propiedades y archi vos y privilegios fiscales, monetarios y aduaneros. La inmunidad de jurisdiccin surge claramente del articulo 105 y de otros similares vigentes respecto de otras organizaciones que las Naciones-Unidas; es imposible la realizacin de los propsitos de una orga nizacin internacional, si sta puede ser sometida a la jurisdiccin de las autoridades locales, perdera toda independencia para el ejercicio de sus funciones. Pero, adems, el artculo 2?, inciso 1?, de la Convencin sobre Privilegios e Inmunidades de las Naciones, as como las que rigen respec to a otras organizaciones, dispone que la Organizacin de las Naciones Unidas, sus bienes y propiedades, cualesquiera sean su sede y su posee dor, gozan de inmunidad de jurisdiccin, salvo en la medida en que la Organizacin haya renunciado expresamente a ella en un caso particu lar / A los efectos que no queden jurdicamente desamparadas las perso nas que contratan con la organizacin, el articulo 8-, inciso 1?, establece que deber preverse mtodos de arreglo apropiados para las diferencias en materia de contratos u otras diferencias de derecho privado en las que sea parle la Organizacin . Por ello, los contratos con la U.N., en la esfera privada, estipulan el arbitraje para el caso de controversias. Los organismos internacionales pueden renunciar a la inmunidad de jurisdiccin y asi lo ha hecho las Naciones Unidas en caso de accidentes de sus vehculos asegurados, que hayan causado dao. Pero, como en el caso de las normas que rigen las relaciones diplomticas, la renuncia a la inmunidad de jurisdiccin, no supone renuncia a las medidas de ejecu cin; el articulo, 29, inciso !?, de la Convencin sobre Privilegios e Inmunidades de las Naciones Unidas finaliza diciendo: "Queda sin embargo entendido que esta renuncia no puede extenderse a las medidas de ejecucin .La libertad de comunicacin se asimila a la de la misin diplomti ca, es decir facilidades para el uso de cdigos y correos y valijas de tipo diplomtico, para comunicarse sin impedimentos o censuras y en las mismas condiciones que los gobiernos.

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La inviolabilidad de los edificios, propiedades y archivos de las orga nizaciones internacionales comprende generalmente la prohibicin de las autoridades locales de penetrar-en ellas, sin permiso de las altas autoridades de la organizacin, aun para llevar a cabo un arresto o una notificacin judicial. Debe recordarse, en cuanto al sistema juridico aplicable, que el territorio ocupado por el organismo internacional continuar bajo la soberana del Estado husped y, en consecuencia, se aplica la legislacin interna en materia civil, pena!, administrativa, comercial, etc.; pero la Organizacin puede establecer reglamentaciones para el ejercicio de sus funciones. De acuerdo con lo establecido en la Seccin 8- del Acuerdo de Sede entre los Estados Unidos y Naciones Unidas, la Asamblea Gene ral, por ejemplo, ha autorizado, curiosamente, el expendio de bebidas alcohlicas en la Sede, en dias de elecciones en la ciudad de Nueva York, en que dicho expendio est prohibido. Peridicamente se han presentado problemas de asilo en los locales de las organizaciones internacionales, pero se han solucionado con bue na voluntad de todas las partes, pues el derecho internacional consuetu dinario no parece reconocer tal privilegio a dichas organizaciones; los convenios no tratan esta situacin. La Seccin 9- b) del Acuerdo de Sede entre Naciones Unidas y Estados Unidos asegura la libertad de acceso, pero, al mismo tiempo, obliga a las Naciones Unidas a impedir que sus terrenos se constituyan en refugio de personas buscadas para ser arresta das por autoridades federales o locales de Estados Unidos, buscadas para ser extraditas a otro Estado o personas que tratan de evitar una notifica cin legal. Los privilegios fiscales, monetarios y aduaneros tienden a facilitar el trapaso de dinero, la exencin de impuestos directos sobre bienes de la organizacin internacional, la exencin de derechos de aduanas y de las restricciones a la importacin y exportacin de objetos destinados al uso oficial. 4. El artculo 105, inciso 2, de la Carta de las Naciones Unidas establece: 2. Los representantes de los Miembros de la Organizacin y los funcionarios de sta, gozarn asimismo de los privilegios e inmunida des necesarios para desempear con independencia sus funciones en relacin con la Organizacin . La Carta reformada de la O.E-A- dispone en su artculo 140: Los representantes de los Estados Miembros en los rganos d la Organizacin,,el personal d las representaciones, el Secre tario General y el Secretario General Adjunto, gozarn de los privilegios

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e inmunidades correspondientes a sus cargos y necesarios para desempe ar con independencia sus funciones y el articulo 141 agrega: La situacin jurdica de los Organismos Especializados y los privilegios e inmunidades que deben otorgarse a ellos y a su personal, asi como a los funcionarios de la Secretaria General, sern determinados por un acuer do multilateral. Lo anterior no impide que se celebren acuerdos bilatera les cuando se estime necesario . Otros organismos tienen normas simila res. Los privilegios e inmunidades de ios funcionarios de los organismos internacionales varan de acuerdo con su categora. Los Secretarios Generales y Subsecretarios Generales gozan de inmunidad diplomtica, en las mismas condiciones que los representantes diplomticos; as lo establece, por ejemplo, la Seccin 19 del Convenio de Privilegios e Inmunidades de Naciones Unidas. El resto del personal tiene inmunidades mucho ms limitadas, slo goza, en el caso de Naciones Unidas, de inmunidad de jurisdiccin en cuanto, a expresiones verbales o escritas y todo acto llevado a cabo en capacidad oficial (Seccin 18, a). Tambin el personal est exento del servicio militar. El persona! est tambin exento de impuestos sobre sus sueldos; si el Estado husped pudiera imponer estas contribuciones, el resto de los miembros de la Organizacin estaran aportando, va presupuesto de la Organizacin, a las finanzas de aqul. Esta norma de exencin est incluida en los Convenios de Privilegios e Inmunidades de Naciones Unidas y de los Organismos Especializados, pero n o^n el Acuerdo de Sede con Estados Unidos; este instrumento no se refiere al asunto, pero la Asamblea General adopt un sistema que manteniendo la igualdad de salario entre funcionarios de distinta nacionalidad, permite cobrar el impuesto a la renta a los funcionarios norteamericanos. Otros acuerdos de sede como el de la O.A.C.I. y la I.M.C.O., con Canad y Gran Bretaa, respectivamente, niegan la exencin impositiva a los nacionales de esos pases. 5. Es muy frecuente que los organismos internacionales cumplan sus funciones fuera de su sede. En este caso, generalmente, se celebran acuerdos especiales con el pais en cuestin que contempla, en forma similar a los convenios permanentes, los privilegios e inmunidades que se otorgan a la organizacin, a sus funcionarios y a los representantes de los Estados.

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6. Los Estados, como en el caso de las relaciones diplomticas, son representados por sus funcionarios en sus relaciones con los organismos internacionales. Esta representacin puede ser permanente o tempora ria, en carctcr de miembro o de no miembro. En otras palabras, esta representacin puede asumir la forma de misiones permanentes de Esta dos miembros o misiones permanentes de observacin de Estados no miembros o delegaciones temporales de Estados miembros ante los rga nos de la organizacin o ante una conferencia convocada por la organi zacin o delegaciones temporales de observacin de Estados no miem bros ante los rganos de la organizacin o una conferencia convocada por la organizacin. Antes de entrar al estudio de estos problemas, debemos recordar que. a diferencia de las relaciones diplomticas, que presentan carcter bilateral, en el caso de las relaciones entre Estados y organizaciones internacionales, aparece una tercera parte, el Estado husped. Si bien es cierto que el Estado que envia no entra en relacin directa con el Estado husped, la misin permanente y sus miembros o la delegacin ejercen funciones en y desde el territorio de ste ltimo. Muchas de estas relaciones jurdicas entre el Estado y las organiza ciones se encuentran reguladas en las Convenciones sobre Privilegios e Inmunidades y en los acuerdos de sede, asi com o acuerdos especiales celebrados cori motivo de conferencias o de una reunin de un rgano de la organizacin, fuera de su sede. La mayora de estos acuerdos regla mentan privilegios e inmunidades de los representantes de los Estados, pero no contemplan otros aspectos importantes de estas relaciones, desa rrolladas en la prctica. Por ello, la C.D.I., adems de preparar los proyectos bases de la Convenciones sobre Relaciones Diplomticas y sobre Misiones Especia les, elabor el proyecto de la Convencin sobre 1a Representacin de los Estados en sus Relaciones con las Organizaciones Internacionales de Carcter Universal, aprobado en Viena, en 1975. Esta Convencin es una ms en el proceso de codificacin que va llevando a cabo las Naciones Unidas. La Convencin de 1975 se aplica a las organizaciones de carcter universal, no a las organizaciones de carcter regional. E articulo 1. inciso 2?, entiende como tales "las Naciones Unidas, sus organismos especializados, el Organismo Internacional de Energa Atmica y cual quier organizacin similar cuya composicin y atribuciones son de alcan ce mundial". Se trata, por supuesto, de organizaciones intergubernamen tales.

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Los otros organismos de carcter no universal, es decir, regionales, se regirn por los acuerdos que hayan o puedan celebrar en el futuro sobre este tema, pero nada impide, segn el articulo 2, inciso 2, que se apliquen las normas de la Convencin en virtud del derecho internacio nal, a las relaciones entre los Estados y estas organizaciones internacio nales. Asimismo, segn el inciso 4 ? de dicho articulo, nada impide que se concluyan acuerdos que tengan por objeto la aplicacin parcial o total de 1a Convencin a otras organizaciones que no sean las de carcter universal. Por otra parte, conforme con el articulo 4?, las disposiciones de la Convencin se entendern sin perjuicio de otros acuerdos internaciona les en vigor entre Estados y organizaciones internacionales de carcter universal y no excluirn la celebracin de otros acuerdos en el futuro. Es decir, que subsisten las obligaciones actuales que surgen, por ejemplo, de los Convenios de Privilegios e Inmunidades y los Acuerdos de Sede y les que se celebren en el futuro; en consecuencia, la Convencin tiene u.' carcter de regla residual, en caso de silencio o falta de normas ante una situacin determinada en aquellos tratados. Tambin, segn el articulo 3?, as disposiciones de la Convencin s^. entienden sin perjuicio de las normas internas de la organizacin o del reglamento de una conferencia internacional. Como se puede observar, las posibilidades de aplicacin de la Con vencin de 1975 se encuentran bastante limitadas por la existencia de otros instrumentos que tienen prelacin. Nos ocuparemos primero de la misin permanente. EL estableci miento de misiones permanentes ante organismos internacionales es un 1 fenomeno relativamente reciente que se ha multiplicado, con el aumento del nmero de organizaciones internacionales. Sus funciones estn defi nidas en el articulo 6 - de la Convencin, a saber: "a) asegurar la repre sentacin del Estado que envia ante la Organizacin; b) mantener el enlace entre el Estado que envia y la organizacin; c) celebrar negocia ciones con la Organizacin y dentro del marco de ella; d) enterarse de las ' actividades realizadas en la Organizacin e informar sobre ello al gobier no del Estado que enva; e) asegurar la participacin del Estado que enva en las actividades de la Organizacin;/) proteger los intereses del 'Estado que envia ante la Organizacin; g) fomentar la realizacin de ios propsitos y principios de la Organizacin cooperando con ella y dentro de ella . Merece comentario el inciso c) respecto de la facultad de Realizar negociaciones, pero no slo con la organizacin, sino dentro del marco de ella"; sta es quizs una de las principales funciones, la ) ) )

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negociacin multilateral, que la distingue de la negociacin en las rela ciones que, en principio, es de naturaleza bilateral, con el gobierno del Estado receptor, como dice el articulo 39, inciso cj, de la Convencin sobre Relaciones Diplomticas. El establecimiento de las misiones permanentes no requiere el con sentimiento ni de la organizacin, ni del Estado husped, salvo que las reglas de la organizacin digan otra cosa. Esto se desprende del articulo 5? que agrega que deber notificarse con antelacin al Estado husped el establecimiento de la misin. Las misiones deben establecerse, en principio, en la localidad en que tenga la sede la organizacin (art. 18) y el Estado husped, adems de dar todas las facilidades necesarias para el desempeo de sus funciones (art. 20), ayudar al Estado que envia a obtener los locales necesarios para la misin y alojamiento para sus miembros (art. 21). El Estado husped podr, si las reglas de la organizacin lo autorizan, permitir que las misiones se establezcan en una localidad distinta de la sede de la organi zacin (art. 18). El Estado que envia puede nombrar libremente a los miembros de la misin, salvo limitaciones respecto al nmero y la nacionalidad que ya nos, referiremos (art. 9?). El caso de una misin permanente difiere de una misin diplomtica, en que no es necesario ningn "placel" para 1a acreditacin, ni de la organizacin, ni del Estado husped. Este fue un tema discutido en la C.D.I., y en Viena algunos Estados propusieron que se tuviera en consideracin el consentimiento del Estado husped, en ciertas circunstancias especiales, pero se aprob la frmula irrestricta. El nmero de miembros fue tambin objeto de debate. Se dispuso que no exceder de limites razonables, habida cuenta de las funciones de la organizacin, las necesidades de la misin y las circunstancias y con diciones del Estado husped (art. 14). El jefe de la misin y los miem bros diplomticos de la misma debern tener, en principio, la nacionali dad del Estado que enva, salvo consentimiento del Estado husped (art. 73). La frmula utilizada en el artculo 14 difiere de la utilizada en el artculo 11 de la Convencin sobre Relaciones Diplomticas, porque en sta el Estado receptor puede exigir que el nmero de miembros de la misin se mantenga dentro'de los limites de lo razonable. El nombramiento del jefe de misin se acredita mediante credencia les, que se envan a la organizacin, expedidas por el jefe de Estado, jefe del Gobierno o el ministro de Relaciones Exteriores, si as lo permiten los reglamentos de la organizacin (art. 10). En la prctica, las credencia

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les son generalmente entregadas al Secretario General de la Organiza cin. El representante permanente podr actar como delegado en los rganos en los que no es necesario acreditacin especial (art. 11, inc. 2?). Algunos rganos, como el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, exigen credenciales especiales, pero tales acreditaciones pueden incluir se en la credencial expedida al representante permanente (art. II, inc. I9). La Convencin de 1975, como la Convencin sobre Relaciones Diplomticas, establece que el Estado que enva puede acreditar un jefe de misin diplomtica como jefe de misin de la misin permanente y recprocamente (art. 8?). La misin podr estar integrada, adems del jefe de misin por personal diplomtico, personal administrativo y personal de servicio (art. 13). El Estado que enva, entre otras notificaciones, debe comunicar a la organizacin el nombramiento de los miembros de la misin, su cargo y su llegada y salida. La organizacin, a su vez, lo notificar al Estado husped (art. 15). Uno de los problemas ms difciles de resolver en la Convencin de 1975 era la terminacin de las funciones del jefe de la misin y del personal diplomtico de la misin permanente. En el caso normal del llamado o retiro por el Estado que enva no hay dificultades, las funcio nes terminan por notificacin del traslado a la organizacin. La cuestin es ms difcil cuando es afectado el Estado husped por violacin del derecho interno o por actividades que comprometan su seguridad. En los Acuerdos de Sede, por ejemplo el de Estados Unidos y las Naciones Unidas, se estableci que en tales circunstancias se aplicaran los mismos sistemas en vigor para el personal diplomtico acreditado ante el Estado receptor, es decir, pueden ser declarados personas non grata y estn obli gados a abandonar el pais. La Convencin de 1975 tom otro enfoque, indudablemente ms favorable al personal diplomtico del Estado que enva. Luego de recor dar, en el articulo 77, la obligacin de todos los que gozan de privilegios e inmunidades, de respetar las leyes locales y no injerirse en los asuntos internos, establece que el Estado que enva retirar a la persona de que se trate" y pondr trmino a las funciones que ejerza" en casos de infraccin grave y manifesta de la legislacin penal del Estado husped" y de injerencia grave y manifesta en los asuntos internos del Estado husped, pero estas disposiciones no se aplicarn en caso de que se trate de un acto realizado por la persona en el ejercicio de sus funcio nes. En otras palabras, la Convencin crea el deber al Estado que enva

LO S O RG AN O S DEL ESTAD O

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de retirar su personal, en los casos previstos en su articulo 77, pero no concede el Estado husped el derecho de poder declarar persona non grata en estas circurstancias. Para facilitar la situacin del Estado hus ped, la Conferencia de Viena agreg un inciso, en el que se establece que "ninguna de las disposiciones del presente articulo se podr interpretar en el sentido de que impide que el Estado husped adopte las medidas necesarias para su propia proteccin. Esta frmula, vaga sin duda, es una salvaguardia pa-a los derechos del Estado husped, cuyos intereses no pueden quedar totalmente descuidados. Las medidas debern ser tomadas por el ministro de Relaciones Exteriores, previa consulta con el Estado que envia. Los privilegios ; inmunidades de la misin permanente y su perso nal, son similares a las reconocidas a las misiones diplomticas y su personal en la Convencin sobre Relaciones Diplomticas. El Estado husped debe ayudar al goce de los privilegios e inmunidades de la Convencin y la organizacin ayudar al Estado husped para que el Estado que enva cumpla con las obligaciones que surgen respecto a los privilegios e inmunidades. Entre los privilegios encontramos: a) uso de bandera y escudo (art. 19); b) exencin de i upuestos y gravmenes personales y reales, salvo los indirectos, sobre bienes privados, etc. (art. 33); c) libertad de circulacin, salvo zonas de acceso prohibidas (art. 26); d) libertad de comunicacin (art. 27); e) exencin de prestaciones personales (art. 34); f) exencin fiscal de los locales (art. 24); g) exencin de la legislacin social (art. 32); h) franquicias aduaneras (art. 35). Entre las inmunidades encontramos: a) inviolabilidad de los locales (art. 23); b) inviolabilidad de los archivos y documentos (art. 25); el inviolabilidad personal (art. 28); d) inviolabilidad de la residencia y de los bienes (art. 29); e) i munidad de jurisdiccin (art. 30). Estas normas mutatis mutandis , son las mismas, volvemos a decir, que las de la Convencin sobre Relaciones Diplomticas, por ello se aplican aqu tambin los comentarios que all presentamos.13 Pero algu nos artculos merecen observaciones especiales. En primer luga;', en cuanto a la inviolabilidad de los locales de la misin. La Convencin de 1975 la establece en el artculo 23 y agrega: Los agentes del Estado husped no podrn penetrar en ellos sin el consentimiento del j:fe de la misin. La frmula es similar de la utiliza da en la Convencin sobre Relaciones Diplomticas de 1961, pero difie 1 5 Vid, supra. nm. 161.

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re de la norma del articulo 25 de la Convencin sobre'Misiones Especia les, de 1969, que permite presumir el consentimiento en casos de incen dio u otro siniestro que amenace gravemente la seguridad pblica. Este ha sido un tema muy debatido, pero finalmente triunf la frmula menos prctica. En cuanto a la inviolabilidad personal, el articulo 28 de la Conven cin de 1975, del mismo tenor, prcticamente, que el articulo 29 de la Convencin sobre Relaciones Diplomticas, agrega a ese texto que el Estado husped adoptar las medidas para procesar y castigar las perso nas que hayan cometido cualquier alentado, contra el personal diplom tico de la misin. Esta r.crma responde a la prctica corriente. Las misiones permanentes de observacin de los Estados no miem bros de una organizacin internacional han disminuido en nmero, en ios ltimos aos, con motivo de la incorporacin a dichas organizaciones de os llamados Estados divididos como las dos Alemanias, pero tuvieron su importancia poltica no hace mucho tiempo. Su presencia es til, corno por ejemplo las misiones de observacin del Vaticano, pero, por supuesto, no hacen al funcionamiento, de la organizacin. A pesar de ello, el rgimen general de la Convencin de 1975 es tratarlas casi en pie de igualdad con las misiones de los Estados miembros. Las misiones de observacin podrn establecerse, como en el caso de las otras, siempre que las reglas de la organizacin lo permitan (art. 5. inc. 2*) y sus funciones son las siguientes: a) asegurar la representa cin del Estado que enva y salvaguardar sus intereses, ante la organiza cin y mantener el enlace con ella; b) enterarse de as actividades reali zadas en la organizacin c informar sobre ello al gobierno del Estado que envia; c) fomentar la cooperacin con la organizacin y celebrar nego ciaciones con ella. Los artculos de la Convencin sobre nombramiento, inicio y fin de la misin y privilegios e inmunidades (arts. 8? a 41). se aplican indistinta mente a a misin de observacin o a la misin permanente segn el caso. A las delegaciones en rganos y en conferencias, se aplican, tam bin, prcticamente las mismas normas (art. 42 a 70) que a las misiones permanentes, salvo algunas modificaciones que surgen del carcter tran sitorio de aqullas. Nos referiremos a ellas. La Convencin no contiene disposiciones sobre la obligacin de establecerse en la localidad donde se realiza la reunin del rgano o la

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conferencia, sobre uso de bandera y escudo y sobre actividades profesio nales o comerciales de los delegados. Esto va de suyo, pero no contiene, sorpresivamente, disposiciones sobre inviolabilidad de locales; creemos que la delegacin, sobre todoen reuniones largas, debe tener algn local y necesariamente debe gozar de inmunidad por la naturaleza de la fun cin de la delegacin. De todas maneras, el derecho consuetudinario otorga inviolabilidad a los locales de la delegacin. Debe observarse tambin que la inmunidad que se otorga a las misiones permanentes en las jurisdicciones penal, civil y administrativa, se restringe, en el caso, d las delegaciones, a los actos realizados en el desempeo de sus funciones oficiales'; esta enmienda fue propuesta por Suiza y aceptada en la Conferencia, pero la razn de ia distincin no es muy clara. Felizmente el articulo 50 otorga a los jefes de Estado, jefes de Gobierno, ministros de Relaciones Exteriores o toda otra persona de rango elevado que encabece o sea miembro de una delegacin, los privilegios e inmunidades reconocidos por el derecho internacional a esas personas. Las delegaciones de observacin a rganos y conferencias se rigen por las mismas disposiciones que las deleeacior.es reoresentativas (arts. 71 y 72). Segn el articulo 83, la aplicacin de ia Convencin de 1975 se har sin discriminacin entre Estados; esta norma es particularmente impor tante para la actitud que debe adoptar el Estado husped, frente a los Estados que envan. Finalmente, es interesante recordar, desde el punto de vista de tc nica jurdica que siendo sta una Convencin en que son Parte Estados, su articulo 90 establece el mecanismo por el cual ser aplicable por las organizaciones internacionales. Dice: Despus de la entrada en vigor de la presente Convencin, el rgano competente de una organizacin internacional de carcter universal podr decidir aplicar las disposicio nes pertinentes de la Convencin. La Organizacin notificar al Estado husped y al depositario de la Convencin .

INDICE DE MATERIAS Tomo I


Abreviaturas ....................................................................................................... IX Prlogo a la primera edicin.................................................................. XI Prlogo a la tercera edicin ........................................................................... XV Prlogo del actua.izador .................................................................................XIX

PARTE PRELIMINAR Captulo I


BASE,5 DEL DERECHO INTERNACIONAL I. Concepto del dsrecho internacional........................................................ 1. Contenido - ............................................................................................ 2. El derecho internacional pblico, el derecho internacional pri\ vado, el derecho penal internacional y el derecho mercantil intemacional ............................................................................................ II. Evolucin histrica .................................................................................... 3. Las distintas pocas ........................................................................... 4. Contribucin de Amrica ................................................................ Fuentes ....................................................................................................... 5. En general ............................................................................................ 6. Lostratadcs ......................................................................................... 7. La costumbre internacional ............................................................. 8. Los principios generales del derecho .......................................... 9. La jurisprudencia................................................................................ 10. La doctrina........................................................................................... 10a. Resoluciones de organismos internacionales ............................... 10b. Actos unilaterales internacionales .................................................. IV. Fundam ento.............._............................................................................... 11. Concepto ............................................................................................... lia . Antecedentes ...................................................................................... 12. Teoras contemporneas ................................................. ................ 3 3 4 5 5 11 12 12 14 15 17 18 20 21 22 24 24 24 24

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DERECHO INTERN A CIONAL PUBLICO

V. Caracteres ..................................................................................................... 13. NaturaJeia ............................................................................................ 14. E xten sin .................................................................................................... VIS. El dereclio internacional general y el derecho internacional ' particular .................................................................................................... VI. Contextura.................................................................................................. 16. La doctrina........................................................................................... 17. El mtodo ............................................................................................ 18. Las instituciones cientficas ............................................................. 19. La codificacin .................................................................................... Vn. Efectos ................................................................................................... 20. En general ............................................................................................ 2 1 . El derecho internacional y el derecho interno ............................

27 27 29
30 30 30 34 35 36 40 40 40

LA ESTRUCTURA INTERNACIONAL Captulo II


LA PERSONALIDAD JURIDICA I. Nociones generales........................................................................................ 53 22. Las personas del derecho internacional '....................... ............... ...53 23. Situacin de las personas privadas .................................................. ... 15 23a. Situacin de la comunidad beligerante .................................... ...57 24. Modos de formacin, transformacin y extincin del Estado...58,v EL Formacin del E stad o....................................................................................59^ 25. La teora de las nacionalidades .................................................. 26. La Nacin y el E stad o...........................................................................5i 2). E! principio ci autodeterminacin ................................................(Sr 28. Reconocimiento de un nuevo E sta d o ................................................6!
I I I . La s o b e r a n a ................................................................................................. ...66

29. Nociones generales.............................................................................. ...66 30. Derechos inherentes............................................................................ 31. El dominio reservado del Estado ............................................... ...OV IV. Tipos de E stado.............................................................................................75 32. El Estado independiente ......................................................................75 33. El Estado dependiente ................ ......................................................76 34. Status internacional de la Santa Sede ................................................78 34a. Status internacional de la Soberana Orden de Malta ....................79 35. Status internacional de la Comunidacf Britnica de Naciones 80

INDICE GENERAL

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' V. Modalidades y restricciones de a soberana...............................................82 36. Condominio .......................................................................................... ....82 37. Arrendamiento .........................................................................................82 38. Neutralizacin de un Estado ................................................................82 39. Neutralizacin de un territorio ............................................................ 84 \40. Servidumbres ...........................................................................................84 41. Jurisdiccin sobre fuerzas armadas extranjeras.................................85 42. El rgimen de las capitulaciones ....................................................86 ^.43. Proteccin internacional de las minoras............................................87 44. Territorios bajo mandato y territorios fideicometidos .............. ...91 45. La intervencin ........................................................................................97 46. La Doctrina de M o n ro e.......................................................................105 Captulo III PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA VIDA DE RELACION INTERNACIONAL 47. Nociones generales...............................................................................119 48. El principio de igualdad ju rd ica......................................................121 49. El principio de identidad....................................................................123 50. El principio'de respeto mutuo .........................................................127 51. El principio de defensa propia .........................................................128 52. El principio de intercambio ................................................................129 53. El principio de jurisdiccin exclusiva.................................................130 Captulo IV EFECTOS JURIDICOS DE LAS TRANSFORMACIONES EN EL TERRITORIO DEL ESTADO (Sucesin de Estados) 54. Nociones generales.................................................................................I 7 J i^5y En los tratados . . . ..............................................................................142 56. En la deuda pblica y otras obligaciones contractuales ........... ...145 57. En los bienes del dominio pblico y privado del E sta d o ........... ...149 58. En la legislacin.................................................................................... ...150 59. En la nacionalidad .............................. . .................... * ......................150

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DERECHO IN TE R N A C IO N A L PUBLICO

60. En las acciones-judiciales................................................................... 151 60a'.fEn la participacin en organismos internacionales .................... 151 60b. 'Sucesin entre otros sujetos de derecho nlernacional.............. 152

Captulo V
LOS GOBIERNOS DE FACTO . Nociones generales . . .....................................................................................153 61. Gobierno de jure y gobierno de facto .....................................153 62. Especies de gobierno de facto ......................................................... 1 5 4 II. Efectos internacionales de la implantacin de gobiernos de facto 1 5 5 63. Sobre la unidad del Estado en el espacio y su continuidad en el tiem p o ........................................................................................................ 155 64. Sobre I3 soberana ..................................................................................155 65. Sobre las relaciones diplomticas y los funcionarios consulares...156 m . Reconocimiento de gobiernos de facto .............................................158 6 6 . Nociones generales........................................ .........................................158 67. Caracteres . . ......................... ..............................................................159 6 8 . Forma del reconocimiento...................................................................161 69. La poltica del no reconocimiento......................................................162 70. El reconocimiento de facto y el reconocimiento de jure . 165 71. Requisitos para la procedencia del reconocimiento.......................166 72. Efectos jurdicos del reconocimiento.................................................169 IV. Efectos internacionales de los actos realizados por gobiernos de facto ............................................................................................................. 171 73. En general ............................................................................................. ... 1 7 1 74. Actos de soberana exterior ..................................................................172 75. Actos de soberana interior realizados por un gobierno no re conocido ........... '..................................................................................... 173 76. Actos de soberana interior realizados por un gobierno efme ro: doctrina de la connivencia dolosa ...........................................175

INDICE G EN ERAL

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LOS OBJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL


Captulo VI
EL TERRITORIO I. Modos de adquisicin................................................................................. 183 77. La ocupacin ....................................................................................... 183 78. La conquista..........................................................................................199 79. Otros medios ....................................................................................... 201 II. Los lmites internacionales ...................................................................... 205 80. Nociones generales . . . ......................................................................205 81. La regla del uti possidetis ..............................................................206 82. La delimitacin en las montaas y en los ros ............................207 83. La demarcacin en el terren o ........................................................... 208 III. El territorio de la Repblica Argentina . . . , .....................................208 84. Antecedentes histricos ................................................................... 208 85. Cuestionas de lmites .........................................................................209 8 6 . La cuestin de las Islas Malvinas ......................................................222 8 6 a. La cuestin de las Isias Malvinas en las Naciones Unidas . . . . 239

Captulo VII
LOS ESPACIOS MARTIMOS, LOS FLUVIALES, LOS AEREOS Y LOS ULTRATERRESTRES I. El alta mar .....................................................................................................251 87. Nociones generales.............................................................................251 8 8 . Condicin jurdica ..............................................................................253 . II. El mar terrtoiial ..........................................................................................258 89. Nociones generales...............................................................................258 90. Evolucin histrica ............................................................................259 91. Extensin.................................................................................... 261 92. Delimitacin..........................................................................................276 93. Condicin jurdica ........................................................ ......................280 III. Zona contigua .............................................................................................282 93a. Nociones generales.............................................................................. 282 IV. Aguas interiores..........................................................................................283 93b. Nociones generales.............................................................................. 283

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DERECHO IN TERN AC IO N AL PUBLICO

V. La zona de pesca ......................................................................................... 93c. Nociones generales.............................................................................. VI. Zona econimiea ...................................................................................... 93d. Nociones generales : ........................................................................... VH. La plataforma submarina...................................................................... 94. Nociones generales.............................................................................. VIII. Fondos martimos y ocenicos........................................................... 94a. Nociones generales.............................................................................. IX...Los ros ............................................................................................ 95. Nociones generales.............................................................................. 9o. La soberana......................................................................................... 97. La navegacin ...................................................................................... 98. La utilizacin de las aguas para fuerza motriz, irrigacin, etc. X. Otras a g u a s.................................................................................................... 99. Golfos y bahas .................................................................................... 100. Estuarios ............................................................................................... 101. Mares cerrados o lagos cerrados ..................................................... 102. Mares interiores o lagos interiores ................................................... 1.03. Estrechos y canales martimos naturales....................................... 104. Canales artificiales .............................................................................. 105. Puertos y radas .................................................................................... 106. Conclusin............................................................................................ XI. El espacio a ereo ........................................................................ ................ 107. Nociones generales.............................................................................. XII. Espacio ultraterrestre ........................................................................... 107a. Antecedentes ...................................................................................... 107b. Lmite entre el espacio areo y el espacio ultraterrestre . . . . 107c. Principios bsicos del rgimen jurdico del espacio ultraterres tre ................................. '...................................................................... 107d. Asistencia a astronautas y restitucin de objetos lanzados al es pacio ultraterrestre.............................................................................. 107e. Responsabilidad internacional por daos causados por objetos espaciales ............................................................................................... 107f. Registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre . . . . . . Captulo VIII LAS PERSONAS HUMANAS ( l ) La nacionalidad.................................................. IOS. Nociones generales..............................................................................

284 284 287 287 288 288 311 314 315


317 33 314 311

351 351 354 354 355 355

35S 365 366 366 366 367 367 369 371 375 376 379

381 381

INDICE CENERA L

653

Evolucin histrica .................................... : . . ; ............................ 385 Adquisicin de la nacionalidad de origen ..................................... 389 Adquisicin de la nacionalidad por medio de naturalizacin . . 390 Adquisicin de la nacionalidad por la mujer como consecuen cia del matrimonio . ........................................................................ 393 113. Prdida de la nacionalidad................................................................. 39/ 114. Readquisicin ....................................................................................... 398 115. La doble o mltiple nacionalidad ................................................... 399 116. La apatridia .......................................................................................... 402 117. La nacionalidad de las personas jurdicas colectivas ................. 404 II. Los extranjeros .................................................. .......................................... 410 118. Nociones generales............................................................................... 410 119. Evolucin histrica ............................................................................ 413 120. Admisin ................................ .............................................................. 415 121. El rgimen de los pasaportes ............................................................ 417 122. Derechos esenciales ............................................................................ 419 123. Derechos contingentes ...................................................................... 420 124. Deberes .................................................................................................. 422 125. Expulsin................................................................................................ 424 m . La extradicin 426 126. Nociones generales................................................................... .. 426 127. Normas referentes al hecho d elictuoso........................................... 428 128. Normas referentes a la persona reclamada..................................... 434 129. Otras normas de fondo ...................................................................... 435 130. Procedimiento....................................................................................... 43 :> IV. Proteccin internacional de los.derechos humanos .......................... 436 130a. Antecedentes 436 130b. Disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas sobre los de rechos hum anos............................................ 439 130c. La declaracin de los derechos hum anos 443 130d. Los pactos internacionales de derechos humanos de las Nacio nes Unidas ................. 448 130e. Comunicaciones d e. individuos y organizaciones a Naciones Unidas alegando la violacin de derechos h u m a n o s...................... 4 5 4 130f. Otras convenciones sobre derechos humanos adoptadas bajo los auspicios de Naciones Unidas...................................................... 466 !30g. La proteccin de los derechos humanos en ei sistema del Con sejo de Europa 470 130h. La proteccin de los derechos humanos en el sistema interame ricano ..................................................................................................... 487

109. 110. 111. 112.

654

DER ECHO INTERN A CIGNA L PUBLICO

Captulo IX LAS ACTIVIDADES MARITIMAS 0 FLUVIALES I. Los buques ..................................................................................................... 501 13!. Nociones generales.............................................................................. 501 132. Personalidad jurdica .........................................................................502 II. E derecho de navegacin .........................................................................507 133. Nociones generales...............................................................................507 134. Medidas destinadas z asegurar y facilitar la navegacin ........... 507 135. Navegacin en mar territorial de Estado extranjero . ................. 509 136. Acceso a puertos y ra d a s.............. > . . ; ......................................... 514 136a. Buques de propulsin nuclear...........................................................515 137. Navegacin de cabotaje . i'-.................................................................515 ID. La explotacin de las aguas, de lecho y del subsuelo ....................516 138. En la alts mar .......................................................................................516 139. En las aguas territoriales e interiores ............................................... 520 IV. Jurisdiccin en los b u q u e s..................................................................... 528 40. Nociones generales............................................................................... 528 14.1. Jurisdiccin en los buques p b lic o s................................................ 529 142. Jurisdiccin en los buques p rivad os................................................ 531 143. Derechoe p o lic a ............................................................................... 541 144.. Desercin de tripulantes .................................. i .............................. 542 V. La piratera .................................................................................................. 544 145. Nociones generales............................................................................... 544 146. Elementos constitutivos ................................................................... 545 147. Captura y juzgamiento ....................................................................... 549 VI. Derecho de persecucin ininterrumpida (hot pursuit) .............. 551 147a. Nociones generales............................................................................... 5 5 1 VII. Trfico de esclavos.................................................................................. 553 147b. Nociones generales......................... ..................................................... 5 5 3 Y in. Contaminacin ....................................................................................... 5 5 4 47c. Contaminacin por hidrocarburos....................................... 554 147d. Contaminacin por desechos radioactivos.................................... 5 5 7 EX. Tendido de cabios submarinos .............................................................. 5 5 3 X. Emisiones en alta m a r ................................................................................. 5 5 9

INDICE GENERAL

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Cap-ralo X
LA,i COMUNICACIONES AEREAS I. La aeronavegaciii ....................................................................................... 148. Nociones generales............................................................................... 149. Condicin jurdica de las aeronaves................................................ 150. La circulacin area internacional................................................... 151. Responsabilidad area......................................................................... 151a. Jurisdiccin sobre las aeronaves ........................................ ............ II. Telecomunicaciones.................................................................................... 152. Nociones generales............................................................................... III. Las comunicaciones y la utilizacin del espado ultraterrestre . . . 152a. Antecedentes ...................................................................................... 56 i 561 562 563 569 572 578 578 581 581

LAS RELACIONES INTERNACIONALES Captulo XI


LOS ORGANOS DEL ESTADO EN SUS RELACIONES EXTERIORES I. Comentarios ger.erales ............................................................................... 153. Nociones generales.............................................................................. II. Los jefes de Esttido .................................................................................... 153a. Nociones generales............................................................................... 154. Funciones ............................................................................................ 155. Ceremonial............................................................................................ 156. Inmunidades y privilegios ................................................................. III. Ministro de Rdaciones Exteriores........................................................ 156a. Nociones g:nerales............................................................................... IV. Los agentes diplomticos......................................................................... 157. Nociones generales.............................................................................. 158. Especies................................................................................................. 159. Designacin e investidura ................................................................ 159a. Locales de ia misin ........................................................................... 160. Funciones .............. ............................................................................. 161. Inmunidac.es y privilegios personales ............................................. 161a. Inmunidades y privilegios de la m is i n .......................................... 161b. Obgacior es riel Estado receptor .................... '...........................
588 538

5S7 587

5S'S

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589 591

592 592 594 595 598 599 OO 607 609

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DERECHO INTERNACIONAL FUSUCO

161c. Obligaciones del Estado acreditante.............................................. 609 ld. limite de privilegios e inmunidades...............................................609 161 e. Fin de la misin diplomtica ......................................................... 611 V. Agentes diplomticos ad hoc ....................................; ...........................612 llf. Nociones generales.............................................. ! ...........................612 VT. Los funcionarios consulares............................'..................................... 614 162. Nociones generales.............................................................................614 163. Establecimiento de las relaciones consulares .............................. 616 163a. Establecimiento de !a oficina consular ......................................... 617 163b. Clasificacin .................................................................................. 617 .164. Designacin e investidura ............................................................ . 619 65. Funciones ...........................................................................................619 lo. Inmunidades y privilegios ..................................................... 623 i 66a. Agencias consulares ..........................................................................629 166b. Mhion. diplomticas en funciones consulares........................... 629 166c. Fin de las unciones consulares.......................................................629 Vil. El manejo de las relaciones internacionales ....................................630 167. Organo competente .........................................................................630 6-3. Las gestiones o negociaciones diplomticas . . ...........................630 l . Lo-: congresos o conferencias internacionales.............................. 631 \f- 9a. i_os organismos internacionales.......................................................634

Ests libro 5= termino de imprimir en el mes Agosto de 1956. en los talleres grficos Coryb Udxondo 2646, Lans-, Prov. de Bs. As.. Repiiijca Argentina.

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