Programa de Derecho Penal I (Parte General) 2000-2001 Primer Parcial

Introduccin

1. Concepto del Derecho Penal.

1.1. 1.2. 1.". 1.#. 1.$.

El delito. Las consecuencias ur!dicas del delito. La pena. Las medidas de seguridad. La reparac!%n.

2. La delimitaci%n del Derecho Penal del resto de los sectores del ordenamiento ur!dico.
2.1. Derecho Penal & Derecho 'dministrati(o. 2.2. Derecho Penal & Derecho disciplinario. 2.". La llamada naturale)a secundaria del Derecho Penal.

". Enciclopedia de las Ciencias Penales.

".1. ".2. ".". ".#. Dogm*tica. Criminolog!a. Pol!tica criminal. Criminal!stica.

#. La ciencia del Derecho Penal espa+ola.

#.1. #.2. #.". #.#. #.$. #...

El iluminismo espa+ol , Lardi)a-al. Eclecticismo de Pacheco. La escuela correccionalista espa+ola. La direcci%n correccionalista-positi(ista. La generaci%n espa+ola de la pol!tica criminal. Desarrollo de la Dogm*tica & renacimiento de la Pol!tica criminal.

$. El nacimiento del Derecho Penal espa+ol moderno.

$.1. $.2. $.". $.#. El C%digo Penal de 1/22. El C%digo Penal de 1/#/ & la 0e1orma de 1/$0. El C%digo Penal de 1/20. Pro&ectos de re1orma del C%digo Penal de 1/20. Legislaci%n de 1ines del siglo 3I3 & principios del 33.

.. El Derecho Penal espa+ol contempor*neo.

..1. ..2. ..". ..#.

2. 9uentes del Derecho Penal.

2.1. La le&. 2.2. La costum-re.

El C%digo Penal de 142/. El C%digo Penal de 14"2 & la Le& de 5agos & 6aleantes. El C%digo Penal de 14##. El C%digo Penal7 te8to re(isado de 14." & la Le& de peligrosidad & reha-ilitaci%n social. ..$. El C%digo Penal7 te8to re1undido de 142". .... El nue(o C%digo Penal de 144$. ..2. Legislaci%n penal especial.

2.". 2.#. 2.$. 2...

Los principios generales del Derecho. :ratados Internacionales. La ;urisprudencia. El principio de legalidad , 2...1. Garant!as <ue implica. 2...2. Pro-lemas <ue plantea. 2.2. La prohi-ici%n de la analog!a.

/. La Le& Penal en el tiempo.

/.1. /.2. /.". /.#. /.$. Promulgaci%n & derogaci%n de la le& penal. La irretroacti(idad. 0etroacti(idad de la le& 1a(ora-le. Le&es intermedias. Le&es temporales.

4. La Le& penal en el espacio.

4.1. 4.2. 4.". 4.#. 4.$. 4...

:erritorialidad de la le& penal. Casos de e8traterritorialidad de la le& penal. El principio de personalidad. El principio real o de protecci%n de intereses. El principio de la usticia mundial. Derecho penal Internacional e internacional penal.

10. La E8tradici%n.
10.1. 10.2. 10.". 10.#. Concepto. Clases de e8tradici%n. Principios generales. La e8tradici%n en los delitos pol!ticos & militares.
a) Limitaciones de la e8tradici%n por ra)%n de la !ndole del delincuente. -) Limitaciones de la e8tradici%n por ra)%n de la !ndole de los delitos. c) Limitaciones de la e8tradici%n por ra)%n de las penas. d) E8tradici%n & respeto a los derechos humanos.

10.$. 9uentes de la e8tradici%n en Espa+a. 10... El asilo.

:eor!a ur!dica del delito 11. Concepto del delito.

11.1. Caracteres del concepto del delito. 11.2. Clasi1icaci%n 1ormal de las in1racciones penales en nuestro C%digo.

12. La acci%n & la omisi%n como primer elemento del delito.

1". La causalidad como elemento de la acci%n & como elemento del tipo.
1".1. El m=todo para la a(eriguaci%n de los ne8os causales , La teor!a de la e<ui(alencia de las condiciones. 1".2. Las teor!as indi(iduali)adoras & la teor!a de la causalidad adecuada. 1".". La causalidad ur!dico-penalmente rele(ante.
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12.1. La pol=mica en torno al concepto de la acci%n en la moderna Ciencia del Derecho penal. 12.2. Concepto de la acci%n & de la omisi%n.

1#. Causas de e8clusi%n de la acci%n & la omisi%n.

1#.1. 1#.2. 1#.". 1#.#. El su eto acti(o del delito. La responsa-ilidad de las personas ur!dicas. El su eto pasi(o. :iempo & lugar del delito.

1$. El delito como acci%n t!pica.

1$.1. E(oluci%n del concepto del tipo.

1.. El tipo de lo in usto de los delitos de acci%n dolosos (I).

1..1. 1..2. 1..". 1..#. El tipo o- eti(o. Los elementos re1erentes a la acci%n. La imputaci%n o- eti(a. Los elementos re1erentes al autor.

12. El tipo de lo in usto de los delitos de acci%n dolosos (II).

12.1. 12.2. 12.". 12.#. 12.$. 12... 12.2. 12./. 12.4. El tipo su- eti(o. Los elementos su- eti(os de lo in usto. El dolo. Concepto del dolo Elemento intelectual. Error so-re un elemento del tipo. Elemento (oliti(o. Clases de dolo. Des(alor de la acci%n & des(alor del resultado.

1/. El tipo de lo in usto de los delitos de acci%n imprudentes.

1/.1. 1/.2. 1/.". 1/.#. Elementos. La ino-ser(ancia del cuidado o- eti(amente de-ido. El resultado. El resultado ha de ser consecuencia de la ino-ser(ancia del cuidado o- eti(amente de-ido. 1/.$. El resultado ha de ser de a<uellos <ue trata-a de e(itar la norma de cuidado in1ringida. 1/... La llamada concurrencia de culpas. 1/.2. Des(alor de la acci%n & des(alor del resultado en los delitos de acci%n imprudentes.

14. El delito como acci%n anti ur!dica.

14.1. Las causas de usti1icaci%n. 14.2. Intentos de sistemati)aci%n. 14.". Elementos su- eti(os 14.# 5alor de la acci%n & (alor del resultado en las causas de usti1icaci%n

20. La leg!tima de1ensa.

20.1. 9undamento & naturale)a. 20.2. 0e<uisitos.
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20.". Consecuencias ur!dicas.

21. El estado de necesidad.

21.1. 21.2. 21.". 21.#. 21.$. >oci%n del estado de necesidad. Estado de necesidad & colisi%n de de-eres. Clases de estado de necesidad. 9undamento & naturale)a. 0e<uisitos.

22. Cumplimiento de un de-er & e ercicio leg!timo de un derecho.

22.1. Colisi%n de de-eres. 22.2. ?upuestos comprendidos en esta causa de usti1icaci%n. 22.". Cumplimiento del de-er por los miem-ros de las 1uer)as & cuerpos de seguridad en el e ercicio de sus 1unciones. 22.#. Cumplimiento del de-er de o-ediencia. 22.$. Derecho de correcci%n. 22... 5!as de hecho. 22.2. E ercicio leg!timo de la pro1esi%n de a-ogado7 periodista % m=dico. 22./. Derecho a la pr*ctica del deporte.

2". El consentimiento como causa de e8clusi%n del tipo & como causa de usti1icaci%n.
2".1. 2".2. 2".". 2".#. 2".$. 2"... 2".2. 2"./. El consentimiento como causa de e8clusi%n del tipo. El consentimiento como causa de usti1icaci%n. 9undamento de la causa de usti1icaci%n. 0e<uisitos. 'm-ito de aplicaci%n. El consentimiento en las lesiones. El consentimiento en los delitos imprudentes. El consentimiento presunto.

2#. Lo in usto como magnitud gradua-le.

2#.1. Circunstancias <ue suponen una menor gra(edad de lo in usto. 2#.2. Causas de usti1icaci%n incompletas. 2#.". 'tenuantes por analog!a.

2$. Circunstancias agra(antes <ue se -asan en una ma&or gra(edad de lo in usto.

2$.1. 'le(os!a. 2$.2. '-uso de superioridad. 2$.". Cometer el delito apro(echando las circunstancias de lugar7 tiempo o au8ilio de otras personas <ue de-iliten la de1ensa del o1endido o 1aciliten la impunidad del delincuente , 2$.".1. Dis1ra). 2$.".2. Pre(alerse del car*cter p@-lico. 2$.".". '-uso de con1ian)a. 2$.".#. Parentesco.

Introducci%n 1 Concepto del Derecho Penal.

El Derecho penal es un sector del ordenamiento ur!dico al <ue7 seg@n la opini%n dominante en la moderna Ciencia del Derecho penal7 le incum-e la tarea de la protecci%n de los -ienes (itales 1undamentales del indi(iduo & la comunidad. Estos -ienes son ele(ados por la protecci%n de las normas del Derecho a la categoria de -ienes ur!dicos. El portador de los -ienes ur!dicos puede ser el particular o la comunidad. Dado el car*cter p@-lico del Derecho penal7 sin em-argo7 la lesi%n de los -ienes ur!dicos 1aculta
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e8clusi(amente al Estado a imponer una pena7 o a aplicar una medida de seguridad. Los -ienes del indi(iduo son protegidos por el Derecho penal solamente en la medida en <ue re(isten una importancia social. A- eto de la protecci%n del Derecho7 es7 adem*s s%lo el -ien ur!dico mismo & no el inter=s <ue pueda tener en =l su portador. El -ien ur!dico es7 por ello7 siempre un -ien del Derecho & no del particular. El sustrato de los -ienes ur!dicos puede ser mu& di(erso. Puede ser7 un o- eto psico1!sico (la (ida la integridad corporal)7 un o- eto espiritual-ideal (el honor)7 una situaci%n real (la pa) del domicilio)7 una relaci%n social (el matrimonio7 el parentesco) o una relaci%n ur!dica (la propiedad). Bien ur!dico es todo -ien7 situaci%n o relaci%n deseados & protegidos por el Derecho. La suma de los -ienes ur!dicos constitu&e el orden social creado & protegido por el Derecho. El Derecho penal no protege los -ienes ur!dicos de un modo a-soluto7 pues =s-tos7 han de cumplir su 1unci%n en la (ida social. El cumplimiento de esta 1unci%n entra+a a (eces de modo necesario un cierto peligro (tr*1ico motori)ado7 industrias peligrosas7 etc.) <ue ha de ser permitido por el Derecho penal. El Derecho penal pro- tege los -ienes ur!dicos e8clusi(amente 1rente a determinadas 1ormas de agresi%n. >o ha& <ue con1undir el -ien ur!dico con el o- eto material del delito7 so-re el <ue recae la acci%n delicti(a. En el hurto7 por e emplo7 el -ien ur!dico protegido es el patrimonio & el o- eto material7 la cosa sustra!da. El -ien ur!dico7 como (alor ideal del orden social7 se distingue claramente de los o- etos reales en <ue se encarna. El Derecho penal protege los -ienes ur!dicos mediante sus normas (mandatos & prohi-iciones). El Derecho penal prohi-e las acciones dirigidas a la lesi%n de los -ienes ur!dicos o <ue encierran en si el peligro de dicha lesi%n. Los mandatos del Derecho penal ordenan la reali)aci%n de determinadas acciones para e(itar las lesiones de los -ienes ur!dicos. El t=rmino CnormaC es utili)ado a<ui en el sentido de precepto ur!dico indepen- diente7 o-ligatorio7 en la 1orma de un mandato o una prohi-ici%n sin re1erencia alguna a las consecuencias ur!dicas. Esta de1inici%n de norma7 es la m*s 1recuente en la Ciencia ur!dica alemana & se aparta de la tradici%n ur!dica patria7 <ue identi1ica nor-ma & le&. La norma a<u! de1inida es el presupuesto l%gico de la le&. Cuando no ha&a sido e8presamente 1ormulada en el te8to legal puede ser deducida del tipo de la le& penal. La 1unci%n del Derecho penal no puede limitarse7 sin em-argo7 a una protecci%n actual de los -ienes ur!dicos7 pues para ello llega generalmente demasiado tarde. La aplicaci%n de la pena sigue a la comisi%n del delito. La 1unci%n del Derecho penal consiste esencialmente en el 1omento del respeto a los -ienes ur!dicos. Para 1omentar el respeto a los -ienes ur!dicos7 el Derecho penal ha de tratar de o-ligar a los ciudadanos en su conciencia7 por su contenido (alioso7 de ha-ituarles a su cumplimiento (mediante su continuidad) & de apelar7 incluso7 a sus intereses ego!stas por medio de la coacci%n.

1.1. EL DELITO. En la selecci%n de los -ienes ur!dicos tutelados por el Derecho penal & espe-cialmente en la determinaci%n del *m-ito de protecci%n de estos -ienes ur!dicos desempe+an un papel decisi(o las concepciones =tico-sociales7 ur!dicas & pol!ticas dominantes en la sociedad en un momento determinado. Las concepciones =tico-sociales desempe+an un papel primordial7 pues el Derecho penal castiga general- mente como delito las in1racciones m*s gra(es de las normas de la Dtica social. Las concepciones =tico-sociales son cam-iantes a lo largo de la historia & ello e8plica la di(ersa regulaci%n de algunas 1iguras delicti(as. La usura7 por e emplo7 se(eramente castigada en la Edad 6edia por in1luencia del cristianismo7 era generalmente impune en el siglo 3l37 por in1luencia de las ideas de la Ilustraci%n & del li-eralismo econ%-mico. En el C%digo penal de 1/#/ se castiga-a @nicamente7 dentro de las esta1as & otros enga+os (art. #$/)7 el caso cali1icado por el a-uso de las pasiones o impericia del menor. La crisis del li-eralismo econ%mico a 1ines del siglo 3l3 & principios del 33 se re1le % en la le& ')c*rate de 140/ <ue regul% ampliamente la usura como il!cito ci(il & en los C%digos penales de 142/7 14"2 & 14##. En el nue(o C%digo penal de 144$ desaparece7 el delito de usura.
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Las concepciones ur!dicas desempe+an un papel decisi(o en la determinaci%n del *m-ito de lo ilicito penal & de un modo particular las concepciones acerca de la relaci%n entre el Derecho penal & la Dtica social. no es 1unci%n del Derecho penal la tutela de la totalidad del orden =tico-social sino s%lo en la medida en <ue sea nece-sario para la conser(aci%n de la sociedad. El Derecho penal ha de limitarse a tutelar las normas 1undamentales de la Dtica social. Las normas =ticas & las ur!dicas coinci-den esencialmente en su contenido. El Derecho penal no puede e8igir7 la moralidad en el aspecto su- eti(o7 es decir7 el cumplimiento de sus normas por la conciencia de su contenido (alioso7 sino <ue tiene <ue con1ormarse con el acatamiento e8terno de las mismas aun<ue se realice por m%(iles ego!stas. La moralidad su- eti(a tiene <ue con1iarla necesariamente a la li-ertad del ciudadano. La re1orma de la regulaci%n7 en el C%digo penal espa+ol recientemente derogado7 de los delitos de estupro7 rapto & esc*ndalo p@-lico7 por las Le&es de 2 de octu-re de 142/ & 4 de unio de 14//7 supuso una amplia despenali)aci%n de las conductas contrarias a la moral se8ual. En el nue(o C%digo penal se acent@a la adecuaci%n del *m-ito de las conductas puni--les a las in1racciones <ue se consideran actualmente m*s gra(es de la moral se8ual & cu&a sanci%n se considera imprescindi-le para el mantenimiento del orden social. Enicamente constitu&en un ilicito penal las conductas <ue atentan contra la li-ertad se8ual o ponen en peligro el desarrollo moral normal de la u(entud. El orden moral se8ual s%lo de-e ser o- eto de tutela en la medida en <ue sea imprescindi-le para el mantenimiento del orden social. Las concepciones pol!ticas dominantes in1lu&en tam-i=n de un modo decisi(o en el *m-ito de lo il!cito penal7 & no solamente dentro de los delitos contra la seguridad del Estado. En la introducci%n del delito de a-andono de 1amilia de adulterio & en la Le& contra el a-orto & la propaganda anticoncepcionista de 2# de enero de 14#17 a ra!) de la guerra ci(il espa+ola & las oscilaciones en la punici%n de la conspiraci%n7 propo-sici%n & pro(ocaci%n para delin<uir. El Derecho penal es siempre instrumento de protecci%n del sistema pol!tico dominante & el contenido de las 1iguras delicti(as contra la seguridad interior del Estado est* determinado por las concepciones pol!ticas (igen-tes. :oda re1orma constitucional (a seguida de una re1orma7 al menos parcial7 del C%digo penal. En un plateamiento 1ilos%1ico- ur!dico ha& <ue tener en cuenta7 sin em-argo7 <ue si el Derecho no <uiere ser mera 1uer)a7 si <uiere o-ligar a los ciuda-danos en su conciencia ha de respetar la condici%n del hom-re como persona7 como ser responsa-le. El Derecho tiene &a 1uer)a o-ligatoria por su mera positi(idad7 pero en caso de una in1racci%n gra(e del principio material de usticia7 de (alide) a priori7 del respeto a la dignidad de la persona humana7 carecer* de 1uer)a o-ligatoria & dada su in usticia ser* preciso negarle el car*cter de Derecho. El Derecho penal castiga a (eces como delito conductas carentes de rele(ancia =tico-social cu&a rele(ancia =tico-social es escasa7 caso de algunas conductas castigadas en la Le& so-re 0=gimen ;ur!dico de Control de Cam-ios7 cu&o contenido penal <ued% dr*sticamente reducido por el 0eal Decreto 141.F14417 so-re transacciones econ%micas con el e8terior luego suprimido por el 0eal Decreto 1."/F144.. El legislador de-e e(itar la incriminaci%n de conductas por meras ra)ones de oportunidad G el castigo como delito de conductas cu&a rele(ancia =tico-social o cultural (pol!tica7 econ%mica) sea escasa. La pena ha de ser considerada7 seg@n la opini%n dominante en la doctrina moderna7 como la ultima ratio en la de1ensa del orden social. ?%lo se de-e acudir a la pena cuando sea a-solutamente imprescindi-le por resultar insu1icientes otras 1ormas de reacci%n ur!dica (sanciones administrati(as7 ci(iles7 etc.). El Derecho penal tiene un car*cter su-sidia-rio &7 por tanto7 1ragmentario. ?e ha-la7 en este sentido7 del principio de inter(enci%n m!nima7 como un principio 1undamental del moderno Derecho penal. El delito es7 desde el punto de (ista material7 una conducta <ue lesiona o pone en peligro un -ien ur!dico & constitu&e una gra(e in1racci%n de las normas de la Etica social o del orden pol!tico o econ%mico de la sociedad.

1.2. LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO. Las consecuencias ur!dicas del delito en el Derecho penal moderno son las penas & las medidas de seguridad. La pena es la m*s antigua e importante de las consecuencias del delito. ?u aparici%n coincide con la del Derecho penal. Las teor!as penales son
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innumera-les & tienen sus ra!ces m*s pro1undas en la antiguedad cl*si-ca. ?uelen agruparse las teor!as penales en tres grandes grupos , :eor!as a-solutas7 relati(as unitarias o ecl=cticas. Las teor!as a-solutas encuentran la usti1icaci%n de la pena e8clusi(amente en el delito cometido (punitur quia peccatun est). La pena es una compensaci%n del mal causado por el delito. >o aparecen hasta el idealismo alem*n. Hant & Iegel son sus representantes m*s destacados. La Le& penal es para Hant un imperati(o categ%rico (teor!a de la retri-uci%n moral). CIncluso si la sociedad ci(il se disol(iera con el consentimiento de todos sus miem-ros el @ltimo asesino <ue se encontrara en la pri-si%n tendr!a <ue ser antes e ecutado7 para <ue a cada cual le suceda lo <ue merece por sus hechosC. Los representantes de las teor!as a-solutas creen <ue si se usti1icase la pena por sus e1ectos pre(enti(os7 por ra)ones utilitarias7 se utili)ar!a al delincuente como instrumento para la consecuci%n de 1ines sociales7 lo cual implicar!a un menosca-o en su dignidad humana. Las teor!as a-solutas se e8plican hist%ricamente como reacci%n a las concepcio-nes utilitarias de la pena de los penalistas de la Ilustraci%n carecen de representantes en la Ciencia penal espa+ola. Las teor!as relati(as 1undamentan la pena en su necesidad para e(itar la comi-si%n de delitos 1uturos (punitur ut ne peccetur ). La pena se usti1ica por sus e1ectos pre(enti(os. Dentro de la pre(enci%n suelen distinguirse la pre(enci%n general & la pre(enci%n especial. La pre(enci%n general se identi1ica tradicionalmente con la intimi-daci%n. La amena)a & la aplicaci%n de la pena pueden in1undir temor a los posi-les delincuentes & mo(erles a a-stenerse de cometer el delito. En la pre(enci%n general se inclu&e tam-i=n7 & en primer t=rmino7 por algunos autores modernos7 la 1unci%n de e emplaridad de la pena. 'l sancionar las le&es penales las normas 1undamentales de la Etica social7 reali)a el Derecho penal una 1unci%n pedag%gica o 1ormati(a. La pre-(enci%n especial implica7 en cam-io7 una actuaci%n so-re la persona del delincuente7 para e(itar <ue (uel(a a delin<uir en el 1uturo. En la pre(enci%n especial suelen distin-guirse en la doctrina moderna aspectos de la ad(ertencia o intimidaci%n indi(idual7 correcci%n o enmienda del delincuente o al menos su readaptaci%n social7 separaci%n o inocui)aci%n7 cuando se trate de delincuentes incorregi-les o de correcci%n pr*ctica-mente imposi-le. Las teor!as relati(as son concepciones utilitarias de la pena. :eor!a relati(a de la pena era la de los penalistas de la Ilustraci%n (Beccaria7 Lardi)*-al7 Bentham7 0omagnosi7 9ilangieri7 9euer-ach7 <ue oponian el acento en la pre(enci%n general G la escuela positi(ista italiana7 <ue (incula-a la pena a la peligrosidad del delincuente G la escuela correccionalista-positi(ista G la tercera escuela o escuela del positi(ismo cr!tico italiana G escuela sociol%gica o pol!tico-criminal de 5. Lis)t G la de la nue(a de1ensa social , la concepci%n de la pena del Pro&ecto 'lternati(o de C%digo penal alem*n & las de >oll & ;aJo-s7 en la moderna Ciencia del Derecho penal alemana. Las teor!as unitarias reconocen <ue la retri-uci%n constitu&e la esencia de la pena7 pero =sta ha de perseguir al mismo tiempo los 1ines de la pre(enci%n general & la pre(enci%n especial. Las teor!as unitarias tienen su ra!) en 'rist%teles & ?anto :om*s7 sustentadas7 con di(ersas (ariantes7 por los te%logos & uristas espa+oles de los siglos 35I & 35II7 por Pacheco7 la escuela correccionalista espa+ola (Concepci%n 'renal)7 siendo las dominantes en la moderna Ciencia del Derecho penal espa+ola. En an*lisis m*s pro1undo de las teor!as unitarias permite descu-rir7 sin em-argo7 di1erencias importantes. 'lgunos de sus representantes distinguen entre 1undamento & 1ines de la pena & consideran <ue el 1undamento de la pena est* constituido exclusivamente por la retri-uci%n. En el 1ondo sustentan7 una teor!a a-soluta7 aun<ue le asignen tam-i=n a la pena los 1ines de la pre(enci%n general & la especial. La propor-cionalidad del delito & la pena es7 seg@n 'nt%n7 e8igencia de la e emplaridad7 <ue constitu&e para =l la mani1estaci%n m*s importante de la pre(enci%n general. ?%lo ser* e emplar la pena proporcionada a la gra(edad del delito.

1.3. LA PENA.
La pena es una especie del g=nero sanci%n ur!dica G es la m*s gra(e de las sanciones del ordenamiento ur!dico. La pena encuentra su usti1icaci%n en el delito cometido & en la
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necesidad de e(itar la comisi%n de nue(os delitos en el 1uturo. La pena ha de ser usta7 adecuada a la gra(edad del delito7 pero adem*s ha de ser necesaria para el mantenimiento del orden social7 pues se trata de la usti1!caci%n de la pena estatal. La aplicaci%n de la pena implica una rea1imaci%n del ordenamiento ur!dico & en este sentido es retri-uci%n. >o puede conce-irse7 en cam-io7 la retri--uci%n como la compensaci%n del mal moral causado por el delito7 pues esta com-pensaci%n no es posi-le ni es racional -uscarla mediante la aplicaci%n de otro mal al delincuente. La pena al tener su 1undamento en la gra(edad del delito cometido7 es decir en la medida de lo il!cito & de la culpa-ilidad7 permite la e8piaci%n de la culpa--ilidad por parte del delincuente. La e8piaci%n es posi-le7 pero no necesaria7 pues no puede ser impuesta por la 1uer)a. Implica la aceptaci%n (oluntaria de la pena como sanci%n usta del delito cometido. La proporcionalidad de la pena & el delito es una e8igencia de la usticia & no solamente de la pre(enci%n general7 ?i la pena re-asa la gra(edad del delito7 en (irtud de las e8igencias de la pre(enci%n general7 el delin-cuente es utili)ado como instrumento para el mantenimiento del orden social. Esto implica un desconocimiento de su dignidad humana. ?i la pena re-asa la gra(edad del delito en (irtud de las e8igencias de la pre(enci%n especial7 el delincuente no es utili)ado como instrumento7 sino considerado como 1in7 siempre <ue se trate de curarle7 corregirle o enmendarle. >o as!7 en cam-io7 si se trata de apartarle de la sociedad. >o o-stante7 en esos casos la pena es tam-i=n in usta por<ue re-asa la medida de la culpa-ilidad. La pena puede ser7 sin duda7 in1erior a la gra(edad del delito7 si la aplicaci%n de la pena usta no es necesaria para el mantenimiento del orden social. ?i los 1ines de la pre(enci%n general & la pre(enci%n especial no e8igen la aplicaci%n de la totalidad de la pena merecida7 el tri-unal puede aplicar una pena in1erior (dentro del margen de ar-itrio udicial reconocido por el C%digo o de ar de aplicarla ( condena condicional o suspensi%n de e ecuci%n de la pena). La proporcionalidad del delito & de la pena es una e8igencia de la usticia7 pero sir(e sin duda a la pre(enci%n general7 <ue consiste primordialmente en la e empla-ridad & s%lo en segundo t=rmino (cuando se trate de in1racciones de car*cter pol!tico o econ%mico irrele(antes desde el punto de (ista =tico-social o cu&a rele(ancia sea escasa) en la intimidaci%n. La proporcionalidad del delito & de la pena sir(e tam-i=n en muchos casos a la pre(enci%n especial. Ena pena usta7 adecuada a la gra(edad del delito es m*s 1a(ora-le a la correcci%n o enmienda del delincuente <ue una pena desproporcionada o in usta. El es1uer)o por conseguir la correcci%n o enmienda del delincuente es una e8igencia de la e emplaridad de la pena. La pena no puede encontrar su 1undamento s%lo en los 1ines pre(enti(os7 de la pre(enci%n general & de la pre(enci%n especial. En Derecho penal -asado en la pre(enci%n general7 aun no conce-ida =sta como mera intimidaci%n7 dar!a lugar a un incremento constante de las penas de los delitos m*s gra(es7 o de los <ue se come ten con ma&or 1recuencia. ?e llegar!a 1*cilmente a penas in ustas7 desproporcionadas a la gra(edad del delito. ?i la pena persiguiese s%lo el 1in de la pre(enci%n especial (como pretende el sector m*s radical de la nue(a de1ensa social) el Derecho penal no podr!a cumplir su misi%n de protecci%n de los -ienes ur!dicos. La inmensa ma&or!a de la criminalidad est* constituida por los delincuentes ocasionales7 en los <ue no ca-e apreciar una peligrosidad criminal. Estos delincuentes no est*n necesitados de un tratamiento correcti(o de pre(en-ci%n especial. Ia-r!a <ue prescindir7 por ello7 en estos casos de toda sanci%n7 con gra(e menosca-o de la 1unci%n de protecci%n de los -ienes ur!dicos7 propia del Dere-cho penal. Las e8igencias de la pre(enci%n especial podr!an dar lugar7 adem*s7 en casos de delincuentes peligrosos <ue sean autores de delitos de escasa gra(edad7 a la aplicaci%n de las penas desproporcionadas a la gra(edad del delito & por tanto in ustas. En el art. 2$7 apdo. 27 de la CE se dispone <ue las penas pri(ati(as de li-ertad Cestar*n orientadas hacia la reeducaci%n & reinserci%n socialC. Esta e8igencia <ue s%lo puede tener el sentido de <ue =ste sea uno de los 1ines esenciales de estas penas7 de modo <ue siempre <ue 1uera necesario se haga todo lo posi-le para conseguir la reducaci%n & reinserci%n social del delincuente. La Le& General Penitenciaria 1424 asigna a las Instituciones Penitenciarias Ccomo fin primordial la reeducaci%n & la reinserci%n social de los sentenciados a penas & medidas penales pri(ati(as de li-er-tad7 as! como la retencin y custodia de detenidos7 presos & penadosC. De la concep-ci%n del Estado social & democr*tico de Derecho7 <ue inspira la Constituci%n (art. 1.1)7 no es posi-le deri(ar la
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e8igencia de <ue la reeducaci%n & reinserci%n social del delincuente constitu&a el nico 1in de la pena & no <ue de-an atri-uirse a la misma 1unciones exclusivamente pre(enti(as (pre(enci%n general & pre(enci%n especial). La concepci%n del Estado social & democr*tico de Derecho es incompati-le @nicamente con las teor!as a-solutas de la pena. Ena concepci%n unitaria de la pena7 <ue encuen-tre su usti1icaci%n en el delito cometido & en la necesidad de e(itar la comisi%n de delitos en el 1uturo7 satis1ace en ma&or medida las e8igencias de un Estado social & democr*tico de Derecho7 al proporcionar un s%lido 1undamento a la e8igencia de proporcionalidad de los delitos & las penas. El Cp144$ se inspira en una teor!a unitaria de la pena7 <ue a@na los 1ines de la rea1irmaci%n del ordenamiento ur!dico (retri-uci%n)7 de la pre(enci%n general & de la pre(enci%n especial. El Cp de1ine los delitos & 1altas <ue constitu&en los presupuestos de la aplicaci%n de la 1orma suprema <ue puede re(estir el poder coacti(o del Estado , La pena criminal7 resalt*ndose en ella la re1orma total del actual sistema de penas7 de modo <ue permita alcan)ar7 en lo posi-le7 los o- eti(os de resociali)aci%n <ue la Constituci%n le asigna. La pena de prisi%n tiene7 en general7 un limite m*8imo de duraci%n de (einte a+os (art. ".)7 pero7 aparte de los supuestos de concurso de delitos (art. 2.)7 en algunas 1iguras delicti(as se esta-lecen penas de ma&or gra(edad. En el delito de re-eli%n (art. #2")7 en el homicidio del 0e&7 sus ascendientes o descen-dientes7 la 0eina consorte7 el consorte de la 0eina7 los regentes o el principe heredero de la Corona (art. #/$) & el homicidio de un ;e1e de Estado e8tran ero (art. .0$.1)7 pueden imponer penas de prisi%n de hasta 2$ & "0 a+os7 en los de terrorismo (art. $22) & genocidio (art. .02.1.K) de hasta "0 a+os & en el asesinato (art. 1#0) de hasta 2$ a+os. En el nue(o C%digo penal no se inclu&e la redenci%n de penas por el tra-a o. En la moderna Ciencia del Derecho penal se considera <ue el cumplimiento de una pena pri(ati(a de li-ertad de duraci%n real superior a <uince a+os puede producir un gra(e deterioro de la personalidad del recluso. Ena pena de prisi%n de "0 & aun de 2$ a+os7 por la concesi%n de la li-ertad condicional (art.40.1.2.L) de ar!a s%lo de cum-plirse generalmente una cuarta parte de la misma7 podr!a considerarse7 por ello7 contraria al precepto constitucional (art.1$) <ue prohi-e las penas inhumanas. Desde el punto de (ista de la pre(enci%n especial ha& <ue destacar el acierto de la supresi%n de las penas de prisi%n de duraci%n in1erior a seis meses (art. ".) & de la pre(isi%n de la posi-ilidad de sustituir las penas de prisi%n <ue no e8cedan de 1 a+o por las de arresto de 1in de semana o multa7 Caunque la Ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la natu-raleza del hecho, su conducta, particular, el esfuerzo por reparar el dao causado as lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales C (art. //.171.K)7 as! como la posi-ilidad de sustituir7 pre(ia con1ormidad del reo7 las penas de arresto de 1in de semana por multa o tra-a os en -ene1icio de la comunidad (art. //.2). Parece recha)a-le7 en cam-io7 la posi-ilidad de <ue el ue) o tri-unal pueda sustituir las penas de prisi%n de hasta dos a+os de duraci%n7 por las de arresto de 1in de semana o multa7 a los delincuentes no ha-ituales7 C cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aqu llas habra de fustrar sus fines de prevencin y reinsercin socia lC. La pena de prisi%n de . meses a dos a+os es una pena menos gra(e7 con la <ue se sancionan delitos (menos gra(es)7 no 1altas7 & en el art. // no se hace re1erencia a las penas de prisi%n a-stractas7 esta-le-cidas en la Le& para las di(ersas 1iguras delicti(as7 sino a las penas impuestas 7 las penas concretas7 con lo <ue el *m-ito de aplicaci%n del mencionado precepto se e8tiende a los delitos gra(es. Desde el punto de (ista de la pre(enci%n especial constitu&e7 sin duda7 un acierto <ue la responsa-ilidad personal su-sidiaria por impago de multas se pueda cumplir en r=gimen de arresto de 1in de semana & <ue7 pre(ia con1ormidad del penado7 el ;ue) o :ri-unal puedan acordar su cumplimiento mediante tra-a os en -ene1icio de la comunidad (art. $"). La 1igura de la suspensi%n de la e ecuci%n de la pena (arts. /0 & ss.) no inte-rrumpe el procedimiento7 pero una (e) declarada la 1irme)a de la sentencia conde-natoria & acordada la suspensi%n de la e ecuci%n de la pena7 la inscripci%n de a<u=lla se lle(ar* a ca-o en una secci%n especial7 separada & reser(ada7 del 0egistro Central de Penados & 0e-eldes (art. /2). ?i el su eto no delin<ue en el pla)o de prue-a7 el ue) o tri-unal acordar* la remisi%n de la pena & ordenar* la cancelaci%n de la inscripci%n de la sentencia en la secci%n
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especial del 0egistro7 no pudi=ndose tener en cuenta este antecedente a ning@n e1ecto (art. /$.2). 6u& importante es la posi-ilidad de <ue el ue) o tri-unal puedan imponer al reo7 cuando la pena suspendida sea de prisi%n7 la o-ser(ancia de determinadas reglas de conducta durante el per!odo de suspensi%n de la condena (art. /"). >o se pre(=7 sin em-argo7 la posi-ilidad de <ue se le preste a&uda al delincuente durante el per!odo de prue-a por los organismos asis-tenciales de instituciones penitenciarias. 9alta7 pues7 un elemento esencial del trata-miento en li-ertad. La ampliaci%n de la posi-ilidad de concesi%n7 con car*cter general7 de la suspensi%n de la e ecuci%n de la pena hasta las pri(ati(as de li-ertad de dos a+os de duraci%n (arts./0.1 & /1.2.) implica7 un gra(e menosca-o de las e8igencias de la pre(enci%n general de la rea1irmaci%n del ordenamiento ur!dico en aras de la pre(en-ci%n especial. Ia& <ue tener en cuenta <ue en el art. /0.1 & /1.2. hace re1erencia no a la pena a-stracta7 sino a las penas impuestas7 concretas7 con lo <ue la posi-le conce-si%n de la suspensi%n de la e ecuci%n de la pena se e8tienda a los delitos gra(es. 1.4. LAS MEDIDAS DE SE URIDAD. En el Derecho penal moderno la pena no es la @nica consecuencia del delito7 a ella se a+aden las medidas de seguridad & reinserci%n social. Estas medidas se orientan e8clusi(amente en los 1ines de la pre(enci%n especial (ad(ertencia indi(idual7 correcci%n o enmienda del delincuente7 inocui)aci%n) & se aplican a los delincuentes peligrosos7 delincuentes en los <ue ca-e apreciar una pro-a-ilidad ma&or o menor de <ue (uel(an a delin<uir. La pena a ustada a la gra(edad del delito7 a la medida de la culpa-ilidad7 resulta o puede resultar insu1iciente para hacer 1rente a la peligrosidad de estos delincuentes. ?u campo principal de aplicaci%n son los delincuentes de estado o condici%n <ue7 se di1erencian claramente por su origen7 car*cter & condiciones de (ida de los delincuentes ocasionales. ?us 1amilias est*n taradas por gra(es anoma-l!as de car*cter. >o han reci-ido una educaci%n adecuada7 han a-andonado tempra-namente la escuela7 carecen de pro1esi%n u o1icio & reali)an s%lo tra-a os de tipo oca-sional. 9altos de los (inculos de la pro1esi%n & la 1amilia7 su (ida asocial les lle(a a la comisi%n de una cadena ininterrumpida de delitos7 iniciada &a la ma&or parte de las (eces a una edad mu& temprana. La !ndole & la duraci%n de las medidas est*n en 1unci%n de la peligrosidad & por tanto7 de la personalidad del delincuente. Los e1ectos a1licti(os o intimidantes de las medidas7 <ue de-en ser reducidos al m!nimo7 son a enos a su esencia. Las medidas de seguridad se introducen en las legislaciones penales modernas a ra!) del 'ntepro&ecto de C%digo penal sui)a de ?toos de 1/4"7 por in1luencia de la escuela positi(ista italiana (<ue (incula-a la pena a la peligrosidad del delincuente). En nuestro pa!s las medidas de seguridad aparecen por primera (e) en el C%digo penal de 142/. En la Le& de (agos & maleantes de # de agosto de 14""7 se inclu!a un amplio cat*logo de medidas de seguridad predilictuales & postdelictuales7 lo mismo <ue en la Le& de peligrosidad & reha-ilitaci%n social de # de agosto de 1420. 6edidas de seguridad predelictuales son las <ue se esta-lecen para las perso-nas <ue no han reali)ado a@n una conducta delicti(a pero se considera pro-a-le <ue llegen a reali)arla en el 1uturo. Las medidas de seguridad postdelictuales se esta-le-cen para hacer 1rente a la peligrosidad puesta de mani1iesto por la reali)aci%n de una conducta delicti(a. La Le& de peligrosidad & reha-ilitaci%n social de # de agosto de 1420 presenta-a gra(es de1ectos. Con1und!a la peligrosidad criminal & la peligrosidad social. La peli-grosidad criminal consiste en la pro-a-ilidad de <ue un su eto realice en el 1uturo una conducta delicti(a. CPeligrosidad socialC7 es la posi-ilidad o realidad7 de <ue un indi-(iduo llegue a ser o sea &a un marginado7 un par*sito7 molesto para la con(i(encia social & <ue sea por tanto un asocial7 aun<ue no suele cometer delitos propiamente dichosC. ?%lo para los antisociales7 es decir7 los peligrosos criminalmente7 de-en esta--lecerse en la Le& medidas de seguridad. ' la mera peligrosidad social ha& <ue hacerle 1rente con medidas pre(enti(as de car*cter asistencial7 al margen del Dere-cho penal. Por otra parte7 la aplicaci%n de medidas de seguridad a personas cu&a peligrosi-dad criminal no se ha puesto de mani1iesto a tra(=s de la reali)aci%n de una conducta delicti(a7 a personas <ue no han delin<uido a@n7 implica un gra(e riesgo para la segu-ridad ur!dica7 aun<ue se lle(e a ca-o7 como suced!a en Espa+a7 por los %rganos de la urisdicci%n criminal. La e8igencia de la pre(ia comisi%n de un delito cumple una triple 1unci%n garanti)adora , 0e1uer)a el pron%stico de peligrosidad7 1ortalece la (igencia del principio de
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legalidad & reduce a limites tolera-les la 1unci%n pre(enti(a. El esta-lecimiento de medidas de seguridad predelictuales no es7 adem*s7 necesario para el mantenimiento del orden social. Parece un acierto7 por ello7 <ue en el nue(o C%digo penal se inclu&an @nicamente medidas de seguridad postdelictuales & se e8i a <ue la reali)aci%n del hecho pre(isto como delito re(ele la peligrosidad crimi-nal del su eto (arts. ..1 & 4$). La supresi%n de las medidas de seguridad postdelictua-les supondr!a7 en cam-io7 un gra(e error desde el punto de (ista pol!tico-criminal e implicar!a un retroceso al Derecho penal del siglo 3I37 parece censura-le7 <ue no se inclu&an en el nue(o C%digo penal medidas de seguridad pri(ati(as de li-ertad para los delincuentes ha-ituales peligrosos de criminalidad gra(e. En la moderna Ciencia del Derecho penal se estima <ue no -astan las consideraciones utilitarias para usti1icar las medidas de seguridad & reinserci%n social7 es preciso <ue tengan una usti1icaci%n =tica. Las medidas de seguridad se -asan en el principio =ticosocial de <ue s%lo puede participar sin restricciones en la (ida social a<u=l <ue es capa) de regirse por las normas de la comunidad. La li-ertad e8terior encuentra @nicamente usti1icaci%n en la li-ertad interior7 es decir7 en la capacidad de regirse por las normas de la Etica-social. Cuando esta capacidad 1alta7 como en los en1ermos mentales7 est* considera-lemente disminuida como consecuencia de las disposiciones7 (icios o h*-itos7 el su eto no puede e8igir la plena li-ertad e8terior. La medida de seguridad estar* en estos casos =ticamente usti1icada si la disminuci%n de la li-ertad e8terior no es superior a la disminuci%n de la li-ertad interior del su eto. ' este criterio general se a+aden7 otros tam-i=n de car*cter =tico7 como el derecho & el de-er del Estado de curar & a&udar a los en1ermos mentales o a los drogadictos & de educar a los menores & a los (agos. Esta 1undamentaci%n s%lo es (*lida7 sin em-argo para las medidas de seguridad aplica-les a los inimputa-les o semimputa-les7 es decir7 las personas a las <ue el Derecho penal reconoce su incapacidad o la disminuci%n de su capacidad de culpa- -ilidad. En el Cp144$ se 1ormula el principio de la proporcionalidad de otro modo , C Las medidas de se!uridad no pueden resultar ni m"s !ravosas ni de mayor duracin que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el limite de lo necesario para prevenir la peli!rosidad del autorC (art. ..2). Con arreglo a este criterio se condiciona la posi-ilidad de aplicar medidas de seguridad pri(ati(as de li-ertad a <ue el delito cometido est= sancionado con una pena pri(ati(a de li-ertad & la dura-ci%n de la medida no puede e8ceder de la pena <ue le hu-iere sido impuesta al su eto de ha-er o-rado culpa-lemente o de la pre(ista por el Cp para el delito de <ue se trate (arts. 4$.2). Criterio err%neo , Las medidas de seguridad7 a di1erencia de las penas7 no tienen <ue ser necesariamente proporcionadas a la gra(edad de los delitos cometidos7 sino @nicamente a la peligrosidad del delincuente. La re1erencia a la gra(edad del delito cometido7 en la 1ormulaci%n del principio de la proporcionalidad7 s%lo puede tener el sentido de <ue se trata de un sintoma m*s a tener en cuenta para en uiciar la peligrosidad del delincuente G un s!ntoma <ue puede ser con1irmado o des(irtuado por otros. El delito cometido puede ser de escasa gra(edad7 pero aparece como suma-mente pro-a-le la comisi%n 1utura de delitos m*s gra(es.

1.!. LA REPARACI"N. En la moderna Ciencia del Derecho penal alemana7 se ha propuesto introducir la reparaci%n a la (!ctima del delito como una tercera (ia7 como una tercera conse-cuencia ur!dico-penal del delito7 unto a las penas & medidas de seguridad. 'l poder cumplir7 plenamente7 en muchos casos los 1ines de la pena podr!a dar lugar a una sustituci%n o atenuaci%n de la misma7 estaria legitimada por el car*cter su-sidiario del Derecho penal. La reparaci%n del per uicio causado a la (ictima7 o- eto de la responsa-ilidad ci(il deri(ada del delito7 contri-u&e tam-i=n7 parcialmente a la reali)aci%n de los 1ines de la pena. La reparaci%n (oluntaria del per uicio causado a la (ictima contri-u&e a la rea1irmaci%n del ordenamiento ur!dico & pone de mani1iesto7 adem*s7 una menor necesidad7 o incluso la 1alta de necesidad7 de la pena desde el punto de (ista de la pre(enci%n especial7 so-re todo cuando o-ede)ca a un m%(il de arrepentimiento. Desde el punto de (ista de la pre(enci%n general7 la reparaci%n no puede satis-1acer
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plenamente la 1unci%n de e emplaridad de la pena7 pues el -ien ur!dico lesio-nado es siempre un -ien del Derecho7 aun<ue su portador sea un particular. El delito implica siempre una lesi%n de intereses sociales7 pues atenta contra las condiciones m!nimas de la (ida en sociedad. La e1icacia intimidante de la reparaci%n es7 por otra parte7 escasa e in1erior7 sin duda7 a la pena. 'l no poder cumplir plenamente los 1ines de la pena7 la reparaci%n s%lo de-e dar lugar a una atenuaci%n7 aun<ue sea conside-ra-le7 de la misma7 pero no a su sustituci%n. En el nue(o C%digo penal espa+ol de 144$ se ha introducido una circunstancia atenuante de reparaci%n del da+o ocasio-nado a la (ictima7 o de disminuci%n de sus e1ectos7 <ue podr!a aplicarse7 en su caso como mu& cuali1icada & dar lugar a una disminuci%n de la pena en uno o dos grados. >o ha& incon(eniente tampoco en <ue se inclu&a7 como se hace en el nue(o C%digo7 entre las condiciones necesarias para la suspensi%n de la e ecuci%n de las penas pri(ati(as de li-ertad7 la de <ue se ha&an satis1echo las responsa-ilidades ci(iles deri-(adas del delito7 C salvo que el #uez o $ribunal sentenciador, despu s de or a los interesados y al %inisterio &iscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado ha!a frente a las mismas C (art. /1.".L). La reparaci%n del da+o causado a la (ictima puede estar indicada tam-i=n como sustituti(o de una medida de seguridad de car*cter educati(o7 especialmente para los %(enes delincuentes.

2 La delimitaci%n del Derecho Penal del resto de los sectores del Ardenamiento ;ur!dico.
Presenta di1icultades cuando se trata de reali)ar en el plano material7 surgiendo entonces el pro-lema de distinguir materialmente lo il!cito penal7 de lo il!cito ci(il7 administrati(o7 etc. La distinci%n material de la pena de las restantes sanciones del ordenamiento ur!dico no es tampoco tarea 1*cil. El intento m*s serio de distinci%n material de lo il!cito penal & lo il!cito ci(il se de-e a los 1il%so1os idealistas alemanes. Para Iegel & Hant el delito es esencialmente distinto de lo il!cito ci(il. El delito es una re-eli%n contra el orden e8igido por la ra)%n moral & no se reduce7 por tanto al menosca-o de los intereses o derechos del indi(iduo o de la sociedad. La concepci%n material de la anti uridicidad como lesi%n o peligro de los -ienes ur!dicos protegidos no permite esta-lecer tampoco una distinci%n entre lo il!cito penal & ci(il7 pues el concepto de -ien ur!dico no puede ser reducido al *m-ito del Derecho penal. Lo mismo sucede con el concepto de la anti uricidad como da+osidad. Da+osos son tam-i=n lo il!cito ci(il o administrati(o. La distinci%n material de la pena de las sanciones de otros sectores del ordena-miento ur!dico presenta tam-i=n di1icultades. La pena & las medidas de seguridad del Derecho penal se di1erencian de otras sanciones seme antes por tener como pre- supuesto necesario el delito & por tener <ue ser impuestas por ueces independientes en un proceso7 seg@n las reglas del Derecho procesal penal (art ".1 del C%digo penal & art.1.K de la Le& de En uiciamiento Criminal. La pena se di1erencia7 adem*s7 de otras sanciones seme antes por su a-soluta independencia. Puede ser impuesta sin per- uicio de la aplicaci%n simult*nea de otras sanciones. Esta simultaneidad no constitu&e una in1racci%n del principio ne bis in idem' Pro-lem*tica es7 sin em-argo7 la posi-ilidad de concretar un car*cter distinti(o puramente material. El pro-lema de la distinci%n material del Derecho penal de otros sectores del ordenamiento ur!dico ha ad<uirido un inter=s actual con el
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intento reno(ado de deslindar del Derecho penal criminal un Derecho penal meramente administrati(o & el Derecho penal disciplinario.

2.1. DEREC#O PENAL $ DEREC#O ADMINISTRATI%O. El pro-lema de la distinci%n de lo il!cito administrati(o & lo il!cito penal se plantea por primera (e) en el Estado li-eral. En el Estado polic!a del despotismo ilustrado no es posi-le distinguir claramente el Derecho penal del Derecho administrati(o >o ha& sino una di(isi%n de 1unciones entre los tri-unales & las autoridades administrati(as.Con el ad(enimiento del li-eralismo el Derecho penal ha-r!a de con(ertirse en uno de los e8ponentes m*s 1inos del Estado de Derecho7 al <uedar (inculado el e ercicio del ius puniendi al principio de legalidad de los delitos & las penas. La distinci%n sustancial entre delito e il!cito administrati(o se hi)o necesaria. Con el ad(enimiento del li-eralismo social a 1ines del siglo pasado & el crecimien-to constante de la acti(idad administrati(a del Estado el pro-lema de la distinci%n de lo il!cito administrati(o & lo il!cito penal ad<uiri% una importancia cada (e) ma&or. El Estado no pod!a renunciar a los medios coacti(os para imponer la reali)aci%n de su acti(idad administrati(a. Con ello surg!a7 sin em-argo7 el peligro de una hipertro1ia del Derecho penal. Esta e8tensi%n desmesurada del Derecho penal era censura-le desde el punto de (ista material7 al dar lugar a la inclusi%n en su *m-ito de conductas no puni-les & desde el punto de (ista practico7 pues conduc!a a un e8ceso de tra-a o de los tri-u-nales. ?e propuso para resol(er este pro-lema la segregaci%n de un Derecho penal meramente administrati(o del cuerpo del Derecho penal criminal. Para ello se sugiri% (arios criterios sustanciales de la distinci%n de lo il!cito penal & lo il!cito adminis-trati(o.?u doctrina 1ue desarrollada & dotada de una 1undamentaci%n 1ilos%1ico ur!dica. En nuestro pais el pro-lema se ha planteado de un modo di1erente7 pues el aumento de la acti(idad administrati(a del Estado no dio lugar a una hipertro1ia del Derecho penal7 como en otros pa!ses europeos ('lemania7 9rancia7 Italia)7 sino al desarrollo de un desmesurado poder sancionatorio de la 'dministraci%n misma. En nuestro pais se reclama no una despenali)aci%n o segregaci%n de un Derecho penal administrati(o del cuerpo del Derecho penal criminal sino una desadministrati(i)aci%n de la acti(idad sancionatoria de la 'dministraci%n o al menos la su eci%n de la misma a algunos de los principios 1undamentales del Derecho penal (principio de legalidad7 de retroacti(idad de las le&es 1a(ora-les7 & de culpa-ilidad) & la aplicaci%n del princi-pio ne bis in idem en relaci%n con las sanciones penales & administrati(as. El pro-le-ma del deslinde material de lo il!cito administrati(o es tam-i=n 1undamental. Los delitos del Derecho penal criminal seri*n delitos Cnaturales per seC7 de CDe-recho >aturalC7 Cpre(iamente dadosC7 o Cmetapositi(osC7 mientras <ue los delitos admi-nistrati(os ser!an Cdelitos arti1icialesC7 o Ccreados s%lo por la (oluntad del EstadoC. Esta distinci%n es inadmisi-le. La historicidad7 es tan insepara-le de la esencia del Derecho como de la esencia del hom-re. >o es posi-le ha-lar7 por ello7 de delitos CnaturalesC o de CDerecho naturalC. Como consecuencia de las cr!ticas ha precisado <ue su distinci%n de delitos CnaturalesC & C arti1icialesC no se 1undamenta en una concepci%n usnaturalista. ?e <uiere decir @nicamente <ue delitos CnaturalesC o del Derecho penal criminal ser*n en cada momento hist%rico a<uellas acciones delicti(as <ue sean =tico-socialmente rele- (antes o <ue tengan una signi1icaci%n cultural. El delito administrati(o ser* siempre7 una acci%n irrele(ante para la Etica social o culturalmente indi1erente. Lo il!cito administrati(o se agotaria7 en la deso-ediencia de los mandatos & prohi-iciones esta-lecidos positi(amente por el legislador. ?er!a un il!cito puramente 1or-mal. Lo il!cito del delito administrati(o no estar!a constituido por la lesi%n o el peligro concreto de un -ien ur!dico7 sino solamente por la lesi%n de un inter=s de la admi- nistraci%n. El peligro de los -ienes ur!dicos7 es7 a lo sumo7 ratio le!is de la punici%n de estas conductas. Esta distinci%n cualitati(a entre lo il!cito administrati(o & criminal tendr!a luego su repercusi%n en la di(ersa 1unci%n & estructura dogm*tica de la san-ci%n administrati(a & de la pena criminal. La sanci%n administrati(a no tendr!a otro 1in <ue apelar al deso-ediente &
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recordarle sus de-eres. La a1irmaci%n de <ue lo il!cito administrati(o sea =tico-social o culturalmente indi-1erente no parece con(incente. El legislador no esta-lece sus mandatos & prohi-icio-nes7 para e ercitar la o-ediencia de los ciudadanos7 sino para crear un estado o situa-ci%n (aliosos o impedir la producci%n de un da+o. Desde el n@cleo central del Derecho penal hasta las @ltimas 1altas penales o in1racciones administrati(as discurre una linea continua de un il!cito material <ue se (a atenuando7 pero <ue no llega a desaparecer nunca del todo. La ma&or parte de las (eces es la le an!a del sector (ital respecti(o la <ue induce a creer a los uristas <ue lo in usto de una 1alta determinada es puramente 1ormal. En el Derecho penal espa+ol7 incluso las acciones constituti(as de las 1altas con- tra los intereses generales & el orden p@-lico tienen siempre una rele(ancia =tico-social o cultural ma&or o menor. Los <ue reali)an acti(idades careciendo de los segu-ros o-ligatorios de responsa-ilidad ci(il <ue se e8i an legalmente para su e ercicio (art. .".) ponen en peligro la percepci%n de las indemni)aciones correspondientes por parte de los per udicados. En algunos casos lo il!cito material puede ser7 incluso7 m*s gra(e <ue en ciertos delitos (las 1altas de los arts ."0 & ."1 & el delito de da+os del art. 2.") En el seno de una regulaci%n ur!dica puede ha-er normas puramente ar-itrarias o creadas e8clusi(amente por la (oluntad del Estado. Este es el caso7 por e emplo7 dentro de la regulaci%n del tr*1ico7 de la norma <ue dispone <ue los (ehiculos han de circular por la derecha. En estos casos s%lo la e8istencia de una ordenaci%n est* materialmente 1undada7 pero es indi1erente el sentido de la misma. Estas normas son siempre7 sin em-argo7 parte integrante de una regulaci%n ur!dica m*s amplia 1undamentada materialmente. El derecho del tr*1ico7 por e emplo7 tiende7 sin duda7 a proteger la (ida humana7 la integridad corporal & la propiedad. Ena regu-laci%n ur!dica ar-itraria7 sin 1undamento material alguno ser!a puramente desp%tica & de-er!a ser e8tirpada de nuestro Derecho. La e8clusi%n del concepto del -ien ur!dico del *m-ito del llamado Derecho penal administrati(o carece de 1undamento. >o es posi-le precisar una di1erencia entre los intereses de la 'dministraci%n tutelados por el Derecho7 & el resto de los -ienes ur!-dicos. ?i lo in usto administrati(o 1uera puramente 1ormal7 si se agotase en la deso-e-diencia de los mandatos o prohi-iciones del Derecho7 no podr!a esta-lecer el legisla-dor di1erencias en la sanci%n entre las di(ersas in1racciones del Derecho penal admi-nistrati(o. El delito penal & el delito administrati(o o de polic!a tienen un contenido material seme ante & la misma estructura l%gica. La pena o las sanciones del llamado Derecho penal administrati(o encuentran su usti1icaci%n proporcionalmente a la gra(edad de la in1racci%n & en su necesidad7 como la pena del Derecho penal criminal. La imposici%n de la sanci%n administrati(a ser* tam-i=n con 1recuencia e8presi%n de un uicio des(alorati(o =tico-social. Entre las penas & las sanciones administrati(as e8isten @nicamente di1erencias cuantitati(as. :oda la acti(idad del Estado7 aun girando en torno a intereses temporales de la 'dministraci%n7 (a dirigida al 1in unitario de crear un orden usto & @til. Iasta el momento no ha sido posi-le encontrar un criterio <ue permita apreciar una di1erencia cualitati(a entre lo il!cito penal & lo il!cito administrati(o. 'l no ha-er sido posi-le hasta ahora determinar una di1erencia cualitati(a entre il!cito penal e il!cito administrati(o & entre pena & sanci%n administrati(a7 resulta inadmisi-le desde el punto de (ista de las e8igencias del Estado de Derecho la hipertro1ia actual de la potestad sancionatoria de la administraci%n en Espa+a. La 'dministraci%n pod!a imponer7 incluso7 hasta no hace mucho tiempo7 sancio-nes pri(ati(as de li-ertad en sustituci%n de las penas pecuniarias7 posi-ilidad <ue ha sido e8cluida por el art. 2$7 apdo " de la CE7 <ue declara C La (dministracin civil no podr" imponer sanciones que, directa, o subsidiariamente, impliquen privacin de libertad C. En alg@n caso la 'dministraci%n lleg% a imponer penas pri(ati(as de li-er-tad. El 0eal DecretoLe& 1F14227 de # de enero7 atri-u&% a los ;u)gados Centrales de Instrucci%n & a la 'udiencia >acional la competencia para u)gar los delitos de tr*1ico monetario comprendidos en los arts 2/"-240 (1alsi1icaci%n de moneda) del (ie o C%di-go penal & en la Le& de delitos monetarios. La Le& penal & procesal de delitos mone-tarios 1ue derogada por la Le& #0F14247 so-re r=gimen ur!dico del Control de Cam--ios. Es urgente un replanteamiento por parte del legislador de los l!mites del Derecho penal & el Derecho administrati(o. Entre lo il!cito penal & lo il!cito administrati(o7 entre la pena & la
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sanci%n administrati(a7 @nicamente ca-e esta-lecer di1erencias cuanti-tati(as & el l!mite ha de ser tra)ado positi(amente por el legislador. En la redistri--uci%n de la materia ha de tener en cuenta de un modo promordial la gra(edad de las in1racciones desde el punto de (ista material (des(alor =tico-social o cultural) &7 s%lo en segundo t=rmino7 consideraciones de pol!tica criminal (la rapide) & e1icacia de la sanci%n). 'lgunas 1altas del Li-ro III del C%digo penal podr!an trans1ormarse en in1rac-ciones puramente administrati(as7 & las m*s gra(es de-er!an con(ertirse en delitos o 1altas7 o ser suprimidas cuando coincidan con 1iguras delicti(as e8istentes actual-mente en el C%digo. 'l no ha-erse podido determinar hasta ahora di1erencias cualitati(as entre lo il!cito penal & lo il!cito administrati(o7 es preciso e8tender a las in1racciones administrati(as la aplicaci%n de algunos de los principios 1undamentales del Derecho penal. La Constituci%n sigui% &a este criterio al esta-lecer el principio de legalidad para las in1racciones & sanciones administrati(as (art. 2$.1), C )adie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no consti-tuyan infraccin administrativa, se!n la le!islacin vi!ente en aquel momento' C Criterio loa-le7 pero <ue de-er!a ha-erse limitado a las in1racciones & sanciones admi-nistrati(as gra(es. ?u aplicaci%n a todas las in1racciones & sanciones adminis-trati(as no parece (ia-le sin un amplio recurso a la t=cnica de las le&es penales en -lanco7 <ue plantea serios pro-lemas7 desde el punto de (ista del principio de legalidad7 o a una simple ha-ilitaci%n legal para regular in1racciones & sanciones administrati(as. El :ri-unal Constitucional7 consider% <ue el principio ne bis in idem entre las penas & las sanciones administrati(as C(a !ntimamente unido a los principios de legalidad & tipicidad de las in1racciones recogidos principalmente en el art. 2$ de la CEC. El :ri-unal Constitucional in(oc%7 en apo&o de su tesis7 los tra-a os de ela-o-raci%n del te8to de la Constituci%n en el Congreso7 donde se renunci% a esta-lecer de 1orma e8presa7 en el art. 4.K7 el principio ne bis in idem por considerarlo inclu!do en el de legalidad & tipicidad proclamado en el art. 2$.C En el art. 4." de la Constituci%n se esta-lece tam-i=n el principio de la irretro- acti(idad Cde las disposiciones sancionadoras no 1a(ora-lesC7 entre las <ue se encuen-tran comprendidas7 sin duda7 las de car*cter administrati(o. Era preciso7 sin em-argo7 promulgar una le& <ue regulara7 con car*cter general7 el e ercicio de la potestad sancionadora de la 'dministraci%n en la <ue se pre(iera la aplicaci%n a las in1racciones & sanciones administrati(as de otros principios 1unda-mentales del Derecho penal7 adem*s de los anteriormente mencionados & esta-leci-dos en la Constituci%n , Esta ansiada regulaci%n se ha incluido en la Le& de 0=gimen ;ur!dico de las 'dministraciones P@-licas & del Procedimiento 'dministrati(o Com@n. En ella se recogen los principios de legalidad & tipicidad de irretroacti(idad & ne bis in idem entre las sanciones penales & administrati(as (art.1"")7 & se esta-lece el princi-pio de retroacti(idad de las disposiciones sancionadoras 1a(ora-les (art.12/7 apdo. 2) & la prescripci%n de las in1racciones & sanciones administrati(as (art.1"2). >o se esta--lece7 en cam-io7 el principio de culpa-ilidad7 pues en el apdo. 1 del art. 1"0 se dispone <ue , C *lo podr"n ser sancionadas por hechos constitutivos de infraccin administrativa las personas fisicas y jurdicas que resulten responsables de las mis- mas aun a ttulo de simple inobservancia+ y se prev , incluso, una responsabilidad de car"cter solidario C ( n.K " del art. 1"0). En la regulaci%n del principio de proporciona- lidad (apdo "K del art. 1"1) se dispone @nicamente <ue, C ,n la determinacin norma-tiva del r !imen sancionador, as como en la imposicin de sanciones por las (dmi-nistraciones -blicas se deber" !uardar la debida adecuacin entre la !ravedad del hecho constitutivo de la infraccin y la sancin aplicada, consider"ndose especial-mente los si!uientes criterios para la !raduacin de la sancin a aplicar . a/ La existencia de intencionalidad o reiteracin' b/ La naturaleza de los perjuicios causados' c/ La reincidencia, por comisin en el t rmino de un ao de m"s de una infraccin de la misma naturaleza cuando as haya sido declarado en resolucin firme C. En la Le& de 0=gimen ;ur!dico de las 'dministraciones P@-licas se ha recurrido a la t=cnica de la ha-ilitaci%n legal para poder aplicar los principios de legalidad & tipicidad a
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todas las in1racciones & sanciones administrati(as. ?eg@n el apdo. " del art. 124 , C Las disposiciones re!lamentarias de desarrollo podr"n introducir especifi-caciones o !raduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones, establecidas le!al-mente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o limites de las que la Ley contempla, contribuyen a la m"s correcta identificacin de las conductas o a la m"s precisa determinacin de las sanciones correspondientes C.

2.2. DEREC#O PENAL $ DEREC#O DISCIPLINARIO. Los intentos de delimitaci%n material de lo il!cito criminal & lo il!cito disciplinario han sido hasta el momento poco a1ortunados. Lo il!cito disciplinario tiene un car*cter interno & concurre aun<ue no ha&a su1rido menosca-o alguno la autoridad del Esta- do7 ni ha&a su1rido pertur-aci%n alguna la marcha de la 'dministraci%n. En los delitos de los 1uncionarios p@-licos7 el -ien ur!dico protegido es7 en cam-io7 la con1ian)a de los ciudadanos en la pure)a de la gesti%n administrati(a. Criterio <ue no permite reali-)ar una di1erenciaci%n cualititati(a entre lo il!cito penal & lo il!cito disciplinario. El menosca-o de la con1ian)a de los ciudadanos en la pure)a de la gesti%n admi-nistrati(a puede ser producido tam-i=n por lo il!cito disciplinario & puede 1altar7 en cam-io7 en los delitos de los 1uncionarios p@-licos. En el Derecho disciplinario7 las in1racciones interesan s%lo como s!ntoma de <ue el 1uncionario no es merecedor de con1ian)a (es un Derecho de autor) & la sanci%n es7 en rigor7 una medida con 1ines de correcci%n & protecci%n7 a di1erencia de la pena <ue es retri-uci%n del hecho delicti(o reali)ado. 0esulta di1!cil admitir7 sin em-argo7 <ue la sanci%n disciplinaria no de-a guardar relaci%n con la gra(edad de la in1racci%n7 sino @nicamente con la 1alta de pro-idad del 1uncionario de la cual la in1racci%n de-a ser un mero s!ntoma. El Dere-cho penal no se limita a tutelar un orden ur!dico pree8istente7 sino <ue constitu&e tam-i=n una parte de dicho orden. Los preceptos del Derecho penal <ue regulan los delitos de los 1uncionarios p@-licos tienen como 1in7 lo mismo <ue los del Derecho disciplinario7 el mantener a los 1uncionarios en la o-ser(ancia de sus de-eres & el contri-uir a la me or organi)aci%n del ser(icio p@-lico. Entre lo il!cito disciplinario & lo il!cito penal no ha& sino una di1erencia de grado. El legislador e8tiende la amena)a de la pena a las 1ormas m*s gra(es de lo il!cito disciplinario. La sanci%n disciplinaria & la pena no se di1erencian esencialmente. La san-ci%n disciplinaria ha de ser tam-i=n usta7 adecuada a la gra(edad de la in1racci%n7 & necesaria. La sanci%n disciplinaria7 dentro del l!mite m*8imo marcado por la usticia7 tiene en cuenta no s%lo los 1ines de la pre(enci%n general & la pre(enci%n especial sino tam-i=n las e8igencias del prestigio & el -uen 1uncionamiento7 de la adminis-traci%n. Las sanciones penales & las sanciones disciplinarias son por ello7 indepen-dientes. La menor gra(edad de lo il!cito disciplinario 1rente a lo il!cito penal e8plica <ue en el Derecho disciplinario las conductas prohi-idas no est=n reguladas con 1recuencia en una Le&7 sino en disposiciones de car*cter reglamentario7 con una simple ha-ilita-ci%n legal. ?u de1inici%n no suele ser e8hausti(a7 ni (iene (inculada e8presamente a cada una de ellas una sanci%n determinada. Las sanciones disciplinarias no son impuestas 7 por el mismo moti(o7 por la urisdicci%n ordinaria7 sino por las autoridades administrati(as en resoluciones por lo general re(oca-les.

2.3. LA LLAMADA NATURALE&A SECUNDARIA DEL DEREC#O PENAL. El <ue no ha&an podido ser 1ormulados hasta el momento criterios satis1actorios para distinguir un il!cito penal espec!1ico de lo il!cito ci(il7 administrati(o7 etc7 no <uiere decir <ue el Derecho penal ha&a de tener un car*cter meramente secundario o sancionatorio. La teor!a del car*cter secundario7 accesorio o meramente sancionatorio del Dere- cho penal tiene un rancio a-olengo hist%rico. ?u (ersi%n moderna ha sido e8puesta & de1endida. 'l Derecho penal no le corresponderia7 una 1unci%n (alorati(a7 sino pura-mente
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sancionadora. Las normas (mandatos & prohi-iciones) del Derecho penal po-dr!an ser deducidas en su totalidad de los preceptos de otros sectores del ordena-miento ur!dico. 'l Derecho penal le corresponder!a e8clusi(amente una 1unci%n pro-tectora del resto del ordenamiento ur!dico7 <ue constituir!a su prius l!ico' Los pre-ceptos ur!dico-penales no e8tender!an la amena)a de la pena sino a las 1ormas m*s gra(es de lo il!cito ci(il. administrati(o7 etc. Esta teor!a no ha hallado eco en la dogm*tica moderna. Di(ersos autores han se+alado7 con ra)%n7 <ue los preceptos ur!dico-penales e8tienden a (eces la amena-)a de la pena a conductas <ue no se hallan prohi-idas por otros sectores del ordena-miento ur!dico. >o es posi-le deducir7 en estos casos7 las normas penales de los pre-ceptos de otros sectores del Derecho positi(o. 'l Derecho penal le corresponde en estos casos una 1unci%n (alorati(a & no meremente sancionatoria. En el derecho pe-nal espa+ol estos supuestos son e8cepcionales7 dada la amplia redacci%n del art. 1.402 del C%digo ci(il7 pero ca-e citar como e emplo el art. "4$ (1alsi1icaci%n de docu-mentos pri(ados7 cuando no se ha&a causado un per uicio a un tercero7 aun<ue se ha&a reali)ado con *nimo de caus*rselo). En estos casos el Derecho penal no se limita a sancionar un orden ur!dico7 l%gicamente pree8istente7 sino <ue crea dicho or-den. Pero no s%lo en estos supuestos7 <ue son los menos 1recuentes7 le incum-e al Derecho penal una 1unci%n (alorati(a. 'l seleccionar las 1ormas m*s gra(es de lo il!ci-to ci(il7 administrati(o7 etc.7 & e8tender a ellas la amena)a de la pena7 el Derecho penal reali)a asimismo una 1unci%n (alorati(a.

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" Enciclopedia de las Ciencias penales.

El delito7 el delincuente & la pena son o- eto de estudio de (arias ciencias. ?e ha-la7 por ello de una enciclopedia de ciencias penales. >o e8iste acuerdo en la doc-trina acerca del n@mero de estas ciencias penales7 pues se discute el car*cter aut%-nomo de alguna de ellas. 's!7 la 9iloso1!a del Derecho penal puede considerarse como una parte de la 9iloso1!a del Derecho7 la Iistoria del Derecho penal7 de la Iistoria del Derecho & la legislaci%n penal comparada7 del Derecho comparado. La 'ntropolog!a criminal7 la Psicolog!a criminal & la ?ociolog!a criminal son en realidad partes integrantes de la 'ntropolog!a7 la Psicolog!a & la ?ociolog!a generales7 <ue han dado lugar7 sin em-argo7 al nacimiento de una ciencia emp!rica7 nue(a7 de car*cter interdisciplinario7 <ue reci-e el nom-re de Criminolog!a. La penolog!a carece de autonom!a7 pues el estudio emp!rico de las consecuen-cias del delito (penas & medidas de seguridad)7 es decir7 de su con1iguraci%n en la pr*ctica & de su e1icacia o ine1icacia para el cumplimiento de sus 1ines7 es parte integrante de la Criminolog!a & el estudio de su regulaci%n ur!dica 1orma parte de la dogm*tica del Derecho penal. La Enciclopedia de las Ciencias Penales se reduce7 en un primer an*lisis a la dogm*tica del Derecho penal7 el Derecho procesal penal7 la Criminolog!a7 la Pol!tica & la Criminal!stica. Esta @ltima7 en sentido amplio7 englo-a a la 6edicina legal & la Psi<uiatr!a 1orense.

3.1. DO M'TICA. La dogm*tica del Derecho penal tiene la tarea de conocer el sentido de los preceptos ur!dicos-penales positi(os & desen(ol(er su contenido de modo sistem*-tico. La tarea de la dogm*tica del Derecho penal es la interpretacin del Derecho penal positi(o7 si el t=rmino Cinterpretaci%nC es utili)ado en su acepci%n m*s amplia7 <ue inclu&e la ela-oraci%n del sistema. El t=rmino Cdogm*ticaC se deri(a de la pala-ra CdogmaC por<ue para el int=rprete los preceptos del Derecho positi(o son como un dogma al <ue tiene <ue atenerse necesariamente. La dogm*tica del Derecho penal ha de conocer el sentido de los preceptos ur!-dicospenales positi(os. La interpretaci%n ha-r* de ser entendida7 por ello7 como una captaci%n del sentido7 como una comprensi%n. ?%lo as! sera posi-le incluir a la dog-m*tica del Derecho en general & a la dogm*tica del Derecho penal en particular7 dentro del marco de las ciencias del esp!ritu. D%nde se encuentra el sentido de los preceptos ur!dico-penales positi(os M En el contenido de la (oluntad del legislador hist%rico <ue redact% & promulg% el precepto legalM (teor!a su- eti(a) M A en la Le& misma (teor!a o- eti(a) M Ese pro-lema no es otro <ue el del 1in de la la-or del int=rprete. Por<ue la misi%n de la

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interpretaci%n no puede reducirse a constatar los di(ersos sentidos posi-les de un precepto ur!dico7 sino <ue ha de precisar cu*l de ellos es (inculante para la (ida ur!dica pr*ctica. La ra)%n decisi(a7 en 1a(or de la teor!a o- eti(a7 es <ue permite una adaptaci%n de la le& a las nue(as circunstancias. Ena modi1icaci%n de la situaci%n regulada por la le& se da7 en principio7 desde el mismo momento de su promulgaci%nG puesto <ue el legislador tiene a la (ista s%lo un cierto n@mero de casos & en 1unci%n de ellos con1igura la regulaci%n ur!dica. El Derecho es una parte integrante de la cultura & ha de ser interpretado de 1orma <ue pueda cumplir las tareas =ticas7 sociales & econ%micas de nuestro tiempo. Esta interpretaci%n s%lo es posi-le reali)arla en el marco de la teor!a o- eti(a. El int=rprete ha de preguntarse <u= uicio (aloratorio del actual estado de cultura ha hallado e8presi%n en el precepto ur!dico-positi(o. >o podr!an satis1acerse las e8igen-cias de esta concepci%n 1uncional del Derecho si para comprender el sentido de los preceptos ur!dico-penales hu-iera <ue situarse en la mente de un legislador <ue (i(i% hace7 m*s de un siglo7 en un estado de cultura distinto. Esta (enta a induda-le de la teor!a o- eti(a de la interpretaci%n lle(a apare ado7 un riesgo para la seguridad ur!dica. La (inculaci%n del ue) & del 1uncionario del poder e ecuti(o a la le& puede ser puesta en peligro so prete8to de hacer (aler el sentido o- eti(o de la misma. Este peligro puede ser con urado7 sin em-argo7 dentro del marco de la teor!a o- eti(a. El sentido o- eti(o del precepto legal ha de ha-er hallado7 en primer lugar7 e8presi%n7 aun<ue sea imper1ecta7 en el tenor literal del mismo. La interpretaci%n ha de mantenerse dentro de los limites del sentido literal posi-le del precepto. 6*s importante <ue el l!mite 1ormal es la (inculaci%n del int=rprete en la selec- ci%n del criterio o directri) <ue le ha de ser(ir de gu!a para comprender el sentido o- eti(o del precepto legal. El int=rprete no podr* utili)ar como pauta cual<uier concepci%n (=tica7 ur!dica7 pol!tica o econ%mica) <ue sea sustentada en el momento actual7 sino s%lo a<uellas <ue sean dominantes en nuestra sociedad & en particular las <ue ha&an hallado acogida en la Constituci%n. Para determinar el sentido o- eti(o de la le&7 el int=rprete se sir(e de los medios tradicionales de interpretaci%n, interpretaci%n gramatical7 l%gico-sistem*tica7 hist%rica & teleol%gica7 cu&o estudio7 pertenece a la :eor!a General del Derecho.

3.2. CRIMINOLO A. La Criminolog!a es una ciencia emp!rica7 de car*cter interdisciplinario7 <ue estu-dia el delito como un hecho en la (ida del indi(iduo & de la sociedad7 la personalidad del delincuente7 as! como la aplicaci%n pr*ctica & la e1icacia real de las penas & las medidas de seguridad. La Criminolog!a es una ciencia emp!rica7 & utili)a por ello 1undamentalmente los m=todos de las ciencias naturales7 pero7 por otra parte7 al ser el delito una 1orma de conducta humana7 (alorada negati(amente en una sociedad & en un momento determinado7 su conocimiento e8ige tam-i=n la utili)aci%n del m=todo comprensi(o. La Criminolog!a estudia el delito como un hecho en la (ida del indi(iduo & de la sociedad. El concepto del delito le (iene dado a la Criminolog!a por el Derecho penal de cada pa!s en un momento determinado. El concepto del delito representa7 pues7 un elemento normati(o de la Criminolog!a. ?u car*cter cam-iante (lo <ue es ho& delito7 puede no serlo ma+ana & lo <ue es delito en nuestro pa!s puede no serlo en otro) no es un o-st*culo para el car*cter de la Criminolog!a como ciencia emp!rica. :odos los 1enomenos sociales est*n hist%ricamente condicionados. >inguna 1igura delicti(a ha permanecido constante7 en su contenido7 a lo largo de la historia. Incluso el homicidio ha (ariado de contenido. Delitos son7 en cada pa!s & en cada momento hist%rico las in1racciones m*s gra(es7 insoporta-les7 del orden =ti-co-social7 pol!tico7 o econ%mico de la comunidad. En pro-lema distinto es si la Crimi-nolog!a puede e8tender tam-i=n su estudio a 1ormas de conducta relacionadas con el delito7 aun<ue en s! no sean delicti(as. E8isten7 por otra parte7 conductas delicti(as carentes de inter=s criminol%gico o de inter=s criminol%gico mu& escaso.
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La in(estigaci%n criminol%gica del delito & del delincuente puede estar orientada a la descripci%n de sus 1ormas de aparici%n (1enomenolog!a criminal) o a la a(erigua-ci%n de los 1actores del delito (etiolog!a criminal). En la moderna Criminolog!a se ha sustituido el t=rmino CcausaC por el de C1actoresC o Ccone8ionesC7 por estimarse <ue los conocimientos de <ue se dispone son a@n mu& limitados para ha-lar de causas & por no asentarse &a generalmente la in(estigaci%n criminol%gica en una concepci%n deter-minista del hom-re (se parte de una concepci%n del hom-re como ser responsa-le & capa) de autodeterminaci%n7 o7 con ma&or 1recuencia7 se hace a-stracci%n del pro-lema del li-re al-edr!o. 'lgunos crimin%logos europeos no inclu&en el estudio de la pena & de las me-didas de seguridad en el o- eto de la Criminolog!a. La pena & las medidas de seguri-dad pueden ser tam-i=n o- eto7 sin em-argo7 de un estudio emp!rico en cuanto a su aplicaci%n concreta en la realidad7 a su in1luencia en la personalidad del delincuente7 a las reacciones sociales <ue producen & a su e1icacia en relaci%n con el cumplimiento de sus 1ines. Implica7 en cam-io7 una gra(e con1usi%n metodol%gica7 la inclusi%n en las o-ras de Criminolog!a del estudio de la regulaci%n ur!dica de las penas & las medidas de seguridad7 de la condena & la li-ertad condicionales7 etc.7 tan 1recuente en la Criminolog!a norteamericana. La Criminolog!a es una ciencia moderna. ?u origen se encuentra en las in(estigaciones de Lom-roso7 1amosa teor!a del delincuente nato. La ?ociolog!a criminal se inicia por la llamada escuela sociol%gica 1rancesa7 de L&on. El t=rmino CCriminolo-g!aC se generali)% a partir de la o-ra de Garo1alo. Las in(estigaciones de la Psico-log!a criminal & la Psi<uiatr!a criminal han enri<uecido tam-i=n considera-lemente los conocimientos criminol%gicos. La moderna Criminolog!a es el resultado de la con1luen-cia de los conocimientos de la 'ntropolog!a criminal7 la Psicolog!a criminal7 la Psi<uiatr!a criminal & la ?ociolog!a criminal. La Criminolog!a como ciencia emp!rica utili)a 1undamentalmente un m=todo inducti(o. ?u tarea comien)a con la recopilaci%n de datos por medio de t=cnicas mu& (ariadas. La o-ser(aci%n directa de la comisi%n del delito no es posi-le casi nunca si ca-e7 en cam-io7 la o-ser(aci%n directa del lugar de comisi%n del delito & de las huellas7 instrumentos o productos del mismo. Es posi-le o-tener datos re1erentes al delito7 al delincuente7 a la (ictima o a la aplicaci%n de las penas & las medidas de seguridad por medio de escritos o documentos. El e8amen de la personalidad del delincuente se lle(a a ca-o por medio de t=cni-cas mu& di(ersas. ?e utili)an todas las t=cnicas de la 6edicina en general & de la Psi<uiatr!a7 en particular. Entre las @ltimas ca-e destacar la e8ploraci%n7 <ue es utili-)ada tam-i=n por la Psicolog!a. El am-iente social del delincuente se in(estiga por medio de la o-ser(aci%n del lugar en <ue ha-ita-a7 de su 1amilia7 de su lugar de tra-a o7 sus amistades7 sus lugares de di(ersi%n7 etc.7 & por medio de entre(istas con sus 1amiliares o personas <ue le trata-an o conoc!an. El m=todo estad!stico tiene una gran importancia en la in(estigaci%n criminol%-gica. ?e distinguen las estad!sticas de masas & las ela-oradas con -ase en el estudio de casos an*logos ( m=todo de los casos). La estad!stica de masas se utili)a para el conocimiento de la criminalidad como 1en%meno colecti(o. Las estad!sticas de masas se di(iden en udiciales & policiales. En las estad!sticas udiciales se registran los delitos so-re los <ue ha reca!do sentencia condenatoria en un periodo de tiempo determinado. El Instituto >acional de Estad!stica pu-lica7 con car*cter anual7 las estad!sticas ;udiciales de Espa+a. En ellas se inclu&en7 la Estad!stica penal com@n7 la Estad!stica penitenciaria & la Estad!stica de los :ri-unales :utelares de 6enores. En la Estad!stica penal com@n se inclu&en los delitos & las 1altas so-re los <ue ha reca!do sentencia condenatoria. Los delitos se clasi1ican seg@n su naturale)a7 tiempo & lugar de comisi%n7 grado de e ecuci%n & pena impuesta. Los condenados en general & los reincidentes7 en particular7 se clasi1ican seg@n la naturale)a del delito cometido7 su edad7 se8o7 estado ci(il7 pro1esi%n7 etc.7. Con -ase en los datos de la estad!stica el crimin%logo calcula la llamada ci1ra de criminalidad7 es decir7 el n@mero de delitos por cada cien mil ha-itantes con ma&or!a de edad penal. En las estad!sticas policiales 1iguran todos los delitos de <ue ha tenido noticia la polic!a o <ue han sido esclarecidos por ella. La estad!stica policial da una imagen m*s real
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de la delincuencia7 pero tampoco e8acta7 pues a (eces la polic!a tiene la (ehemente sospecha de la comisi%n de un delito <ue en realidad no se ha cometido. Ia&7 adem*s7 delitos cu&a comisi%n no llega a conocimiento de la polic!a o <ue =sta no inclu&e7 por su escasa gra(edad o por otras ra)ones7 en la estad!stica. ?e ha-la de la ci1ra oscura o con m*s e8actitud de la )ona oscura de la delin-cuencia para designar los delitos <ue no 1iguran en la estad!stica udicial o en la policial. La )ona oscura es de una e8tensi%n ma&or o menor seg@n la !ndole del deli-to. Es mu& grande en el a-orto7 en algunos delitos contra la propiedad (esta1a7 hurto7 apropiaci%n inde-ida) & en los delitos contra la seguridad del tr*1ico. En otros delitos (por e emplo7 el asesinato o el homicidio) su importancia es escasa. Para tratar de a(eriguar la importancia de la )ona oscura se utili)an7 en la moderna in(estigaci%n criminol%gica7 los in1ormes de autodenuncia & las encuestas de (ictimi)aci%n. En los primeros se garanti)a el anonimato & la con1idencialidad de la consulta acerca de la comisi%n de hechos delicti(os7 durante un determinado per!odo de tiempo & aun<ue no ha&an sido o- eto de denuncia & persecuci%n penal. 6*s 1idedigna resulta la t=cnica de las encuestas acerca de si se ha sido (!cti-ma de un delito en un determinado per!odo de tiempo & aun<ue se trate de hechos delicti(os <ue no ha&an sido denunciados. El m=todo estad!stico tiene sus limitacio-nes & si no se utili)a con cuidado se puede incurrir 1*cilmente en grandes errores. En la utili)aci%n del m=todo estad!stico ha& <ue tener en cuenta los cam-ios introducidos en la legislaci%n (por e emplo7 alteraci%n de los l!mites entre los delitos & 1altas de hurto7 esta1a7 apropiaci%n inde-ida & da+os) & la alteraci%n de los datos producida por la aplicaci%n de un indulto sinha-er reca!do sentencia condenatoria. Despu=s de la 1ase de la recogida de datos mediante las di(ersas t=cnicas o m=todos es preciso proceder a su ela-oraci%n7 <ue se lle(a a e1ecto mediante su ordenaci%n7 comparaci%n e interpretaci%n. ?e llega as! a la 1ormulaci%n de hip%tesis o teor!as de car*cter m*s o menos general7 <ue es preciso someter continuamente a nue(as compro-aciones emp!ricas. La ela-oraci%n de tipolog!as de delincuentes & de ta-las de pron%sticos es tam-i=n una tarea mu& importante de la Criminolog!a. Las corrientes de la moderna Criminolog!a son mu& (ariadas , Criminolog!a cl!nica7 Criminolog!a de orientaci%n 1undamentalmente sociol%gica o psicosociol%gica culti(ada pre1erentemente en los Estados Enidos7 etc ... En Espa+a7 prescindiendo de antecedentes m*s remotos7 tu(o la Criminolog!a importantes culti(adores a 1ines del pasado siglo & principios de =ste para pasar lue- go por una 1ase de pro1unda decadencia. ' partir de los a+os setenta se produ o un resurgimiento de la in(estigaci%n criminol%gica. La Criminolog!a7 a pesar de su u(entud7 ha e ercido &a una gran in1luencia en el Derecho penal. Los conocimientos de la Criminologia son de gran importancia para la dogm*tica & para la administraci%n de la ;usticia penal (interpretaci%n de las le&es7 medici%n de la pena7 concesi%n de la suspensi%n de la e ecuci%n de la pena. etc ...)

3.3. POLTICA CRIMINAL. Ciencia independiente7 <ue tendr!a por o- eto la cr!tica & propuestas de re1orma del Derecho penal (igente. La cr!tica se reali)ar!a en 1unci%n de los datos de la Criminolog!a & de los ideales ur!dicos-penales (1undamento & 1ines de la pena7 prin-cipio de legalidad7 principio de culpa-ilidad7 humani)aci%n del Derecho penal7 etc.). Para otros autores integrar!a7 unto a la dogmatica7 la Ciencia del Derecho penal. (Esta ser!a interpretaci%n & cr!tica del Derecho positi(o) La cr!tica del Derecho positi(o no s%lo se reali)ar!a en 1unci%n de los resultados de la e8=gesis7 sino tam-i=n de los datos de la Criminolog!a & de los ideales ur!dicos. El t=rmino CPol!tica criminalC se remonta a Hleinschrod & 9euer-ach7 a 1inales del siglo 35III. ?in em-argo la pol!tica criminal no puede ser una parte de la Criminolog!a por<ue la cr!tica & las propuestas de re1orma del Derecho positi(o no se pueden reali)ar sin un conocimiento pre(io7 pro1undo7 del mismo & este conocimiento es a eno al o- eto de la Criminolog!a. La cr!tica del Derecho positi(o no se reali)a7 adem*s7 @nicamente en 1unci%n de los resultados de la in(estigaci%n criminol%gica7 para conseguir una ma&or e1icacia en la
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lucha contra el delito7 sino tam-i=n en 1unci%n de los ideales ur!dicos-penales & de los principios de usticia. Por otra parte7 es induda--le <ue la pol!tica criminal est* !ntimamente relacionada con la dogm*tica. En la interpretaci%n del Derecho positi(o in1lu&en &a los criterios de la Pol!tica criminal. Los :ri-unales7 en el margen de ar-itrio de <ue disponen (en la medici%n de la pena7 por e emplo)7 tienen en cuenta tam-i=n los criterios de la pol!tica criminal & al colmar las lagunas de la le& han introducido nue(os conceptos o instituciones7 como el dolo e(entual o el delito continuado. CDogm*tica ur!dico-penal & pol!tica criminal se superponen & complementan siendo no disciplinas separadas7 sino m*s -ien )onas o aspectos de la Ciencia del Derecho penalC

3.4. CRIMINALSTICA. Con unto de conocimientos o t=cnicas tendentes al esclarecimiento del delito7 al descu-rimiento del delincuente7 a la aportaci%n de las prue-as & a impedir la comisi%n de los delitos 1uturos ( t=cnicas de inspecci%n del lugar del delito7 para recoger hue-llas7 conocer los instrumentos de comisi%n del delito7 la psicolog!a del testimonio ...). 'un<ue comprende un con unto de t=cnicas mu& di(ersas7 es una ciencia emp!rica7 <ue suministra datos interesantes a la Ciencia del Derecho penal & a la Criminolog!a. ' la Criminal!stica7 en sentido amplio7 pertenece la 6edicina legal7 <ue es el con- unto de conocimientos m=dicos necesarios para la 'dministraci%n de ;usticia. Ena rama de la 6edicina legal es la Psi<uiatr!a 1orense7 de importancia capital en la 'dmi-nistraci%n de ;usticia Criminal7 especialmente para determinaci%n de la imputa-ilidad (capacidad de culpa-ilidad).

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