864-2002 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las doce horas y cuarenta y cinco minutos del

da veinticuatro de junio de dos mil cinco. El presente proceso de amparo se inici mediante demanda presentada por el abogado Rosalo Tchez Zavaleta, en su calidad de apoderado general judicial del seor Federico Guillermo Aguilar Salazar, mayor de edad, ingeniero zootecnista, de este domicilio, contra actos del Juez Segundo de los Mercantil de San Salvador y Cmara Primera de lo Civil de la Primera Seccin del Centro, pues considera que dichas autoridades han vulnerado la seguridad jurdica, derecho a recurrir, derecho de audiencia y defensa de su representado. Han intervenido en el proceso, adems de la parte actora, la licenciada Rosa Estela de Portillo, Juez Segundo de lo Mercantil Suplente; el licenciado Jos Oscar Lacayo, tambin Juez Suplente de dicho juzgado; los doctores Gloria Palacios Alfaro y Eduardo Morales Ehrlich, Magistrados de la Cmara Primera de lo Civil de la Primera Seccin del Centro; el abogado Martn Salvador Morales, apoderado general judicial del tercero beneficiado, "Banco Agrcola S.A."; as como el Fiscal adscrito a esta Corte. Vistos los autos; y, considerando: l. 1. El apoderado de la parte actora expuso en esencia: "Que vengo a promover en el carcter antes manifestado el presente proceso de amparo a favor de mi cliente, quien sirvi de codeudor de la seora IRENE GUTIRREZ CASTANEDA DE AGUILAR, conocida por IRENE GUTIRREZ DE AGUILAR, en un crdito de sta para con el Banco Agrcola Comercial de El Salvador, S.A., hoy Banco Agrcola S.A. y por la cual se demand a mi cliente como a la seora de Aguilar, en Juicio Ejecutivo Mercantil en el Juzgado Segundo de lo Mercantil, referencia 173-EM-00, viol mi (sic) derecho de audiencia, propiedad y seguridad jurdica y derecho a recurrir de mi cliente al omitir el notificarle a mi cliente, la admisin de la apelacin y con ello evitando que mi cliente hiciera uso de sus derechos; y poder participar dentro del Recurso de Apelacin". "El acto contra el cual reclamo se ampare a mi cliente por violaciones a sus derechos constitucionales, es la omisin de la Jueza Segundo de lo Mercantil de notificarle el auto de admisin de la apelacin presentada por el Licenciado Martn Salvador Morales Somoza en su calidad de Apoderado del Banco Agrcola, S.A., en el proceso 173-EM-00 de dicho Tribunal. El cual nunca se efectu imposibilitando a mi cliente ejercer su derecho a recurrir en defensa de su derecho a la propiedad, por una decisin arbitraria de la Jueza Segundo de lo Mercantil, e ilegal, pues no se bas en la Ley ni en la Constitucin, la cual la obliga por la trascendencia de dicha omisin, a practicar siempre este acto de notificacin, pues la apelacin es un momento u oportunidad para alegar ilegalidades o irregularidades que se dieron en el proceso, y por lo tanto ha atentado adems contra la seguridad jurdica de mi cliente". Manifest adems que los derechos protegidos por la Constitucin que se consideran obstaculizados o violados son el derecho a la seguridad jurdica, porque tenan que haberle notificado a su cliente el auto de admisin de la apelacin; que tambin se le ha violado la

"garanta de audiencia", "(...) pues como es sabido dentro del presente proceso, mi cliente fue demandado, junto con su esposa Irene Gutirrez Castaneda de Aguilar, conocida por Irene Gutirrez de Aguilar, por el Banco Agrcola, S.A., proceso que lleg a sentencia definitiva, la cual fue apelada por el Banco Agrcola, S.A. y modificada posteriormente por una cmara, dentro de dicha apelacin mi cliente no pudo participar, ni alegar o adherirse a la apelacin en lo que a l le perjudicaba la resolucin, debido a que nunca fue notificada por el Juzgado Segundo de lo Mercantil, de la existencia de dicha apelacin (...) cabe mencionar que de nuestra parte se aleg dicha nulidad dentro del proceso, y sin fundamento legal alguno se decret no ha lugar la nulidad". Asimismo, afirm que se le viol a su cliente el derecho a recurrir, puesto que en el presente caso la arbitrariedad de las autoridades demandadas le impidi a su cliente hacer uso de los recursos legalmente previstos por la ley; y el derecho a la propiedad, puesto que se le priva del libre uso de sus bienes. 2. Por auto de folios 6, se le hizo una prevencin al apoderado del demandante. En su escrito de cumplimiento de prevencin, manifest bsicamente que demanda tambin a la Cmara Primera de lo Civil de la Primera Seccin del Centro, porque considera que sta no subsan en "Segunda Instancia la violacin realizada por la Jueza Segundo de los Mercantil, de no notificar a mi cliente sobre la admisin del auto que manifest no se realiz por la Seora Jueza Segundo de lo Mercantil. Adems de ello, tampoco la Cmara en mencin notific la modificacin de la sentencia a mi cliente, la cual se dio por pronunciada la sentencia de dicha Cmara el da veinticinco de abril de dos mil uno a las doce horas". Tambin reiter que su "cliente no tuvo participacin dentro del proceso sino hasta despus de haberse fijado en el hogar de su esposa el cartel de subasta, es decir el da veintids de mayo de dos mil dos, esto es despus de la omisin de notificarle el auto de apelacin para ponerse en derecho y despus de que se llevara a cabo la modificacin de la sentencia por parte de la Cmara". Reiter, adems, que los derechos violados son la seguridad jurdica, el derecho a recurrir, la "garanta" de audiencia y el derecho de propiedad. 3. Por auto de fecha treinta de septiembre de dos mil dos, se admiti la demanda circunscribindose el control de constitucionalidad a los siguientes actos: "(a) la supuesta falta de notificacin de la resolucin pronunciada por la primera de las autoridades demandadas el da veintitrs de noviembre del ao dos mil, por medio de la cual admite el recurso de apelacin interpuesto en el proceso ejecutivo mercantil clasificado bajo la referencia nmero 173-EM-00; y (b) la omisin de la segunda de las autoridades demandadas de subsanar la infraccin cometida por la Jueza Segundo de lo Mercantil de esta ciudad, obviando, adems, notificar la sentencia que provey el da veinticinco de abril de dos mil uno. La parte actora considera que mediante dichas omisiones se han conculcado sus derechos constitucionales a la seguridad jurdica, a recurrir, de audiencia y propiedad". En la dicha resolucin, se suspendieron los efectos de los actos reclamados, se orden hacer saber la misma al Banco Agrcola como tercero beneficiado, y se pidieron los primeros informes a las autoridades demandadas.

Los Magistrados de la Cmara Primera de lo Civil de la Primera Seccin del Centro expusieron, despus de mencionar detalles sobre el proceso ejecutivo en referencia, que el "Incidente se tramit con las formalidades de ley y consta que esta Cmara notific a los demandados seores IRENE GUTIERREZ DE AGUILAR y FEDERICO GUILLERMO AGUILAR SALAZAR, encontrndose la respectiva notificacin, a fs. 3 vto. Del incidente, fechada a las once horas del da nueve de Febrero de dos mil uno, diligencia que se practic por edicto en el Tablero de este tribunal, en vista de que dichos seores no tenan casa sealada para oir (sic) notificaciones y de conformidad a los Artos., 220 y 1276 del Cdigo de Procedimientos Civiles". Por su lado, la Jueza Segundo de lo Mercantil expres, en relacin directa con el objeto del proceso, que a los demandados en el juicio mercantil aludido "Se les notific la sentencia dictada a los demandantes antes mencionados, segn consta en el acta de las diez horas treinta minutos del da veintids de noviembre del ao dos mil"; aadiendo que de dicha sentencia se interpuso recurso de apelacin en el que se modific la sentencia de primera instancia en cuanto a uno de los apellidos de uno de los demandados. 4. A fin de continuar con el trmite, se mand or al Fiscal de la Corte para la siguiente audiencia, como lo establece el art. 23 de la Ley de Procedimientos Constitucionales; sin embargo, dicho funcionario no evacu la audiencia que le fuera concedida. En este estado, el abogado Martn Salvador Morales Somoza, apoderado general judicial del Banco Agrcola, compareci a efectos que se tuviera a su representada como tercero beneficiado en el presente amparo; adems, solicit se revocara la admisin de la demanda. 5. Por resolucin de folios 28, se autoriz la intervencin del Banco Agrcola como tercero beneficiado; se declar inadmisible el recurso de revocatoria interpuesto por el mencionado banco; se confirm la medida cautelar; y se pidieron nuevos informes a las autoridades demandadas. Los Magistrados de la Cmara demandada slo expusieron: "Reiteramos todos los conceptos relacionados en el informe anteriormente rendido a Vuestra Autoridad en fecha diez de octubre de dos mil dos, y por no contar con nuevos elementos que contribuyan al esclarecimiento del recurso planteado, adjuntamos certificacin de los pasajes que tienen relacin con los romanos III y IV del informe antes mencionado"; sin embargo, acompaaron certificacin de ciertos pasajes del incidente de apelacin que ante ellos se sustanci. La licenciada Rosa Estela Morales de Portillo present, por su lado, un informe en el cual narra todo lo sucedido en el juicio ejecutivo mercantil promovido contra el demandante del presente amparo (folios 43-46), sin referirse de manera expresa al acto que se le atribuye, cual es la omisin de notificar al demandante en este proceso la admisin del recurso de apelacin que le presentara el Banco Agrcola, S.A. Acompa a su informe una certificacin de ciertos pasajes del juicio ejecutivo mercantil del cual se ha hecho referencia.

6. Como lo ordena el art. 27 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, se dio traslado al Fiscal de la Corte y a la parte actora. El Fiscal expuso: "Dentro de la estructura del proceso de amparo, esta (sic) revestido de ciertos principios que le son caractersticos y propios, entre los cuales se destaca el principio de presuncin de veracidad de los informes que rinden las Autoridades demandadas, los cuales como en el presente caso pueden ser desvirtuados por la parte actora mediante el uso de los medios idneos de prueba". Por su parte, el apoderado del demandante seal, en relacin directa con el verdadero objeto de este amparo, que "la Cmara de lo Civil, dej en total indefensin al omitir notificar a m representado en el lugar, que la parte contraria seal se emplazara"; que la admisin de la apelacin "slo se notific a la parte contraria"; y que toda parte tiene "en todo tiempo derecho a exigir que se le haga la notificacin para usar de los recursos que le competan". Adems, adjunt certificacin de ciertos pasajes del juicio ejecutivo mercantil que promoviera el Banco Agrcola, S.A. contra su persona y la seora Irene Gutirrez de Aguilar. 7. Por auto de fecha doce de febrero de dos mil tres, se abri a pruebas por el plazo de ocho das, de conformidad al art. 29 de la Ley de Procedimientos Constitucionales. Durante dicho plazo, la parte actora present escrito a travs del cual solicit, en esencia, que se tengan por incorporados los documentos que present en sus anteriores intervenciones. Tambin, en este estado del proceso, el apoderado del Banco Agrcola present escrito en el que se adhiere a la posicin de las autoridades demandadas en cuanto considera vlido que a los demandados del juicio ejecutivo no se les hubiese notificado la admisin de la apelacin en virtud de la aplicacin del art. 532 del Cdigo de Procedimientos Civiles; adems, sostiene que no obstante se les notific la sentencia. definitiva en congruencia con la jurisprudencia de esta Sala, los demandados no apelaron, por lo que considera que, en su oportunidad, se debe declarar no ha lugar el amparo presentado. 8. A continuacin, se concedieron los traslados que establece el art. 30 de la Ley de Procedimientos Constitucionales. El Fiscal de la Corte seal: "Por sostener an vigentes los conceptos expresados en el anterior traslado de fecha cuatro de diciembre del ao dos mil dos, ratifico y confirmo lo mismo". El apoderado de la parte actora nicamente indic: "Que mi representado se le han conculcado sus derechos Constitucionales a la seguridad jurdica, a recurrir, de audiencia y propiedad, tal como le he alegado y probado en anteriores escritos ante Vos, presentados". Por ello, pidi tener por ratificado todo lo actuado y aqu pedido; adems, pidi se ratificara la prueba que corre agregada al presente proceso de Amparo. El tercero beneficiado, Banco Agrcola S.A., a travs de su apoderado, expuso en esencia: que la sentencia de primera instancia fue debidamente notificada "(...) a los demandados segn consta en acta de las diez horas treinta minutos del da veintids de noviembre del ao dos mil. En virtud de que en la sentencia definitiva dictada por la Juez Segundo de lo Mercantil en su fallo consigo (sic) el segundo apellido de uno de los demandados; interpuse recurso de apelacin mediante el cual solicitaba la correccin de dicha omisin; a lo cual la

Cmara Primera de lo Civil de la Primera Seccin del Centro accediendo a mi pretensin, resolvi modificar la sentencia venida en apelacin (...)". Adems, manifest que al demandante "(...) en ningn momento se le ha violado el derecho de audiencia, propiedad y seguridad jurdica y al derecho de recurrir (...) al omitir el notificarle la admisin de apelacin, ya que tal y como consta en el proceso los demandados han sido declarados rebeldes". Los Magistrados que componen la Cmara Primera de lo Civil de la Primera Seccin del Centro expusieron que reiteran los conceptos vertidos en el anterior informe de fecha cinco de marzo del presente ao, y que no se han expuesto en el proceso nuevos elementos que desvirten sus puntos de vista. Por ltimo, el licenciado Jos Oscar Lacayo Meyer, en su calidad de Juez Segundo de los Mercantil Interino, expres esencialmente en su traslado que a los demandados en el juicio ejecutivo mercantil se les declar rebeldes segn consta en auto dictado a las once horas del da veinticuatro de julio de dos mil; que an y cuando los demandados se encontraban rebeldes, se les notific en su casa de habitacin la sentencia definitiva; que de dicha sentencia, la parte actora del juicio ejecutivo interpuso recurso de apelacin, el cual fue admitido y en ese sentido se remiti a la Honorable Cmara Primera de lo Civil de la Primera Seccin del Centro; que, efectivamente, la admisin de la apelacin no se notific a los demandados; sin embargo, considera que tal circunstancia "no viola ningn derecho de audiencia como lo menciona el Licenciado ROSALIO TOCHEZ ZAVALETA". En este estado del proceso, al Juzgado Segundo de lo Mercantil de San Salvador remiti certificacin ntegra del proceso ejecutivo mercantil clasificado bajo el nmero de referencia 173-EM-OO. Tal certificacin corre agregada de folios 118 a folios 365. II. Solventados los anteriores actos procesales, el presente amparo qued en estado de dictar sentencia; por ello, debe proseguirse con el anlisis de las violaciones alegadas, el cual ha de referirse a los siguientes actos: (a) la supuesta falta de notificacin de la resolucin pronunciada por la primera de las autoridades demandadas el da veintitrs de noviembre del ao dos mil, por medio de la cual admite el recurso de apelacin interpuesto en el proceso ejecutivo mercantil clasificado bajo la referencia nmero 173-EM-00; y (b) la omisin de la segunda de las autoridades demandadas de subsanar la infraccin cometida por la Jueza Segundo de lo Mercantil de esta ciudad, obviando adems notificar la sentencia que provey el da veinticinco de abril de dos mil uno. La parte actora considera que mediante dichas omisiones se han conculcado sus derechos constitucionales a la seguridad jurdica, audiencia, a recurrir y el derecho de propiedad. Delimitados los puntos fundamentales de la controversia, y a fin de dar mayor claridad a esta decisin, es necesario exteriorizar el proceso lgico de sta: previo anlisis sucinto de las categoras jurdicas invocadas por el pretensor (III), es necesario, para actualizar la jurisprudencia al respecto, abordar el tema de la rebelda dentro del Cdigo de Procedimientos Civiles (IV); luego, con dichas premisas, se podr concretar en los dos puntos integrantes de la pretensin del seor Federico Guillermo Aguilar Salazar (V), y as emitir el fallo que conforme a derecho corresponda.

III. En un primer momento hay que traer a cuento las categoras constitucionales procesales que se mencionan como vulneradas: el derecho a la seguridad jurdica, el derecho de audiencia y el derecho a recurrir. 1. Estas categoras, en efecto, se relacionan de la siguiente forma: La seguridad jurdica impone al Estado el deber insoslayable de respetar y asegurar la inviolabilidad de los derechos constitucionales; delimitando tambin de esa manera las facultades y deberes de los poderes pblicos. Para que exista una verdadera seguridad jurdica, no basta que los derechos aparezcan de forma enftica o solemne en la Constitucin, sino que es necesario' que todos y cada uno de los gobernados tengan un goce efectivo de los mismos. Por seguridad jurdica se entiende, pues, la certeza que el individuo posee, en primer lugar, de que su situacin jurdica no ser modificada o extinguida ms que por procedimientos regulares y autoridades competentes, ambos establecidos previamente: el habitante debe saber que las decisiones de las autoridades pblicas se adoptarn segn el esquema constitucional de asignacin de competencias y de informacin de los respectivos procedimientos. Y, en segundo lugar, la certeza de que dichos actos respetarn lo establecido legalmente sin alterar el contenido esencial de la Constitucin es decir, los derechos constitucionales en la forma prescrita dentro de ella-. En efecto, las personas tienen derecho a que los procesos jurisdiccionales se desarrollen con total respeto de las categoras constitucionales procesales. As, nuestra Constitucin contemplado en su artculo 11 el denominado derecho de audiencia, en virtud del cual todo acto limitativo o privativo de derechos generalmente requiere de un proceso o procedimiento en el que se debe permitirse razonablemente la intervencin efectiva del gobernado a fin de que conozca los hechos que lo motivaron y de tal manera tenga la posibilidad -si lo estima pertinente- de comparecer e intentar desvirtuarlos. En ese sentido, los procesos jurisdiccionales deben encontrarse diseados de tal manera que potencien la intervencin del sujeto pasivo, siendo el emplazamiento el acto procesal que viabiliza el conocimiento de la promocin de un proceso el contenido del mismo. De lo anterior se deriva que el derecho de defensa (art. 12 Cn.) est ntimamente vinculado al derecho de audiencia, pues cuando ste establece que en todo proceso o procedimiento se tiene que otorgar -de acuerdo a la ley o en aplicacin directa de la Constitucin- al menos una oportunidad para or la posicin del sujeto pasivo -principio del contradictorio-, no cabe duda que todas las oportunidades de defensa a lo largo del proceso tambin son manifestaciones o aplicaciones in extremis del derecho de audiencia. Las anteriores categoras de naturaleza constitucional procesal habilitan y viabilizan tambin el acceso a los medios impugnativos legalmente contemplados: "derecho a recurrir". Tal derecho se conjuga -como podr deducirse de lo expuesto hasta ahora- con el derecho a la seguridad jurdica, audiencia y defensa (debido proceso), e implica, entre otras cosas, que no se obstaculice de manera arbitraria el acceso a los recursos establecidos y que se posibilite a las partes una real intervencin en las instancias que se abran a consecuencia de su interposicin.

No obstante ello, debe decirse que las categoras integrantes del debido proceso no garantizan directamente, en el proceso, otros recursos que aquellos expresamente previstos por la ley, siempre que se hayan cumplido los requisitos y presupuestos que en las mismas leyes se establezcan y la pretensin impugnatoria sea adecuada con la naturaleza y mbito objetivo del recurso que se trata de utilizar. De ello se deriva que, si la ley configura el proceso como de nica instancia, la inexistencia legal de recurrir, en modo alguno vulnerara preceptos constitucionales, siempre y cuando esta limitacin sea proporcional y razonable en relacin con la naturaleza del caso, la urgencia del objeto del proceso, las posibilidades de dispendio jurisdiccional y la menor complejidad del asunto. En resumen, el acceso a los medios impugnativos o "derecho a recurrir" es una garanta de naturaleza constitucional procesal, que si bien esencialmente dimana de la ley, tambin se ve constitucionalmente protegido en cuanto constituye una facultad de los gobernados que ofrece la posibilidad que efectivamente se alcance una real proteccin jurisdiccional. 2. Adems de las anteriores categoras procesales, se lesiona, a consecuencia de la supuesta violacin de aqullas, el derecho de propiedad (categora material). En efecto, en todo proceso en que supuestamente se haya violado normas procesales, tambin se vern afectadas las categoras materiales vinculadas directamente con el objeto del mismo: para el presente caso juicio ejecutivo), el derecho material que supuestamente sale afectado por las violaciones procesales que afirma el demandante se han producido, es el derecho a la propiedad. . El derecho de propiedad regulado en el artculo 2 de la Constitucin es al igual que el resto de derechos constitucionales- protegido por la va del amparo en El Salvador. Por derecho de propiedad entendemos 'la facultad que tiene una persona para disponer libremente de sus bienes, en el uso, goce y disfrute, sin ninguna limitacin que no sea generada o devenida por la ley o la Constitucin. Su existencia conformativa actual, depende de la evolucin histrica que ha tenido, es decir, desde lo eminentemente individual hasta su existencia en funcin social que hoy impera en la mayora de ordenamientos. La previsin de la ley y la Constitucin en cuanto a tal derecho y su regulacin, funcionan como garanta de tenencia para cada gobernado, y su vulneracin habilita el conocimiento de este Tribunal va amparo constitucional. Siendo entonces el derecho de propiedad, en El Salvador, una categora subjetiva protegible por la va del amparo constitucional, debe reconocerse en esta sentencia que cualquier acto privativo de ella, sin el proceso previo establecido legalmente, estara afectado tambin de inconstitucional conforme a los artculos 2, 11 Y 12 de la Constitucin de la Repblica. IV. Corresponde ahora analizar todo lo relacionado con la declaratoria de rebelda, situacin que tiene lugar cuando la parte demandada, despus de recibir el emplazamiento o notificacin de la demanda, voluntariamente, deja transcurrir el plazo legal para contestar la demanda y omite la contestacin. En ese sentido, deben revisarse las disposiciones pertinentes contenidas en la legislacin secundaria, en particular la regulacin de los efectos procesales de la declaratoria de rebelda y la forma en que la misma legislacin permite al rebelde poner fin a dichos efectos, para dejar bien establecido, si aquella declaratoria, verdaderamente lesiona los derechos subjetivos constitucionales, tanto en el orden procesal como en el orden sustantivo.

En ese sentido la Sala deja en claro, que con estas consideraciones, a partir de esta sentencia, formula un nuevo anlisis con relacin a las cuestiones vinculadas con la declaratoria de rebelda del demandado, y consecuentemente, procede a revisar como corresponde, en ejercicio de sus poderes jurisdiccionales, la jurisprudencia y lineamientos derivados de la misma, que le han precedido ltimamente. De esta revisin puede resultar la ratificacin de aquella jurisprudencia o su modificacin. 1. Para entrar en materia debe establecerse el marco jurdico en que tiene lugar el caso de la declaratoria de rebelda del demandado. En ese sentido debe sealarse que todo proceso jurisdiccional supone la concurrencia de dos sujetos procesales esenciales. La parte demandante, que es aquella que pide o pretende la actuacin de la ley, y la parte demandada, que es aquella contra quien se pide o pretende la misma actuacin de la ley. De lo anterior se colige que el proceso jurisdiccional contiene en su misma esencia un mtodo contradictorio, con respaldo en las garantas y derechos constitucionales reservados a cada una de las partes procesales -demandante y demandadoque son desarrollados en la legislacin secundaria correspondiente, para el caso, el Cdigo de Procedimientos Civiles. Para que el proceso pueda adelantarse, de acuerdo con la Constitucin y los principios y garantas de la misma, es indispensable conceder al demando el derecho de audiencia, a fin de facilitarle el ejercicio del derecho de contradiccin o defensa procesal en juicio. El derecho de audiencia, para el demandado adquiere concrecin mediante su legal emplazamiento, que por definicin, equivale al llamamiento del juzgador para que concurra al proceso a manifestar la defensa. Para facilitar la audiencia y el ejercicio de la defensa, la legislacin secundaria, adecuadamente, dispone de varias reglas entre las que figura la concesin de un plazo, para que el demandado se defienda, que se cuenta a partir del siguiente da de la notificacin de la demanda o, en su caso, a partir de la notificacin del decreto de embargo en los procesos ejecutivos. La duracin del referido plazo vara, segn la clase de proceso. En los procesos ejecutivos hay discusin en cuanto a la procedencia de la declaratoria de rebelda, de manera que en algunos tribunales tiene aplicacin y en otros no. Esto se debe a las especiales caractersticas del juicio ejecutivo y a la forma en que se ha regulado el emplazamiento. 2. Tal como se indic al inicio de este ordinal, la declaratoria de rebelda tiene lugar, cuando la parte demandada, despus de recibir el emplazamiento, voluntariamente deja transcurrir el plazo para contestar la demanda, sin realizar su comparecencia o sin contestar la demanda en ejercicio de su defensa. La idea anterior ha sido recogida, incluso, en el lenguaje corriente, de acuerdo al significado que atribuye al concepto rebelda el Diccionario de la Lengua Espaola, cuyo texto es el que sigue: "rebelda: f. Calidad de rebelde; 2. accin propia del rebelde; 3. foro Estado procesal del que, siendo parte en un juicio, no acude al llamamiento que formalmente le hace el juez o deja incumplidas las intimaciones de ste".

De acuerdo, pues, al lenguaje corriente, la rebelda significa "la situacin procesal" que tiene lugar, debido a una actitud o conducta negativa de aquel sujeto, que teniendo la calidad de parte en un proceso, desatiende, por disposicin propia, el llamamiento formulado por el juez o desatiende los requerimientos del mismo. En el terreno de los procesalistas, en lenguaje tcnico, la idea es la misma. Por ejemplo, en un texto clsico, en relacin a la rebelda se afirma: "no sera justo que en tal caso quedase en suspenso el juicio, con notorio perjuicio de los derechos del actor, y favoreciendo quiz la mala fe del reconvenido, lo que hara adems de mejor condicin al rebelde que al obediente a 105 llamamientos y mandatos judiciales; y para evitarlo, la ley dispone que sigan adelante los procedimientos, suponindose por una ficcin legal que 105 estrados representan a la persona del litigante que se constituye en rebelda "(Jos Mara Manresa y Navarro: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Instituto Editorial. Reus. Madrid, Sptima edicin, Tomo IV. Pg. 68). Otro texto, tambin clsico, con relacin a la rebelda, entre otras, afirma: "Cualquiera es dueo de no comparecer y de no tomar parte activa en la relacin procesal. Y l puede ser el primer perjudicado de hecho por su inactividad, puesto que le faltar en el pleito la defensa concluyente, que es propia slo de quien tiene inters personal". (Jos Chiovenda: Principios de Derecho Procesal, Instituto Editorial Reus, Madrid, Tomo 11, Pg. 223). En igual sentido..." si no se comparece, esto es, si el demandado no se desembaraza de la carga de la personacin que la ley le impone, entonces es preciso entender que incurre en ausencia legal del proceso que contra l se exige. Tal ausencia lleva en el derecho positivo el nombre de rebelda..." (Jaime Guasp: Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Polticos, Parte especial, Tomo 11, Pg. 30). En Alemania James Goldschmidt, al referirse a la rebelda la define como "El hecho de no desembarazarse de una carga procesal" y agrega: "Es verdad que el trmino rebelda significa propiamente como el de contumacia, una desobediencia, es decir, la contravencin de un deber, lo que se explica por el hecho de que el emplazamiento se practica por la autoridad judicial. Sin embargo, la rebelda del demandado no es ms que el descuidarse de una carga." En Italia Francisco Carnelutti define la carga procesal "como el ejercicio de una facultad cuando dicho ejercicio aparece necesario para el logro del propio inters". En ese mismo sentido, el concepto de carga procesal ha sido definido "como la condicin que establece la ley de ejecutar determinados actos procesales SI SE DESEA LOGRAR CIERTOS EFECTOS LEGALES". En Amrica es de especial transcendencia, la opinin de Hernando Devis Echanda, al diferenciar, con prodigiosa claridad, las caractersticas entre los conceptos o categoras procesales fundamentales: derechos, facultades, obligaciones, deberes y cargas, asignndoles a cada una sus respectivas caractersticas. Teniendo en cuenta esta opinin, concurre en las cargas procesales, las caractersticas siguientes: a) emanan de las normas procesales; b) son de Derecho Pblico; c) surgen con ocasin del proceso; e) no se pueden exigir coercitivamente, ni su falta de ejercicio da ocasin de sanciones, todo por razn de

que corresponden, lo mismo que los derechos, al grupo de las relaciones jurdicas activas, pero, las cargas procesales tienen dos peculiaridades que las distinguen: "slo surgen para las partes y algunos terceros, nunca para el juez, y su no ejercicio acarrea consecuencias procesales desfavorables, que pueden repercutir tambin desfavorablemente sobre los derechos sustanciales que en el proceso se ventilan (incluyendo en stos el de libertad del sindicado o imputado en el proceso penal)." Como ejemplos de "cargas procesales", el expresado tratadista colombiano indica: "la de formular la demanda en debida forma y en oportunidad, para impedir la caducidad de la accin o la prescripcin del derecho sustancial, la de contestar la demanda para el demandado, la de probar los hechos..." (Compendio de Derecho Procesal, Editorial ABCBogot, Segunda edicin, Tomo 1, Pg. 9). 3.- De todo lo expuesto por los entendidos en materia procesal, se establece que la declaratoria de rebelda tiene lugar ante una actitud libre y voluntariamente asumida por la parte demandada. Actitud que denota un comportamiento negativo, ante el llamamiento del juez para concurrir al proceso a expresar su defensa en ejercicio o concrecin del derecho de audiencia. Ni el juez, ni la parte demandante, pueden obligar al demandado a su comparecimiento. Los comentaristas dejan entre ver, que la actitud de rebelda puede encubrir eventualmente la mala fe del demandado y, que tanto la contestacin de la demanda, como la interrupcin o purgacin de la rebelda, depender exclusivamente de la libre disposicin o decisin de dicha parte. 4.- Tambin queda advertido, por los expositores, que la inactividad del demandado no puede paralizar el proceso. Perflase en la rebelda del demandado, la expresin de una completa falta de atencin o de inters para defenderse en juicio. En el estado actual, es dominante la opinin, en el sentido de atribuir a la rebelda la insatisfaccin de una carga procesal por parte del demandado; que, en consecuencia, asume libre y voluntariamente las consecuencias que se derivan de su propia conducta omisa y eventualmente malfica. Consecuentemente, el sujeto o parte procesal que no satisface el imperativo de una carga procesal, asume por disposicin suya, todos los efectos jurdicos procesales negativos o perjudiciales que de aquella insatisfaccin se deriven, sin poder invocar, con posterioridad, por incompatibilidad, la violacin, desconocimiento o anulacin de sus derechos, incluyendo, entre stos, aquellos otros que en el orden sustantivo quedasen desprotegidos, pues ha sido la misma inactividad personal, voluntaria, libre, con infraccin de su cargas o imperativos, la que ha propiciado la eventual prdida o indifensin de los derechos. Resolver en contra de esas consecuencias, para permitir rescatar el ejercicio de derechos precluidos por la inactividad, la indiferencia o la negligencia culposa del litigante, equivaldra a premiar, precisamente, esa actitud, y por lo mismo, una solucin semejante, es evidentemente, irrazonable. 5.- En el estudio de la declaratoria de rebelda, en lo referente a sus efectos procesales, histricamente aparecen diferentes soluciones legislativas, desde las ms radicales hasta las ms moderadas. Entre las primeras, en un momento histrico determinado, la rebelda equivala a la condena inmediata del demandado; entre las segundas, figuran aquellas que permiten al demandado reincorporarse al proceso abandonado por su inactividad, pero sin

poder hacerle retroceder. Puede catalogarse en sta tendencia, aquella que no obstante la rebelda, autoriza por disposicin legal, la notificacin al rebelde de ciertos actos del tribunal. Pero, en todo caso, se trata de soluciones reguladas de manera expresa y definitiva en las leyes de procedimiento, teniendo en cuenta que el desarrollo del proceso, no pende del arbitrio de los jueces ni de las partes, y que, adems conforme a la Constitucin, rige el principio de legalidad, fundamentado en las razonabilidad de las disposiciones legislativas, que son las encargadas de regular en detalle las actuaciones procesales. A este respecto Chiovenda ha indicado: "El Estado tiende a la definicin del pleito por el camino ms rpido y con el mnimo empeo de actividad procesal. Esto no puede impedir que garantice a las partes la mxima libertad de defensa; pero cuando la parte no hace uso de defensa, el Estado prefiere que los hechos declarados por el actor se consideren sin ms como admitidos, antes que afrontar la serie de actividades necesarias para su prueba. Pero no hace esto para castigar al rebelde ni para obligarlo a comparecer o a responder, sino con el nico objeto de librar por el medio ms expedito a la sociedad y as mismo de la litis pendiente". Obra citada, Tomo II, pg. 224. En igual sentido, el procesa lista Guatemalteco Mario Aguirre Godoy, en su obra Derecho Procesal Civil, al referirse a la rebelda del demandado, relaciona: "Los lineamientos en esta situacin son ms claros en la doctrina y en la legislacin. Uno de los efectos de la rebelda del demandado es que la actitud contumaz o la actitud rebelde da origen a medidas precautorias, o sea que constituye fundamento suficiente para que puedan embargarse bienes, con el objeto de asegurar los efectos del proceso". Prrafos adelante el mismo expositor expresa: "El otro problema directamente relacionado con la rebelda del demandado, o su incomparecencia en el proceso, es si este hecho puede atribuirle una confesin ficta. Este problema ha sido resuelto de diferente manera en las legislaciones". Obra citada, pg. 462, 463 Y 464. Todo lo anterior confirma el planteamiento inicial de este apartado, y que la solucin consignada en la legislacin procesal nacional, es de las ms benignas, en concordancia con el Derecho Constitucional y los principios generales del Derecho Procesal, especialmente de la audiencia y la defensa. Debe reiterarse que la solucin de las cuestiones a que da lugar la contumacia o rebelda, es materia propia o reservada de la legislacin de cada Estado. Que el apartamiento de las normas procesales implica, adems, otra infraccin a la misma Constitucin, que en el caso concreto establece segn el Art. 15 Cn. que: "Nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes promulgadas con anterioridad al hecho de que se trate...; que, de no ser as, tambin se quebranta la seguridad jurdica, pues tanto los funcionarios jurisdiccionales como los particulares, requieren el conocimiento previo de las leyes procesales para ajustar a ellas sus actuaciones. 6.- Con todos esos antecedentes, corresponde analizar las disposiciones pertinentes a las cuestiones mencionadas contenidas en el Cdigo de Procedimientos Civiles, en el Captulo denominado "Modo de Proceder en Rebelda". En dicho cuerpo normativo figuran dos disposiciones que deben ser consideradas, especialmente, para establecer s en su aplicacin prctica guardan armona con la Constitucin y con la doctrina del Derecho Procesal.

En primer lugar el Art. 532 Pr. establece "Decretada la rebelda se notificar al rebelde en el lugar o casa sealados para or notificaciones, en caso contrario se le notificar por medio de edicto y, en lo sucesivo, no se le harn notificaciones, citaciones ni se le acordarn traslados o audiencias, salvo el caso de posiciones". . De conformidad al texto relacionado, la disposicin citada regula uno de los efectos procesales de la declaratoria de rebelda: que en lo sucesivo, al demandado no se le harn notificaciones, citaciones ni se le acordarn traslados o audiencias. Es decir, por la rebelda o por la falta de inters, evidente, para ejercer la defensa, el demandado asume ser privado de los actos de comunicacin del tribunal que se ejecutarn en lo sucesivo con su persona o con su representante judicial, en el curso del proceso. Esto, ante la imposibilidad de obligarle legalmente a comparecer. Esta solucin legal, guarda armona con todo lo expuesto anteriormente, particularmente con los sealamientos de Hernando Devis Echanda que aparecen consignados en el nmero 3 de este ordinal. Tambin debe sealarse, que la solucin legal relacionada, guarda armona con la Constitucin, porque en el curso del proceso, para proceder a la declaratoria de rebelda, previamente se ha dado cumplimiento al derecho de audiencia que consagra expresamente la Magna Carta. En efecto, para que el juez decrete la rebelda del demandado, es indispensable que se haya practicado legalmente su emplazamiento, que por definicin, de acuerdo al Art. 205 Pr "es el llamamiento que hace el Juez al demandado para que comparezca a manifestar su defensa". La disposicin antes citada tiene directa relacin con otras dos: primero, con la garanta de audiencia contenida en el inciso primero del art. 11 Cn. al establecer que "Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y posesin, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oda y vencida en juicio con arreglo a las leyes..."; segundo, con la regla contenida entre las disposiciones generales del Cdigo de Procedimientos Civiles, inciso primero del Art. 1248 Pr. que prescribe "Todo decreto, mandato o sentencia se notificar a quienes interese y hayan intervenido o deban intervenir en la causa, pena de nulidad respecto de la parte no notificada". Dentro del concepto genrico de las notificaciones, el emplazamiento tiene como carcter especifico hacer del conocimiento de la parte demandada la iniciacin del proceso en primera instancia, del texto o contenido de la demanda, es decir, las pretensiones formuladas por la parte actora, los fundamentos de hecho y de derecho y la sentencia o resolucin de la litis que se ha solicitado al Juzgador. De lo anterior se deriva la exigencia de que el emplazamiento debe realizarse con la parte demandada, por ser el sujeto pasivo de la pretensin. Por esto, la parte demandada tiene inters y es la persona "que debe intervenir en la causa" de acuerdo al inciso primero del Art. 1248 Pro y, por consecuencia, a dicha parte se dirige el llamamiento del Juez, para orle en su defensa e integrar la relacin procesal. En el sentido sealado, el emplazamiento de la parte demandada, segn dispone el Art. 205 Pr., al realizarse, materializa simultneamente tanto el mandato-garanta constitucional que consigna el Art. 11 Cn., como el mandato-notificaciones, establecido en el Art. 1248 Pr. Entonces, materializado el derecho de audiencia a favor del demandado y desatendido por el mismo, por su inactividad, por su desinters o por su negligencia, la solucin consignada en el artculo 532 Pr no puede estimarse en manera alguna inconstitucional.

Adems, el legislador salvadoreo, ha sumado a los efectos procesales de la declaratoria de rebelda, el que consigna el Art. 530 Pr., que consiste en tener de parte del demandado, "por contestada negativamente la demanda". Contraria a otras legislaciones, que tienen por confeso al rebelde, la legislacin nacional, por una ficcin legal, contiene aquella solucin favorable al contumaz, desobediente o rebelde. Y para reafirmar el respeto al derecho de audiencia constitucional, no obstante la rebelda, se estatuye la notificacin y citacin para el caso de absolver posiciones. Por otro lado, el Art. 533 Pr establece "Compareciendo el rebelde antes de la sentencia definitiva, tomar su defensa con prueba o sin ella segn la naturaleza del juicio y el estado en que se hallare, sin poder hacerlo retroceder ni an para prueba si ya pas su trmino". Segn esta regla, tambin es dispositivo del rebelde concurrir al proceso en cualquier estado del mismo, para interrumpir el estado o situacin de rebelda, y, consiguientemente, para hacer cesar los efectos derivados de aqulla, entre stos, hacer cesar la interrupcin de las notificaciones. En otros trminos, si el rebelde pretende recuperar su derecho a recibir las notificaciones, citaciones, traslados y audiencias que deben producirse en el curso procesal, nada ni nadie le puede impedir su apersonamiento, asunto a su pleno alcance con la sola presentacin de un simple escrito, en el que formule al juez la declaracin pertinente. La solucin legislativa anterior, abona y en abundancia, la constitucionalidad de la declaratoria de rebelda y sus efectos procesales, desde luego que el rebelde declarado, no pierde su derecho de defensa, ya que lo puede apersonarse en cualquier momento del curso procesal. Sostener lo contrario es verdaderamente irrazonable. Las consideraciones antes formuladas tienen completo soporte en el principio de disposicin procesal, desde el momento en que depende de la voluntad del interesado, el ejercicio oportuno de los derechos que le benefician o el cumplimiento de ciertos imperativos que pueden afectarle. 7.- Por las cuestiones y razones que preceden, no puede ratificarse la solucin que en materia de rebelda ha establecido la jurisprudencia. El demandado declarado rebelde tiene a su disposicin, interrumpir el estado de rebelda en cualquier momento del curso procesal. Inclusive, al recibir la notificacin de habrsele declarado rebelde, el demandado puede en tiempo y forma, promover el incidente que autoriza el Art. 538 Pr., para justificar algn impedimento insuperable que haya obstaculizado el apersonamiento y contestacin de la demanda, oportunamente. La solucin que la jurisprudencia ha venido respaldando ltimamente, evidentemente ha desconocido el efecto y carcter de las cargas procesales, cuya satisfaccin plantea la necesidad de actuar oportunamente por cuenta de las partes, y que, en caso contrario, aquella insatisfaccin, acarrea consecuencias adversas en el proceso. El caso pattico es el de la carga de la prueba, que puede concurrir, indistintamente, en el demandante o en el demandado. Sin la satisfaccin de esta carga, en aquellos procesos en que la prueba de los hechos es indispensable para acceder a las pretensiones, stas sucumben. La produccin de ciertas pruebas est sujeta, en determinados procesos, al principio de oportunidad procesal y de preclusin. Si la oportunidad que la ley establece es desatendida, no puede invocarse indefensin o privacin de derechos. En materia procesal, el curso del proceso sigue un orden legalmente establecido. Dicho ordenamiento no puede impugnarse de

inconstitucional, al regular la oportunidad en que las partes procesales deben ejercer sus derechos, y cuando estos derechos, son adems, cargas procesales, la falta de ejercicio oportuno, de ninguna manera equivale a indefensin o violacin al derecho de defensa. La comparecencia del demandado en el proceso, despus de su emplazamiento, y el ejercicio de su defensa mediante la contestacin oportuna de la demanda, -lo que constituye estar a derecho- tambin tipifican cargas procesales y, su insatisfaccin, a cuenta del demandado, es incompatible con la alegacin posterior de violrsele los derechos de audiencia y defensa procesales. En consecuencia esta Sala considera, que la regulacin vigente de la declaratoria de rebelda no viola en modo alguno los derechos constitucionales de audiencia y defensa que corresponden al demandado. Que dicha regulacin debe ser observada, en tanto no se introduzcan reformas legislativas que pudiesen cambiar la solucin contenida en la misma. As ha ocurrido en otras legislaciones contemporneas. Consecuentemente, este Tribunal en ejercicio del control constitucional, est facultado para expulsar del ordenamiento secundario, las disposiciones legales que se encontraren en franca contradiccin con la Carta Magna, para restablecer su supremaca. Pero la creacin de reglas jurdicas de carcter secundario o infra-constitucional, compete exclusivamente, por mandato de la misma Constitucin, al rgano Legislativo. A este rgano corresponde introducir las reformas procesales democrticamente. En relacin a la jurisprudencia tantas veces citada, la cuestin de fondo radica en aceptar o rechazar el orden jurdico positivo establecido ordinariamente y en propender a su reforma mediante los mecanismos o procedimientos democrticos constitucionales. Por supuesto la presente Sala, claramente se pronuncia a favor de lo ltimo. V. Procede ahora considerar el caso concreto que ha motivado el presente proceso de amparo. 1) En la demanda que motiva este proceso, de acuerdo a la relacin indicada en el ordinal l, la pretensin de amparo se fundamenta en la supuesta violacin del derecho de audiencia, de propiedad y de seguridad jurdica. Respecto a la violacin del derecho de audiencia, se indica la omisin de notificar a la parte apelada, la admisin de un recurso de alzada, interpuesto contra la sentencia definitiva por el Banco Agrcola S. A., en un proceso mercantil ejecutivo. Se alega, entre otras cuestiones: a) que por causa de aquella omisin, la parte demandada fue imposibilitada de ejercer sus derechos y poder participar en el recurso de apelacin; b) que el acto contra el cual se reclama "es la omisin de la Jueza Segundo de lo Mercantil de notificarle el auto de admisin de la apelacin... El cual nunca se efectu imposibilitando... ejercer el derecho de recurrir en defensa de su derecho de propiedad, por una decisin arbitrariapues no se bas en la Ley ni en la Constitucin, la cual obliga por la trascendencia de dicha omisin a practicar siempre este acto de notificacin, etc. etc. El Juez Segundo de lo Mercantil interino, en uso de su traslado, entre otras cuestiones manifest: que a los demandados se les declar rebeldes segn auto de las once horas del veinticuatro de julio de dos mil; que an cuando los demandados se encontraban rebeldes, se les notific en su casa de habitacin la sentencia definitiva; que de dicha sentencia, la

parte actora del juicio ejecutivo interpuso recurso de apelacin, el cual fue admitido y en ese sentido se remiti a la Honorable Cmara Primera de lo Civil de la Primera Seccin del Centro; que efectivamente, la admisin de la apelacin no se notific a los demandados; sin embargo, considera que tal circunstancia no viola ningn derecho de audiencia como lo menciona el licenciado Rosalo Tochez Zavaleta. El expresado Juez concluye: "Con lo expuesto se tiene que ha sido una manifestacin de los mismos no mostrar inters alguno sobre las actuaciones en el presente proceso, ya que ellos no se apersonaron ni an con la notificacin de la sentencia pronunciada por este Tribunal, la cual es susceptible de alterar la situacin jurdica de los demandados. Entonces, en el presente caso no era obligacin del Juzgado notificar sobre la resolucin que admite el recurso de apelacin y ordena emplazar sobre el mismo para comparecer ante el Tribunal Superior a los demandados; porque estos no han hecho uso del derecho de peticin consagrado en nuestra Constitucin en el Art. 18." El caso concreto, segn ha quedado establecido, tiene origen en la declaratoria de rebelda del demandado, actor en este proceso. No obstante hallarse declarado rebelde le fue notificada la sentencia definitiva y, promueve el presente proceso, por no habrsele notificado el auto de admisin de la apelacin interpuesta contra aquella sentencia. Segn queda planteado, para el demandante ya no es suficiente la modalidad introducida por la jurisprudencia que precede en materia de rebelda. Con la demanda de este amparo se pretende mucho ms. Se pretende que, sin la asistencia del rebelde y sin interrumpir su inactividad, se le notifique de toda resolucin que pueda considerarse trascendente. Surge de nuevo la interrogante por qu no se ha apersonado al proceso para recuperar directamente las notificaciones de la actividad procesal desarrollada por el actor y por el Juez? No es necesario repetir nuevamente, todo lo que se ha expresado para determinar la incompatibilidad manifiesta de las pretensiones del demandante en este proceso, con la conducta procesal observada por el mismo, en el proceso en que todava permanece rebelde. Esta Sala, no deja de advertir, que est ante un planteamiento tpico de abuso del derecho, porque, a sabiendas de aquella incompatibilidad jurdica, se ha recurrido al amparo, con el nico soporte de la jurisprudencia ahora revisada y rectificada, al no existir ningn otro argumento favorable a dicho planteamiento, ni en la Constitucin ni en las leyes de procedimiento ni en la doctrina. 2) En el caso concreto del presente anlisis, el demandante alega como derechos violados el de propiedad y la seguridad jurdica. En el planteamiento, estos derechos aparecen vinculados a la supuesta violacin del derecho de audiencia, asunto que ha quedado desvirtuado. Se observa que el demandante, en todos sus alegatos, omiti hacer referencia a la declaratoria de rebelda, es decir, el hecho de haber incurrido en inactividad, indiferencia o negligencia, por la que se expuso a soportar todas las consecuencias adversas o negativas de su comportamiento procesal, incluyendo entre esas consecuencias, la prdida de los derechos materiales en disputa como el de propiedad, etc., etc. En este sentido, segn ha quedado establecido, es incompatible alegar concurrentemente, con la declaratoria de rebelda, la indefensin de los derechos sustantivos constitucionales, porque en todo proceso, supuesta la seriedad de la actividad procesal, la parte demandada despus de su emplazamiento, debe asistir, debe hacerse presente en el proceso para

controvertir las pretensiones planteadas. Por el contrario, si no comparece al proceso, voluntariamente, despus de su emplazamiento, no solo deja de atender la satisfaccin de una carga procesal sino, adems, abandona el ejercicio de su defensa. Ante esa conducta imputable a la parte demandada, evidentemente, es incompatible alegar indefensin o infraccin al derecho de defender la propiedad o cualesquiera otros derechos constitucionales. POR TANTO: a nombre de la Repblica y en aplicacin de la Ley de Procedimientos Constitucionales, esta Sala FALLA: (a) Declrese que no ha lugar el amparo solicitado por el seor Federico Guillermo Aguilar Salazar, respecto de actos y omisiones cometidas por el Juez Segundo de lo Mercantil de San Salvador y Cmara Primera de lo Civil de la Primera Seccin del Centro; (b) Djase sin efecto la medida cautelar adoptada a folios 10 y confirmada a folios 28; (c) Tome nota la Secretara del nuevo lugar sealado para or notificaciones. A. G. CALDERON-----------------J. E. TENORIO----------------J. ENRIQUE ACOSTA--------------M. CLARA------------PRONUNCIADO POR LOS SEORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN---------------RUBRICADAS------------ILEGIBLE.

VOTO EN CONTRA PRONUNCIADO POR DRA. VICTORIA MARINA VELSQUEZ DE AVILS I. No concurro con mi voto en la resolucin que antecede por las razones doctrinarias y jurisprudenciales que a continuacin expongo. Dichas razones, para un mejor entendimiento, estn agrupadas en tres: por un lado, las relativas a la interpretacin constitucional, el rol de todo Tribunal Constitucional y los precedentes jurisprudenciales (1); por el otro, las concernientes al "no ejercicio de un derecho" fundamental procesal (2); y, finalmente, las vinculadas a la interpretacin de la rebelda, y sus efectos, a la luz de la Constitucin (3). 1. a. La aplicacin jurisdiccional de la Constitucin implica la determinacin ltima de su contenido, de forma vinculante para todos los ciudadanos y los poderes pblicos, lo cual es necesario, considerando que en las sociedades actuales hay una multiplicidad de intrpretes de la Constitucin (Karl Popper). Esta determinacin ltima corresponde a los tribunales y, en ltima instancia, a los tribunales constitucionales, quienes no se limitan a aplicar la Constitucin, sino, adems a la creacin de verdaderas "normas subconstitucionales" (Enrique Alonso Garca), como lo reconoci este tribunal en la resolucin de veinte de mayo de mil novecientos noventa y tres, emitida en el proceso de inconstitucionalidad 1093. En tal sentido, cuando un tribunal encargado de producir dichas normas sub constitucionales -en el caso salvadoreo, la Sala de lo Constitucional- emite un pronunciamiento que concretiza los alcances de un derecho, su jurisprudencia se convierte

para todos los tribunales y poderes pblicos en la determinacin ltima del contenido de ese derecho. b. Ahora bien, como se dice en la sentencia de la cual discrepo, es cierto que un tribunal constitucional puede revisar, en ejercicio de sus potestades jurisdiccionales, la jurisprudencia precedente, para efecto de modificarla o mantenerla -aunque no para hacer una "ratificacin", como errneamente se dice en la sentencia (pg. 10), pues me parece bastante presuntuoso considerar que, cada vez que se renueva la Sala de lo Constitucional, los nuevos integrantes deban "confirmar o revalidar" (es decir, ratificar) todo el acervo jurisprudencial precedente, pues ello implicara un serio riesgo a la seguridad jurdica, no slo de la comunidad jurdica, sino de toda la sociedad, quienes no sabran a qu atenerse respecto de las expectativas que la anterior jurisprudencia les hubiera generado-. Sin embargo, aunque aceptando la posibilidad de modificar la jurisprudencia, ello no puede implicar un retroceso en las cotas de proteccin a los derechos fundamentales que previamente se haya alcanzado. No creo que a estas alturas de la evolucin de la teora de los derechos fundamentales sea necesario recordar el carcter expansivo de tales derechos, lo cual obliga a considerar que la regulacin que de ellos hace el legislador y la aplicacin que hace la jurisdiccin ordinaria y constitucional es una "regulacin de mnimos", por tanto susceptible de ampliacin pero no de reduccin. Este carcter expansivo de los derechos, que vincula a los jueces ordinarios, les faculta a stos a hacer una aplicacin de la Constitucin favorecedora de las posibilidades de defensa, que es lo que en pas se ha estado haciendo en relacin con la notificacin de la sentencia definitiva al rebelde. Con el "cambio jurisprudencial" -verdadero retroceso- que se hace con la mencionada sentencia, queda en El Salvador la triste situacin sealada en otros pases, en que el juez ordinario es ms protector -ms "constitucional" - que el tribunal constitucional. c. Por otra parte, la exigencia expuesta en la pgina 18 de la sentencia, en el sentido que la regulacin actual sobre la rebelda "debe ser observada, en tanto no se introduzcan reformas legislativas que pudiesen cambiar la solucin contenida en la misma", desdibuja, por decir lo menos, la tarea encomendada por la Constitucin a la Sala de lo Constitucional. Para qu quiere la sociedad un tribunal constitucional que asume, como punto de partida, que la correccin de las violaciones a la Ley Fundamental producidas por las leyes secundarias depende de las "reformas legislativas que pudiesen cambiar" dicha situacin? No estamos contrariando la propia esencia de la jurisdiccin constitucional concentrada, que desde su formulacin kelseniana tiene por finalidad proteger a las minoras frente a los excesos y abusos de las mayoras parlamentarias? Si un ciudadano o sector de la sociedad puede logar que sus intereses sean tomados en cuenta por la mayora legislativa, no requiere de la jurisdiccin constitucional. Si seguimos entendiendo que la introduccin de las "reformas procesales democrticamente" (pgina 18) es un asunto que depende de la mayora legislativa, no slo estamos atrasados en la concepcin que manejamos de democracia, la cual tambin implica respeto de minoras (Giovanni Sartori), sino que dejamos toda la configuracin del proceso diseado por la Constitucin, en manos del legislador, con lo cual este tribunal pierde razn de ser.

2. a. El fenmeno procesal, tal como seala la sentencia que objeto, no es ajeno a la Constitucin, es de ella de donde se derivan un conjunto de derechos que se proyectan al interior del proceso. La incorporacin de los referidos derechos en la Constitucin pretende evitar que el legislador, en un primer momento, y el operador del derecho, en un segundo momento, los desconozcan, todo ello con el fin de lograr la pretendida justicia, valor que ha estado presente -de forma expresa o tcita- en las distintas Constituciones nacionales. En ese sentido, el legislador, al momento de disear el proceso, no tiene plena libertad para configurarlo, sino que en todo caso debe tener en consideracin ese parmetro mnimo de creacin fijado en las distintas Constituciones de la Repblica (artculo 246). De igual manera, el aplicador del derecho, al realizar esa funcin, no puede ignorar ese contenido mnimo plasmado en las distintas Constituciones, pues ste se encuentra vinculado en su actuacin a la Constitucin y las leyes (artculo 172 inciso 3) y debe inaplicar cualquier norma contraria a la Constitucin (artculo 185) o, en ciertos casos, considerarla derogada (artculo 249). b. Encontramos as, en los distintos instrumentos procesales, esa proyeccin directa de la Constitucin -la cual no est a disposicin ni del legislador ni del juzgador-, por ejemplo, en la definicin del conjunto de derechos y obligaciones que ostentan -segn el caso- los distintos sujetos procesales: las partes y el juez. En el presente caso, la disyuntiva surge, entre otros puntos, con relacin a las proyecciones que la declaratoria de rebelda produce dentro del proceso. Al respecto, si bien liminarmente comparto ideas como las vertidas alrededor del emplazamiento, as como, con las reservas doctrinales correspondientes, la esencia de algunas definiciones que sobre la rebelda contiene la sentencia que ahora objeto -ya que se citan autores que pertenecen a corrientes doctrinales totalmente opuestas, las cuales definen al proceso y, en general, a la funcin jurisdiccional, de forma diferente-, estoy en desacuerdo total con la yuxtaposicin que se realiza entre la idea de "no ejercicio de un derecho" con la teora de la situacin jurdica. Para abordar el tema del "no ejercicio de un derecho", es indispensable recurrir a lo que nuestra jurisprudencia constitucional ha sostenido reiteradamente sobre los derechos fundamentales -lo cual es aplicable a los derechos de naturaleza procesal y en especfico al de audiencia-, y en concreto sobre su doble carcter. Por un lado, ha sostenido que poseen un carcter objetivo, lo cual los convierte en normas esenciales de nuestro ordenamiento jurdico, son figuras que resumen los fines y valores de nuestra comunidad, que se insertan con fuerza vinculante en el conjunto normativo. Por otro lado, los derechos fundamentales tienen un carcter subjetivo, pues estos derechos "actan como garantas de la libertad individual, es decir, como "chapas de seguridad" de la esfera jurdica propia de cada individuo". Esta dimensin le atribuye a la persona el poder de ejercitarlos -y nunca renunciar a su contenido-, as como tambin reclamar su proteccin (sentencia definitiva pronunciada en el amparo 38-98, el 23-061999, en igual sentido, entre otras, la proveda en el amparo 40-98, el 24-05-1999. Vase, tambin la sentencia del Tribunal Constitucional Alemn 6/32 (caso Elfes) y, la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 11/1981, de 8 de abril, f.jco. 4, entre otras).

En ese sentido, respecto a los derechos fundamentales de carcter procesal reconocidos en la Constitucin, apreciamos que son derechos cuyo ejercicio en el proceso depende, nica y exclusivamente, de la voluntad de las partes y por ello stas pueden, perfectamente, renunciar a su ejercicio intraprocesalmente; lo cual no implica, tambin la renuncia a su contenido pues los derechos fundamentales -tal como lo seala la doctrina y la jurisprudencia-, adems de derechos subjetivos. incorporan un elemento objetivo ya que constituyen normas de aplicacin directa. esenciales e informadoras de nuestro ordenamiento jurdico, razn por la cual no pueden ser ignoradas ni por el legislador ni mucho menos por el juez. Por tanto, cuando la parte demandada al ser emplazada no comparece o, en trminos amplios, no contesta la demanda, lo que est haciendo, por regla general voluntariamente, es no ejercer su derecho a ser escuchado y a defenderse y, por ello mismo, la consecuencia de este "no ejercicio" no puede ser una sancin o una restriccin al ejercicio de sus derechos dentro del proceso, pues su "no ejercicio" jams puede entenderse como una renuncia al contenido de sus derechos procesales para el resto del proceso, pues no cabe la posibilidad de hacerlo. El "no ejercicio del derecho" slo puede producir consecuencias en el resultado del proceso: en la sentencia. En otros trminos, el hecho de que el demandado no conteste la demanda no puede interpretarse en el sentido que renuncia al contenido del resto de derechos de configuracin constitucional de los que es titular, por no ser su contenido renunciable. Pero, adems de eso, restringirle todo acto de comunicacin, o la mayora, que le abren la posibilidad cierta de ejercer otros derechos de naturaleza procesal, conlleva, a su vez, una ruptura o infraccin al derecho constitucional de igualdad procesal, que se proyecta, tambin, como uno de los principios estructurales del proceso. Por otro lado, en lo relativo a la teora de la situacin jurdica que se deja entrever en el contenido de la sentencia a la que me opongo, dejando de lado las discusiones doctrinales que sobre el tema han surgido en la historia, las cuales no son conc1usivas, considero que en la sentencia hay una aplicacin, al caso concreto, equivocada del concepto "carga procesal", el cual en ningn momento ha sido desconocido por la jurisprudencia constitucional, sino, por el contrario, aplicado conforme a los requerimientos de nuestro orden constitucional vigente. Al respecto, si bien comparto que en el proceso existen expectativas, posibilidades y cargas -como lo afirma Goldschmidt- no es aceptable en la actualidad que el proceso se reduzca nicamente a eso, pues es evidente que los sujetos procesales tambin tienen -en trminos generales- derechos y obligaciones, algunos, por cierto, derivados de la misma Constitucin. No obstante la precisin anterior, la formulacin de la teora de la situacin jurdica de Goldschmidt, al menos en lo relativo al incumplimiento de una carga procesal, no es incompatible -como lo hace la sentencia sustentndose en la idea de carga- con la postura que sostengo en este voto, pues el incumplimiento de una carga procesal, lejos de dar lugar a la imposicin de una sancin, lo que hace es ubicar al que no ejerce su derecho en perspectiva de una sentencia desfavorable. Por tanto, es de hacer notar, se trata de una

teora en la que la incidencia de las cargas procesales no se proyecta en la tramitacin del proceso sino que en el resultado del mismo: la sentencia. Lo anterior es congruente con la idea del doble carcter de los derechos fundamentales y su irrenunciabilidad, pues el hecho de que las partes no ejerzan sus derechos procesales no puede conllevar una sancin intraprocesal o, privarle en trminos generales, del ejercicio de otros derechos, ni an cuando alguna de las partes renunciara a su contenido. Por tanto, en el supuesto especfico del "no ejercicio" del derecho de audiencia a efecto de defenderse dentro del proceso, la consecuencia de ello debe buscarse en el resultado del proceso; es decir, el no contestar la demanda podra ubicar al demandado en perspectiva de una sentencia desfavorable, pero no tiene porqu incidir en el ejercicio del resto de derechos procesales, incluso, algunos, vinculados con la estructura del proceso, como lo es el contradictorio y la igualdad procesal. Siempre, en relacin con este tema, la sentencia a la que me opongo, en el prrafo segundo del nmero seis, pgina diecisiete, al explicar los efectos que genera una carga procesal, confirma la postura sostenida en este voto, por cierto contraria a la que se sostiene en otras partes de dicha sentencia. Al respecto seala: "El caso pattico es el de la carga de la prueba, que puede concurrir, indistintamente, en el demandante o en el demandado. Sin la satisfaccin de esta carga, en aquellos procesos en que la prueba de los hechos es indispensable para acceder a las pretensiones estas ( sic) sucumben. (...) Dicho ordenamiento no puede impugnarse de inconstitucional, al regular la oportunidad en que las partes procesales deben ejercer sus derechos y cuando estos derechos, son adems, cargas procesales, la falta de ejercicio oportuno, de ninguna manera equivale a indefensin o violacin al derecho de defensa" Si tomamos las consideraciones que efecta en torno al tema de la prueba y lo aplicamos al de la rebelda, efectivamente estamos en un supuesto en el que no se ejerce el derecho en el momento previsto en la ley y, desde luego, la consecuencia no puede ser una sancin, sino, en ltima instancia, que el demandado sucumba en el proceso. De igual manera, no me opondra a la interpretacin literal que se hace de la figura de la rebelda, si nicamente, como lo hace la sentencia en el prrafo trascrito, regulase el momento en que se ejerce un derecho, si la ley fuera congruente con el concepto de carga que maneja la sentencia en el prrafo trascrito o, en ltima instancia, con el resto del mismo cdigo. Y es que si estuviramos, por otro lado, en presencia de una interpretacin sistemtica de nuestro ordenamiento jurdico, no sera posible que en unos casos los efectos del no ejercicio oportuno de una carga conllevaran una sancin, como lo hace en el caso de la rebelda y, en otros caso, nicamente estaramos en un supuesto simple de no ejercicio que slo incide en el resultado del proceso. 3. Finalmente, y tomando en consideracin lo dicho hasta estos momentos, conviene profundizar en la interpretacin de la rebelda y sus efectos. El artculo 532 del Cdigo de Procedimientos Civiles prescribe: "Declarada la rebelda se notificar al rebelde en el lugar o casa sealados para or notificaciones, en caso contrario

se le notificar por medio de edicto y, en lo sucesivo, no se le harn notificaciones, citaciones ni se le acordarn traslados o audiencia, salvo el caso de posiciones. " La disposicin en referencia establece la forma de tramitar el proceso en el supuesto en que el demandante no comparezca (por cualquier razn) a hacer uso de su derecho de audiencia, en ese sentido, lejos de pretender establecer una sancin -pues sta no puede ser consecuencia del incumplimiento de una carga procesal o del no ejercicio de un derecho fija el procedimiento a seguir a efecto que el juicio logre su fin -la satisfaccin de una pretensin mediante la aplicacin del derecho- a pesar de la incomparecencia del sujeto pasivo de la pretensin. Es decir, para evitar que el proceso no se paralice por la inasistencia del demandado, el legislador le dio al juzgador la herramienta de la rebelda para, por un lado, tener la demanda por contestada en sentido negativo, y, por otro, continuar el procedimiento sin dilaciones hasta dictar sentencia definitiva, entindase, sin notificaciones respecto aqul que, en principio, ha optado por no comparecer en el desarrollo del proceso respectivo. A partir de lo anterior, creo que la principal finalidad de la rebelda es que el proceso pueda avanzar no obstante la inasistencia (inactividad) del demandado cualquiera que sea el motivo que tuvo sta para no comparecer- en cuyo caso, una vez dictada la sentencia que termine el proceso (por lo general, una sentencia definitiva), la finalidad desaparece por haber cumplido su objetivo. Entonces, si bien nuestro legislador tiene plena legitimidad para posibilitar el desarrollo del procedimiento en ausencia del demandado, con la figura de la "Rebelda", se extralimita inconstitucionalmente cuando los efectos de la rebelda, plasmados en el art. 532 C. Pr. Civ., permiten concreciones que resultan contrarias a la normativa constitucional, especficamente vulneradoras del derecho de audiencia y el derecho a recurrir, pues, en aplicacin de dicha disposicin, se considera que la sentencia definitiva no tiene que notificarse al demandado rebelde, an y cuando la finalidad para la que fue creada esa figura ya estuviera agotada: el desarrollo del procedimiento an sin la presencia del sujeto pasivo. Y es que, no podemos afirmar, a priori, que al demandado rebelde no le interesa las resultas del proceso; una cosa es no querer comparecer a defenderse o, simplemente, producir actos procesales y otra, muy distinta, es no tener inters en las resultas del proceso (entindase, por ejemplo, no querer ganar el juicio). En efecto, el demandado puede tener sus razones personales para no generar actividad procesal en la primera instancia, pero ello no puede ser "castigado" con la no notificacin de la decisin que termina el juicio, la cual, en definitiva, es la que pudiera determinar su situacin jurdica. En conclusin, sostengo -yendo, incluso, un poco ms adelante de los precedentes jurisprudenciales apuntados- que el referido artculo 532 del Cdigo de Procedimientos Civiles es inconstitucional porque excluye la posibilidad de notificar al demandado declarado rebelde todo tipo de resoluciones que acaban el proceso o que abran un nuevo grado de conocimiento del asunto (por ende, aquellas que permiten una segunda instancia o que modifiquen la situacin jurdica del demandado); ello, implicara avalar un procedimiento que no potencie el derecho de audiencia, derecho de defensa, y derecho a recurrir, con incidencia en la seguridad jurdica. En efecto, si no hay una notificacin de

la sentencia de primera instancia al demandado rebelde, ste difcilmente podr enterarse de su contenido y, por ende, apelar de la misma si le es gravosa; y si, habiendo apelado la parte contraria la sentencia de primera instancia, no se le notifica la admisin de la apelacin, difcilmente tambin se enterar que su caso se encuentra en otro grado de conocimiento para poder, si ahora lo desea o puede, intervenir. Hay que tomar en consideracin, adems, que la rebelda, en algunos casos, puede no ser voluntaria; por ejemplo, en los supuestos donde existi un irregular emplazamiento o que el demandado posea algn impedimento, dilatado en el tiempo, para comparecer. II. En el presente caso, el actor del amparo, Federico Guillermo Aguilar Salazar (demandado rebelde junto con la seora Irene Gutirrez Castaneda de Aguilar, en el proceso ejecutivo mercantil 173-EM-00, promovido en su contra por el Banco Agrcola, S.A.), ha hecho consistir el agravio en que el juez que conoci en primera instancia (Juez Segundo de lo Mercantil de San Salvador) no le notific la admisin de la apelacin que interpuso el citado banco; as tambin, que una vez admitida la apelacin por la Cmara Primera de lo Civil de la Primera Seccin del Centro, sta no subsan tal incorreccin, ni le notific la sentencia definitiva de segunda instancia. Del anlisis de los informes de las autoridades demandadas y de la documentacin que corre agregada a este expediente, se tiene, en primer lugar, que la sentencia definitiva dictada en el juicio ejecutivo 173-EM-00 fue notificada a los demandados rebeldes, Federico Guillermo Aguilar Salazar e Irene Gutirrez Castaneda de Aguilar; en segundo lugar, que la admisin de la apelacin presentada por el demandante del referido juicio ejecutivo, Banco Agrcola, S.A., no fue notificada a los demandados rebeldes Federico Guillermo Aguilar Salazar e Irene Gutirrez Castaneda de Aguilar, tal y como consta a folios 186 y como el mismo Juez Segundo de lo Mercantil Interino reconoci en sus informes; en tercer lugar, que la Cmara Primera de lo Civil de la Primera Seccin del Centro no realiz ningn reparo frente a la omisin antes apuntada; y, en cuarto lugar, que notific por edicto a los demandados rebeldes (y apelados en segunda instancia) el auto a travs del cual se conceden seis das al apelante para que expresara agravios (folios 36). A partir de lo anterior, puede advertirse que el juez de primera instancia consider a bien aplicar los precedentes jurisprudenciales de esta Sala en relacin con el art. 532 C. Pr Civ., pues, aunque rebeldes, se notific a los demandados la sentencia definitiva; sin embargo, dicho funcionario no fue congruente con la finalidad de aquella jurisprudencia, puesto que si bien les notific la sentencia definitiva, no estim comunicarles -aplicando la literalidad del art. 532 C. Pr Civ. - la apertura de la segunda instancia en virtud del recurso de apelacin interpuesto por la parte contraria, con lo cual aquellos derechos fundamentales si bien en un primer momento se vieron potenciados, posteriormente se obstaculizaron. Y es que, la apertura de una segunda instancia debe de hacerse del conocimiento de todas las partes intervinientes -sean rebeldes o no-, para posibilitar su intervencin e, incluso, para poder (en el caso de la parte apelada) eventualmente adherirse a la apelacin. Entonces, concluyo (como se hubiera hecho si se siguen los precedentes jurisprudenciales, por ejemplo, los Amparos 32-C-96, 38-C-96 y 150-97) que si bien al actor del presente amparo, Federico Guillermo Aguilar Salazar, le notificaron la sentencia definitiva dictada

en el primer grado de conocimiento, al no habrsele comunicado la apertura de la segunda instancia en el proceso mercantil ejecutivo en el que figuraba como litisconsorte pasivo, se le viol su seguridad jurdica, su derecho de audiencia, defensa y derecho a recurrir; por ello, en mi opinin, no se debi hacer una interpretacin literal del Cdigo de Procedimientos Civiles, en especfico, de su art. 532; por el contrario, se tuvo que haber amparado al demandante por las razones apuntadas. Y es que el aval de los efectos de la rebelda en nuestro Cdigo de Procedimientos Civiles, sin cuestionarlos a la luz de la Constitucin, resulta, por un lado, contrario al papel que debe jugar esta Sala de lo Constitucional en nuestro ordenamiento jurdico y, por el otro, atentatorio al mximo derecho procesal constitucional: el derecho a la proteccin jurisdiccional. III. Finalmente, tal como lo apunt anteriormente, la jurisprudencia que est emanando de los tribunales ordinarios se encuentra por encima de lo establecido por la sentencia de la cual ahora discrepo, la cual proviene del Tribunal "garante ltimo de los derechos reconocidos constitucionalmente" y, por tanto, hay que afirmar, sin temores, que si los juzgados y tribunales de instancia continan notificando las resoluciones al declarado rebelde, no se estaran afectando los derechos de la parte demandante. En otros trminos y, tratando de llevar los efectos de la sentencia al campo prctico, el hecho de que los juzgados y tribunales sean ms garantistas que la misma Sala de lo Constitucional -en lo que respecta al punto en discusin- no habilita a la parte actora de un proceso en el que se le haya notificado las resoluciones al declarado rebelde, para interponer ningn recurso o iniciar otro proceso por dicha circunstancia ante este Tribunal, ya que el proteger los derechos por encima del mnimo constitucionalmente fijado, de interpretar la ley a la luz de la Constitucin (artculo 172 inciso 3.), no genera agravio, el cual constituye un presupuesto esencial para todos aquellos procesos o recursos con una evidente dimensin subjetiva. Y es que no se puede olvidar que no cabe la posibilidad de iniciar un proceso "por exceso de amparo" o "por aplicar la Constitucin", sino nicamente por "falta de amparo", pues esta Sala no tiene, a travs del proceso de amparo, el monopolio de la interpretacin de los derechos fundamentales. Por la razn apuntada, la interpretacin efectuada en la sentencia a la que me opongo, carece de incidencia prctica, ya que su incumplimiento no podra dar lugar o habilitar a la promocin de ningn proceso que se sustente en la idea de afectacin, lesin o agravio, como son los recursos, en general, o un amparo. V. DE AVILES-------------------------------PROVEIDO POR LA SEORA MAGISTRADA QUE LO SUSCRIBE---------------------M. DE AVENDAO-----------RUBRICADA.

864-2002

VOTO DE ACLARACIN DEL MAGISTRADO DOCTOR MAURlCIO ALFREDO CLAR RELACIONADO CON EL VOTO DISIDENTE. Con nuestro voto se ha formulado el fallo anterior, y en vista de ciertas afirmaciones contenidas en el voto en contra, anexo a la Sentencia, he credo conveniente desde todo punto de vista, expresar las aclaraciones que siguen: 1. En el voto en contra -prrafos del nmero 2.b.- se da a entender, en relacin al mecanismo procesal de la rebelda, estar en desacuerdo "con la yuxtaposicin que se realiza entre la idea de no ejercicio de un derecho con la teora de la situacin jurdica". Independientemente de esa percepcin, quizs trada a cuenta para acomodar la serie de cuestiones expresadas en el prrafo relacionado, las mismas se vuelven inconsistentes, al no exponer demostracin razonable y necesaria, respecto a la compatibilidad o armonizacin jurdica procesal, entre el fundamento de la pretensin de amparo alegada en la demanda y la conducta del mismo sujeto declarado rebelde, que en ningn momento ha aceptado el llamamiento del Juez a concurrir a ejercer su defensa procesal y, que adems, ha desatendido la ley para hacer cesar los efectos de la misma declaratoria de rebelda y as restablecer legalmente las comunicaciones procesales. La omisin antes indicada, es decir la falta de anlisis de la "compatibilidad" en referencia, no slo deslegitima las supuestas "razones" del voto en contra, sino derrumba todo su planteamiento, pues aquella demostracin -de la compatibilidad- desde nuestro punto de vista es imposible y, ante esa imposibilidad jurdica, es que se descubre -lamentablemente- la matizacin de toda la construccin elaborada alrededor del tema. En efecto, no es compatible -no puede serjurdicamente, pretender plantear el argumento constitucional de "indefensin o violacin del derecho de defensa," ante el hecho negativo imputable al mismo sujeto procesal que no ha querido en su oportunidad ejercer aquel derecho, primero, al omitir la contestacin de la demanda; segundo, al omitir interrumpir o enervar los efectos de la rebelda; tercero, cuando no obstante, al ser notificado de la sentencia definitiva, permiti que continuaran los efectos de la rebelda. Realmente Qu es esto? Si, ante el Derecho y ante los valores tico jurdicos -interrogamos- qu significado puede tener la conducta negativa, omisa, indiferente, en aquel primer, segundo y tercer momento de la dinmica del proceso, para que despus de producirse las consecuencias jurdicas vinculadas a la referida conducta, se pretenda alegar indefensin. Qu es esto? Porque el Derecho Objetivo y los derechos subjetivos -el primero con mayscula y los segundos con minscula- no son categoras ajenas a los valores, y mucho menos, cuando se trata de los derechos constitucionales. Contrariamente, el voto disidente plantea como premisa -de su determinacin conclusinla supuesta yuxtaposicin entre la idea de "no ejercicio de un derecho" con la teora de la situacin jurdica, y expresa su desacuerdo. Con el debido respeto debo decir que la percepcin indicada es equivocada porque no existe yuxtaposicin alguna. Esta es una suposicin quizs necesaria para el desarrollo del planteamiento en la forma en que el voto en contra aparece formulado. En efecto, la mayora de los exponentes del Derecho Procesal se inclinan por la teora de la relacin jurdica, pero sin rechazar el concepto de cargas procesales. El mrito de James Goldschmidt es haber introducido al Derecho Procesal Cientfico y Positivo aquel concepto, asunto confirmado por Eduardo J. Couture y todos los que hacen mrito del referido concepto. El connotado jurista uruguayo precisamente dedica su obra pstuma en homenaje a la memoria del autor de la teora mencionada y al

comentarla dijo: "La crtica se ha dirigido ms bien hacia esta parte, dndose el curioso contraste que mientras por un lado se refutan ciertos aspectos de detalle y de terminologa, por otro se van admitiendo cada da con mayor acentuacin, especialmente en nuestros pases, las ideas de esta doctrina. Tal es lo que ocurre con la adopcin unnime del concepto de cargas procesales"... (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ed. Depalma Buenos Aires 1976, (pg. 139). En otras palabras, el concepto de cargas procesales -no obstante derivarse de la teora de la situacin jurdicase ha integrado sin discusiones por los partidarios de la teora opuesta. Entonces no se necesita establecer yuxtaposicin alguna o relacin de la supuesta idea de "no ejercicio de un derecho con la teora mencionada", ni con cualquier otra teora explicativa de la naturaleza del proceso. Tampoco es necesario recurrir a la idea de "renuncia" de los derechos procesales de las partes para recurrir tambin a la irrenunciabilidad y, menos recurrir al concepto o de "sancin" -evidencia de una lamentable confusin- el cual -disculpas- equivocadamente se cita varias veces en el referido numeral 2.b. A partir del empleo de esos conceptos, para apuntalar afirmaciones relativas al derecho de defensa como las siguientes: (1) la consecuencia de este "no ejercicio" no puede ser una sancin o una restriccin al ejercicio de sus derechos" etc.; (2) Su no ejercicio jams puede entenderse como una renuncia al contenido de sus derechos procesales" etc.; (3) "en la sentencia hay una aplicacin, al caso concreto, equivocada del concepto "carga procesal" etc.: son afirmaciones todas, a mi entender, producto de la lamentable confusin conceptual. Es que, como explica don Ernando Devis Echandia, en materia procesal las cargas procesales son enteramente compatibles con los derechos subjetivos procesales. No son en modo alguno conceptos excluyentes. Esa caracterstica, al parecer ha sido olvidada. Por otro lado, el concepto de carga procesal si excluye la idea de sancin. En efecto, la consecuencia de la inobservancia de este imperativo jurdico ciertamente es negativo al inters de aqul' en quien recae, pero de ninguna manera esa consecuencia puede considerarse "sancin o "castigo" jurdico y como ejemplo claramente demostrativo se tiene la carga de la prueba. 2. A propsito he dejado para el final de esta aclaracin, otras afirmaciones contenidas en el numeral 1.a., del voto en contra, con las que se da inicio a la argumentacin, porque las mismas a mi parecer, son otras confusas desviaciones de enfoque tcnico, cientfico y poltico. En efecto, desde el punto de vista tcnico y cientfico, la concepcin original kelseniana- del control constitucional concentrado de la funcin estatal normativa o legislativa, compete al tribunal constitucional, mediante el respectivo proceso, y cuando en su ejercicio es declarada la inconstitucionalidad del producto de aquella funcin, se ha afirmado que el tribunal constitucional acta "como legislador negativo". Estamos de acuerdo. Pero, en tal supuesto no debe dejar de observarse el marco jurdico positivo dentro del cual se desarrolla la idea Kelseniana. Pretender situar la misma idea en el mbito del amparo en nuestro ordenamiento jurdico, es inadmisible y por lo mismo, por esa va, es improcedente pretender atribuir al tribunal constitucional el ejercicio de una especie de poder legislativo y mucho menos, en sentido positivo, para que mediante "interpretacin", modifique las leyes agregando o suprimiendo supuestos y consecuencias jurdicas en las leyes preexistentes. Pues qu se ha querido decir -entre la confusa relacin de argumentos del numeral indicado- con la interrogante Para qu quiere la sociedad un tribunal constitucional que asume como punto de partida, que la correccin de las violaciones a la Ley Fundamental producidas por las leyes secundarias depende de las '''reformas

legislativas que pudiesen cambiar" dicha situacin? Obsrvese, que esa interrogante se ha formulado sin tomar en cuenta que el caso sub-lite se trata de un amparo y, que una de las cuestiones especialmente determinantes del fallo provedo, es la incompatibilidad sealada en el nmero 1 de esta aclaracin. Debido pues, a esa forma de plantear la cuestin en la interrogante, asumimos la propia: aclarar que se trata de un amparo donde la cuestin a resolver es obviamente concreta. Desde all establecemos la evidencia: que ninguna premisa contenida en el numeral 1.a., del voto en contra es pertinente. En efecto, la queja o pretensin formulada es un asunto de mera legalidad, asunto demostrado con la actitud negativa de no interrumpir los efectos de la declaratoria de rebelda, pues de hecho y de derecho con un simple escrito de apersonamiento y solicitud de interrupcin de aqulla era recuperable el derecho a recibir oportunamente las notificaciones (Art. 533 Pr.). Entonces Por qu...? en ese contexto, se procede a plantear la otra interrogante, que dice: No estamos contrariando la propia esencia de la jurisdiccin constitucional concentrada, que desde su formulacin Ke1seniana tiene por finalidad proteger a las minoras frente a los excesos y abusos de las mayoras parlamentarias? Es del caso reflexionar, que s con esas interrogantes se quiere plantear en la direccin que apunta la cuestin de fondo, el caso sub-lite fue indebidamente considerado oportuno para formular semejante planteamiento, porque verdaderamente no es pertinente. Como se ha indicado: una cosa es el proceso de amparo y otra el proceso de inconstitucionalidad de las leyes. Aun cuando ambos procesos versan sobre materia constitucional, la idea de transponer el caso de uno en el otro proceso, es inaceptable. Es por ello que en la Ley de la materia se regula en forma expresa y por separado cada uno de los procesos mencionados. La supuesta insatisfaccin que se expresa por aquellas interrogantes, parece dejar inadvertida la insatisfaccin que sufrira el propio sistema de nuestro control constitucional, con todas las repercusiones negativas de continuar esa frmula, porque el Tribunal Constitucional, en ejercicio de sus poderes jurisdiccionales, va el amparo, invocando la interpretacin constitucional de normativas abiertas, indeterminadas, no puede reformar leyes: su misin, a partir del mismo Kelsen es -profilctico- conocida ampliamente. El profesor, colombiano Luis Carlos Sachica en este punto categricamente afirma: "Pero, la jurisdiccin constitucional no es un poder supra ni extraconstitucional, ya que si produjera sentencias extraas al contexto normativo a que la condena su fuente normativa suplantara al constituyente. Porque el control de constitucionalidad, por definicin, es funcin conservadora del sistema constitucional cuya continuidad debe asegurar, emparejado a la fuerza pblica, a los estados de excepcin, a la competencia de reforma constitucional, en tanto todos tienen por objeto comn la defensa de las instituciones polticas." Ms adelante -interpretamos- en lnea con el pensamiento de Kelsen, recuerda: "El Juez de constitucionalidad anula la ley -que no es poco poder- pero no hace leyes; impide sus efectos injurdicos, ms carece de poder regulador. El gobierno de los jueces sera la ruptura de la divisin de poderes". (La Corte Constitucional y su jurisdiccin, Ed. Temis S.A. Colombia 1993, pgs. 14 Y 15). Con bastante anterioridad EJ. Couture tambin 'trat el punto y dijo: "Hemos pensado que las formas de la ley son un elemento necesario de la misma y que no es posible que el legislador de un permiso en blanco a un organismo... aunque sea judicial, con su tan alta autoridad intelectual y moral, para que expida verdaderas leyes, sin las garantas que fluyen

del procedimiento parlamentario instituido en el cuerpo de la propia Constitucin. Es claro que a todo esto puede contestarse diciendo que no siempre los Parlamentos son modelos de tecnicismo y de responsabilidad y que, acaso, el Poder Judicial con su independencia y experiencia, pueda hacer mejores leyes que el legislador. Pero ante tal consideracin hemos pensado que desde que la Constitucin existe, es para que sea respetada. En lnea de principio, una mala ley, con contralor parlamentario y popular, siempre es peligro menor que una ley introducida a espaldas de la soberana". (Estudios de Derecho Procesal Civil, 38. Edicin, Ed. Depalma Buenos Aires 1979, Tomo I. Pg. 101.) Es pues, inaceptable la afirmacin que concluye en el punto indicado, el voto en contra numeral 1.c., ante motivaciones claramente meta jurdicas, supuestamente para confrontar la legitimidad democrtica de las mayoras parlamentarias frente a las minoras, y que quizs sea este tribunal el corrector que de solucin de aquella confrontacin para pregonar tambin presuntuosamente "avances" frente a "retrocesos", de acuerdo a determinadas concepciones polticas. Se advierte, cmo es, tambin, impertinente, en todo lo referente al caso concreto que se ha resuelto, la serie de expresiones y argumentos formulados en el numeral mencionado y, por qu fue necesario aclarar el punto especfico tratado. En efecto, Kelsen al analizar la cuestin del sistema de mayoras y de proporcionalidad, coloca en el centro del tema el concepto de la democracia y la libertad, y reconoce que: "en el Parlamento es donde se forma la voluntad del Estado" (Teora General del Estado, traduccin de L. Legaz y Lacambra, Ed. Nacional Mxico 1965, pg. 438). Alrededor de la formacin de la "voluntad" del Estado, Kelsen particularmente analiz el "principio de la mayora", la importante funcin de la minora, y el poder de la misma en la estructuracin de aquella voluntad, sobre todo de acuerdo a la representacin proporcional, que segn su parecer, permite, en combinacin con la mayora calificada, una configuracin bastante aceptable de la democracia como sistema propicio de la idea de la libertad, frente al autoritarismo residual de las monarquas absolutistas heredada por el Ejecutivo y adoptado desenfrenadamente por las dictaduras presentes y porvenir de verdad abusivas, sin dejar de advertir posturas amenazantes, inclusive de la misma minora que puede utilizar "sus derechos": "para entorpecer e incluso imposibilitar la realizacin de determinados propsitos de la mayora mediante la paralizacin transitoria del mecanismo parlamentario" (Esencia y Valor de la Democracia, 38. Edicin alemana traduccin por R. L. Tapa y L. Legaz y Lacambra, Ed. Nacional Mxico 1974, pg. 93). Lo ms interesante -despus de todo el anlisis- del pensamiento Kelseniano, es la conclusin a la que es posible llegar: que el Parlamento (Asamblea Legislativa o Congreso de los diputados) representar siempre la mejor alternativa para la concrecin de la democracia y de la libertad, cualesquiera sean sus imperfecciones y debilidades, y cualesquiera sean las crticas, habida cuenta el pasado monrquico absolutista ya olvidado y las modernas dictaduras todava en desarrollo y gestacin a pesar de la experiencia del siglo XX. Posteriormente, en su Teora General del Derecho y del Estado, traduccin de E. Garca Maynez, editada por Imprenta Universitaria, Mxico 1958, 28. Edicin, a pgina 186, repite su planteamiento con el tema "Abrogacin de la Ley inconstitucional". El planteamiento Kelseniano siempre se refiere al problema relativo a la nulidad o la anulabilidad de la ley inconstitucional. En ningn momento la doctrina del Maestro En-Jefe de la Escuela de Viena, insina la posibilidad de situar al tribunal constitucional en actitud

y aptitud para introducir reformas en las leyes vigentes, habida cuenta la polmica que se libr en su poca en torno a la inaplicabilidad por el juez en los casos concretos. Es por otro lado que surge tambin polmicamente, la idea de convertir al tribunal constitucional, en ocasin de amparar, en legislador positivo. Esa idea, carece de soporte constitucional en el ordenamiento jurdico salvadoreo, pero esa es la idea que lamentablemente subyace en los precedentes que acogieron la pretensin de amparo contra la disposicin contenida en el Art. 532 Pro e., al agregar -con base en una supuesta interpretacin constitucional- en su texto un segundo caso excepcional, para habilitar la notificacin de la sentencia definitiva al rebelde, que no ha interrumpido los efectos de la declaratoria de rebelda. Como consecuencia, queda aclarado: que la Sentencia, el Fallo, todo su contexto, en los trminos formulados, se ha reorientado dentro de las concepciones constitucionales de El Salvador, y con acatamiento pleno de los principios, conceptos y normas de la Constitucin y Ley Procesal Constitucional y de la Lgica del Derecho. M. CLARA----------------PROVEIDO POR EL SEOR MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBE---------------M. S. DE AVENDAO-----------------RUBRICADA.