LIBRO I. CAP. I.

LA PUNICIN ESTATAL

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trar &\ tos del Estado frente ion. Las medidas disuna vez cumplida la n del servicio (depuinarias hacia las conde su relacin abierplnarias son un aliud 0 que la pena, nunca posicin junto a una j m idem). rrada de la pena. Al pena sirve al manteno para considerar al la sociedad, adminis1 por medio de interprohibido). Adems, ;ip linaria no sufcien5n nico no significa ) penal penas y medi:n, pero son distintas jen contener tambin ridad se deriva de su El carcter organizaanta normativa, y la xin de la norma (re(muita, reduccin de m no se infligen slo reafirmar la norma, ite anterior a su jubi5a de la medida discis tal indulgencia afeccon infligir el mal no
p. 769 ss., 773 (Expiacin ;recho disciplinario!); Wie1DO Enfhrung A, nm. . .ss.; Kkler-Raz, BDO, twickhmg, p. 266 ss., ap_reirio la prevencin especial. Derecho disciplinario debe ir una distincin jurdica lario slo debe importar la :amente, con razn, acerca mo, JZ, 1964, pp. 612 ss.,

se persiga una funcin retributiva, sino slo de prevencin general, no aporta ninguna diferencia cualitativa con la pena (vid. supra 1/15). Una funcin penal se encuentra incluso en la depuracin: Esta se aplicaespecialmente en los delitos contra la propiedad de los tenedores de caudales pblicos y casos similares no slo cuando el peligro de hechos ulteriores del mismo autor perturba a la organizacin, sino cuando lo exige el dao causado a la autoridad de la norma ^- El carcter de pena no se pierde tampoco por que la reaccin disciplinaria tenga por fin asegurar la confianza de la generalidad en la integridad de! funcionario, pues esta confianza slo puede existir a la larga como reflejo de la autoridad de la norma en el seno del funcionariado. b) Aun cuando las medidas disciplinarias pueden tener, junto a su fun- 18 cin de medidas de seguridad, la funcin de pena (no de pena criminal) -30, e sistema de las medidas disciplinarias no es por ello un sistema reducido de las penas y medidas de seguridad del Cdigo Penal. Ms bien presenra otros puntos esenciales, por el siguiente motivo: la separacin del servicio se halla disponible en Derecho disciplinario como medio de eficacia prevenrivo-especiai absolutamente segura. Los equivalentes jurdico-penaies, pena perpetua privativa de libertad e intemamiento de seguridad, afectan con una profundidad desproporcionada a los intereses del reo, especialmente a sus derechos; sus presupuestos son por elo ms estrictos. Ejemplo: Si la separacin del servicio slo se verifcase cuando se dan las condiciones correspondientes a los presupuestos, formales y de pronstico, para el intemamiento de seguridad ( 66 StGB), carecera de significado prctico. As pues, desde e punto de vista de la prevencin especial el Derecho disciplinario es preferente. Por lo mismo, en Derecho disciplinario rige el principio, orientado al autor, de la unidad de la infraccin del servicio, es decir, que siempre que haya varias infracciones singulares en la persona del autor, se renen en una sola infraccin que se enjuicia globalmente J / . Asimismo, por orientacin al autor, no se diferencia entre tentativa y consumacin jS. 3. Al margen de la preferencia del Derecho disciplinario desde el punto 19 de vista de la prevencin especial, las reacciones del Derecho penal se distinguen de las del Derecho disciplinario en que stas tiene siempre el cometido de mantener una determinada-organizacin capaz de funcionar, mientras que el Derecho penal debe hacer posible la vida social en su conjunto. Pero dado que las medidas disciplinarias, dentro de su limitado mbito de funcionamenVd. las sentencias enumeradas por Claussen-Janzen, BDO Einleitung D, nm. rnarfl. 30 a ss.
36 Se ha formulado la exigencia de aplicar, por ello, el artculo 103.2 GG (Kugler, ZBR, 1960, pp. 33 ss., 34; de otra opinin, Dau, DVB!., 196S, pp. 62 s., 70; Eb. Schmidt, en: Landesrefrate, pp. 859 ss., 867). Los tipos determinados ntegramente por la tey limitaran e! mbito de maniobra del superior (el Estado); no seran posibles las normas en blanco. La limitacin del artculo 103.2 GG, a las penas que el Estado impone en vinud de su poder general (no como superior) obedece a la evolucin histrica. j7 Benke-Amdt, BDO Einfhrung B, nm. marg. 1 ss,; en relacin con los soldados, vid. Dau, WDO, nm. marg. 10, ante 7; vid. tambin e! principio de unidad de la persecucin de los delitos juveniles, 31 JGG, as como nfra acerca de la pena unitaria 31/10. ^ Benke-Arndt BDO Einfhrung B, nm. marg. 10; el que estn excluidas las reglas del desistimiento no es algo forzoso ni fundamentando la equiparacin por orientacin al autor, ni atendiendo a la infraccin del deber (ya dada en caso de tentativa).

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to, pueden tener-tanto carcter de pena como de medida de seguridad, deben observarse los siguientes principios para evitar una doble punicin J): a) A una pena criminal se le puede aadir una medida disciplinaria como medida de seguridad especial de Derecho funcionara! (imposible con arreglo al Derecho penal general) sin funcin de pena, lo que en parte se verifica ya en virtud de la propia ley ( 4S BBG; 48 SoidatenG; 30 WehrpflichtG). b) En tanto que una infraccin disciplinaria no se pueda juzgar como delito, la medida disciplinaria puede tener tambin funcin penal cuando ello resulte necesario para mantener el orden de la organizacin. c) Lo nico que es problemtico es si pueden imponerse conjuntamente una pena criminal y una medida disciplinaria que se aplica como pena a causa de un hecho. Para la solucin hay que atender a si en la determinacin de la pena criminal debe tenerse en cuenta la importancia especial, para la respectiva organizacin, de que el autor haya infringido la norma en ese caso la medida disciplinaria-pena conducira a la doble punicin, o si la determinacin de la pena no puede abarcar el dao a la organizacin; entonces queda una parte residual disciplinaria. As pues, el artculo 103, prrafo 3, de la GG (prohibicin del bis in dem) es aplicable tambin en caso de concurrencia de pena criminal y medida disciplinaria-pena cuando cabe solucionar el complejo en su totalidad mediante el Derecho penal. Ejemplo: Si un funcionario, en ejercicio de su funcin, conduce un coche oficial en estado de embriaguez ( 316 StGB), la condena pena! compensar por la puesta en peligro del trfico en general, pero no tendr en cuenta una posible importancia especial de la prohibicin de poner en peligro para la organizacin, para la cual el trfico con vehculos puede ser insustituiblemente necesario (reparto del correo), etc. Ejemplos de la posiblidad de tener en cuenta el dao a la organizacin ya en la medida de la pena criminal los forman, aparte de todos los delitos cometidos en ejercicio de
J" Segn el 5 14 BDO (anlogamente, S, inciso 1 WDO), junto a una pena o una medida por una contravencin no se puede imponer la medida disciplinaria ms leve, y una mediana sio en caso de especial necesidad. Esta regulacin no se dirige a evitar la doble punicin, sino a evitar medidas disciplinarias Tcticamente innecesarias. En la determinacin de las necesidades de reaccin displinaria adicional, a demostrar desde las circunstancias concretas del caso particular, hay que partir, en caso de duda, de que el funcionario ya tendr en cuenta suficientemente la pena criminal; BVerfG NJW, 1982, pp. 1440 s. La jurisprudencia argumenta sobre el artculo H03.23 GG con reservas: de acuerdo con BVerfG, 21. pp. 379 ss., 384 (con comentario desfavorable de Rupp, NJW, 1967, pp. 1651 s.); 21, pp- 391 ss., 403 ss.), pueden coexistir la punicin y la imposicin de medidas disciplinarias de la WDO, pero si a la medida disciplinaria sigue una pena privativa de libertad, el arresto disciplinario se abona para su cumplimiento (BVerfG, 21, pp. 379 ss., 390 s.). E! 8.2 WDO establece ahora que se abonen forzosamente otras privaciones de libertad al arresto disciplinario. Sin embargo, no puede tener lugar el abono recproco de multa penal y multa administrativa (BVerwG, 27 pp. 2180 ss., con comentario desfavorable de Kreuzer, NJW, 1970, pp. 507 s.; BVerfG NJW, 1970, pp. 1860 ss.). Con mejor criterio, en caso de procedimento disciplinario subsiguiente, el abono ha de hacerse depender de si ha quedado un resto disciplinario no tenido en cuenta; llevndose a cabo en primer lugar el procedimiento disciplinario, la reaccin de carcter penal derivada de ste ha de abonarse en el proceso penal si las causas de las medidas disciplinarias son al propio tiempo causas de determinacin de la pena (as en conclusin acertadamente OLG Hamm NJW, 1978, pp. [063 ss.). Las sanciones heterogneas han de compensarse segn su valor. Una mayor propensin al abono no es preferible desde la perspectiva del Estado de Derecho, ya que diluye los lmites de las distintas sanciones y suscita la intrusin en el mbito de tareas de las otras sanciones.

cargo, los de del ejercicio pena son ent

4. Tamb metidos fuera fo 1, inciso 1 trudo la poce La medida se prensin no b la determina funcin, en c de contestar cin) cometid fraccin disci competer un una relacin d los funcionaru lealtad en rea lito permite c Pero ello no c generalidad e^ los sentidos o nistas de locon litos cometido detalles consti i 5. La inf infraccin de d ticipacin 43 (

II.

LOS MEI DE LA R.

A. Los ir fraccin y deb cosa del autor ta, pues, mate las cautelas ba:
41

Drig, en: Todava Bl J ~ BDH NJU mente a hechos ir Jamen, BDO Inlt DV, 1968. pp. 3^ pp. 02 ss., 69; Bar 4:j BVerwG BVerwG NJW, 19

LIBRO I.

CAP. I.LA PUNICIN ESTATAL

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de seguridad, deben punicin 39: da disciplinaria como mposible con arreglo n parte se verifica ya ; 30 WehrpflichtG).

los delitos contra la propiedad o ei patrimonio cometidos con ocasin del ejercicio de funciones pblicas; medidas disciplinarias que se conciban como pena son entonces inadmisibles. 4. Tambin los delitos como cualesquiera otros comportamientos co- 20 metidos fuera del servicio pueden tener consecuencias disciplinarias ( 77, prrafo 1, inciso 1, BBG), en tanto que el funcionario, mediante el hecho, ha destruido la porestas y auctoritas necesarias para su utilidad en la organizacin 40. La medida se puede entender tambin como pena, como p. ej.; cuando una reprensin no basta y una separacin del servicio no resulta necesaria, ya que en a determinacin de la pena el Tribunal no tiene en cuenta los efectos para la funcin, en caso de delitos no cometidos en ejercicio de sta. Lo que es difcil de contestar es la cuestin de cundo un delito (o incluso una mera contravencin) cometido al margen del ejercicio de la funcin constituye a la vez una infraccin disciplinaria. A tenor de la concepcin antigua, al funcionario debe competer un deber ms intenso de obedecer la norma 41, que se derivara de una relacin de lealtad especial. Estas son secuelas del antiguo tratamiento de los funcionarios como estamento (Stand) especial. S se entiende el deber de lealtad en relacin con la funcin, surge una limitacin del hecho de que el delito permite concluir que se ha relizado un menoscabo de la organizacin 42. Pero ello no cabe presumirlo a su vez mediante la difusa suposicin de que la generalidad espera de los funcionarios una vida privada irreprochable en todos los sentidos o que en determinados grupos profesionales (conductores, maquinistas de locomotora) no se deban solucionrselo penalmente determinados delitos cometidos fuera de servicio (conduccin en estado de embriaguez) 42a. Los detalles constituyen la materia del Derecho disciplinario. 5. La infraccin disciplinaria recibe el mismo tratamiento que e! delito de 21 infraccin de deber; especialmente, desaparece la distincin entre autora y participacin 4j (vid. nfra 21/115).

aeda juzgar como depenal cuando ello ren.

merse conjuntamente :a como pena a causa i determinacin de la ;cial, para la respectii en ese caso la meo si la determinacin tonces queda una par0 3, de la GG (prohiconcurrencia de pena nar el complejo en su icionario, en ejercicio riaguez(316StGB), le tranco en general, il de la prohibicin de ico con vehculos puetc. Ejemplos de la por a en la medida de la letidos en ejercicio de
1 a una pena o una medida s leve, y una mediana slo oble punicin, sino a evitar de las necesidades de reactas dei caso particular, hay ua suficientemente la pena ta sobre e! artculo 1103.23 :omentario desfavorable de stir !a punicin y la imposinaria sigue una pena priva3 (BVerfG, 21, pp. 379 ss., otras privaciones de liber;o recproco de multa penal avorabie de Kreuzer, HJW, o, en caso de procedimemo edado un resto disciplinario ito disciplinario, la reaccin si las causas de las medidas a (as en conclusin acenagneas han de compensarse de la perspectiva del Estado ta la intrusin en e] mbito

II.

LOS MEDIOS PARA MANTENER EL ORDEN, Y DE APREMIO, DE LA REGULACIN PROCESAL

A. Los medios para mantener el orden representan reacciones a una in- 22 fraccin y deben poner de manifiesto la significacin de la norma infringida a costa del autor (mediante multa o arresto: OrdnungsgeldlOrdnungshaft}; se trata, pues, materialmente, de penas a las que para no dejar que se apliquen las cautelas basadas en el Derecho penal, en particular tambin a fin de evitar
Drig, en: Maunz-Drig-Herzog-Scholz, artculo 103.3, tirn. marg. 128. Todava BDH, I, pp. 55 ss.. 59 ss.; BDH ZBR, [962, pp. 194 s. 42 BDH NJW, 1966, pp. 638 s.; BVerwG, 1968, pp. 858 S. (ambos fallos se refieren nicamente a hechos imprudentes); Behnke-Arndt, BDO Introduccin B, nm. marg. 150; ClaussenJanzen, BDO Introduccin C. nm. marg. 58 c; H. Arndi, DOV, 1966, pp. 809 ss.; el mismo, DV, 1908, pp. 39 ss.; W/erc, VwArch. 56 (1965). pp. 2203 ss., 354 ss., 358 ss.; Dau. DVBL, 1968, pp. 62 ss., 69; Barth, Honig-Festschrit, pp. 1 ss., con ms bibliografa. 42i BVerwG NJW, 19S3, p. 1440; OVG Mnster NJW, 1987, pp. 2304 S.. 2035; incluso an BVerwG NJW, 1984, pp. 504 ss.; demasiado global mente, BVerwG, 76, pp. 371 ss. 43 Behnke-Arndt, BDO Introduccin B, nm. marg. U.
411 41

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la exigencia de un proceso penal para la realizacin de los medios de mantener el orden no se puede llamar penas (art. 5 EGStGB). Fin de los medios para mantener el orden es garantizar la validez de la norma. El fin de los medios de coercin o apremio es, por el contrario, obligar a un determinado comportamiento externo. Materialmente, tambin en los medios de coercin se trata en terminologa penal de medidas de correccin. Para la consecucin de su fin, los medios para mantener el orden han de ejecutarse siempre en su totalidad, pero los medios de coercin ya alcanzan su fin cuando se realiza el comportamiento a que se apremia; si es ste el caso, aun antes de que la medida de coercin se agote, concluye la coercin. Ejemplo **'. Si un testigo se niega sin fundamento a prestar testimonio, se le impondr una multa con arreglo a la medida de su infraccin de deber (en el proceso penal, vid. 70, prrafo 1, inciso 2 StPO); si hay motivos para pensar que el testigo persistir en su negativa, el Tribunal ordenar prisin coercitiva (para el proceso penal, vid. 70, prrafo 2, StPO), que concluir (a lo ms tardar) cuando el testigo se muestre dispuesto a declarar o cuando ya no proceda la declaracin, mientras que la multa no se ve afectada por ello. 23 B. Los medios para mantener el orden de la regulacin procesal constituyen el contrapunto de las reacciones de la Administracin a los delitos administrativos (supra 3/1 ss.). Presuponen el tener culpa 45. Si surgen de un comportamiento que a la vez constituye un delito, en el proceso penal se abonar la sancin procesal al cumplimiento de la pena 4. Ejemplos de medios para mantener el orden: las medidas de polica en las vistas procesales del 178 GVG; a causa de una infraccin de un deber de omitir o soportar segn el 890 SPO (injustamente se le suele denominar medida de coercin); contra testigos y peritos, 51, 70, prrafo 1, 77, 95, prrafo 2 StPO, 380, 390, prrafo 1,409 ZPO. 24 C. El supuesto bsico para la aplicacin de medidas de apremio es el apremio para realizar acciones en que no cabe sustituir al sujeto segn el S88 ZPO. El que la omisin que motiva la coercin deba ser enteramente imputable depende de que la pretensin se refiera a una prestacin imputable o no imputable. La evitabilidad (carcter doloso o imprudente) de la omisin es requisito mnimo. Otros ejemplos: apremio para realizar una prueba, 70, parrafo 2 StPO, 390 StPO; apremio para la entrega de objetos que han de ser embargados, 95, prrafo 2 StPO; apremio para que se preste un juramento en el procedimiento civil ejecutivo, 901 ZPO; apremio para que se verifique el pago de multas por una contravencin, 96 OWiG.

I. FUNCIN
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De acuerdo con RG, 57, pp. 29 ss. BVerfG, pp. 159 ss., 162 s. (en relacin con el 890 ZPO); ya BVeriG, 20, pp. 323 ss., 332 ( 890 ZPO, versin anterior). La culpa es discutida en relacin con el 177 BVB; KK-Mayr, 177, nm. marg. 5, con remisiones bibliogrficas; el precepto cabe entenderlo frente a su ceor literal como regulacin de la coaccin directa. 4fl OLG Saarbrcken NJW, L96S, pp. 16S7 s.; LK-Trond!, nm. marg. 70, ante 5 38.
44 45

ral, 1971; PP- 196 ss.; f

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CAPITULO H El principio de sujecin a ley y la validez del Derecho penal

APARTADO 4 La sujecin a ley y la validez temporal
I. FUNCIN DEL PRINCIPIO DE SUJECIN A LEY

que han de ser emte un juramento en que se verifique el

VeriG, 20, pp. 323 ss., 111 BVB; KK-Mayr, iderlo frente a su tsmarg. 70, ante 5 38.

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LBR

A. Estado de

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1. a) El y con el mismo de Derechos Hu puede llegar a c prctica fracasa ideas, sino a la principio el sigu cin sobrepasa l pretativa no u cipio degenera e creto. La eficac slo (pero tamb tion globalment pi de taxativida da de rigurosida describir las infr ticonstituconalid jurdicas, sino ta de la Parte Gene

b) Las forrm poena sine lege llum crimine sine como elemento prevencin gener cacia cuanto ms portante que esta fundamentacin de la Ilustracin: gado slo es pos garantiza la segu determinacin p quieu) o la volun
2. a) En r

1 En esie sentid mann, Smend-Festga pecio tambin, Schn - Lehrbuch 1 (180 3 Feuerbach, Rt; feuerbach, p. 13; Pf CDQ respecto a adems el mismo, ZSt wirkungsverbots, pp. de finales de siglo xv marg. 1 ss.;deemre die rckwirkende Kra ber, loe. cit., p p . 233

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CAP. II.EL PRINCIPIO DE SUJECION-A LA LEY

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n zwischen strafrechtli'estschrift, pp. 123 ss.; Lemmel, TJnbesdmmfrechts und der GrundReich Rechtsstaat oder en E'mflufi der soziololegriffe des Strafrechts, 905, pp. 75 ss.; M. LoGA f 1968, pp. 300 ss.; nzen der Politik, en: el p. 143 ss.; G.-A. Man,ZStW,Sl,pp. 997 ss.; pp. 533 ss.; H. Mayer, zur Strafrechtsreform, ie legs in dogmatischer dubio pro reo im Strafcheiduneen bei der Dis'erbrechn, ZRP,1969, alogieverfaots 1935, en: Pawiowski, Zur Rck:r Stand der rechtlichen VJW, 1969, pp. 594 s.; Drdernisses, JuS, 1977, ngsverbots im Strafproresetz und Lebenswirkals Aufgabe der Justiz, nsatzaruppen-Prozesse, !er Einsatzgruppen-ProraBtsen, Verbotsirrnim ^ullum crimen sine cullismus, Oehler-Festschen: R. A. Benermcnn, HI (2), 2.' ed., 1972, ler Strafgesetze, 1S62; /erjhrungsfrist fr NSnwendungsbereich von Festschrifi, pp. 223 ss.; rirkungsverbots bis zur :htchtliche Entwicklung ir Zulssiskeit der rckingeoerDelkte.ZStW, lnemann, Nulla poena ler Bestrafung nationalH. Schlz, InternaoK. Tidemann, Tatbesr, De Bedeutung des nd Fortentwicklung des irischen Juristenverein, dchterlichen Ermessens :,pp. 222ss.;/. v. We'. Welzel, GesetzmaBige leralklausel und Garan4. Zachariae, Ober die

A.

Estado de la cuestin

1. a) El principio de sujecin a ley, positivado en el artculo 103.2 GG y con el mismo tenor en el 1 StGB (vid. asimismo el art. 7.1 del Convenio de Derechos Humanos: MRK) forma pane de esas normas cuya interpretacin puede llegar a complicarse hasta el punto de que o fracasan en la prctica o la prctica fracasa en ellas. Una interpretacin orientada no a la pureza de las ideas, sino a la eficacia prctica de la norma, ha de tener en cuenta desde el principio el siguiente contexto: Exigir un mximo de taxatividad o determinacin sobrepasa lo que puede llevar a cabo cualquier prctica legislativa o interpretativano utpica. Por eso, de seguirse dicha exigencia mxima, el principio degenera en una mera idea rectora * sin vinculatoriedad en e! caso concreto. La eficacia ptima slo aparece cuando la exigencia de taxatividad tan slo (pero tambin) se sita tan alta que critica a la praxis, sin ponerla en. cuestin globalrnente. Ya a partir de este sencillo dato cabe deducir que el principio de axatividad no puede mostrar en todo el Derecho penal la misma medida de rigurosidad: En funcin del estndar alcanzable en la Parte Especial al describir las infracciones no slo seran indeterminados hasta el grado de la anticonstimcionalidad amplios sectores de la determinacin de las consecuencias jurdicas, sino tambin los principales preceptos de la teora de la imputacin de la Parte General. b) Las formulaciones latinas ordinarias del principio de legalidad nuLLa poena sine lege (cripta, stricia, praevia, cerca), nidia poena sine crimine, nuILum crimine sine poena legali provienen de Feuerbach ~, que as desarrolla como elemento de su teora de la pena (teora de la conminacin penal): La prevencin general a travs de la coaccin psicolgica actuara con mayor eficacia cuanto ms rigurosamente est determinado el mal de la pena 3. Ms importante que esta derivacin a partir de la teora de la pena es desde luego la fundamentacin en trminos de teora del Estado en el pensamiento jurdico de la Ilustracin: El uso de la libertad de accin sin peligro de resultar castigado slo es posible si se da la determinacin previa de lo punible, y slo se garantiza la seguridad ante la arbitrariedad sobre todo judicial cuando la determinacin previa tiene lugar en consonancia con lo razonable (Montesquien) o la voluntad general (Rousseau), es decir, en la ley 4. 2. a) En relacin con e! Derecho vigente, a este principio se le asignan

' En este sentido, tendencialmente, Sax, en: Grundrecht, t. II (2), pp. 909 ss., 993; Bockdmann, Smend-Festgabe, pp. 23 ss.; Meyer-Ladewig, MDR, 1962, pp. 262 ss., 26; vid., a esie respecto tambin, Schnemann, Nulla poena, p. S; Krahl, pp. 4 s. 2 Lehrbuch' (1801), 5 24. 3 Feuerbach, Revisin, pp. 44 ss.; I mismo Lehrbuch, S ss., 20. Vid., a este respecto. Feuerbach, p. 13; Pfohler, Unanwendbarket, pp. 246 ss. Ms ampliamente supra 1/27. Con respecto a la historia, ampliamente, Schreiber, Gesetz und Richter. pp. L7 a 208; vid. adems dmismo, ZStW, 80, pp. 348 ss., 351 ss.;Schckel, Entwicklung des strafrechilichen Rckwirkungsverbots, pp. 5b ss.; Pfohler, Unanwendbarkeit, pp, 185 ss.; en relacin con el periodo desde finales del siglo xviu.Bopp, Entwickiung des Gesetzesbegriffs, passim; Krey, KeneSrafe, nm. marg. 1 ss.; de entre la bibliografa antigua, Zachariae, ber die rckwirkende Kraft; Seeger, ber die rckwirkende Kraft; v. Bar, Gesetz und Schuld, t. I, pp. 9 ss.; bibliografa exhaustiva en Schreiber, loe. ct., pp. 233 ss.

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diversas funciones =). As, se afirma que especifica al principio de culpabilidad, puesto que slo cabe hablar de una decisin defectuosa consciente, o reprochablemente inconsciente, cuando en el momento del hecho ya ha estado presente su punto orientador: la ley penal que especifica el tipo de injusto 6. Con ello, sin embargo, no cabe explicar ni por qu la determinacin ha de producirse legalmente ni por qu tiene que abarcar incluso la punbildad y la medida de la pena 7 (lo que tambin se excluye en ocasiones). Antes de considerar abiertamente la relacin entre error de prohibicin y culpabilidad puede haber sido necesario fundamentar dogmticamente, en caso de error, una inculpabilidad con la ayuda del principio de legalidad, lo que no sera posible de otra manera 8, Sin embargo, la conexin del principio de culpabilidad con la sujecin a ley la llevan a cabo hoy las regas del error de prohibicin ( 17 StGB) 9, de modo que puede descargarse de esta funcin accesoria al principio de legalidad. b) La conexin del principio de legalidad con principios democrticos 10 slo es fructfera para partes del principio, pues las intervenciones de a gravedad de las sanciones penales requieren en una Democracia a legitimacin democrtica lo ms directa posible u en esta medida existe una conexin con los principios de la respectiva forma de Estado, aqu, pues, con los principios democrticos, sin que no obstante resultase a partir de ah la prohibicin de determinacin retroactiva de lo punible, o de la medida de la penado la prohibicin de leyes indeterminadas o de condiciones de punibilidad no vlidas en general. Los problemas de la retroactividad de la ley, de la taxatividad de la ley y de la distincin entre ley general y acto individual no son algo especfico de la Democracia.
J
5 No se vuelve a encontrar fundamemacin de teora de la pena como en Fsuerbach. Desde luego, Schnemann, Mulla poena, pp. 13 s., pretende distinguir entre mbito de interiorizacin de la norma medante socalializacin y otros mbitos, en los que slo -<la confrontacin con a conminacin penal da lugar a! efecto preventivo. Los mbitos tendrn, cada uno subjetivamente, distinta conformacin; p. ej. ios delitos contra la libertad sexual pueden no producirse dependiendo del auror potencial, por la tabuizacin o por a conminacin penal. Pero principalmente hay que objetar -al igual que contra Feuerbach dos extremos. En primer lugar, la vinculacin de prevencin imimidaoria y determinacin es una especulacin psicologzante; no est demostrado empricamente que la amenaza concreta tenga un efecto superior que la amenaza difusa. En segundo lugar, limitar la determinacin a circunstancias significativas desde e! punto de vista preventivo es demasiado estricto (no se abarcan, p. ej., e! aumento no demasiado drstico de la sancin o la prolongacin de la prescripcin). 0 Sax, en: Grundrechte, t. III (2), p. 909 ss., 993 s.; en trminos semejantes, Drig, en: i\aun=-Drg-Herzog-Si;holz, art. 103, nm. marg. 104; Bockelmann, Niederschriften, t. III, p. 288; Bopp, Entwcklung des Gesetzesbegriff, pp. 145 ss.; Rudolphl, UnrechtsbewuBtsein, p. 9S (no obstante, ahora de modo distinto, SK-Rudolphl, 1, nm. marg, 2). 7 Acertadamente crtico Schreiber, Gesetz und Rchter, pp, 211 s,; el mismo ZStW, 80, pp. 348 ss., 360; Grnwald, ZStW 76, pp. 1 ss., 12. w Vid. la bibliografa antigua citada por Schreiber, Gesetz und RJchter, p. 211, 9 Esto lo adviene tambin Sax en: Grundrecht, t. III (2), pp. 909 ss,, 998; pero la disTincin que invoca entre el objeto de regulacin del 17 S't'GB y e tipo de injusto como punto de orientacin de la decisin del hecho queda absortamente difusa. 1(1 Grnwald, ZStW 76, p. 1 ss., 14; Krey, Blau-Fetschrift, pp. 123 ss., 130, 132, pero no con respecto a la prohibicin de retroactividad; Ransiek, Gesetz, pp. 40 ss.; vid. asimismo Schnemann, Mulla poena, p. 11. " Adems, en estas intervenciones tiene que estar garantizada la untariedad de la formacin de la voluntad estatal; H. Vlaysr, Materialien, t. I, pp. 259 ss., 274.

c) Menos a res I2. Una form la mera funcin paroles de la loi de poderes, sino Cuando en la re determinacin id la determinaci cubrimiento de visin de poder sin de podere poderes '4.

d) a') Un proteccin de la cho l5. Aqu no s accin slo tiene comportamiento na de proteccin tamiento no va a 23 no puede sustc

b') Porua formidad a Derec ciudadano no fiel minadas legalmer directamente en e to o cognoscibilid medida de la pen to, no se protese teora hay que lin

12 Vid,, al respec 130. As, no obsta legislador decida sobn 13 De l'esprit des 1-1 Schrtibtr, Ges res deriva el deber del la nueva ley, segn Bi cidir entre dos leyes; i bots, p. 73; Schreiber, 15 BVerfG 13. pf 324; 25, pp. 269 ss., Pp. 48 ss., 56; BVerfG 1987, p. 450; 990, pp. Pp. 273 ss., 274; Klug 99Ss.; Warda Grundl mann, Begriff des Staa fimktionen, pp. 193 s. strafrechtlichen RQccv Grnwald, ZSt -unsterivereins-Festsal

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CAP. II.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

SI

ipio de culpabilidad, consciente, o reprocho ya ha estado preuo de injusto 6. Con (nacin ha de produnibilidad y la medida Antes de considerar abilidad puede haber error, una inculpabisera posible de otra abilidad con la sujebicin ( 17 StGB) 9, principio de legalidad. ipios democrticos I0 enciones de la gravea a legitimacin deiie una conexin con es, con los principios ah la prohibicin de de la pena,.o la proibilidad no vlidas en * la taxatividad de la 10 son algo especfico

c) Menos an aclara la vinculacin de! principio con la divisin de pode- 5 res 12- Una forma ideal de ley determinada en cuya aplicacin el juez tuviera la mera funcin, en el sentido de Montesquieu, de bouche qui prononce les paroles de la loi Ij no conduce como ya seala Montesqideu a la divisin de poderes, sino a la completa subordinacin del poder judicial al legislativo. Cuando en la reciente bibliografa metodolgica se destaca la imposibilidad de determinacin ideal y consiguientemente una genuina participacin judicial en la determinacin de la norma para el caso individual, a travs de este descubrimiento de la participacin judicial resulta el dato de un estado de divisin de poderes. En relacin con la prohibicin de retroactividad la divisin de poderes no indica nada: La prohibicin se refiere a todos los j i . poderes d) a1) Un amplio sector busca la funcin del principio de legalidad en a 6 proteccin de la confianza como componente necesario del Estado de Derecho 15. Aqu no se discute la correccin de este planteamiento. La libertad de accin slo tiene pleno valor all donde no existe peligro de que se vinculen al comportamiento consecuencias gravosas de modo no calculable. Por eso es digna de proteccin la confianza del ciudadano fe! al Derecho en que su comportamiento no va a ser definido posteriormente como injusto. Pero esta confianza no puede sustentarla slo este principio en dos aspectos. b') Por una parte, con la confianza del ciudadano fe! al Derecho en la con- 7 formidad a Derecho de su comportamiento no se corresponde a confianza de ciudadano no fiel al Derecho en que slo se le vayan a imponer sanciones conminadas legalmente en el momento del hecho. Lo cual se reconoce en general directamente en el hecho de que para la culpabilidad se requiera el conocimiento o cognoscibilidad del injusto, pero no de la punibilidad, y menos an de a medida de la pena; as pues, dado el conocimiento o cognoscibilidad de! injusto, no se protege la confianza en la impunidad I6. Incluso en tanto que a esta teora hay que limitarla (infra 19/23), se trata slo de conocimiento o cognos' Vid., al respecto, Crnwald, ZStW, 76, pp. 1 ss., 14; Krey, Blau-Festschrift, pp. 123 ss., 130. As, no obstante, ahora el BVerfG 73, pp. 20 ss., 235: Hay que cerciorarse de que e! legislador decida sobre la punibilidad. 13 De l'esprit des lois XI 6. |J Schreiber, Gesetz und Richter, p. 219. Bnding, Handbuch, p. 25, de la divisin de poderes deriva el deber del juez de aplicar retroactivamente nuevas leyes, pues al juez le obliga siempre la nueva ley, segn Binding, para no dejar que ni siquiera se plantee a situacin de tener que decidir entre dos leyes; vid. en contra Schcksl, Entwicklung des strafrech tuche n Rckwrkungsverbots, p. 73; Schreiber, Gesetz und Richter, p. 219. 15 BVerfG 13, pp. 215 ss., 223 s,; 13, pp. 262 ss., 271; 14, pp. 28S ss., 297; 15, pp. 313ss., 324; 25, pp. 269 ss., 290 s.; 26, pp. 41 ss., 42; 37, pp. 201 ss., 207; 47, pp. 109 ss., 120; 48. pp. 48 ss., 56; BVerfG, JZ, 1981, pp. 741 ss., 742; BVerfG, 73, pp. 206 ss., 234 ss.; BVerfG, NStZ, 1987, p. 450; 1990, pp. 233 s.; vid. cambien BVerfG, 1987, p. 225 s.; Calvelli-Adorno, MJW, 1965, pp. 273 ss., 274; Klug, JZ, 1965, pp. 14953.. 151; Sax, en: Grundrechte, t. 111 (2), pp. 909 ss., 998 s.; Warda Gnmdlagen, pp. 43 ss.; Class, Eb. Schmidt-Festschrift, pp. 122 ss., 137 s.; KoMmann, Begrff des Staatsgeheimnisses, pp. 252 ss.; Krey, Studien, p. 207; Tedemann, Tatbestandsfunktionen, pp. 193 s.; Woesner, KJW, 1963, pp. 273 ss.; vid. asimismo Schckd, Entwickiung des strarechtlichen Rckwirkungsverbots, p, 66. 16 Grnwald, ZStW, 76, pp. 1 ss., 12 s.; el mismo, MDR, 1965, pp. 521 ss., 523; Waiblinger, Jurs:enverens-Festgabe, pp. 212 ss., 223; Schreiber, Gesetz und Richter, pp. 214 s.

orno en Feuerbach. Desde nbito de interiorizacin de confrontacin con la conla uno subjetivamente, dis10 producirse dependiendo ro principalmente hay que ear, la vinculacin de pre,e; no est demostrado emnenaza difusa. En segundo unto de visia preventivo es meo de la sancin o la proDS semejantes, Drg, en: n, Niederschriften, t. III, UnrechtsbewuGcsein, p. 9S O[ s.; el mismo ZStW, SO,
w

hter, p. 211. ss., 998; pero la distincin sto como punto de orieni ss., 130, 132, pero no con /t asimismo Schnemann, t unitanedad de la forma-

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cibilidad de ia pena o de la magnitud de la pena como indicio de la gravedad del injust&v pero no como etiqueta del precio fijo para fechoras. Hl error del autor cabe tenerlo en cuenta en el marco de la imputacin del hecho y no necesita ms aseguramiento. Ya la ubicacin de este problema fuera de la imputacin pone de manifiesto que la psique del autor (confianza) no es el punto de partida correcto: S el principio de legalidad es la magna charla del delincuente n, ello no es para configurarle al delincuente de modo detalladamente calculable las consecuencias del comportamiento, ni a causa de esto. Por otra pane, y esto es lo principal, no todas las condiciones que requiere un Estado de Derecho son objeto de la confianza de autores potenciales, pues el Estado de Derecho no se agota en las garantas a las que legtimamente se atiene un autor potencial. Se trata ms bien de que el Estado aspire a mantener la confianza en la norma a la larga, y en este sentido generalizadamente; en esa aspiracin puede que a veces renuncie a medios slo porque sea preferible su no uso general. La garanta de ia sujecin sin excepciones prevalece entonces sobre la oportunidad del modo de proceder para solucionar un caso concreto. El principio de legalidad, en esta concepcin, conduce, siempre que por l se dicta una sentencia, a una solucin insatisfactoria del caso concreto, pues la punibilidad puede fracasar slo por este principio, especialmente en aquellos supuestos en los que por lo dems es adecuado. Los supuestos de punibilidad desde luego dudosa se resuelven ya sin tener en cuenta la sujecin a ley. Asi pues, el principio da lugar a injusticia en el caso concreto 1S (en favor del autor), para afianzar en general la autoridad de! Estado.

ha de estar Ic tanto si antes pecto de conf cin de que a en el clculo d nos papel alg terminante es blecer un clcu interrupcin d en la retroactiv didos, pero a es vlido para machigung), q cortar retroact StPO 2 I a . El p cial y procedim

B.

La sujecin a ley como garanta de objetividad

211 Muy contra cuando se aplican a de prescripcin de crmenes nacionalBaumann, Atifstan medida mediante u zos de prescripcin bacin del Tribuna prescripcin si tod (acertadamente!) BVerfG, 25, pp. 2f

La sujecin de la que se trata debe garantizar la objetividad: El comportamiento punible y la medida de la pena no se deben determinar bajo la impresin de hechos ocurridos, pero an por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente mediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho l9. El principio abarca a todos los presupuestos de punibilidad y no est limitado al mbito de lo imputable (as como las condiciones exclusivamente objetivas de la punibilidad, comprendidas incontrovertidamene, y las excepciones a la punibilidad dependientes de roles, infra 10/1 ss., 15 ss.): Especialmente, tambin la prescripcin
v. Liszi, Aufstze und Vortrage, t. II, pp. 75 ss., SO. As acertadamente LK^-Naglr, nota I a, 2, StGB, en la redaccin vigente desde 1935, en que se suprimi el principio de legalidad. Vid. adems en relacin con el 5 2 StGB, redaccin citada, Vaucke, en: NS-Recht. pp. 71 ss.; Rpng, Oehler-Festschrift. pp. 27 ss., 41 s. iy Schrelber, Gesetz und Rchter, pp. 213 ss.; d mismo, ZStW, SO, pp. 34S ss., 362 ss., con numerosas referencias bibliogrficas; Grnwald, MDR, 1965, pp. 5212 ss.,523; Murxen, GA, 19S5. pp. 533 ss., 545 ss.; vid. adems Arndt, NJW, 1961, pp. 14 ss.; el mismo JZ, 1965, pp. 145 ss., 147 s.; Baumann, Aufstand, p. 12 ss.; Waiblinger, Juristenverens-Festgabe, pp. 212 ss.,22S; Mangakis, ZStW 81, pp. 997 ss., 1006; Lemmel, Unbestimmte Strafbarkeitsvoraussetzungen, p. 160; Pawlowskl, NJW, 1965, pp. 2S7 s.; Jitng, Wassermann-Festschrift, pp. S75 ss., SS4 (confianza objetiva); vid, tambin BVerfG, NJW, 1935, p. 225: especial conformacin del principio de discreconalidad. Tajantemente en contra, desde una interpretacin subjetiva-nistorica, Pfohler, Unanwendbarkeit, pp. 2S8 ss.
17 IH

mann, JuS, 1965,p Schmilt, Jescheck- 5 1, nm. marg. trina doranance. C MDR, 1965, pp. 52 Janisch, DRZ, lf pp. 1952 s.; Schni NJW, 1969, pp. pp. 104 ss.; Juscha

rolh, JuS, 1977, pp minante; RG, 75, ] pp. 22ss.,27; OU marg, 110; el m'tsm. (con ampla exposi 12, i,2b; UC-7V mos, AT, II, g 75 marg. 10, ante 7" - 1 j Kunz, Bag fusu, de los reqtiisi ello, Krahl RechtSf ~ SK~-Schreib der-Stree, 2, nm d mismo JZ. 1976. bien de acuerdo B (con exposicin d marg. 46 s.

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idicio de la gravedad schoras. El error del n del hecho y no nema fuera de la impuanza) no es el punto igna chana del delinde modo detalladani a causa de esto. ; condiciones que rede autores potenciaas a las que legtimaque e Estado aspire e sentido generaizai medios slo porque i sin excepciones preer para solucionar un 5n, conduce, siempre actoria del caso conacipio, especialmente do. Los supuestos de en cuenta la sujecin so concreto 1S (en faEstado.

ha de estar legalmente determinada y no cabe prorrogarla retroactivamente, tanto si antes del acto de prrroga ha expirado el plazo como si no 20. Ei aspecto de confianza, de carcter psicolgico, extrava hasta llevar a la suposicin de que la prescripcin no es objeto del principio de legalidad, dado que en el clculo del autor no desempea papel alguno la prescripcin, y mucho menos papel alguno digno de proteccin. Pero no se trata de eso. Ms bien lo determinante es que el Estado, al prorrogar el plazo de prescripcin (o al establecer un clculo de la prescripcin que suponga prolongarla, o al facilitar la interrupcin de la prescripcin, etc.) ampla su competencia para punir, y ello, en la retroactividad deliberada, tambin bajo la impresin de hechos ya sucedidos, pero an por enjuciar (para qu si no la retroactividad?). Otro tanto es vlido para ei requisito de querella o de poder para perseguir (Verfolgungsmchiigung), que no se puede suprimir retroactivamente 2J. Tampoco cabe recortar retroactivamente la posibilidad de sobreseimiento de ios 153, 153 a StPO 21a . El principio de legalidad acaba en las normas de organizacin judicial y procedirnental 22, pero sigue comprendiendo desde luego las garantas de
2U Muy controvertido; como las reglas dei Estado de Derecho slo son eficaces globaimente cuando se aplican a sucesos que son posibles en un Estado de Derecho, no es casual que los plazos de prescripcin dejasen notables lagunas de perseguibidad precisamente en la persecucin de los crmenes nacional-socialistas (acerca de la intensidad de la persecucin que se echa en falla, vid. Baumann, Aufstand, pp. 5 s.). La solucin, suspender el artculo 03.2 GG y el 1 StGB en esa medida mediante una ley de reforma de la Constitucin, fue rechazada, en favor de alterar los plazos de prescripcin. Desde entonces, la garanta de legalidad que se lleva a la prctica, con la aprobacin de! Tribuna! Constitucional, presenta e! aspecto de que cabe impedir retroactivamente la prescripcin si todava no se han extinguido los plazos, mientras que, p. ej. la conminacin penal (acertadamente!) no cabe incrementarla retroactivamente ni tan siquiera en un solo da-muita: BVen'G, 25, pp. 269 ss., 286 ss. (se refiere a la ley de cmputo de 13 de abril de 1965, BGBL, I, p. 315); CalvelU-Adorno, NJW, 1965, pp. 273 ss.; Benda, Verjhrung und Rechtsstaat, p. 2; Bernmann, JuS, 1965, pp. 333 sS.; Frosr, DRiZ, 1965, pp. !49 ss.; Wassermann, JR, [965, pp. 222 ss.; Schmiit, Jeschecc-Festschrift, pp. 223 ss., 230; Pfhler, Unanwendbarkeit, p. 29; AK-Hassemer, !, nm. marg. 63; Drig, en: Maunz-Brig-Herzog-Scholz, art. 103, nm. marg. 109, y la doctrina dominante. Como aqu, fundamental, Schreiber, ZStW 80, pp. 348 ss., 359 ss.; Grnwald, MDR, 1965. pp. 521 ss.;vid. adems Arndt, NJW, 1961, pp. 14 ss.; el mismo JZ, 1965, pp. 142 sS.; Jantsch, DRiZ. 1968, pp. 196 ss.; Lorens. GA, 196S, pp. 300 ss.; R. Schmid, N'JW, 1965, pp. 1952 s.; Schnemann, Nulla poena, pp. 25 s.; Pawlowski, NJW, 1965, pp. 287 s.; el mismo, NJW, 1969, pp. 594 s.; Lderssen, en: Kriminalpolitic, pp. 143 ss., 165; Mlchad, Grundsatz, pp. 104 ss.; Jescheck, AT, 5 15, IV, 4; en lo esencial tambin Baumann, Aiifsand, pp. 10 ss. 21 Jescheck, AT, 15, IV, 4; H. Mayer, AT, 54, I, 2; el mismo, Studieabuch, 7. I, 2; Pi&roth, JuS, 1977, pp. 394 ss., 396; Mchael, Grundsatz, pp. 107 ss.; de oir opinin, la doctrina dominante; RG, 75, pp. 306 ss., 31 ss.; 76, pp. 323; 77, pp. 106 s.; 77, pp. 1S1 ss., 183; BGH, 20, pp. 22 ss., 27; OLG Hamm NJW, 1961, p. 2030, y NJW. 1970, p. 578; Krey Kene Strafe, nm. marg. 110; el mismo Blau-Festschrift, pp. 123 ss., 125 s., 135 s.; Pfhler, Unanwendbarkeit. p. 295 (con amplia exposicin del estado de la coniroversia, pp. 40 ss., 74 ss.); Baumann-Weber, AT, 12, I, 2 b; LK-Trndle, 2, nm. mar. 9; Aaurach-Zipf, AT, I. 12, nm. marg. 6 s.; los mismos, AT, II, 75 II, A, 2; Schonke-Schroder-Slree, 77^, nm. marg. S; SK-Rudolph, nm. marg. 10, ante 77. ~'' Kun:, Bagatellprinzip, pp. 89 ss., 90 s. Adems, la conformacin, que no deja de ser difusa, de los requisitos del sobreseimiento no respeta la prohibicin de indeterminacin; acerca de ello^/Cra/i/ Rechtsprechung, pp. 63 ss. ~~ SX2-Schreiber S 1, nm. marg. 9; Marxen, GA, 1985, pp. 533 ss., 551 s.; Schonke-Schrder-Stree, 2, nm. marg. 6. 7; Baumann-Weber, AT 3 12,1, b; Cnmwald, MDR, 1965 pp. 52! ss.; e.' mismo JZ, 1976, pp. 767 ss., 771; Welzel, Strafrecht, 5, II, 5 b in fine; en esta medida, tambin de acuerdo BGH, 22, pp. 321 ss., 325. De oir opinin, Pfohter, Unanwendbarkeit, p. 295 (con exposicin del estado de la controversia, pp. 40 ss., 81 ss.); KKOWiC-Rogalt, I, nm. mars. 46 s.

tiviad: El comporta-minar bajo la impremedio contra autores -ecisamente mediante 9. El principio abarca o al mbito de lo im/as de la punibilidad, la punibilidad depenmbn la prescripcin
accin vigente desde 1935, :on el 5 2 StGB, redaccin ap. 21 ss.. 41 s. O, pp. 34S ss., 362 ss., coa s., 523; A/awre/t.GA, 1985. smo JZ, 1965, pp. 1^5 ss., abe.pp. 212ss..22S;.Wmtsvoraussetzungen, p. lO; 875 ss., S84 (confianza obin del principio de discrea-histrica, Pfhler, Unan-

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transcurso objetivo-, que no puede reducirse retroactivamente, sino a lo sumo sustituirse por equivalentes funcionales. Hasta ahora, el lmite no se ha dilucidado suficientemente en sus detalles 23. Dado que la distincin entre Derecho sustantivo y Derecho procesal no cabe llevarla a cabo sin presuponer el obje23 Delicado es sobre todo el supuesto de restriccin de la potestad punitiva, contraria a los principios del Estado de Derecho, por consideraciones de oportunidad, determinando la ampliacn retroactiva precisamente el restablecimiento de la objetividad. De cmo se decida sobre la admisibilidad de esta eficacia retroactiva depende la aplicabilidad del principio de legalidad a los hechos violentos del perodo nacional-socialisia, en tanto que stos, durante el dominio nacional-socialista, no fueron perseguidos ni mucho menos castigados. Naturalmente, se afirma que la observancia de decretos (legales o de otra clase) estatales de contenido terrorista, ya se trate de su observancia por la Administracin de justicia (sobre todo en [as condenas de muerte consecutivas a delaciones, con respecto a ello infra acerca de la autora mediata 21/36) o de muertes en campos de concentracin, habra sido tambin punible en la poca nacional-socialista. a) En ocasiones, esto se fundamenta en la contradiccin de estos decretos estatales, que impedan la punibilidad, con el Derecho natural. No obstante, se olvida que no hay punibilidad de Derecho natura!; y aun cuando sta se aceptara, no sera una punibiidad determinada egalmente. en e! sentido de! principio de legalidad. Tampoco cabe basar la punibilidad en el momento del hecho mediante la consideracin de que la punibilidad con arreglo a las normas de la Repblica de Wemar no fue suprimida por los decretos estatales posteriores, debida a la contrariedad de stos al Derecho natural, y por eso siguieron vigentes, pues con esta construccin se le suponen ficticiamente normas al Estado de aquella poca (p. ej., punibilidad del homicidio de opositores al rgimen) que sin embargo ste no quiso, de modo que slo estn fundamentadas .mpropositivamente (Crnwald, Kritk der Lehre vom berpositiven Recht, p. 11; el mismo, ZStW, 76, pp. 1 ss., 5; Schnsmann, Bruns-Festschrift, pp. 223 ss., 225, con bibliografa en nota 7; acertadamente fan, Recht und Moral, pp. 44 s.: La-suposcn de que todos nuestos valores se entiende, renuncia a la retroactividad y castigo de hechos violentos nacional-socialistas cabe alojarlos en definitiva en un solo sistema, consrituyi un optimismo romntico). b) En ocasiones se admire la punibilidad en la medida en que falt la supresin legal de la punibilidad sobre todo del homicidio (Welzsl, NJW, 1964, pp, 521 ss.; Uwatd, NJW, 1964, pp. 165S ss.; Amdt, NJW, 1964, pp. 1310 ss.; Redekzr, NJW, 1964, pp. 1398 ss., 1405; en contra, Roesen, NJW, 1964, pp. 133 ss. y 1111 s.). En este intento de diseccionar al Estado totalitario en categoras en que ste no se traduce (sobre ello Baumann, NJW, 1964, pp. 139S ss., 1401, con bibliografa), est, normativamente velada, la referencia a lo suprapositivo, pero con todo presente de hecho en sentido rector; AL Estado totalitario, que niega a civilizacin, se le .(encasqueta la teora de las fuentes del Derecho de los Estados civilizados en que impera la divisin de poderes, como si sta rigiera .si/prepositivamente. Lo que de ah resulta slo cabe calificarlo de Derecho vlido si se desconecta por completo la vigencia de lo que se practica giobaimente. Queda por fundamentar el hecho de que el principio de taxarividad aluda a esta validez ideal, no derogable por la praxis, c) Por ltimo, se propone definir la no punicin en el perodo nacional-socialista, en tanto que se basa en rdenes del Fhrer o similares, como supresin slo tctica de la punibilidad, que iuego, como respecto a un cambio de la jurisprudencia, cabe anularla retroactivamente mediante otro tratamiento (Schnemann, Bruns-Festschrift, pp. 223 ss., 234 s.). Pero tambin esta distincin entre norma y tratamiento opera con categoras que el Estado totalitario no conoce como tales. Adems, no es adecuado el paralelismo con el cambio jurisprudencial, porque la no persecucin de los- hechos violentos en la poca nacional-socialista no era precisamente un comportamiento bajo el reconocimiento bsico de las normas vigentes en la Repblica de Wemar y actualmente, sino la ejecucin de ocro ordenamiento. Resultado: E! principio de legalidad nicamente se ajusta a un ordenamiento con continuidad, Por eso habra sido preferible suspenderlo para el enjuiciamiento de los hechos nacional-socialistas, como se prev en el art. 7.2 MRK (la llamada clusula de Nuremberg) (al respecto existe una reserva de ratificacin por parte de la Repblica Federal; vid., BGB1., 1954, II, p. 14). La funcin de la salida elegida en lugar de sta residir en que en ella no se articule la parte poltica, es decir, no plasmada en la ley, del comportamiento criminal, y consiguientemente quepa definir el convertirse en criminal como asunto particular de los autores; sobre correciones a este planteamiento, en el marco de la culpabilidad, vid. infra 19/9.

tivo de la abarcado por la jeivos comport

U. EFECTOS

BIBLIOGRAFA;

d mismo, Zu B. Schnema

chadlichen Ve Wortbedeutun mo, Dogmatik E. Beting, Ba Methode der JZ, 1957, pp. 1969, pp. 541 1975, pp. 537;

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NJW,"l96l, pp der Notwehr b pp. 109 ss.; K.

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pp. 241 ss.; F. C

dung, 2.' ed., r frecht, 1926; el chafe, Frank-Fes Satzes nu.Ha poe

sun asma Si se n~B

A la inversa, s< principio de taxativida ello Krahl, Rechtsprec

LIBRO I.

CAP. 11.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LY

85

nenie, sino a lo sumo lmite no se ha dilucitincin entre Derecho .n presuponer el objead punitiva, contraria a los d, determinando la arapliacmo se decida sobrs la adicpio de legalidad a los he.me el dominio nacional-sonte, se afirma que la obserorsta, ya se traie de su ob15 de muerte consecutivas a .6) o de muertes en campos icalista. ; decretos estatales, que mi que no hay pnibilidad de lad determinada legamente lidad en el momento del henormas de la Repblica de o a la contrariedad de stos iccin se le suponen Scticialcidio de opositores al rgilentadas jupraposiivamente mo, ZStW, 76, pp. 1 ss., 5; iota 7; acertadamente fan, res;- se entiende, renuncia cabe alojarlos en definitiva falt la supresin legal de la 21 ss.; Uwald, NJW, 1964, p. 1398 ss., 1405; en contra, onar al Estado totalitario en f, pp. 1393 ss., 1401, con bi:vo, pero con todo presente iscin, se le encasqueta la ipera la divisin de poderes, DC calificarlo de Derecho vlobalmente. Queda por funidez ideal, no derogable por nacional-socialista, en tanto ctica de la pumbilidad, que a retroactivamente mediante Pero tambin esta distincin tao no conoce como tales, al, porque la no persecucin jmente un comportamiento a de Wemar y actualmente, denamiento con continuidad. los hechos nacional-socialsiberg) (al respecto existe una ,1954, II, p. 14). La funcin ule la pane poltica, es decir, ente quepa definir el convermes a este planteamiento, en

tvo de la distincin, sta no indica nada para ia fundaraentacin del mbito abarcado por la garanta; la referencia a una distincin adoptada para otros objetivos comporta resultados fortuitos 24.

n.

EFECTOS DEL PRINCIPIO DE SUJECIN A LEY

Vvi

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24 A la inversa, se puede calificar de jurdco-sustantivos todos los mbitos pertenecientes al principio de taxatividad; Gallas, Niederschriften. t. V, pp. 104 s.; Schmidhaiiser, AT, 5/21. Sobre ello Krahl, Rechtsprechung, pp. 68 ss.

f
So GNTHER JAKOBS

LfB

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LIBRO .

CAP. II.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

87

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ss

GNTHERJAKOBS

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10

Derecho pe GG, para l

Los efectos del principio son los siguientes: 1) La determinacin de J.a punibdad tiene que llevarse a cabo mediante ley (lex scripta). 2) La ley tiene que determinar la punibilidad (lex cena}, debindose entender por punibilidad el estar un hecho conminado o no con pena, y la medida de sta; el intrprete est sujeto a la determinacin (lex stricto], 3) La determinacin ha de realizarse antes del hecho (lex previa}; la exposicin de esta prohibicin de retroacividad tiene lugar en relacin con la validez temporal (infra 4/48 ss.).

2. La nada media concreto o s como garan de la gener escrito de l racin de la creado una ortico. En dudosa, el p nerales de la s.).

B. La taxa A.
1 1

La legalidad de la determinacin

L El carc

1. Ley en ei sentido del principio de legalidad es toda norma jurdica escrita 2:>, bien se trate de una ley formal, de un reglamento 2f> o de un decreto 27. En los reglamentos y decretos, la ley de delegacin tiene que estar concretada en su contenido, objetivo y medida de modo que para el ciudadano sean previsibles los presupuestos de la punibilidad y la clase de la pena ya a partir de la delegacin y no slo a partir del reglamento que en ella se apoya23 (o decreto). En las leyes en blanco, pues, ia propia ley en blanco (u otra ley formal) 2S3 debe perfilar los presupuestos de la punibildad, as como determinar la clase de pena "9, siempre que las normas de complementacin no sean a su vez leyes formales. La pena privativa de libertad slo se puede imponer por ley formal, segn el artculo 104, prrafo 1, inciso 1, GG, que establecezca junto a la clase de pena tambin su medida 3Q; slo cabe delegar la especificacin del tipo penal j L . Tambin para el Derecho penal internacional rige el principio de legalidad; incluso en la medida en que hubiera que considerar al
25 Ampliamente Starck, Gesetzesbegriff, pp. 21 ss., 177 ss,; con respecto al texto que sigue, vid. adems Drg, en: Maunz-Drig-Herzog-Schofc, art. 103, nm, marg. 106; art. 104, nm, raarg. 14; Jescheck, AT, 13, II, 1; Schonke-Schroer-Eser, 1, nm. marg. S; LK-Trondle, 1, nm. marg. 11; Viaurach-Zipf, AT, I, 10, om. marg. 9. 26 BVerfG, 14, pp. 1174 ss., 135; 14, pp. 245 ss.,251; 14, pp. 254 ss., 257; 22, pp. 21 ss., 25. 27 BVerfG, NJW, 1972, pp. 860 ss. =i BVerfG, 14, pp. 174 ss., 135 s.; 14, pp. 245 ss., 251, y las dems sentencias citadas en las notas precedentes. ~Sa BVerfG, NJW, 19S7, pp. 3175 s. 29 BVerfG, 14, pp. 245 ss., 252; NSiZ, 19S9, pp. 229 s. Acerca de la problemtica de la complementacin de una norma medante reglas tcnicas, Schnemann, Lackner-Festschrift, pp, 367 ss. 311 Vid. las notas precedentes; de otra opinin, pero superado por la jurisprudencia del BVerfG, OI..G Dusseldorf, NJW, 1963, pp. 1831 ss., con comentario de Drg, loe. cit.; OLG Koln, NJW, 1962, pp. 1214 ss. 31 BVerfG, 14, pp. 174 ss., 187.

a) S garanta de < a las valorac tarse para la po que ya se que comprer menos preci

b) D e t to de las con en ei caso ce 11, prrafo 1 tivamente in ordenacin blernente les

La ley re nando. siemp marcos pena cargando al esto ltimo c ss.). Natural una posibilid
32 Jescheck cit., II y III.

33 Con res; Pp. 269 ss., 286 76; Schonke-Sci contra la aplica t- I (2), pp. I s

LIBRO I. CAP. u. EL PRINCIPIO DE SUJECIN' A LA LEY o, Einfhning in de juris-

S9

Derecho penal internacional como regla general, de acuerdo con el artculo 25 GG, para la aplicacin penal hace fata una ley de transformacin 32. 2. La forma de ley se requiere porque la punibilidad ha de estar determi- 12 nada mediante reglas generales, no slo mediante reglas vlidas para el caso concreto o slo para un individuo. No se trata aqu de la generalidad de la ley como garanta de solucin correcta (como algo paralelo a la ley natural), sino de la generalidad para impedir la arbitrariedad. Debido al necesario carcter escrito de la ley, queda excluido el Derecho consuetudinario en la fundamentacin de la punibilidad. 'La razn es que e Derecho consuetudinario no lo ha creado una instancia legitimada lo ms directamente posible de modo democrtico. En la medida en'que la legitimacin histrica del Derecho llega a ser dudosa, el problema del Derecho consuetudinario se funde con problemas generales de la interpretacin de la norma (vid. infra acerca de la taxavidad 4/46

levarse a cabo mediante x certa], debindose enno con pena, y la medii (iex srricta). echo (Iex previa); la exar en relacin con la va-

s.).
B. La axatividad de la ley I. El carcter relativo de la taxatividad con respecto al objeto de regulacin

toda norma jurdica asiento 26 o de un decren tiene que estar conj que para el ciudadano la ciase de la pena-*ya a ;nto que en ella se apopia ley en blanco (u otra unibilidad, as como decomplementacin no sean 3 slo se puede imponer 1, GG, que estabecezca :abe delegar la especifienal internacional rige el lubiera que considerar al
on respecto al texto que sigue, Jm. marg. 106; art. 104, nm. m. marg. 8; LK-Trondle, 1,
254 ss., 257; 22, pp. 21 ss., 25.

a) Si como aqu se entiende el principio de legalidad ante todo como 13 garanta de objetividad, hay que tratarlo con ms rigor cuanto ms propenso a las valoraciones sea el campo de regulacin, valoraciones que hayan de adoptarse para la decisin del caso en cuestin y que no sean generaliza bles. Un campo que ya sea resistente frente a las manipulaciones en virtud de su amplitud, que comprenda todos o casi todos los delitos, tiene que estar determinado con menos precisin que ano pensado a la medida del caso individual. b) De todos modos, esta regla se quiebra notablemente: El establecimien- 14 to de las consecuencias del hecho JJ especialmente propensas a manipulaciones en el caso concreto, sobre todo de las penas, pero tambin de las medidas ( II, prrafo 1, nm. S, StGB) slo est legalmente determinado de modo relativamente impreciso, ya que hasta ahora no se ha conseguido establecer una ordenacin de todas las consideraciones sobre determinacin de la pena posiblemente legtimas, con sus efectos sobre la medida de la pena. La ey reduce este defecto sin convertirlo en algo secundario determinando, siempre las penas en forma de marco y adems creando variantes con marcos penales ms leves (privilegios) o ms rigurosos (cualificad on es) o encargando al juez de crearlos (supuestos menos graves o especialmente graves), esto ltimo con ejemplos (en parte vinculantes) o sin directrices (vid. infra 6/99 ss.). Naturalmente, para supuestos en que es dudoso si el juez ha de aplicar una posibilidad de agravacin o de atenuacin, pueden llegar a ser necesarios
32 Jescheck, AT, 5 14, I, 2, con bibliografa exhaustiva sobre el Derecho internacional, loe. cit., II y III. 3j Con respecto a la vigencia del principio de legalidad en esta materia, vid. BVerfG, 25, pp. 269ss.,2S6;BGH 18, pp. 136 ss., 140; Schrder, Verhandlungen, 41. DIT, t. I (2), pp. 61 ss., 76; Schor.ke-Schrodsr-Eser, 1, nm. marg. 23; Dreher-Trdndle, 1, nm. tnarg. 17; en general contra la aplicacin del principio 3 las consecuencias del hecho, Peters, Verhandlungen, 41, DJT, t. I (2), pp. : ss,, 19; Schrder, Gesetz und Richter, p. 25.

dems sentencias citadas en las a de la problemtica de la cornnemann, Lackner-Featschrift, >r la jurisprudencia del BVerfG, rg. loe. cit.; OLG Kln, NJW,

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marcos penales sumamente amplios y ya no caracterizables como determinados, p. ej. en los 83 a, prrafo 1, en relacin con 81 StGB (desde la cadena perpetua hasta la renuncia a la pena) 34. El problema se resuelve por lo general de modo que en la prctica queda descartado como reaccin uno de los extremos en el caso individual, porque el marco que hay que preparar sirvindose de las reglas afianzadas de determinacin de la pena no toca ese extremo. Desde luego, esta determinacin interpretativa no es la determinacin legal34a. En el ejemplo, casi siempre mencionado para censurarlo, de singular indeterminacin, es decir, en la pena de mulla (se citan desde 10 hasta 7.200.000 marcos, 40, prrafo 1, inciso 2, StGB; prrafo 2, inciso 3, 54, prrafo 2, inciso 2, StGB), se olvida que no es la suma total, sino el nmero de das-multa lo que determina la medida de la pena (o sea, de un da a setecientos veinte das, la milsima parte del marco criticado) y que, adems, la medida de la pena queda limitada por la suma de as penas individuales que se fijan en marcos ms estrechos, 54, prrafo 2, inciso 2, StGB. Est ya superada la conminacin con multa de cuanta ilimitada (art. 12.2 EGStGB). La determinacin de la multa que aparece junto a la pena privativa de libertad se lleva a cabo con la suficiente precisin, segn el 41 StGB, de acuerdo con una interpretacin acertada (evidentemente discutida), en funcin del enriquecimiento que se pretenda j5. Conminar con cualquier pena legalmente admisible sera incompatible con el principio de legalidad 36.

La regu conjunto m regla: Por u nerales del tanto que v cin en ade propia mate iticamente. la jurisprud del Derecho ponsabilidad diciales insa cientfica de el legislador cuenta que ble); de todo troversias ci Naturalment da por la teo

15

c) Al determinar el comportamiento delictivo, la ley procede de acuerdo con la regla, ya mencionada, de describir con menor precisin los elementos generales del delito que los de cada delito individual en el sentido de la Parte Especial. Casi todos los presupuestos generales de la imputacin la imputacin objetiva, incluidos los presupuestos especiales de la omisin impropia, del dolo y de la imprudencia, de la justificacin (en parte), de la participacin, de la culpabilidad (en parte), de la tentativa (en parte) y diversos mbitos del error, cuando estn formulados en la ley, no lo estn de modo tan detallado como para llegar al estndar de la formulacin de los tipos en la Parte Especial. Naturalmente, no sin excepciones; junto a numerosos conceptos en forma de clusula general en la Parte Especial se encuentran en ella especiales remisiones a doctrinas generales que no aportan precisin alguna. Ejemplo: Las posiciones de garante mencionadas en la Parte Especial en los delitos de omisin propia equivalentes a la comisin no van ms all de la vaguedad del 13 StGB (y de hecho son propias de la Parte General).
Vid. Scknernann, Mulla poena, pp. 7 s.; Straienwerth, AT, nm. marg. 84. En otro sentido, abiertamente, el BVerfG, que no deja de recurrir a una jurisprudencia ampliamente reconocida en la doctrina como prueba de a taxatividad, como- si no hubiese que atender al carcter legal de la taxatividad; ltimamente BVerfG 73, pp. 206 ss., 243, con bibliografa. Crticamente Krahl. Rechtsprechung, pp. 258 ss., 261 ss.,'402 ss. 35 Reclaman la intencin OLG Hamm, NJW, 1975. pp. 1370 s., con comentario de Blei, JA, 1975, p. 587; OLG Dusseldorf, GA, 1976, pp. 117 s,, evidentemente con negacin prematura de la intencin en los casos a decidir; de otra opinin (basta cualquier dolo), Schnke-Schrdder-Sree, 141, nm. rnarg. 3; Dreher-Trndle, 41, nm. marg. 3; Lackner, 41 nota2; LK-Trondle, 41, nm. marg. 4. Si se considera suficiente e! enriquecimiento advertido, pero no querido, son indeterminados los supuestos de aplicacin del 41, StGB, porque al lado del 73 ya no cabe determinarle objetivo alguno. 3(1 De oir opinin, BGH, 13, pp. 190 ss., 191 S., con funda mentacin ligada a la poca (de la ocupacin).
34 3aj

d) De a disminuye al cacin de! D tacin, tiene ceptos legale de las comple tan trazados en la Parte E complemen as pues, cab reacia, con Por el cont ciones que an los precepto legalmente, la teora gen de un sistem tenido y alea proporcionan desde leso o Cuando sea teora de la StGB (sobre mitido, para deto tambi diante enga un ejemplo plementacin

LIBRO I.

CAP. II.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

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les como determinaStGB (desde la cadese resuelve por lo ge0 reaccin uno de los que preparar sirvirr1 no toca ese extremo, ^terminacin legal JD, de singular indeter3 hasta 7.200.000 mar, 54, prrafo 2, inciso mero de das-multa lo .etecientos veinte das, nedida de la pena quese fijan en marcos ms perada la conminacin terminacin de la mullleva a cabo con la suna interpretacin acerimiento que se pretensible sera incompatiey procede de acuerdo ) re cisin los elementos i el sentido de la Parte iputacin la imputai omisin impropia, del de la participacin, de y diversos mbitos del de modo tan detallado tipos en la Parte Espesos conceptos en forma en ella especiales remiguna. Ejemplo: Las pon los delitos de omisin /aszuedad del 13 StGB
lm. marg. 84. . recurrir a una jurisprudencia idad, como-s no hubiese que pp. 206 ss., 243, con biblioZss.

La regulacin legal de los presupuestos generales de la imputacin, en su conjunto menos precisa, obedecer a otras razones, aparte de la mencionada reia: Por una parte, e! retraimiento de la ley al determinar los elementos generales del delito tendr la funcin de poner de manifiesto estos elementos en tanto que vlidos a partir de la propia materia (lo que, del concepto de accin en adelante, no son, infra 6/22). No obstante, lo que corresponda a la propia materia cabe legitimarlo mejor mediante los expertos juristas que polticamente. Por otra parte, las reglas parcas las puede completar flexiblemente la jurisprudencia, de modo que queda un espacio para la formacin progresiva del Derecho. Adems, esta flexibilidad crea la posibilidad de dejar difusa la responsabilidad entre el legislador y la jurisprudencia en caso de resoluciones judiciales insatisf a ctori as en e! caso concreto. Por ltimo, tambin la elaboracin cientfica de la teora de la imputacin, tradicionalmente muy intensa, har que el legislador se abstenga de algunas determinaciones (cuanto ms teniendo en cuenta que la teora de la imputacin en parte slo con dificultad es politizable); de todos modos, ello es cierto no tanto debido al temor a impedir controversias cientficas que a desconocer cul es la solucin preferible a la larga. Naturalmente, hay contraejemplos, come la positivacin de la solucin aportada por la teora de la culpabilidad en el 17 StGB (sobre ello infra 19/1 ss.). d) De acuerdo con la regla de que la precisin de la determinacin legal 16 disminuye al aumentar la generalidad de lo regulado, quien se enfrente a la aplicacin del Derecho en la Pane General, y sobre todo en la teora de la imputacin, tiene que precisar en mayor medida que en la Parte Especial los preceptos legales para hacerlos aplicables al caso individual. Tambin los lmites de las complamentaciones permitidas, para precisar, de los preceptos legales estn trazados con mayor amplitud para las reglas generales de la imputacin que en la Parte Especial. En las reglas generales de la imputacin estn permitidas complementaciones de los preceptos legales en tanto que no ios contradigan; as pues, cabe introducir regulaciones ni siquiera establecidas a modo de sugerencia, con tal que no dejen de estar en consonancia con ios preceptos legajes. Por el contrario, en la Parte Especial slo estn permitidas las complementaciones que amplen el mbito de lo punible en tanto que se correspondan con los preceptos legales; no cabe introducir nuevas regulaciones no determinadas legalmente, sino slo hacer aplicables las existentes. Dicho de otro modo, en la teora general de la imputacin los preceptos legales constituyen puntos fijos de un sistema que por lo dems se ha formar sin direccin de la ley en su contenido y alcance: en la Parte Especial, los preceptos legales, en favor del autor, proporcionan todo el material disponible para la formacin del sistema, lo que desde luego cabe hacer aplicable mediante Complementaciones. Ejemplo: Cuando sea sistemticamente preferible, cabe desarrollar, en relacin con la teora de la imputacin, otras regulaciones del error junto a las de los 16 s. StGB (sobre ello, infra 11/52 ss.); sin embargo, en la Parte Especial no est permitido, para completar la proteccin de la libertad, desarrollar como tipo de delito tambin as coacciones ( 240 StGB) sin amenazan! violencia, p. ej., mediante engao, y ello sin olvidar que las coacciones constituyen precisamente un ejemplo grfico de precepto que slo llega a ser aplicable mediante complementacin.

, con comentario de Blei, JA, te con negacin prematura de iolo), Schonke-Schroder-Slree, I 41 nota2; LK-Trndle, 41, lo, pero no querido, son ndeido del 5 73 ya no cabe detersntacin ligada a la poca (de

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GNTHER JAKOBS

2.

La necesidad de hiptesis previas del intrprete relativas al objeto de la regulacin

tema de lo va; volurt en el mom ley).

17

El mencionado hallazgo de que slo es posible una determinacin relativa se suele tratar bajo el epgrafe (del lmite) de la prohibicin de la analoga, as como de la (in-)admisibilidad del Derecho consuetudinario y del Derecho judicial. Para entender la problemtica hay que tener en cuenta los siguientes principios de la interpretacin de la ley : a) La ley, siempre que se trate de una regulacin general, es decir, ley y no medida individual, no regua un solo supuesto concebible (no, p. ej.: determinado autor que, en determinado momento, etc.), sino siempre una clase de supuestos (todos los funcionarios que en ejercicio de sus cargos, etc.). La interpretacin de la ley consiste en especificar los elementos de la clase (en qu se reconoce a los funcionarios, cundo estn ejerciendo su cargo?, etc.). Tal especificacin puede que sea sencilla en algunos casos (se acepta como algo evidente que un agente de polica, al practicar una detencin para la que tiene competencia, es funcionario en ejercicio de cargo, porque si no no sera ya comprensible qu es lo que la ley aspira a regular). Pero incluso en los supuestos de mxima sencillez de la interpretacin sta slo tiene xito debido a que el intrprete parte de una hiptesis previa del fin de a regulacin (grficamente: Ningn jurista, ante el concepto de funcionario Amsrger, literalmente: portador de cargo, piensa en seguida en personas que porten oficialmente objetos materiales, aunque un nio, que precisamente tiene una idea equivocada del fin de la regulacin, puede que interprete incorrectamente el carcter metafrico del portar). Esta dependencia del entendimiento de ia ley con respecto a la hiptesis previa de aquello que persigue la regulacin es inevitable (el llamado crculo hermenutico). El hecho de que no quepa sustraerse a dicho crculo no quiere decir, evidentemente, que todas las hiptesis previas de fines de la regulacin tengan el mismo valor y que la interpretacin se agote en enumerar un panorama de especificaciones de los conceptos de clases, ordenados en funcin de las hiptesis previas, sino que la interpretacin no proporciona ms que resultados intiles, o a lo sumo casualmente tiles, cuando las hiptesis previas son casuales (vid. la hiptesis previa, pueril e ingenua, relativa al funcionario portador de funcin, citada supra). b) a') Para determinar cules son las hiptesis previas idneas hay en numerosas formas mixtas tres mtodos: Se intenta o bien averiguar qu debi regular legtimamente (!) al promulgar, quien la promulg, la norma a interpretar 38 (teora subjetiva; voluntad del legislador), o se parte de las hiptesis previas que se adapten en la medida de lo posible sin,fisuras al sisAqu no se expone metodologa alguna. De entre la bibliografa fundamental sobre metodologa hay que mencionar a Engisch, en: Enzyklopdie, pp. 39 ss.; el mismo Einfhrung, caps. IV a Vli; Larsnz, Methodenlehre, II parte, caps. 3 s,; Esser, Vorverstandnis und Methodenwahl, cap. V; Pawlowski, Methodenlehre, 15. Tampoco se expone ninguna teora sobre la aplicacin de la ley (teora dci silogismo, etc.). De entre la bibliografa bsica al respecto, vid. Engisch, Logische Studien, passim; el mismo Einfhrung, cap. III; Klug, Jurisdsche Logik, pp. 97 ss. 18 Lo que a su vez es un acto de interpelacin, es decir, se basa por su parte en hiptesis previas, etc.
37

18

b') Ni recprocos, to menos c vo), y cuan imponer ot hiptesis p dictar una todo caso, previas no yuxtapuesc Histricas y produce re de prohibir se pueden

c) a') clonado re

^ Vid.

19

Schnks-Schr ya la vinculac lados estable: Jl> BVer; as \i )urispr L y queriendo pp. 157 ss., I dt Rudolpl. mo sentido i pp. 1 ss., 6; Welzel, Strai nitz-Festschr pp. 241 ss.. '. mann-Volk. mar. 4; Se matik, pp. 3 objetiva (lo < mann-Fesisc marg. 44; valezca la te K.rvy, Studk

ciertamente
clones de su Engisch, Eii mismo Stuc el mismo E mann-Festsi a! menos lo trario. p. ej viles viles? ! tra en Ment

LIBRO I. CAP. II.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

93

rminacin relativa de la analoga, as y del Derecho juenta los siguientes ral, es decir, ley y : (no, p. ej.: deter;mpre una clase de argos, etc.). La inle la clase (en qu . cargo?, etc.). Tal 2pta como algo evira la que tiene com0 no sera ya comio en los supuestos .to debido a que el ;in (grficamente: , literaimente: por;n oficialmente obna idea equivocada nte el carcter me3 de la ley con reslacio n es inevitable ;pa sustraerse a diptesis previas de rpretacin se agote sptos de clases, or;rpretacin no proente tiles, cuando ueril e ingenua, re)

ema de lo que en la actualidad legtimamente se ha de regular (teora objetiva' voluntad de la ley), o uno se atiene al sistema de regulaciones existente en el momento de la promulgacin (teora histrica; voluntad histrica de la ley). b') Naturalmente, los mtodos no suelen poder ser viables sin prstamos 20 recprocos, pues cuanto ms sentido (subjetivo o histrico) tenga un texto, tanto menos cabe trasplantarlo, sin destruirlo, a otro contexto (histrico u objetivo), y cuanto ms insistentemente se espera una regulacin, tanto menos cabe imponer otra regulacin slo debido a un texto (histrico) o slo debido a las hiptesis previas (subjetivas) del redactor. Por ltimo, rara vez un legislador dictar una norma sin tener en cuenta el contexto en que vaya a Ensenarse. En todo caso, no se puede ya garantizar un sentido de la regulacin si las hiptesis previas no son eslabones de una sola cadena de desarrollo-, sino que se hallan yuxtapuestas sin interconexin: Sin conexin de las hiptesis previas subjetivas, histricas y objetivas relativas al fin de la regulacin, la interpretacin a lo sumo produce resultados fortuitos j9. Ejemplo: S se interpreta la regulacin del error de prohibicin. 17 StGB, con la teora del dolo como hiptesis previa, ya no se pueden justificar axiolgicamente los resultados (va. infra 19/15). c) a') Es preferible la teora objetiva ""^ con la matizacin de que el men- 21 cionado requisito de conexin constituya componente genuino de esta teora.
29 Vid. Mennicken, Ziel, pp. 58 ss.; Stratenwerth, Germann-Festschrift, pp. 257 ss., 264 s.; Schnke-Schrdder-Eser, 1, nm. marg. 43. Loas, Wassermann-Festschrift, pp. 123 ss., 129, apoya la vinculacin mediante conexin, al negar a la doctrina aqu propugnada e! que llegue a resultados estables. 40 BVerfG, 1, pp. 301ss.,312;6, pp. 56 ss., 75; 11, pp. 126 ss., 129 s.; 34, pp. 269 ss., 2S8 ss.; as la jurisprudencia dominante de! Bundesgerichtshof; BGH, 1, pp. 1 ss., 3 (diciendo legislador y queriendo decir ley); 1, pp. 74 ss., 76; 1, pp. 158 ss., 161 ss., 167; 1, pp. 313 ss., 316; 10, pp. 157 ss., 159; 14, pp. 165 ss., 167; 24, pp. 40 ss., 41 s.; 34 pp. 211 ss., con comentario favorable de Rudolphi, NStZ, 1987, p. 324 (ms bibliografa en LK-Trondle, 5 1, nm. marg. 46). En e! mismo sentido que aqu, adems, Bnding, Handbuch, pp. 456 s.; Grnhitr, Frank-Festsgabe, t. 1, pp. 1 ss., 6; Schwinge, Teleologische Begriffsbildung, pp. 47 ss.; Vlszger, Strafrecht 11, I, 2 b; Welzel, Strafrecht, 9 5, II, 2; Germann, Probleme und Methoden, pp. 47 ss., 74; Schwalm, Heinitz-Festscnrif, pp. 47 ss., con numerosas referencias jurisprudenciales; Zippelius, JZ, 1970, pp. 241 ss., 243; el mismo Einfhrung, pp. 25 ss.; Baumann-Weber, AT, 13, II, 2 a ss.; Bockelmatin-Volk, AT, 4 C, II, 2; Maurach-Zlpf, AT, I, 9, nm. marg. 22 ss.; LK-Trondle, 1, nm. marg. 46; Schmidhauser, AT 5/33; SK-Rudolphi, 1, nm. marg. 32; Hassemer, Strafrechtsdogmac, pp. 38 s., 155 s., 211. En favor de un sincretismo metodolgico con primado de la teora objetiva (o que en definitiva se aproxima bastante a la opinin aqu defendida), Stmtenwerth, Germann-Festschrift, p. 257 ss., 266; Jescheck, AT, 17, IV, 2; Schonke-Schrder-Eser, I, nm. marg. 44; SK2-Schreiber, 1, nm. marg. 23. En favor de un sincretismo metodolgico en que prevalezca la teora subjetiva, Liver, Wie des Gesetzes, pp. 19 ss. Tambin es eclctica la teora de Krey, Siuden, pp. 184 ss., segn la cual la decisin valorativa de poltica jurdica del legislador ciertamente es una barrera para la interpretacin, barrera que ha de superarse medante valoraciones de superior rango o ms recientes del egisiador actual*-. En favor de la teora subjetiva, Engisch, Einfhrung, pp. 94 ss. (con notables limitaciones, p. 96); H. \layer, AT. 13, IV, 2; el mismo Studienbuch 6, III, 2; Naucke, Betrug, p. 1S9 (no obstante, considerablemente distinto, el mismo Engisch-Festschrift, pp. 274 ss., 2S6); Bindokat, JZ, 1969, pp. 541 ss.; Loas, Wassermann-Festschrift, pp. 123 ss. (con terminologa divergente). Le teora subjetiva tiene que aceptar al menos los lmites que menciona Krey, loe. cit.: Cmo habra que emprender hoy, de lo contrario, p. ej., la interpretacin del 211 StGB, procedente de 1941 (1), en el elemento de los mviles viles? Una amplia exposicin y crtica de las teoras objetiva, subjetiva y eclctica se encuentra en Mennicfcen, Zie!, pp. 129 ss., 43 ss., 58 ss.

ts idneas hay en 1 averiguar qu de-. [ls;t la norma a inse parte de las hi; sin fisuras al sisJ '

undamenta! sobre metolismo Einfhrung, caps, inls und Methodenwahl, ;ora sobre la aplicacin pecio, vid. Engisch, Lo_ogik, pp. 97 ss. u parte en hiptesis pre-

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GNTHERJAKOBS

.IB

La teora subjetiva no es viable en una Democracia por falta de determinacin vinculante de las presuposiciones de las respectivas mayoras parlamentarias, Las exposiciones de motivos ministeriales de los proyectos de ley, o las ideas manifestadas por los distintos oradores en los debates son a lo sumo indicios de Jas presuposiciones de algunos parlamentarios; la mayora puede que incluso por falta de conocimiento tcnico o de inters no haya tenido ideas relativas al objetivo de la regulacin 4 . Ejemplo: Ciertamente a !a mayora de los parlamentarios le ha faltado la idea del objetivo de la regulacin de a clusula de equivalencia del 13 SGB. La teora histrica no puede ser vinculante cuando ya no existe el respectivo contexto de la regulacin, sobre todo porque ha decado el fundamento de legitimacin de la regulacin aceptado en su momento. Ejemplo: La regulacin del error de prohibicin ( 17 StGB) surgi ante todo merced a un concepto ontolgico de culpabilidad; si desaparece esta fuerza legitimadora porque se descubre la determinacin final del concepto de culpabilidad, tambin tendr que cambiar paralelamente la interpretacin del precepto (vid, infra 19/30). La transformacin de la norma tiene lugar antes cuanto ms vago es el contenido de regulacin. Dada la conexin de ios contextos de regulacin, la teora histrica se diluye en la teora subjetiva.
22

3.

Conseciie

principio de le te, al legislado

b') La primaca de la teora objetiva no significa que cada intrprete pueda teir la ley en funcin de su idea de la regulacin. Pues, como ya se expuso supra, la intepretacin objetiva, sin conexin con las hiptesis previas, no produce resultados adecuados, si acaso> ms que por azar. Ejemplo: El StGB no puede interpretarse sin graves contradicciones valorativas slo con la hiptesis previa de que el fin de regulacin es, p. ej., la prevencin intimidatoria en el sentido de Feuerbach o la prevencin especial en el sentido del Programa de Marburgo de v. Liszi, o algo semejante. Precisamente por la imposibilidad de alcanzar, con hiptesis previas inconexas, resultados sin contradicciones, la in-. terpretacin adecuada sistemticamente supone una seal de que se acert con ia patente o bien latente voluntad de la ley. As pues, en la concepcin que aqu se propugna la falta de contradicciones se busca primariamente entre las normas y no en la historia de una norma. Con este afianzamiento sistemtico ia teora objetiva frente a una opinin extendida no abre ninguna puerta al antojo de la arbitrariedad, de modo que en sta como en las otras teoras habr que criticar menos el exceso de variabilidad de los resultados que el inmovilismo de todo el complejo regulador, ocasionada por la conexin sistemtica de todas las partes de la regulacin.
Jl Vid. Germann, Problema una Methoden, pp. 47 ss., 66; Siraienwerth, Germann-Festschrift, pp. 257 ss., 268 s. Con respecto al problema, desde la perspectiva de la teora subjetiva, vid. Engisch, Einfhrung, p. 95. con bibliografa; Loos, Wassermann-Festschrit, pp. 123 ss., L225, y Schroth, Auslegung passim. Scroth, pretende no atender a una voluntad entendida de modo psicologizante, sino a la "accin que se ha vuelto transparente de un legislador que ha conducido a una ley (p. S4). Lo cual tiene distintos significados dependiendo del nivel de abstraccin con que se interprete la accin (al Final se atiende siempre a una accin que ha de garantizar un ordenamiento concebido racionalmente) y no se comprende hasta qu punto llega a ser transparente ei contexto que acompaa a la accin (la base de! negocio del legislador). El intrprete podra discrepar de la voluntad del legislador a lo sumo con fundamentacin expresa (pp. 101 s., 153). La ampliacin de la punibidad contra la voluntad del legislador sera inadmisible (pp. 114. 153), lo que desde luego, debido a la vaguedad del contexto de la accin de legislacin, garantiza muy poco.

Al legislad terminado. N indeterminada individual reci la determinad el legislador p de aplicar el C minacin en st como maja c ducta perjudic glas elemental la propiedad con tendencia na y apropiis, la situacin de lidad, etc.), as puedan ser re! pilcarse teric: descrito se lie las que se veri

b) a') P ta de objetivi' hay de plante:, ptesis previa:] sultados sister abuso para fin nunciar a clt cial, permitiei obstante, a ir. una norma en vivencia, sino ciones) preter b') Ader indeterminaci'
:1 Asegun asimismo Ransiec'' J2 Vid. Hen Pp. 121 ss.;5,r, 304 ss.; BVerfG. cias de otras sent

LIBRO .

CAP. II.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

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lita de determinacin oras parlamentarias, os de ley, o las ideas ;n a lo sumo indicios ora puede que Enciuhaya tenido ideas re.ente a la mayora de regulacin de la clu> puede ser vinculante in. sobre todo porque n aceptado en su moi ( 17 StGB) surgi ad; si desaparece esta final del concepto de la interpretacin del rma tiene lugar antes conexin de los conla teora subjetiva. ; cada intrprete pue;s, como ya se expuso 5tesis previas, no proEjemplo: El StGB no 5 slo con la hiptesis 5n intlmidatoria en el tido del Programa de or la imposibilidad de :ontradicciones, la in-, de que se acen con 'ues, en la concepcin i primariamente entre fanzamiento siste mano abre ninguna puer:omo en las otras teode los resultados que la por la conexin sisverth, Germann-Festschrift, .a teora subjetiva, vid. Enchrift, pp. 123 ss., 1225, y tad entendida de modo psiislador que ha conducido a lvel de abstraccin con que la de garantizar un ordenat liega a ser transparente e! r). El intrprete podra dis;presa (pp. 101 s., 153). La idrnisible (pp. 114, 153), lo ilacin, garantiza muy poco.

3.

Consecuencias para el legislador

\a) Al debatir qu consecuencias tiene el descubrimiento descrito para el 23 principio de legalidad hay que distinguir entre lo que se reclama, por una parte al legislador y, por otra, a quien aplica la ley. Al leislador e est vedado conminar con pena un componamiento indeterminado. No se puede configurar genricamente cundo cabe calificar de indeterminada a una ley, puesto que toda regulacin que vaya ms all del caso individual recibe de quien aplica la ley como se indic supra una pane de la determinacin requerida para su aplicacin al caso concreto. Sin embargo, el legislador podra modificar a voluntad el espacio de libertad del encargado de aplicar el Derecho. As, p. ej., cabe conformar la siguiente escala de determinacin en sentido creciente: Un comportamiento delictivo puede describirse corno mala conducta, o mala conducta daina socialmente, o mala conducta perjudicial socialmene en una sociedad civil, o perturbacin de las reolas elementales para una sociedad civil, o vulneracin del ordenamiento de la propiedad o como apropiacin de una cosa ajena o como desapoderar, con tendencia a la permanencia, a una persona legitimada sobre una cosa ajena y apropirsela el autor, etc., pudiendo especificarse an el valor de la cosa, la situacin de la vctima, los mviles del hecho (necesidad, envidia, prodigalidad, etc.), as como los presupuestos generales de la imputacin, en tanto que puedan ser relevantes para la consecuencia jurdica. La precisin puede complicarse tericamente hasta tal punto que ya no quepa esperar que el supuesto descrito se llegue a producir; la ley regula entonces ms especificaciones que las que se verifican en la prctica. b) a') Paralelamente a la funcin del principio de legalidad como garan- 24 ta de objetividad, la determinacin de os tipos delictivos de la Pane Especial hay de plantearla1 de modo que la norma en su conjunto, slo en caso de hiptesis previas legtimas relativas al objetivo de la regulacin, conduzca a resultados sisiemticamente adecuados. La propia ley tiene que cerrar el paso al abuso para fines de regulacin ilegtimos 4| a. Naturalmente, la ley no puede renunciar a clusulas que se adapten elsticamente a los cambios del orden social, permitiendo tener en cuenta peculiaridades del supuesto concreto il2. No obstante, a travs de estas clusulas generales la ley no puede convenirse en una norma en blanco que remita a su vez a las normas necesarias para la convivencia, sino que ella misma tiene que indicar qu elementos (bienes, instituciones) pretende proteger. b" Adems, en los tipos delictivos de la Pane Especial ha de evitarse la 25 indeterminacin innecesaria. S una regulacin relativamente imprecisase pued|1 Aseguramiento del resultado y del programa, AK-f-assemer, l.nm.marg. 19 ss.; vid. asimismo Ransieck, Gesetz, pp. 47 ss. J Vid. Henkel, Recht und Indmdualtt, pp. 24 ss.; Engisch, Idee der Konkretsierung, pp. 121 ss.;Saxt en: Grundrechte, t. III (2), pp. 909 ss.; 1006 ss.; LertcknerJuS, 1968, pp. 249 ss., 304 ss.; BVerfG, 48. pp. 48 ss., 56 s.; BVerfG, NJW, 1987. pp. 3175 s.. en cada caso con referencias de oirs sentencias.

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GNTHERJAKOBS

de determinar con mayor precisin, hay que elegir la variante ms precisa 43. Evidentemente ello no es vlido cuando la regulacin ms precisa slo cabe manejarla con tanta dificultad (tal es el caso en la regulacin muy prolija) que al aplicarla se vuelva a perder la ventaja inicial de exactitud. 26 27 c') En los elementos generales de la imputacin basta la regulacin de los rasgos principales. c) Tampoco las reglas mencionadas proporcionan una medida fija de determinacin 43 J. Ms bien, el resultado de su aplicacin depende de qu se considere an interpretacin de una norma y qu ya formacin de una nueva norma (sobre ello, infra 4/37 ss.). As pues, las reglas surten efecto con diverso rigor, dependiendo de la cultura de la interpretacin que se practique. Ejemplos: Una norma en virtud de la cual se castigase el menoscabo de bienes personalsimos seria inconstitucional, puesto que esos bienes son enumerables (vida, integridad corporal, libertad, etc.), sin que una norma especificada fuera ms difcil de manejar (de qu bien personalsimo se trata hay que determinarlo de todos modos para especificar la gravedad del hecho). El que al mencionar con mayor precisin los distintos bienes puedan surgir problemas de delimitacin, intersecciones y lagunas, es consecuencia necesaria de toda especificacin y por eso lo asume el ordenamiento que observa el principio de legalidad. Si la ley protege un bien personalsimo especificado, p. ej,, la integridad corporal (el cual, desde luego, podra seguir especificndose), puede hacer depender la proteccin as fijada, por lo dems, de la respectiva configuracin del orden social, atenindose a la lesin de la integridad por un comportamiento inadecuado socalmeme: Malos tratos en el sentido del 223 SiGB. Pero hasta qu punto el concepio de malos tratos sigue vinculado a la base corporal de la intrusin y hasta qu punto cabe desbordarlo hasta constituir un tratamiento inadecuado genricamente (ejemplo: constituyen malos tratos las llamadas telefnicas en plena madrugada?) se rige por el estndar de interpretacin que resulta definido por la relacin con todas las normas penales. 23 Los supuestos escolsticos de regulacin indeterminada son. la punicin de cualquier persona que infrinja el orden pblico "*"* y el caso curioso de una norma del Concejo muniqus de 1919: Se castigar toda vulneracin de los principios revolucionarios. El tipo de pena est sujeto al arbitrio del juez 43. Tales normas no son sino normas en blanco, que no indican ningn elemento del ordenamiento a proteger; por eso son indeterminadas por antonomasia. Ello es tambin aplicable al 360, prrafo 1, nmero 11, StGB, redaccin antigua (slo levemente mejorado: 118 O\ViG), a tenor del cual haba que castigar a quien (ocasione ruidos que indebidamente perturben el descanso) o perpetre desrdenes pblicos. Tampoco esta norma menciona ningn elemento de proteccin ms, sino que protege slo el orden en general. La sentencia del
J3 Lenckner, JuS, 1968, pp. 249 ss., 304 ss.; Kohlmann, Begriff des Staatsgeheimnisses, pp. 252 ss.; Naucke, Generalklauseln, pp. 3 ss.; AK-Hassemer, 1, nm. marg. 41. *3* Con respecto a !a reciente jurisprudenciamenos orientada hacia la garanta de objetividad, con referencias amplias, Krahl, Rechisprechung, pp. 104 ss. ^ Bayerischer Verfassungsgerichtshof, Bayerisches Gesetz- und Verordnungsbiatt, 1953, pp. 75 s. 43 En Beling, ZSiW 40, p. 511.

Tribunal C el principi no se pued tactiva, ya interpreta determinac

mentos de dendo ha minados si como, p. les en los terminado cluidos los tivamente cluye la vi ch've es de diendo ha socialmen expectativ oportunid aunas for den, pero tos gea rada en la para desc de compro 2, nm. 3 al actuar libertad y de un ni diante inf de saiva contra a jurdico p salvaguar 266, pa lega la li

46 BVe con que se arreglo a la 47 En d dr, JZ, 196 blografa e "* Vld. de la lax jq Vd

pp. 45 ss, *> Al r

LIBRO I. CAP. U.EL PRINCIPIO DE SUJECIN' A LA LEY

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.nte ms precisa 43. ecisa slo cabe mamuy prolija) que al la regulacin de los medida fija de deende de qu se coni de una nueva nor:ecto con diverso ripractique. menoscabo de biebienes son enume.a norma especificase trata hay que de:I hecho). El que al surgir problemas de esaria de toda espea el principio de lelo, p.. e j., laintegriidose), puede hacer activa configuracin r un comportamien223 SGB. Pero has. la base corporal de ;ituir un tratamiento atos las llamadas te; interpretacin que les. a son la punicin de caso curioso de una i vulneracin de los arbitrio del juez 4?. :an ningn elemento is por antonomasia. StGB, redaccin an1 cual haba que casi el descanso) o perna ningn elemento ral. La sentencia del
des Staatsgeheimnisses, l. marg. 41. na la garanta de objeiiviVerordnungsbiatt, 1953,

Tribunal Constitucional Federal que consider constitucional la norma vacia e! principio de legalidad hasta dejarlo sin significado. Los desrdenes pblicos no se pueden convertir en determinados ni siquiera mediante interpretacin restrictiva, ya que por no aludirse al objeto de la regulacin falta un objeto de la interpretacin que no sea el propio orden. El principio de legalidad exige una determinacin al menos tambin legal y no slo interpretativa 47. d) a') Ciertamente no hay un declive de determinacin desde los ele- 29 mentos descriptivos del delito, sobre todo de los elementos del tipo, descendiendo hacia ios normativos 4S, ya que los elementos normativos estn determinados si la valoracin relevante est a su vez determinada 49. Los elementos como, p. ej., ajeno en los delitos contra la propiedad o extramatrirnoniales en los 177 ss. StGB 3 son normativos y al mismo tiempo sumamente determinados en trminos relativos. Adems, todos los elementos del delito, incluidos ios que se suelen designar como descriptivos, estn delimitados normativamente y en los supuestos extremos incluso indeterminados (p. ej,: Concluye la vida humana cuando se da la muerte cerebral?). Donde s hay un declive es desde la proteccin de los bienes y objetos de ataque clsicos, descendiendo hacia la proteccin de posiciones y oportunidades cuyo menoscabo es socialmene adecuado en trminos muy amplios y no representa decepcin de expectativas o se justifica masivamente. En estos bienes (libertad de accin, oportunidades de desarrollo fsico o espiritual, esfera ntima, honor, incluso algunas formas de confianza, etc.), la ley caracteriza an los elementos del orden, pero retira en seguida la determinacin en relacin con numerosos supuestos generalmente slo designados difusamente- o delega la ineludible retirada en la jurisprudencia. Se trata en ocasiones de incapacidad del legislador para describir con mayor precisin el tipo de delito, en ocasiones de frmulas de compromiso escogidas adrede (as, en los 184 c, nm. 1; 218 a, prrafo 2, nm. 3, StGB). Ejemplos: La libertad de accin slo est protegida frente al actuar reprobable ( 240.2 StGB; lo mismo ocurre en la proteccin de la libertad y del patrimonio en el 253.2 StGB), la posibilidad de desarrollarse de un nio slo est protegida frente al peligro de daos considerables mediante infracciones graves de deberes ( 170 d StGB), el honor no en caso de salvaguardia de intereses legtimos ( 193 StGB), la libertad sexual slo contra acciones sexuales... que sean de alguna relevancia con respecto al bien jurdico protegido en cada caso ( 184 c, nm. 1, StGB) 3; la confianza en la salvaguardia de los intereses patrimoniales por parte de otros la menciona ei 266, prrafo 1, segundo grupo de supuestos StGB, de modo ilimitado, y delega la limitacin a la jurisprudencia; la proteccin del feto concluye en caso
46 BVerfG, 26, pp. 41 ss., 43 s., con indicacin cuestionable ala escasa importancia de la pena con que se conmina; respecto a ello, acertadamente, Woesner, NJW, 1963, pp. 273 ss., 274 s. Con arreglo a la gravedad de la pena distingue tambin BVerfG, NJW, 1987, pp. 3175 s. 47 En definitiva como aqu: Schroder, JR, 1964, p. 392; el mis/no JZ, 1966, pp. 649 ss.; Schroeder, JZ, 1969, pp. 775 ss.; de otra opinin, Heinitz, E. Kirsch-Festschrift, pp. 47 ss., 59 s.; ms bibliografa en Schdnke-Schrder, 17, 360, nm. marg. 47 s. 48 Vid. infra 8/48 ss.; limitando en relacin con la idoneidad de los conceptos en la realizacin de la tarcativdad, Hafi, JuS, 1975, pp. 477 ss., 483 s.; en contra, Schnemann, Nulla poena, p. 30. 9 Vid. Kohlmann, Begriff des Staatsgeheimnisses, pp. 259 ss.; Schnemann, Nulla poena, pp. 29 ss.; Krey, Studen, pp. 73, 98, 101, 113 y passim; Lemmei, Strafbarkeitsvoraussetzungen, pp. 45 ss. 5(1 Al respecto LK-Trondte, 1, nm. marg. 16.

GUNTHER JAKOBS

de peligro de grave situacin de necesidad para la embarazada ( 218 a, prrafo 1, nm. 3, StGB) 51, etc. 30 b') En tales supuestos, la regulacin slo es inconstitucional cuando en los elementos fundamentadores de la punibilidad cabe configurar con precisin Los elementos del orden reducindolos a su ncleo, o cuando los elementos que impiden la punibilidad es posible derivarlos con respecto a un principio general. As ocurre en la fundamentacin de la punibilidad, p. ej., en las coacciones y en la extorsin cuando slo se atiende a la libertad jurdicamente garantizada 22, y en el impedimento de la punibilidad en ia justificacin de las lesiones ( 226 a StGB) por consentimento cuando las buenas costumbres, a tenor de los principios generales de la justificacin, se conciben como ocasin de actuar jurdicamente razonable (infra 14/9). En el" tipo de abuso de confianza de la deslealtad no se consigue la reduccin (resulta arbitrario cualquier intento de trazar lmites, p. ej., entre el que encuentra una cosa y el tutor en asuntos patrimoniales), de modo que el precepto es inconstirucional. Todas las soluciones mencionadas son controvertidas. e) Difcil es el tratamiento de la mencin indeterminada de cantidades relativas a la medida del resultado, mencin que se emplea crecientemente (considerable, etc.) ~3. Tales expresiones puede que descarten la criminalidad de bagatela; pero en su mayor parte han de entenderse en el sentido de que slo cierta medida de realizacin del resultado llega a ser antijurdica. As, los pequeos defectos en el desarrollo de un nio son an variantes socialmente adecuadas de la norma (en relacin con el 170 d StGB); del mismo modo, las acciones sexuales sin importancia pueden ser impertinencias o faltas de educacin, sin caer no obstante fuera del marco de lo an tolerado en general (en relacin coa el 184 c, nm. 1, StGB); la expresin muchas personas en el 283 a, nm. 2, StGB, ya no sirve de ninguna ayuda. La medida cabe determinarla con mayor precisin cuando la propia ley menciona la magnitud (Quien emprende una intervencin semejante, igualmente peligrosa, 315, prrafo 1, nm. 4, StGB; 315 'b, prrafo 1, nm. 3, StGB) :>4. f) Las clusulas generales que mencionan valoraciones extrajurdcas (reprochable, mviles viles, etc.) 33? de acuerdo con una opinin extendida,
Ai respecto Lackner, NJW, 1976, pp. 1233 ss., 1239. La clusula de reprochabidad deviene entonces superflua, porque el quebrantamiento de un Derecho garantizado, por definicin, representa una intrusin en los bienes actuales (es decir: susceptibles de legtima defensa) de una persona; ai respecto, Jakobs, H. Kaufmann-Gedchtnisschft, pp. 791 ss., 796 ss.; Tmpe, Nodgung, pp. 70 ss. Si se atiende a la clusula de reprochabilidad, el concepto se torna indeterminado porque no menciona al ordenamiento a partir del cual ha de dilucidarse o que es reprochabie. El BVerfG 73, pp. 207 ss,, 252 ss., no ha establecido desde luego la inconsti rucio nal idad de! precepto; NJW, 1983, pp. 693 ss.; en favor de la conformidad a la Constitucin, Trndle, Lackner-Festschrift, pp. 627 ss., 631 s.; en contra, Calliess, NJW, 1985. pp. 1506 ss.; vid. asimismo Hirsch, Trondle-Festschrift, pp. 19 ss., con referencias bibliogrficas. 33 Considerable, sin embargo, puede referirse tambin a la cualidad de un elemento, como, p. ej., en la decisin de conceder un crdito en la estafa de crdito ( 265 b, prrafo 1, nm. 1, StGB); acerca de la taxatividad, en esto, vid. BGH, 30, pp. 285 ss., 291 ss. J BGH, 22, pp. 365 ss., 366 s.; Krev, Studien, pp. 223 ss.; de otra opinin (inconstitucionaUdad), Isenbeck, NJW, 1969, pp. 174 ss.,' 176. 55 Acerca de falsos-- e incompletos en el 256 b, prrafo 1, nm. 1, StGB, vid. BGH, 30, pp.2S5ss.,236s.
51 32

slo se podr modo, obvi demasiado E ndica siemp pra en nota estricta: Si torno a la v unas lesione trovertida; \

31

con respecte tes reducien nindose a StGB cabe i .fra 14/9), lo liosos "8 (el chazar el juf slo a la vist ve reducin<

El empk de la Parte no cabe exp creto, ya qui culiaridades guridad juri legislador le simplemente cisin la m.

4.

Consecu

32

a) El prob,

a) Las de los tipos Parte Gener

Sd Ltrunwa r- -

yer-Festschrift. 19S4. pp. 300 ; rnars. 22; 37 Total me interpretacin c lung, Rechtsg la libertas del a nm. 3, StGB. (admente, An * SK-lor 511 Formen

LIBRO I.

CAP. II.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

99

zada ( 218 a, prratcionai cuando en los irar con precisin los DS elementos que imn principio general. -. ej., en las coacciojurdicamente garana justificacin de las lenas costumbres, a iciben como ocasin de abuso de confianbitraiio cualquier luisa y el tutor.en asuncional. Todas las soida de cantidades rerecientemente (con;n la criminalidad de I sentido de que slo jurdica. As, los peites socialmente adeiel mismo modo, las tas o faltas de educa;rado en general (en chas personas en el i medida cabe deter;nciona la magnitud ;e peligrosa, 315,

slo se podran complementar mediante-valoraciones indiscutdas 5- ^. De este modo, obviamente no se descarta que una valoracin indscutida an pueda ser demasiado amplia (as, en el 240.2 StGB lo indiscutidamente reprochable no indica siempre una limitacin de la libertad jurdicamente garantizada; vid. sitara en nota 52). Pero la valoracin indiscutida puede ser tambin demasiado estricta: Si la ley slo tiene sentido como decisin clara de la controversia en torno a la valoracin, hay que aceptar tal decisin. Ejemplo: La valoracin de unas lesiones destinadas a realizar un homicidio a peticin est actualmente controvertida; pero la ley no valora la sola peticin como motivo suficiente para el homicidio ( 216 StGB) y por tanto tampoco para las lesiones. La liberacin con respecto a fundamentaciones de la punibilidad moralizantes se alcanza antes reduciendo las valoraciones extrajurdicas a valoraciones jurdicas que atenindose a la moral dominante. As, las buenas costumbres en el 226 o StGB cabe definirlas como ocasin de actuar jurdicamente comprensible (Infra 14/9), os mviles viles en el asesinato como motivos jurdicamente disvaliosos (el que e tiranicidio sea un homicidio con mvil vil lo tiene que rechazar el juez sin tomar prestado nada de la valoracin general, sino ms bien slo a la vista del art. 20.4 GG), la reprochabilidad en las coacciones se resuelve reducindola a las afecciones a la libertad jurdicamente garantizada, etc. El empleo de clusulas generales en la determinacin de los tipos delictivos de la Parte Especia] es seal de deficiente legitimacin del legislador, lo que no cabe explicarlo del todo recurriendo a la lejana entre la ley y e caso concreto, ya que el legislador debera poder compensar el haber descuidado las peculiaridades del caso concreto con la ventaja de una regulacin con mayor seguridad jurdica. No est determinado que a la deficiencia de legitimacin de! legislador le corresponda un realce de legitimacin del juez; puede que se trate simplemente de una incapacidad o inoportunidad general de formular con precisin la magna chana del delincuente S9.

o > 4 ."

4.

Consecuencias para quien ha de aplicar la ley

:s extrajurdicas (rea opinin extendida,

ue el quebrantamiento de . bienes actuales (es decir: [<aufmaim-Gedchtnisschusula de reprochabilidad, no a partir del cual ha de i ha establecido desde lueor de la conformidad a la tra, Callless, NJW, 1985, referencias bibliogrficas, ad de un elemento, como, 265 b, prrafo 1, nra. 1, I ss. : opinin (inconstitucionai. I, StGB. vid. BGH, 30,

a) El problema de la prohibicin de generalizacin a) La sujecin de quien ha de aplicar la ley a la determinacin por la ley 33 de los tipos delictivos de a Parte Especial (en la teora de la imputacin de la Parte General la sujecin es ms dbil; al respecto supra 4/13, 15 e infra 4/43)
56 Grnwald, ZStW, 76, pp. 1 ss., 16; Roxn, JuS, 1964, pp. 373 ss., 379 ss.; Engisch, H. Maye r-Festschrift, pp. 399 ss., 401; H. Mayer, Materiaen, :. I, pp. 259 ss., 277; Schlchter, NStZ, 1984, pp. 300 ss., 301 ss.; Ransleck, Gesetz, pp, 68 ss., 7S; Schonke-Schroder-Eser, 1, nrn. marg. 22; Jescfieck, AT, 9 15, I, 3. 7 Totalmente corta de miras es la denominacin tpica, que en ocasiones se utiliza, de esta interpretacin como un in dubio pro librtate (acerca de la aplcabilidad de este principio, Amelung, Rechcsgterschutz, pp. 326 ss.; Jager, Klug-Festschrift, pp. S3 ss., 91 ss., con bibliografa); la iberias del autor puede suponer la aniquilacin de la vctima, p. ej., en el 21S a, prrafo 2. nm. 3, StGB. El Derecho penal le quira libertad a uno para hacer posible la libertad de otro; acertadamente, Arzt, Krimmalistik, 1981, pp. 117 ss., I I S. * SK-Horn, 211, nm, marg. %\Jakobs, NJW, 1969, pp. 4S9 ss. Forme no rizadamente, Naucke, en: NS-Recht, pp. 71 ss., 104.

100

GUNTHER JAKOBS

LI

tiene el siguiente contenido: Dado que el principio slo acta en favor del autor (garantiza la sujecin de la punibilidad a la ley, no de la impunidad), quien aplica la ley, al interpretarla, debe hacer descender el nivel de generalizacin en e que la ley formula los elementos positivos del tipo delictivo, es decir, llegar a ser ms 'especfico, estrechando as el mbito de aplicacin siempre que este descenso corresponda al sistema legal en mayor medida que el mantenimiento del nivel. No obstante, el aplcador de la ley no puede nunca aumentar el nivel de generalizacin de los elementos positivos del tipo delictivo, es decir, llegar a ser ms general, ampliando as el mbito de aplicacin. Esta, prohibdon de generalizacin la doctrina dominante lo denomina (impropiamente) prohibicin de la analoga ^ rige tambin cuando del sistema de la ley se deduce claramente que la redaccin de la ley es demasiado estrecha, pues el principio de legalfdad no impide tanto la punicin sin razn fundada como la punicin sin ley. Ejemplo: En el sistema de la proteccin de la propiedad se abre una laguna no justificable, pues la apropiacin de una cosa sin sustraccin (no es robo) y sin posesin de! autor (no es apropiacin indebida) no constituye infraccin penal. El principio de legalidad prohibe colmar esa laguna, lo que podra efectuarse, p. ej., interpretando la posesin en la apropiacin indebida generalizndola hasta tal punto que tuviera posesin todo autor que no sustraiga 61. Con respecto a los elementos negativos del tipo (p. ej.: sin autorizacin, sin !a voluntad de la vctima, etc., en tamo que la falta de autorizacin o de consentimiento sea elemento del tipo) rige la prohibicin de generalizacin, con la matizacin de que \& falta del elemento puede especificarse, pero no generalizarse; es decir, e propio elemento cabe generalizarlo, pero no especicarlo (ejemplo: Cuanto ms estrictamente se defina una autorizacin, ms amplio ser el mbito en que falte). 34 b) a') Determinar cundo se infringe .ya la prohibicin de aumentar el nivel de generalizacin de la ley es extremadamente difcil, y en definitiva slo cabe hacerio en esbozo, lo cual obedece a a'.siguente razn: El alcance de los elementos del delito mencionados por la ley se determina por cmo los entien6(1 E! trmino resulta desafortunado, porque en la interpretacin no se puede prescindir de deducciones analgicas {a panir de la suficiente semejanza, deducir la necesidad de igual tratamiento; con detalle, Heer, Logk und Axiologie, pp. 44 ss.). En cada constatacin de que un mbito de supuestos an est abarcado por una norma, la argumentacin, si se produce materialmente, se basa en afirmar la suficiente semejanza de lo an abarcado y el mbito central de la regulacin. Fundamental, Sax, Analogieverbot. pp. 94 ss.; Anhur Kaufmann, Analogie, pp. I ss., con bibliografa sobre e estado de la controversia, pp. 61 ss.; Weiblinger, Jurstenvereins-Festsgabe, pp. 212, ss., 254 ss. De acuerdo con Arthur Kaufmann, loe. cit., p. 52, el principio de legalidad significa que el tipo de la accin punible tiene que estar establecido en una ley penal forma!, es decir, ha de estar descrito ms o menos completamente y que est prohibido franquear los lmires del tipo. 61 As, en definitiva, la interpretacin sumamente correctora del 246 StGB, que pretende alcanzar su objetivo no ya generalizando el concepto de posesin, sino suprimindolo; como aqu, la doctrina dominante; de oir opinin, Wslze!, Strafrechi 46, ante 1 (la posicin defendida ah y en Welzel, JZ, 952, pp. 617 S-, en el sentido de que en el concepto de posesin de la apropiacin indebida se trata de una frmula de delimitacin, y no de un elemento del tipo de injusto, puede que sea correcta; pero el principio de legalidad se aplica a todo lo tipificado del delito, aun cuando no pertenezca al tipo de injusto); detalladamente sobre el problema, con bibliografa. Malwald, Zueignungsbegriff, pp. 210 ss.

-T .'

de quien aplic de las hiptes intrprete esp puede en de que el trr expresa x. C demasiado el As pues, se e una parcial el intrprete e cuada como de para otros sup pilando la ley la estreche). P dora o no ade lo que se adeci si bien en un Ejemplo 62: S vado un carro 1, nm. 6, de min, la conde pliacin de la animal de tiro

02 BGH, 10, to. Otros ejemplc que resulta del en ttel 2^2 StGB, c Sativamente, RG administre a la vi apunte a la vctin que los autores li mediante una sert que atenerse a la fsicamente? H (EinArwcA</i), pu redaccin antigua I un giro postal o i; municacin escril pp. 114 ss., 1!5;" cido clorhdrico mente con respecl yaRGGA, L 62. cuando uno de lo Se aleja de! luga vencin (lo afirm; o excupadamenlt \

pp. 451 ss.)'.' Co| con el 3 259,St cade laargumentl Fesschrift, pp. que llega, antes d robo; lo afirma

LIBRO I. CAP. II.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

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:ta en favor del aua impunidad), quien el de generalizacin lictivo, es decir, lle.Icacin siempre que ida que el manteniede nunca aumentar 10 delictivo, es decir, ;acin. Esta prohibina (impropiamente) . tema de la ley se deitrecha, pues ei prinrundada como la pula propiedad se abre a sin sustraccin (no da) no constituye irisa laguna, lo que pojpiacin indebida ge3 autor que no sussj.: sin autorizacin, de autorizacin o de e generalizacin, con carse, pero no genepero no especificarlo rizacin, ms amplio icin de aumentar el 1, y en definitiva slo ;n: El alcance de los por corno los entiense puede prescindir de deresidad de igual tratamien-5 tatacn de que un mbito produce materialmente, se 0 cenrral de la regulacin. O2e, pp. 1 ss., con bibloJuriste n verens-Festsgabe, 1 principio de legalidad signa ley penal formal, es debido franquear los lmites 5 246 StGB, que pretende suprimindolo; como aqu, (la posicin defendida ah de posesin de la apropiarnento de! tipo de injusto, .o tipificado del delito, aun ;ma, con bibliografa. ,V/ai-

de quien aplica el Derecho. Ello depende, como se puso de manifiesto supra, de las hiptesis previas que l tiene sobre el fin de la regulacin. Si, p. ej., el intrprete espera la regulacin del mbito x y ia ley menciona el mbito y, puede en teora sin lmites, en la prctica dentro de ellos llegar a la idea de que el trmino y ha de entenderse como terminus technicus jurdico que expresa x. Casi siempre se trata de que el intrprete cree que la ley estrecha demasiado el objeto de la regulacin o incluso designa una especie incorrecta. As pues, se espera una regulacin ampla y adecuada (x), pero la ley aporta una parcial en el primer entendimiento o inadecuada (y). Ahora bien, s el intrprete entiende la regulacin parcial pars pro toio o la regulacin no adecuada como desafortunada, pero como tentativa de regulacin idnea y ejemplar para otros supuestos, infringir la prohibicin de generalizacin, ya que estar ampliando la ley (aun cuando en otro lugar en los elementos que no se adecan la estreche). Pero si el intrprete concibe la denominacin del eiemento limitadora o no adecuada (y) como terminus technicus jurdico para el todo o para lo que se adeca (x), la propia ley acierta con la regulacin ampla o adecuada, si bien en un lenguaje tcnico que no se deduce en un primer entendimiento. Ejemplo ffi: S un precepto cualifica el hurto de lea o madera cuando se ha llevado un carro uncido, una barca o un animal de carga (as antes el 3, prrafo 1, nrn. , de la Ley prusiana sobre el hurto forestal), y el autor utiliza un camin, ia condena del autor por la cualiScacin se basar en una inadmisible ampliacin de la ey si bajo e trmino carro uncido se entiende un vehculo con animal de tiro que representa el concepto general no mencionado (p. ej.: ve62 BGH, 10, pp. 375 s.; la sentencia aplica e! precepto que en seguida se menciona en e! texto. Otros ejemplos en los que estimar e! lenguaje tcnico llega a una generalizacin mayor que la' que resulta dei entendimiento a primera vista: Es la energa elctrica una cosa ajena en e! sencido del 242 StGB, porque cosa es todo lo que cabe separar del mbito de dominio del titular (negativamente, RG 29, pp. 111 ss., 115 s.; 32, pp. 165 ss., 186)? Constituye violencia que el amor administre a la vctima furtivamente un narctico (afirmativamente, BGH, 1, pp. 146 ss.) o que apunte a a vctima con una pistola preparada para disparar (lo afirma BGH, 23, pp. 126 ss.), o que los amores lleven a cabo una huelga general (lo afirma BGH, 3, pp. 102 ss.) o interrumpan mediante una sentada ta circulacin ferroviaria (lo afirma BGH, 23, pp. 47 ss.), porque no hay que atenerse' a la fuerza empleada, sino slo al efecto coactivo no necesariamente conseguido fsicamente? hay un robo con escalamiento (Ens/eigediebstahl) cuando se penetra reptando (Emkriechen), pues el escalamiento comprende a toda forma de penetrar (respecto al 243 StGB, redaccin antigua, lo afirma BGH, 14, pp. 198 ss., 200)? Retiene tambin una cana quien retiene un giro postal o un aviso de giro o un aviso de un paquees, porque carta comprende a toda comunicacin escrita por correo (respecto al 35-^ StGB, redaccin antigua, lo afirma RG, 1, pp. 114 ss., 115; 72, pp. 193 ss., 73, pp. 236 ss.; 77, pp. 326 ss., 327)? Usa un arma quien arroja cido clorhdrico a la cara de la vctima, porque arma es todo instrumento ofensivo (afirmativamente con respecto al 250, prrafo 1, nm. 1, StGB, redaccin antigua, BGH, 1, pp. 1 ss.; vid. ya RG GA, t. 62, pp. 321: caf hirviente como arma)? Se da un accidente de circulacin tambin cuando uno de los implicados ha realizado el dao dolosamente (lo afirma BGH 24, pp. 382 ss.)? Se aleja del lugar del accidente ( 142 StGB) aquel a quien se lo llevan en vehculo sin su intervencin (lo afirma BayObLG NJW, 1982, pp. 1059 s.)? Se aleja del usar del accidente justificada o exculpadmente quien se aleja no dolosamente (en relacin con el 9 142. prrafo 2, nm. 2, StGB; lo afirma BGH, 28, pp. 130 ss.; ampliamente, Kper, Universitt Heidelberg-Festschrift, pp. 451 ss.)? Constituye venta del producto tambin el intentara infructuosamente (en relacin con el 259, StGB, receptacin, afirmativamente BGH, 27, pp. 45 ss.; pormenorizadamente acerca de la argumentacin, Schroih, Auslegung, pp. 131 ss., 134 ss.; Lackner, Universtat HeidelbergFestschrift, pp. 39 ss., donde seala ms ejemplos)? Ha encontrado infragranti a un ladrn aquel que llega, antes de que advierta su presencia (en relacin con el 252 StGB hurto que deviene robo; lo afirma BGH. 26, pp. 95 ss.; vid. admes BGH. 28, pp. 224 ss.. 227)?

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hculo terrestre de tiro o propulsin); pero la condena sera admisible si el trmino carro uncido se puede entender como termimis echniciis jurdico que designe vehculos terrestres de traccin o propulsin. El problema puede reducirse ai aforismo: cundo puede et intrprete reclamar una terminologa especialmente jurdica, o exclusivamente jurdico-pena 62a o incluso slo vlida para una determinada norma? 35 b') Con vistas a la solucin, un amplio sector intenta que el intrprete se atenga a la acepcin propia del uso del trmino en el haba ordinaria (habla cotidiana, habla natural, general, etc.) 6j. Lo cual no lleva, sin embargo, a resultado aprovechable alguno, pues no hay una sota haba ordinaria que produzca contenidos conceptuales, acepciones. Ms bien, el habla ordinaria est formada por multitud de hablas regionales, profesionales y otras ms, sin que quepa destacar uno de esos mbitos como decisivo jurdco-penalmente. Por eso a todas las palabras de empleo no infrecuente se le ofrece un arsenal tan amplio de significados en el habla cotidiana que la formacin conceptual jurdico-penal no resulta limitada de modo apreciable. Ejemplo: Un cosa, segn el uso lingstico del StGB un objeto corpreo, de acuerdo con el uso del lenguaje cotidiano ciertamente es un objeto corpreo, pero a la vez tambin el objeto de una tarea (ejemplo: es cosa de la administracin de justicia) o la propia tarea (ejemplo: la cosa marcha), etc. En el lenguaje ordinario no es infrecuente que una parte reemplace al todo (una mujer puede reemplazar a su hombre; la necesidad, que no atiende a mandatos Gebot. tampoco a prohibiciones V'erbot, generalizando: carece de ley) o por lo dems el sentido de lo dicho ha de determinarse metafricamente, sobre todo en los llamados modismos. Bien es verdad que el contexto limita el arsenal de los significados posibles Ja , pero el habla ordinaria est tambin abierta a nuevas acepciones
62:1 Afirman la existencia de terminologa jurdico-pe/ia/ especial, para aspectos parciales, ios defensores de la consideracin fctica, queriendo decir con tctica Lo opuesto de jurdico-civil o jurdico-administrativa, etc.; Bruns, JR, 1984, pp. 133 ss.; en contra especialmente Cadus, Betrachtungsweise passim, ambos con bibliografa: vid. asimismo infra 21/14. 63 Se atiene al sentido coloquial u ordinario (en qu mbito de la lengua ordinaria?), Krey, Studien, pp. 146 ss., 153 y passim (evidentemente, en caso de duda decidira e i sentido jurdico); el mismo, ZStW. 101, pp. 838 ss., 843 ss.; Schnumann, Mulla poena, pp. 19 s.; e', mismo, Boekalmann-Festschrift, pp. 117 ss., 124 s.; el mismo, KJug-Fesschrif, pp. 169 ss., 176 ss. (la clasificacin de Schnemann de os mbitos lingsticos: el lenguaje tcnico jurdico como lengua objetiva, el lenguaje coloquial como metalenguaje, ciertamente explica cmo cabe concebir la delimitacin de un lenguaje por parte de otro, pero no aporta nada a las des cuestiones principales: Qu mbito del lenguaje coloquial se quiere hacer valer? Cmo es que e! significado en otro contexto va a ser vinculante para la interpretacin en el contexto jurdico-pena!?); Baumann-Weber, AT, 13, I, 3, y II, 1; I mismo, MOR. 195S, pp. 394 ss.; Engisch. en En2yklopadie, pp. 39 ss., 62 s. (lenguaje natural, cuando la ley no escoge terminologa tcnica); el mismo, Einfhrung, cap. IV; AKHassemer, 1, nm. marg. SO (un lenguaje externo a la interpretacin de ia ley y real). Considera admisible la divergencia con respecto at tenor literal desnudo Hafter, SchwZStr., 62 (1947), pp. 133 ss.. 136. En ocasiones se invoca un sentido literal sin ulterior precisin como lmite a la interpretacin; BVerfG, 73, pp. 206 ss., 235; Schreiber, Gesetz und Richter, p. 230; Welzel, Strafrecht, 5, U. 2; SK-Riidolphi, 1, nm. marg. 29; v. Hippel, Strafrecht. t. II, 3, IV 2; Schnke, MDR, 1947, pp. 85 ss., 86; Jescheck, AT. 17, IV, 5; Bender, JZ, 1957. pp. 593 ss., 598 s.; Roxin, Kriminalpolitik, p. 15 nota 41; Hillenkampf, Vorsatztat, pp. 135 ss., 138. M' Schnemann, en: Strafrechtssystem, pp. 153 ss., 186; por cierto', cuando Schnemann, en relacin con el ejemplo sealado en el texto, afirma que ya la presencia del elemento tpico sustraccin con respecto al elemento cosa demuestra que cosa tiene que ser un objeto corpreo, tecorta demasiado el contexto posible y le sustrae as incluso a su cosa demasiado de su poder de conviccin.

en contextos n levante slo a

Ahora bie bles significad (p. ej., en el t guaje comn, la limitacin si caso, pues si e rdico-penal, s gulacin, ya qu jurdico-penah armada slo nes paramita recho penal'? P jurdico-penal, mina al lengua nos e! significa que el propio s

c') Debid< al sentido de la tingue entre la la casualidad d Un sentido de no es el sentid

b)

Necesidad

a) El prol se reconoce qu lmite depende se quiere decir conceptos del

b) Si no s que estar nter

w Germann, la ley es su sen 1979, pp. 505 ss.,: 1955, pp. 336 ss., 9, nm. marg. 2 dora de Derecho. 65 Acertadar Wl En lo esen I pp. 160 ss.. 164; * AT, nm. marg. l n'dico existente (e marg. 37 s. Alien SJZ, 1947, pargr

LIBRO I. CAP. ILEL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

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a admisible si el trcus jurdico que de3blerna puede redua terminologa espe;luso slo vlida pata que el intrprete se bla ordinaria (haba t, sin embargo, a re1 ordinaria que prohabla ordinaria est y otras ms, sin que co-penahnente. Por frece un arsenal tan on conceptual jurplo: Un cosa, segn o con el uso del lena vez tambin el ob~ de justicia) o la pro2 ordinario no es inede reemplazar a su ot, tampoco a pror lo dems el sentido odo en los llamados al de los significados a nuevas acepciones
ira aspectos parciales, los 0 opuesto de jurdico-ciitra especialmente Cadus, 1A4. lengua ordinaria?), Krey, dira el sentido jurdico); -. 19 s.; d mismo, Bockai.9 ss., 176 ss. (la dasifcaico como lengua objetiva, e concebir la deiimiTacin nes principales: Qu mcicado en otro contexto va vmann-Weber, AT, 13, die, pp. 39 ss., 62 s. (lenEinfhmng, cap. IV; AKn de la ley y real). Confcer, SchwZStr..62(1947), srecisin como lmite a la her, p. 230; Welzel, Straht.t. U, 3, lV2\Schon1957, pp. 593 ss., 598 s.; ss., 133. -'. cuando Schnemann, en 1 del elemento tpico sus,e ser un objeto corpreo, demasiado de su poder de

en contextos nuevos o recin descubiertos, y la seguridad sobre el contexto relevante slo aparece tras la interpretacin. Ahora bien, cabra asumir que en las palabras ubicuas el arsenal de posibles significados cabe extenderlo hasta tener disponible todo lo que se desee (p. ej.j en el tipo de hurto, de acuerdo con las acepciones posibles en el lenouaie comn, hasta abarcar cualquier molestia jurdica en provecho propio) si la limitacin sirviera para !as palabras menos usuales. Pero tampoco es ste el caso, pues si en la bsqueda del significado posible se desacopla el contexto jurdico-penal, slo por casualidad puede aparecer un sentido adecuado de la regulacin, ya que el significado posible en contextos extrapenales puede que sea jurdco-penalmente inaprovechable en absoluto. Ejemplo: El trmino banda armada slo se utilizar, aparte de en ei 127 StGB, para algunas asociaciones paramilitares. Por qu tendra que vincular este uso al intrprete de! Derecho penal? Pero si al indagar la significacin posible se incluye el contexto jurdico-penal, como corresponde al dato de que la vida cotidiana, que determina-al lenguaje, no finaliza ante las puertas de la justicia, en todos los trminos el significado averiguado ya no limita a la interpretacin jurdico-penai, porque el propio significado est ya determinado por esta nterpeacin. c') Debido a este dilema, se propone atender, en lugar de al significado, 38 al sentido de a regulacin d. Pero tampoco sta es solucin, porque si se distingue entre la regulacin formulada y la regulacin con sentido, la ltima da la casualidad de que no est formulada, como exige el principio de legalidad. Un sentido de regulacin que se desprenda slo del contexto, o algo similar, no es el sentido de una lex scripta 6 ~.

b)

Necesidad de la formacin de sistema

-*

a) El problema de la prohibicin de generalizacin slo cabe resolverlo si 37 se reconoce que en la interpretacin no hay un lmite obligatorio, sino que el lmite depende de la cultura de la interpretacin que se practique. Con lo cual se quiere decir que el lmite de la interpretacin no es el sentido que tienen los conceptos de Derecho, sino aquel que se es pueda atribuir 6. Pormenores: b) Si no se quiere que las normas jurdico-penales sean arbitrarias, tienen 38 que estar interconectadas y en este sentido formar un sistema (un todo no ne64 Germann, Probleme und Methoden, pp- 47 ss., 10: De superior rango a! tenor litera! de la ley es su sentido y finalidad. Ello es vlido incluso para el Derecho penal; Hpfel, JurBI., 1979, pp. 505 ss.,575 ss.,581 s. (desde luego, mezclndolo con otras posturas); Zimmermann, GA, L955, pp. 336 ss., 339; el mismo, NJW, 1956, pp. 1262 ss.; vid. asimismo Maurach-Zipf, AT, 1, 9, nm. marg. 21. Los autores mencionados tampoco quieren reconocer una interpretacin creadora de Derecho. 63 Acertadamente Jost, SchwZStr.. 65 (1950), pp. 353 ss., 369, y la doctrina dominante. 66 En lo esencial como aqu, BGH, 10, pp. 157 ss., 159 s.; Hassemer, Tatbestand und Typus, pp. 160 ss., 164; Schmidhauser, AT, 5/42; tambin Stree, JuS, 1961, pp. 50 ss., 51; Stratemverth, AT, nm. marg. ICO nfine; LK-Trndle, 1, nm. marg. 31 y passlm. Se atienen a! lenguaje jurdico existente (en caso de que falte, al lenguaje ordinario) Schonke-Schroder-Eser, 1, n m . marg, 37 s. Atiende al sentido que cabe atribuir en el momento de la interpretacin, H. Mayer, SJZ, 1947, pargrafos 12 ss.

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cesariamente completo, pero sin contradicciones en la parte existente) 66a. El sistema no consta nicamente de componentes desiguales, sino que numerosas denominaciones de elementos se repiten en muchas normas (los trminos que designan-a los autores o a los objetos del hecho de un grupo de delitos, etc.), as como las formas en que se emplean (los trminos que designan actividades se emplean a menudo para referirse a la causacin directa y a la causacin mediata de cierto resultado), etc. No slo los tipos delictivos en su conjunto, sino casi todos los componentes que ios conforman se interconectan mltiples veces en el sistema como los nudos de una red. Dada esta situacin, la posibilidad de dar a la denominacin de un elemento delictivo un significado divergente del usus jurdico-penal, no slo est limitada por la exigencia de adecuar sistemticamente el resultado (lo cual ya descarta las hiptesis previas arbitrarias del intrprete), sino que tampoco la fundamentadon con la que se establece el significado puede desordenar el sistema si se la traslada a la solucin de otros problemas interpretativos. La interpretacin debe, pues, ser generalizabe sin perturbar el sistema 67. Evidentemente, esta susceptibilidad de generalizacin del fundamento Interpretativo slo tiene que darse en relacin con problemas interpretativos anlogos. Ejemplo: Si en un delito especial, a pesar de la designacin masculina del rol (mdico, funcionario) pueden ser tambin autores las mujeres (autoras!) porque la distincin en funcin del sexo sera arbitraria, ello no quiere decir nada para la interpretacin de delitos en los que el sexo determina el rol, p. ej., en ios delitos contra la libertad sexual. La seriedad del esfuerzo por excluir la arbitrariedad mediante la sujecin a sistema y por otorgar a las denominaciones de elementos empleadas por la ley un significado slo conforme a reglas susceptibles de generalizacin es lo que supra se llam cultura de la interpretacin. J c) Ciertamente, el intrprete parte en esta solucin de la acepcin jurdico-penal (comn hasta su interpretacin), pero no est sujeto a sta. Ms bien, la norma a interpretar puede aportar un nuevo contexto y con ello nuevos significados para antiguas denominaciones de elementos delictivos. Con todo, el intrprete est sujeto al hecho de- que el fundamento de una interpretacin no usual que l preconice tiene que ser generalizable., es decir, repetible en situaciones homologas, sin que se desmorone el sistema. A causa de esta sujecin est prcticamente descartado que el intrprete otorgue a la denominacin de un elemento un significado que se halle totalmente fuera del entendimiento hasta entonces usual 6S, o bien sea incluso todo lo contrario. Tambin est descartado otorgar a una denominacin con hasta la fecha significado especial el contenido de una denominacin con significado general, cuando tambin la denominacin con significado general sea usual en el lenguaje jurdico-penal. En dichos supuestos sera arbitraria la eleccin de palabras por parte del legislador; pero la arbitrarie,dad como regla general destruira todo sistema. Bien es verdad que el intrprete, al interpretar, crea el contenido de la regulacin;
663 Se ha afirmado la necesidad de limitar el sistema a ><estructuras lgicas, matemticas (o cientfico-naturales) (pormenorizadameme, Hruschka, JZ, 1985, pp. 1 S.), pero desde luego hasta ahora sin una fundamentacin que sea independiente de concepciones cientficas no fundamentadas a su vez. 67 Zippelius, JZ, 1970, pp. 241 ss., 245. 03 Ejemplo: No presentarse (al servicio militar) no constituye desercin; BGH, 7, pp. 112 ss., 117; de otra opinin, BGH, 5, pp. 125 ss., 127 ss.

pero al hacerl que se toma r ma fuerza a c dentemente a de a violencia intervencin ce poral con efect psquico 69.

d) a') Si una regulacin terpretacin ge cipio de legalds las-lagunas, pue regulan, es deci un entendiment gulacn, de lo < mismo rango se ves se traan co menos tan neces tica con la rnism que ser tambin cual faltar cuar

b') Los cua conceptual; 2} ar necesidad de reg jan un amplio ck la interpretacin bra que considei de significado se es propio de la i cin de un objett como arma, entra praconceptos usu. riedad en la valor de graves, y en c, carro y animales actualmente, ms esencial el probler ceptual generaliza lados es la interp

tido de abarcar la

P- ej-, la interpret ca (Unglucksfall (vid. supra nota 6' gracia se limita a s

M BVerfG, 73, pe PP- I02 SS .;23, pp. 47 7(1 RGJW, 1933, f

LIBRO I. CAP. U.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

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te existente) 6a . El sino que numerosas as (los trminos que po de delitos, etc.), designan actividades y a la causacin meen su conjunto, sino :ctan mltiples veces acin, la posibilidad guieado divergente ca de adecuar siste,s previas arbitrarias a que se establece el la solucin de otros ser generalizable sin ad de generalizacin acin con problemas al, a pesar de la deser tambin autores sexo sera arbitraria, iS en los que el sexo mal. La seriedad del a sistema y por otor;y uu significado slo 2 supra se llam culle la acepcin jurdieto a sta. Ms bien, ' con ello nuevos sigictivos. Con todo, el ma interpretacin no ir, repeble en situalusa de esta sujecin t la denominacin de 2! entendimiento hasx Tambin est des- significado especial i!, cuando tambin la .guaje jurdico-penal. is por parte del legisa todo sistema. Bien tido de la regulacin;
s lgicas, matemticas (o ;.), pero desde luego hasta cientficas no fundamena-

pero al hacerlo est sujeto al hecho de que las reglas que aplica y las-libertades que se toma redundan en la interpertacin de todas las regulaciones. El sistema fuerza a continuar. Ejemplo de interpretacin continua, que conduce evidentemente a notables cambios de contenido, tras varias fases evolutivas, es la Be 1 violencia en las coacciones ( 240 StGB) desde el empleo de fuerza con intervencin corporal y efecto coactivo, pasando por la mera intervencin corporal con efecto coactivo, hasta el efecto coactivo tambin a travs de influjo psquico . d) a') Si de un entendimiento especificante ordinario, pero estricto, de una regulacin surgen lagunas, ste solo no es motivo suficiente para una interpretacin generalizadora. Un ordenamiento jurdico que reconozca el principio de legalidad no puede a la vez interpretarse de modo que se colmen todas laS'lasuns, pues el principio es necesario slo cuando hay campos que no se reaulan, es decir, cuando quedan lagunas de regulacin. Slo cabe abandonar un emendimento ordinario en favor de un entendimiento general cuando la reculacin, de lo contrario, llega a ser arbitraria porque grupos de supuestos del mismo rango se tratan desigualmente, o incluso grupos de supuestos menos graves se tratan con ms rigor que otros grupos ms graves, que adems estn al menos tan necesitados de regulacin, especialmente porque se dan en la prctica con la misma frecuencia. Por ltimo, ia interpretacin generalizadora tiene que ser tambin apta para resolver lo principal del problema de regulacin, lo cual faltar cuando se limite a modificar levemente los lmites del problema. b') Los cuatro requisitos mencionados 1) continuidad de la evolucin conceptual; 2) arbitrariedad en la valoracin que de lo contrario se dara, 3) igual necesidad de regulacin, y 4) aptitud eliminan supuestos extremos, pero dejan un ampio campo de duda. Ejemplo de un supuesto en el mbito lmite es la interpretacin sealada supra, con arreglo a la cual, en el hurto forestal habra que considerar como carro uncido tambin a un camin: a) La variacin de significado se encuentra an dentro de la continuidad ordinaria, puesto que es propio de la interpretacin jurdico-penal comn hacer valer a denominacin de un objeto tambin para su equivalente funcional (sustancias qumicas como arma, entrar reptando como escalamiento, etc.; vid, nota 62) si faltan supr'aconceptos usuales, b) Si no se realizase la ampliacin, se producira arbitrariedad en la valoracin, puesto que los hurtos forestales con camiones son igual de graves, y en caso de duda incluso ms graves, que los perpetrados con un carro y animales de tiro uncidos, c) La necesidad de regulacin es al menos, actualmente, ms que equivalente, y d) dicha interpretacin resolver en lo esencial el problema, siendo por tanto apta. Ejemplo de una determinacin conceptual generalizadora ciertamente permitida con arreglo a los principios sealados es la interpretacin de la capacidad de engendrar en el 224 en el sentido de abarcar la capacidad de concebir 70. Y ciertamente no est permitida, p. ej.j la interpretacin del suicidio de una persona responsable como desgracia (Unglucksfall) en el sentido de la omisin de socorro del 323 c StGB (vid, supra nota 62), pues la valoracin no es arbitraria si el concepto de desgracia se limita a supuestos en los que el afectado en todo caso no haya llevado
69 BVerfG, 73, pp. 206 ss., 236 ss.; RG, 72, pp. 350 ss., 351; BGH, 1, pp. 146 ss.; BGH, 8, PP. 102ss.;23, PP . 47ss.,49ss. 71 RGJW, 1933, p. 2911.

40

-cin;BGH,7,pp. 112 ss.,

106

GNTHER JAKOBS

a cabo dolosamente y de modo enteramente imputable el origen de la situacin de peligro 71. 42 e) Si en las leyes en blanco las generalizaciones (analogas) forman parte de las reglas de interpretacin del complejo de normas al que se remite, la sola remisin a ese complejo no da lugar a infraccin de la prohibicin de generalizacin 72. 42a f) Lo cual es relevante sobre todo para supuestos en que la ley en blanco remite a un efecto de regulacin que se deriva de las reglas de determinado complejo de normas '~3. Ejemplo; A tenor del 42 AO, un negocio de elusin da lugar a aquel deber fiscal que en las leyes tributarias se conecta con el negocio eludido; esto es analoga de Derecho Tributario, pero que el 370 AO remita a deberes fiscales as surgidos no supone analoga de Derecho penal, pues se remiie a deberes fiscales reales, y no a ako semejante a deberes fiscales 72.b. Paralelamente, en el elemento ajeno hay que tener tambin en cuenta causas de adquisicin de la propiedad no positivadas, ya que comportan verdadera atribucin de propiedad y no slo un resultado anlogo. Desde luego, ia remisin a un complejo absolutamente indeterminado infringira la prohibicin de indeterminacin, pero no todos los complejos de normas no positivados son indeterminados 72i:. 43 . g) a') La prohibicin de generalizacin no rige para la teora de la imputacin de la Pane General, dado que ya la generalidad de esta materia representa una proteccin frente a decisiones arbitrarias 7j (supra 4/13, 15). Desde iuego, la ley puede establecer condiciones mnimas para la imputacin; ejemplo de lo cual lo son los 26 s. StGB, de acuerdo con los cuales la induccin y la complicidad entre otros requisitos presuponen un hecho principal doloso. Adems, a ley puede regular exhaustivamente un mbito; as, p. ej., est determinada exhaustivamente la punibidad de los actos preparatorios en el 30 StGB, de modo que la complicidad en esta preparacin es impune (ms ampliamente, infra 27/8). En el mbito restante, si bien se afirma la prohibicin de generalizacin 743 sin embargo sta no se mantiene consecuentemente. As,
71 \laurach~Zipf, AT, I, 8, nm. marg. 42; SiraKnwerlh, AT, nm. marg. 94; vid. asimismo BGH, 5, pp. 12 ss., 23; 8, pp. 360 ss., 381." 72 Vid. Mezger, ZStW, 42, pp. 348 ss. 721 Hopfel, JurBI., 1979, pp. 505 ss.,575 ss., 585; #irc/,Tjong-Gedachtnisschrift, pp. 50 ss., 64 s.; Ransiek, Gesetz, pp. 107 ss.; Schnke-Schroder-Eser, 1, nm. mag. 33. 720 De otra opinin, Schulze-Osierloh, en: Strafverfolgung, pp. 43 ss., 62. 72c Eludir tipos penales es un medio de evitar su realizacin; el que esto se leve a cabo con intenciones valorables negativamente no cambia nada en la validez del art. 103.2 GG, Para ejemplos de supuestos lmite entre realizacin de tipo y eiusin de tipo, vid. supra 4/nota 62. El efecto de la elusin de preceptos jurdicos extrapenales se rige por la respectiva rama jurdica; el engao sobre el efecto jurdico que se prodcelo que no se produce puede realizar todos aquellos delitos que cabe cometer medanle informaciones falsas. Al respecto, vid. Stocks!, Gesetzeszusammenhang passiin; el mismo, ZRP, 1977, pp. 134 ss.; Tiedemann, NJW, 1980, pp. 1557 ss., 1558 s.; Bruns, GA, 1986, pp. 1 ss., todos con bibliografa. 73 En lo esencial como aqu, Maurach, AT4, 10, II B, 3 >; LK-Trondle, 1, nm. marg. 38. Si no se considera que el sentido del principio de taxatmdad reside en garantizar la objetividad, puede que se decida de otro modo con respecto a la Parte General; as, p. ej., la solucin que atiende a la previsiblidad debe tratar igualmente con Feusrbach a la Parte General y a la Parte Especial. 74 Kratzsch, GA, 1971, pp. 65 ss., 68 ss.; Krey, Studien, p. 22S; Hopfel. JurBL, 1979, pp. 505 ss., 575 ss.. 554; Fincke, Verhaltnis, pp. 13 ss.: Jescheck, AT, 15, 111, 2 c; SK-Rudophi,

p. ej., lasu curren los multitud d con tal cas de ese tipo de la Parte

?'j> C tificacin d ra general de una cau mal, el esta presunto, e ficado; toda punibilidad No obstante las escritas Con der cionar e pn puestos de 1 de la culpab scripta slo mentos fue posibilidad general de ! de las excep la nputacic slo la presi la Parte Gei cesario dist: pos delictivc siones que d de la Parte legalidad. S. particular p

5 1, nm. mar 10, nm. mai 73 Krey, S liik, pp. 31 s.; pp. 65 ss.; el m Gedachtnis-scti don de la reaul cin criterio aleatorio. Ac de la analoga e Causas de justf imprecisamente artculo 103.2 C parte, y las no bozo. As pues a la falta de rej

LIBRO I. CAP. 1!.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEV

107

n de la situacin as) forman parque se remite, la a prohibicin de : a ley en blanco eterminado comcio de elusln da ta con el negocio 370 AO remita 10 penal, pues se Afires fiscales 72b . :n en cuenta cauportan verdadera le luego, la remila prohibicin de 3 positivados son i teora de la im esta materia rera 4/13, 15). Desmputacin; ejemaales la induccin ;cho principal do:o;as, p. ej.,est pratenos en el impune (ms anima la prohibicin ;uentemente. As,
iaro.

p. e]., la suposicin evitablemente errnea (no regulada por la ley) de que concurren los presupuestos de una causa de justificacin la evala la doctrina con multitud de variantes (infra 11/43 ss.); sin que no obstante un delito cometido con tal clase de error se considere impune en todo caso por falta de regulacin de ese tipo de error, como sera evidente en caso de falta de un tipo delictivo de la Parte Especial. b') Con todo, en ocasiones se exceptan expresamente las causas de justificacin de la prohibicin de generalizacinpresuntamente vigente en la teora general de la imputacin 75, y ello por dos razones: Todo reconocimiento de una causa de justificacin no escrita (as hasta el 34 StGB, redaccin actual, el estado de necesidad justificante, el consentimiento, el consentimiento presunto, etc.) ampla ia punibilidad de aquelo que obstaculiza al autor justificado; toda limitacin de una causa de justificacin tipificada legalmente crea punibilidad para los supuestos que, sin dicha limitacin, estaran justificados. No obstante, tanto reconocer causas de justificacin no escritas como limitar las escritas se ha reveado como sistemticamente necesario. Con depuraciones parciales de este gnero, evidentemente, no cabe solucionar el problema. Comenzando por el tipo de injusto (ninguno de los presupuestos de !a imputacin objetiva lo regula la ley) y llegando hasta el campo de a culpabilidad, todos los escalones del delito estn determinados por la [ex scripta slo de modo tan rudimentario que, sin complementar tanto los elementos fundamenta do res de la panibildad como los que la limitan, no habra posibilidad de arreglrselas. El intento de medir por el mismo rasero la teora general de la imputacin y los tipos delicitivos de la Pane Especial, a la visa de las excepciones inevitables a la prohibicin de generalizacin en la teora de la imputacin, hace que se deshaga el rigor del principio de legalidad. Pero no slo la presencia de lagunas en las prescripciones legajes de la imputacin en la Pane General, sino tambin su imprecisin mxima, en ocasiones, hace necesario distinguir entre la teora de la imputacin de a Parte General y los tipos delictivos de la Parte Especia); as, no debera dudarse de que las imprecisiones que deja e!" 13 StGB conduciran, en la descripcin de un tipo delictivo de la Parte Especial, a la nconsttucionaldad, por infraccin del principio de legalidad. Se respeta mejor el principio si no se ocultan estas diferencias. En particular para las causas de justificacin, ello significa lo siguiente; El que an
I, nm. marg. 24; Baumann, Jescheck-Festschrift, pp. 105 ss.j 111 ss.; Maurach-Zipf, AT, I. I 10, nm. marg. 21; Schonke-Schroder-Eser, 1, nm. marg. 25. 75 Krey, Studien, p. 236; Ameung, en: Strafrechtssystem, pp. S5 ss., 95; Roxin, Krimnalpolitik, pp. 31 s.; el mismo, ZStW, 93, pp. 68 ss., 7S ss.; en contra sobre todo Krat:sch, GA, 1971, pp. 65 ss.; el mismo, JuS, 1975, pp. 435 ss.; EngeLs, GA, 1982, pp. 109 ss.. 114 ss. Hrsch, TjongGedcntns-schrift, pp. 50 ss., 66; LK-H'trsch, nm. marg. 36 ss., 39 ante 32, distingue en funcin de la regulacin jurdico-pe nal (no lmitable) y extrapenal (imitable) de a causa de justificacin criterio externo y, especialmente respecto al ejercicio de cargo y al actuar pro magistraiit, aleatorio. Adems, Hirsch tampoco puede llevar a la prctica consecuentemente la prohibicin de la analoga en el mbito de las causas de justincacin regulado penalmente: Las limitaciones de causas de justificacin tendrn que ser tambin admisibles cuando la limitabidad est esbozada imprecisamente, pero no determinada (Tjong-Gedachtnisschrift. pp. 62 s.J, si bien con arrelo al artculo 103.2 GG y al I StGB e! lmite discurre entre las regulaciones determinadas, por una parte, y las no determinadas, por otra, y no entre las regulaciones esbozadas y la ausencia de esbozo. Asi pues, las regulaciones imprecisas se equiparan, conforme a los preceptos mencionados, a la falta de regulacin.
44

94.; va. asimismo

itnisschrift, pp. 50 ss., 33. 62. ;to se lleve a cabo con 103.2 GG. Para ejemra 4/no:a 62. E! efecto ma jurdica; el engao todos aquellos delitos :/, Gesetzeszusammen. pp. 1557 ss,, 1558 s.; e, 1, nm. marg. 38. rantizar la objetividad, ., la solucin que atiene General y a a Parte Hopfel. JurBL, 1979, . III. 2 c; SK'Rudolphl,

IOS

GUNTHER JAKOBS

quepa sujetar causas de justificacin no positvadas a un concepto genrico de un tipo determinado (especialmente: quien antijurdicamente..,'') o el que sean an compatibles limitaciones de las causas de justificacin con el tenor literal de una causa de justificacin en virtud de su redaccin genrica (p. ej., adecuado, necesario en el 32.1 StGB) carece de importancia: regulaciones tan vagas no legitiman nada, ya que no pueden respetar la prohibicin de indeterminacin. Pero si cabe derivar sistemticamente causas de justificacin o limitaciones de stas, ello est permitido, sin conectar con un concepto genrico, con tal que la derivacin slo complemente la regulacin legal, pero no la desplace (al respecto supra 4/6). 45 c') Cuanto ms vaga sea la determinacin legal genrica en la teora de la imputacin, evidentemente ms importante ser e afianzamiento sistemtico de aquellas teoras que ha de desarrollar quien aplica la iey, atendiendo a los puntos de apoyo en la ley. Lo que se quiere decir con ello exactamente slo puede ponerlo de manifiesto toda la teora de la imputacin desarrollada en este Tratado; a ttulo de ejemplo, vase la derivacin de la posicin de garante en virtud de responsabilidad por organizacin a partir de la responsabilidad por organizacin en los delitos de comisin (infra 7/56 ss.; 23/24; 28/14; 29/29 ss. y passirn), as como el paralelismo establecido entre los delitos de infraccin de deber por comisin y ios delitos de omisin en virtud de responsabilidad institucional (infra 7/70; 21/115; 23/25; 28/15; 29/57 ss. y passim). 5. Derecho consuetudinario? 46 a) La sistematizacin no cabe ahorrrsela remitindose al Derecho consuetudinario. Mientras que la fundamentacin en el Derecho consuetudinario de la pena de un tipo de delito de la Parte Especial, con arreglo a la doctrina actualmente unnime '6, est descartada, en la Parte General se Ie_atribuye la posibilidad de colmar lagunas de regulacin de modo vinculante ". Tal planteamiento no es de recibo. En lo que concierne al principio de legalidad, ste no cabe eludirlo nunca mediante el Derecho consuetudinario, dado que e quebrantamiento de principios del Estado de Derecho no llega a convertirse en Derecho porque tenga lugar conforme al uso prolongado y ptima fide '8. Ejemplo: La exigencia de ley formal para ia imposicin de pena privativa de libertad (an. 104, prrafo 1, inciso 1, GG) no puede quedar obsoleta por e! Derecho consuetudinario. Por lo dems, puede que una ley est hecha a la medida de figuras jurdicas acostumbradas o de su tratamiento usual, de modo que slo en continuidad con lo acostumbrado quepa interpretarla con sentido; pero entonces no se trata tampoco de Derecho consuetudinario, sino que es el conjunto sistemtico lo que legitima la figura jurdica o su tratamiento, Ejemplo: El
De oir opinin, Rittter, ZStW, 49, pp. 451 ss., 446 s., 476. Schdnke, MDR, 1947, pp. 35 ss., 86; Sehmtti, Jescheck-Festschrift. pp. 223 ss.. 226; Maurach-Zipf, AT, I, S, nm. marg. 4l;Jescheck, AT, 12 IV, 2; Schonke-Schrddzr-Eser, 1, nm. marg. 10 Ss. Criticamente Krey, Ksine Scrafe, nm. marg. 107; SK-Rudolphi. 1, nm. marg. 21; Stratenwerth, AT. nm. marg. 92 (Derecho judicial propiamente... complementador); Schmidhaiuer, AT, 5/7 (observancia consuetudinaria de determinada interpretacin); AK-Hassemzr, 1, nm. marg. 64 ss.; KKOWlG-Rogall, 3. nm. marg. 21 s. 7I< Vid. Fincke, Verhltnis, p. 14.
76 77

25, parr reconocida eso la regu formas; as mediante cin antigu inervnien otro es res nario, es e

b) S bre todo en requisito p viccin de pos del ma por el Dere las leyes en cuando la r Derecho co

III.

LA V LAPE

BIBLIOGRA vorschrift desten G 3 (1936),

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NJW,

Dauerrec NStZ, 19$ ZScW SO setzbuchs Strafgeset

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7V

Vid. Pie

pp. 239 ss., 241 * RG,

LIBRO I. CAP. II.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

109

po genrico de .) o el que sean i el Tenor literal ca (p. ej., adeegulaciones tan icin de ndetertificacin o limiicepto genrico, , pero no la des;n la teora de la ento sistemtico atendiendo a los vacamente slo desarrollada en jicin de garante ponsabilidad por 28/14; 29/29 ss. y de infraccin de Dnsabilidad insti-

25, prrafo 1, segundo grupo de casos SGB, se refiere a la autora mediata, reconocida desde tiempo antes de que se instaurase esta regulacin, sin que por eso la regulacin establezca las formas comunes hasta entonces y excluya otras formas; as, se haba desplazado el mbito de aplicacin de la autora mediata medante el abandono de la accesoriedad estricta (por el 50.1 StGB, redaccin antigua; ahora, 29 StGB) en la medida en que la inculpabilidad de un interviniente slo convierte en autor mediato a otro nterviniente cuando este otro es responsable del defecto. El sistema legal, y no el Derecho consuetudinario, es el que determina el contenido de la imputacin. b) Slo en campos en ios que e propio sistema remite a la costumbre, sobre todo en el riesgo permitido con legitimacin histrica (infra 7/36) puede ser requisito para la legitimacin del Derecho la costumbre obtenida con la conviccin de ser Derecho; as puede que, p. ej., en la obser/ancia de usos propios del martes de carnaval o de otras costumbres populares estn justificados por el Derecho consuetudinario realizaciones tpicas de bagatela . Tambin las leyes en blanco pueden completarse mediante el Derecho consuetudinario cuando la rama jurdica a la que se realiza la remisin admite regulaciones de Derecho consuetudinario 79

LA VALIDEZ TEMPORAL; EN ESPECIAL LA PROHIBICIN' DE RETRO ACTIVIDAD BIBLIOGRAFA: A. Bergmann, Zeitche Geltung und Anwendbarkeit von Steuerstrafvorschriften, NJW, 1986, pp. 233 ss.; H. J. Bruns, Die Bestrafung aus dem mi!desten Gesetz bei wahldeurger Tatfeststeilung ( 2 b StGB), Deutsches Strafrecht, 3 (1930), pp. 277 ss.; D. Dannecker, Die Neuregelung der Abzugsfahigkeit von Parteispenden ais geseczche Mildenmg im Steuerrecht, en: W. de Boor et a., Parteispendenproblematik, 1986, pp. 91 ss.; W. Diefenbach, Die verassungsrech[liche Problematik des 2 Abs. 4, StGB, 1966; Th. Dingeldey, Strafrechtliche Konsequenzen einer etwaiaen Nichtigkeitserklarung des Parreispendenfraanzienmgsgesetzes durch das BVerfG, NStZ, 1985, pp. 337 ss.; A. Eckert, Comentario a LG Karlsruhe, NJW, 1967, pp. 2167 s., NJW, 1968, pp. 1380 s.; Chr. Fimig, Steuerrecht ais Dauerrecht, 1985; H. Franzheim, Panespenden- Steuerhinterziehung- Straffreiheit? NStZ, 1982, pp. 137 ss.; W. Gallas, Der dogmatische Teil des Alternadv- Enrwurfs, ZStW 80, pp. 1 ss.; O. A. Germann, MaBnahmerecht des schwezerischen Strafgesetzbuchs, SchwZStr. 73 (1958), pp. 44 ss.; E. Gohler, Das Einfuhrungsgesetz zurn Strafgesetzbuch, NJW, 1974, pp. 825 ss.; N. J. Gross, berdas Rckwirkungsverbot n der strafrechtlichen Rechtsprechung, GA, 1971, pp. 13 ss.; W. Grunsky, Grenzen der Rckwirkung bei einer nderung der Rechtsprechung, 1970; K. Hndel, Anwendung des Beweisgrenzwerts von 1,3 Promille auf vor dem 9. 12.1966 begangene Taten NJW, 1967, pp. 537 s.; B. Haffke, Promille-Grenze und Rckwirkungsverbot, Blutalkohol, 1972, pp. 32 ss.; W. Hardwig, Bercksichtigung der nderung eines Strafgesetzes in der Revisionsinstanz bei Vorliegen eines recbtskraftigen Schuldspruchs, JZ, 1961, pp. 364 ss.; E. Horn, Blutalkoholgehalt und Fahruntchigkeit, 1970; H. Jung, Rckwirkungsverbot und Mafregel, WassermannFestschrift, pp, 875 ss.; G. Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses und das
79 Vid. Piegler, JZ, 1955, pp. 72! ss.; Franzmann, JZ. 1956, pp. 241 ss.; Scheyhing, JZ, 1959, pp. 239 ss., 241; Jescheck, AT, 12, V. 2. TI 3 RG.46, pp. 103 ss., 111 s.

al Derecho con. consuetudinario :do a la doctrina . se le atribuye la inte 77. Tal planie legalidad, ste dado que el queonvertirse en Denafide. Ejemvativa de benad a por el Derecho a a la medida de e modo que slo sentido; pero enque es el conjunnto. Ejemplo: El
ip. 223 ss.,226; Mautfdder-Eser, 1, nm. f. 1, nm. marg. 2-1; mentado:); Schmid\}; AK-Hassemer, 1,

I
110 GUNTHERJAKOBS verfassungsrechiliche Gebot derBestimmtheuvonStrafvorschriften, 1969; W. Krey, Sudien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, 1977, el mismo, Keine Strafe ohne Gesetz, 1983; el mismo, Paralielitaten und Divergenzen zwischen strafrechtlichera und offentlichrechtlichem Gesetzesvorbehalt, Blau-Festschrift, pp. 123 ss,; W. Kper, Comentario a BGH 26 pp. 94 ss., NJW, 1975, pp. 1329 s.; H. Kunen, Zur Rckwirkung des milderen Steuerstrafgesetzes, NStZ, 19S2, pp. 276 ss.; F, Loos, Comentario a OLG Koln, JR, 1975, pp. 247 s., loe. cit., pp. 24S ss.; F. Mattil, Zeit und materielles Strafrecht, GA, 1965, pp. 129 ss. P. \fazurek, Zum Rck\virkungsgebot gemaB 2, Abs. 3, StGB, JZ, 1976, pp. 233 ss.; H..Messmer y L. Bergschneider, Rckwrkende Anwendung der Entschedung des BGH ber die 1, 3 Promille Grenze?, DAR, 1967, pp?45 ss.; K. Aleyer", Comentario a BayObLG, JR, 1975, pp. 68 s., op. cit.', pp. 69 ss.; J. \Ieyer~Ladewig., Der Satz nulla poena sine lege in dogmatischer Sicht, MDR, 1962, pp. 262 ss.; . Mezger, Die zeitliche Herrschaft der Strafgeserze, ZStW, 42, pp. 348 ss.; K.. Mokrboner, Garantiefunktion und zeitliche Herrschaft der Strafgesetze am Beispiel des 250, StGB, ZStW SS, pp. 923 ss.; el mismo, Einige Betnerkungen zum Verhaltnis von Form und Stoff bei der nderung strafrechtlicher Rechtsstze ( 2 StGB), JZ, 1977, pp. 53 ss.: H. Mller-Die!z, Verfassungsfaeschwere und richterlche Tatbestandsauslegung m Strafrecht, Maurach-Festschrift, pp. 41 ss.; W, Naucke, Comentario a OLG Karlsmhe, NJW, 1967, pp. 2167 s., NJW, 1968 pp. 75S s.; el mismo, Rcfcwirkende Senkung der Promillegrenze und Rckwirkungsverbot (Art. 103, Abs. 2, GG), NJW, 1968, pp. 232L ss.; el mismo, Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, 1975; el mismo, Die MiBachtung des sirafrechrlichen Ruckwirkungsverbots 1933 bis 1945, CoingFestschrift, t. I, pp. 225 ss.; F. Nowakowski, Zur Rechtsstaatiichkeit der vorbeugetiden MaBnahmen, v. Weber-Festschrift, pp. 98 ss.; H. Riese, Rckwirkende Senkung der Promillegrenze und Rckwirkungsverbot (Ar. 103, Abs. 2, GG), NJW, 1969, pp. 547 s.; H.-J. /?uo/p/i,UnrechtsbewuBtsem, Verbotsirrtumund Verrneidbarket des Verbotsirrrums, 1969; H, Rping, Blankettnormen as Zegesetze, NStZ, 1984, pp. 450 s.; H. Salger, Die Zerstrung des Vertrauens in eine gefestigte Rechtsprechung, Blutalkohol, 1990, pp. 1 ss.; E. Samson, Moglichkeiten einer legslatorischen Bewltigung der Paneispendenproblematik, wistra 1983, pp.'235 ss.; W. Sarstedt, Beweisregetn im StrafprozeB, E. Hirsch-Festschrift, pp. 171 ss.; P. J. Schick, Zeitaesetze, JurBL, 1969, pp. 639 ss.; H. Schafer, Amnestie fur versteckie Parteispenden durch nderung des Steuerrechts? wistra, 1983, pp. 167 ss.; H.-L. Schreiber, Rckwirkungsverbot bei einer nderung der Rechtsprechung im Strafrecht?, JZ, 1973, pp. 713 ss.; el mismo, Parteispenden und Strafrecht, Arman Kaufmann-Gedachtnisschrifi, pp. 819 ss.; F.-C Schroeder, Comentario a BGH 24, pp. 103 ss., JR, 1971 pp. 379 ss.; el mismo, Der zeitliche Geltungsbereich der Strafgesetze, Bockelmann-Festschrift, pp. 785 ss,; H. Schroder, Comentario a BGH, JR, 1966, pp. 68, loe. cit., pp. 68 ss.; B. Schnemann, Nulla poena sine lege?, 1978; el mismo, Kritische Bemerkungen zurThese von der strafrechtlichen RDckwirkung des Parteifnanzierungsgesetzes, 19S4, en:/, de Booreal,, Parteispendenproblematk, 1986, 119 ss.; U. Sommer, Das mildeste Gesetz im Sinne des 2 Abs. 3, StGB, 1979; \V. Strafibarg, Rckwirkungsverbot und nderung der Rechtsprechung m Strafrecht, ZStW, 82, pp. 948 ss.; U. Stree, Deliktsfolgen und Grundgesetz. Zur VerfassungsmaBigkeit der Strafen und sonstigen strafrechtlichen MaBnahmeu, 1960; K. Tiedemann., Zeitliche Grenzen des Strafrechts, Peters-Festschrift, pp. 193 ss.; el mismo, Der Wechsel von Strafnormen und die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, JZ, 1975 pp. 692 ss.; el mismo, Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalitai, t. 1, 1976; el mismo, Die gesetzliche Milderung im Steuerstrafrecht, 19S5; el mismo. Das Parteienfmanzierungsgesetz ais strafrechtliche lex mitior, NJW; 1986, pp. 2475 ss.; el mismo, Die Parteispenden- Emscheidung des BGH, NJW, 1987, pp. 1247 s.; L.-Traeger, Die zeitliche Herrschaft des Strafgesetzes, VDAT, t. VI, pp. 317 ss.; H. Trondle, Rckwirkungsverbot bei Rechtsprechungswandel? Dreher

Festschrif MDR, 19

A.

Alcance

1. El ale troactividad, del hecho y e aplicar al hec cial para el au te ao. Dado jedvidad, la l doble conteni bien el marco

2. a) tido, en el mo vista paramen cuencia jurdic establecer en juez tenga, al dindolo as, slo en el sen jurdicas en qi anloga, p. ej ALR prusiano dicas surgidas

Esta consk que faltandc asuntos andgu que se reform< como si no. Pe siempre perjuc nifiesto que en se produzca eo corresponde el a enunciado > tivado por el h

b) Por esi en un sentido i nal era ley, sin minacin pena! en el momento
Schroeder, Se trata de ment del cambio K En definith
1 M

LIBRO 1. CAP. [I.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

111

;en, 1969; W. Krey, ineStrafeohne Gerafrechtlichem und 123 ss.; W. Kper, Kunen, Zur Rck5 ss.; F. Loos, Coss.; F. Matul, Zeit ;um Rckwirkungssmer y L. Bergschiber diel,3Pro0 aBayObLG, JR, tz nulla poena sine Die zeiiche Herrsirantiefunktion und StGB, ZStW SS, FonnundStoff bel , pp. 53 ss.; H. Miausegung im Stra1 a OLG Karlsruhe, cwirkende Senkung , GG), NJW, 1968, ig, 1975; el mismo, 53 bis 1945, Coingichkeit der vorbeuRckwirkende SenVos. 2, GG), NJW, rrtum und Vermeiden a!s Zeitgesetze, ns in eine gefesrigte lichkeiten ener le:a 1983, pp. 235 ss.; chrft, pp. 171 ss.; , Amnestie fur versi, 1983, pp. 107 ss.; Rechtsprechung im d Strafrecht, Armin aentario a BGH 24, igsbereich der Straflentario a BGH, JR, . sne lege?, 1978; el en RQckwrkung des pendenproblematik, s 2 Abs, 3, StGB, Rechtsprechung ira i Grundgesetz. Zur t MaSnahmen, 1960; ;hrift, pp. 193 ss.; el des Bundesgerichtsid \Virtschaftskrimirstrafrecht, 1985; el midor, NJW, 1986, BGH, NJW, 1987, :tzes, VDAT, t. Vi, ngswandel? Dreher-

. Festschrift, pp. 117 ss.; G. Wenner, Comentario a BayObLG, MDR, 1974, p. 6S5, " MDR, 1975, pp. 161 s.

A. Alcance de la validez requerida 1. El alcance de la validez temporal no se agota con la prohibicin de re- 48 troactividad, sino que en cada reforma de la situacin lega!, entre e! momento del hecho y el momento de la sentencia, ha de determinarse qu ley hay que aplicar al hecho, para lo cual la prohibicin de aplicacin retroactiva, perjudicial para el autor, slo regula un aspecto parcial pero desde luego importante so. Dado que ei principio de, legalidad ha de ofrecer una garanta de objetividad, la ley tiene que estar vigente ya en el momento del hecho, y ello con doble contenido: La ley tiene que determinar el comportamiento punible y tambin el marco penal. 2. a) No es evidente que la ley tenga que estar vigente an, y en qu sen- 4S ado, en el momento de la sentencia. Se puede considerar desde un punto de vista puramente de Derecho sustantivo la pena concreta como una consecuencia jurdica en que se incurri por el hecho, consecuencia que despus se establecer en un acto de declaracin judicial (no: que se crear; aunque el juez tenga, al fijarla, cierto espacio de libertad en el enjuiciamiento). Entendindolo as, puede que la ley, en el momento de la sentencia, est vigente ya slo en el sentido atenuado de que tengan que reconocerse las consecuencias jurdicas en que se incurri por ella en el pasado. La vigencia atenuada sera anloga, p. ej., a a que tiene an actualmente el Derecho de Sucesiones del AL-R prusiano en la medida en que se siguen reconociendo las posiciones jurdicas surgidas en el momento (y en el espacio) de vigencia de esta ley. Esta consideracin puramente de Derecho sustantivo tendra la ventaja de que faltando una reglamentacin contraria en la ley de reforma todos los asuntos antiguos 8I se trataran del mismo modo, o sea, con arreglo a la ley que se reform, tanto si estn ya decididos los casos al tener lugar la reforma como si no. Pero a pesar de la mencionada ventaja, esta consideracin es casi siempre perjudicial para el Derecho penal 82, pues en ste no se pone de manifiesto que en la secuencia de hecho y pena no se trate de una secuencia que se produzca eo ipso, sino de que al contenido expresivo de la infraccin penal corresponde el contenido expresivo del acto de castigo, de modo parangonable a enunciado y rplica. Si se atiende al automatismo de incurrir en la pena activado por el hecho, se empequeece este contenido expresivo. b) Por eso a ley tiene que estar vigente en el momento_,de la sentencia 50 en un sentido ms estricto: No basta que se reconozca que la conminacin penal era ley, sino que ha de estar indicada la posibilidad de materializar la conminacin penal. Desde luego no hace falta una validez amplia; ms bien la ley, en el momento de la sentencia, puede perder la virtualidad de seguir imponienSchroeder, Bockelmann-Festscrift, pp. 7S ss. Se trata de supuestos ya examinados; el momento relevante se rige por el contexto (momento del cambio legislativo, momento del juicio). 83 En definitiva, igualmente Tedemann, Peters-Festschrift, pp. 14 s.
W1 K1

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do la punibilidad a nuevos supuestos; la (realizacin de la) conminacin penal se limita entonces a los supuestos antiguos. En definitiva, el supuesto antiguo tiene que consumir an un conflicto actual. Menos de esa continuacin de validez de la conminacin penal para los supuestos antiguos no basta, por exigencias formales del Estado de Derecho, pues con arreglo al principio de legalidad tiene que ser precisamente la punibilidad en el momento del hecho (es decir, la conminacin penal vigente en el momento del hecho) la que se concrete en la pena impuesta, en el juicio. As pues, si se produce una reforma entre el momento del hecho y el de la sentencia, la ley slo cabe aplicarla si la conminacin penal contina siendo enteramente (en su caso, enteramente contenida en una agravacin) idntica, o de modo atenuado, y slo en esa medida. Si nicamente algunas partes siguen siendo iguales (p. ej., se atena una conminacin penal agravada), slo esas partes atenuadas son aplicables en ei momento de la sentencia (hay que partir de la conminacin penal atenuada). Lo que cuenta para determinar ta identidad es naturalmente el contenido de la ley; la formulacin de la ley puede cambiar. 51 3. La reforma de una ley entre el momento del hecho y el de la sentencia, es decir, la agravacin, atenuacin o derogacin de la conminacin penal para todo el mbito de una norma o para una parte de ella cabe interpretarla de distintos modos (y, con arreglo al Derecho vigente, no ha de entenderse como una modificacin hasta ahora tratada, continuando la regulacin antigua para los supuestos antiguos). Son posibles las siguientes variantes de reforma de la ley 83 : a). Se modifica la ley porque la regulacin antigua es inadecuada para todos los supuestos. Entonces procede la atenuacin (limitacin del comportamiento punible o atenuacin de la conminacin penal) tambin para los supuestos antiguos, porque en el momento de a sentencia la aplicacin de la ley ms estricta ya no resulta adecuada. La fundamentadon es de' carcter material del Estado de Derecho: evitar penas innecesarias. La agravacin (ampliacin del comportamiento punible ..o agravacin de la conminacin pena) no puede aplicarse a los supuestos antiguos porque a cantidad incrementada se aparta de la ley vigente en el momento del hecho, de modo que en esa medida falta la identidad de la ley del momento del hecho con la del momento de la sentencia. La fundamentacin es de carcter formal del Estado de Derecho: prohibicin de la retroactividad. b) Se modifica la ley porque la ley antigua regula inadecuadamente slo nuevos supuestos. Entonces la agravacin, ya por el fin de regulacin, no vale (materialmente) para los casos antiguos; la prohibicin de retroactividad se aa10 Es incorrecta la consideracin, difundida, de que en caso de cambio de valoracin, el legislador pretende la retroactividad de la nueva ley, pero no por el contrario cuando se trata de un cambio de hechos (BGH, 20, pp. 17S ss., 182; E 1962, Begrndung, p. 107; Bockslmann, Niederschriften, t. III, pp. 2S8 ss., 291 s.; Stratenwerth, AT, nm. marg. S2, entre otros). Siempre se trata de cmo el legislador concibe las condiciones de existencia de! Esiado y de la sociedad, as como la forma de sociedad a estabilizar, y ambas cosas presuponen valoraciones. Acerca de los motivos de cambios legislativos, vid. tambin Schlck, JurBl., 1969, pp. 639 ss.; Tiedemann, FetersFestscrift, pp. 193 ss.. 2COs.; Maml, GA, 1965, pp. 129 ss., 136 s.; Schroeder, BockelamnnFestschrft, pp. 7S5 ss., 7S9; Frank, 9 2, nota V 2 a y b; Maurach-Zipf, AT, I, 12, nm. marg. 20 s.; LK-Trondie, 2, nm. raarg, 47.

de complemen los supuestos cin a los sup de hecho repr temporales c rio los supuest

4. A la si formulacin di cho S4J como s posteriormente la ley vigente e que definir cor Por eso, la cor al menos en el como defrauda cuando esta de retrotrado has elusivamente li de partida, a u vigente en el u dicando que er ral, es decir, q cente una val hace falta una \

el comportamif. ya en el momei
B. La confgu

de retroac 1. El momeni a) El mon minacin penal StGB como m( del resultado. , cucin de la ao
84 En el mism desde los principio dad; Drig, en: iW marg. 1; SK-Rudo, KKOWG-Regall, rnarg. 2. 85 Tiedemann pp. 160 ss., 163; e M En esto de (

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CAP. II.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

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iminacin penal upuesto antiguo tinuacin de vaista, por exigen.po de legalidad .hecho (es decir, 3 se concrete en rma entre el moa si la conminale contenida en medida. Si niia una conmina5 en el momento a). Lo eme cu ende la ley; la'/or. de la sentencia, icin penal para rpretara de dis.ntenderse como gulacin antigua .ntes de reforma iecuada para ton del comporapara los supuesn de la ley ms cter material del (ampliacin del i) no puede aplia se aparta de la [ida falta la idenla sentencia. La i: prohibicin de
coladamente slo ruacin, no vale ' (actividad se aade valoracin, el ie:uando se trata de un 7; Bockelmann, Hiere otros). Siempre se y de la sociedad, as iones. Acerca de los ; Tiedemann, Petersoeder, BockelamnnAT, 1, 12, nra.

de complementariamente (formalmente). Tampoco la atenuacin valdr para los supuestos antiguos; desde luego, el Derecho positivo extiende la atenuacin a los supuestos antiguos con la salvedad de ias leyes temporales, lo cual de hecho representa una presuncin slo refutable en relacin con las leyes temporales de que toda atenuacin se produce tambin porque de lo contrario los supuestos antiguos estaran inadecuadamente regulados. 4. A la situacin descrita le ha dado la ley en el 2.1 StGB la incorrecta 52 formulacin de que hay que atender a la ley vigente en el momento del hecho &, como s la pena se basase en a ley vigente en el momento del hecho y posteriormente a lo sumo se la pudiese limitar. Lo inverso es lo correcto, pues a ley vigente en el momento del hecho no puede establecer qu es lo que haya que definir como defraudacin de expectativas en el momento de la sentencia. Por eso, ia conminacin penal tiene que regir en el momento de la sentencia al menos en el sentido de que el comportamiento de referencia quepa definirlo como defraudacin de una expectativa necesitada de garanta normativa, aun cuando esta definicin se limite a supuestos antiguos. El requisito de identidad retrotrado hasta la ley vigente en el momento del hecho tiene una funcin exclusivamente limitativa. Este entendimiento es anlogo, en cuanto a su punto de partida, a una nueva doctrina, conforme a la cual hay que atender a la ley vigente en el momento de ia sentencia 85, doctrina que se debe completar indicando que en el momento de a sentencia no es necesaria una validez general, es decir, que abarque los supuestos antiguos y nuevos, y que no es suficiente una validez limitada a los supuestos nuevos. As pues, en conclusin, hace faha una validez para los casos antiguos existente en el momento de la sentencia. Por razones formales del Estado de Derecho, a ello se aade que tanto e! comportamiento punible como el marco penal tienen que estar determinados ya en el momento del hecho.

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B. La configuracin de la validez temporal y de la prohibicin de retroactividad con arreglo al Derecho positivo 1. EL momento del hecho a) El momento del hecho, en el que tanto el comportamiento como la con- 53 minacin penal tienen que estar ya legalmente determinados, lo define el S StGB corno momento del comportamiento, sin consideracin a la produccin del resultado. As pues, en las acciones hay que atender al instante de la ejecucin de la accin, sin tener en cuenta la accesoriedad de la coautora 86 v de
K" En el mismo sencido, la docrina dominante, pero con una fundamentacin exclusivamente desde los principios formales del Estado de Derecho por medio de la prohibicin de retroactividad; Drg, en: Maunz-Drg-Herzog-Scholz, art. 103, nrn. marg. 109; LK-Trondle, 2, nra. raarg. 1; SK-Rudolphi, 2, nrn. marg. 1; Mohrbotier, ZSW, 88, pp. 923 ss., 930. Como aqu, KKOWiC-RegaU, 4, nm. raarg. 3; en parte coincidentes, Schonke-Schrder-Eser, 2, nm. marg. 2. as Tiedemann, Peters-Festschrift, pp. 193 ss., .197; el mismo, Wirtschaftsstrafrecht t. I, pp. 160 ss., 163; el mismo, JZ, 1975, pp. 692 ss.; Sommer, Das mldeste Gesetz, pp. 60 ss. 86 En esto de otra opinin, LK-Trondle, 8, nm. marg. 2; Schnks-Schroder-Eser, S, nm. mar?. 3.

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la participacin. Ejemplo: Si el comportamiento del hecho lo constituye la entrega de un instrumento al ejecutor, hay que atender al momento de la entrega, con independencia de que sta constituya complicidad o (incluso) induccin mediante actuar concluyeme, o contribucin, en coautora, al hecho comn, o de s, en la autora mediata, el comportamiento no se valora accesoriamente. Tambin resulta irrelevante el momento de la consumacin (imaginada) ( 8, inciso 2, StGB). As pues, si una ley entra en vigor despus de que algunos de los intervinientes hayan realizado ya completamente su aportacin al hecho, stos quedarn impunes -^-si est descartada la responsabilidad por omisin aun cuando los otros partcipes realicen su parte ya bajo la vigencia de la ley. 54 b) En los delitos de omisin rige el momento en que se tuvo que actuar. Dado que e deber de actuar slo existe si se da la capacidad de accin, no hay que atenerse a todo el espacio temporal en el que quien no hubiera omitido habra intervenido para salvar, sino sio aquel en que existi capacidad de evitar ei resultado, es decir, al espacio de negativa real a las demandas del Derecho. Ejemplo: S infringiendo su deber un cirujano omite emprender una operacin que salvara una vida, que se habra prolongado durante varias horas, pero que habra tenido que empezar, como muy tarde, dentro de unos pocos minutos, el espacio temporal del comportamiento dura desde el comienzo de la tentativa hasta que pasen esos pocos minutos (terminacin de la tentativa), sin tener en cuenta la duracin hipottica de la operacin. Con una omisin contraria a deber que sigue a una accin se inicia otro perodo, no habiendo que tener en cuenta la clase de concurso entre accin y omisin. 2. Penas y consecuencias accesorias contra medidas de seguridad? 55 a) De acuerdo con el 2.1 StGB, la iey vigente en el momento de hecho rige para penas y consecuencias accesorias. Las penas son las privativas de libertad ( 38 s. StGB) y la de multa ( 40 ss. StGB); pena accesoria es la inhabilitacin para conducir ( 44 StGB). Consecuencias accesorias son no slo las-reacciones mencionadas en el 45 StGB (inhabilitacin para el ejercicio de cargo pblico, prdida de derecho de sufragio activo y pasivo), sino todas las reacciones que sirven al restablecimiento de la situacin reinante antes del hecho, como p. ej., la publicacin de la sentencia con arreglo al 200 StGB S7. En relacin con el comiso, la confiscacin y la inutilizacin, el 2.5 StGB vuelve a determinarlo expresamente. b) Tambin el hecho antijurdico que se requiere para imponer una medida de correccin y mejora ( 61 ss. StGB), como hecho penalmente tpico, tiene que estar determinado legalmente en el momento del hecho &s. No obstante, en el 26 StGB se establece que las medidas de seguridadsalvo que se disponga lo contrario no hace falta que estn previstas ya en el momento del hecho. Tal regulacin no puede satisfacer desde la perspectiva del Estado de Derecho, puesto que tambin las medidas requieren una garanta de objeM7 Schonke-Schroder-Eser, S. nm. marg. 4 s. " s* Proyecto (E) de 1988, Begrndung, p. IOS; Stratenwerth, AT, nm. marg. 79; Cermann, SchwZStr. 73 (I95S), pp. 44 ss.. S5 s.

tividad, siem decir, de med las medidas tervencin y en el interna cin social. L to del hecho) el artculo 30 de la autorid que actualrne dad es prcti

3.

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Ei princip gar hasta all bicin no tern rendas biblio par ale lame ra de la impu todos los deli practicar man litos concretos tos retroactivc preventiva de na dominante

56

89 As la fut fcientemente en menciona la pun manos libres con sujecin a vigilar 5, pp. 168 ss., 17 pp. 49 ss., 55 s.; seguridad es iusi dad), sin que no 911 En tanto i culpabilidad, es c t. III (2), pp. 909 anticonstitucional fenbach, Problem Jung, Wasserman segundad en un s supuestos en que recho administra! Weber-Festschrtft 2; SK-Rudolphi, marg. 79; H. Ma\

marg. 53 ss.; Stre Studien, pp. 213 :

LIBRO 1. CAP. II.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

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onsttuye la ennto de la entre(incluso) induca, al hecho coalora accesoriaacin (imaginadespus de que .e su aportacin onsabidad por bajo la vigencia uvo que actuar. ; accin, no hay lubiera omitido ipacidad de eviandas del Dererender una opete varias horas, ) de unos pocos el comienzo de de la tentativa), ma omisin cono habiendo que

tvidad, siempre que se trate de reacciones especficamente jurdco-penales, es decir, de medidas no sustitubles recurriendo al Derecho administrativo. El que las medidas no sean penas S9 no implica nada acerca de la gravedad de la intervencin y del peligro de abuso 90, como se pone sobre todo de manifiesto en el internamiento de seguridad y el internamiento en un centro de readaptacin social. La posibilidad de disponer lo contrario (esto es, atender al momento del hecho) la ha aprovechado la ley para las medidas luego introducidas en el artculo 301 (institucin de terapia social), artculo 303 (sujecin a vigilancia de la autoridad) y artculo 305 (inhabilitacin profesional) EGStGB, de modo que actualmente la autorizacin de rer.ro actividad para las medidas de seguridad es prcticamente irrelevante.

3. Slo el Derecho sustantivo? El principio de legalidad, y con l ta prohibicin de re tro actividad, debe llegar hasta all donde sea necesaria la garanta de objetividad. Por eso la prohibicin no termina ante el Derecho procesal (sobre ello ya_supra 4/9, con referencias bibliogrficas). En e! Derecho procesal cabe aceptar la retroactivdad paralelamente al declive de taxatividad legal desde la Parte Especial a la teora de la imputacin de la Parte General con ms facilidad cuando afecte a todos os delitos y por eso no pueda aprovecharse (o slo con dificultad) para practicar manipulaciones. Desde luego, las regas procesales especiales para delitos concretos no se podrn introducir retroactivamente. As, no tendr efectos retroactivos la ampliacin del1 catlogo de hechos que dan lugar a prisin preventiva de los 112.3 y 112 a, prrafo 1, StPO (en otro sentido, la doctrina dominante). No obstante, tambin es admisible, en preceptos procesales que
89 As la fundamentacin jurdico-concepcual de! E 962, Begrndung, p. IOS; asimismo deficientemente en relacin con el 9 2.4 StGB, redaccin antigua (dado que el art. 103.2 GG slo menciona [a puniblidad, de ah hay que deducir que ai legislador ordinario se le han dejado las manos libres con respecto a las medidas de seguridad), BGH, 24, pp. 103 ss., 106 (relativa a la sujecin a vigilancia policial; con comentario crtico de Schroeder, JR, 1971, pp. 379 ss.); BGH, 5, pp. 168 ss., 173 s. (relativa a la privacin del permiso de conducir); vid. ademas BGH, ]6, pp. 49 ss., 55 s.; 19, pp. 64 ss., 69. En BT-Drucksache se atiende atinadamente a si ia medida de seguridad es sustituible por otras de Derecho administrativo (retroactividad) o no (no retroactividad), sin que no obstante se proponga la correspondiente formulacin legal. 50 En tanto que se conecta el principio de legalidad errneamente (siipra 4/3) con el de culpabilidad, es consecuente ao extenderlo a las medidas de seguridad; as en Sax, Grundrechte. t. III (2), pp. 909 ss., 1000; Drig, en: Maunz-Drig-Herzog-Scholz, an. 103. nm. marg. 117. La anticonstitucionaldad que, a la inversa, se afirma del 2.6 StGB (as pormenorizadamente Diefenbach, Problematk des 2, Abs. 4, StGB se alude al 2.4 StGB, redaccin antigua passim; Jtmg, Wassermann'-Festschrift, pp. 875 ss., S34 ss.: a causa de a integracin de las medidas de seguridad en un sistema represivo de la direccin de conduca) slo cabe razonarla para aquellos supuestos en que no se pueden ejecutar las medidas de seguridad como medidas vicariaies de Derecho administrativo. En lo esencial como aqu Gallas, ZSW, SO, pp. 1 ss., 11; Nowakowski, v. V/eber-Festschrft, pp. 9S ss., 113 ss.; Naucks, Tendenzen, p. 27; Baumann-Weber, AT, S 6, IV. 2; SK-Rudolphi, 2, nm. marg. IS; SK2-Schreiber, 2, nm. marg. 13; Stratenwenh, AT, nm. marg. 79; H. Mayer, Studienbuch, 7, 1, 2; Maurach-Zipf, AT, I, 12, nm. marg. 18 s.; AKHassemer, 2, nm. marg. 60 s. Vid. asimismo H. \layer, AT, 15, IV; LK-Trondle, 1<| 2, nm. marg. 53 ss.; Seres, Deliktsfolgen, pp. 33 ss.; Schonke-Schrder-Eser, 2, nm. marg. 43; Krey, Studien, pp. 218 ss.; el mismo, Blau-Festschrift, pp. 123 ss., 124 s.

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idad? ment de hecho privativas de li;cesoria es la in)rias son no slo a el ejercicio de ), sino todas las ne antes del he[ 200 StGB 87. 2.5 StGB vuelnponer una menalmente tpico, :cho 8S. No obsdad salvo que i en el momento ctiva del Estado ;aranta de objemarg. 79; Germana,

f
316 GUNTHERJAKOBS

slo rigen para delitos concretos, sustituir una regulacin por un equivalente funcional, p. e]., cambiar las instancias, si se mantiene ei mismo Tribunal decisor (al menos a travs del 121.2 GVG) o ste es de superior rango 9l.

4. 58

El cambio legislativo coincidente con el momento del hecho

a) Si se modifica la ley mientras que se est cometiendo el hecho habr de aplicarse, conforme al 2.2 StGB, la ley vigente a la terminacin del hecho. Esta regulacin est formulada de modo muy equvoco y en realidad carece de significado: b) a') Si la reforma de la ley consiste en que un determinado comportamiento comienza a ser punible en el curso de su ejecucin, slo se puede castigar al autor si la parte ejecutada tras la modificacin legislativa supone un delito completo. Tal puede ser el caso eri la unidad de accin en sentido natural (en el supuesto de realizacin del tipo cuantitativamente intensificada), en la unidad jurdica de accin, sobre todo en los delitos permanentes, en los delitos con comportamiento del autor cuantitativamente indeterminado (infra 32/1 ss., 16 ss., 26 ss.), as como y principalmente, si se sigue a doctrina ordinaria, en la relacin de continuidad (infra 32/38 ss.). Ejemplo: A quien en el momento de entrar el vigor e 326.1 StGB haba almacenado sin autorizacin venenos fuera de una instalacin permitida, se le puede punir por el comportamiento ejecutado a partir de la entrada en vigor (omisin) con. arreglo al precepto mencionado. El comportamiento precedente queda impune 92 y slo cabe tenerlo en cuenta en la determinacin de la.pena genricamente como comportamiento previo. As pues, el 2.2 StGB significa aqu slo que el comportamiento divisible ha de dividirse. En caso de comportamiento indivisible, cuando slo una parte de la realizacin del' tipo cae bajo la vigencia de la punibidad, ei autor queda totalmente impune. Si se interpretase de otro modo, el 2.2 StGB infringira la prohibicin de retroactividad y sera inconstitucional. Ejemplo; Si el legislador comenzara a conminar con pena la sustraccin de programas de ordenador con la mera intencin de usarlos, quedara impune quien antes del comienzo de vigencia del precepto ya haba roto la posesin ajena, aun cuando fundamentara nueva posesin despus del comienzo de vigencia, pues nicamente la nueva fundamentacin de la posesin con intencin de usar constituira realizacin completa del tipo.

pues de lo marco pena golpes a la se puede ap sin 93. Si dena al aut troactivo el nacin de la del hecho 9S cin entre l la parte del troactividad
5. Las

59

a) a') gentes por tic tambin cuar supone suc sino que sigu suficiente ma la ley tempoi guiar nuevos

b') Con doctrinal sen no se continc que se tendr qu hay de i que pronto v: En realidad, no es que se en el tiempo supuesto anti de e.xpectativ

b') Si la modificacin de la ley consiste en una atenuacin, o bien en la plena supresin de la punibilidad, la consecuencia jurdica se deriva del 2.3 StGB tanto para los hechos divisibles como para los indivisibles, y del 2.4 ScGB para las leyes temporales. 61 c') Queda, pues, la agravacin de la penalidad. Si sta tiene lugar simultneamente con un hecho indivisible, ya no se tiene en cuenta para este hecho,
1)1 En caso de prdida de una segunda instancia, la decisin presenta dudas; pero cul es una regulacin ms favorable ya no se puede determinar aqu; Tambin la Fiscala puede presentar, con xito, recurso de apelacin. 92 RG, 62, pp. 1 ss., 3. con referencias de la jurisprudencia anterior; Schonks-Schroder-Eser, 2. nm. marg. 15; LK-Trondle, 2, nm. marg. 28; igualmente E 1962, Begrndung, p. 106.

60

" Ello es v del delito base, p una cualifcacin de desamparo c tima, sta ya no tipo base., "** As ya la pp. 1 ss., 5; 6S, 1)5 BGH, St nm. marg. 14;. nin (para un tri 90 BGH, 6, ke-Schroder- Eset rift, pp. 193 ss., pp. j4Sss.,359;

LIBRO I.

CAP. ELEL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

117

un equivalente no Tribunal degerior rango 9!.

el hecho habr acin de hecho, alidad carece de ' .nado comprtalo se puede casf a supone un den sentido natuatensifcada), en entes, en los deinado (infra 32/1 ctrina ordinaria, ;n en el momenitorizacin veneI comportamieneglo al precepto - y slo cabe tee como comporjue el componandivisible, cuana de la punibiliotro modo, el inconstitucional, straccin de prona impune quien . posesin ajena. :nzo de vigencia, intencin de usar ion, o bien en la . deriva del 2.3 ibles, y del 2.4 iene lugar simulpara este hecho,
das; pero cul es una alia puede presentar, honke-Schroder-Eser, Besrndung, p. 106.

pues de lo contrario tendra efecto retroactivo. Ejemplo: S entra en vigor un marco penal agravado para e! robo despus de que el autor haya derribado a golpes a la vctima, pero antes de que haya sustrado el botn, este marco no se puede aplicar ya a este hecho si se descarta la violencia mediante omisin 93. Si la agravacin tiene lugar en el curso de un hecho divisible, se condena al autor por el precepto ms riguroso 94; pero para evitar su efecto retroactivo el precepto mas riguroso ha de aplicarse de modo que en ia determinacin de la pena se tenga en cuenta la valoracin ms leve de la pane primera del hecho 95. La indicacin exacta de por dnde transcurre la lnea de separacin entre la vieja y la nueva norma, mencionando tambin la vieja norma y la parte del hecho abarcado por sta, respetara mejor la prohibicin de retroactividad de lo que lo hace la regulacin actual.
5. .25 leyes temporales

a) a') De acuerdo con el 2.4 StGB, las leyes que slo han de estar vi- 62 gentes por tiempo determinado, si no se dispone lo contrario han de aplicarse tambin cuando han dejado de estar vigentes. Desde luego, la aplicabilidad supone suficiente prueba de que la ley no ha dejado de estar vigente del todo, sino que sigue vigente en el sentido indicado ms arriba, el nico necesario y suficiente materialmente de aplicabilidad a supuestos antiguos. Lo que pierde ia ley temporal a partir del momento de su conciusin es la virtualidad de regular nuevos supuestos. b') Como fundamento de la regulacin del 2.4 StGB, un amplio sector 63 doctrinal seala que las leyes temporales, si al concluir su periodo de vigencia no se continuaran aplicando a los supuestos antiguos, perderan autoridad, ya que se tendra a la vista la impunidad prxima 96. Sin embargo, no se entiende qu hay de inconveniente en el desmoronamiento de la autoridad de una ley que pronto va a perder vigencia. As pues, este fundamento no se tiene en pie. En realidad, la ulterior ejecucin de la conminacin penal de la ley temporal no es que se verifique porque, de lo contrario, la norma no pudiera imponerse en el tiempo de su plena vigencia, sino porque el comportamiento pasado (el supuesto antiguo) se define an en el momento del juicio como defraudacin de expectativa necesitada de garanta normativa. Tambin en la ley temporal la
93 Ello es vlido tambin para la cualifcacin que entra en vigor tras la realizacin (parcial) de! delito base, pero antes de la realizacin del elemento cualificante. Ejemplo: Si entrase en vigor una cuafcacifi de las lesiones en tanto que lesiones tras las que se deja a la vctima en situacin de desamparo despus de haber producido las heridas, pero antes de dejar abandonada a la vctima, sta ya no se aplica, ya que de lo contrario el abandonar se vinculara retroactivamente ai tipo base. y > Asi ya la jurisprudencia del Reich$gericht\, 43, pp. 355 ss., 356; 56, pp. 55 ss., 56; 62, pp. I ss., 5; 68, pp. 333 s.; 74, pp. 132 ss., 133, entre otras sentencias. 95 BGH, StV, 1984, p. 202; LK-Trondle, 2, nm. marg. 28; Schonke-Schroder-Eser, 2, nm. marg. 14; SK-Rudolphi, 1, nm. marg. 4; Dreher-Trondle, 2, nm. marg. 3; de otra opinin (para un tribunal de honor contra los abogados) BGH, 29, pp. 124 ss., 129. % BGH, , pp. 31 ss.,3S;LX-Trondle, 5 2, nm. marg. 46; Jescheck, AT, 15, IV, 6; Schonke-Schroder-Eser, 2, nm. marg. 36; por el contrario, crticamente. Tiedemann, Peters-Festschrift, pp. 193 ss., 19S s.; crtico en general con respectla las leyes temporales, Mezger, ZStW, 42, pp. 348 ss., 359; el mismo, Strafrecht, S. IV, 2.

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UBR

decisin sirve para resolver un conflicto actual y no uno pasado 96a. La nica peculiaridad de la ley temporal es que en e momento de la sentencia ya no se puede producir una defraudacin de expectativa porque os tiempos han cambiado, bien signifique esto que el suceso ya no se produce ms, o que como nuevo suceso ya no llama la atencin como algo que decepcione. 64 b) a') Desde una consideracin material, se da una ley temporal siempre que una ley, expresamente o por consideraciones sistemticas, ya no abarca a nuevos supuestos, pero sigue siendo la regulacin acertada para los supuestos antiguos 9 '. No obstante, esta consideracin materia! no es compatible con el 2, prrafos 3 y 4, StGB, ya que las atenuaciones (incluidas las derogaciones de penas) han de tener efecto retroactivo (prrafo 3), a no ser que la ey modificada tuviera que regir slo per tiempo determinado (prrafo 4). As pues, para una ley temporal no basta 'que se actualice la dependencia temporal general, posible casi en relacin con toda norma, sino que ms bien slo es ley temporal la ley dependiente de un modo especial de una circunstancia transitoria. Ejemplo: Si la oferta de viviendas Inundara el mercado y por tanto se derogase ei 302 a,, prrafo 1, nm. 1, StGB, la aplicacin de este precepto ciertamente sera adecuada para los supuestos antiguos (es decir, para los supuestos de la poca de escasez de viviendas), pero estara descanada, con arreglo a la formulacin actual de la ley, por falta de una especial dependencia temporal. La definicin legal como ley temporal obliga en favor del autor. En la medida en que para el autor es ms favorable apreciar que se est ante una ley temporal, a pesar de faltar la especial dependencia, cabe interpretar una norma como ley temporal: puede no producirse su aplicacin a supuestos nuevos. 65 b') La especial dependencia temporal puede llevarse a cabo indicando la fecha en la que se separan los supuestos nuevos de los antiguos (en a que la - ley deja de estar vigente), o bien designando un suceso cuyo acaecimiento est vinculado a esa separacin, pdiendo ser indeterminada la fecha (final de una guerra, cuando se consiga acabar con una epidemia, etc.) 98. Cuando un amplio sector, adems, reconoce leyes temporales en sentido amplio, en las que la lnea de separacin no se menciona, sino que ha de determinarse con arreglo al contexto sistemtico del precepto ", en caso de aplicacin desfavorable para el autor, ello no puede compatbilizarse con el principio de legalidad.
De oir opinin, AK-Hassemer 2, nm. marg. 47. Vid. Sraienwerh, AT, nm. marg. SO. w Tal indicacin no conduce forzosamente a estimar ley temporal: Si no slo expira el perodo de vigencia de ley (para los supuestos nuevos), sino que pierde tambin su legitimacin con respecto a los casos antiguos, cabe interpretar la sujecin a trmino en favor del autor como constatacin ex ante de un mera prdida de vigencia. Iguaimente, Tiedemann, Peters-Festscbrift, pp. 193 ss., 202, que requiere la conexin expresa, aunque no necesariamente slo medante indicacin de fecha; el mismo, MHderungen, p. 31; Rplng, NStZ, 19S4, pp. 450 s., 451. Hl legislador quera un concepto de ley temporal concebido en trminos ms amplios (vid. Ghler, NJW, 1974. pp. 825 ss., 831; LK-Trondle, 2. nm. marg. 47), pero no lo ha expresado suficientemente en la formulacin. *" B G H . N J W , 1 9 5 2 , p p . 7 2 s . ; B G H . 6 , p p . 3US..39; 18, pp. 13 ss., l , 4 ; 2 0 , p p . 178 ss., 182; OLG, Karlsruhe, NJW, 196S, pp. 15S1 s.. 5S2; Schnke-Schrodcr-Eser, 2, nm. marg. 36; LK-Trondle, 5 2, nm. marg. 45; doctrina dominante.
1)1 <t*3

La ley temp dencia de cund garse o slo po de trmino men sin trmino le puesto que un h no no resulta tra a trmino de es

c) Seprese do se modifican estn sujetas a blanco se convie no 99b . Si no hay toda modificado troactivo en virt retroactivo cuan taria, sino a su e cin con la ley r remiten a los preceptos. Que modificacin eg cin de la vigenc do muy atenuad

d) Hay que de la vigencia dt Slo en este hii y consisuientem

99a En contra, que una regulacin nodos mposiEivos. 94 b Por eso es k pos impositivos, de puestos ocurridos en sitiva no surte eeci Samson, 369, nm denproblematik, pp. rabie de Tiedmar.n, NJW, 19S5, p. 1971 pp. 2475 ss., 2477, i Steuerrecht, pp. 71 : Annin Kaufmann-G les nicamente pora; cieras pblicas. Todi gsladcr crea una lej de modo que, al coi gencia (ultraactivida 5 52, prrafo 17 a E bliografa relativa a 1 (ed.), Parteispenden 11X1 De otra opit nica sin diferencia ir

LIBRO I.

CAP. I!.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

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do 96a . La nica ntencia ya no se mpos han camis, o que como me. i temporal siemicaSj ya no abarada para los suno es compatible cluidas !as deroi, a no ser que la .do (prrafo 4). .ependencia temue ms bien1 slo ma circunstancia cado y por tanto de este precepto ecir, para los su:anada, con arrecia/ dependencia autor. En la me=st ante una ley irpretar una norupuestos nuevos. :abo indicando la uos' (en la que la jyo acaecimiento la fecha (final de :.) 9S. Cuando un lo -amplio, en las determinarse con ilicacin desfavo:ipio de legalidad.

La ley temporal rige siempre para todos los casos antiguos, con independencia de cundo haya recibido su sealamiento de trmino (si ya al prornul.garse o slo poco antes de perder su vigencia), a no ser que el sealamiento 'd trmino mencione tambin un momento -de inicio (en este caso, a una ley sin trmino le sucede ana ley temporal a partir del momento mencionado), puesto que un hecho que se comete estando vigente una ley no sujeta a trmino np' resulta tratado con ms rigor porque se produzca ms tarde una sujecin a trmino de esa ley "3. c) Se presentan dificultades en el tratamiento de las ieyes en blanco cuan- 66 do se modifican las normas complementarias. Si las normas complementarias estn sujetas a trmino, y ello tambin para los supuestos antiguos, a ley en blanco se convierte en ley temporal a travs de estas normas sujetas a trmino 99b . Si no hay ninguna ley temporal, ello no quiere decir evidentemente que toda modificacin favorable de las normas complementarias tenga efecto retroactivo en virtud del 2.3 StGB, sino que ms bien no se produce el efecto retroactivo cuando la ley en banco no remite a la propia norma complementaria, sino a su efecto de regulacin (pormenorizadamente, infra 4/72, en relacin con la ley ms favorable), como p. ej., los delitos contra la propiedad no remiten a los 929 ss. BGB, sino a la propiedad surgida como efecto de estos preceptos. Que la remisin al efecto de regulacin no se vea afectada por una modificacin legislativa no es efecto de una ley temporal, sino de la continuacin de la vigencia (ya mencionada supra, 4/49) de la vieja norma en un sentido muy atenuado. d) Hay que distinguir entre la sujecin a trmino (perodo de duracin) 67 de la vigencia de una ley y su limitacin tpica a un determinado perodo 10: Slo en este ltimo caso se convierte la sujecin a plazo en objeto del injusto, y consiguientemente tambin en objeto del dolo y de la imprudencia; en el pri9y En contra, Famig, Sleuerrecht, pp. S5 s.; pero con esta opinin no se puede ya aclarar que una regulacin tributaria reformada entretanto, pueda seguir siendo aplicable a anteriores perodos impositivos. ^" Por eso es ley temporal la elusn fiscal ( 370, AO) cuando en caso de cambio de los tipos impositivos, de los mnimos exentos, etc., el lmite anterior siga estando vigente para los supuestos ocurridos en el antiguo perodo impositivo. Consecuencia: La reduccin de la carga impositiva ao surte efecto sobre los casos ocurridos en el. antiguo perodo impositivo; Franzen-GasiSamson, 369, nm. marg. 25; Bergmann, NJW, 1986, pp. 232 ss.; Schnemann, en: Panespendenproblematik, pp. 119 ss., 124; BGH, NJW, 1987, pp. 1274 ss., 1276, con comentario desfavorable de Tledemann, loe. cit., pp. 124? s.; LG Bochum, NJW, 1985, pp. 196S ss.; AG Dusseldorf, NJW, 1985, p. 1971; de otra opinin, Tiedemann, Mderung. pp. 30 ss.; el mismo, NJW. 1986, pp. 2475 ss., 2477, quien pretende separar la situacin jurdica tributaria de la penal; Flamig, Steuerrech, pp. 71 ss., 110 ss.; Dannecker, en: Parteispendenproblematik, pp. 91 ss.; Schreiber, Armin Kaufjnann-Gedachtrsschrift, pp. 819 ss., S2S. Desde luego, no se trata de leyes temporales nicamente porque las leyes tributarias sean dependientes de las respectivas necesidades financieras pblicas. Toda ley adecuada depende de alguna necesidad de su tiempo. No obstante, ei legislador crea una ley temporal al sujetar a trmino la ley tributaria, lo cual puede ocurrir tambin de modo que, al comienzo de la aplicacin de una nueva ley, determine la continuacin de la vigencia (ultraactividad) de la ley antigua para los supuestos antiguos, como, p. ej.. ocurri en el 02, prrafo 17 o EStG (posibilidad de que desgravaran las donaciones a partidos polticos). Bibliografa relativa a la problemtica de donaciones a partidos polticos s& encuentra en: W. de Boor (ed.), Parteispendenproblematik, 1986, pp. 185 a 201. Vid. asimismo infra 4/nota 106. ''" De otra opinin, Mezger, Strafrecbt, 8, V, 2; Frank, 2 nota V, 2 a; cuestin de tcnica sin diferencia material.

o slo expira el perot legitimacin con resel autor como consta:re la conexin expre, i\tilderungen, p. 31; y temporal concebido K-Trndle. 2. nm. 1, 4; 20, pp. 173 ss., -, 2, nm. niarg. 36;

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sencia de injusto en el momento del hecho), pero no a las propias normas 1(W. Lo mismo cabe afirmar en relacin con la falsificacin de moneda, cuando la moneda deja de tener valor antes de dictarse sentencia lD: La prohibicin de falsificar remite al efecto de regulacin medio de pago existente en el momento del hecho. En los delitos contra la propiedad la determinacin de la ajenidad de la cosa se rige por el Derecho civil; asimismo, en los delitos contra la Hacienda pblica, la punibldad se rige por la deuda tributaria tal como existe (besteht) o surge (entsieht) en el momento del hecho 106.
73

nal, o me ley para

a') A

En caso de variacin del tipo de injusto o de oros presupuestos de la punicin, mediante una modificacin legislativa, hay que distinguir entre si la ley ha quedado idntica en el caso concreto con respecto a los presupuestos de la punicin 107, aunque se haya producido una agravacin en ia conminacin pe1IW De modo distinto en el 257 StGB, si no se considera nicamente a la Administracin de Justicia como bien protegido (en definitiva igualmente EGH, 1.4, pp. 156 ss.). En lo esencial como aqu, Schonke-Schrdder-Eser, 2, nm. marg, 26 s.; LK-Trr.dle, 2, um. marg. 6 (con divergencias en relacin con los 3 257 ss., StGB); SK-Rudolphi, 2, nm. marg. 8 a ss. De otra opinin (situacin ms favorable per principio), Tedemann, Milderung, p. 21; Mazureck, JZ, 1976, pp. 233 ss., 235 s., con excepciones arbitraras, pp. 237 s.; en favor de la retroacrivjdad de la conformacin ms favorable de la situacin jurdica total, pero no cuando meramente se reemplaza una regulacin por otra, AK'Hassemr, \, nm. marg, 3S. De otra opinin, especialmente respecto al 164 StGB, BayObLG, JR, 1975, pp. 68 s. (en contra, Meyer, JR, 1975, pp. 69 ss.; Wenner, MDR, 1975, pp. 161 s.}; respecto al 5 145 d StGB, vid, OLG Dusseldorf, NJW, 1969, pp. 1679 s. Vid. adems Mohrbotter, ZStW, 88, pp. 923 ss., 956 ss. 1US Mezger, ZStW, 42, pp. 348 ss., 375; a este respecto, doctrina dominante. |U6 En definitiva igualmente BGH, 20, pp. 178 ss., 1S1; Franzen-Gasc-Samson, 369 AO, nm. marg. 25; Samson, wistrn, 1983, pp. 235 ss., 237 ss.; Franzheim, NStZ, 1982, pp. 137 ss., T.3S; Schfer, wisra, 1983, pp. 167 ss., 169; Bergmann, NJW, 19S6, pp- 233 ss.; de oir opinin, Kunen, NStZ, 1982, pp. 276 ss.; Rping, NStZ, 198-i, pp. 450 s.; Tedemann, Milderung, pp. 13 ss., 29; el mismo, NJW, 1986, pp. 2475 ss. Tedemann objeta con respecto ai efecto de regulacin de la ajenidad en los delitos contra la propiedad que si el legislador able per completo la propiedad o modifica esencialmente la ordenacin de la propiedad no cabe entender bien por qu no ha de haber eficacia retroactiva (Milderung, p, 20); desde luego, de esta objecin slo se deriva que los cambios revolucionarios y la continuidad son incompatibles en los delitos contra la propiedad como en cualquier otra parte. En relacin con los pocos cambios decisivos, olvida Tedemann la relacin entre el punto de conexin de la'ley en blanco y el contenido del injusto tpico: Si el Derecho penal, en las leyes en blanco, siempre remitiese slo a normas extrapenales, slo sus presupuestos perteneceran siempre al injusto; el efecto de regulacin no tendra puesto alguno en el upo objetivo y por tanto tampoco sera objeto del dolo. (Jna solucin as sera abiertamente incompatible con muchos tipos (en los delitos contra la propiedad, la ajenidad de la cosa pertenece a! tipo; en la eiusin fiscal, la disminucin de os impuestos; en suma, el respectivo efecto de regulacin). Vid. asimismo supra con respecto a las leyes temporales, 4/66, y al tipo subjetivo 8/47, 43 ss.). 1117 KXOWiC-Rogall, 4, nm. marg. 26; demasiado estricto, Sommer, Das mildeste Gesetz, pp. 169, 192: Slo hay identidad cuando ambas leyes se refieren a los mismos elementos del hecho (con lo cual es inconsecuente la consideracin del suceder tpico global o de la descripcin tpica, pp. 191 s. y passim"). Toda norma regula un haz de hechos. Los hechos abarcados en ese haz quedan intactos cuando la ley aade otros hechos (generaliza, esto es: se renere a menos elementos), y los hechos que permanecen en el haz tampoco resultan afectados cuando la ley extrae algunos de ellos (cuando especializa, es decir, se refiere a ms elementos). Demasiado ampliamente, Loos, JR, 1975, pp. 248 ss.,249, que atiende al efecto de regulacin directo idntico (igualmente, OLG Koln, NJW, 1974, pp. 1S30 s.; KG, NJW, 1976, pp. 813 s., respecto a los 180 StGB, redaccin antigua, 130 a, prrafo 1, nmeros 1 y2StGB, redaccin actual). El que un comportamiento sea contrario a la norma tanto en el momento del hecho como en el de sentenciarlo no garantiza la identidad de injusto y de culpabilidad, al igual que tambin cuando se da unidad de comportamiento (concurso ideal) pueden coincidir distintos contenidos de injusto y de culpabilidad.

tos de la p turalment ta que me creto103. de protec aos, el en el a cuan tita ti v favorable.

b') gue siendc punicin p mentos cu mentos de nuevo fren nrico (arr mitacn c si no se d: antigua (n regulacin objeto de de ataque do idntic; va determ cepto gem cimiento, (218.1S sexto mes nuevo De forme al C de azar ( tiene que en una ju; los que el cacin, pul gos de azzl en [os jue antiguo.

Por el la punici to de la a, vamente,

LIBRO 1. CAP. II.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

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pias normas IfW . neda, cuando la i prohibicin de tente en el molacin de la ajedelitos contra la i tal como existe sstos de la puniir entre si la ley ^supuestos de la :onminacin pea Administracin de En lo esencial como rnarg. 6 (con diverS a ss. De otra opi\iazureck, JZ, 1976, actividad de la conimente se reemplaza :, especialmente res175, pp. 69 ss,; Weneldorf, NJW, 1969. inte. Samson, 369 AO, L, L982, pp. 137 ss., ss.; de otra opinin, lemann, Miiderung, >ecto al efecto de re-<abole por completo abe entender bien ie esta objecin slo en los delitos contra decisivos, olvida Tiedo de! Injusto tpico: s extrapenales, slo endra puesio aiguno s sera abiertamente ' de ia cosa pertenece pectivo efecto de rej tipo subjetivo S/47, -, Das -<mldeste Ge35 mismos elementos global o de la des.os hechos abarcados o es: se refiere a mectados cuando La ley tos). Demasiado amnn directo idntico .respecto a los ISO tual). El que un comen el de sentenciarlo cuando se da unidad los de injusto y de

nal, o mediante el requisito de querella, etc.; y si, por falta de identidad de la ley para e caso concreto, el hecho ha llegado a ser impune en absoluto. a') Ampliacin de la punibilidad: La ley permanece idntica cuando la pu- 74 nibilidad slo se ampla, es decir, se generaliza al menos uno de los presupuestos de la punicin o se hace ms especfica una excepcin a la punibilidad. Naturalmente, en la determinacin de la ley ms favorable hay que tener en cuenta que mediante la ampliacin se modifica la gravedad relativa del caso concreto IOS. Ejemplo: Si la ley ampla el estupro ( 182 StGB) elevando la edad de proteccin desde menos de diecisis aos hasta menos de dieciocho aos, el estupro de una quinceaera pasa de ser un supuesto hasta entonces en el aspecto de la edad ms favorable a ser un supuesto incrementado cuantitativamemte. A igual marco penal, la ley antigua ser, pues, ms favorable. b!) Sustitucin de elementos constitutivos de la punibilidad: La ley no si- 75 eue siendo la misma si nicamente se sustituye uno de los presupuestos de la punicin por otro nuevo. Si a sustitucin que se lleva a cabo es ia de los elementos cualificantes, slo cabe punir por el delito base; si se intercambian elementos del delito base, se suprime totalmente la punibilidad. Un elemento es nuevo frente al elemento existente hasta entonces cuando no es ni concepto genrico (ampliacin de la punibilidad, supra 4/74) ni concepto ms especfico (limitacin de ia punibilidad, infra 4/76) con respecto al antiguo elemento, pues si no se da ninguno de los dos supuestos, la nueva regulacin no abarca a la antigua (no es concepto genrico) y tampoco contina una pane de ia antigua regulacin (tampoco es concepto ms especfico). Ejemplo: S la ley ampla el objeto de ataque de las lesiones ( 223 StGB) al embrin humano, o el objeto de ataque de las injurias ( 185 StGB) a las personas jurdicas, la ley sigue siendo idntica en. lo que concierne a los hechos contra personas, puesto que la nueva determinacin (ser vivo humano en general, persona en general) es un concepto genrico con respecto a la antigua (persona a partir del momento del nacimiento, persona fsica). Si la ley restringe la interrupcin del embarazo ( 218.1 StGB) limitando el objeto de ataque al embrin humano a partir del sexto mes, sigue siendo idntica la ley, puesto que e! elemento con arrelo al nuevo Derecho constituye concepto especfico con respecto al elemento conforme al Derecho antiguo. Pero si la ley, en a organizacin indebida de juegos de azar ( 284 StGB), reemplaza el concepto de juego de azar indicando que tiene que tratarse de un juego en e que se puedan perder ms de mil marcos en una jugada, la ley ya no es idntica, ni siquiera para aquellos supuestos en los que el juego de azar en el sentido antiguo se ajusta a esta nueva especificacin, pues el nuevo elemento no constituye ni concepto genrico (en los juegos de azar puede tratarse de sumas menores) ni concepto especfico (tambin en los juegos de destreza se puede perder esa suma) con respecto al concepto antiguo. Por el contrario, segn la jurisprudencia y un amplio sector doctrinal, para la punicin bastara que el comportamiento del autor realice los elementos tanto de la antigua como de la nueva ley, aun cuando ello tenga lugar, respectivamente, mediante distintas panes del comportamiento, con tal de que siga
[m

Sommer, Das mildeste Gesetz, pp. SI s.

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GUNTHER JAKOBS

siendo igual, el tipo de injusto 109. Con esta solucin pueden reemplazarse los presupuestos de la punicin: Ni la ley antigua es necesariamente una determinacin ms exacta de la nueva, ni a la inversa. Ejemplo lto : S se sustituye el atraco callejero ( 250, prrafo 1, nm. 3, StGB, redaccin antigua) por el robo con armas ( 250, prrafo 1, nm. 2, StGB, redaccin nueva), con arreglo a esta concepcin, un atraco callejero que se lleva a cabo con armas puede castigarse por la nueva cualificacin, si no se tiene que definir la sustitucin como modificacin del tipo de injusto U1 . Esta solucin vulnera el principio de legalidad, ya que en ella no existe identidad de la ley del momento del hecho y de la del momento de dictar sentencia (es decir, de la cualificacin del robo): Los elementos del hecho decisivos en el momento de dictar sentencia no se mencionan en el momento del hecho, ni siquiera en forma genrica; esta falta no cabe subsanarla recurriendo a una vaga valoracin (continuidad del tipo de injusto). 76 c') Limitacin de la punib'didad: La ley sigue siendo idntica cuando slo se limita su mbito de aplicacin. Dado que los elementos limitadores no estn especificados en la ley vigente en el momento del hecho, en ocasiones se estima que tampoco estn determinados en el momento del hecho; la designacin posterior tendra, pues, por consecuencia, que se conecta con panes dei hecho hasta ahora irrelevantes, es decir, que se interrumpe la identidad entre las leyes del momento del hecho y del momento de enjuiciar y que de este modo los supuestos antiguos seran impunes U2. Se olvida que la norma antigua tambin menciona aquellos elementos que especifican una restriccin slo conjuntamente con toda otra especie posible, esto es, en general. Ejemplo: En la determinacin de un objeto de ataque mediante el concepto de cosa, las cosas pblicas, o las cosas ajenas, o las cosas que tienen determinado valor, no son, pues, indeterminadas, sino que no estn ms que no especificadas, es decir, se determinan todas conjuntamente. La doctrina contraria conduce a la solucin, como mnimo extraa, de que una modificacin legislativa que limita el hurto a objetos con valor de al menos cien marcos tambin deja impunes aquellos supuestos antiguos en que se hurtan millones. Naturalmente, hay que conceder a la doctrina contraria que puede ser mera casualidad (es decir, no un motivo apto de imputacin) el que el autor, en un hecho descrito genricamente en el momento del hecho, conozca especificaciones que, con arreglo a la ley vigente en el momento del hecho, en nada contribuyen a la imputacin, pero que con arreglo a la ley del momento en que se dicta sentencia sean necesarias. Ejemplo: El que el huno de una cosa perjudique a una persona jurdica o a una persona fsica, puede que el autor lo conozca segn el Derecho vigente, sin que
1119 BGH, GS, 26, pp. 168 ss., 172 ss.; BGH, GA, 1978, pp. 147 s.; BGH, JZ, 1979, pp. 75 ss., 77; MoHrbotier, ZStW, 88, pp. 923 ss.; Tiedemann, Peiers-Festschrift, pp. 193 ss., 202 ss.; el mismo, JZ, 1975, pp. 692 ss.; Mazureck, JZ, 1976, pp. 233 ss., 234; Schonke-Schroder-Eser, 2, nm. marg. 24; LK-Trondle, 2, nm. marg. 29; Maurach-Zipf, AT, I, 12, nm. marg. 16; SK^-Schreiber, 2, nm. mar?. 10 a. 1111 BGH, GS/26, pp. 168 ss., 173 s. 111 El BGH, loe. cit., p. 173, ha afirmado la continuidad del cipo de injusto, lo cual critican atinadamenteincluso los defensores de este planteamiento de solucin; el BGH considera como ncleo de injusio al delito base, en lugar de atender, en la cualificacin, a! ncleo de Injusto de! elemento cualificante. "- SK-Rudolphi, 2, nm. marg. 10; Schroeder, Bockslmann-Festschrft, pp. 785 ss., 796; Schnamann, Nulla poena, pp. 26 s.; vid. asimismo AK-Hassemer, 2, nm. marg. 32.

ese conocm algo casual titutiva del resultados cin que la mente del tacin de l lmites con mencionan raciones le en el hurto funcin de

2.

Determ

a) Si e que determ con ms pre recortarla e que la ley v terrnedia n ~ legal genera en los supue curso real h

b) De de las conse nueva, taml por separad slo puede tigua en re No se puedi das en el : prohibicin dato de rec regulacin; ternatividac parte, la le} cia, pero a momento d de legalidac de dictar se
Iieae BGH. richt); 24, pp. 623; OLG Kai 114 Lo ca marg. 14; LK113

I 12 a T~

LIBRO 1.

CAP. U.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

125

eemplazarse los [te una determiii se sustituye el .gu) por e robo ), con arreglo a rmas puede casiustitucin como rincipio de lega;> del hecho y de n del robo): Los ncia no se menea; esta falta no -dad del tipo de tica cuando slo tadores no estn icasiones se esti3; la designacin partes de! hecho dad entre las lele de este modo ma antigua tam.in slo conjun;mplo: En la densa, las cosas po valor, no son, idas, es decir, se ice a la solucin, .e limita el huno unes aquellos suay que conceder ir, no un motivo neamente en el D a la ley vigente 5n, pero que con ecesarias. Ejemdica o a una pervigente, sin que
,JZ,l979,pp.75ss., )3 ss., 202 ss.; el misder-Eser, 2, nm. narg. 16; SK~-Schreius:o, lo cual critican BGH considera como ncleo de injusto del rift, pp. 7S5 ss., 79; . mar?. 32.

ese conocimiento influya en la consecuencia jurdica; as pues, no pasa de ser algo casual; si la ley distinguiera en tal sentido a la vctima, esa ley sera constitutiva del tipo y consiguientemente se incluira en el dolo. Siempre se llega a resultados fortuitos cuando la limitacin de la ley persigue otro fin de regulacin que la ley limitada; la identidad de las leyes no pasa entonces exclusivamente del plano formal. Para garantizar tambin la identidad material, la limitacin de la ley debe vincularse, pues, a distinciones que a su vez den lugar a lmites con sentido conforme a la norma antigua. Tal es el caso siempre que se mencionan especificaciones que en el marco de la norma antigua son consideraciones legtimas de determinacin de la pena. P. ej., la diferencia de valor en e huno dejara intacta ia identidad material, pero no as la delimitacin en funcin de tratarse de bienes de inversin o de consumo.

2.

Determinacin de la varame ms favorable

a) Si en una modificacin legislativa se mantiene el carcter punible, hay 77 que determinar la ley ms favorable al aplicar la ley al caso concreto, o, dicho con ms precisin: La ley vigente en el momento de dictar sentencia hay que recortara en su aplicacin retroactiva en [a medida en que sea rns rigurosa que la !ey vigente en el momento del hecho o, eventualmente, que una ley intermedia 112. La ley ms favorable no se determina conforme a la valoracin legal general, sino conforme a los efectos sobre el autor en el caso concreto y, en los supuestos de participacin, separadamente para cada pancipe. En el concurso real hay que formar cada pena individual como pena ms leve o favorable. b) De acuerdo con una doctrina extendida, hay que comparar la gravedad 78 de las consecuencias del hecho de la ley antigua acumuladas con las de la ley nueva, tambin acumuladas, y no cada una de las reacciones jurdico-penales por separado (alterna ti vid aci de as leyes) I!j!. Por consiguiente, en conclusin, slo puede ser ms favorable la ley antigua o la ley modificada, pero no la antigua en relacin con una consecuencia, y en relacin con otra la modificada. No se puede mantener esta solucin; en todo caso en las reacciones mencionadas en el 2.5 StGB hay que llevar a cabo la determinacin individual ll4 : La prohibicin de retro actividad del 2.5 StGB es completamente idntica al mandato de recortar retroactivamente la nueva ley hasta el alcance de la antigua regulacin; es decir, rompe la alternad vi dad. La solucin que atiende a la aternatividad tampoco respeta el principio de legalidad, y ello cuando, por una parte, la ley vigente en el momento de sentenciar es ms favorable en lo esencial, pero a la vez prev reacciones obligatorias que no se hallan en la ley del momento del hecho. Por otra parte, la solucin criticada infringe el principio de legalidad cuando el cmputo de la pena con arreglo a la ley del momento de dictar sentencia ciertamente ya favorece al autor, pero en algunas fases del
""' Tiedemann, Milderung, p. 17. 113 BGH, 20, pp. 22 ss., 30 (con referencias de la jurisprudencia concordante del Reichsgericht'}; 24, pp. 94 ss., 97; BGH, NJW, 1965, pp. 1732 s.; BGH en Hiiz, MDR, 19S3, pp. 619 ss., 623; OLG Karlsruhe, NJW, 1970, pp. 2072 s. "~ Lo conceden por lo dems para la ahematvidad Maurach-Zipf, AT, I, 12, nm. marg. 14; LK-Trondle, 2, nm. marg. 40, en conexin con 51; SK-Rudolphi, 2, nm. marg. 12.

126

GNTHER JAKOBS

clculo lo perjudica en .una medida excesiva en comparacin con a ley del momento del hecho. Ejemplo: S la ley del momento de la sentencia ya no prev el aumento de la pena mnima en caso de'-reincidencia ( 48 StGB), pero ha elevado la pena mnima para el delito en cuestin, hasta ahora no limitada, a tres meses, la ley es en definitiva ms favorable si, con arreglo a la situacin antigua, se ha incurrido en pena de siete meses, y segn la nueva de cuatro meses; no obstante, el resultado se concreta pasando por un perjuicio legal no existente en el momento del hecho (es decir, la nueva pena mnima). Este perjuicio constituye una infraccin del principio de legalidad. A fin de evitar tales infracciones, la determinacin de la ley ms favorable ha de llevarse a cabo por separado para cada clase de reaccin y para cada fase de la determinacin, de modo que puede haber que aplicar, en funcin de cada reaccin penal o de la fase de cmputo en cuestin, distintas leyes como en cada caso ms favorables 11:>. En el supuesto del ejemplo, habra que medir la pena en el marco de la conminacin penal de la ley vigente en el momento del hecho (en esta medida, es ms favorable la ley antigua), pero sin tener en cuenta la reincidencia (en esta medida, es ms favorable la ley nueva).
79

trospectivo p no da cuenta ca-mente, es c posibles, incl

2. A pe; dencia superi prohibicin d la igualdad de sentencias a p jecin a la le prohibicin di a ser tolerablt portancia las gacin de fun sujeto, como

c) La gravedad de las distintas reacciones se determina objetivamente 1!6. La pena de das-muta es ms leve o favorable que la pena privativa de libertad de la misma duracin. Si, conforme a una ley, se incurriera en una pena privativa de libertad ms corta que lo que otra ley establece como duracin de la pena de das-inulta, la determinacin de la pena hay que escindirla en determinacin de la duracin de la pena y determinacin de la clase de pena, y aplicar la pena ms favorable en cada aspecto u?. Las pena privativa de libertad es ms grave que el arresto penal ( 9 WStGB) y la pena juvenil ms grave que ei arresto juvenil. La multa de la OWiG es ms leve que la pena de multa. D. Prohibicin de retroactiyidad de los cambios jurisprudenciales?

Cuando la ta en !a protec tajas de la prc dos del mayoi ta en la realid sentar una ex;

3. Adem croactividad p. hacerla fctibl la regulacin que la jurispn

80

1. Si todo tribunal estuviera sujeto a ios principios de toda sentencia anterior y de toda sentencia de los tribunales superiores, ello equivaldra a vedar a la administracin de justicia que aprendiese de sus propios errores. Evidentemente, tan slo a partir de la necesidad de admitir que la jurisprudencia cambie no cabe deducir la admisibilidad de hacer valer todo cambio en todo momento. En caso de jurisprudencia afianzada superior, puede producirse la situacin de que los principios de decisin hagan as veces de regulaciones legales (p. ej., en la circulacin rodada), y por eso se propone dotar a estos principios con la garanta de objetividad mediante la prohibicin de retroactividad 1IS. Cuando en contra se seala que el acto de conocimiento judicial es re115 SchrSder, JR, 1966, pp. 68 ss.; Schdnke-Schroder-Eser, 2, nm. marg. 34; Sommer, Das mildeste Gesetz, pp, 85 ss., 92 ss.; AK-Hassemer, 2, nm. marg. 45. 1 ln Pormenores, con bibliografa, en LK-Trondle, 2, nm. marg. 38; Sommer, Das mildeste Gesetz, pp. 110 ss., 114. 117 En contra, la doctrina dominante, con arreglo a la cual cualquier muita es ms favorable que cualquier pena privativa de libertad; RG, 2, pp. 205 ss.; 42, pp. 427 ss., 430; 51, pp. 327 ss.; 57, pp. 121 ss., 122; 57, pp. 193 SE.. 198: 59, pp. 91 ss.. 98; 65, pp. 229 ss., 230; BayObLG, MDR. 1972. pp. 384; LK-Trondle, 2. nm. rnarg. 38; SK-Rudolph't, 2, nm. marg. 12. "M Drig, en: Maunz-Drig-Herzog-Scholz, art. 103, nm. marg. 112. con notas 2 s.; Schreiber, JZ, 1973. pp. 713 ss.; Mller-Dieiz, Maurach-Festschrift, pp. 41 ss.; Matiil, GA. 1965.

pp. 129 ss., 140; pp. 13 ss., 18; Sti ber, 5 1, nm. rr marg. 9; AK-Has.\

Naucke, NJW, I1 DAR, 1967, pp. t LK-Trondle, 3 2, "'' Schnemt otras. 1211 En defin gen, pp. 80 ss.; ,\ LK-Trondle, 2. AT, nm. mure marg. 4S ss. Espe cohol en sangre pi KG. NJW. 1967. rift, pp. 171 ss.. 1 NJW. 1967, pp. p. 353 ss., vid. ya 121 Al respe:: le. 5 2, nm. mar

LIBRO 1. CAP. U.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

127

>n la ley del moicia ya no prev SGB), pero ha no limitada, a lo a la situacin /a de cuatro meci legal no exsla). Este perjuile evitar tales in/arse a cabo por terminacin, de n penal o de la .aso ms favorai en el marco de ;ho (en esta-mea la reincidencia rjetivamente n. ativa de libertad su una pena pri.o duracin de la indirla en deter; de pena, y apliativa de libertad di ms grave que . pena de multa. cales? ida sentencia anuivaldra a vedar errores. Evidenisprudencia camtbio en todo moproducirse la siegulaciones legaDtar a estos prin de retroactiviato judicial es reirg. 3J; Sommer, Das ommer. Das mldesulta es ms favorable .430; 51, pp. 327 ss.; 0;BayObLG,MDR. irg. 12. :on oras 2 s.; Schrei; Matul, GA. 1965.

trospectivo por necesidad, y referido al caso concreto I I 9 , tal caracterizacin no da cuenta de la misin de la jurisprudencia de juzgar cada caso sistemticamente, es decir, de modo adecuado axiolgicamente a todos los dems casos posibles, incluidos aquellos que se esperan en el futuro. 2. A pesar de la posible igualdad en cuanto a los efectos de la jurispru- 81 dencia superior y ia ley, sin embargo a la jurisprudencia no ie afecta ninguna prohibicin de retroactividad I2, pues a la igualdad de efectos no corresponde la igualdad de funciones. La jurisprudencia tiene la misin de fundamentar sus sentencias a partir de la ley. Las vinculaciones existentes, es decir, legalidad (sujecin a la ley) y obligacin de fundamentar, se ven diluidas si se es aade la prohibicin de retroactividad. Y es que, junto a una sujecin con la que legan a ser tolerables los actos soberanos (literalmente) del legislador, perderan importancia las obligaciones de la jurisprudencia (es decir, sujecin a ley y obligacin de fundamentar); dicho de otro modo, un poder judicial que estuviera sujeto, como el poder legislativo, tambin juzgara como si promulgase leyes. Cuando la prohibicin de retroctividad para la jurisprudencia se fundamenta en la proteccin de la confianza, hasta ahora no se ha determinado si las ventajas de la proteccin no se veran compensadas por los inconvenientes derivados del mayor inmovilsmo de la jurisprudencia. Aun cuando la confianza exista en la realidad, sin embargo puede ser jurdicamente no deseable, por representar una exigencia excesiva a poder judicial. 3. Adems, con arreglo ai Derecho procesa! vigente ia prohibicin de re- 82 troactividad para la jurisprudencia ho- resulta factible l21. Y tampoco habra que hacerla factible de lege ferenda. Ms bien, la solucin para aquellos mbitos de la regulacin en los que existe necesidad de prohibicin de retroactividad porque la jurisprudencia hace las veces de legislador, la solucin reside en intenpp. 129 ss.. 140; Kphbnann, Begriff des Staatsgeheimnisses, pp. 271 ss.; Gross, GA, 1971, pp. 13 ss., 18; SiraBburg, ZStW, 32, pp. 948 ss., 964; Grunsky, Grenzen, pp. 14 ss.; SK2-Schriber, l, nrn. raarg. 6; Baumann-Weber, AT, 12, I. 2 a; Schanke-Schroder-Eser, 2, niim. raarg. 9; AK-Hassemer, 1, nrn. marg. 50 ss. Especialmente en contra de admitir la disminucin retroactiva de la tasa lmite de alcohol en sangre como indicio de a falta de aptitud para conducir. Naucke, NJW, 196S, pp. 758 s.: d mismo, NJW, 1968, pp. 2321 ss.; Messmer y Bergschneider, DAR, 1967, pp. 45 ss.; vid. asimismo OLG Dusseldorf, NJW, 1973, pp. 1054. Ms bibliografa en LK-Trondle, 2, nm. marg. 17, notas 34 ss. 11y Schnemann, Nulla poena, p. 23; Tronis, Dreher-Festschrift, pp. 117 ss., 133 s., entre otras. 1211 En definitiva asimismo Tronis, Dreher-Festschrift, pp. 117 ss., 135 s.; Slree, Deliklsfolgen, pp. 80 ss.; Meyer-Ladewig, MDR, 1962, pp. 262 ss.; Schnemann, Nulla poena, pp. 27 s.; Bockelmann-Volk, AT. 4 C, II. 4; Jescheck, 15, IV, 3, con nota 4; Schmidhauser, AT. 5/39; LK-Trondle, 2, nm. marg. 17 ss.; SK-Rudolphi, I, nm. marg. S; vid. tambin Siratenwenh, AT, nm. marg. 97; Krey, Keine Scnife. nm. marg. 112 s.; KKOWiG-Rogall. 1. nm. marg. 48 ss. Especialmente en favor de permitir la disminucin retroactiva de la rasa [imite de alcohol en sangre por parte de BGH,21,pp. 157 ss., vid. OLG Karlsruhe, NJW, 1967, pp. 2167 ss.; KG, NJW. 1967, pp. 1766; OLG Frankfurt, NJW. 1969. pp. 1634 ss.; Sarstedt. E. Hirsch-Festschrift, pp. 171 ss.. 184; Haffke, Blmalkohol, 1972, pp. 32 ss.; Riese, NJW, 1969. pp. 549 s.; Handel, NJW, 1967, pp. 537 s. En relacin con la nueva disminucin por pane del BGH, StV. 1990, p. 353 ss., vid. ya Salger, Blutalkohot, 1990, pp. 1 ss.. 6 ss. 121 AI respecto, con referencias. Tronis. Dreher-Festschrift, pp. 117 ss., 124 ss.; LK-Tronde, 2, nm. marg. 22; tambin Schrsiber, JZ, 1973. pp. 713 ss., 716 s.

12S

GNTHER JAKOBS

sificar la regulacin legal., ame todo en el trfico rodado [22. Por lo dems, la regulacin del error de prohibicin del 17 StGB protege ante la exigencia excesiva al autor en caso de cambio de la jurisprudencia 123; en el marco de la norma ti viz acin de la evitablidad que en esta obra se emprende (infra 19/30), ello es as sobre todo tambin para los supuestos de jurisprudencia afianzada, aunque de dudosa justificacin (es decir, cuando queda consciencia del injusto condicionada).

BIBLIOG NStZ, demsc K. Co Rechts dogma den Be Geltun DDR-B benes

pp. 97

bar?, J Rech, EWG. floserH nes Flu chafierw Interna recht d tionalen

1980, p ger ei a

el mism

170 b

auland d mism

Karlsruh Srafger

dik und pp. 539

'-- Ello es vlido, por una parte, para la precisin de la StVO a travs de directrices de los tribunales superiores. Pero tambin es vlido, por otra parte, para e! caso de parada de la discusin moderna, es decir, para la disminucin de la tasa lmite de alcohol en sangre como indicio forzoso de la falta de aptitud para conducir a efectos del 316 StGB. S la tasa es indicio forzoso de la incapacidad para conducir y sirve como gua de conducta mejor que el concepto de incapacidad para conducir, el legislador tendra que mencionarla en la ley. S la tasa lmite no tiene que llegar a ser necesariamente objeto del dolo, el legislador puede indicarla de modo alternativo a la incapacidad para conducir (acerca de que la tasa lmite, en la redaccin actual de! 316 StGB, no constituye elemento del Upo, vid. Sarsiedt, E. Hirscfa-Festschrift, pp. 171 ss., 1S4 s.; Eckert. NJW, 1963, pp. 1390 s.; Horn, Blutalkoholgehalt, p. 54 y passim). ra Rudolphi, UnrecntsbewuBtsein, pp. 98 ss.

check-F

weltbee frecht, j frechts u ternation Grtznei Internad mo, Corr mentado Zur Rci len Strafi 'rechtficr el mismo

or lo dems, la la exigencia exel marco de la le (infra 19/30), :ncia afianzada, :ncia del injusto

APARTADO 5 La validez espacial y personal

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de directrices de los ; partida de la discusangrs como indicio asa es indicio forzoso i concepto de incapa;a limite no tiene que modo alternativo a la ildel 3iStGB,no 184s.;cA-r.HJW,

130

GNTHERJAKOBS frechtlicher Schutz auslndischer Rechtsgter, insbesondere be! Urkunden, in der Bundesrepublik Deutschland, JR, 19SO, pp. 4S5 ss.; el mismo, Comentario a BayObLG, JR, 19S2, pp. 159 s., loe. cit., pp. 160; el mismo, Comentario aBGH,32, pp. 293 ss., JZ, 1^84, pp. 948 ss.; el mismo, Neuer Wandel in den Bestimraungen ber den strafrechtlichen Geltungsberelch in den vlkerrechtlichen Vertragen, Carstens-Festschrift, pp. 43sss.; H. Roggemann, Grenzbertritt und Strafanwendung zwischen beiden deutschen Staaten, ZRP, 1976, pp. 243 ss.; E. Rofiwog, Das Problem der Vereinbarkeit des aktiven und passiven Personalgrundsatzes mit dem Volkerrecht, 1965; C. F. Rther y Th. Vogler, Besprechung von BGH, 34, pp. 334 ss., JR, 1983, pp. 136 ss.; H.-J. Sack, Das Gesetz xur Bekmpfung der Umweltkriminalitt, NJW, 1980 pp. 1424 ss.; W. Sax, Zur Frage der Notwehr bei Widerstandsleistung gegen Ak:e sowjetzonaler Strafjustiz, JZ, 1959, pp. 38 ss.; F.-C. Schroeder, Der rumche Geitungsbereich derStrafgesetze, GA, 1968, pp. 33 ss.; d mismo, Zar Strafbarkeit der Fluchthilfe, JZ, 1974, pp. 113 ss.; e! mismo, Comentario a LG Berln, JZ, 1976, pp. 98 s., y KG, JZ, 1976, pp. 99 s., loe. cit., pp. 100 s.; el mismo, Norwehr bei Fhicht aus der DDR, NJW, 1978, pp. 2577 ss.; el mismo, Comentario a BGH 30, pp. 11 ss., NStZ, 1981, pp. 179 ss.; el mismo, Urkundenfalschung mit Ausiandsberhrung, NJW, 1990, pp. 1406 s.; H. Schroer, Teilnahme im internacin alen Strafrecht, ZStW 61, pp. 57 ss.; el mismo, Grundlagen und Grenzen des Personalttsprinzips im internationaien Strafrecht, JZ, 1968, pp. 241 ss.; t. L Schroch, Differenzerung zwischen Inland und rumlichem Geitungsbereich des Strafrechts?, NJW, 1981, pp. 500 s.; D, Sternberg-Liebt.n, Interna to naler Musikdiebstahl und deutsches Strafanwendungsrecht, NJW, 1985, pp. 2121 ss.; Th. Vogler, Der Fall Kappler In imernationalstrafrechtiicher Sicht, NJW, 1977, pp. 1866 s.; el mismo, Geltungsanspruch. und Geitungsbereich der Strafgesetze, Grtzner-Geburtstagsgabe, pp. 149 ss.; el mismo, Die Ahndung im Ausiand begangener Verkehrsdelikte nach dem Entwurf eines Gesetzes uber die Internationale Rechtshilfe ai Strafsachen, DAR, 1982, pp. 73 ss.; H. v. Weber, Intertokaies Strafrecnt, Koblrausch-Festschrift, pp. "120 ss.; el mismo, Das passive Personal!tatsprnzip, en: E. Wolff (ed.), Deutsche Landesreferate zum III. Internationaien KongreB fr Rechtsvergleichung in London, 1950, pp. 894 ss.; W. Wengler, Comentario a BGH, 30, pp. I ss., JR, 1981, pp. 206 ss.; W. Woesner, Deuisch-deutsche Strafrechtskonflikte, ZRP, 1976, pp. 248 ss.; W. Zieher, Das sogenannte ntemationale Strafrecht nach der Reform, 1977.

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I. A. 1.

PRINCIPIOS Y POSICIN DOGMTICA Principios de la validez El tenor literal de la ley en la Parte Especial

b)

contra bi dades de teccin d especfic

a) La Parte "Especial describe el comportamiento a castigar primariamente sin referencia al lugar del hecho, la nacionalidad del autor y la pertenencia estatal del afectado. El extranjero que lesiona, mata, coacciona, injuria, estafa, etc., a otro extranjero en el extranjero, de acuerdo exclusivamente con el tenor literal de los correspondientes preceptos de la Parte Especial, sera punible con arreglo al Derecho penal alemn. Esta amplia validez de los preceptos de la Parte Especial se ve restringida por los 3 ss. StGB, las normas del llamado Derecho penal internacional '.
Sobre el concepto: Gardocki, ZStW, 93. pp. 73 ss.

| h Ace pp. 3235 ss " Art cin de! ar 1984. pp. 2 2 Vid. estadu de I. que restrin. to alemnm prrafo 1 . recibo: des efecto tipie

LIBRO I. Jrkunden, in der Comentario a Batario a BGH, 32, -n Bestiramungen Venragen, CarsS traan wendung 'ojiwog. Das Protzes mit dem Vol-

CAP. II.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

131

1,34, pp. 334 ss.,

er Umweltkrimibei Widerstandsis.; F.-C. Schroepp. 33 ss.;elmissmo, Comentario

cit., pp. 100 s.; el

;s. el mismo, Co\o, UrkundenHIsier, Teilnahme im liasen una Gren-

1968, pp. 241 ss.;

i Geltungsbereich temationaler MU-

2121 ss.; Th. Vo1977, pp. 1866s.; :ze, Grtzner-Gebegangener Verlonale Rechtshilfe Strafrecht, Kohlilitatsprinzip, en: lien KongreB fr imentario a BGH, le Strafrechtskonitionale Strafrecht

Naturalmente, a veces ya los preceptos de la Parte Especial son rns especficos, o llegan a serlo por medio de interpretacin, en los delitos que afectan al Estado directamente, es decir, no a travs de los bienes de los ciudadanos, o que protegen de la opresin estatal, as como en preceptos exclusivamente ordenadores, sin valor propio, del orden garantizado (p. ej., los preceptos del tranco rodado). Ejemplos en relacin con el iugar: Numerosos delitos para la proteccin del Estado atienden, por motivos extrapolticos, a un resultado o a una actividad en el mbito de validez espacial del StGB ( 84 ss., 91 StGB); los representantes de Estados extranjeros reciben en el territorio nacional proteccin especial ( 192 ss. StGB); el quebrantamiento del destierro slo puede cometerse en concepto de autor en la Repblica Federal ( T06 StGB); el traslado hasta fuera del territorio nacional ( 234 a StGB) presupone un resultado producido fuera del mbito de validez espacial del SGB. Ejemplos relativos al autor: las relaciones que ponen en peligro la paz ( 100 SGB) presuponen el hecho de un alemn (deslealtad); a la inversa: El derecho de resistencia conforme al artculo 20.4 GG slo justifica a os alemanes. Los autores de delitos de funcionarios no tienen que ser exclusivamente alemanes, pero lo sern en la prctica (jueces, vid. 9, nm. 1, DRG), o principaJmerite, pero en todo caso tienen que encontrarse en una relacin de funcionario con arreglo al Derecho alemn ( 11, prrafo 1, nms. 2-3 StGB) l a . Ejemplos relativos al afectado: En los delitos para la proteccin del Estado, el Estado protege a falta de la posibilidad de vaioracin en alguna medida general de que merezca la pena proteger a otros Estados exclusivamente su propia existencia., la de sus rganos, la ejecucin de las acciones ociaies que l mismo ha de llevar a cabo, etc. (vid. S4 ss. StGB ! h , excepciones en los 102 ss. StGB; vid. asimismo 113.1 SGB, respectivamente, en relacin con el 11, prrafo 1, nms. 2 a 4, StGB). En la medida en que la imbricacin internacional hace necesario ampliar la proteccin a Estados extranjeros, se requiere ampliar el tipo como ha ocurrido en algunos preceptos, para proteger las tropas de los Estados miembros de la OTAN le . b) a') Del orden lega! se deducen los siguientes principios: Los delitos 2 contra bienes cuyo merecimiento de proteccin no dependa de los peculiaridades de un Estado extranjero se formulan en general; ios delitos para la proteccin del Estado y de las peculiaridades de su ordenamiento se formulan especficamente 2. Consiguientemente, a liberacin de presos ( 120
En relacin con el nm. 4, vid. Tronis, 11. nm. marg. 61. Acerca de 99 StGB (espionaje contra la Repblica Federal Alemana), vid. BGH. 29. pp. 3235 ss. |l " Artculo 7 de la 4/ Ley de Reforma de 11 de junio de 1957, BGBL, 1, p. 597. en la redaccin de artculo 147 EGStGB; con respecio a los efectos sobre el 5 99 StGB, vid. BGH, NJW. 1984, pp. 2769 ss. 2 Vid. en concreto el catlogo indicado en LK-Trondle. nm. marg. 25 ss., ante 3; sobre el estado de la controversia, amplia y crticamente Ltiger, Jescheck-Festschrift. pp. 12! ss.. 131 ss.. que restringe la aplicacin del Derecho penal alemn a la proteccin de bienes jurdicos pblicos no alemanes, en lo esencial, a supuestos de relacin expresa con el extranjero ( ]02 ss., 132 a, prrafo 1. nmeros I, 4: 5 152. 1S4. prrafo 1. nm. 9: 264.6 StGB. entre otros); lo cual es de recibo; desde luego, ello no impide e! castigo, sin expresa relacin con e! extranjero, en caso de efecto tpico en el territorio nacional { 9.1 StGB) (vid. el ejemplo en nota 7). En relacin con e!
|J lh

ar pnmanameny [a pertenencia na, injuria, estavamente con el .pecial, sera pu;z de los precep!, las normas del

132

GNTHERJAKOBS

StGB) 3, la simulacin de delito ( 145 d StGB) A, la declaracin falsa sin estar bajo juramento y el perjurio ( 153 ss. StGB), as como el encubrimiento ( 258 StGB), hay que interpretarlos en el sentido de que slo protegen la Administracin de Justicia nacional *; la elusin de impuestos ( 370 A O) es, por motivos anlogos, un delito slo contra los intereses fiscales nacionales 6. Los pasaportes extranjeros son documentos protegidos tambin en el territorio nacional, ya que se confa en general en su contenido 7, habiendo sido tambin trfico jurdico protegido el control de documentos correspondiente a los acuerdos interestatales por parte de los funcionarios de la Repblica Democrtica Alemana (RDA) 8. El deber de llevar libros de contabilidad para la proteccin de los acreedores ( 283 b StGB, en relacin con las normas del Cdigo de Comercio complementarias de la ley en blanco) existe en general S. Si se conciben las asociaciones criminales o terroristas como abuso de la libertad de asociacin, la asociacin en los trminos de los 129, 129 a StGB ha de existir en el mbito de validez espacial de la Ley Fundamental 9. La aplicabilidad del 170 b StGB exige dos requisitos: 1) Ha de tratarse de un deber de prestar alimentos conforme al Derecho civil alemn o, si se fundamenta en un Derecho extranjero, de un deber que tambin existira conforme al Derecho alemn, pues los derechos a recibir alimentos fundamentados en Derecho extranjero no pueden recibir per se la proteccin del Derecho penal alemn. 2) Adems, el incumplimiento tiene que haber aumentado el peligro de contraer obligaciones las autoridades alemanas de asuntos sociales 10. 3 b') Es indiscutida la interpretacin de los delitos contra la circulacin rodada (en definitiva, irrelevante para las infracciones administrativas en la cir5 30 StGB, vid., atinadamente. Schroeder, JZ, 1976, pp. 100 s., contra I.G Bedin y KG. JZ, 1976, pp. 98 ss.; con respecto al allanamiento de morada del 3 123 StGB, en caso de penetracin en una embajada extranjera (situada en Alemania), vid. OLG fCln, StV, 1932, pp. 471 s.; ampliamente sobre los deiios documentales, Scht-oeder, NJW, 1950, pp. 140o s.; acsrca de la infraccin de los derechos de autor, vid. Sternberg-Lieben, NJW, 1985, pp. 2121 ss., 2124 s.; sobre numerosos preceptos, Gossel, Oehler-Festschrift, pp. 97 ss., 104 ss. 3 Al respecto, Vogler. NJW, 1977, p. 1366. 4 OLG Dusseldorf, JZ. 1932, p. 340. 5 Controvertido en relacin con tos 3 153 ss. SGB; como aqu, SK-Rudclphi, nm. marg. 4, ante, 153; Schrdder, JZ. 1968, p. 244; LK-Trdndle, nm. marg. 128, ante 3. Con respecto a la extensin de los 5 153 ss. StGB a organizaciones internacionales, vid. Vogler, Grtzner-Geburtsausgabe, pp. 149 ss., 153; Jexcheck, AT, 1S, [II, 8. con nota 70. 6 BayObLG. NJW, 1980, pp. 1507 s.; por lo que se refiere a la falsificacin de los } 267 ss. StGB, en la sentencia se olvida que quien estampa un sello de fecha no es reconocible y que por tanto falta la cualidad de documento. 7 KG, JR, I9SO, p. 51 ss.; Oehler, JR, 1980, pp. 4S5 ss. K KG, JR, 1981, pp. 37 s. K 3 OLG Kasrlsruhe, NStZ. 1985. p. 317, dudoso. II Controvertido; BGH, 30, pp. 328 ss., con referencias. III Muy discutido; en cuanto al planteamiento, como aqu, Oehler, JR, 1978, pp. 381 ss.; el mismo, JR. 1980, pp. 485 ss.; BGH, 29, pp. 85 ss. (en contra, Kiinz, NJW, 1987, pp. 831 s.), con referencias de la diversa jurisprudencia de los Oberlandesgeriche; BayObLG, NJW, 1932, p. 1243 (relativa a la responsabilidad subsidiaria de las autoridades en materia social); LG Ravensburg, NStZ, 1984, p. 450, con comentario desfavorable de Becker, NStZ, 1985, pp. 269 s. (no se aplica en caso de titular del derecho de lu RDA). Recientemente se atiende ms a la proteccin del titular de la pretensin: KG. JR, 1985, p. 516, con comentario favorable de Lenzen. loe. ct., pp. 516 s.; BayObLG, JR. 1988, pp. 261 ss.: Gepperr. JR, 1988. pp. 22L ss.; Krey, en: Entwicklung, pp. 199 ss., 234 ss., con ampla bibliografa.

culacn r rnerecimi al modo e solucione de modo c a las regla terminada penales qu interpreta cacin en Los precep 230 StGB) de la circu

c') D terminado slo tenga Derecho p termina ta se a cabo r vas de De extranjero rechos de ; da o de De dones pen

2.

Los pt

a) El limitacion<; del princip que ningr al Derechc falta un pu sin sin le nacional h;

b)

Lo

" Muy nm. marg. 1 delitos de tr 113 Liebt 12 Porrru StGB. 13 Oehle. mo, Carstens ternaciona!. c la discrecin pp. S95 ss.

LIBRO I.

CAP. II.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

133

i falsa sin estar cubrimiento ( tegen la Admi,O) es,pormo~ mies 6. Los paerritorio nacilo tambin traite a los acuera Democrtica a a proteccin Cdigo de Co8a . S se conciibertad de asoE ha de existir plicabidad dei ;ber de prestar ta en un Dereil Derecho ale>erecho extran[emn. 2) Ades contraer oblicirculacin roativas en la cirln y KG, JZ, 1976. penetracin en una 71 s.; ampliamente a Infraccin de los Dre numerosos pre-

cuiacin rodada, 5 OWEG). Las normas sirven a la proteccin de bienes cuyo merecimiento de proteccin es independiente de! orden estatal; con respecto al modo en que ha de conseguirse esta proteccin hay, no obstante, diversas soluciones equivalentes (circular por la derecha, circular por la izquierda, etc.), de modo que los preceptos penales, aun cuando se adapten en el caso concreto a las reglas de circulacin de otro pas, slo se han creado con vistas a una determinada regulacin del trfico (entre varias posibles). Por eso, los preceptos penales que atienden a un determinado comportamiento en el trfico hay que interpretarlos restrictivamente si el comportamiento no tiene la misma significacin en toda circulacin (como es el caso en los 142, 315 c, 316 StGB) u . Los preceptos generales para la proteccin del individuo (sobre todo los 222, 230 StGB) desde luego hay que interpretarlos en general, incluso en el mbito de la circulacin rodada. * c') De la formulacin general de las normas no se infiere que tanto la determinacin de la pertenencia del bien como la prohibicin de la agresin, etc., slo tengan que regirse por el Derecho alemn, pues en la medida en que e! Derecho penal tenga carcter de ley en blanco, con su generalidad no se determina tambin que la complementacin de la ley en blanco tenga que llevarse a cabo mediante normas del Derecho alemn. Sobre todo en cuestiones previas de Derecho civil o administrativo, pueden decidir ordenamientos jurdicos extranjeros (para la ajenidad de una cosa situada en el extranjero, para los derechos de apropiacin y de prenda, para la existencia de una pretensin privada o de Derecho pblico, para los deberes de llevar contabilidad en as infracciones penales de defraudacin de acreedores I J l , etc.) 12.

2.

Los principios limitadores de la validez

'phi, nm. marg, 4, . Con respecto a la , Grtzner-Geburt-

5n de los 267 ss. nocible y que por

a) El mbito de regulacin restante, una vez efectuadas las mencionadas 5 limitaciones, es an demasiado amplio. Hoy reina unanimidad ya en virtud del principio de no intromisin, de Derecho internacional sobre la idea de que ningn Estado est llamado a ocuparse de estabilizar el orden, recurriendo al Derecho penai, contra todos y en todo el mundo, sino que ms bien hace falta un punto de conexin legitimador u. Si un Estado reivindica una pretensin sin legitimacin, el conflicto entre el Derecho interno y el Derecho internacional hay que resolverlo conforme a principios generales. b) Los principios de legitimacin reconocidos son muy amplios, sobre todo 6

978, pp. 381 ss.; el 87, pp. 881 s.), con NJW, 1982, p. 1243 ); LG Ravensburg, 269 s. (no se aplica .a proteccin del ti; Ltnzen. loe. ct., Krey, en: Entwidc-

11 Muy controvertido; BGH, 21. p. 277; OLG Karlsruhe, NJW, 1985, p. 2905; LK-Trdndte, nm. marg. 38, ante 3; de otra opinin, Oehler, JZ, 1963, p. 191 ss. Sobr la lex ferenda en los delitos de trfico, vid. Vogter, DAR, 1982, pp. 73 ss., 76 ss. 111 Liebel. NStZ. 19S9, pp. 182 s.; vid. tambin OLG Karlsruhe, NS:Z, 1985, p. 317. 12 Pormenores en Cornils, Fremdrechtsanwendung, pp. 71 ss.. 98; vid. infrc respecto al 9 StGB. 13 Oehler, Internationales Strafrecht, pp. 123 ss.; et mismo, GA, I9KQ. pp. 2<M ss..242; el mismo, Carstens-Festschrift, pp. 435 ss, (especialmente en relacin con'los acuerdos de Derecho internacional, con numerosas referencias); Linke, JZ, 1984, pp. pp. 497 ss.; acertadamente sobre la discrecionalidad de los juegos de Derecho internacional, Schulz, Trondle-Festschrift. pp. S95 ss.

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si se les combina. De todos ellos se sirve obviamente en distinta medida el Derecho vigente. a') Mediante el principio de personalidad activo '* se abarcan los hechos de los nacionales, sin tener en cuenta el lugar del hecho. Este principio surgi del principio de la estirpe (lex ossibiis inhaerit) l3. Como principio del domicilio o de la patria, se refiere a la residencia. Dado que otros pueblos pueden tener con razones fundadas otros ordenamientos jurdicos, conforme a los cuales incluso puede ser conveniente lo que el Derecho patrio prohibe, o viceversa '6, este principio no puede ser satisfactorio en los hechos perpetrados en el extranjero sin comprobar si la norma se adapta a las circunstancias reinantes en e extranjero (vid. 3.2 StGB, redaccin antigua) i7. Desde luego, un Estado que se ha aislado internacinalmente con su ordenamiento jurdico no puede prescindir de este principio (e 3 StGB, redaccin antigua, se introdujo en 1940!). 7 b') De acuerdo con el principio de territorialidad, el Estado castiga los hechos perpetrados en su territorio, en ocasiones aadiendo la plataforma continental (vid. infra 5/15), sin tener en cuenta la nacionalidad de partcipes y afectados. El reconocimiento de este principio se ha visto favorecido decisivamente con orgenes heterogneos en cada caso por el desarrollo del concepto de soberana, y sobre todo de su aspecto negativo, el reconocimiento de la soberana (territorial) extranjera 1B. El iiis puniendi, conforme a este principio, lo redaman actualmente todos los Estados. El principio se completa con el de bandera o pabelln, para embarcaciones y aeronaves !9, pudendo entrar en conflicto los principios de bandera y de territoriaidad (una embarcacin particular con bandera de un Estado en las aguas de soberana de otro Estado). En relacin con los delitos a distancia y de trnsito, el principio de territorialidad da lugar a problemas de difcil solucin (vid. infra 5/2 s.). c') Con arreglo al principio de proteccin (principio real-, referido a la proteccin del individuo, tambin llamado principio de personalidad pasivo} ~ , el Estado castiga los ataques contra l mismo o contra los bienes de sus ciudadanos. As pues, lo determinante es la nacionalidad del afectado; por tanto, tambin puede ser autor quien no est protegido a su vez por parte del ordenamiento jurdico vulnerado: La obediencia que ha de prestarse no encuentra entonces synallagma en la proteccin como contraprestacin 2 l . En la proteccin
1J Desde la perspectiva del Derecho comparado, QeMer. Internacionales Strafrechi. pp. 443 ss.; reparos de Derecho constitucional contra el principio de personalidad en H. Mayer, JZ, 1952, pp. 609 ss. Con respecto a la fundamentad u del principio de personalidad activa a partir de la solidaridad interestatal. Schroder, JZ, 196S, pp. 241 ss. 15 Kohier, Intemationales Strafrecht. pp. 6 ss.; Oehler, [ntematonales Strafrecht, pp. 45 ss. ln Sobre tas consecuencias de Derecho internacional, vid. Jescheck, AT, 1S, II, 3. 17 Schroder, JZ, 196S, pp. 241 ss., 242 s. I!t Oshler, Internacionales Strafrecht, pp. 54 ss,. !17ss.; e! mismo, Engisch-Festschrift, pp. 2S9 ss. '** Acerca del deber de punir que existe en ocasiones con arreglo a tratados internacionales, vid. Jescheck. AT, 18, II. 2. -" AI respecto, Qehler, -Intemationales Strafrecht. pp. 367 ss.; el mismo, Grtzner-Geburtstagsausgabe, pp. 110 ss., 118. 21 Vid. E. W. BockenfSrde, Eptrrhoss (C. Schmkt-Festgabe). pp. 423 ss.. 434; Gallas, ZStW, 80, pp. 1 ss., 15.

del Estado nacional de ceros, a u divido se penal de ig nalidad pas nes de extr en el princ de norma i

d')

E\

dial) ha" de civilizadas y nizadas inte (al menos)

que pertena implicara Q temacional. nocen tales

*') El tricto, e I rev En sentido hecho que t

B. Laposi(

1. La p los j ss. c tienden los precedera a norma secu rganos pen. tablecimienti versalmente, pable se pun
23

~ Asi Rofi

Oehler. ternacional, vid fundamentarse supuesto se hall en el extranjero 24 Al respe 2 Jescheck 2" Al res ZStW. 61. pp. :

LIBRO I.

CAP. II.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

135

stinta medida ircan los hechos principio surgi iclpio del domipueblos pueden forme a los cuajhbe, o vicevererpetrados en el ;ancias remantes ie luego, un Esjurdico no pue.ua, se inrodujo io castiga los heilataforma contipartcipes y afelo decisivamente del concepto de ento de la sobe:se principio, lo :a con el de bano entrar en concacin particular stado). En reia:erritonalidad da referido a la proiad pasivo} , el j de sus dudada ; por tanto, tam>arte del ordenano encuentra enEn la proteccin
itionales Strafrecht, alidad en H. A/ayer, naldad activa a parStrafrecht. pp. 45 ss. , 18. II, 3. Engisch-Festschrift, ados internacionales, 3, Grtzner-Gehurts..434; Goflos, ZStW,

del Estado es indispensable este principio debido a la concepcin generalmente nacional de los delitos: Dado que ningn otro Estado ejerce la defensa de terceros, a un Estado slo le queda la defensa propia. En la proteccin del individuo se discute si se requiere que est vigente una norma idntica (norma penal de igual contenido) en el lugar del hecho 22; como el principio de personalidad pasivo obedece precisamente al tratamiento discriminatorio de los bienes de extranjeros, este requisito devaluara el principio y lo hara deshacerse en el principio de justicia supletoria. Pero entonces su aplicacin en ausencia de norma idntica tendra que quedar limitada a compensar discriminaciones. d') E principio de universalidad (principio de Derecho o de justicia mun- 9 dial) ha de servir a la proteccin de bienes reconocidos por todas las naciones civilizadas y que se ven atacados tpicamente por bandas de delincuentes organizadas intemacionalmente. de modo que cada hecho es peiigroso en abstracto (al menos) para cada nacin. Contra la voluntad de aquellos Estados en cuyo territorio se perpetran los hechos, y de conformidad con ia de aquellos a los que pertenecen las vctimas, la aplicacin de este principio de justicia mundial implicara una intromisin inadmisible desde el punto de vista del Derecho internacional. Este principio es necesario slo porque algunas naciones no reconocen tales bienes, pues de lo contrario bastaran los dems principios 2j. e') El principio de justicia supletoria representa, en su entendimiento es- 10 nieto, el reverso de la ausencia de extradicin: Aut dedere aurpunir (Grotius}. En sentido amplio, cabe entender por justicia supletoria toda punicin de un hecho que tambin otro Estado podra llevar a cabo legtimamente.

B.

La posicin dogmtica

1. La posicin dogmtica, sobre todo la significacin lgico-normativa de 11 los 3 ss. StGB, est dilucidada en escasa medida 2d. En ocasiones a) se entienden los preceptos como regulacin del alcance de la potestad punitiva que. precedera al Derecho sustantivo 25; en ocasiones b) como especificacin de la norma secundaria (es decir, de la norma de la ley penal que prescribe a los rganos penales reaccionar con sanciones a las infracciones penales) 2o; el establecimiento del injusto culpable se llevara a cabo, segn esta concepcin, umversalmente, de modo que la norma primaria, en funcin de cuya infraccin culpable se pune, permanece generalizada. Por ltimo c) se encuentra tambin el
~ As RoSwog, Vereinbarket. p. 184. ^ 25 Oehler, Internacionales Strafrecht. pp. 519 s.; sobre la compatibilidad con el Derecho internacional, vid. BGH, 27, pp. 30 ss.; BGH. 34. pp. 334 ss. (donde probablemente habra podido fundamentarse la estimacin de hecho cometido en el territorio nacional; el problema principa! del supuesto se halla en el terreno procesal: ne bis in dem en relacin con el enjuiciamiento previo en el extranjero? Vid., con respecto a la sentencia, Rthery Vog!er,JA, 1988. pp, 136 ss.. 139 ss.). 21 A! respecto, Zisher, Das sogenannte internationate Strafrechc. pp. 35 ss. 35 Jescheck, AT. 18. I, 1; LK-Trondle, nm. marg. 2, ante 3. 20 Al respecto, Schroeder, GA, 1968. pp. 353 ss.; Baumann-Weber, AT. 6 II; Schrder, ZStW, 61, pp. 57ss.,90ss.

136

GNTHER JAKOBS

entendimiento corno especificacin de la aplicacin del tipo o sea, tambin de ia norma primaria 27. 12 2. a) En orden a una solucin satisfactoria, hay que distinguir: La legitimacin relativa a la pena reside, en los principios activo de personalidad, de territorialidad y de proteccin, y en parte tambin en el principio de universalidad, en que el hecho perturba el orden del Estado que castiga, mientras que no ocurre as en caso de hechos simplemente extraos. Por eso, conforme a estos principios, los presupuestos de la aplicacin del Derecho penal son parte de la determinacin de lo que es injusto con arreglo al ordenamiento del Estado, es decir, elementos del tipo. El hecho de que el Derecho alemn vigente deje lagunas por consideraciones polticas (no porque se niegue la perturbacin) no importa nada; tambin la Parte Especial deja lagunas, por distintos motivos. As pues, en esa medida se trata de la potestad punitiva o de la aplicacin de la norma slo en el sentido de que se especifica lo que es injusto.

II. A,

LA COI

La apile

1. a) E Especial imp< territorialidad nal, compren* menta con e! StGB) 31 , que deral(!,2 cionalidad (

b) En el principio de (administracin de) justicia supletoria, incluidas las puniciones con arreglo ai principio de solidaridad, no ejecutadas para la autoproteccin, sino obedeciendo a la solidaridad, se trata de castigar perturbado. nes de ordenamientos extranjeros. En el principio de universalidad se presume una definicin de injusto igual en general; en esa medida, el tipo carece de barreras. En el principio de justicia supletoria el Derecho alemn sirve slo como regla de transformacin de la norma idntica de Estados extranjeros, 13 3. Las consecuencias para^el aspecto subjetivo slo se han debatido hasta ahora puntualmente 2S. En tanto que del lugar de comisin dependa la punicin, o bien la determinacin del bien protegido (p. ej., en el 109 g, prrafo 2, StGB). el lugar habr que tratarlo como Cualquier otro elemento del tipo 29. En tanto que el lugar sea irrelevante para la determinacin de la punibilidad y del bien protegido, o sea, si se practica al menos una universalidad relativa, carecer de imponancia para el dolo de tipo el (des) cono cimiento del lugar. La suposicin errnea de ser alemn, en el principio activo de personalidad, comporta delito putativo, ya que se trata de una determinacin de categora o estatus (vid. Infra 25/43 ss.). En el principio de justicia supletoria lo decisivo para la culpabilidad ( 17 StGB) es la norma del Estado extranjero.

b) La ir para el territ orientarse po teras del 31 d por su contei la que no se all de la lint dad de los de sibilidad de mente desca faltaban, pue concepto or tica, referido lo ms tardar del Acuerdo no obstante, Alemana, a ] 1972 3", a ter est limitada que decidir e
3(1 31

27 Oehler, Grtzner-Geburtstagsgabe, pp, 110 ss.; poco claro afccta tambin a la norma primaria? Krey, Strafanwendungsrecht, p, 86: Derecho sustantivo que fundamenta ia pena; distingue Liebelt, Zum cleutschen interaatonalen Strafrecht, pp. 150 s. 28 Schdnke-Schrdder-Eser, nm. marg. 73 ante 3; Jsschetk, AT, 18 V; AK-Lemke, 9, nm. marg, 25, todos con bibliografa. Sobre el principio de universalidad o de justicia mundial, acertadamente (pero demasiado ampliamente en la formulacin semejante en los otros principios), BGH, 27, pp. 30ss.,24. 2<1 De otra opinin,'Dreher-Trdn'dle, 3, nm. marg. 14; como aqu, RG, 1, pp. 274 ss., 276; 25, pp. 424 ss., 42.

Crticarn A ste se los Tratados de sobrs e! Tratadc II, p. 165). Noc 1, inciso 1 de la excluira el actu: si el autor no ac relaciones entre 32 En este pp. 169 ss., 170; territorio nacin 33 BGBl., 1 34 BGBl., 1 35 En favor nm. marg. 3; a 3(1 Doctriru

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CAP. II.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

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;ea, tambin de II. tinguir: La legiersonalidad, de 3to de universaa, mientras que , conforme a espenai son parte amiento de! Esalemn vigente ue la perturbis, por distintos iva o de la aplique es injusto. ia, incluidas las as para la autocar penurbacioidad se presume . tipo carece de smn sirve slo los extranjeros. i debatido hasta ependa la puni 109 g, prrafo ento del tipo 29. la punibilidad y dad relativa, cato del lugar. La sonalidad, com: categora o eslo decisivo para LA CONFORMACIN EN EL DERECHO VIGENTE . A. La aplicacin de los distintos principios 1. a) El Derecho vigente -en el marco que queda al interpretar la Parte 14 Hspecial impone plenamente el derecho de castigar con arreglo al principio de territorialidad ( 3 StGB), lo que, conforme a las regias de Derecho internacional, comprende las embarcaciones estatales como territoire flotiant J. Se complementa con el principio de bandera, relevante para los vehculos particulares ( 4 StGB) 31, que atiende a la legitimacin para llevar la bandera de la Repblica Federal ( 1, 2, 10, 11 de la Ley del Derecho de Bandera), o los smbolos de nacionalidad* ( 2, 3 de la Ley'de Trfico Areo), pero no a su ejercicio efectivo. b) La interpretacin del trmino territorio nacional (Inland: 3 StGB) 15 para el territorio, a partir de! nacimiento de la Repblica Federal, no poda orientarse por una pretensin jurdico-iniernacional al territorio con las fronteras dei 31 de diciembre de 1937 32, dado que las normas de la Parte Especial, por su contenido y medida de a pena, estn referidas a la situacin fciica, a la que no se ajustaba la situacin en ia Repblica Democrtica Alemana ms all de la lnea Oder-Neisse, sin que esto se tuviera en cuenta con a salvedad de los delitos para la proteccin de Estado. Incluso al margen de la posibilidad de persecucin penal, a lo sumo espordicamente dada, que nicamente descartaba emprender la garanta del ordenamiento en estas regiones, faltaban, pues, los presupuestos para una oportuna ampliacin del StGB. El concepto normativo de territorio nacional, que prescindiera de la situacin fctica, referido a las regiones atribuidas a Polonia, careca ya de base jurdica, a lo ms tardar, tras e! reconocimiento de la lnea Oder-Neisse en el artculo 1.1 del Acuerdo de Varsovia de 7 de diciembre de 1970 33 (doctrina dominante); no obstante, con respecto al antiguo territorio de la Repblica Democrtica Alemana, a pesar del artculo 6 del Tratado de Bases de 21 de diciembre de 1972 34, a tenor del cual la potestad soberana de cada uno de ambos Estados est limitada a su respectivo territorio, esto era controvertido 35, pero haba que decidir en el mismo sentido 3.
Crticamente, Ozhler, Internuonales Strafrecht/pp. 313 s., 333 ss. A ste se atienen junto al principio de lugar de carga de la nave o del vehculo- tambin los Tratados de Oslo y de Londres contra la Contaminacin Marina; vid. artculo 2.1 de la Ley sobre el Tratado... para prevenir la Contaminacin Marina... de 11 de febrero de 1977 (BGBI., II, p. 165). No obstante (en contra del tenor literal del art. 2.2 en relacin con el el art. 6, prrafo 1, inciso 1 de la Ley), tambin para una nave alemana, la autorizacin de otro Estado signatario excluira el actuar Indebido con arreglo al 324.1 StGB, si la nave no toca el territorio alemn y si e! autor no acta en el mbito de la plataforma continental ( 5, nm. 11 StGB). Acerca de las relaciones entre los principios de bandera y de territorialidad, Lenzen, JR. 19S3, pp. 181 ss., 182 ss. 32 En este sentido, no obstante, al principio la jurisprudencia; BGH, 5, pp. 364 ss.; 8, pp. 169 ss., 170; lo deja irresuelto BGH, 27, pp. 5 ss.; de otro modo (determinacin funcional del territorio nacional), despus, BGH, 30 pp. 1 ss.; OLG Dusseldorf, JR, 1980, pp. 73 ss. 33 BGBI., 1972, II, p. 353. 34 BGBI., 1973, II, p. 421. 33 En favor de la integracin de la RDA en el territorio nacional, sobre todo Dreher17, 3, . marg. 3; atenuadamente Dreher-Trale**1, 3, nm. marg. 3. Doctrina dominante, sobre todo Oehler, [nternationales Strarecht, p. 2S4; Schonke-Schro311 31

tambin a la norma mienta la pena; disV; fC-Lemke, 9, de justicia mundial, esotros principios), . l,pp, 274 ss., 276;

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GUNTHER JAKOBS

As pues, territorio nacional era el de la Repblica Federal ms Berln Occidental: tal era el llamado concepto funcional de territorio 3/ ; se aluda a un concepto funcional para el Derecho penal que no prejuzgara el concepto de territorio a efectos del Derecho pblico y del Derecho internacional 38. El concepto, presuponiendo las leyes de extensin para Berln j9, coincida prcticamente con el mbito de validez espacial ( 5, 48, 84 ss., 91 StGB, entre otros), con lo que se aluda no a la regin a la que se podan extender las normas de la Repblica Federal Alemana (esto, era, y es, tambin el extranjero, con arreglo a ios 5 a 7 StGB), sino a la regin en la que tena, que ejecutarse la garanta de las normas, es decir, la potestad para juzgar de los tribunales 40. En algunos preceptos, sobre todo los 109 a 109 k SGB, ello faltaba con respecto a Berln. La terminologa velada, que tena el objetivo de delegar en la jurisprudencia una decisin poltica muy delicada 4I no era correcta desde el punto de vista de la taxatividad requerida con arreglo al artculo 103.2 GG y 1 StGB, propia de un Estado de Derecho 42. c) a') Desde que cobr eficacia la adhesin de la Repblica Democrtica Alemana, el 3 de octubre de 1990, su antiguo territorio es pane del territorio nacional. Los derechos que se reser/aron los aliados han quedado obsoletos (y por consiguiente suprimidos) de modo que tambin han perdido eficacia todas las peculiaridades de Berln. El StGB rige tambin en el territorio de la antigua Repblica Democrtica Alemana (RDA), incluido Berln Oriental, evidentemente con las modificaciones a tenor del artculo 8 del Acuerdo de Unificacin d2j en relacin con el anexo I, captulo 3, campo C; a este respecto rigen las reglas del Derecho penal interlocal (infra 5/27). b') El que sean o no punibles, y en qu medida. los hechos que se cometieron en la RDA antes de la eficacia de la adhesin, se rige por el 2 StGB, a no ser que el Derecho penal de la Repblica Federal haya regido ya para tales hechos (en este sentido, la acertada aclaracin del 315.4 EGStGB, en la redaccin del anexo 1, captulo II, campo C, seccin II del Acuerdo de Unificacin). S con arreglo al Derecho de la RDA se haba incurrido slo eu penas distintas a ias privativas de libertad, condena condicional o multa, se renuncia a la pena (prrafo 1 del 315 EGStGB, en la redaccin acabada de mencionar; en relacin con ulteriores pormenores, vid. campo C, loe. cit.).
der-Eser, nm. marg. 29, 62 s., ante 3; LK-Trondle, nm. marg. 46, ante servacin previa 4 a, con bibliografa; ahora tambin BGH, 30, pp. 1 ss. 37 En a jurisprudencia actualmente BGH, 30, pp. 1 ss.; OLG Dusseldorf, JR, 1980, pp. 73 ss., con referencias detalladas; BayObLG, JR, 1982, p. 159. Jf Vid. BVerfG, 36, pp. I ss., 23, 31. Jt* Dreher-Tronds, nm. marg. 2, ante SO. 411 Schroedcr, GA, 196S, pp. 353 ss. 41 BT-Drucksache VM095. p. 4; tambin Protokolle SonderausschuB V, pp. 2346 s. 42 Vid. tambin BGH, 7. pp. 54 ss.. 55. 42a Artculo 1 del Acuerdo entre la Repblica Federal y la Repblica Democrtica Alemana sobre restablecimiento de la unidad de Alemania, de 31 de agosto de 1990. BGBL. II, p. 889; ley federal con arreglo al artculo 1 de la Ley del Acuerdo de unificacin de 23 de septiembre de 1990, BGBL. II. p. S85.

d) E! tra el medio torio afecta

2. a) por otros p sones de rn

El prin mn proteg del Estado 10 y 14 StG aquellos hec mente oblig StGB), con" funcionamie (331s. St meros 12 y nulidad, exi mente a pre das partes a idntica en dida an coi circunstanci; antigua 44. I personas es]: metidos sim que limitarli idea del 3 circunstanci; de vista difu ma del comr. ta de puesta

Con res] sin tener er cunstaacias to al concef torio nacin eso a di fe

43 Contra, dial, vid* Oehlt cin, loe. cit., j 44 Relevar 2, StGB, en un los datos inforr 15 Atinada 46 Acerca 47 BGH, 2 32. pp. 293 ss., 73; de oir opi

LIBRO .

CAP. II.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

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ms Berln Oc; se aluda a un el concepto de ional 3S-. El conncda prcticarB, entre otros), :r las normas de .njero, con arre;jecutarse la garibunales 40. En faltaba con resi ia jurisprudenel punto de'visy !StGB,pro}lica Democratizarte del territoquedado obsoleperdido eficacia territorio de la ln Oriental, eviVcuerdo de Unieste respecto ri!os que se comeporel2StGB, ;gido ya para ta. EGStGB, en la cuerdo de Unifido slo en penas ulta," se renuncia ia de mencionar;
3; Lackner, 3, obisseldorf, JR, 1980,

_ , d) El 5, nmero 11, StGB establece, en relacin con algunos delitos contra el medio ambiente ( 324, 326, 330 y 330 a StGB), una ampliacin del territorio afectado, comprendiendo la plataforma continental4j. 2. a) El principio de territorialidad se ve ampliado considerablemente 16 por otros principios en los 5 a 7 StGB, no siempre plausiblemente y en ocasiones de modo complicado. El principio de proteccin rige en los casos en que los Estados por lo comn protegen slo sus propios bienes, es decir, en el mbito de ia proteccin del Estado y (de la actividad) de sus rganos; 5, nmeros 1, 2, 3 b, 4, 5 a, 10 y 14 StGB. Del principio de proteccin se deriva tambin la punicin de aquellos hechos de funcionarios alemanes_o extranjeros o de personas especialmente obligadas a prestar servicios pblicos ( 11, prrafo 1, nmeros 2 y 4, StGB), con arreglo al 5, nmeros 12 y 13 StGB, que se dirigen contra el buen funcionamiento de la actividad estatal, p. ej., admisin de regalos y cohecho ( 331 s. StGB) o prevaricacin ( 336 StGB). En otros supuestos del 5, nmeros 12 y 13, StGB, se trata de la traduccin de! principio (activo) de personalidad, extendido a funcionarios extranjeros o personas obligadas especialmente a prestar servicios pblicos: La actividad oficial ha de someterse en todas partes a ios lmites el Derecho penal alemn. La renuncia a requerir norma idntica en el lugar de comisin situado en el extranjero se entiende en esa medida an como algo admisible, aunque se hubieran debido tener en cuenta as circunstancias especiales del lugar del hecho, como en el 3.2 StGB, redaccin antigua 44. De todos modos, el comprender a los funcionarios alemanes y a las personas especialmente obligadas al servicio pblico, incluso en los hechos cometidos simplemente durante una estancia oficial ( 5, nm. 12, StGB), hay que limitario teniendo en cuenta (lo que corrige la ley en favor del autor) la idea del 3.2 StGB: SI el hecho cabe tolerarlo en ei lugar del hecho por las circunstancias all imperantes, falta un bien a proteger, y ni siquiera eE punto de vista difuso de proteger el prestigio de quien acta oficialmente por encima del comportamiento particular 4:> se tiene en pie en estos supuestos, por falta de puesta en peligro del prestigio. Con respecto al principio de proteccin en favor de bienes particulares, sin tener en cuenta si hay norma idntica en el lugar del hecho, ni las circunstancias que all imperan, vid, 5, nmeros 6 y 1, StGB 46: con respecto al concepto de alemn en el nmero 6, vid. infra5/l$. El concepto de territorio nacional en el nmero 6 tiene una funcin de proteccin y abarcaba por eso a diferencia del del 3 StGB tambin el territorio de la RDA 47.
J Contra el intento originario de regular la problemtica conforme al principio de justicia mundial, vid. OeMer, GA, 1980, pp. 24-'l ss,, que atribuye la solucin vigente al principio de proteccin, loe. cit,, pp, 245 s.; asimismo, Sack, NJW, 1980, pp. 1424 ss. Relevante, p. ej., en un supuesto de la revelacin de secretos del 203, prrafo 2. inciso 2, StGB, en un pas en el que por falta de suficiente desarrollo no hace falta proteccin alguna de los datos informticos. 45 Atinadamente crtico, SK-Samson, 5, nm. marg. 20. 4/1 Acerca del nm. 7, acertadamente crtico SK-Samson, 5, nm. marg. 16. 47 BGH, 30. pp. ! ss., 5ss., con comentario de Schroeder, NStZ, 1981, pp. 179 ss.; BGH. 32, pp. 293 ss.,294 ss.; Lackner, 5, nota 3; vid. asimismo OLG Dusseldorf. JR, 1980. pp. 73 ss., 75; de oir opinin, con argumentos atendibles, SK-Samson, 5, nm. marg. 15; Wengler, JR.

pp. 2346 s. 'emocrtica Alemana 3GBI.. II. p. 889; ley : septiembre de 1990,

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Lo cual slo tena.importancia prctica en relacin con el 241 a StGB 4S. 17 b) En relacin con el 5, nmeros 3 a, 5 b, 8 y 9 se atiende, para el autor y en el nrn. 8, para la vctima a la nacionalidad y a los medios de subsistencia en el mbito de validez espacial de esta ley. Este lenguaje es desafortunado: El 5, nmeros 3 a y 5 b StGB, se refiere a la limitacin del principio de proteccin por medio de un elemento personal; sobre todo debido a la necesidad antes existente de favorecer a los ciudadanos de la RDA, de manera que los medios de subsistencia se han de entender menos espacialmente que en funcin de la dependencia con respecto a la Repblica Federal y de la fidelidad para con sus normas 49. En los nmeros 8 y 9 se comprenderan sin conectar forzosamente con el principio de proteccin (nm. 9!) elusiones del efecto del principio de territorialidad; en esa medida, los medios de subsistencia tiene que ser estrictamente el centro en sentido espacial M, ya que de lo contrario no puede surgir ni siquiera la apariencia de elusin. El nmero 8 rige para el antiguo territorio de la RDA sin el 175 StGB, y e! nmero 9 no rige ah en absoluto (anexo I, captulo III, campo C, seccin III del Acuerdo de Unificacin, vid. 5/nota 42 a). . c) El principio de proteccin rige, adems, con arreglo al 7.1 StGB; para los hechos cometidos contra alemanes en el extranjero, evidentemente presuponiendo una norma idntica en el lugar del hecho, o la ausencia de potestad punitiva; con ello se aproxima al principio de justicia supletoria. Quin es alemn ha de determinarse ftincionalmente partiendo del artculo 116.1 GG y de la RuStG: Como alemanes, tambin estaban protegidos los ciudadanos de la RDA, en tanto que se tratara de delitos mediante los que a la vctima se le dificultara o imposibilitara permanecer bajo la proteccin de la Repblica Federal de Alemania o de situarse bajo sta ^l. No obstante, los ciudadanos de
1981, pp. 206 ss.; Sckroth, NJW, .1981, pp. 500 s.; Krey y Arenz, J-R, 1985, pp. 399 ss., 405 s., 407 s. ** En relacin con el 234 a,StGB, vid. la edicin previa 5/17, nfine, y BGH, 50, pp. 1 ss., 5 ss. .? 4) As, en definitiva, la darina dominante; Schonke-Schrdder-Eser, 5, nra. marg. 9, con referencias bibliogrficas. 30 As SK-Samson, 5, nm. marg. 8 ss. 31 Vid. BVerfG, 36, pp. 1 ss., 30 s. Los intentos de restringir la proteccin a los supuestos en los que ciudadanos de la RDA tenan sus medios de vida en el mbito de vigencia del StGB, o bien se encontraban en ste (Schonke-Schroder-Eser, nm. marg. 66, ante 3; 7, nm. marg. 5 s.; KUian, NJW, 1933, p. 2305; en general contra la ampliacin de la proteccin de! 7.1 StGB a ciudadanos de la RDA, Krey y Arenz, JR, 19S5, pp. 329 ss., 406 s.}, dejaran sin proteccin a personas a as que se les impidi trasladarse a la Repblica Federal. Bien es cieno que esta proteccin decaera por lo general para los hechos cometidos en el territorio de la antigua RDA y Estados asociados, por falta de norma idntica (tnfra 5/92); pero los ciudadanos de la RDA que queran emigrar a la RFA desde otro pas (p. ej., separndose de un grupo turstico) merecan proteccin especialmente por parte de la RFA. Desde luego habra sdo innecesario, e incluso de dudosa legitimidad desde el punto de vista del Derecho internacional, equiparar a los ciudadanos de la RDA a los de la RFA en cualquier hecho dirigido contra ellos (competencia de la RFA en una pelea durante la feria en Leipzig, en 1983. o en una estafa contra un ciudadano de ia RDA en Sueca?). La RDA prestaba a sus ciudadanos su propia proteccin. Con todo, esta proteccin no abarcaba que tos ciudadanos pudieran optar por la RFA; por eso haba que restringir el 7.1 StGB a esa proteccin, en lo que se refiere a los ciudadanos de la RDA. En sentido similar, BGH, 32, pp. 293 ss., 298, deteminndose no obstante de otro modo la exigencia de norma idntica en el lugar de hecho, pp. 294 s. Acerca de la consideracin parcial de los preceptos de la RDA sobre

18

la RDA u a,5b,S ( bian de se potestad p Federal Al quirido la del hecho bienes jur de las caus los presupi cesal 5<1. Le puestos en jurdicos re alto que el producto d recho natu: al principie de ser ana obtener a t persona j u j rio naciona aun cuandc 3. El/ tica (que h lugar del h< puestos en 1, GG (tam as como, c que es adm El mornent

adquisicin de Mangaldt, oc. a la no conside KG, NJW, 191 52 Krey y 3; Jescheck, nm. marg. 3, dklum relatvc *' KG, J
BGH, ** Rogger.
53

bibliografa; a pp. 1277 s. S5 Vid. U todos con bibli -'" LK-Trt 57 BayOb * Krey y KJ BGH. 'mediante actc Bockeimann-F

LIBRO I. CAP. II.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

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241 a SGB as. le, para el autor medios de subnguaje es desatacin del prins todo debido a a RDA, de ma.5 espacialmente Federal y de la }renderian sin }ehisiones del ios de subsisten/a que de lo con-1 nmero S rige amero 9 no 'rige Acuerdo de Unial 7.1 StGB, dentemente presencia de potesetora. Quin es ;uo 116.1 GG y s ciudadanos de i la vctima se le .a Repblica Fe-s ciudadanos de
. pp. 399 ss., 405 s., BGH, 30, pp. 1 ss., , jim. marg. 9, con

la RDA no se vean gravados con deberes; en favor suyo en el o, nms. 3 fl/5 b, S (slo en el aspecto del autor), 9, 7, prrafo 2, nm. 1, StGB, haban de ser tratados como extranjeros, puesto que estaban ya sometidos a la potestad punitiva de la RDA 52; s tras el hecho se establecan en la Repblica Federal Alemana, su situacin equivala a la de un extranjero que hubiese adquirido la nacionalidad alemana S~'J. La norma idntica imperante en el lugar del hecho tiene que prever pena criminal 53, y adems, para la proteccin de bienes jurdicos individuales. Hay que tener en cuenta la redaccin del tipo, y de las causas de justificacin y de exculpacin, en el lugar el hecho, as como los presupuestos de punibilidad de Derecho sustantivo disfrazadas de forma procesal 54. Lo cual es controvertido especialmente en relacin con aquellos supuestos en los que regulaciones no pertenecientes al tipo vulneran principios jurdicos reconocidos por la generalidad 5 ~, pero la opinin contraria pasa por alto que el dato de la conminacin penal, indispensable con arreglo a la ley, es producto del Derecho positivo, y no cabe sustituirlo por el postulado de Derecho natural de que ha de existir conminacin penal (vid. supra con respecto al principio de legalidad 4/nota 23; adems, infra 5/29): la norma idntica ha de ser una que exista en ei lugar del hecho, y no slo una norma que quepa obtener a travs de principios generales del Derecho. Si se ve perjudicada una persona jurdica, habr que atender a si tiene establecida su sede en el territorio nacional "6. No se protege a personas jurdicas con sede en el extranjero, aun cuando todos los miembros fueran alemanes. 3. El principio de jiisiicia supletoria rigepresuponiendo una norma idn- 19 tica (que ha de prever pena criminal) 2l o a falta de potestad punitiva en el lugar del hecho, con arreglo al 7, prrafo 2, nmero 1, StGB, para los supuestos en que no cabe extradicin conforme ai artculo 16, prrafo 2, inciso 1, GG (tambin respecto a los nuevos ciudadanos procedentes de la RDA) 8, as como, conforme al 7, prrafo 2, nmero 2, StGB, para los supuestos en que es admisible la extradicin a tenor de la 1RG, pero sta no se produce 5Sa. El momento del hecho decisivo para el 7.2 StB se determina a travs del S
adquisicin de la nacionalidad, vid. BVerfG, JZ, 1983, pp. 539 ss,, con comentario favorable de Mangoldt, !oc. cit., p. 534, y resea desfavorabie de Klein, NJW, 1983, pp. 22S9 ss.; con respecto a la no consideracin de la prdida de la nacionalidad de la RDA, vid. la sentencia en materia civil KG, NJW, 1983, pp. 2324 s. 5- Krey y Aren:, -R, 1985, pp. 399 ss., 400 s.; Schnke-Schroder-Eser, nm. marg. 64, ante 3 3; Jescheck, AT, 20, III, 3 b; Maurach-Zipf, AT, I, 11, nm. marg. 25; Dreher-Trondle, 7, nm. marg. 3, con bibliografa; de oir opinin, BGH, NJW, 1978, pp. 113 ss., 115, en un obtier dicum relativo al . 7 StGB; Dreher37, 7, nm. marg. 3. 323 KG.JR, I93S, pp. 345 s. 53 BGH, 27, pp. 5 ss,, 9; ampliando, LK-Trndle, 7, nm. marg. 4 a. 54 Roggemann, ZRP, 1976, pp. 243 ss.; Krey y Arenz, JR, 1985, pp, 399 ss.,403 s., todos con bibliografa; equivocado, Woesner, ZRP, 1976, pp. 248 ss., 250; OLG Dusseldorf, NJW, I9S3, pp. 1277 5. 55 Vid. LK-Trndle, 7, nm. marg. 5; Lackner, 7, nota 2; Kilian, NJW, 1983, pp. 2305 5., todos con bibliografa. 511 LK-Tfdndle, I 7, nm. marg. 10, con bibliografa. " BayObLG. JR, 1982, pp. 159 s.. con comentario de Oehier, JR, 1982. p. 160. 38 Krey y Arenz, JR, 1985. pp. 399 ss., 402. 58* BGH, NStZ, 19S5. p. 545. Acerca de! tratamiento a travs del 7.2 StGB de los alemanes mediante acto coactivo en el periodo nacional-socialista, hasta e! final de la guerra, vid. Oehier. Bockelmann-Festschrift. pp. 771 ss.

n a !os supuestos en igencia del ScGB, o 7, nm. marg. 5 s.; del 7.1 StGB aciuiin proteccin a per que esta proteccin gua RDA y Estados a RDA que queran merecan proteccin ncluso de dudosa leudadanos de la RDA a RFA en una pelea laRDAenSuecia?). neccin no abarcaba e! 7.1 StGB a esa ) similar, BGH, 32, norma idntica en el :os de la RDA sobre

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GNTHERJAKOBS

u
portamiento t dos en el ter( tranjero est pecto a la acc torio nacional tera arrastran table (inobjet la vctima en cin, vid. sup cultades cua'n perjuicio patr aqu, la deten, a cabo en los al lugar de re; abstracto se o tual resultado 267, prrafo 1 prueba), pero real (la condu cerca de la fro I nal, no const 315 c StGB) ligro abstrete Resultado, sultado pico, para la deterrr confianza con jero, cuyo per da en el territc 3; 9.1 StGB, intereses patrv.1 jero 64c. Con r 2. Si una territorio nacicl habiendo deve nes, realiza un; en el extranje En las acc sultado en el e? lizadas en el te el extranjero ( teraldel 9.1 J|
^ Vid. Krey. M* Oehler, !n 04 b De otra of. ciadas acerca de ce tranjeros. pp. 2S7 M < OLG Franl

StGB (al respecto, sugra 4/53 s.). Dado que el principio de supletoriedad se refiere a circunstancias personales, puede ocurrir que, de entre varios partcipes, se abarque afinos y no a otros. El tener en cuenta una eventual conminacin penal ms eve':en el lugar del hecho'es propio del principio de supletoriedad y por eso hay que demandarlo de lege ferenda para el 7.2 StGB. En la medida en que no cabe explicar el 7.2 mediante el"-principio de supletoriedad (as, p. ej,. en un hecho en relacin con el cual ningn Estado salvo la Repblica Federal reclama la potestad de castigar), el precepto se basa en el principio de personalidad 39. Bste principio puede ser adecuado en algunos delitos de los ms. graves (ejemplo: asesinato de un apatrida por parte de un alemn en un lugar no sometido a ninguna potestad punitiva), pero en los dems casos su justificacin resulta cuando menos dudosa. 20 4. Por ltimo,-el 6 StGB impone la punicin con arreglo al principio de justicia universal para el genocidio (nrn. 1), as corno para aquellos delitos que slo cabe combatir si meda solidaridad internacional (nms. 2 a 8). El contenido del catlogo se determina primariamente mediante acuerdos internacionales. La clusula general del nmero 9, conforme a la que tambin se incluyen los hechos a cuya persecucin se ha obligado la Repblica Federal Alemana 60 mediante Acuerdo interestatal, es superfina: Si el acuerdo est ratificado, y por tanto ha pasado a ser Derecho interno, ya est ampliada la validez 61 ; si el acuerdo slo es vinculante desde el punto de vista del Derecho internacional, falta la suficiente taxatividad legal (art. 103.2 GG, 1 StGB) 2.

B. Problemas relativos al lugar del hecho 21 1. El lugar del hecho, importante en relacin con los principios de territorialidad y de bandera, as como, por o dems, con el requisito de existencia de norma idntica, se determina con criterio amplio en1 el 9 StGB de acuerdo con el principio de ubicuidad: Lugar del hecho es, en la autora, el lugar de la accin (o sea, de la accin de ejecucin y de la tentativa 63, y de la preparacin con arreglo al 30 StGB y segn preceptos especficos, como p. ej., el 159 StGB), as como el ugar en que se produce el resultado tpico (en la tentativa: el resultado representado y objetivado en el comienzo de la tentativa) OJa ; en la participacin,'-el lugar de la accin del partcipe, as como el lugar del hecho principal (en [a tentativa de participacin: el lugar del hecho principal representado); en la participacin ocurrida en el territorio nacional, sin consideracin a la punibilidad del hecho principal en su lugar de comisin. Para los supuestos, trascendentales en la prctica, de determinacin del lugar a efectos de! ^principio de territorialidad, se abarca tanto las acciones (tabuizacin del comVid. Schanke-Schrader-Esr, $ 7, nm. marg. 1. con bibliografa. Se quiere decir: para quedar comprendidos en e! mbito de validez del Derecho penal alemn; Schonke-Schroder-Eser. 6, nm. marg. 10. M Se quiere decir la validez de los preceptos penales existentes; Dreher-Trondle, 6, nm.
ig WJ

marg. 9. Vid. tambin LK-Trdnd!e, 6. nm. marg. 9; Schdnke-Schrodcr-Eser. 6. nm. marg. 10.
w KG. JR, pp. 37s.,38. hj'' Oehler, tniernaonales

Strafrecht. p- 215, considera que la mera representacin no es su-

ficiente punto de conexin.

LIBRO !. CAP. II.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

L43

ipletoriedad se : varios partciventual conmicipio de suple3 7.2 StGB. En D de supletorie.do salvo la Rebasa en e prinalgunos delitos t de un alemn los dems casos i al principio de illos delitos que a 8). El coteDS internacionajin se incluyen ;ral Alemana 60 ratificado, y por validez61; si el o internacional.
J2

portamiento delictivo) como los resultados (principio de proteccin), producidos en el territorio nacional, lo primero desde luego slo cuando e bien extranjero est protegido por la norma interna (vid. sapra 5/2 s.). Lo ltimo, respecto a la accin en el extranjero con mera produccin del resultado en el territorio nacional (aquel que ha recibido un disparo en el extranjero cruza la frontera arrastrndose y muere en el territorio nacional), es una regulacin objetable (inobjetable: El disparo procedente del otro lado de [a frontera acierta a la vctima en el territorio nacional) 64. Respecto a la determinacin de la accin, vid. supra 4/53 s. La determinacin del lugar del resultado presenta dificultades cuando se trata de resultados no concretables materialmente (p. ej., perjuicio patrimonial mediante prdida de una pretensin, ofensa al honor); aqu,' la determinacin tendr que llevarse a cabo por analoga a como se lleva a cab'o en los resultados concretables materialmente (p. ej., daos) sin atender al lugar de residencia del titular del bien lesionado . Los delitos de peligro abstracto se cometen en el lugar de ejecucin de a accin y en el de un eventual resultado intermedio tpico (la conducta de hacer uso de un documento, 267, prrafo 1, variante 3.% StGB, se realiza en el lugar en que se presenta la prueba), pero no tambin en el lugar de la produccin del resultado posible o real (la conduccin bajo la influencia del alcohol en el extranjero, pero muy cerca de la frontera y por eso con posibles consecuencias en el territorio nacional, no constituye un hecho interno en el sentido del 36 StGB, s en el del 315 c StGB). pues la produccin del dao posible o real en ios delitos de peligro abstracto no es ninguna circunstancia relevante tpicamente 64b (dudoso). Resultado, en el sentido del 9.1 StGB, es siempre, exclusivamente, el resultado tpico, no cualquier otro dao, y ello ni siquiera si ste fuese relevante para la determinacin de la pena. Ejemplo: Aquel que slo tiene relacin de confianza con una sociedad filial extranjera, comete un desfalco en el extranjero, cuyo perjuicio ha de soportarlo evidentemente la sociedad matriz radicada en el territorio nacional; ah no rige el Derecho alemn con arreglo a los 3', 9.1 StGB, ya que el dao tpico (a saber, el dao a una persona por cuyos intereses patrimoniales haya que velar, 266 StGB) se produce en el extranjero At:. Con respecto a las condiciones objetivas, vid. nfra 10/S). 2.. S una accin en el extranjero se refiere tpicamente a una situacin del 22 territorio nacional, aqulla tambin se ha cometido en ste; ejemplo: Quien, habiendo devenido, en el territorio nacional, incapaz de cumplir sus obligaciones, realiza una accin relativa a la quiebra, de las descritas en el 283.1 StGB, .en el extranjero, la comete (tambin) en el territorio nacional (dudoso). En las acciones a ttulo de autor realizadas en el territorio nacional, con resultado en el extranjero (delitos a distancia}-, o en acciones de participacin, realizadas en el territorio nacional, en un hecho que por lo dems tiene lugar en el extranjero (participacin a distancia), las consecuencias de la aplicacin literal del 9.1 StGB son insatsfactorias si la produccin del resultado es impuVid, Krey, Strafanwendungsrechr. pp. 133 ss. Oehler, [nternatonales Strafrecht. pp. 211 s. 04(1 De oir opinin, Martin, Sirafbarket, pp. 79 ss., 1 18 ss., passim, con semencias diferenciadas acerca de cmo se relacionan los estndares de seguridad nacionales (alemanes) con ios extranjeros. pp.'27 ss., 305 ss. Wc OLG Frankfun, NJW. [989, p. 675 s.
w Wa

ncipios de territo de existencia tGB de acuerdo !a, el lugar de la e la preparacin ) p. ej., el 159 (en la tentativa: entativa) 63a; en lugar de! hecho principal repre.1, sin considerain. Para los suigar a efectos del izacin del comI Derecho penal ale-Trondle, 6. nm. 6, nm. niarg. 10.
.T.

resentacin no es su-

144

GUHTHERJAKOBS

ne por motivos razonables en el lugar del resultado o del hecho principal. Los ejemplos se encuentran no slo en el campo de los delitos, acentuadamente peculiares de cada cultura, contra la libertad sexual, sino en casi todos los delitos que protegen bienes sin consideracin^: su ubicacin, as como en los deberes de actuar en los delitos de omisin y en ios delitos de comisin caracterizados por la infraccin de deberes especiales, as como en las causas de justificacin. En concreto: Se suministran instalaciones industriales a un pas escasamente desarrollado, de modo que el funcionamiento de tales instalaciones habra sobrepasado en Alemania ei riesgo permitido de poner en peligro la salud; no obstante, para el pas receptor las instalaciones presentan el mximo de seguridad que pueden permitirse financiar 6". En la medida en que se adviene el problema, se propone enjuiciar con arreglo al Derecho extranjero la pertenencia del bien atacado (p. ej. la ajensdad de la cosa), el riesgo permitido, la posicin de garante en los delitos de omisin impropia, etc. o. La propuesta es aceptable; adems corno ya en relacin con el 5, nmeros 12 y 13, StGB hay que aplicar la idea jurdica del 3.2 StGB, redaccin antigua: Si en el lugar del resultado o del hecho principal falta un injusto punible, debido a las especiales circunstancias all reinantes (lo que respecto a los 5 a 7 ex lege ha de decidirse negativamente!), el Derecho alemn no se extiende a resultados o hechos principales producidos en tales lugares 67. El hecho de que ei Derecho penal alemn proteja diversos bienes sin tener en cuenta su ubicacin no quiere decir que el alcance de ia proteccin, los deberes especiales, la justificacin y la exculpacin sean transferibles tambin sin consideracin a su referencia especial. Aquello que es especfico de cada pas no puede determinarse slo con el bien atacado. Slo as cabr evitar, adems, que la extradicin por una infraccin penal que en el Estado receptor, concebido como Estado de Derecho, est conminada con pena de muerte, haya que calificarla como complicidad con el homicidio 6S,
23

po: Si ds en el extran en e territ acta en el clon, p. ej, cho pueden (vid. asimis ti jurdica me no constitu ni un comp aportacin suceso natu nacional, si pico), no se de compon lidez de la n poco el acri la conexin destino a Se Finalmente hay cornisi un cmplice

3. Accin en ei 9 StGB es el respectivo comportamiento propio del interviniente. Quien participa de modo imputable en el comportamiento objetiva y subjetivamente tpico y antijurdico de otros partcipes, acta, de acuerdo con el 9.2 StGB, tambin en el lugar en'que actan los dems partcipes. Ejemplo: Quien desde el extranjero incita a un cmplice que se encuentra en el territorio nacional a que le enve medios para un asesinato, acta tambin en el territorio nacional a causa de la induccin (independiente, o que pasa a un segundo plano ante la autora) a la complicidad-cometida en el territorio nacional. Si se contina en el extranjero un injusto cometido en el territorio nacional, la sola continuacin no fundamenta ya una comisin en el territorio nacional. Ejem65 Ms supuestos en SK-Samson, 9, nm. marg. 15. ^ Nowakowski, JZ, 1971, pp. 633 ss.; distingue en funcin del principio de conexin (a excepcin de la determinacin de la pertenencia del bien), Liebel, Zum deuischen intemationalen Strafrechi, p. 239; en favor de la aplicacin del Derecho alemn, incluido el correspondiente Derecho confllciual, Cornils, Fremdrechtanwendung, pp. 71 ss, 67 SK-Samson, 9, nm. marg. 20; Jescheck, AT, 18, I, 1; en otro sentido, la doctrina dominante; en favor de una solucin procesal, LK-Trondle, 9. tim. marg. 15. 6fi En favor de la admisibilidad de la extradicin, atinadamente, BVerfGtS, pp. 112 ss.; muy controvertido; referencias bibliogrficas en Maurach-Zipf, AT, I, 5 11, nm. marg. 38. En favor de la restriccin del, 9 StGB a los casos del gnero descrito en los 5 5 a 7 StGB.Jimg, JZ, 1979, pp. 325 ss.

4. En 1 de producciantor habra cin. Este e to que all 1 cabo la salv; stos en lug miento hipe slo del lu nante). En en la injere

C. Particu

1. En recho penal crrente. Er GG, referid' El abono de

64 Muy d; Eser, 9, n nin,Jescheck, fo 1, nm. 5 711 Poco,el; 71 BGH, t

LIBRO I.

CAP. II.EL PRINCIPIO DE SUJECIN' A LA LEY

145

0 principal. Los uadamente petodos ios delitos D en los deberes n caracterizados de justificacin, escasamente de.es habra sobrea salud; no obs.110 de seguridad vierte el problepertenencia del D, la posicin de sta es aceptable; StGB hay'que n el lugar del rea las especiales lege ha de deciultados o hechos 1 Derecho penal i no quiere decir icacin y ia exerencia especial. slo con el bien ir una infraccin erecho, est connplicidad con el to propio dei inamiento objetiva ., de acuerdo con >arccipes. Ejemlentra en el terrimbin en el terriasa a un segundo io nacional. Si se nacional, la sola nacional. Ejemo de conexin (a ex;chen internationalen ' correspondiente Deniido, la doctrina do3. 318, pp. H2 ss.; muy .. mare. 38. En favor Z, 1979,

po: Si desde el territorio nacional se induce a una persona que se encuentra en el extranjero a cometer un hecho en el extranjero, la induccin sise comete en el territorio nacional, con arreglo al 9.2 StGB, pero la persona inducida acta en el extranjero (si es que no ha dado lugar imputablemente a la induccin, p. ej., solicitando una recompensa). De entre varias aportaciones ai hecho pueden, pues, someterse algunas al Derecho penal alemn, pero no otras (vid. asimismo supra 5/19 infme}. S uno de los partcipes no acta tpica o antijurdicamente, sobre todo como instrumento en situacin de error, su actuar no constituye injusto y por tanto no es una accin en el sentido del 9 StGB, ni un comportamiento en el que pudiera basarse la participacin accesoria; una aportacin as slo supone un lugar de paso hacia el resultado (al igual que un suceso natural): los delitos de trnsiio, que pasan causalmente por el territorio nacional, sin que aqu se cometa injusto alguno (ni se produzca el resultado tpico), no se cometen en el territorio nacional 69, ya que tales delitos, por falta de comportamiento ejecutado en e! territorio nacional, no menoscaban la validez de la norma en el territorio nacional, por falta de injusto cometido, ni tampoco el activo nacional de bienes, es decir, no presentan criterio alguno para la conexin. Ejemplo: El que la carta ofensiva procedente de Dinamarca con destino a Suiza se transera de un medio de transpone a otro en Francfort manualmente o por procedimientos automticos, es indiferente en todo caso, no hay comisin en el territorio nacional (distinto sera si la carta la echa al buzn un cmplice en Francfort). 4. En ios delitos de omisin, en vez del lugar de la accinjunto ai lugar 24 de produccin del resultado (representado) es determinante aquel en que el autor habra tenido que actuar, tanto respecto a la antora como a la consumacin. Este es siempre ei lugar en el que el autor de la omisin se hallaba, puesto que all habra tenido que dar comienzo a sus acciones /0. S para llevar a cabo la salvacin tena que trasladarse a otros lugares, no por eso se convierten stos en lugar del hecho, pues no se trata de cualquier lugar de un componamiento hipotticamente conforme a Derecho (salvacin no producida), sino slo del lugar de la negativa real ante el Derecho (discrepa la doctrina dominante). En ia responsabilidad por omisin derivada de deberes de relacin y en la injerencia, ste es tambin el lugar en que se sita la fuente de peligros.

C. Particularidades procesales 1. En la medida en que de los 3 ss. StGB resulta la aplicacin del Derecho penal alemn, puede que se d otra competencia penal extranjera concurrente. En caso de enjuiciamiento previo extranjero no rige el artculo 103.3 GG, referido a seguridad jurdica conforme al propio ordenamiento jurdico 7I . El abono de penas cumplidas lo establece el 53, prrafo 3, inciso 1, StGB,
w Muy discutido; como aqu, Oehler, Internacionales Srafrecht, pp. 217 s.; Schdnks-SchroderEser, 9, nm, marg. 6; KKOWiC-Rogall, 7, nm. marg. 9, todos con bibliografa; de otra opinin, Jescheck, AT, IS IV 2 a; edicin previa. Las regulaciones son posibles, p. e]., el 29, prrafo 1, nm. 5 BtMG, 711 Poco ciaros Schnke-Schmder-Eser, 9, nm. mar. 5. 71 BOH, NJW, 1969, pp. 1542 s.

25

146

GNTHER JAKOBS

as como el abono regular de cualquier otra privacin de libertad relacionada con el hecho, 53, prrafo 3, inciso 2, en conexin con el prrafo 1 StGB (vid. asimismo 153, prrafo 1, nm. 3, StPO), 26 2. Las consecuencias, en parte poco laudables, del principio de ubicuidad y del principio de bandera las subsana el 153 c, prrafo 1, nmeros 1 y 2, prrafos 2 a 4, StPO, en el terreno procesal. El 154 b StPO hace posible, en caso de extradicin o expulsin, renunciar a imponer la punicin en la Repblica Federal Alemana.

tribunales d te del Dere la ley ms r

Si en he caso de Den tor sus med del anexo , nota 42 a).

D, 27

El Derecho penal interlocal

E. La anti

En el Derecho penal interlocal se trata de la aplicacin del Derecho penal de algunos Estados federados de la Repblica Federal Alemana, bien se trate de Derecho penal federal vigente en pane (vid. ar. 125 GG; adems, supra 5/15), bien de Derecho penal de los Lnder. De acuerdo con la doctrina comn, en el Derecho nterlocal, en contraposicin con el Derecho penal internacional, se tratara de Derecho conictual '2. Esta opinin es cuando menos equvoca. El Derecho penal internacional tambin regula supuestos de conflicto, desde luego con arreglo a preceptos vigentes, siempre mediante la renuncia a toda aplicacin del Derecho penal (el hecho cometido en el extranjero por un extranjero, por falta de los requisitos de los 4, 5, 6, 7, prrafo 1, prrafo 2, nm. 2, StGB), o mediante la exclusiva aplicacin del Derecho penal alemn, pero siempre haciendo referencia indirecia al Derecho penal extranjero, como en ios casos en que se requiere una norma idntica vigente en el lugar del hecho. El que en el Derecho penal internacional no est prevista la aplicacin directa del Derecho penal extranjero (como p. ej., en el art. 6 del Cdigo penal suizo), y pueda mantenerse la competencia extranjera concurrente, no supone ninguna renuncia a decidir, sino slo es el resultado de decidir un conflicto. Tambin el Derecho penal"interlocal regula no slo conflictos, sino adems el mbito de aplicacin, y ello consuetudinariamente, o, mejor: con arreglo a principios de los Estados federales de acuerdo con el principio del lugar del hecho, determinado analgicamente a los 3 y 9 StGB 'J. Ha de rechazarse el principio de residencia '* que en ocasiones se afirma junto a aqul, dado que la perturbacin es independiente del ordenamiento del Lana de residencia. El cervecero con residencia en Munich que expende cerveza en Hesse sin cumplir los preceptos bvaros sobre higiene ( 9, 18 BierStG) 74a est libre de responsabilidad, as como s responde el de Francfort (Lana de Hesse) que vende tal gnero de cerveza en Munich (Lana de Baviera). El conflicto'entre puniblidad en un Lana e impunidad en otro, o entre distinta punibllidad en diversos Lnder, ha de resolverse del modo siguiente: Los
72 Jescheck, AT, 20, I, 1; LK-Trondle, nm. man. S5 ante, 3; SK-Samson, 3, nm. marg. 15. 73 Ya Kohler, Internacionales Strafrecht, p. 223.; RG, 74, pp. 219 ss.; doctrina absolutamente domname. 7A Jescheck, AT, 20, I, 3; distinguen. Schnke-Schroder-Eser, nm. marg, 54. ante 3; en contra, Baumann-Weber, AT, 6, II, 4. 74J Con respecto al Derecho de los Lnder, vid, BGH. 11, pp. 365 ss.,'368.

1. a) perodo tran de la eficaci; de juzaarse 2 StGB (si

b) Res cas contrari siguiente: El Bundi minante, api Repblica F analizar el C blica Federal clones jurd (incluidas la: supona un a respecto al o tenido sustai un ordenami mente en cu. de los 3 s, Bundesgerc} c) Tamj cunstancias p
RG, 75, BGH, 2 mente despus, en relacin ccn BGH, 30, pp. ] pp. 293 ss.,294 38. 77 BGH, 7, 7i Jescheck 74 Amplan Arenz, JR, 19: aplicacin direci
73 76

LIBRO .

CAP. U.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEV

147

tad relacionada,, ifo 1 StGB (vid. o de ubicuidad ;rosl y 2, parraposible, en caso a Repblica Fe-

tribunales del Lana aplican el Derecho del lugar del hecho, aun cuando se trate del Derecho de otro Land; en caso de varios lugares de comisin, se aplica [a ley ms rigurosa 7:). -Si en hechos cometidos en el extranjero rige el Derecho penal alemn, en caso de Derecho interno divergente hay que atender a en qu lugar tiene el autor sus medios de subsistencia (as tambin el art. 1 b EGStGB en La redaccin del anexo , captulo III, campo C, seccin II del Acuerdo de Unificacin; vid. nota 42a).

E. I Derecho penal aa, bien se trate ; adems, supra \a doctrina cocho penal inters cuando menos estos de conftclante la renuncia I extranjero por rrafo 1, prrafo recho penal aleienal extranjero, ente en el lugar revista la aplicairt. 6 del Cdigo acnente, no su: decidir-un conflictos, sino ademejor: con arreprincipio del lu3B 7D. Ha de rea junto a aqul, del Lana de rererveza en Hesse rStG) 74a est li(Land de Hesse)

La antigua relacin con la Repblica Democrtica Alemana

1. a) La antigua relacin con la RDA sigue siendo trascendente para el 28 perodo transitorio, pues los hechos cometidos en el territorio de la RD antes de la eficacia de la adhesin, para los que ya rega en su tiempo el StGB, han de juzgarse tambin con posterioridad a la adhesin sin pasar por el filtro del 2 StGB (supra 5/15). b) Respecto a ios hechos del perodo en que imperaban unas circunstancias contrarias a los principios de! Estado de Derecho en ia RDA rige lo siguiente: El B andesgerichtshof, en su jurisprudencia inicial, y la doctrina antao dominante, aplicaban las reglas del Derecho penal interloca a la relacin de la Repblica Federal Alemana con la RDA . No obstante, ya la necesidad de analizar el Derecho pen-kl de la RDA a la luz del ordre public ^ de la Repblica Federal pone de manifiesto que las respectivas normas surgan de concepciones jurdicas radicalmente distintas, de modo que la aplicacin de normas (incluidas las causas de justificacin) de la RDA en la Repblica Federal presupona un aislamiento de las normas con respecto a su contexto, es decir, con respecto al ordenamiento a proteger, y.por tanto una re determinacin del contenido sustantivo. Aqu no se trata, como en el Derecho penal nter-local, de un ordenamiento comn en los principios esenciales y slo divergente espacialmente en cuanto'a las concreciones . Por eso ser ms correcta la aplicacin de los 3 ss. StGB, hoy defendida por casi toda la doctrina, e incluso por el Bundesgerichtshof '9, vid. ya supra 5/15. c) Tampoco con respecto a los hechos cometidos tras el cambio de las circunstancias polticas en la RDA (1989) hasta La efectividad de la adhesin hubo
RG. 75, pp. 385 ss.; 76, pe. 201 ss.; v, Weber, Kohlrausch-Festschrift, pp. 120 ss. BGH, 2, pp. 300 ss., 308; 7, pp. 54 ss., 55; LG Smttgart, JZ, 1964, pp. 101 ss.; abiertamente despus, no obstante, BGH, 27, p. 5 ss.; vid. tambin BGH, N'JW, I97S, pp. 113 ss., 115. en relacin con e! 7.2 StGB. De oir opinin aplicacin paralela de !os 3 ss. StGB ya BGH, 30, pp. 1 ss.; con ampliaciones a! 7.1 StGB (al respecto, en seguida, 5/29), BGH, 32, pp. 293 ss., 294 ss.; vid. ya OLG Dusseldorf, JR, 1980, pp. 73 ss.; indeciso KG, JR, 1981, pp. 37 s., 38. 77 BGH, 7, pp. 54ss.,55; Maurach, AT1, 11, II, C b. 7fl Jtscheck, AT, 20, III, L 7y Ampliamente, Krey, JR, 1980, pp. 45 ss.; e! mismo, en: Entwicdung, pp, 199 ss.; Krey y Aren:, JR, 19S5, pp. 399 ss., 401, con. bibliografa exhaustiva sobre la controversia en torno a la aplicacin directa o analgica.
75 76

Ootro, o entre disjo siguiente: Los

:-Samson, 3, nm. odrina absolutamen, targ. 54. ante 3; en 368.

14S

GNTHER JAKOES

alternativa preferible a esta regulacin 79'J, porque la competencia legislativa penal en la Repblica Federal y en la RDA no estaba ligada por una Constitucin unitaria. 29 2. En relacin con los hechos cometidos en la poca en que dentro de la RDA reinaban circunstancias contrarias a los principios del Estado de Derecho, quedan difciles problemas en la aplicacin, con trascendencia prctica, de 7, prrafos 1 y 2, nmero 2, StGB (acerca del 7, prrafo 2, nm. 1, StGB, vis. supra5/lS}. a) Impedir la fuga de la Repblica mediante la muerte del fugitivo, o su detencin, no era punible conforme al Derecho interno de la RDA so. En esta situacin no altera nada la manifiesta vulneracin de principios humanitarios elementales, dado que ni siquiera rechazar la eficacia justificante de la orden de disparar puede restablecer la panibilidad. Otro tanto cabe afirmar con respecto a las delaciones de personas dispuestas a huir, que en consecuencia padecieron penas privativas de libertad en el RDA S0a. Un ordenamiento normativo resulta falseado si de su conjunto se tachan normas aisladas, modificando as el contenido de las normas restantes; las normas alteradas ya no son las del Estado respectivo S1. La situacin hay que concederlo, insatisfactoria slo puede mejorarse modificando el Derecho positivo, pero no construyendo una punibidad natural (vid. ya supra 5/18) S2. 30 b) a') Aun sigue sin aclarar la situacin de consecucin por la fuerza de la huida de la Repblica mediante legtima defensa contra la guardia fronteriza de la RDA ( 32 ss. StGB en relacin con la muerte de guardias fronterizos?). La antijuricidad de la huida'co'n arreglo al ordenamiento de la RDA no es vinculatoria para la Repblica Federal 8j. No obstante, por falta de tal vinclate re dad no se convierte ya en antijurdico para el Derecho penal alemn todo acto de impedir cruzar la frontera, as p. ej., no ios casos de autores de delitos sin tintes polticos. En los dems casos, al decidir sobre el derecho a la legtima defensa del fugitivo hay que tener en cuenta que los guardias fronterizos de la RDA en parte actuaban sin la oportunidad de optar a su vez por el sistema de la Repblica Federal.
De otra opinin Derecho penal interlocal Wessels, AT, 2, III, 3. *" Crnwald, JZ, 19S6, pp. 633 ss. ^ Siempre que no sea de aplicacin el 5, prrafo 1, nm. 6; de acra opinin, BGH, 32, pp. 293 ss., 298 s. 'ten todo caso si se Trata de delitos en los que se realiza e! peligro presupuesto con la delacin (o secuestro) y da lugar a lesin. Mediante esta, interpretacin de! 7.1 StGB (an ms resueltamente en favor de la aplicacin de este precepto Oehler, JZ, 1984, p. 948 ss., 949) se elude la estricta enumeracin del .5, prrafo I, ntn. 6, StGB. H1 Grnwald, Zur Kritik der Lehre vom berpositiven Recht, p. 11; Krey y Aren:, JR, 19S5, p. 399 ss., 403 s. * 82 Sumamente polmico; vid., respecto a las distintas posiciones, Grnwald, JZ, 1966, pp. 633 ss.; Dichgans, NJW, 1966, pp. 2255 ss.; Krey, Strafanwendungsrecht, pp. 150 s.; LKTronis, nm. marg. 99 s., ante 3; Dreher-Trndle, 3, nm. marg. 12; Schdnke-Schroder-Eser, nm. marg. 70 ante 3; Schroeder, JZ. 1974, pp. 113 ss.; Roggemann, ZRP, 1976, pp. 243 ss.; Wotaner, ZRP. 1976, pp. 24S ss.; LO Stutigart, JZ, 1964, pp. 101 ss. (caso Hanke); Oehler, Internacionales Strafrecht, p. 289, nota 19; distingue OLG Dusseldorf, JR, 1980, pp. 73 ss., 75. K3 Discrepan Roggemann, loe. cit.; Grnwald, loe. ct., quien al dilucidar la proporcionalidad de la orden de disparar no tiene en cuenta el carcter valioso de los objetivos perseguidos por el fugitivo (p. 638).
79a

b') En c normas propi libertad de a la violencia derecho a leg slo con pen situacin de n ca de la legui irrelevante cional 85, pue cidas en Dere to a la legtim todo por part ridad de la sitio que preter medida 86.

A| respecte Acerca de nacional, vid. Jesc ser, nm. marg. 7C Todo suma pp. 113 ss. (ambos mos de la RDA er cho de salir a! exi nas); en relacin c Schroeder, NJW, 1
M

LIBRO L

CAP. II.EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LA LEY

149

Ka legislativa pe)r una Constitu}ue dentro de a astado de Dere.dencia prctica, rrafo 2, nm. 1, e del fugitivo, o la RDA 30. En cipios humanitaifcante de la orno cabe afirmar le en consecen;n ordenamiento ; aisladas, modialteradas ya no derlo, insatisfac3, pero no conspor la fuerza de a guardia frontele guardias fron: ento de ia RDA , por falta de tal recho penal alecasos de autores sobre el derecho os guardias fr o fletar a su vez por

b') En conclusin, el fugitivo al que, sin un motivo aceptable conforme a normas propias del Estado de Derecho en sentido material, se le impeda su libertad de desplazamiento, y que por ello reivindicaba su derecho recurriendo a la violencia contra los guardias fronterizos que intentaban detenerlo, tendr derecho a legtima defensa conforme al Derecho de la Repblica Federal, pero slo con pleno alcance s el guardia fronterizo no se vea involucrado en una situacin de necesidad conforme al 35 StGB en caso de tolerar la fuga S4 (acerca de la legtima defensa en caso de agresin exculpada, vid. infra 12/18). Es irrelevante que no haya un derecho a emigrar reconocido en Derecho internacional 8:>, pues el Derecho penal alemn no slo garantiza posiciones reconocidas en Derecho internacional. Las consecuencias de esta solucin con respecto a la legtima defensa de terceros y al auxilio legitimado policialmente, sobre todo por parte de la guardia de fronteras de la Repblica Federal, y la inseguridad de la situacin efectiva en cada caso (es slo libertad de desplazamiento lo que pretende conseguir el fugitivo?) no pueden satisfacer sino en escasa medida 8.

i opinin, BGH, 32, 1 peligro presupuesto .cin'del 7.1 StGB JZ, 1984, p. 948 ss., y y Arenz, JR, 1935, irnwld, JZ, 1966, dit, pp. 150 s.; LKnke-Schrder- Eser, P, 1976. pp. 243 ss.; Hanke); Oehler, In1980, pp. 73 ss., 75. r la proporcionalidad 35 perseguidos por el ** Ai respecto Schroeder, NJW, 1978, pp. 2577 ss.. 2578. HS Acerca de la situacin distinta, desde et punto de vista de los tratados de Derecho internacional, vid. Jescheck, AT, 20, II, 3 b; Woesner, ZRP, 1976, pp. 248 ss.; Schdnke-Schrdder-Eser, nm. marg. 70, ante 3. w Todo sumamente controvertido; OLG Hamm, JZ, 1976, pp. 610 ss.; BGH, S'JW, 197S, pp. 113 ss. (ambos sobre el caso Welnhold); OLG Dusseldorf, MDR, 1985, pp. 521 (los organismos de la RDA en materia de fronteras si acaso salvo en las vulneraciones flagrantes del derecho de salir al extranjero habran tenido las competencias de control e intervencin ordinarias); en relacin con la doctrina, vid. la nota precedente, y adems Sax, JZ, 21959, pp. 385 ss.; Schroeder, NJW, 1978, pp. 2277 ss.