Libro Memorias - Nodo-Vii Encuentro - Unimagdalnea

ISSN: 2346-3171
CAPTULO I - DERECHO CONSTITUCIONAL

CONTENIDO
CONTENIDO
PRINCIPIALISTICA Y TEORA CONSTITUCIONAL: LA CONSTRUCCIN DEL DERECHO A TRAVS DE LOS
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
Abraham Zamir Bechara Llanos
ANLISIS LEGAL Y JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO DE CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES
COSTERAS EN EL PROCESO DE CONCESIONES.
Andrea Carolina Ariza Snchez - Andrea Carolina Rodrguez Fernndez
POLTICAS PBLICAS, VIOLENCIA DE GNERO Y DERECHOS HUMANOS
Osiris Garca Abello
GENESIS DE LA VIOLENCIA DE GNERO
Yolanda Fandio Barros
EFECTOS DE LA SUPRESIN DEL INCENTIVO ECONMICO EN LAS ACCIONES POPULARES
Patricia Raquel Morris Bolao
DERECHO A LA PENSIN DE VEJEZ, COMO DERECHO FUNDAMENTAL EN LAS MADRES COMUNITARIAS, EN
EL MARCO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN COLOMBIA.
Lilia Guzmn Prez - Jos del Trnsito Arias Montesino
EXAMEN A LA LEY 1429 DE 2010, EN TRMINOS DE ARMONIZACIN CON LOS POSTULADOS
CONSTITUCIONALES.
Ronald Jos Camao Vega
Memorias VII Encuentro Red de Grupos y
Centros de Investigacin Jurdica y Sociojurdica
Nodo Caribe
Correccin de Estilo: Elvia Serrano Mrquez
Diseo y Diagramacin: Elvia Serrano Mrquez - Mario Muoz Jimnez
Ciudad: Santa Marta D. T. C. e H. Magdalena, Colombia
El presente material no puede ser duplicado ni reproducido por ningn medio, sin previa autorizacin escrita de la
Coordinacin Tcnica de la Red de Grupos y Centros de Investigacin Jurdica y Sociojurdica. Las opiniones
expresa en esta obra son responsabilidad exclusiva de sus autores.
UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA
Rector: Ruthber Escorcia Caballero
Vicerrector de Docencia: Pedro Eslava Eljaiek
Decana Faculta de Humanidades: Alejandra Mar Molinares
Directora: Elvia Serrano Mrquez
Edicin: Primera Agosto 2013

CAPTULO I - DERECHO CONSTITUCIONAL
CONTENIDO
CONTENIDO
PRINCIPIALISTICA Y TEORA CONSTITUCIONAL: LA CONSTRUCCIN DEL DERECHO A TRAVS DE LOS
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
ANLISIS LEGAL Y JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO DE CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES
COSTERAS EN EL PROCESO DE CONCESIONES.
Andrea Carolina Ariza Snchez - Andrea Carolina Rodrguez Fernndez
Osiris Garca Abello
DERECHO A LA PENSIN DE VEJEZ, COMO DERECHO FUNDAMENTAL EN LAS MADRES COMUNITARIAS, EN
EL MARCO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN COLOMBIA.
Lilia Guzmn Prez - Jos del Trnsito Arias Montesino
EXAMEN A LA LEY 1429 DE 2010, EN TRMINOS DE ARMONIZACIN CON LOS POSTULADOS
CONSTITUCIONALES.
MEMORIAS VII ENCUENTRO NODO CARIBE
RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
Tatiana Buelvas Ramos
NUEVA NORMATIVA DEL DERECHO DE CONSUMO Y SUS PERSPECTIVAS CONSTITUCIONALES
Andrs Alarcn Lora - Ronald Camao Vega
ADOPCIN POR PARTE DE PAREJAS HOMOSEXUALES DE MANERA CONJUNTA: UNA PERSPECTIVA JURDICA
DEL CONCEPTO DE FAMILIA
Julieth del Carmen Barrera Caparrosso - Yezid Carrillo de la Rosa
LA MATERIALIZACIN DEL DERECHO A LA PAZ EN LA APLICACIN DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN
COLOMBIA
Yirugenia Rueda Assia
VALORACIN DE LA SITUACIN DE NECESIDAD Y URGENCIA DE LAS PERSONAS DESPLAZADAS POR LA
VIOLENCIA Y PROCEDENCIADEL OTORGAMIENTO DE LA ATENCION HUMANITARIA DE EMERGENCIA.
Anglica Navarro Monterroza - Fabio Cerpa Guarn - Josefina Quintero Lyons
ACCESO Y MOVILIZACIN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD FSICO-MOTRIZ EN INSTITUCIONES DE
EDUCACIN SUPERIOR CARTAGENA DE INDIAS
Tatiana Daz Ricardo - Yanina Arrieta Leottau - Laura M. Morelo Castro, Cheryl Morris Rada, Nohelia A.
Hurtado Buenda, Vanessa C. Gonzlez Vega, Tatiana Baldiris lvarez, Duvn Gonzlez Beleo, Sara
Palencia Surez, Mara Jos Kleber Martnez.
DERECHO A LA EDUCACIN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD FSICO-MOTRIZ EN CUANTO AL ACCESO Y
MOVILIZACIN EN INSTITUCIONES DE EDUCACIN SUPERIOR EN CARTAGENA DE INDIAS, 2011.
LA MODULACIN DE CONTENIDOS: CATEGORAS DEL CONTROL "CONCRETO" EN LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, CONSIDERACIONES A PARTIR DEL DERECHO COMPARADO (CONTROL
ESTIMATORIO Y DESESTIMATORIO)
Felipe David Gonzlez Palma - Alejandro Ral Sarmiento Cantillo
REVOCATORIA DE MANDATO: Su prctica ciudadana a partir de la constitucin de 1991
Nayibe Del Carmen Flrez Hernndez
LMITES AL DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
Dickson Barrios - Abel Martnez - Glever Quintero - Nina Ferrer Arajo
CONTENIDO
LAS CONTRADICCIONES DE LA INTERVENCIN PENITENCIARIA. ANLISIS DE LA FINALIDAD DE LA PENA
DESDE LA PERSPECTIVA DE LA CRIMINOLOGA CRTICA
Dora M. Campillo Valdelamar
M A S S M E D I A Y L A I N F L U E N C I A D E L A V E R D A D M E D I A T I C A E N E L
FORTALECIMIENTO DEL PODER PUNITIVO
Boris Julin Zetin Maci
RESPONSABILIDAD PENAL DE ACTO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE AUTOR EN COLOMBIA
Dr. RICARDO ANTONIO MENDEZ DIAZ
PROTECCIN CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LOS DERECHOS DE LAS VCTIMAS EN EL PROCESO PENAL
COLOMBIANO Y LAS LEYES DE ALTERNATIVIDAD PENAL
Francisco Borrero Brochero
SECUELAS NEGATIVAS DEL SISTEMA INQUISITIVO EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. UNA MIRADA DESDE
EL ROL DEL DEFENSOR
Pedro Pablo Flrez Herrera
INEFICACIA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL FRENTE AL CASO COLOMBIANO. REFLEXIONES EN TORNO
AL PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD
Ramn Elas Medina Arteta - Nelson Navarro Castellar
CAPTULO II - DERECHO PENAL CAPTULO II - DERECHO PENAL
ANLISIS DE LA PROTECCIN LEGAL EN COLOMBIA DEL DERECHO A UN TRABAJO DIGNO DE LA POBLACIN
TRANSGENERISTA EN COLOMBIA
Aura Ballestas Salcedo - Mckensy Torres Bru - Nina Ferrer Arajo
LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL AMBITO LABORAL Y LA EFECTIVIDAD DE SUS DERECHOS
MENDIANTE EL CONTROL DE CONVECIONALIDAD.
Josefina Quintero Lyons - Ral Rafael Romero Del Rio
CAPTULO III - DERECHO PROCESAL Y PROBATORIO
LA CESIN DE CRDITOS: ASPECTOS SUSTANTIVOS E IMPACTOS PROCESALES EN EL NUEVO CDIGO
GENERAL DEL PROCESO
Camilo Njera Osorio
MEMORIAS VII ENCUENTRO NODO CARIBE
CONSTITUCIONAL.
NUEVA NORMATIVA DEL DERECHO DE CONSUMO Y SUS PERSPECTIVAS CONSTITUCIONALES
Andrs Alarcn Lora - Ronald Camao Vega
ADOPCIN POR PARTE DE PAREJAS HOMOSEXUALES DE MANERA CONJUNTA: UNA PERSPECTIVA JURDICA
DEL CONCEPTO DE FAMILIA
Julieth del Carmen Barrera Caparrosso - Yezid Carrillo de la Rosa
LA MATERIALIZACIN DEL DERECHO A LA PAZ EN LA APLICACIN DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN
COLOMBIA
VALORACIN DE LA SITUACIN DE NECESIDAD Y URGENCIA DE LAS PERSONAS DESPLAZADAS POR LA
VIOLENCIA Y PROCEDENCIADEL OTORGAMIENTO DE LA ATENCION HUMANITARIA DE EMERGENCIA.
Anglica Navarro Monterroza - Fabio Cerpa Guarn - Josefina Quintero Lyons
ACCESO Y MOVILIZACIN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD FSICO-MOTRIZ EN INSTITUCIONES DE
EDUCACIN SUPERIOR CARTAGENA DE INDIAS
DERECHO A LA EDUCACIN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD FSICO-MOTRIZ EN CUANTO AL ACCESO Y
MOVILIZACIN EN INSTITUCIONES DE EDUCACIN SUPERIOR EN CARTAGENA DE INDIAS, 2011.
LA MODULACIN DE CONTENIDOS: CATEGORAS DEL CONTROL "CONCRETO" EN LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, CONSIDERACIONES A PARTIR DEL DERECHO COMPARADO (CONTROL
ESTIMATORIO Y DESESTIMATORIO)
Felipe David Gonzlez Palma - Alejandro Ral Sarmiento Cantillo
REVOCATORIA DE MANDATO: Su prctica ciudadana a partir de la constitucin de 1991
Nayibe Del Carmen Flrez Hernndez
LMITES AL DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
Dickson Barrios - Abel Martnez - Glever Quintero - Nina Ferrer Arajo
CONTENIDO
LAS CONTRADICCIONES DE LA INTERVENCIN PENITENCIARIA. ANLISIS DE LA FINALIDAD DE LA PENA
DESDE LA PERSPECTIVA DE LA CRIMINOLOGA CRTICA
M A S S M E D I A Y L A I N F L U E N C I A D E L A V E R D A D M E D I A T I C A E N E L
RESPONSABILIDAD PENAL DE ACTO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE AUTOR EN COLOMBIA
Dr. RICARDO ANTONIO MENDEZ DIAZ
PROTECCIN CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LOS DERECHOS DE LAS VCTIMAS EN EL PROCESO PENAL
COLOMBIANO Y LAS LEYES DE ALTERNATIVIDAD PENAL
SECUELAS NEGATIVAS DEL SISTEMA INQUISITIVO EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. UNA MIRADA DESDE
EL ROL DEL DEFENSOR
INEFICACIA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL FRENTE AL CASO COLOMBIANO. REFLEXIONES EN TORNO
AL PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD
Ramn Elas Medina Arteta - Nelson Navarro Castellar
CAPTULO II - DERECHO PENAL CAPTULO II - DERECHO PENAL
ANLISIS DE LA PROTECCIN LEGAL EN COLOMBIA DEL DERECHO A UN TRABAJO DIGNO DE LA POBLACIN
TRANSGENERISTA EN COLOMBIA
Aura Ballestas Salcedo - Mckensy Torres Bru - Nina Ferrer Arajo
LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL AMBITO LABORAL Y LA EFECTIVIDAD DE SUS DERECHOS
MENDIANTE EL CONTROL DE CONVECIONALIDAD.
Josefina Quintero Lyons - Ral Rafael Romero Del Rio
CAPTULO III - DERECHO PROCESAL Y PROBATORIO
LA CESIN DE CRDITOS: ASPECTOS SUSTANTIVOS E IMPACTOS PROCESALES EN EL NUEVO CDIGO
GENERAL DEL PROCESO
Camilo Njera Osorio
CONTENIDO MEMORIAS VII ENCUENTRO NODO CARIBE
CAPTULO V - FILOSOFA DEL DERECHO Y TEORA GENERAL DEL
CAPTULO IV - DERECHO PRIVADO
DE LAS PRCTICAS MERCANTILES RECOPILADAS EN LOS SECTORES DE ALIMENTOS Y TEXTILES, EN EL
DISTRITO DE BARRANQUILLA
Francois Gny
LIBRE COMPETENCIA UN ESTUDIO A PARTIR DE LOS PACTOS DESLEALES DE EXCLUSIVIDAD
Mara Andrea Bocanegra Jimnez
RELACIONES JURDICAS ENTRE BANCOS COMERCIALES COLOMBIANOS Y CLIENTES. SITUACIN REGLADA
Y ENMARCADA DENTRO DEL INTERS PBLICO.
Celina Patricia Anaya Saade.
DISERTACIN SOBRE EL DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA EN COLOMBIA DESDE LA CONSTITUCIN DE
1991 Y SU ACTUALIDAD FRENTE A LOS TRATADOS DE INTEGRACIN ECONMICA.
Karen Corcho Aljuriz - Andrs Alarcn Lora
MUTABILIDAD DE LA NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO DE FACTORING EN EL MARCO DEL
ORDENAMIENTO JURDICO COLOMBIANO
Yina Castro Caraballo
Aleida Marmolejo Snchez
INCIDENCIAS DE LA ALIANZA DEL PACIFICO SUSCRITA POR COLOMBIA COMO MECANISMO PARA EVITAR
LA DOBLE IMPOSICION TRIBUTARIA.
Jose Fernando Aguas Dorado
FUNCIN ECONMICA DEL NEGOCIO JURDICO DE LAS CONCESIONES MERCANTILES EN COLOMBIA
Henry Valle Benedetti
SANCIN A LOS NEGOCIOS JURDICOS EN COLOMBIA: RESTITUCIN VS INDEMNIZACIN.
Rafaela Sayas Contreras - Katleen Marn Uparela
IMPLICACIONES ECONMICAS PARA EL SECTOR AUTOMOTRIZ COLOMBIANO FRENTE AL TLC COLOMBIA
COREA DEL SUR
Gladys Cuello Campo - Kelly Zapata Herrera - Cesia Acosta Mercado - Guiselle P. Prez Vsquez
DERECHO
CAPTULO VI - DERECHO Y SOCIEDAD, TENDENCIAS ACTUALES CAPTULO VI - DERECHO Y SOCIEDAD, TENDENCIAS ACTUALES CAPTULO VI - DERECHO Y SOCIEDAD, TENDENCIAS ACTUALES CAPTULO VI - DERECHO Y SOCIEDAD, TENDENCIAS ACTUALES
CAPTULO VI - DERECHO Y SOCIEDAD, TENDENCIAS ACTUALES
DEL DERECHO
EL PRINCIPIALISMO DE RONALD DWORKIN Y LA TESIS DEL DERECHO COMO INTEGRIDAD
Daniel E. Flrez Muoz
DEL PRINCIPIALISMO NEOCONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONALISMO ASPIRACIONAL
LA MUJER: VCTIMA-VICTIMARIA EN LA CIUDAD DE BARRANQUILLA DESDE UNA MIRADA IUS-FILOSFICA
Sandra Viviana Daz Rincn
MECANISMOS DE CONTROL SOCIAL Y CRISIS DEL INDIVIDUO ALIENADO DESDE LA OBRA DE JEREMY
BENTHAM
Anglica Ricaurte Villalobos - Indira Ricaurte Villalobos - Yezid Carrillo De La Rosa
POR QU LEER A FRANTZ FANON?: COLONIALIDAD DEL ESPRITU LATINOAMERICANO
Indira Alexandra Ricaurte Villalobos Y Anglica Ricaurte Villalobos - Yezid Carrillo De La Rosa
CONFORMACION DE IDENTIDAD Y JUSTICIA SOCIAL ATRAVEZ DE LA LEALTAD AMPLIADA, REVALORANDO LA
RAZON KANTIANA
Joe Caballero Hernndez - Yezid Carrillo De La Rosa
LA CONCEPCIN DE PRINCIPIO EN ALEXY, ZAGREBELSKY: ANLISIS COMPARADO
Yucelis Patricia Garrido Ochoa
VERDAD Y PRINCIPIO, CONCEPTOS ONTOLGICAMENTE IGUALES EN LAS TEORAS DE HART, DWORKIN Y
SANTO TOMS
Germn Enrique Oliver Oliver
LAS INSTITUCIONES FORMALES E INFORMALES Y SU INFLUENCIA EN LA DISCRIMINACIN DE GNERO
Roco Vsquez Fruto
ACTUACIN DEL MINISTERIO PBLICO EN LAS AUDIENCIAS DE JUICIO ORAL EN LOS PROCESOS PENALES:
UNA MIRADA CRTICA.
Aura Mara Ballestas Salcedo - Yucelis Garrido Ochoa - Nina Ferrer Araujo
LA PRUEBA PERICIAL EN EL SISTEMA DE ORALIDAD COLOMBIANO DESDE EL DERECHO COMPARADO Y EL
CODIGO UNICO GENERAL DEL PROCESO
Patricia Elena Higuera Ramos - Andrs Felipe Gmez Salas - Iveth Rodrguez
CONTENIDO MEMORIAS VII ENCUENTRO NODO CARIBE
CAPTULO V - FILOSOFA DEL DERECHO Y TEORA GENERAL DEL
CAPTULO IV - DERECHO PRIVADO
DE LAS PRCTICAS MERCANTILES RECOPILADAS EN LOS SECTORES DE ALIMENTOS Y TEXTILES, EN EL
DISTRITO DE BARRANQUILLA
Francois Gny
LIBRE COMPETENCIA UN ESTUDIO A PARTIR DE LOS PACTOS DESLEALES DE EXCLUSIVIDAD
RELACIONES JURDICAS ENTRE BANCOS COMERCIALES COLOMBIANOS Y CLIENTES. SITUACIN REGLADA
Y ENMARCADA DENTRO DEL INTERS PBLICO.
DISERTACIN SOBRE EL DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA EN COLOMBIA DESDE LA CONSTITUCIN DE
1991 Y SU ACTUALIDAD FRENTE A LOS TRATADOS DE INTEGRACIN ECONMICA.
Karen Corcho Aljuriz - Andrs Alarcn Lora
MUTABILIDAD DE LA NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO DE FACTORING EN EL MARCO DEL
ORDENAMIENTO JURDICO COLOMBIANO
INCIDENCIAS DE LA ALIANZA DEL PACIFICO SUSCRITA POR COLOMBIA COMO MECANISMO PARA EVITAR
LA DOBLE IMPOSICION TRIBUTARIA.
Jose Fernando Aguas Dorado
FUNCIN ECONMICA DEL NEGOCIO JURDICO DE LAS CONCESIONES MERCANTILES EN COLOMBIA
Rafaela Sayas Contreras - Katleen Marn Uparela
IMPLICACIONES ECONMICAS PARA EL SECTOR AUTOMOTRIZ COLOMBIANO FRENTE AL TLC COLOMBIA
COREA DEL SUR
Gladys Cuello Campo - Kelly Zapata Herrera - Cesia Acosta Mercado - Guiselle P. Prez Vsquez
DERECHO
CAPTULO VI - DERECHO Y SOCIEDAD, TENDENCIAS ACTUALES CAPTULO VI - DERECHO Y SOCIEDAD, TENDENCIAS ACTUALES CAPTULO VI - DERECHO Y SOCIEDAD, TENDENCIAS ACTUALES CAPTULO VI - DERECHO Y SOCIEDAD, TENDENCIAS ACTUALES
DEL DERECHO
EL PRINCIPIALISMO DE RONALD DWORKIN Y LA TESIS DEL DERECHO COMO INTEGRIDAD
DEL PRINCIPIALISMO NEOCONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONALISMO ASPIRACIONAL
LA MUJER: VCTIMA-VICTIMARIA EN LA CIUDAD DE BARRANQUILLA DESDE UNA MIRADA IUS-FILOSFICA
MECANISMOS DE CONTROL SOCIAL Y CRISIS DEL INDIVIDUO ALIENADO DESDE LA OBRA DE JEREMY
BENTHAM
Anglica Ricaurte Villalobos - Indira Ricaurte Villalobos - Yezid Carrillo De La Rosa
Indira Alexandra Ricaurte Villalobos Y Anglica Ricaurte Villalobos - Yezid Carrillo De La Rosa
CONFORMACION DE IDENTIDAD Y JUSTICIA SOCIAL ATRAVEZ DE LA LEALTAD AMPLIADA, REVALORANDO LA
RAZON KANTIANA
Joe Caballero Hernndez - Yezid Carrillo De La Rosa
VERDAD Y PRINCIPIO, CONCEPTOS ONTOLGICAMENTE IGUALES EN LAS TEORAS DE HART, DWORKIN Y
SANTO TOMS
Germn Enrique Oliver Oliver
LAS INSTITUCIONES FORMALES E INFORMALES Y SU INFLUENCIA EN LA DISCRIMINACIN DE GNERO
Roco Vsquez Fruto
ACTUACIN DEL MINISTERIO PBLICO EN LAS AUDIENCIAS DE JUICIO ORAL EN LOS PROCESOS PENALES:
UNA MIRADA CRTICA.
Aura Mara Ballestas Salcedo - Yucelis Garrido Ochoa - Nina Ferrer Araujo
LA PRUEBA PERICIAL EN EL SISTEMA DE ORALIDAD COLOMBIANO DESDE EL DERECHO COMPARADO Y EL
CODIGO UNICO GENERAL DEL PROCESO
Patricia Elena Higuera Ramos - Andrs Felipe Gmez Salas - Iveth Rodrguez
MEMORIAS VII ENCUENTRO NODO CARIBE CONTENIDO
ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN CARTAGENA.
Marisol Rueda Rudas - ngelica Barrios Guardo
TTULO DE LA PONENCIA: EFICACIA DEL GOBIERNO EN LNEA EN EL DEPARTAMENTO DE PERSONAL DE LA
BASE NAVAL (BN1) EN CARTAGENA COLOMBIA.
Diana Jaller Bustillo
ALCANCE DEL DEBER DE INFORMACIN EN EL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR EN COLOMBIA
Alexandra Buenda De vila
LA EVOLUCIN DEL DERECHO CANNICO, UNA APROXIMACIN HISTRICA DE LA RELIGIOSIDAD PARA LA
COMPRENSIN DEL ESTADO SECULAR Y LA LIBERTAD DE CULTOS
Melissa Merlano Beltrn.
ALCANCE DE LA CONVENIENCIA PBLICA: UNA MIRADA JURDICO SOCIAL RETROSPECTIVA DEL INDULTO Y
LA AMNISTA
Cindy Paola Nazir Lleneris
PUESTA DE FLEXIBILIZACIN CURRICULAR PARA EL PROGRAMA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE
CARTAGENA. EN TORNO A LOS LINEAMIENTOS ESTABLECIDOS EN EL ACUERDO N 09 DE 2012
Roselyn Montero Acosta - Auradelia Negrette Senz - Selene Sierra Hurtado - Josefina Quintero Lyons -
Yezid Carrillo De La Rosa
ANALISIS DEL FALLO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA SOBRE DIFERENDO MAITIMO Y
TERRITORIAL ENTRE COLOMBIA Y NICARAGUA: COLOMBIA NO PIERDE MAR TERRITORIAL
Isaura Paola Fuentes Arrieta
SOBERANA TERRITORIAL: CONFLICTOS TERRITORIALES EN ROS LIMTROFES
(TERRITORIAL SOVEREIGNTY: TERRITORIAL CONFLICTS ON BORDER RIVERS)
Julieth Paola lvarez Lara - Marcela Victoria Coronado Cobos - Loyda Margarita Marimn Sabalza -
Andrea Katherine Mercado Arciniega, Vanessa Del Carmen Pea Blanco - Oscar Manuel Ariza Orozco
DIVERSIN A COSTA DE LOS DERECHOS DEL ANIMAL. DERECHO AMBIENTAL. ECOLOGA JURDICA.
Laura Quintero Carbonell - Yezid Carrillo De La Rosa
DECONSTRUCCIN EN EL DERECHO AMBIENTAL ANTROPOCENTRICO: BREVES CONSIDERACIONES
SOBRE OCCIDENTALIZACIN VS REMINICENCIA INDGENA EN LOS PASES LATINOAMERICANOS
Henry Valle Benedetti - Luis Carlos Vega Gonzlez - Pedro Manuel Guerrero
POPULISMO DE LA JUSTICIA EN MEDIO DE LA CRISIS
Mara Carolina Garca Burgos - Yezid Carrillo De La Rosa
DEBILIDAD DEL ESTADO E INEFICACIA DE LA LEY: EL PAPEL DE LA MEMORIA JURIDICA EN LA
CONSTRUCCION DE UNA JUSTICIA INCLUSIVA
Edimer Leonardo Latorre Iglesias
LIMPIEZA SOCIAL Y MARGINACION. HERRAMIENTAS TEORICAS PARA UN ANALISIS DE LA CUESTION
Heriberto Daz Arrieta
INCIDENCIA DE LA CORRUPCIN EN EL CUMPLIMIENTO DE OBJETIVOS DE LAS POLTICAS PBLICAS DE
INFANCIA Y ADOLESCENCIA DE LA GOBERNACIN DEL ATLNTICO ENTRE EL AO 2008 Y EL 2011
Carlos Alberto Pea Orozco
ANLISIS DE LAS MANIFESTACIONES DE LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN LAS TECNOLOGAS DE
INFORMACIN Y COMUNICACIN (TICS) FRENTE A LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS
DEL SERVICIO DE TELEFONA MVIL CELULAR (T.M.C)
Ingrid Montes Alvarino - Estefany Beltrn Sierra - Piedad Acua Tafur - Yeimis Catilla Mola
HAN SIDO EFICACES Y EFECTIVOS LOS CONTROLES APLICADOS A LOS PROCESOS DE CONTRATACIN
ESTATAL EN EL SECTOR DESCENTRALIZADO DE CARTAGENA D.T. Y C., DURANTE EL PERIODO 2008-2011?
Milton Buelvas Mendoza
POLTICAS PBLICAS DE INFANCIA EN COLOMBIA: CASO CARTAGENA 2006-2012
Francisco Romano Burgos
LA DIGNIFICACION DEL TOXICOMANO EN CONTEXTO DE LA POLITICA, LA JUSTICIA Y LA SOCIEDAD
COLOMBIANA
John Eric Rhenals Turriago
LINEAMIENTOS BSICOS PARA LA PROTECCIN DE LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES DE LAS
COMUNIDADES INDGENAS EN EL MARCO DE LAS NORMAS DE PROPIEDAD INTELECTUAL INTERNACIONAL
David De Jess Anbal Guerra
DETERMINACIN SOCIAL ECONMICA Y DEMOGRFICA DE INFANTES (NIOS, NIAS) Y JVENES EN
CONDICIONES DE EXPLOTACIN LABORAL EN EL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, DURANTE EL AO
2011
Henry Giovanni Gonzlez Arias - Jhon Eric Rhenals Turriago
COLOMBIANA
LA PERSPECTIVA DE GNERO EN EL QUEHACER DE LA LABOR JUDICIAL, EN LA
MEMORIAS VII ENCUENTRO NODO CARIBE CONTENIDO
JUSTICIA EN CARTAGENA.
Marisol Rueda Rudas - ngelica Barrios Guardo
TTULO DE LA PONENCIA: EFICACIA DEL GOBIERNO EN LNEA EN EL DEPARTAMENTO DE PERSONAL DE LA
BASE NAVAL (BN1) EN CARTAGENA COLOMBIA.
Diana Jaller Bustillo
ALCANCE DEL DEBER DE INFORMACIN EN EL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR EN COLOMBIA
Alexandra Buenda De vila
LA EVOLUCIN DEL DERECHO CANNICO, UNA APROXIMACIN HISTRICA DE LA RELIGIOSIDAD PARA LA
COMPRENSIN DEL ESTADO SECULAR Y LA LIBERTAD DE CULTOS
ALCANCE DE LA CONVENIENCIA PBLICA: UNA MIRADA JURDICO SOCIAL RETROSPECTIVA DEL INDULTO Y
LA AMNISTA
Cindy Paola Nazir Lleneris
PUESTA DE FLEXIBILIZACIN CURRICULAR PARA EL PROGRAMA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE
CARTAGENA. EN TORNO A LOS LINEAMIENTOS ESTABLECIDOS EN EL ACUERDO N 09 DE 2012
Roselyn Montero Acosta - Auradelia Negrette Senz - Selene Sierra Hurtado - Josefina Quintero Lyons -
ANALISIS DEL FALLO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA SOBRE DIFERENDO MAITIMO Y
TERRITORIAL ENTRE COLOMBIA Y NICARAGUA: COLOMBIA NO PIERDE MAR TERRITORIAL
Julieth Paola lvarez Lara - Marcela Victoria Coronado Cobos - Loyda Margarita Marimn Sabalza -
Andrea Katherine Mercado Arciniega, Vanessa Del Carmen Pea Blanco - Oscar Manuel Ariza Orozco
DIVERSIN A COSTA DE LOS DERECHOS DEL ANIMAL. DERECHO AMBIENTAL. ECOLOGA JURDICA.
Laura Quintero Carbonell - Yezid Carrillo De La Rosa
DECONSTRUCCIN EN EL DERECHO AMBIENTAL ANTROPOCENTRICO: BREVES CONSIDERACIONES
SOBRE OCCIDENTALIZACIN VS REMINICENCIA INDGENA EN LOS PASES LATINOAMERICANOS
Henry Valle Benedetti - Luis Carlos Vega Gonzlez - Pedro Manuel Guerrero
Mara Carolina Garca Burgos - Yezid Carrillo De La Rosa
DEBILIDAD DEL ESTADO E INEFICACIA DE LA LEY: EL PAPEL DE LA MEMORIA JURIDICA EN LA
CONSTRUCCION DE UNA JUSTICIA INCLUSIVA
Edimer Leonardo Latorre Iglesias
LIMPIEZA SOCIAL Y MARGINACION. HERRAMIENTAS TEORICAS PARA UN ANALISIS DE LA CUESTION
INCIDENCIA DE LA CORRUPCIN EN EL CUMPLIMIENTO DE OBJETIVOS DE LAS POLTICAS PBLICAS DE
INFANCIA Y ADOLESCENCIA DE LA GOBERNACIN DEL ATLNTICO ENTRE EL AO 2008 Y EL 2011
ANLISIS DE LAS MANIFESTACIONES DE LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN LAS TECNOLOGAS DE
INFORMACIN Y COMUNICACIN (TICS) FRENTE A LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS
DEL SERVICIO DE TELEFONA MVIL CELULAR (T.M.C)
Ingrid Montes Alvarino - Estefany Beltrn Sierra - Piedad Acua Tafur - Yeimis Catilla Mola
HAN SIDO EFICACES Y EFECTIVOS LOS CONTROLES APLICADOS A LOS PROCESOS DE CONTRATACIN
ESTATAL EN EL SECTOR DESCENTRALIZADO DE CARTAGENA D.T. Y C., DURANTE EL PERIODO 2008-2011?
Milton Buelvas Mendoza
COLOMBIANA
LINEAMIENTOS BSICOS PARA LA PROTECCIN DE LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES DE LAS
COMUNIDADES INDGENAS EN EL MARCO DE LAS NORMAS DE PROPIEDAD INTELECTUAL INTERNACIONAL
DETERMINACIN SOCIAL ECONMICA Y DEMOGRFICA DE INFANTES (NIOS, NIAS) Y JVENES EN
CONDICIONES DE EXPLOTACIN LABORAL EN EL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, DURANTE EL AO
2011
Henry Giovanni Gonzlez Arias - Jhon Eric Rhenals Turriago
COLOMBIANA
TTULO DE LA PONENCIA: LA PERSPECTIVA DE GNERO EN EL QUEHACER DE LA LABOR JUDICIAL, EN LA
CAPTULO I
CONTENIDO
CONSTITUCIONAL
DERECHO
CAPITULO I DERECHO CONSTITUCIONAL
PRINCIPIALISTICA Y TEORA CONSTITUCIONAL: LA CONSTRUCCIN DEL DERECHO A
TRAVS DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
1

2

RESUMEN
Este artculo recoge la tesis central, de concebir a los principios constitucionales como
verdaderos derechos fundamentales. Esto se retoma en el proyecto de investigacin titulado:
Principialistica y derechos fundamentales. El rol de los principios en la teora Constitucional
contempornea. Que principalmente plantea la idea de que la teora constitucional y su
Principialistica, deben ser abordadas desde la construccin del derecho a travs de los
principios constitucionales. El artculo trabaja tres temas fundamentales en la visin de
principios. El primero de ellos, estudia la distincin entre reglas y principios, como la distincin
que aporta al debate de la separacin de la ley y los derechos, para demostrar que una cosa es
hablar del derecho a travs de las reglas, y otra concepcin muy distinta es hablar de derecho a
travs de los principios. Como segundo elemento de este trabajo, se presentan los conceptos
bsicos-fundamentales, de valores, principios y derechos constitucionales fundamentales,
donde se analizan la relacin de cada uno de los conceptos y sus implicaciones en la dogmtica
constitucional contempornea. Finalmente como tercer componente del artculo, se trabaja sobre
la teora de los principios desarrollada por Robert Alexy, el cual plantea la necesidad de mirar a
los derechos fundamentales como verdaderos principios constitucionales, todo esto ligado a la
idea de una constitucin con fuerza normativa.
PALABRAS CLAVE
Valores, principios constitucionales, derechos fundamentales, Estado constitucional.
ABSTRACT
This article describes the central thesis, to conceive of constitutional principles as real rights.
This is taken up in the research project entitled: Principialistica and rights. The role of principles
in contemporary constitutional theory. It mainly raises the idea that constitutional theory and
Principialistica should be approached from the construction of the law through constitutional
principles. The article works three key themes in the vision of principles. The first studies the
distinction between rules and principles, as the distinction it brings to the debate on the
separation of law and rights, to demonstrate that the right thing to talk through the rules, and a
very different conception is talking about right through the principles. As a second element of this
work, we present the basic concepts, fundamental values, principles and fundamental
constitutional rights, which analyzes the relationship of each of the concepts and their
implications for contemporary constitutional dogmatic. Finally the third component of the article,
works on the theory of principles developed by Robert Alexy, which raises the need to look at the
fundamental constitutional principles as true, all linked to the idea of a constitution with legal
force.
KEY WORDS
Values, constitutional principles, fundamental rights, constitutional state.
1
El presente artculo, constituye un avance de investigacin del proyecto titulado: Principialistica y derechos fundamentales. El rol de los principios en la teora
Constitucional contempornea .fecha de inicio: febrero de 2012. Agradezco, al Doctor Javier Tobo Rodrguez, Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional, docente
universitario de pregrado y posgrado. Por las sugerencias, recomendaciones, y observaciones sobre el contenido del presente artculo, as como las discusiones
orientadas a la construccin del estudio en mencin.
2
Abogado, de la Universidad libre Sede Cartagena, Estudiante (Becario) de la especializacin en derecho Constitucional de la Universidad Libre. Docente Investigador
de la Universidad Tecnolgica de Bolvar, asignatura de filosofa del derecho. abrahambechara@hotmail.com
2
INTRODUCCIN
La idea de los principios constitucionales, recoge principalmente los postulados de pretensin
normativa del Estado constitucional de derecho. Bajo esta perspectiva la Principialistica como la
corriente que se encarga de los principios que expresan en su estructura normas de derechos
fundamentales, va a permitir, que dentro de la teora constitucional se construya un aporte
significativo del derecho a travs de los principios constitucionales.
Uno de los principales pilares sobre los que se edifica la Principialistica, y por ende los
principios constitucionales, es la nocin misma del paso del Estado de derecho, al Estado
constitucional de derecho, que lleva consigo, que dentro de un ordenamiento jurdico o sistema
de normas, estn deben integrase de manera axiolgica para que en conjunto construyan la idea
de derecho, esta visin la va a defender el constitucionalista italiano Gustavo Zagrebelsky, que
en su obra capital el derecho dctil, posiciona lo que l llama el derecho por principios. Esta
construccin terica, lo que traduce es en la posicin que de los principios se va a tomar en
todo sistema jurdico y es precisamente, que los principios construyen el derecho de hoy. Pues
estos deben ser vistos como las normas que priorizan las situaciones o casos difciles dentro de
todo ordenamiento legal, pues cuando las otras normas que el mismo sistema prev, como las
reglas, no pueden operar sea porque con su aplicacin no se resolvera el caso o situacin que
se pretende determinar, o porque de su aplicacin arrojara una indeterminacin frente a la otra
norma con la que se est en conflicto, y esto resultara en la expulsin del sistema jurdico de la
norma contraria. Entraran los principios constitucionales, como verdaderas normas de derechos
fundamentales, posibilitando que los casos concretos arrojen soluciones diferentes que en
circunstancias similares a la de las reglas esto no sera viable.
Es por esta razn que encontramos, que ser de especial inters para el lector, amante de los
temas constitucionales contemporneos el presente artculo, que retoma y expone tres
elementos principales a lo largo de su desarrollo, a saber: la distincin entre reglas y principios,
como separacin entre ley y derecho, para destacar el derecho que se posicionaba con el tipo
de normas- reglas jurdicas, y cul es el derecho que se gesta hoy con el tipo de normas de
principios. Como segundo elemento se presenta el de los, valores, principios y derechos
fundamentales, y cul es la concepcin que al respeto se tiene hoy sobre ellos, como conceptos
que integran la visin del Estado constitucional en su teora de principios. Y finalmente como
tercer elemento de estudio, se presenta a consideracin una aproximacin a los puntos ms
relevantes desarrollados por Robert Alexy, en lo que respeta a su teora de los principios, como
teora para entender la estructura de los derechos fundamentales, y su construccin dogmtica.
METODOLOGA
Esta es una investigacin que se aborda desde el paradigma histrico-hermenutico. Se
construye a partir de un estudio histrico de los principales momentos o acontecimientos, que
despliegan la nocin de Estado constitucional, con relacin a la utilizacin de los principios
dentro de un sistema jurdico. Conjuga varios mtodos en su construccin, es descriptiva; en el
desarrollo de los principales tpicos de la Principialista como una teora ligada estrechamente
con la concepcin de los derechos fundamentales. Bibliogrfica; ya que constatamos estudios
anteriores que han influenciado positivamente en la relacin de una dogmtica constitucional, de
los principios y derechos fundamentales, como referente de estudio importante para esta
construccin terica. Y de corte cualitativo, sobre la Principialistica y teora constitucional, en la
construccin del derecho a travs de los principios constitucionales con especial referencia a la
visin de los derechos fundamentales como principios constitucionales.
3
RESULTADOS
LA DISTINCIN ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS ES LA SEPARACIN ENTRE LEY Y DERECHO
La distincin entre reglas y principios es la distincin entre ley y derecho. Con esta expresin se
demuestra la separacin iuspositivista de tradicin legalista para la formacin del derecho. Es
decir, el derecho se pens como la ley en todos sus sentidos, y la produccin jurdica solo
quedaba relegada a la relacin positiva del derecho que se conformaba en los marcos legales,
este periodo influencio largamente la disciplina jurdica en el espacio comprendido por el siglo
XIX y comienzos del siglo XX. Un hecho que genero una nueva visin en el constitucionalismo de
ese entonces fue la ley fundamental de BONN, o constitucin de la repblica federal alemana de
1949, introduciendo la distincin entre ley y derecho. En el campo de la teora general del
derecho, el termino constitucin es generalmente usado para designar el conjunto de normas
fundamentales que identifican o caracterizan cualquier ordenamiento jurdico. (Guastin, 2001, p.
31). Con ello para determinar que los sistemas jurdicos podran estar comprendidos, ya no solo
de clusulas programticas de alto contenido poltico y filosfico, sino de verdaderos mandatos
de concrecin de las posibilidades fcticas de cada caso concreto, estamos hablando de los
derechos fundamentales.
Al separar la ley del derecho, nacieron los principios jurdicos o principios constitucionales,
estas normas tienen condiciones totalmente distintas como las normas bsicas, normas-reglas,
ya que los principios en s mismos, constituyen un marco u orden fundamental que integra todo
el sistema jurdico. El Derecho, como disciplina prctica, est anclado en la realidad al ser esos
criterios de valor, parte de la misma; sin que por ello pretenda que exista una preeminencia de lo
fctico sobre lo normativo. (Rodrguez, 2005, p. 34). Esta relacin genero un cambio en la
concepcin del constitucionalismo clsico, el cual presentaba grandes inquietudes no
descifradas o resueltas, por sus marcos fundamentales. Y era precisamente la necesidad de
aquellos derechos que tenan una categora especial, nos referimos a la fundamentalidad,
gozaran de garantas materiales de proteccin, predicando adems de altos contenidos de fuerza
normativa, traducindose en una proteccin efectiva de los mismos. Garca (2008) refleja esta
postura:
La constitucionalizaran propende, entonces, a sustentar el que las normas que hacen parte de un sistema
jurdico pueden ser las estipuladas explcitamente en la constitucin a las que, como las adscritas, resultan
de una ponderacin iusfundamentalmente correcta realizada por la institucin que ejerce el control
constitucional. La norma adscrita, una vez determinada para el caso concreto, constituye la proposicin
normativa del razonamiento que fundamenta la decisin (conclusin) producto de la deduccin, es decir que
opera como premisa mayor (PM), o como ratio decidendi, en la estructura argumentativa que edifica el juez
para resolver el caso.(p.315).
Es as, que la distincin entre reglas y principios, en el marco de una justicia constitucional y del
modelo de los derechos fundamentales, se ven como el tipo de normas integradoras del sistema
jurdico. El punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que los principios son
normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relacin con las
posibilidades jurdicas y fcticas. (Alexy, 1988, p. 143). En el Estado constitucional es necesario
precisar algunas caractersticas de los dos tipos de normas. Las reglas como el primer tipo de
normas obedecen a la lgica de la subsuncin, al modelo del silogismo jurdico, y estas se
aplican de la manera todo o nada, es decir, no precisa una ajustada interpretacin a las
posibilidades fcticas del caso concreto, sino que en caso de conflicto se aplicara una ley, y la
otra se eliminara o se apartara del sistema jurdico. 4
Mientras que los principios, como el segundo tipo de normas obedecen a la lgica de las
colisiones, ya no expresadas en condiciones de conflicto entre una y otra norma como las
reglas, sino como relaciones de tensin entre una y otra norma de condicin, como cuando a su
vez algo est permitido en cuanto a su condicin hipottica, y a su vez algo est prohibido
debido a esa condicin de las posibilidades. Para establecer esa mayor medida posible en que
debe realizarse un principio, es necesario confrontarlo con los principios opuestos o con los
principios que respaldan a las reglas opuestas. (Bernal, 2003, p. 226). Se enmarcan en el
modelo de las circunstancias fcticas y jurdicas a la ponderacin, como el modelo de
adjudicacin del derecho, en las decisiones que necesitan resolver colisiones de principios, es
importante destacar que aqu, lo determinante es la frmula de las condiciones o circunstancias
fcticas y jurdicas. Lo que aprovisiona a los principios como las normas caractersticas de los
derechos fundamentales, y es en ese sentido, que las normas de principios actan como valor
fundante del Estado social y constitucional de derecho. Al respecto Estrada (2011) dinamiza tal
funcin de los principios:
No es posible negar que en un Estado constitucional de derecho, tanto las reglas como los principios se
aplican teniendo en cuenta las posibilidades fcticas. No hay juez ordinario o constitucional que est exento
de aplicar la regla de acuerdo a las condiciones fcticas. Lo contrario sera evocar el ms puro modelo
racional, negar la discrecionalidad judicial o la posibilidad de la interpretacin en la aplicacin de las normas
jurdicas; pero una situacin muy distinta es aquella en la que se condiciona la aplicacin del principio
jurdico, como las principales normas jurdicas, a las condiciones fcticas. Se puede sealar de acuerdo a lo
expuesto que la nocin tradicional de principios como mandatos de optimizacin se aproxima ms a la idea
de directrices que a la de normas jurdicas prevalentes en el ordenamiento jurdico. (Pp.37-38).
Hablar de los principios constitucionales, como las normas jurdicas principales dentro de un
ordenamiento o sistema legal es totalmente factible, si partimos de la base del Estado
constitucional y su principal concepcin, la cual es precisamente que los derechos
fundamentales de los ciudadanos sean plenamente reconocidos. Y si asimilamos que los
derechos fundamentales son vistos como normas de principios, encontramos total validez, en la
aceptacin de los principios constitucionales como las normas principales de un sistema
jurdico, esto, si lo determinante adems, es encontrar un verdadero principio de justicia en el
derecho, de conformidad a la tesis de la conexidad necesaria entre derecho y moral. Al juez no le
basta con ejecutar una operacin silogstica, pues ya no puede motivar la sentencia como antes,
apoyndose en razones de autoridad (Derecho positivo); adems de ello es necesario justificar
moralmente, as como ponderar y balancear argumentos. (Carrillo, 2009, p. 270). La tesis de la
conexidad necesaria entre derecho y moral
3
, es justificante de la expresin la injusticia extrema
no es derecho, Por su parte, aquellos que sostienen una concepcin no-positivista del Derecho
defienden la tesis de la conexin que, en trminos generales, enuncia que la definicin del
concepto de Derecho debe ser formulada de modo de incluir elementos morales. (Oliveira, 2010,
Pp. 102-103). Juega aqu un papel muy importante en la visin de principios los derechos
fundamentales.
VALORES, PRINCIPIOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES
Los enunciados jurdicos, pueden ser entendidos como enunciados normativos en su sentido
pragmtico, en la idea de que los valores, principios y derechos fundamentales presentan rasgos
de justicia material, y sus necesidades de comprensin en la esfera de lo tangible se traduzca en
eficacia del derecho. Esto va a estar de la mano con la fuerza normativa que dichos enunciados
trasfieran al sistema jurdico imperante. El principio de la fuerza normativa de la constitucin o
3
Al respecto ver, Carrillo de la Rosa, Yezid. La inclusin de la moral en el derecho y la encrucijada actual del positivismo jurdico. En Revista Dilogos de Saberes.
Julio-Diciembre de 2009. Pgs. 213-229, Universidad Libre Seccional Bogot.
5
fuerza vinculante, podra expresarse, diciendo que el obliga por s mismo, y que los preceptos
constitucionales son verdaderas normas jurdicas que vinculan inmediatamente a todos los
rganos del Estado. (Bulnes, 1998, p. 137). Bajo esta nocin, los valores parten de la
construccin de un entorno axiolgico que nutre de vida su funcionalidad en un orden jurdico,
muchas veces sustentndose de la religin, poltica, cultura, economa y tomando elementos de
la sociedad. Podramos definir el concepto de valor, como la medida de construccin que genera
un consenso en la idea de consolidacin de una sociedad, este constituira su nocin amplia o
general. Asimilando tal acepcin en el derecho constitucional de hoy, un valor constitucional, es
una norma que funda la visin de un sistema de intereses que enmarcan un querer colectivo, se
fundamentan en la misma necesidad de gestar un consenso en la justicia aceptada por un orden
fundamental.
Los valores fundamentan la cosmovisin de los derechos fundamentales y se encuentran
estrechamente ligados unos con otros, valores, principios y derechos, pues su punto de partida
es precisamente la justicia constitucional, como reguladora de los intereses de un Estado, en
este caso al hablar hoy de Estado social y constitucional de derecho. Los valores incorporados a
los enunciados jurdicos pueden considerarse como la plasmacin de los juicios de valor
efectuados por quienes establecen los enunciados (las autoridades jurdicas) sobre ciertas
acciones y estados de cosas, no hay problema en entender el aspecto valorativo de las normas
jurdicas. (Moreso, 2001, Pp. 178-179).
Se busca que estos enunciados jurdicos, como lo expresan los valores, principios y derechos
fundamentales, alcancen sus fines, en las relaciones colectivas en el marco de un Estado de
bienestar, los tres conceptos de Estado, el de bienestar, el social y el constitucional muestran
rasgos comunes de garantizar los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, fin este
ltimo que los interrelaciona. El constitucionalismo nace con un grave problema de cuna (siglo
XIX), haca del Estado una entidad metafsica y a la constitucin un simple ente simblico, su
eficacia normativa escasa y simultneamente incapaz de expresar, sus principios ideolgicos y
sus valores. (Mercado, 2008, p. 159). Contrario a lo que hoy se da con el Estado constitucional
de derecho, que precisamente pregona que los postulados fundamentales integrados del sistema
jurdico tengas tcnicas de garanta que permitan su pragmatismo, como es el caso de las
acciones constitucionales, como la accin de amparo o de tutela en el caso del
constitucionalismo colombiano.
Bajo esta perspectiva, los valores expresan ideas de mundo, de sociedades que en ltimas
encuentran su reposo en el derecho, ya que es en l, donde pueden existir en un plano de
realidades jurdicas materiales, concebir los valores como clusulas que generan una
cosmovisin de intereses humanos es direccionar dichos intereses al bienestar de la sociedad,
bsicamente Duarte (2011) clarifica la postura de los valores en un sentido universal:
podemos decir significativamente, que un valor o un principio, hace referencia a un modo de ser o una
concepcin que poseemos de la vida buena, justa o digna, por ejemplo. En la que los sujetos morales
poseedores de accin y lenguaje hacen valer de modo racional sus cosmovisiones de mundo en procesos
intersubjetivos o pragmticos, haciendo uso del lenguaje de modo racional, con la expectativa de construir
perspectivas de vida compartida o universalmente valida. En este sentido, un valor por s mismo no existe
como tal, ni posee una estructura de carcter ontolgico, ni arrastra una esencia de contenido metafsico
como antao se nos lo hizo pensar, en el sentido que los valores nos eran dados por una divinidad allende al
mundo o que un valor posee una esencia inmutable espacio temporal que se prolonga en la eternidad. Al
parecer es todo lo contrario, los valores en s, son creaciones culturales que buscan sealar visiones de
mundo. (p.141).
6
La nocin de principios en el Estado social y constitucional de derecho colombiano, comenz a
nutrirse en nuestra cultura jurdica, a partir de la expedicin de la constitucional de 1991, lo que
adapto al modelo constitucional colombiano, lo que en otros pases ya se estaba
implementando. Los principios operaran para perfeccionar el ordenamiento y entraran en juego
cuando las otras normas no estuvieran en condicin de desarrollar plena o satisfactoriamente la
funcin reguladora que tienen atribuida. (Zagrebelsky, 2009, p. 117.) Y es precisamente la idea
de una constitucin material, es decir, que las normas jurdicas que integran este cuerpo
fundamental, tuvieran eficacia jurdica en el marco de la proteccin de derechos subjetivos e
intereses colectivo.
Se gest as, en Colombia, por su fuerte tradicin continental-europea, exportando de pases,
como Alemania, Italia y Espaa, principalmente en la idea de que los derechos fundamentales
constituyen un orden en s mismo, para la vinculacin de las decisiones judiciales. Sobre esta
concepcin, primero los principios entendidos como las normas jurdicas de contenido
fundamental, expresan su reconocimiento en las garantas constitucionales, como la accin de
tutela. La nocin de principios jurdicos, constituyo el alcance de los principios constitucionales
entendidos hoy as, por la llamada teora de principios, integrante de la parte general de una
teora dogmtica de los derechos fundamentales, en trminos Alexyanos, y que a su vez es vista
como la Principialistica del derecho o de los derechos, vital en la conceptualizacin de
principios.
Es aquella que los asume como normas jurdicas fundamentales, que surgen del mismo
ordenamiento y que sirven de criterio de validez o de razones para la decisin emitida en funcin
del ejercicio del control de constitucionalidad. (Estrada, 2011, p. 22). Lo que diversifico la
postura de los principios, a partir de una visin iusnaturalista renovada o de un no positivismo
moderado, estos dos corrientes filosfico-jurdicas, van a expresar la necesidad que en el
mundo jurdico contemporneo, los principios sean vistos como criterios axiolgicos- denticos
de las manifestaciones de los derechos fundamentales, esto siempre referenciado desde la
constitucin como norma de normas, pues el sistema jurdico en una relacin de su conjunto
normativo, identifica a los principios como orden fundamental de los derechos, cuya
caracterstica principal es la fundamentalidad.
En este orden de ideas, los principios constitucionales entendidos como los criterios materiales,
para la determinacin de los contenidos de fundamentalidad de los derechos, jugando a dems,
un papel preponderante en el control de constitucionalidad, van a delimitar las funciones de
juridicidad de la misma constitucin, como norma fundamental dentro de un ordenamiento
jurdico. La incorporacin al documento constitucional de numerosas y variadas normas
sustantivas cuya pretensin no es ya organizar el poder, sino limitar su ejercicio mediante
prohibiciones e incluso tambin imperativos positivos dirigidos a todos los poderes pblicos en
particular al legislador. (Prieto, 2007, p. 67).
Sobre esta base, los principios constitucionales van a defender dos posiciones, una dbil y otra
fuerte. La posicin dbil de los principios constitucionales, indica que los principios no se
consideran como normas jurdicas en estricto sentido, pertenecientes a un ordenamiento jurdico
determinado, sino como imperativos metajurdicos auxiliares, es decir, estn por fuera de los
sistemas jurdicos y su utilizacin por parte de los operadores del derecho indicara esfuerzos
filosficos y metatericos para nutrir la practica judicial. La segunda posicin, la fuerte,
establece que los principios constitucionales si son normas jurdicas, su mayor expresin,
7
pertenecientes al sistema u ordenamiento jurdico, y que es el mismo sistema el que permite,
que estas sean desarrolladas bajo criterios de fundamentalidad o de derechos fundamentales,
por estar presentes en la constitucin, como la primera norma jurdica del ordenamiento. Estos
argumentos permiten afirmar que los principios jurdicos, son normas materialmente
constitucionales que integran el bloque de constitucionalidad de aplicacin directa sobre las
reglas y solo por ponderacin en los casos de conflicto con otros principios. (Estrada, 2011, p.
32). En relacin con esta posicin, la corte constitucional en Sentencia C-818 de 2005 expreso:
De suerte que, como lo ha reconocido esta corporacin, los principios tienen una naturaleza normativa que
opera prima facie sobre las reglas, por virtud de la cual o bien pueden conducir a inaplicar los preceptos
jurdicos que se derivan de estas en un caso concreto, o en definitiva, podran dar lugar a la declaratoria de
ilegalidad o inconstitucionalidad de las mismas, cuando su contradiccin u oposicin resulte clara, manifiesta
e indiscutible con un principio jurdico de mayor jerarqua.
Los derechos fundamentales pueden ser vistos como clausulas morales investidas de eficacia
jurdica, estos derechos presentan tcnicas de garantas reforzadas que permiten su
cumplimiento en el plano material de los derechos. En Colombia la tradicin de los derechos
fundamentales gira, con la concepcin de la constitucin de 1991, por ser una constitucin
preferentemente visionaria de los derechos inalienables de la persona, por su condicin humana
y expresando una proteccin superior de los intereses colectivos.
Como ya lo habamos mencionado, el derecho constitucional colombiano, y en este caso la
teora de los derechos fundamentales, tuvo una recepcin principalmente del modelo alemn, de
la ley fundamental de BONN de 1949, que consolido el modelo de proteccin de los derechos
fundamentales, en el Estado constitucional democrtico. Con esto Colombia adopto tcnicas de
garanta, como las del carcter vinculante de los derechos fundamentales sobre todos los
poderes pblicos, se destacan por su vinculacin directa a todos los poderes que conforman el
aparato estatal, a saber, el legislativo, el ejecutivo y el judicial. Cuya caracterstica principal, es
que estos deben ser entendidos (derechos fundamentales) como normas jurdicas prevalentes
sobre las dems normas que integran el ordenamiento.
Como segunda garanta, estos deben aplicarse de manera directa, por funcionarios de la
administracin estatal, servidores pblicos y operadores jurdicos, convirtindose ya no ms, en
clausulas programticas de alto contenido poltico, sino en normas caracterizadas de
judiciabilidad y fuerza normativa, de contenido de justicia material, destacndose adems cuatro
garantas ms, que son: la de reserva de ley en su limitacin o restriccin, la de contenido
esencial frente al poder legislativo, en la regulacin y modalidades de su ejercicio, la garanta de
eficacia jurdica de proteccin material, como las acciones de amparo constitucionales,
instituidas en nuestro derecho colombiano, como accin de tutela, como el principal mecanismo
de proteccin y garanta de los derechos fundamentales, cuando estos sean amenazados o
puestos en peligro o lesin, por autoridades pblicas, as como particulares. Y finalmente la
garanta de proteccin al poder constituyente secundario.
Cabe destacar que al respecto se surte un debate, entorno a la idea de eficacia directa de los
derechos fundamentales, en cuanto a la orden del tribunal o corte constitucional, a la realizacin
positiva de un actuar que dinamice la aplicacin de los derechos fundamentales en concreto, a
falta de la actividad del legislador por su omisin en relacin a los derechos fundamentales, y se
ha criticado la postura de la corte constitucional hasta el punto de decir, que es un rgano que
legisla en derecho a travs de su jurisprudencia, pero sobre este argumento, es del caso anotar,
que los derechos fundamentales no deben condicionarse a la actividad del legislador, en casos
8
que por su propia omisin, no se hallan reglamentados o desarrollados por este cuerpo, en
virtud de los derechos fundamentales, ya que la corte constitucional debe actuar en los casos
concretos, para que la posible vulneracin o afectacin a los derechos constitucionales
fundamentales no sea consolidada.
Adems de mirar los derechos fundamentales como clausulas morales investidas de eficacia
jurdica, estos se observan como normas jurdicas en el sentido de derechos subjetivos. Esta
concepcin de los derechos fundamentales como libertades pblicas, tiene una fundamentacin
filosfica, en el denominado racionalismo contractualista que engloba a los derechos
fundamentales dentro de la idea de libertad, y como tal lo sita dentro de la esfera de los bienes
individuales de los asociados. (Julio, 2000, p. 28). La relacin entre derechos fundamentales y
libertades pblicas se gesto, precisamente en la idea de un Estado natural, y en la idea de que
los hombres para encontrar un Estado que garantizara sus libertades, deban ceder a ellas, para
que ese Estado fuera el ente encargado de administrar dichos intereses con fines colectivos,
todo sobre la nocin de asocio social o pacto social, siguiendo la base que los derechos hoy
entendidos como fundamentales, tienen su pilar fundante en el concepto de libertad.
El porqu de la importancia, de la teora de los derechos subjetivos como libertades pblicas,
vistas estas como derechos fundamentales, es que la nocin de derechos subjetivos, que es un
elemento estrictamente orientada hacia un formalismo jurdico, es nutrida con la concepcin de
los derechos fundamentales como valores transformadores de la realidad jurdica y de su anclaje
con los Estados democrticos.
Los derechos fundamentales deben ser vistos como un orden axiolgico de valores que integran
todo el ordenamiento jurdico, sobre este presupuesto se estructura la necesidad que los
derechos fundamentales se integren normativamente al orden jurdico, pues la fundamentacin
de los derechos fundamentales, permiti que fueran la base para la implementacin del Estado
social de derecho, entendido como un Estado, en el que los derechos fundamentales van a ser
los protagonistas principales, en todas las transformaciones sociales de los pueblos o naciones
que acojan este modelo.
Cabe preguntar sobre este punto, en aras de reflexionar sobre los derechos fundamentales en el
Estado social, o en el trnsito a el Estado social, se pensar al respecto, que como existen
medios o mecanismos protectores, como en el caso colombiano, la accin de tutela, para que
cuando existan vulneraciones flagrantes a los derechos fundamentales, estos sean protegidos
por un juez constitucional, ser que si estamos en un Estado social?, consideramos que para
existir el Estado social de derecho, esta concepcin no puede entenderse desde el punto de vista
restrictivo, por que existir un Estado social de derecho, cuando aun estando al alcance los
mecanismos de defensa de los derechos fundamentales como la accin de tutela, estos no sean
necesarios para su proteccin, nos referimos a que se den cumplimiento a los postulados de la
carta de derechos, y que todos los derechos fundamentales sean garantizados sin necesidad de
acudir a los jueces o estrados juridiciales, como ejemplo se enmarca la idea, que una persona
necesite unos medicamentos para su bienestar y buena salud, y estos le sean entregados a
travs de su prestador en salud, sin necesidad que el paciente-ciudadano interponga una accin
de tutela para su cumplimiento. Bernal (2007) seala su posicin de las implicaciones del
Estado social para los derechos fundamentales:
Ninguna sociedad que pretenda buscar la justicia puede dejar la satisfaccin de las carencias de los
menesterosos a los resultados del azar econmico, de lo anterior se sigue que el imperativo de satisfacer las
9
necesidades bsicas de toda la poblacin da origen a ciertas reglas de cooperacin que tambin integran en
contenido de los derechos fundamentales. (p.357).
Finalmente los derechos fundamentales, deben ser entendidos como la suprema reclamacin
social de los pueblos frente a sus gobernantes, y as constituirse en elementos dinamizadores
del derecho, y del control social que este ejerce, ya que los ciudadanos como los principales
receptores de los derechos fundamentales, deben encontrar equilibrios proporcionales en el
ejercicio de los mismos.
LA TEORA DE LOS PRINCIPIOS DE ROBERT ALEXY
Los principios vistos como derechos fundamentales en su carcter normativo, van a determinar
el alcance material de los lmites racionales de los derechos constitucionales fundamentales. La
teora de los principios desarrollada con especial rigor y claridad conceptual por el profesor y
filsofo del derecho alemn Robert Alexy, va a permitir identificar puntos en comn de una
dogmtica de los derechos fundamentales. Principalmente la teora de los principios va a
determinar soluciones a problemas tales, como la divisin de competencias entre el tribunal
constitucional y el parlamento. Y constituye un punto de partida para responder a la pregunta
acerca de la posibilidad y los lmites de la racionalidad en el mbito de los derechos
fundamentales. (Alexy, 2007, p. 63). Principalmente se construy la teora de los principios
apoyndose en la distincin ya recurrente entre reglas y principios, para demostrar que cuando
hablamos de reglas, en su sentido normativo, estamos hablando de una estructura de norma
legal que no comprende en su carcter epistemolgico la estructura de norma de derecho
fundamental, en cambio se demuestra que cuando hablamos de principios, si estamos en
presencia de normas de derechos fundamentales, ya que su estructura es comprendida por una
lgica Principialistica y de los principales postulados que ella presenta. Y es precisamente la idea
de que los principios responden a colisiones y no a conflictos como responden las reglas, los
principios se resuelven mediante ponderacin en cuanto a sus colisiones, y las reglas mediante
subsuncin.
En tal sentido, la distincin entre reglas y principios construyo su propia doctrina al tenor de la
concepcin valorativa de estos dos tipos de normas, pues s que tanto las reglas como los
principios eran normas de igual jerarqua y que respondan a condiciones denticas similares.
Sobre los criterios que se estructuran para determinar cuando estamos en presencia de reglas y
cuando estamos en presencia de principios, est el criterio de generalidad, que pregona que las
reglas tienen un nivel de generalidad ms bajo, que el nivel de generalidad de los principios. Esto
se explica mediante el siguiente ejemplo: cuando la constitucin establece que existe un derecho
de igualdad, y que todos somos iguales ante la ley. Nos est diciendo con un criterio de
generalidad elevado, que aqu un principio constitucional esta direccionando un deber ser
colectivo. En cambio cuando el cdigo sustantivo del trabajo, indica que debern existir
igualdades salariales y de trabajo so pretexto de contradecir el mandato constitucional superior,
es un tipo de norma cuya caracterstica es de regla, establece un criterio de generalidad ms
bajo. El nivel de generalidad de los tipos de normas reglas y principios, se va a constatar en la
relacin abstracta o concreta que tenga la norma, si tiene pretensiones de generalidad o si esta
por el contrario pretende regular en concreto una situacin particular.
Finalmente la distincin entre reglas y principios determino su punto de partida, no solo en la
relacin de las reglas y los principios como dos tipos de normas jurdicas, sino adems, desde
el punto de vista de las medidas que cobijan a unas y otras normas en su aspecto estructural, y
se cierra la distincin con la concepcin de entender a las dos tipos de normas reglas y
10
principios como normas axiolgicamente distintas. Alexy (2007) se refiere a tal distincin en el
sentido del mbito y de las posibilidades fcticas y jurdicas posibles:
El punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan
que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes.
Por lo tanto, los principios son mandatos de optimizacin, que se caracterizan por que pueden cumplirse en
diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino
tambin de las jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas se determina por los principios y reglas
opuestos. En cambio, las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o no si una regla es vlida,
entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen
determinaciones en el mbito de factico y jurdicamente posible. Eso significa que la diferencia entre reglas y
principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es bien una regla o un principio. (Pp.67-68).
Bajo esta perspectiva los principios constitucionales vistos como mandatos de optimizacin, van
a reflejar el universo de posibilidades fcticas y jurdicas reales de concrecin. Ya que si los
principios no se aplican en los casos concretos de la forma todo o nada, pueden presentarse
diversos grados en la aplicacin de los principios. Pero esta posicin se va a condicionar a las
colisiones con los principios opuestos. Cuando un principio opuesto es precedido por un
principio contrario se puede dar el caso que los dos sean vistos como las posibles soluciones a
entrar a determinar, al respecto los principios toman tambin de su propia concrecin un peso
determinado llevando a cabo la llamada formula del peso, que es la manera que se le puede
aplicar un peso determinado a cada principio cuando por medio de la ponderacin, es decir por
aplicacin del principio de proporcionalidad en sentido estricto se va a aplicar un principio y no
otro, atendiendo a dos posibilidades reales de concrecin.
Otros aspecto importante del estudio de la teora de los principios, son precisamente las
colisiones, expresadas como colisiones de principios, que se alude a dicha terminologa para
determinar no solo ya, como estn compuestos los principios en su estructura, y las diferencias
entre reglas y principios, sino el tema de las colisiones de principios. En la utilizacin de los
principios constitucionales en casos concretos como verdaderos derechos fundamentales.
En primer lugar las colisiones de principios deben ser entendidas como colisiones de normas
adscritas a derechos fundamentales. Bajo este entendido las colisiones de principios han de ser
resueltas de forma totalmente distinta que los conflictos de normas del tipo de reglas, ya que en
las colisiones de principios los dos se encuentran opuestos entre s, uno permite la accin y el
otro la prohbe, son normas de principios que anteceden a una dimensin de valides, pero si
solucin va a estar en la precedencia de un principio sobre el otro, es decir, en el caso concreto
un principio de aplica positivamente y el otro principio se aplica en su forma negativa. Esto
indica que el principio que se aplic, tomo un mayor peso concreto que su principio opuesto, y
el segundo al no aplicarse no sale del ordenamiento, no se invalida sigue siendo vlido, pero en
el caso particular este no fue tenido en cuenta por su menor fuerza de concrecin.
En segundo lugar, se estructura la dimensin del peso, sobre la base de la ley de colisin, en
la dimensin del peso, se propende por que la solucin de la colisin de principios sea resuelta
sobre los principios contrapuestos, y se utilizara un rango en abstracto para determinar si los
principios en el caso concreto, responden a un peso relativamente mayor que a los intereses
contrapuestos. Se establece entre los principios una relacin de precedencia condicionada. La
determinacin de la relacin de precedencia condicionada, consiste en que, tomando en cuenta
el caso, se indican las condiciones en las cuales un principio precede a otro. (Alexy, 2007, p.
73). Un principio preceder al otro si ese principio contrario abiertamente contrapuesto, a los
11
intereses en la preservacin del derecho fundamental, Que se antepone a la colisin de
principios constitucionales.
En torno al concepto de principio, se presentan tres objeciones o crticas que van en contra del
propio modelo de principio que desarrolla la teora de los principios en el marco de la teora de
los derechos fundamentales. Estas tres crticas se fundamentan, la primera en la idea de validez
de los principios, si cuando un principio entra en colisin con otro principio, al no aplicarse el de
menor peso en el caso concreto se estara declarndolo con falta de validez dentro del sistema
jurdico que lo acoge. La segunda crtica se estructura en la idea de los principios como normas
jurdicas de carcter absoluto, lo que imposibilitara precisamente un uso de ponderacin por
medio del modelo propio de esta forma de adjudicacin del derecho, ya que si un principio es
absoluto y este colisiona con otro principio que, por ser normas de igual jerarqua tambin el
resultado se estimara en la indeterminacin, que en casos concretos no se les pudiera dar peso
alguno. Y la tercera objecin o crtica se refiere a la naturaleza de los principios y su concepto
amplio, lo que desencadenara una sobrevaloracin de los intereses contrapuestos en colisin,
ya que no se podrn delimitar dichos intereses en los casos concretos por que el propio
concepto de principio es tan amplio que abarcara un sinfn de intereses a desarrollarse en las
colisiones.
Miremos ms detalladamente cada uno de estos tres aspectos. Este punto es cabalmente
defendido por Alexy, para demostrar que los principios no son invlidos en la concepcin de
conjunto, cuando entran en colisiones con otros principios. Y por esta razn serian declarados
con falta de validez y saldran del ordenamiento jurdico. Lo que ocurre frente a esta objecin, es
que los conflictos de reglas y las colisiones de principios responden a un criterio ms amplio o
con un sentido general que cobija a ambos choques de normas jurdicas, y es precisamente el
concepto de contradiccin de norma, lo que se ocasiona en este punto, es que el primer grupo
de contradicciones de normas, son los conflictos de reglas. Y ests estn en la dimensin de si
pertenecen o no al ordenamiento jurdico como tal, es decir a la validez de cada una de ellas.
Este problema lo resuelve el mismo ordenamiento, cuando por medio de su constitucin acepta
o no que una norma carezca de sentido legal. Para ilustra con un ejemplo, pondremos el caso
que prevea la constitucin de 1886 o constitucin de NUEZ, en esta el nico culto permitido
por el ordenamiento era la religin catlica, es decir esta relacin en el tipo de norma ya est
implcita en el mismo ordenamiento jurdico, en la constitucin poltica, que posteriormente la
constitucin de 1991 se abre a la libertad de cultos o libertad religiosa y no se circunscribe a
una religin como tal. Mientras que las contradicciones de normas que se refieren a las
colisiones de principios, se relacionan directo al ordenamiento jurdico, dado que son normas
que responden a una jerarqua constitucional y ya vienen todas de validez jurdica. El concepto
colisin de principios presupone la validez de los principios que entran en colisin. Por ello, la
referencia a la posibilidad de catalogar a los principios como invlidos no afecta el teorema de la
colisin sino que simplemente revela uno de sus presupuestos. (Alexy, 2007, p. 86).
El segundo aspecto que tratan los principios y su carcter absoluto, busca demostrar que si los
principios responden a una idea de principios absolutos estos no tendran precedencia en las
colisiones, y a su vez no sera necesario la ponderacin. Ya que precisamente no existira
colisin alguna, teniendo que el concepto de precedencia condicionada, del cual dedicamos
unos renglones atrs, explica que los principios en si presentan validez dentro del sistema
jurdico, y es el caso particular y concreto que uno dejara de aplicarse para que el otro no se
llegue a concretar. Si los principio fueran absolutos no tendran que aplicarse por precedencia en
condiciones particulares, ya que existiran solo principios que precederan a todos los dems
12


principios que pertenecen al sistema jurdico, y su aplicacin en concreto no fuese necesaria.
Esto se debe tambin a que el uso de la ponderacin de normas fundamentales de principios se
refiere a bienes colectivos y a bienes particulares, lo cual la incidencia o no de los principios va a
estar determinada por el suficiente grado de afectacin de los principios contrapuestos sobre los
titulares de tales derechos.

Finalmente sobre la tercera objecin, en el concepto amplio de principio, que indica que si el
concepto de principio es lo suficientemente amplio, abarcara todos los intereses que resolveran
las ponderaciones o juicios constitucionales, y se estara en la imposibilidad de que
concretamente se relativicen los intereses en colisin. Sobre este punto en particular se destaca,
que el concepto amplio de principio debe entenderse en el sentido de que los principios se vean
como intereses colisionados sin lmites a fines materiales, que los intereses a los que respondan
cada principio no sean ilimitados o infinitos. La relacin de principios en colisin debe responder
a intereses dados por los propios derechos fundamentales que entran en colisin. Ms bien, el
concepto amplio de principio debe pensarse, como una idea de lmite y de diferenciacin en los
intereses, sean estos de derechos a fines a intereses colectivos o de derecho a fines a intereses
individuales. Alexy (2007, p. 87). Sobre el particular menciona que Dworkin al referirse al
concepto de principio en sentido amplio o genrico, solo destaca que los principios son solo
aquellas normas que es posible aducir como razones para derechos individuales, ya que
Dworkin habla que las normas que se refieren a bienes colectivos, deben ser entendidas como
polticas y no como principios en su sentido general y amplio.

Otro de los componentes relevantes en la teora de los principios propuesta por Alexy, es el
atinente al modelo puro de los principios. Con este se expresa, que los derechos fundamentales
como normas de garanta dentro de un sistema jurdico, deben ser vistos como verdaderos
principios. Para esto el modelo puro de principios se centra en la idea de considerar las
colisiones de principios, y su precedencia, como justificaciones iusfundamentales con un alto
contenido racional, que van a adoptar precisamente en el mtodo ponderativo, no solo como un
mecanismo de meta-teora constitucional sobre los derechos fundamentales, sino como un
modelo de construccin argumentativo, que permita fundamentar razones en por o en contra de
algn derecho fundamental expresado en un principio constitucional en un caso concreto.

En la construccin del modelo puro de principios, los derechos fundamentales en su sentido
general son observados como normas de principios, lo que hace que los derechos que esas
normas llevan inmersos, como: igualdad, libertad de expresin, educacin, salud, etc. Van a ser
derechos de caractersticas y rasgos amplificadores de otras normas del ordenamiento o
sistema en que se encuentren. Para E. Von Hippel citado por Alexy (2007, p. 96). Las normas de
derecho fundamental son meras normas de principios que implican que a determinados
intereses, hay que otorgarle una importancia especial en la ordenacin de las relaciones vitales y
en la solucin de los casos de conflicto. Lo que va a permitir que en las ponderaciones que
resuelvan colisiones de principios los derechos aqu presentes, tomen un nivel ms alto que de
las precedencias simples de principio a principio.

En este orden de ideas, como ya lo habamos reiterado, a diferencia de las reglas, los principios
no entran en un juicio de valor, que determine cual norma de principio o no tiene validez. Aqu lo
que se entra a determinar en la dimensin del peso, cul de los dos principios, atendiendo a las
circunstancias del caso concreto se ponderara a los respectivos intereses. El modelo puro de
los principios permite que las relaciones de los intereses en colisin construyan las
ponderaciones concretas de disolucin, a objeto de bienes colectivos o individuales. Esto se
13


presenta, porque los dos principios opuestos y en contradiccin ya pertenecen al sistema
jurdico, por orden expreso de la constitucin nacional, o en el caso que examinamos por la ley
fundamental (Alemania) lo que distingue totalmente el modelo puro de reglas, al modelo puro de
principios.

Si bien, tanto las reglas como los principios, y en este referente encontramos una similitud o
semejanza, est en que ambos, principios y reglas son normas jurdicas, que protegen bienes o
intereses individuales y colectivos, pero se diferencian sustancialmente, precisamente en su
estructura, en lo que indica la forma en que sern resueltos sus conflictos (reglas) y las
colisiones (principios) de ambas normas en general.

CONCLUSIONES
Como gran conclusin de este artculo de investigacin, tenemos que la visin de los principios
constitucionales, aporta un entendido racional a la concepcin de los derechos fundamentales
dentro del Estado constitucional de derecho. Y esto se debe principalmente a que el concepto
mismo de derecho ha variado en su percepcin acerca de los enunciados jurdicos como son:
las reglas, los principios y los valores que lo integran. Ya no solo el sistema jurdico est
integrado por normas-reglas, en su condicin bsica, sino por los principios constitucionales
que se traducen en su mxima expresin como derechos fundamentales, y como las normas
jurdicas de superior jerarqua dentro de un ordenamiento o sistema reglado. Con esto, nuevos
modelos de interpretacin reclaman la adjudicacin del derecho, como es el caso de la
ponderacin, donde los argumentos proporcionaran balanceo en las colisiones de principios
expresados en derechos fundamentales.

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14


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15


ANLISIS LEGAL Y JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO DE CONSULTA PREVIA DE LAS
COMUNIDADES COSTERAS EN EL PROCESO DE CONCESIONES.
1

RESUMEN
Estudiar la intervencin en los procesos de concesin, referentes a las zonas costeras por parte
de las comunidades, constituye un anlisis fundamental para diagnosticar si se garantiza la
proteccin de los derechos de las comunidades en el momento de realizar una concesin. Por
ello el problema de investigacin que surge es Determinar si legal y jurisprudencialmente se
encuentra estructurada la participacin de las comunidades en los procesos de concesin,
especialmente en los casos de las zonas costeras? El propsito es aportar a la construccin de
un estado de Arte sobre esta temtica, que contribuya al desarrollo de futuras investigaciones
sobre este tema.

PALABRAS CLAVES
Consulta previa, comunidades, concesiones, zonas costeras, Derechos Colectivos.

ABSTRAC
Studying intervention in concession processes, relating to the coastal areas by communities,
constitutes a fundamental analysis to diagnose if ensures the protection of the rights of
communities at the time of a concession. The research problem that arises is therefore to
determine if legal and jurisprudence the participation of communities is structured in the
processes of concession, especially in cases of coastal areas? The purpose is to contribute to
the construction of a State of the art on this subject, which contributes to the development of
future research on this topic.

KEY WORDS
Prior, consultation in communities, concessions, coastal areas, collective rights.

INTRODUCCIN
La presente investigacin corresponde a un avance parcial del proyecto de investigacin
institucional denominado Anlisis jurdico de las Zonas Costeras Colombianas proyecto
desarrollado por la lnea de investigacin Marino Costero y Portuario del Grupo de Investigacin
Joaqun Aarn Manjarrs perteneciente a la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio
Arboleda Seccional Santa Marta.

1
La coautora Andrea Carolina Ariza Snchez, es estudiante primer ao Doctorado en Derecho Universidad Santo Tomas de Aquino. Magister en Derecho de la
Universidad Sergio Arboleda Bogot, especialista en Derecho Probatorio, Derecho Comercial y Martimo de la Universidad Sergio Arboleda y abogada de la
Universidad Sergio Arboleda. Docente Investigadora Universidad Sergio Arboleda Santa Marta. Correo andrea.ariza@usa.edu.co.
La coautora Andrea Carolina Rodrguez Fernndez, es estudiante de IX semestre Derecho Universidad Sergio Arboleda Seccional Santa Marta. Monitora de
investigacin del Grupo Joaqun Aarn Manjarrs. Universidad Sergio Arboleda Seccional Santa Marta. Direccin: Calle 18 # 14A 18. Correo electrnico
rodriguezfernandez1124@gmail.com.
Este artculo es un avance parcial del proyecto de investigacin en curso Anlisis Jurdico de las zonas costeras colombianas. El trabajo pertenece a la Lnea de
Investigacin Marino Costero y Portuario adscrito al Grupo de investigacin Joaqun Aarn Manjarres y es financiado por la escuela de derecho Rodrigo de Bastidas,
Universidad Sergio Arboleda Santa Marta.
16


El objeto de esta ponencia es analizar y estructurar si legal y por va jurisprudencial se
encuentran establecidas las formas que les asiste a las comunidades de participar activamente
en el otorgamiento de las concesiones en reas costeras, lo que corresponde con el desarrollo
del objetivo tres del proyecto que busca identificar los elementos de apropiacin, divulgacin del
conocimiento en la comunidad referente a los componentes normativos ambientales y de
polticas pblicas en las Zonas Costeras Colombianas. En el proceso de estudio de la presente
temtica, encontraremos conceptos tales como derecho de consulta previa, concesiones,
derechos colectivos y el desarrollo jurisprudencial de los mismos, emitidos por la Corte
Constitucional y el Tribunal Administrativo del Magdalena, configurndose de esta manera una
contribucin investigativa para el estudio acadmico y dems sectores interesados en la materia.

METODOLOGA
La metodologa utilizada en el proceso investigativo, es la analtica descriptiva. Puesto que se
realiz un rastreo normativo y jurisprudencial referente al rgimen jurdico de las concesiones y
el derecho de consulta previa que les asiste a las comunidades, para as determinar si
efectivamente se cumple la participacin activa de estas comunidades en los procesos de
concesin.

ANLISIS LEGAL Y JURISPRUDENCIAL
El territorio colombiano abarca aproximadamente 2.070.408 km2, del cual el 55% (1.141.748
km2) corresponde a tierras emergidas, continentales e insulares y el 45% a territorio marino
2

589.560 km2 en el Caribe y 339.100 km2 en el Pacfico).

Las zonas costeras e insulares del pas comprenden doce departamentos, de los cuales ocho se
localizan en el Caribe colombiano Archipilago de San Andrs, Providencia y Santa Catalina, La
Guajira, Magdalena, Atlntico, Bolvar, Sucre, Crdoba y Antioquia y cuatro en el Pacfico Choc,
Valle del Cauca, Cauca y Nario. En esos departamentos se ubican los 47 municipios costeros e
insulares en el pas, los cuales ocupan el 7% del territorio continental nacional 68.357 km2, la
zona del Pacfico es el ms extenso con 38.471 km2, seguido por la del Caribe, con 29.842 km2
y la insular con 44 km2.
3

Las zonas costeras, son un recurso que cubre la satisfaccin de grandes necesidades humanas
y van en pro del desarrollo industrial, urbanstico, turstico, demogrfico y portuario de la regin.
Por ellos vemos que en su mayora estas zonas son otorgadas en concesin por parte del
Estado con la finalidad de aprovechar los recursos naturales sostenibles que en ellas se
encuentran y a su vez mantener un desarrollo sostenible con miras a garantizar la proteccin del
medio ambiente.

2
El mar, las playas martimas, los terrenos de bajamar, y los sistemas marinos, entre otros elementos del territorio, son bienes de uso pblico, es decir, son bienes a
cuyo disfrute tiene derecho toda una colectividad, por lo cual su uso tiene implicaciones y restricciones jurdicas en trminos del ejercicio de la soberana y de las
competencias estatales.
3
https://www.dnp.gov.co/Portals/0/archivos/documentos/DDTS/Ordenamiento_Desarrollo_Territorial/DNP%20-Manejo%20Zonas%20Costeras-.pdf
17


Este proceso de explotacin de los recursos establecidos en las zonas costeras amparado por el
artculo 80
4
de nuestra Carta Magna, contempla la figura jurdica de la Concesin que encuentra
su regulacin en el artculo 83 de la ley 80 del 1993 y establece lo siguiente:

Son contratos de concesin los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona
llamada concesionario la prestacin, operacin, explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un
servicio pblico, o la construccin, explotacin o conservacin total o parcial, de una obra o bien destinados
al servicio o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o
funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la
entidad concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,
valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica,
nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden.

Segn estos lineamientos, se observa cmo las playas al ser bienes de uso pblico son
susceptibles al contrato estatal de concesin, y la entidad encargada para otorgarla es la
Direccin General Martima y Portuaria
5
. Ahora bien y para profundizar en el tema encontramos
que dentro del trmite administrativo deben aportarse los siguientes documentos:

a) Una certificacin del Alcalde o autoridad policiva correspondiente en la cual conste que el
terreno sobre el cual se va a construir no est ocupado por otra persona; que no est
destinado a ningn uso pblico, ni a ningn servicio oficial; que la construccin proyectada
no ofrece ningn inconveniente a la respectiva municipalidad.
b) Los planos de la construccin proyectada, levantados por personas o firmas autorizadas
para estos fines;
c) Un concepto el Instituto de Desarrollo de los Recursos Naturales Renovables
(INDERENA), en que se exprese que las explotaciones o construcciones para las cuales se
solicita el permiso no son contrarias a las normas de conservacin y proteccin de los
recursos naturales renovables existentes en la zona;
d) Concepto de la Corporacin Nacional de Turismo de Colombia en que conste que las
explotaciones o construcciones que se pretenden adelantar no interfieren los programas de
desarrollo turstico de la zona;
e) Estudios de vientos, mareas, corrientes y profundidades, as como de constitucin y
resistencia de los suelos;
f) Certificacin de la empresa "Puertos de Colombia" en la que se exprese que no existe
ningn proyecto de instalaciones portuarias sobre el terreno o zona;
g) Paz y salvo de la Administracin de Hacienda Nacional y de la Contralora General de la
Repblica por todo concepto.

4
El Estado planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o
sustitucin. Adems, deber prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparacin de los daos
causados. As mismo, cooperar con otras naciones en la proteccin de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas.
5
Artculo 169 del Decreto 2324 de 1984. Por el cual se organiza la Direccin General Martima y Portuaria.
18


Por otra parte vemos que para el otorgamiento y validez del contrato de concesin portuaria
6
de
acuerdo al artculo 21 del decreto 4735/ 2009se deben cumplir con los siguientes presupuestos:
a) Descripcin exacta de la ubicacin, linderos y extensin de los bienes de uso pblico
otorgados en concesin, con su correspondiente plano de localizacin.
b) Descripcin exacta de los accesos hasta dichos terrenos; Descripcin exacta del
proyecto, sus especificaciones tcnicas, sus modalidades de operacin, los volmenes y la
clase de carga a que se destinar.
c) La forma en que se prestarn los servicios y los usuarios de la misma; Descripcin de
las construcciones que se harn con indicacin del programa para su construccin.
d) El sealamiento de las garantas constituidas y aprobadas por la entidad competente
para cumplimiento del contrato, construccin de las obras, adopcin de medidas de
proteccin ambiental impuestas por la autoridad correspondiente y responsabilidad civil.
e) Plazo de la concesin.
f) La obligacin del concesionario de ceder gratuitamente y en buen estado de
mantenimiento y operacin, al trmino del contrato de concesin o de ser declarada la
caducidad, a la Nacin, todas las construcciones e inmuebles por destinacin que se
encuentren habitualmente instalados en la zona de uso pblico objet de la concesin.
g) La obligacin del concesionario de pagar el monto de la contraprestacin fijada, acorde
con las frmulas y metodologa definidas en la poltica sobre contraprestaciones.
h) La obligacin del concesionario de cumplir con las obligaciones indicadas en el Plan de
manejo ambiental y/o Licencia y/o Autorizacin ambiental que se le otorgue.

Observamos que en el trmite administrativo para otorgar las concesiones de playas y puertos
no se tiene como una formalidad obligatoria la opinin de los miembros de la comunidad
costera, a travs de una Consulta Previa
7
; derecho de carcter fundamental que se encuentra
amparado por los reiterados fallos de la Corte Constitucional (Sentencia SU 039/1997), que
concreta mandatos constitucionales, como el principio de participacin de grupos
particularmente vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos adquiridos por el Estado
en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, frente a los pueblos tnica o
culturalmente diversos. (Ariza 2013)

Teniendo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales que existen sobre la consulta previa as
(Corte Constitucional T-376/2012):

Sentencias T-428 de 1992, T-380 de 1993 y el primer fallo de unificacin en la materia, SU-
039 de 1997, la Corporacin abord casos sobre el eventual desconocimiento del derecho
a la consulta previa la construccin de una carretera por territorio colectivo de una

6
Ley 1 de 1991: La concesin portuaria es un contrato administrativo en virtud del cual la Nacin, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite
que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesori as a aqullas o stos, para la
construccin y operacin de un puerto, a cambio de una contraprestacin econmica a favor de la Nacin, y de los municipios o distritos donde operen los puertos.

7
Que no es ms que aquel derecho que tienen los pueblos indgenas y otros grupos tnicos cuando se adoptan medidas de carcter legislativas y administrativas o
cuando se proceda a la realizacin de proyectos, obras y actividades en sus territorios, se les tenga en cuenta la expresin de su consentimiento libre e informado,
buscando de esta manera la proteccin de su integridad cultural, econmica y social y garantizar el derecho de participacin que les asiste.
19


comunidad indgena o la explotacin de recursos en los territorios indgenas, tales como la
madera de rboles nativos o la exploracin y explotacin de petrleo.

En casos posteriores, la Corte analiz la procedencia de la consulta frente a grandes
proyectos de infraestructura, como represas (T-652 de 1998), concesiones de explotacin
minera (T-769 de 2009), construccin de puertos (T-547 de 2010)
8
, entre otros. De
acuerdo con la amplia reiteracin jurisprudencial presentada en las sentencias T-129 de
2011 y T-693 de 2011, la Corporacin ha establecido la procedencia de la consulta en
supuestos como la adopcin de medidas legislativas y actos legislativos que afecten
directamente a las comunidades originarias; la entrega de concesin en general y de
explotacin minera, en particular; la entrega de licencias ambientales para la explotacin de
recursos en territorios indgenas, y los proyectos de infraestructura o planes y programas
de desarrollo que afecten a las comunidades indgenas.

La Corte Constitucional colombiana, en las sentencias T-769 de 2009 (relativa a la
explotacin minera en territorios colectivos de diversos resguardos ubicados entre los
departamentos de Choc y Antioquia) y T-129 de 2011 (caso en el que se estudi la
presunta violacin al derecho a la consulta de la comunidad de Pescadito y el resguardo de
ChidimaTolo, previa la implantacin de diversas medidas de desarrollo, como la
construccin de una carretera y el proyecto de conexin elctrica entre Colombia y
Panam) efectu similares consideraciones, explicando que, en aquellos eventos en que se
presente una afectacin especialmente intensa al territorio colectivo, el deber de asegurar la
participacin de la comunidad indgena no se agota en la consulta, sino que es precisa la
obtencin del consentimiento libre, informado y expreso como condicin de procedencia de
la medida.

Es de anotarque en los presupuestos jurisprudenciales relacionados anteriormente el derecho de
consulta previa solo es aplicado a las comunidades indgenas y afrodescendientes, y en va
jurisprudencial este derecho se ha extendido a poblaciones vulnerables como lo ha manifestado
esta Corporacin en casos como en el de la sentencia T-244 de 2012:

Se refiri a la afectacin de personas que ejercan el comercio informal en el mercado de Bazurto de la
ciudad de Cartagena, quienes fueron desalojados en el marco de polticas del Distrito asociadas a la
recuperacin del espacio pblico. De acuerdo con los antecedentes del caso, el Distrito de Cartagena
adelant algunas actuaciones para identificar a los vendedores ambulantes que se veran afectados por la
medida, pero no involucr a todos los sectores vulnerables interesados, con el propsito de que ejercieran su
derecho a la participacin. Concretamente, no vincul a patinadores, vendedores de camas y colchones,
que eran los tutelantes dentro del trmite. Esa decisin produjo un desplazamiento de su rea de trabajo y
una afectacin conexa a su derecho fundamental al mnimo vital.

8
(M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Especficamente, en el caso se discuti la violacin de la consulta previa a la entrega de la licencia ambiental para la
Construccin y Operacin de la Fase 1 del Puerto Multipropsito de Brisa, localizado en jurisdiccin del Municipio de Dibulla, Corregimiento de Mingueo,
Departamento de la Guajira, caso en que la Corte consider que se desconocieron los derechos fundamentales de los cuatro pueblos indgenas que habitan la Sierra
Nevada de Santa Marta.

20


Luego en la sentencia T-348 de 2012, la Corte Constitucional se pronunci sobre la afectacin
sufrida por una comunidad de pescadores, con ocasin de las obras del sistema de transporte
pblico de la ciudad, en el sector de Crespo; el alto Tribunal manifest:

En esa oportunidad, la Corte destac que (i) si bien la comunidad tutelante no tena las caractersticas de un
grupo tribal, s planteaba un grado de diversidad tnica, derivado de un modo de vida construido en torno a la
pesca tradicional; (ii) esa actividad constitua, adems, un medio esencial para el ejercicio y goce de los
derechos a escoger libertad y oficio, el trabajo, y el mnimo vital de la comunidad; (iii) si bien los peticionarios
no habitaban el sector ocupado por la obra (bien de uso pblico?), la construccin del tramo del sistema de
transporte masivo, s los afect seriamente; (iv) esa afectacin, en buena medida, se produjo porque las
autoridades pblicas competentes no aseguraron la participacin de la comunidad de pescadores,
impidiendo as que el grupo tutelante presentara su punto de vista sobre las consecuencias del proyecto en
su modo de vida y en los derechos fundamentales previamente citados. (v) El proyecto en construccin, por
su dimensin, afectaba la vida martima. Es decir, el medio ambiente y el espacio vital de la comunidad.

En el estudio de los pronunciamientos respecto al derecho de consulta previa en procesos de
concesiones proferidas por el Tribunal Administrativo del Magdalena, encontramos que en la
sentencia del 10 de diciembre de 2012
9
, se negaron las pretensiones solicitadas en una Accin
Popular en la que los demandantes consideran como violentado el derecho de consulta que le
asiste a la comunidad costera del Municipio de Cinaga, sobre los impactos ambientales y
socioeconmicos que traera la construccin del megapuerto carbonfero Puerto Nuevo. Aqu el
Tribunal aprob la socializacin del proyecto ante la comunidad por parte de la Sociedad Puerto
Nuevo S.A, el cual fue una medida que hizo parte del componente social del Plan de Manejo
Ambiental que deban presentar las personas naturales o jurdicas para hacerse acreedoras de la
respectiva licencia ambiental. (Ariza, 2012)

El Tribunal consider que con la sola socializacin del proyecto, se agot el deber de las
autoridades pertinentes y de la Sociedad Puerto Nuevo S.A de informar sobre la realizacin de la
obras, por tal razn no consider vulnerado el derecho de consulta que le asista a la comunidad
costera de Cinaga para determinar si realmente se veran afectados sus derechos colectivos
dadas las proporciones ambientales y econmicas que implicaban la construccin del puerto
teniendo en cuenta que se transportaran ms de 40 millones de toneladas de carbn en el ao.

Luego en sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena 11 de enero del
2013
10
se orden amparar el derecho fundamental constitucional a la Consulta previa de las
comunidades indgenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, como manifestacin del derecho a
la participacin en las decisiones que los afecten; a la diversidad tnica, social, cultural y
religiosa; a la autonoma y al debido proceso. Debido al contrato de concesin No 002 del 4 de
julio de 2005, que concesion parte del parque Tayrona para la prestacin de servicios eco
turstico. Respecto a esto el Tribunal pronunci lo siguiente:

9
Tribunal Administrativo del Magdalena. Sentencia del 10 de diciembre 2012 radicado: 47-001-2331-000-2011-00169-00. MAGISTRADO PONENTE: Dr. PEDRO
OLIVELLA SOLANO.
10
Tribunal Administrativo del Magdalena. Sentencia del 10 de enero 2013 radicado: 47-001-2333-000-2013-00009-00MAGISTRADO PONENTE: Dra. MARIA
VICTORIA QUIONES TRIANA.
21


Atendiendo a que el objeto de la tutela recae sobre la pretensin de amparar el derecho a la
consulta previa, al presuntamente celebrarse el contrato de concesin sin la
participacin de las comunidades indgenas con influencia en el parque Tayrona; es
necesario traer expresa jurisprudencia que indica la evolucin importante
especialmente en licencias ambientales y contratos de obra o concesin- ligadas a
proyectos de desarrollo que afectan directamente a las comunidades tnicas,
particularmente decisiones que permiten la explotacin o el aprovechamiento de recursos
naturales ubicados en sus territorios. Esto es la sentencia T-693 de 2011 ya referida en
todo este captulo
11
;

Por ejemplo, en la sentencia SU-039 de 1997
12
la Corte tutel el derecho fundamental a la
consulta previa de la ccomunidad indgena Uwa, debido que el Ministerio de Medio
Ambiente haba otorgado licencia ambiental a Occidental de Colombia Inc. para realizar
actividades de explotacin de hidrocarburos en reas del resguardo de la comunidad, sin
llevar a cabo un proceso previo de consulta.

Un ao ms tarde, en la sentencia T-652 de 1998,
13
la Corte tutel el derecho a la consulta
previa del pueblo Embera del Alto Sin debido a que las autoridades ambientales haban
otorgado licencia ambiental para la construccin de una represa en su territorio sin
consultarlos previamente.
14

Tambin es necesario resaltar la sentencia T-769 de 2009
15
, en la que la Cortetutel el
derecho a la consulta previa, entre otros, de la Comunidad Bachidubi, Resguardo Ro
Murind, debido a que se haba concedido autorizacin a la Compaa Muriel Mining
Corporation para la exploracin y explotacin de una mina de cobre, oro y molibdeno en los
departamentos de Antioquia y Choc, proyecto Mand Norte, sin consultar con antelacin a
sus miembros. En consecuencia, la Corporacin orden suspender las actividades de
exploracin y explotacin hasta que no fuera agotada la consulta y se materializara el
consentimiento libre, informado y previo.

Posteriormente, en la sentencia T-547 de 2010
16
, en la que la Corte revis los fallos de
instancia dictados dentro de la accin de tutela interpuesta por pueblos Kogi, Arhuaco,
Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta contra los ministerios de Interior y
Ambiente y otras autoridades, con ocasin del inicio de las obras de Puerto Brisa, la Corte

11
Referencia: expediente T-2.291.201,Accin de Tutela instaurada por Marcos Arrepiche en calidad de Gobernador del Cabildo Indgena Resguardo Turpial - La
Victoria contra los Ministerios del Interior y de Justicia y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la empresa Meta PetroleumLimited. Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. Bogot D.C., 23 de septiembre de 2011.
12
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
13
M.P. Carlos Gaviria Daz.
14
La Corte afirm: En conclusin, la Corte estima que el procedimiento para la expedicin de la licencia ambiental que permiti la construccin de las obras civiles
de la hidroelctrica Urr I se cumpli en forma irregular, y con violacin de los derechos fundamentales del pueblo Embera-Kato del Alto Sin, pues se omiti la
consulta que formal y sustancialmente debi hacrsele. As, no slo resultaron vulnerados el derecho de participacin (C.P. art. 40-2 y pargrafo del art. 330), el
derecho al debido proceso (C.P. art. 29), y el derecho a la integridad de este pueblo (C.P. art. 330), sino que se viol el principio del respeto por el carcter
multicultural de la nacin colombiana consagrado en el artculo 7 Superior, y se viene afectando gravemente el derecho a la subsistencia de los Embera del
Departamento de Crdoba (C.P. art. 11), a ms de que el Estado incumpli los compromisos adquiridos internacionalmente e incorporados al derecho interno por
medio de la Ley 21 de 1991 en materia de proteccin de los derechos humanos de los pueblos indgenas.
15
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
16
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
22


precis que los actos administrativos que preceden el desarrollo de un proyecto de
infraestructura en ese caso portuaria, como la respectiva licencia ambiental, as como la
ejecucin misma del proyecto, deben ser consultados previamente a las comunidades
tnicas, no solamente cuando el proyecto se ubica dentro de los resguardos de las
comunidades, sino tambin cuando se planea realizarlos en territorios de usos
ancestrales y donde las comunidades desarrollan prcticas tradicionales.

Luego, en la sentencia T-745 de 2010
17
, la Corte tutel los derechos de la comunidad
afrocolombiana asentada en la isla Bar a la participacin y a la consulta previa, debido a
que la alcalda de Cartagena celebr el contrato de concesin vial N VAL-02-06 con el
Consorcio Vial Isla Bar para el estudio, diseo y construccin de la va trasversal Bar y de
las entradas a los puertos de los poblados de la Isla, Ararca, Santana y Bar, sin llevar a
cabo previamente el proceso de consulta a la comunidad. Por ello se orden suspender la
ejecucin del proyecto hasta que se realizar la respectiva consulta.

En la sentencia T-1045A de 2010
18
, la Corte ampar el derecho a la consulta previa de la
comunidad afrocolombiana perteneciente al Consejo Comunitario del corregimiento La
Toma, municipio de Surez, Cauca, el cual haba sido vulnerado por el otorgamiento un
particular de una concesin minera para la explotacin aurfera, dentro del territorio de su
asentamiento ancestral.

Por ltimo, en la sentencia T-129 de 2011
19
, la Corte ampar los derechos a la consulta
previa y a la integridad y supervivencia cultural, entre otros, de la etnia Embera-Kato
ubicada en los resguardos Chidima-Tolo y Pescadito, departamento de Choc, ya que
varias entidades pblicas como los ministerios de Ambiente, Interior y Minas, Codechoco y
las alcaldas de municipios como Acand y Unga, por accin u omisin, permitieron que se
adoptarn decisiones como (i) dar inicio a la construccin de una carretera para la conexin
de Colombia y Panam que se planea en el resguardo, y (ii) conceder permisos mineros y
permitir la explotacin minera en el rea de influencia del pueblo Embera-Kato sin llevar a
cabo primero un proceso de consulta. Por ello se orden suspender todas las actividades
de prospeccin, exploracin -legal e ilegal- o similares en materia minera que puedan
afectar a las comunidades indgenas, as como la construccin de la carretera. En este
caso, la Corte adems precis que la consulta debe hacerse antes no slo de comenzar la
exploracin de los recursos naturales, sino antes de llevar a cabo las actividades de
prospeccin.

En igual sentido se profiri la sentencia del mismo Tribunal del 11 de febrero de 2013 dentro del
expediente de 2013-00008, sobre las actividades del proyecto eco turstico Los Ciruelos, dentro
del parque Tayrona. Ambos casos tratan sobre concesiones en zonas costeras martimas.

17
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
18
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
19
M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio.
23


Respecto al caso en concreto de las comunidades costeras se caracterizan por ser
comunidades concretas que tienen a su cargo el ejercicio de derechos multilaterales, que
buscan la proteccin de los derechos e intereses colectivos. El cumplimiento de estos derechos
se materializa en las obligaciones de dar, hacer o no hacer a favor de la comunidad. (Restrepo,
2006)

Estando estos derechos a cargo de comunidades en concretas, como es el caso de las
comunidades costeras, se hace necesaria su especial proteccin dado que las zonas costeras
se consideran su medio esencial para desplegar el ejercicio y goce de sus derechos y el
desarrollo de su calidad de vida. Sin embargo, en Colombia no existe una normatividad que
extienda el derecho de consulta previa haca las comunidades costeras como lo vimos
anteriormente en las sentencias proferidas por la Corporacin Constitucional y el Tribunal
Administrativo del Magdalena.

Por todo lo anterior, se puede sealar que an no existen precedentes jurisprudenciales
referentes al derecho de consulta previa a las comunidades costeras al momento de darse las
concesiones de playas y puertos, aunque se considera que la opinin de estas comunidades que
si bien no ostentan la categora de un grupo tribal, plantean un nivel de pluralidad tnica,
provenientes de un estilo de vida construido en las zonas costeras, considerndose su medio
esencial para el ejercicio y goce de sus derechos.

CONCLUSIONES
Se puede concluir que si bien se ha dado un desarrollo jurisprudencial referente al ejercicio del
derecho de consulta previa en cuanto a las construcciones e infraestructura de puertos en las
zonas costeras, stas solo aplican a las comunidades indgenas y culturas tnicas, de manera
que se infiere que las leyes creadas an son frgiles, por tanto es indispensable modificar las
normas de concesiones de puertos y las del ejercicio de la consulta previa con la finalidad de
incluir a las comunidades costeras como posibles grupos vulnerables para activar de esta
manera el derecho fundamental de participacin que les garantiza la proteccin de sus derechos
fundamentales y colectivos.

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

Ariza Snchez Andrea Carolina. Concesin de Playas vs Derechos Colectivos. Artculo
Publicado en la Revista Verbum, Universidad Sergio Arboleda Santa Marta, Volumen 13,
ISSN 2145-387X. Edicin 2013.
Ariza Snchez Andrea Carolina. Puerto Martimo Puerto Nuevo vs Derechos Colectivos.
Ponencia presentada y publicada en el marco del VI Encuentro Regional Nodo Costa
Caribe. Red Jurdica y Socio Jurdica. 2012. ISBN: 978-958-8692-80-7.
24


ELEMENTOS BSICOS PARA EL MANEJO INTEGRADO COSTERO. Departamento
Nacional de Planeacin. ISBN: 978-958-8340-36-4. Recuperado de la pgina
https://www.dnp.gov.co/Portals/0/archivos/documentos/DDTS/Ordenamiento_Desarrollo
_Territorial/DNP%20-Manejo%20Zonas%20Costeras-.pdf. Da 25 de marzo de 2013.
Restrepo Mnera Carolina. LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS O LA DEFENSA
DE LA COMUNIDAD. Corporacin Universitaria de Sabaneta. Recuperado de la pgina
http://www.unisabaneta.edu.co/innova/pdf/los_derechos_e_intereses_colectivos_o_la_d
efensa_de_la_comunidad.pdf. Da 11 de marzo de 2013.

SENTENCIAS CORTE CONSTITUCIONAL

SU 039 de 1997
T- 652 de 1998
T-769 de 2009
T-547 de 2010
T-745 de 2010
T-1045 A de 2010
T-129 de 2010
T-129 de 2011
T-693 de 2011
T-244 de 2012
T-348 de 2012

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

Sentencia del 10 de diciembre 2012 expediente: 47-001-2331-000-2011-00169-00.
MAGISTRADO PONENTE: Dr. PEDRO OLIVELLA SOLANO.
Sentencia 11 de enero 2013 expediente:47-001-2333-000-2013-00009-00
MAGISTRADO PONENTE: MARA VICTORIA QUIONES TRIANA.
Sentencia 11 de febrero 2013 expediente: 47-001-2331-000-2013-00008-00.
MAGISTRADO PONENTE: MARIA VICTORIA QUIONES.

25


NORMAS Y LEYES

Ley 1 de 1991.
Ley 21 de 1991
Decreto 4735 de 2009

26
1

Osiris Garcia Abello
2

RESUMEN
Los aportes en materia legislativa, reconocen a las mujeres como sujetos de derecho, y la
violencia ejercida sobre ellas, como una violacin a los derechos humanos; concebido como un
delito sancionable, producto de la desigualdad de gnero construida socialmente. Para nadie es
un secreto, que el papel de la mujer en la sociedad se ha visto condicionado por la problemtica
de violencia de diversos ordenes, debido entre otros factores a los pensamientos tradicionales
de la sociedad, a la deficiente sensibilizacin sobre este problema y a la falta
de herramientas efectivas que hagan posible la defensa de los derechos de la mujer.
Por ello, con el presente escrito se pretende avanzar en el anlisis crtico de las polticas
pblicas implementadas por los entes gubernamentales encargados de la prevencin, sancin y
erradicacin de la violencia de gnero. Acerca de lo cual se infiere que a pesar de haberse
diseado y puesto en marcha un conjunto de polticas pblicas, y una amplia normativa para
combatir este flagelo, se analiza una flagrante violacin de los derechos humanos y serios
vacos en materia de divulgacin de acciones positivas en pro de la prevencin, sancin, y
erradicacin de la violencia de todo tipo que enfrentan las mujeres.
PALABRAS CLAVE
Derechos humanos, polticas pblicas, violencia de gnero, marco normativo, desigualdad
social.
ABSTRACT
Contributions in legislation recognize women as subjects of law, and the violence that is
exercised over them, as a human rights violation, which is conceived as a punishable crime,
product of a socially constructed gender inequality. It is no secret that the role of women in
society has been conditioned by the problem of violence against women in various orders, due,
among other factors, to the traditional thoughts of society, deficiency of awareness towards the
problem and the lack of effective tools that enable the rights of women.
Therefore, the present writing is to critically evaluate the effectiveness and efficiency of public
policies implemented by government entities responsible for the prevention, punishment and
eradication of gender violence. By which it is inferred that despite having designed and an
implemented set of policies, and a wide rules to combat this scourge, it can be analyzed a
flagrant violation of the human rights and serious gaps on disclosure of positive action towards
the prevention, punishment and eradication of all forms of violence faced by women.
KEYWORDS
Human Rights, Public Policy, violence, regulatory, social inequality.
1
Avances del proyecto de investigacin desarrollado por el grupo de investigacin SOCIUS Categora C en Colciencias, titulado: Efectividad de las polticas pblicas
implementadas por los entes estatales para la prevencin, atencin, sancin y erradicacin de la violencia de gnero, febrero de 2013
2
Docente JLC, Universidad Libre Seccional Barranquilla, Directora grupo de investigacin SOCIUS, Categora c en Colciencias, Magister en docencia e investigacin
universitaria, Candidata a Doctor en Ciencias Pedaggicas de la Universidad de Holgun Cuba Oscar Lucero Moya, e-mail: ogarcia@unilibrebaq.edu.co.
27


INTRODUCCIN
El planteamiento de las presentes reflexiones, se fundamenta, por un lado a partir de los
resultados de la investigacin finalizada realizada por el grupo de investigacin SOCIUS titulada:
Incidencia del vnculo matrimonial en el incremento de la VIF en la ciudad de Barranquilla,
periodo 2005-2009, y de otra parte, el conocimiento de la gran cantidad de normas
promulgadas por los entes institucionales encaminados a garantizar la erradicacin de la
violencia contra la mujer, lo cual se detect a partir de los desarrollos del proyecto en curso
titulado: Evaluacin de las polticas pblicas implementadas para la prevencin, atencin,
sancin y erradicacin de la violencia de gnero.

Al respecto, se seala que el fenmeno de la Violencia Intrafamiliar, y especficamente de la
violencia contra la mujer o violencia de gnero, comenz a ser estudiado en los aos 60
principalmente en Europa, Estados Unidos y Canad, en tanto los pases latinoamericanos slo
en los aos 80, le dieron reconocimiento a este problema y se gestaron investigaciones al
respecto.

En la actualidad, se reconoce el inters de los gobiernos y organismos internacionales, para que
este flagelo sea abordado urgentemente como objeto de Polticas Pblicas, entendiendo que
constituye un grave problema de salud pblica y de derechos humanos que tiene un impacto
negativo en los procesos de democratizacin, de desarrollo social, econmico y cultural de los
pases y en especial en la ciudad de Barranquilla. La violencia y la discriminacin contra las
mujeres ejercidas por el slo hecho de ser mujeres, se expresan de mltiples maneras
tanto en el mbito pblico como en el privado y afectan a millones de mujeres en el mundo
(GOBIERNO FEDERAL DE MEXICO, 2009).

En este sentido, se analiza que en los ltimos aos se han venido gestando una serie de
programas y leyes en defensa de los derechos del nio, nias, adolescentes y tambin en lo que
respecta a la mujer. Sin embargo, nos preguntamos: eso nos asegura el bienestar?, acaso
estos programas y leyes bastarn para cesar los maltratos fsicos y psicolgicos que se
producen da a da contra ellos?

Tres aos despus de que el Congreso de la Repblica aprobara la Ley 1257, el 4 de diciembre
del 2008, el gobierno del presidente Juan Manuel Santos promulg los decretos que
reglamentan esta ley que busca garantizar a todas las mujeres una vida libre de violencia, tanto
en el mbito pblico como en el privado, el ejercicio de los derechos reconocidos en el
ordenamiento jurdico interno e internacional, el acceso a los procedimientos administrativos y
judiciales para su proteccin y atencin, y la adopcin de las polticas pblicas necesarias para
su realizacin. (REPBLICA C. D., 2008)

La ley enunciada dicta normas de sensibilizacin, prevencin y sancin de todas las formas de
violencia y discriminacin contra las mujeres, a la vez que reforma los cdigos Penal y de
Procedimiento Penal, as como la Ley 294 de 1996, que previene, remedia y sanciona la
violencia familiar.

De igual manera, los decretos que reglamentan la Ley 1257 buscan darle una salida efectiva a
una vida libre de violencia para la mujer, en este sentido se establecieron los siguientes
decretos: Decreto 4463 de reglamentacin laboral, Decreto 4796 de reglamentacin en Salud, el
4798 de reglamentacin en Educacin, y el Decreto 4799 de reglamentacin en Justicia, forman
parte del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 que, de acuerdo al gobierno, deber construir
28


de manera participativa, bajo la coordinacin de la Alta Consejera Presidencial para la Equidad
de la Mujer (ACPEM), una poltica nacional integral de equidad de gnero para garantizar los
derechos humanos integrales e interdependientes de las mujeres y la igualdad de gnero.

Con la expedicin de estos cuatro decretos reglamentarios en materia de justicia, salud, educacin y
trabajo, el gobierno reafirma su compromiso con la erradicacin de todo tipo de violencia contra la mujer. El
pas est dando un paso gigante en la proteccin de los derechos de las mujeres, (ACPEM, 2012) sostuvo
la alta consejera para la Equidad de la Mujer, Cristina Plazas, el 25 de enero en la ceremonia de promulgacin
de los decretos reglamentarios.
.
Al respecto, Florence Thomas, psicloga y luchadora social por los derechos de las mujeres,
asegura que la aplicacin de la tambin llamada Ley contra la Violencia de Gnero es un gran
avance porque es una ley mucho ms integral que las que le precedieron, se hizo sobre la base
del modelo espaol y es una ley de sensibilidad que define mltiples tipos de violencia. Esto
para Colombia es nuevo. Tenamos una ley de ojos morados, de golpes, pero ahora se reconoce
la violencia econmica, institucional, laboral, junto por supuesto a los ataques sexuales. (ABAD,
2012)

Bajo las premisas anteriores, cabe sealar que Colombia sigue siendo un pas pionero en los
avances normativos a favor del trmite de violencia contra las mujeres. La Ley 1257 de 2008
nos deja unas herramientas jurdicas importantes para los procesos de reconocimiento de
derechos, en un momento en donde tenemos un alto nivel de apropiacin, al menos desde la
ley, de los preceptos que seala la Convencin de Belm do Par, la Convencin Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer

Es as como en el Captulo II , Artculo 3 y 4 de dicha convencin (ALIADAS, 2012), se seala lo
siguiente:
Artculo 3
Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el mbito pblico
como en el privado.

Artculo 4
Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y proteccin de todos
los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos
regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos
comprenden, entre otros:
a. el derecho a que se respete su vida;
b. el derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral;
c. el derecho a la libertad y a la seguridad personal;
d. el derecho a no ser sometida a torturas;
e. el derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja
a su familia;
f. el derecho a igualdad de proteccin ante la ley y de la ley;
g. el derecho a un recurso sencillo y rpido ante los tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos;
h. el derecho a libertad de asociacin;
i. el derecho a la libertad de profesar la religin y las creencias propias dentro de la
ley, y
29


j. el derecho a tener igualdad de acceso a las funciones pblicas de su pas y a
participar en los asuntos pblicos, incluyendo la toma de decisiones.

De igual manera, la proteccin de los derechos de la mujer se hacen explcitos desde la
Constitucin Poltica de 1991, especficamente en los artculos 42 y 43. Sin embargo, la
situacin social de la mujer en Colombia ha estado marcada por mltiples factores
estrechamente vinculados a su condicin sexual.

El desconocimiento de sus derechos por parte del sexo masculino y la existencia de muchos
deberes, para con su familia, especialmente con su marido, las han llevado a perder derechos
tan importantes y necesarios en el desarrollo intelectual y emocional de la mujer como son: el
derecho a la libertad, la libre expresin, a la adquisicin de bienes, derechos sexuales entre
otros, generando como consecuencia perfilarse como sombra en el pasado, bajo el mando del
marido y los ideales religiosos y tradicionales impuestos por la sociedad.

Coherente con lo anterior, en el primer gobierno de Uribe 2002-2006, se elabor la poltica
"Mujeres Constructoras de! Paz y Desarrollo", centrada en 8 reas: empleo y desarrollo;
educacin y cultura; salud, salud sexual y reproductiva; violencia contra las mujeres;
participacin poltica; mujer rural; comunicacin y fortalecimiento institucional. Esta poltica se
incorpor en el Plan de Desarrollo cumpliendo el compromiso de! gobierno de Formular un Plan
de igualdad y equidad en las oportunidades entre mujeres y hombres y continu su proceso de
implementacin en el segundo perodo del presidente Uribe. Sin embargo, se analiza que el
alcance de la poltica pblica para las mujeres en Colombia, est limitado por la
focalizacin de Programas de Carcter asistencial en mujeres de ms bajos recursos, lo
cual se evidenci con el desarrollo de la investigacin realizada por el grupo SOCIUS en el ao
2009.

Asimismo, debemos recordar que actualmente, la formulacin y ejecucin de la Poltica Pblica
Nacional de Equidad de Gnero para las Mujeres, es un compromiso del Gobierno del Presidente
Juan Manuel Santos que se encuentra consagrado en el Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2010
2014 Prosperidad para todos. El PND consagra en los artculos 177 y 179 la obligacin de
construir de manera participativa, bajo la coordinacin de la Alta Consejera Presidencial para la
Equidad de la Mujer (ACPEM), una Poltica nacional integral de Equidad de Gnero para
garantizar los derechos humanos integrales e interdependientes de las mujeres y la igualdad de
gnero. La adopcin de estos artculos fue posible por la incidencia poltica de las redes y
organizaciones nacionales de las mujeres en el Consejo Nacional de Planeacin.

Es importante de igual manera, resaltar que la CPEM que es el ente del gobierno nacional
encargado de estructurar la poltica nacional para las mujeres, transversalizarla en la
Administracin Pblica e institucionalizarla, segn el Comit de la CEDAW, sealan
preocupacin frente a la capacidad y la disponibilidad de recursos de la CPEM para cumplir con
sus objetivos, es decir, que en la Poltica Pblica Nacional de Equidad de Gnero, se hace
reconocimiento explicito el aporte que las mujeres hacen a la produccin y reproduccin de
nuestra sociedad. Las mujeres como sujetos sociales contribuyen al desarrollo del pas en
todos los mbitos, sin embargo, an persisten diversas formas de discriminacin que an las
afectan y que impiden el ejercicio de sus derechos y la ampliacin de sus capacidades. Existe
an en el pas una brecha considerable entre el reconocimiento de derechos y el ejercicio de
stos para la mayora de mujeres, especialmente para aquellas que enfrentan situaciones de
especial vulnerabilidad o aquellas que evidencian la interseccin de mltiples discriminaciones,
30


generndoles una afectacin desproporcionada y una relacin inequitativa. (REPBLICA P. D.,
2012)

Por otro lado, en el plan de desarrollo distrital 2012 - 2015 del Distrito Especial, Industrial y
Portuario de Barranquilla: BARRANQUILLA FLORECE PARA TODOS en el EJE 1
BARRANQUILLA CON EQUIDAD EN SU ARTICULO 7 establece la ESTRATEGIA: BARRANQUILLA
INCLUYENTE, en la cual reza lo siguiente:

Atender de manera especial, con el concurso de la Nacin, la poblacin en condiciones
de pobreza, vulnerabilidad y exclusin, representada por adulto mayor, mujer, poblacin
desplazada, damnificados, vctimas de violencia, reintegrados, discapacitados, grupos
tnicos, comunidad LGTBI, habitantes de la calle y poblacin en extrema pobreza
identificada por la RED UNIDOS, quienes sern objeto de atencin especial, con acciones de
diferenciacin positiva para su inclusin y la garanta de sus derechos. Barranquilla con una
poblacin aproximada de 1.200.000 habitantes (2012) bajo la administracin ejercida en los
aos 2008 a 2011, adopt la Poltica Barranquilla para la gente, con un componente
social definido. Se desarroll por parte de las distintas secretaras del Sector Social un
trabajo sostenido en la ejecucin de proyectos que atendieron a gran parte de la poblacin
(Adultos Mayores, Mujer y otros grupos vulnerables) en situacin de vulnerabilidad. (ALCALDIA,
2012)

En este mismo orden de ideas en el plan de desarrollo del departamento del Atlntico:
ATLANTICO MS SOCIAL, en el eje RETOS DEL CUATRIENIO en el marco de los objetivos
estratgicos se seala:

Promover estrategias que apunten al mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin
atlanticense, con atencin especial a la familia, primera infancia, mujer, jvenes, adulto y adulta
mayor, personas con discapacidad, vctimas y grupos tnicos.
Promover el empoderamiento y desarrollo humano integral de la mujer, conducente al logro de la
equidad de gnero y a la generacin de oportunidades para todos (GOBERNACIN, 2012)

En este contexto, responder al reto de una sociedad con equidad de gnero, representa
promover, desarrollar y garantizar condiciones sociales, polticas y econmicas mnimas que
permitan a la ciudadana desarrollarse integralmente. Por este motivo la violencia contra las
mujeres representa un problema prioritario a resolver debido a los factores que la generan, las
consecuencias y los costos que trae consigo.

De las circunstancias anteriormente mencionadas surge el siguiente interrogante, el cual se
constituye en el eje central de la investigacin precedente:

De qu manera las polticas pblicas implementadas para la prevencin, atencin, sancin y
erradicacin de la violencia contra la mujer en la ciudad de Barranquilla por parte de los
organismos gubernamentales encargados, son efectivas, eficaces y acordes con los
requerimientos y lineamientos legales establecidos?

METODOLOGA
TIPO DE ESTUDIO
Por las caractersticas que particularizan la presente propuesta investigativa esta se ubica en un
tipo de estudio descriptivo, por cuanto, se utilizarn criterios sistemticos que permiten poner de
manifiesto la estructura o el comportamiento del fenmeno en estudio, proporcionando de ese
modo informacin sistemtica y comparable con la de otras fuentes.
31


Bajo este entendido y teniendo en cuenta el tiempo de estudio, se identifica con las
investigaciones transversales por cuanto se recolectar informacin en un solo momento y en
un tiempo nico, lo que permitir evaluar la efectividad y eficacia de las polticas pblicas
implementadas por los entes estatales para la prevencin, atencin, sancin y erradicacin de la
violencia de gnero, problemtica que se viene posicionado y ensanchndose vertiginosamente
convirtindose en una grave pandemia con mayor ndice de vulnerabilidad de la ciudad. A partir
de lo mencionado y dentro de un contexto basado en la realidad se pretende lograr una visin
objetiva, analtica y critica que permita el diseo de un plan integral que propicie la eficacia y
efectividad de las leyes establecidas, de tal manera, que se pueda garantizar los derechos de las
mujeres los cuales se vulneran permanentemente.

MTODO DE INVESTIGACIN
Atendiendo a la naturaleza de la investigacin se utilizarn mtodos mixtos, (HERNANDEZ
SAMPIERI, 2011) los cuales representan un conjunto de procesos sistemticos, empricos y
crticos de investigacin e implican la recoleccin y el anlisis de datos cuantitativos y
cualitativos, as como su integracin y discusin conjunta, para realizar inferencias producto de
toda la informacin recabada (metainferencias) y lograr un mayor entendimiento del fenmeno
bajo estudio

TCNICAS DE RECOLECCIN DE INFORMACIN
La recoleccin de informacin se fundamenta en diversas tcnicas de tipo primarias y
secundarias, a partir de las cuales se realizara una triangulacin de los datos recopilados;
funcionarios, victimas, directores o coordinadores de instituciones judiciales y administrativos

Entre las tcnicas primarias se utilizarn las siguientes:
Encuestas semiestructuradas: a los funcionarios de los entes judiciales objeto de
investigacin o encargados de darle aplicacin a las polticas pblicas y hacer
seguimiento de los mismos.

Encuestas Estructuradas: a las personas objeto de violencia cuyos casos han sido
valorados en los respectivos entes judiciales y administrativos de la ciudad.

Grupo Focal: Esta tcnica se utilizar para captar datos ms reales, confiables y por
ende con mayor validez. A fin de determinar la verdadera aplicabilidad de las polticas
pblicas en lo atinente a la prevencin, atencin, sancin y erradicacin de la violencia
de gnero.

De igual manera se utilizarn tcnicas Secundarias, tales como: Internet, revisin de
documentos, revistas especializadas en la temtica, textos, y todo el material bibliogrfico como
apoyo para el desarrollo del estudio.

AVANCES, RESULTADOS, DISCUSIN
ESTADO DEL ARTE
En aras de consolidar un diagnstico real de la temtica objeto de estudio, resulta necesario
identificar en el plano internacional, nacional y local las investigaciones que han estado
orientadas a desarrollar estrategias que planteen soluciones a los problemas encontrados en la
implementacin de las polticas pblicas para la prevencin, atencin, sancin y erradicacin
de la violencia de gnero, teniendo en cuenta principalmente aquellas polticas que buscan
32


hacerle frente a la situacin de inseguridad que rodea a las mujeres producto de la ola de
violencia social ejecutada por los grupos armados ilegales, por el crimen organizado y
transfronterizo y producto de la violencia intrafamiliar, toda vez que algunos pases han realizado
dicho estudio desde la gobernabilidad.

Pero, indudablemente en Colombia no ha sido evaluada la eficacia de la implementacin de
dichas polticas pblicas, nicamente los estudios se han limitado a determinar cules son los
instrumentos que existen sobre el tema. A partir de a qu se han realizado recomendaciones
sobre la aplicacin e implementacin de los instrumentos existentes sobre el tema, pero no se
ha evaluado la aplicacin de las polticas pblicas existentes para la prevencin, atencin,
sancin y erradicacin de la violencia de gnero. Entre las recomendaciones y estudios
realizados que se aproximan a nuestro objetivo tenemos que:

La Secretara de Gobernacin de Mxico, a travs de la Comisin Nacional para Prevenir
y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, realiz el proyecto: Anlisis y evaluacin
de las polticas de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia, el cual fue
implementado por el gobierno mexicano entre el ao 2000 2009.

El Fondo de las Naciones Unidas para la Mujer UNIFEM-, con la asesora de Elizabeth
Guerrero Caviedes, quien se desempe como consultora internacional en el proyecto:
Violencia contra las Mujeres en Amrica Latina y el caribe espaol 1990-2000:
Balance de una Dcada, en donde se concreta que en cuanto a la implementacin de
programas o polticas pblicas para abordar esta problemtica, en la mayor parte de los
pases no se observa la existencia de ellas. Que es solo, a fines de la dcada del 80
cuando comienzan a surgir algunos mecanismos estatales vinculados especialmente al
sector policial, tales como Brasil donde en 1985 se constituyeron delegaciones de
defensa de la mujer, Per, donde en 1988 se cre la primera comisara de la mujer y
Argentina, donde se crearon tambin este tipo de comisaras. En Argentina se crea
tambin a fines de los 80 el Programa Nacional de Prevencin y Asistencia a las
Vctimas de la Violencia Domstica y en Brasil se abre una casa refugio de carcter
gubernamental.

La Comisin interamericana de derecho Humanos, llev a cabo una investigacin en el
ao 2006 en Colombia: Las mujeres frente a la violencia y la Discriminacin
derivadas del Conflicto Armado en Colombia, en donde, encontr a travs de un
informe reiter su grave preocupacin por el sufrimiento que viven las mujeres
colombianas a causa de la violencia y discriminacin agravada por el conflicto armado y
la importancia de considerar sus necesidades especficas en la respuesta pblica al
problema. En las circunstancias actuales, las mujeres y nias colombianas afectadas
por el conflicto armado no pueden gozar de y ejercer sus derechos consagrados en la
convencin interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer, en la convencin americana sobre derechos humanos y en otros instrumentos
internacionales de proteccin a los derechos humanos. Principalmente, sugiri Aplicar la
Resolucin 1325 (2000) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas sobre Mujer,
Paz y Seguridad, la cual requiere que las mujeres participen en la toma de decisiones
para resolver el conflicto armado colombiano y mitigar sus consecuencias. El Estado
colombiano debe asumir dicha resolucin como gua y asegurar el derecho de las
mujeres a participar en todos los niveles de decisin en relacin al conflicto y sus
consecuencias en su vida diaria.
33


La Organizacin Panamericana de la salud con la colaboracin de la Comisin
Interamericana de Mujeres, de la Organizacin de Estados Americanos (cim/oea), del
Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas (unfpa), Fondo de Desarrollo de las
Naciones Unidas para la Mujer (unifem), Comit Latinoamericano por los Derechos de la
Mujer (cladem), en abril del 2004 elabor desde Washington D.C elaboraron unas
recomendaciones atendiendo los puntos de vista de expertas sobre Componentes
claves para leyes y polticas sobre violencia de gnero, que se llev a cabo del 5 al
7 de agosto de 2003.

La Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL), con la asesora de
Lorena Fres y Victoria Hurtado, consultoras de la Divisin de Asuntos CEPAL y en el
marco de las actividades del proyecto CEPAL/AECID Polticas e Instrumentos para la
promocin del crecimiento en Amrica Latina y el Caribe, realizaron una investigacin,
financiada por la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional al Desarrollo (AECID) y
la Cuenta para el desarrollo de las Naciones Unidas, en donde incluyeron en el
componente cuatro de dicha investigacin un tema titulado Desarrollo de indicadores
de gnero: capacidades de las instituciones de estadsticas y de las oficinas de la
mujer (AEC/07/004) .

Concluyendo los resultados de dicha investigacin en un documento sobre la informacin
disponible para la construccin de indicadores en violencia en el mundo y particularmente en
Amrica Latina y el Caribe, primer eslabn del diseo de toda poltica pblica y social. Los
indicadores propuestos por el Grupo de Amigos de la Presidencia sobre indicadores de violencia
contra la mujer de la Comisin de Estadsticas de las Naciones Unidas y aprobados por esta
ltima (Nueva York, 2009) han sido un insumo para facilitar a los pases el registro de la
violencia de gnero y hacer ms eficaz la respuesta estatal frente a sta. Por su parte, desde la
Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL) y con la voluntad de fortalecer la
labor del Secretario General en su Campaa para poner fin a la violencia contra las mujeres por
aunar mayores esfuerzos para combatir este tipo de violencia, se ha incorporado como indicador
la muerte de mujeres de mano de sus parejas o ex parejas.

Como puede observarse, es esta ltima investigacin la que ms se aproxima a nuestro objeto
de estudio, toda vez, que en el anlisis realizado se evidenciaron dos aspectos de un mismo
problema: Las opciones polticas y jurdicas que han marcado las tendencias en el
tratamiento de la violencia, y su impacto en las formas de registro y de generacin de
informacin, que permitan configurar el mapa estadstico de la violencia de gnero,
pretendiendo nosotros realizar una evaluacin similar, pero actualizada y abordando los
instrumentos de carcter local, regional, nacional e internacional sobre el tema.
Aunado a lo anterior, en los ltimos aos ha habido avances significativos con base
en las convenciones y tratados internacionales para controlar la violencia contra la mujer,
entre los cuales se destacan:
Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas
de discriminacin contra la mujer. Adoptada por la Asamblea General en su
resolucin A/54/4 de 6 de octubre de 1999 y abierta a la firma el 10 de diciembre de
1999
Cuarta Conferencia Mundial Sobre La Mujer, Beijing, Beijing, 4 a 15 de septiembre
de 1995.
34


"Convencin de Belem Do Para" Convencin Interamericana para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Adoptada y abierta a la firma,
ratificacin y adhesin por la Asamblea General de la Organizacin de Estados
Americanos, en su vigsimo cuarto periodo ordinario de sesiones, del 9 de junio de
1994, en Belem do Para, Brasil. Ley 248, de 29 de diciembre de 1995, por la cual se
aprueba la convencin internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer.
Declaracin sobre la eliminacin de la violencia contra la mujer. Resolucin de la
Asamblea General 48/104 del 20 de diciembre de 1993
"Protocolo de San Salvador". Protocolo adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales. Adoptado en San Salvador el 17 de noviembre de 1988, en el
decimoctavo perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer. Adoptada y abierta a la firma y ratificacin, o adhesin, por la Asamblea
General en su resolucin 34/180, de 18 de diciembre de 1979
Convencin Americana Sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa
Rica. Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos, San Jos, Costa Rica, 7 al 22 de NOVIEMBRE DE 1969

Asimismo a nivel nacional se destacan las siguientes leyes que tratan de proteger la violencia
contra la mujer:

Ley 1542, 5 de julio de 2012
Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto garantizar la proteccin y diligencia
de las autoridades en la investigacin de los presuntos delitos de violencia contra la
mujer y eliminar el carcter de querellables y desistibles de los delitos de violencia
intrafamiliar e inasistencia alimentaria, tipificados en los artculos 229 y 233 del
Cdigo Penal.
Ley 1468, 30 de junio de 2011
Por la cual se modifican los artculos 236, 239, 57, 58 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo y se dictan otras disposiciones.
Decreto 164, 25 de enero de 2010
Por el cual se crea una Comisin Intersectorial denominada "Mesa Interinstitucional
para Erradicar la Violencia contra las Mujeres".
Ley 1257, 4 de diciembre de 2008
Por la cual se dictan normas de sensibilizacin, prevencin y sancin de formas de
violencia y discriminacin contra las mujeres, se reforman los Cdigos Penal, de
Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones.
Por medio del cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y
600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevencin y represin de la actividad
delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana".
Ley 1009, 23 de enero de 2006
Por la cual se crea con carcter permanente el observatorio de asuntos de gnero.
Por medio de la cual se modifica el artculo 229 de la Ley 599 de 2000.
Ley 906, 31 de agosto de 2004
Cdigo de procedimiento Penal (Colombia) Sistema Penal Acusatorio.
35


Por la cual se dictan normas sobre igualdad de oportunidades para las mujeres.
Ley 731, 14 de enero de 2002
La presente ley tiene por objeto mejorar la calidad de vida de las mujeres rurales,
priorizando las de bajos recursos y consagrar medidas especficas encaminadas a
acelerar la equidad entre el hombre y la mujer rural.
Cdigo Penal Colombiano.

Las anteriores aportaciones en materia legislativa, reconocen a las mujeres como sujetas de
derecho, y a la violencia que se ejerce contra ellas como una violacin a los derechos humanos,
un delito sancionable y un producto de la desigualdad de gnero construida socialmente.

Pero a pesar de lo anterior, el papel de la mujer en la sociedad se ha visto condicionado por la
problemtica de violencia de diversos ordenes contra ella, ya que las ciudades y regiones se
encuentran estigmatizada por patrones y factores culturales y polticos como los pensamientos
tradicionales de la sociedad, una falta de sensibilizacin sobre este problema y por
mucho tiempo la falta de herramientas efectivas que hagan posible la defensa de los derechos
de la mujer.

Precisamente, la ley 1257 de 2008 que tiene como objeto garantizar y proteger la vida digna de
la mujer y evitar cualquier tipo de discriminacin o victimizacin hacia ellas, no ha tenido eco en
nuestra ciudad, tal como se seal en las conclusiones de la investigacin titulada: Incidencia
del vnculo matrimonial en el incremento de la VIF en la ciudad de Barranquilla, periodo 2005-
2009 , (GARCIA, 2010) en donde se logra inferir, que nuestro pas ha sido una sociedad
machista, donde por mucho tiempo la mujer no tuvo igualdad frente al hombre y fue
discriminada social y polticamente solo por su gnero, por el hecho de ser mujer. Slo 50 aos
atrs se le permiti a la mujer ejercer su derecho al voto, para elegir sus gobernantes;

Adems de la equidad de gnero la mencionada Ley desaprueba en total cualquier tipo de
violencia contra la mujer y garantiza el derecho de no ser maltratada, ya que por mucho tiempo,
al ser considerado como "sexo dbil" la mujer ha sido bastante abusada por parte de la sociedad
machista, no solo fsicamente sino psicolgica y moralmente. Todos los posibles daos de los
cuales la mujer puede ser vctima estn amparados en esta Ley para el libre desarrollo de la
personalidad de la mujer y de sus derechos como persona, en familia y sociedad.

En ese sentido en la lucha contra la discriminacin y violencia contra la mujer, la
Organizacin Panamericana de la Salud, OPS desde el ao 1993 y la Organizacin Mundial de la
Salud, OMS en el 1996, aceptaron que la violencia es un problema de salud pblica, situacin
que se corrobora en el Informe de Violencia y Salud de la OPS (SALUD, 2008).

Por otro lado, el Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer (UNIFEM) public en
octubre del 2010 los resultados del estudio denominado Lnea de base de tolerancia social e
institucional a la violencia basada en el gnero en Colombia, en el cual resea que: cada
minuto seis mujeres Colombianas son vctimas de algn tipo de violencia y 3 son asesinadas
cada mes. La violencia contra las mujeres es grave y la ms extendida forma de violacin de
derechos humanos en el Pas. Igualmente, alude la informacin del Instituto Nacional
de Medicina Legal que para el perodo 2002-2009 se registran ms de 600.000 hechos de
violencia contra las mujeres. De esos casos se precisa que 101.000 son de violencia de pareja;
36


100.000 ms de lesiones personales; 40.000 de violencia sexual y 4.000 de mujeres que fueron
asesinadas en ese perodo (JAIMES INFANTE, 2010).

El informe aade tambin, que de 60.000 casos por maltrato de pareja en el 2009 en Colombia,
casi la totalidad, 53.800, fueron contra las mujeres. Igualmente en el ao 2008, ms de 43
mujeres murieron en Colombia a manos de su pareja, y 7 mujeres fueron asesinadas por
miembros de su familia diferentes a su pareja, mientras que el promedio de agresin a mujeres
por sus parejas fue de 150 casos diarios.

Adems de lo anterior, es importante sealar que a partir de una encuesta promovida por el
Programa Integral Contra Violencias de Gnero del Fondo de las Naciones Unidas y Espaa para
el Cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo del Milenio, en el que participa el Fondo de
Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer (UNIFEM), realizada a 1.080 personas en diez
ciudades de las cinco regiones del pas, se establecieron los niveles de tolerancia social, es
decir, los niveles de omisin, permiso, promocin o excusa de la violencia contra las mujeres. El
estudio revela, entre otros datos, que el 52% de la poblacin encuestada fueron mujeres, de
las cuales el 48% manifest haber sido vctima de la violencia basada en el gnero, pero slo el
38% denunci los hechos ante las autoridades. (UNIFEM, 2010)

Ahora bien, y para agravar ms la situacin de la mujer, el informe seala que ms del 90% de
los casos de violencia basada en el gnero en Colombia quedan en la impunidad, ya que en gran
parte ni siquiera se denuncian, bien por miedo o temor a represalias y por desconocimiento de
Las Leyes que las protegen. (UNIFEM, 2010)

Adems, define el estudio de la UNIFEM otras causas relacionadas con los servicios de
proteccin para las vctimas, la ausencia de asistencias especializadas las
condiciones tcnicas en las que los pocos servicios existentes operan, el desconocimiento de su
existencia por parte de las vctimas y la ausencia de voluntad poltica para crearlos, son los
principales obstculos identificados en esta materia.

En concordancia con lo mencionado y para atender esa situacin La Procuradura General de
la Nacin en el ao 2007 desarroll un sistema digitalizado de informacin que permite la
captura, el procesamiento, la administracin y la consulta de la informacin que deben
suministrar las Entidades del orden nacional, local y territorial, en cumplimiento de la vigilancia
superior a la garanta de los derechos, desde la perspectiva de gnero, y que revel en los
primeros resultados de esa vigilancia la precariedad e insuficiencia en el manejo de la
informacin para la restitucin de los derechos a las mujeres vctimas de la violencia familiar y
sexual, adems de un nivel bajo de conocimiento del marco jurdico internacional y nacional
vigente para Colombia relativo al derecho a la igualdad, a la situacin de las mujeres y al
imperativo de incluir la perspectiva de gnero en la gestin pblica, en los planes de Desarrollo y
los recursos y mecanismos de ejecucin.

CONCLUSIONES PRELIMINARES
El Estado, consciente de la magnitud y complejidad de las diversas formas de violencia
existentes que ponen en riesgo la vida y la integridad de mujeres y hombres, ha diseado y
puesto en marcha un conjunto de polticas pblicas para combatir este flagelo: Poltica de
Seguridad Democrtica (PSD); Poltica de Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario; Poltica de Reintegracin Social; . Poltica de Lucha contra la Impunidad del
Programa Presidencial DDHH; Estrategia Nacional de lucha contra la trata de personas; Poltica
37


Nacional de Salud Sexual y Reproductiva; Poltica Nacional para la Atencin Integral a la
Poblacin Desplazada; Poltica Afirmativa Mujeres Constructoras de Paz y Desarrollo; Poltica
Nacional de Construccin de Paz y Convivencia; Poltica de Atencin y Reparacin a Vctimas
de la Violencia Armada; Poltica Intersectorial de Prevencin en el marco de la Comisin
Intersectorial de Prevencin del Reclutamiento de Nios, Nias y Adolescentes por Grupos
Organizados al Margen de la Ley; xi. Poltica del Ministerio de Defensa Nacional sobre Derechos
Sexuales y Reproductivos, Equidad, Violencia Basada en Gnero y Salud Sexual y Reproductiva

Al respecto, se analiza que se ha avanzado en la prevencin de cualquier tipo de violencia,
y se han venido fortaleciendo los mecanismos de atencin y proteccin de manera integral,
pero es necesario enfatizar que erradicar la violencia contra las mujeres, resulta una obligacin
constitucional y un imperativo tico para el Estado Colombiano y para todos sus entidades
territoriales, as como para las instituciones pblicas y privadas, especialmente cuando todas
ellas estn llamadas a garantizar a este grupo de la poblacin el goce pleno de sus derechos,
especialmente el derecho a vivir una vida libre de violencia que conlleve a hacer
realidad el reconocimiento que han logrado las mujeres de sus derechos.

Como se puede evidenciar en los acpites mencionados, en nuestro pas existe un marco legal
con una legislacin amplia en lo atinente a la violencia contra las mujeres, que debera aplicarse
porque ordena acciones legislativas que tienen por objetivo fundamental corregir y mejorar la
situacin de estas, en procura de una igualdad de oportunidades reales, que se reflejen en
acciones positivas, y la Corte Constitucional Colombiana las ha avalado, sin embargo, existe un
vaco en materia de divulgacin de acciones positivas en pro de la prevencin, sancin, y
erradicacin de la violencia de todo tipo que enfrentan las mujeres; por ello, se
continuar profundizando en el tema a fin de evaluar la efectividad y eficacia de las polticas
pblicas implementadas por las Dependencias oficiales y no gubernamentales encargadas del
restablecimiento del derecho a las mujeres que deberan por mandato jurisprudencial proteger y
porque a diferencia de la investigacin de la UNIFEM y de la Procuradura General de la Nacin,
se pretende socio-jurdicamente comprender este problema tomando como referente las
acciones que al respecto han sido adelantadas por la Alcalda y la Gobernacin de nuestra
ciudad, por medio de polticas pblicas implementadas para el control de este flagelo.


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tolerancia-social-la.html

39


1

2

RESUMEN
Desde las pocas ms remotas de la humanidad, se ha manifestado siempre el papel de
subordinacin de las mujeres con respecto a los hombres. Este fenmeno no se ha limitado slo
a concebir la inferioridad femenina, sino que ha trascendido las fronteras de lo racional, hasta
llegar incluso a manifestarse mediante comportamientos agresivos, que acreditados por el
patriarcado y ratificados luego por las sociedades ulteriores, conforman la histrica y universal
violencia de gnero. Con este trabajo se persigue como objetivo analizar los antecedentes de la
violencia de gnero, evitando aislar el fenmeno de las condiciones histricas que lo propiciaron,
dado que su gnesis la encontramos desde la poca de las hordas, la sociedad patriarcal, y
luego de recorrer largos siglos, llegan hasta nuestros das.

PALABRAS CLAVE
Gnero, subordinacin, violencia.

ABSTRACT
From the earliest times of mankind, there has been always the subordinate role of women with
respect to men. This phenomenon has not been limited only to conceive of female inferiority, but
has transcended the boundaries of the rational, extending even to aggressive behavior
manifested by which accredited by patriarchy and then ratified by subsequent societies, historic
and universal form violence. This work aims to analyze the history of domestic violence, avoiding
isolate the phenomenon of the historical conditions that led it since its genesis is found from the
time of the hordes, patriarchal society, and after traveling long centuries to our own lifetimes.

KEYWORDS
Gender, subordination, violence.

INTRODUCCION
A pesar de que la violencia hacia la mujer no es un fenmeno nuevo, porque tiene un innegable
antecedente histrico, su reconocimiento, su visualizacin, y el paso de ser considerada un
problema social, es relativamente reciente. Si hacemos un recorrido a travs de los tiempos
encontramos que desde la Biblia, en el primer libro, el Gnesis, se argumenta que la creacin de
la mujer fue debida a que no era bueno para el hombre estar solo. La aparicin de la mujer,
entonces, no parece tener mayor relevancia que la de acompaar y servir al hombre. Poco
despus se nos presenta a Eva como la culpable del pecado original. Y as hasta el da de hoy.

1
Avance del proyecto de Investigacin: EFECTIVIDAD DE LAS POLITICAS PUBLICAS IMPLEMENTADAS POR LOS ENTES
ESTATALES PARA LA PREVENCIN, ATENCIN, SANCIN Y ERRADICACIN DE LA VIOLENCIA DE GENERO.
2
Sociloga, Magister en Proyectos de Desarrollo Social, Especialista en Estudios Pedaggicos, Doctorante en Ciencias
Sociales. Docente JLC, Universidad Libre Seccional Barranquilla. Coinvestigadora Grupo SOCIUS, Categora C en
Colciencias. Email: yfandino@unilibrebaq.edu.co

40


En la medida en que la agricultura primitiva cobraba impulso, la mujer se convierte doblemente
en la principal fuente de riqueza de la tribu: como principal productora de vveres y como
procreadora. A raz de este mismo hecho la mujer se vuelve objeto de codicia econmica, lo que
era imposible en la poca de la caza y la recoleccin de frutos.

Para que pudiese realizarse esta sujecin debieron operarse una serie de transformaciones
sociales. La situacin de la mujer tambin debi ser transformada a causa de las modificaciones
de las reglas del matrimonio y de la socializacin de los hijos, tendientes a asegurar la
preponderancia del patriarcado. Con el desarrollo y la posterior consolidacin de la propiedad
privada, la familia patriarcal toma progresivamente la forma definitiva que ha conservado, a
pesar de modificaciones sucesivas, a travs de buena parte de la historia de las sociedades.

EL RECORRIDO HISTORICO
La discriminacin de la mujer en la sociedad represent la primera forma de explotacin
existente, incluso antes que la esclavitud. Los hechos que ejemplifican las desigualdades y
discriminaciones hacia la mujer son numerosos y antiqusimos. Algunos datan del ao 400 A.C.,
cuando las leyes de Bizancio establecan que el marido era un Dios al que la mujer deba adorar.
Ella ocupaba un lugar tan insignificante que ni siquiera poda recibir herencia o beneficio alguno
(BEBEL, 1879).

En la antigua Grecia, Aristteles, considerado como una de las figuras ms relevantes de la
historia de la humanidad, afirmaba en su obra: De Generatione Animalium, que las mujeres eran
hombres mutilados y, en definitiva, seres inferiores con escasa capacidad para razonar. En
Grecia cuando la pareja era acusada de cometer un delito, la pena slo se impona a la mujer.
(ROJAS MARCO, 2005).

En la India, los testimonios ms antiguos aseguran que si la mujer enviudaba era quemada viva
junto al cadver del esposo en una ceremonia llamaba Sati, acto este que quedaba incluido
dentro de las obligaciones como esposa. Adems la mujer infecunda era repudiada, al igual que
la que gestaba slo hijas; y en las comunidades de Irn y Etiopa, el nacimiento de una mujer era
una deshonra, siendo, incluso, este vocablo sinnimo de bajeza, debilidad y desgracia.
(FEDERICI, 2006)

En Roma el pater-familia tena la autoridad sobre todas las personas con quienes conviva. Sobre
la mujer especficamente tena la manus como poder, por considerarla inferior, y poda venderla,
castigarla o matarla segn sus deseos. La mujer que se casara sine manus no tena parentesco
civil ni con el marido ni con los hijos, y la mujer nunca llegaba a tener la patria potestad sobre
los hijos en la familia agnaticia romana. (MERAZ GARCIA, 2010)

La situacin legal de la mujer, segn las normas islmicas, es sumamente discriminatoria. La
mujer, a partir del casamiento, adquiere la condicin de propiedad privada del marido. El Corn
estipula como deber del hombre pegarle a la esposa rebelde, as como el encierro perpetuo de
las infieles en la casa. El castigo corporal no est limitado, es legtima facultad masculina sobre
su cnyuge, de modo que se exonera de responsabilidad penal al esposo cuya mujer falleciere
como resultado de una golpiza con fines educativos. (LA MUJER EN EL ISLAM, 1997)

En general, la mujer en la antigedad estaba supeditada al marido y este poda llegar en el
ejercicio de su dominio, incluso, a castigarla corporalmente. As de arbitrarias y desenfrenadas
eran las normas arcaicas, en las que la violencia contra la mujer era tan comn y usual como el
41


matrimonio, y resultaba pues, un efecto de este ltimo la supeditacin total de las fminas
respecto a los hombres, rasgos propios de la cultura patriarcal, que tiene races muy profundas.
(AA. VV, 2003)

La Edad Media no trajo diferencias sustanciales: los nobles golpeaban a sus esposas con la
misma regularidad que a sus sirvientes. Esta prctica lleg a ser controlada en Inglaterra,
denominndose Regla del Dedo Pulgar, referida al derecho del esposo a golpear a su pareja
con una vara no ms gruesa que el dedo pulgar para someterla a su obediencia, tratando as de
que los daos ocasionados no llevaran al fallecimiento de la vctima. Tambin en esta poca, en
familias de sangre azul, la mujer poda ser utilizada como instrumento de paz a travs de
matrimonios entre Estados, decisin que se tomaba sin tener en cuenta la opinin de la posible
desposada. (DE VEGA RUIZ, J. A., 1999).

De los siglos XIII al XIX, no existieron diferencias relevantes en el trato a la mujer: un ejemplo
que lo evidencia sucedi en la ciudad de Nueva York, en 1825, donde en un caso judicial consta
la agresin recibida con un cuchillo y fractura de brazo de una mujer a manos de su esposo. El
tribunal no concedi el divorcio por considerar honesta y razonable la actuacin masculina, en
tanto tena el propsito de ayudar y ensear a su esposa para que no cometiera ms errores.
(DE VEGA RUIZ, J. A., 1999)

No es hasta finales del siglo XIX, que se dicta en los Estados Unidos, en el Estado de Maryland,
en 1882, la primera ley para castigar el maltrato conyugal. En la misma se imponan como pena
cuarenta latigazos o un ao de privacin de libertad al victimario por los abusos cometidos, pero
despus de sancionado el primer caso, inexplicablemente ces la comisin de este delito, o por
lo menos su denuncia, siendo derogada esta ley en 1953. (STRAUSS, A; GELLS, R.J et al,
1990)

En Inglaterra en 1889, se logr abolir como norma el derecho del marido a castigar a su
cnyuge, situacin esta que desafortunadamente en la actualidad no opera, ya que una de cada
siete esposas es violada por su pareja y ms del 50% de las agresiones contra las mujeres son
cometidas por hombres con las que estas mantienen o han mantenido una relacin amorosa.
(LENIN, VLADIMIR ILICH, 1996)

An en el siglo XX se aprobaron leyes como el Decreto-Ley aprobado por Arabia Saudita,
Kuwait, Emiratos rabes, Irn e Irak, firmado en 1990, donde se permite asesinar a las mujeres
de la familia si incurren en adulterio o deshonra, para lo cual es posible apedrearlas hasta la
muerte. Datos como estos son los que demuestran que en el curso de la vida de la humanidad
ningunos derechos han sido pisoteados tanto como los de las mujeres.

EL PATRIARCADO
En su sentido literal significa gobierno de los padres. Histricamente el trmino ha sido utilizado
para designar un tipo de organizacin social en el que la autoridad la ejerce el varn jefe de
familia, dueo del patrimonio, del que formaban parte los hijos, la esposa, los esclavos y los
bienes. La familia es una de las instituciones bsicas de este orden social.

Gerda Lerner (1986), defini el patriarcado en sentido amplio, como la manifestacin e
institucionalizacin del dominio masculino sobre las mujeres y nios/as de la familia y la
ampliacin de ese dominio sobre las mujeres en la sociedad en general. Sus investigaciones se
remontan a la Mesopotamia, entre los aos 6.000 y 3.000 A.C. En la sociedad mesopotmica,
42


como en otras partes, el dominio patriarcal sobre la familia adopt multiplicidad de formas: la
autoridad absoluta del hombre sobre los nios, la autoridad sobre la esposa y el concubinato

Marina Castaeda (2002), define al patriarcado como un conjunto de creencias, actitudes y
conductas que descansan sobre dos ideas bsicas: Por un lado, la polarizacin de los sexos, es
decir una contraposicin de lo masculino y femenino segn la cual no slo son diferentes, sino
mutuamente excluyentes; por otro, la superioridad de los masculino en las reas consideradas
importantes para los hombres.

La masculinidad asociada al poder, el control, el valor, el dominio de la razn, la posesin del
conocimiento, el gobierno de lo pblico y la independencia individual, configuraron la identidad
del varn. Resulta obvio que para desarrollar las atribuciones que se le asignan, el hombre
necesita estar liberado de otras funciones tambin necesarias para la supervivencia individual y
de la especie.

Sin embargo el patriarcalismo no poda dejar de lado esas funciones cotidianas y tediosas
imprescindibles para la supervivencia comn, como la condimentacin de los alimentos, el
cuidado del hogar, la atencin de los hijos, la responsabilidad y cuidado de la salud de los
miembros de la familia, y otras muchas funciones semejantes, que son propias de las mujeres a
las que se obliga a vivir en servicio permanente a los dems, nios, enfermos, ancianos, que no
pueden valerse por s mismos, de los cuales deben exonerarse a los varones, aunque pudieran
asumirlos en igualdad de condiciones con la mujer, porque a stos se les ha encomendado en
exclusividad las magnas funciones del poder y todo lo dems.

EL MACHISMO

Tambin conocido como androcentrismo (el varn como centro), supone una actitud de
menoscabo, desprecio y discriminacin hacia la mujer. Ideolgicamente sostiene que el varn
es superior y la mujer debe estar unilateralmente sometida al mundo masculino. No hay base
sostenible para dicha idea; por lo tanto, se trata de una construccin cultural.

En otros grupos sociales, que han luchado por la discriminacin contra la mujer, el machismo se
expresa en actitudes ms sutiles, como pagar mejores salarios a los varones por desempear
funciones similares o iguales a las de las mujeres, o conceder a los hombres los mejores
accesos a puestos de responsabilidad gerencial, poltica o religiosa. Tambin se observa en
mensajes publicitarios que de un modo u otro denigran a la mujer o la relegan a funciones como
el hogar y la familia. Este tipo de violencia se ha producido a lo largo de la historia, pero hasta
hace muy poco, fue un tipo de violencia encubierto. Los cdigos civiles y penales diferenciaban
claramente este tipo de violencia de otro ejercido desde fuera del territorio domstico, y este, era
considerado de mbito privado, como si el jerarca tuviera todo el derecho sobre la mujer a la que
haba desposado.

El machismo ha existido desde la creacin de la familia, siendo el padre, quien dispona del hijo
libremente. En la poca prehistrica el hijo poda ser castigado brutalmente, asesinado y
sacrificado para apaciguar la furia de algn dios, y la mujer era un objeto mas el cual cumpla la
funcin de apareamiento y tena que mantenerse bajo el mando del jefe o padre de la familia,
esto fue evolucionando remitindonos a la Grecia antigua en la que las mujeres seguan
cumpliendo la funcin de reproduccin y cuidado del hogar sin disponer de algn derecho y los
43


hijos tenan que nacer aptos para la guerra ya que de no ser as deban ser asesinados o
abandonados.

En Roma, donde la mujer era tratada como un objeto de poco valor, esa condicin de
sometimiento era consecuencia de la divisin que los romanos haban hecho de las personas en
alieni juris y sui juris, segn estuvieran o no sujetas a la autoridad de otro. Como las mujeres,
los nios y los esclavos eran alieni juris, el paterfamilias consecuentemente era sui juris, es
decir, con autoridad suficiente sobre sus descendientes y todos aquellos que dependieran de l.
Esto fue cambiando con la aparicin de los grandes juristas romanos como Justiniano, que
logro brindarles ciertos beneficios y derechos a las mujeres y a los hijos como es el caso del
matrimonio. (DIAZ CORTES, 2009).

Esta situacin lamentablemente no ha llegado a su fin. En la actualidad las cifras reales del
problema no se conocen en su totalidad, pues muchas mujeres no denuncian tales hechos; pero
las informaciones existentes son indicadores de preocupacin, como el caso del continente
americano, en el que Costa Rica tiene una de cada dos mujeres siendo vctima de agresin por
parte de su pareja; en Puerto Rico, el 50 % de las mujeres vctimas de homicidios o asesinatos
mueren en manos de sus ex -esposos o esposos actuales; en Mxico el 61% de las amas de
casa son golpeadas por su pareja, mientras que en Argentina esto ocurre a una de cada cuatro
mujeres, en Chile a un 80 % de las fminas y en Ecuador a un 68% aproximadamente.
(CEPAL, Informes sobre gnero, Violencia de gnero, noviembre de 2009).

En otros pases de igual modo las cifras son alarmantes. En Colombia una de cada tres mujeres
es objeto de malos tratos emocionales o verbales por parte del hombre y en Canad, el 62% de
las mujeres asesinadas en 1997, fue vctima de violencia por parte de su pareja. As por ejemplo
en los Estados Unidos, la golpiza es la mayor causa de heridas en las mujeres, ms frecuentes
que los accidentes, asaltos y violaciones conjuntamente. En un ao seis millones de
norteamericanas son golpeadas por sus esposos o amantes y 4000 de ellas son asesinadas.
(CEPAL, Informes sobre gnero, Violencia de gnero, noviembre de 2009).

Los otros continentes del planeta no son ajenos a esta situacin, sino que la manifiestan con
similares rasgos en sus porcentajes. Francia tiene el 95% de las vctimas de violencia entre las
mujeres y de ellas el 51% fueron agredidas por sus maridos. En Pakistn el 99% de las amas de
casa y el 77% de las mujeres asalariadas son golpeadas por su pareja. Las estadsticas
policiales en Australia muestran un 47% de feminicidios y en Espaa en 1997, la cifra de delitos
presentados fue de 4.343 agresiones contra la mujer, datos que en este ltimo pas denotan
preocupacin. (STRAUSS, A; GELLS, R.J et al., 1990).

Estas cifras impresionantes evidencian la situacin degradante en la que se encuentran las
mujeres vctimas de la violencia de gnero, cifras que de citarse todas resultaran interminables.
Lo cierto es, que las diferencias, subordinaciones e inequidades de gneros son conceptos que
han sido construidos socialmente como resultado de un sistema de relaciones sociales de
dominacin masculina: el patriarcado, que por muchos esfuerzos encaminados a minimizarlo,
an de l perduran efectos colaterales como el peso cultural machista y las relaciones violentas
sobre la mujer, que son hoy rezagos que persisten sobre media humanidad.

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METODOLOGA
TIPO DE ESTUDIO
La presente propuesta investigativa se ubica en un tipo de estudio descriptivo, que sirve para
deducir un bien o circunstancia que se est presentando; se aplica describiendo todas sus
dimensiones, en este caso se describe el fenmeno) u objeto a estudiar. Los estudios
descriptivos se centran en recolectar datos que describan la situacin tal y como se presenta,
tratando en lo posible de realizar una caracterizacin precisa de la realidad emprica

MTODO DE INVESTIGACIN
Atendiendo a la naturaleza de la investigacin se utilizarn mtodos mixtos, (HERNANDEZ
SAMPIERI, 2011) los cuales representan un conjunto de procesos sistemticos, empricos y
crticos de investigacin e implican la recoleccin y el anlisis de datos cuantitativos y
cualitativos, as como su integracin y discusin conjunta, para realizar inferencias producto de
toda la informacin recabada (metainferencias) y lograr un mayor entendimiento del fenmeno
bajo estudio

TCNICAS DE RECOLECCIN DE INFORMACIN
La recoleccin de informacin se fundamenta en tcnicas de tipo primarias y secundarias, a
partir de las cuales se realizara una triangulacin de los datos recopilados; funcionarios,
victimas, directores o coordinadores de instituciones judiciales y administrativos

CONCLUSIONES PARCIALES
A modo de conclusin podemos sealar que la violencia de gnero es uno de los efectos
colaterales del sistema patriarcal y androcntrico en el que hemos nacido mujeres y hombres.
Los rasgos esenciales de la violencia de gnero son su carcter sociocultural, multifactico,
pluricausal, cclico, asimtrico y antijurdico; debiendo ser necesariamente tratada desde un
enfoque multidisciplinario. Debemos sistematizar el tratamiento del fenmeno violencia de
gnero desde el estudio jurdico, psicolgico, sociolgico, antropolgico, sociocultural y
pedaggico, entre otros.

BIBLIOGRAFA

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45


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DAZ CORTS Lina Mariola, Derecho Penal de Menores, Bogot, Editorial Temis S.A. 2009,
Pg. 84.

46


1

2

RESUMEN
Esta investigacin aborda el problema atinente a las implicaciones jurdicas generadas con
ocasin de la derogatoria del Incentivo econmico en las Acciones Populares y en la defensa de
los derechos colectivos, as como el grado de inoperancia que por esta circunstancia ha tenido
este tipo de acciones en la ciudad de Barranquilla. Inicialmente, se analizarn dos corrientes
que han venido planteando criterios diferentes en torno a este estmulo econmico, consagrado
a favor de los actores populares en los Artculos 39 y 40 de Ley 472 de 1998, hoy excluidos del
ordenamiento jurdico por la Ley 1425 de 2010; ellas son: la garantista, que aboga por la
vigencia de la aludida figura jurdica y la restrictiva, que logr su eliminacin. Finalmente, en aras
de orientar la solucin del problema se examinar un marco terico, mediante el cual se
persigue defender la tesis consistente en que lo ms sensato es la reincorporacin del Incentivo
en el ordenamiento jurdico bajo una razonable regulacin. Este trabajo, mostrar los avances
en el anlisis de las revisiones tericas realizadas hasta el momento, destacando la naturaleza e
importancia de las acciones populares en el mbito de proteccin de los derechos colectivos,
una vez erigidas como acciones constitucionales.

PALABRAS CLAVE
Acciones populares, Derechos Colectivos, Incentivo econmico, derogatoria.

ABSTRACT
This research addresses the problem pertains to the legal implications generated at the time of
the repeal of economic incentive in the Class Actions and the defense of collective rights, and the
degree of inefficiency that this circumstance has had this type of action in the Barranquilla.
Initially, we analyzed two currents that different criteria have been raised around this economic
stimulus devoted to popular actors for in Articles 39 and 40 of Law 472 of 1998, now excluded
from the legal system by Law 1425 of 2010; they are the guarantor, which calls for the validity of
the aforementioned legal form and restrictive, which won its disposal. Finally, in order to guide
the solution of the problem will consider a theoretical framework through which it seeks to
defend the thesis which is that it makes sense to the reinstatement of incentive in the legal
system under reasonable control. This work will show progress in theoretical analyzes of
revisions made to date, highlighting the nature and importance of class actions in the field of
protection of collective rights, once erected as Constitutional.

KEY WORD
Class actions, collective rights, economic incentive, derogatory.

1
Investigacin en curso, iniciada en Enero de 2013, titulada Efectos de la Supresin del Incentivo Econmico en las Acciones Populares. Investigadora principal:
Patricia Morris. Instituciones vinculadas: Corporacin Universitaria Americana y Universidad Li bre Seccional Bogot.

2
Candidata a Magister en Derecho Administrativo de la Universidad Libre de Bogot, Especialista en Derecho Administrativo de l a Universidad Libre de Barranquilla y
Abogada de la Universidad Libre Seccional Barranquilla. Actualmente Docente de la Corporacin Universitaria Americana, integrante del Grupo Derecho, Justicia y
Estado Social de Derecho, dentro de la Lnea en Derecho Pblico.
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INTRODUCCIN
Las Acciones Populares, cuyo origen se remonta al Derecho Romano, en un principio
incorporadas en nuestro Ordenamiento jurdico Civil y ms tarde consagradas como acciones
constitucionales en el artculo 88 de la Constitucin Poltica de Colombia - 1991-, constituyen
un mecanismo judicial idneo para la defensa de los derechos colectivos o de tercera
generacin, propugnndose con su implementacin condiciones dignas de convivencia y, por
ende, la realizacin del imperativo mandato de justicia social, que exige el nuevo postulado
poltico Estado Social de Derecho. Son derechos colectivos el equilibrio ecolgico, el ambiente
sano, el acceso a los servicios pblicos y a que su prestacin sea eficiente, el patrimonio, el
espacio, la seguridad y la salubridad pblicas, la moral administrativa, el patrimonio cultural, los
derechos de los usuarios y consumidores, la libre competencia econmica, la prevencin de
desastres tcnicamente previsibles, entre otros.

Las acciones populares se encuentran reguladas en la Ley 472 de 1998, normativa que
incorpor en sus artculos 39 y 40 el incentivo econmico, hoy derogado, para quienes las
interpusieran y adelantaran hasta su culminacin, el que oscilaba entre diez y ciento cincuenta
salarios mnimos legales mensuales o el 15 % de valor recuperado por la entidad pblica,
cuando el derecho vulnerado fuese la moralidad administrativa. Se trataba de una especie de
premio, cuyo propsito consista en motivar a los asociados a su utilizacin a fin de lograr
conjurar la vulneracin de los derechos e intereses colectivos, generada por actuaciones del
Estado a de los particulares. Si el accionante era una entidad pblica el incentivo deba
consignarse en el Fondo para la Defensa de los Derechos Colectivos administrado por la
Defensora del Pueblo.

La figura del incentivo econmico en sus diversas fases de incorporacin, aplicacin y
derogacin, ha generado polmica al interior de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo,
de la Corte Constitucional y de los escenarios acadmicos, dando origen a dos criterios, uno en
virtud del cual se afirma que por causa del incentivo econmico las acciones populares se han
convertido en un negocio lucrativo que ha llevado a congestionar los despachos judiciales,
posicin esgrimida en el Proyecto de Ley 056.

Al respecto Valencia (2009), afirma que actualmente en Colombia, la presentacin de acciones
populares, ha tenido un aumento considerable, que segn nuestro anlisis, est justificado en el
inters de los accionantes para obtener el incentivo econmico reconocido en la Ley 472 de
1998 para las personas que mueven el aparato judicial en procura de defender los intereses de
la comunidad. El inters del legislador consistente en premiar a los ciudadanos responsables
que defienden los intereses colectivos, ha perdido en la actualidad su razn de ser, toda vez que
se ha convertido en un negocio de unos cuantos, que se han dedicado a viajar a lo largo y ancho
del territorio nacional presentando acciones populares, buscando unos reconocimientos
desmedidos en detrimento del erario pblico y especialmente de los entes territoriales.

En igual sentido, se pronunci el magistrado Rodrigo Escobar Gil, aduciendo que las
disposiciones acusadas contravienen el fin constitucional de las acciones populares que es la
satisfaccin del inters colectivo y el valor superior de la solidaridad. En efecto, seal que se
convierte a las acciones populares en un negocio lucrativo atendiendo que su ejercicio otorga un
derecho a recibir contraprestaciones econmicas, cuando la solidaridad es sinnimo de
gratuidad y proteccin del inters colectivo (C- 459/2004).

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Otro criterio aboga por su vigencia y preservacin, toda vez que con l se estimula la utilizacin
de este tipo de acciones y la proteccin de los derechos colectivos, considerados como una
prolongacin de los sociales, cuyo amparo se persigue con su implementacin y se encuentran
resguardados por el principio de progresividad exigido universalmente a los Estados para su
efectividad y se conjura la desproporcionalidad en que se encuentra el actor popular frente al
Estado por la utilizacin de tales herramientas.

En este orden de ideas, el estudio acerca del alcance de la Ley 1425 de 2010, exige una
respuesta a las siguientes preguntas: Qu implicaciones jurdicas genera la derogatoria del
incentivo econmico, en la defensa de los derechos colectivos? Y a partir de un proceso de
observacin y evaluacin cuantitativa en la ciudad de Barranquilla Cul ha sido el grado de
inoperancia generado en ese contexto geogrfico?

En aras de ensayar dar respuesta a este interrogante, se plantea la siguiente hiptesis de trabajo
que se intentar verificar en el decurso de la presente disertacin jurdica: La derogatoria del
incentivo econmico en las acciones populares ha mermado su utilizacin, afectando la
justiciabilidad de los derechos colectivos, resultando ms razonable y proporcionada su
regulacin.

Sostener que el desmonte del incentivo econmico, instituido como estmulo para la impetracin
de las acciones populares y por ende para la proteccin de los derechos colectivos ha
disminuido su utilizacin, es de vital importancia, en consideracin a que se encuentra en juego
el propio Estado Social de Derecho, situacin que nos exhorta a reflexionar y evaluar la
conveniencia de retomar la figura del incentivo con un tipo de regulacin que evite la congestin
judicial y que al mismo tiempo incite a los ciudadanos a asumir la defensa y empoderamiento de
sus legtimos intereses colectivos.

En este sentido, con el nimo de desarrollar el tema objeto de disertacin se considera que lo
ms sensato para determinar las repercusiones jurdicas de la derogatoria del incentivo
econmico es elaborar un plan de trabajo dialctico organizado de la siguiente manera : corriente
que defiende la figura del Incentivo econmico ( Primera Parte); corriente que alcanz su
exclusin del ordenamiento jurdico (Segunda Parte) y corriente que defiende su reincorporacin
en el ordenamiento jurdico bajo una razonable regulacin ( Tercera Parte).

METODOLOGA
La presente investigacin es de naturaleza jurdica, es de carcter mixta con predomino de lo
cualitativo, toda vez que con ella se busca no solo establecer el impacto jurdico del ejercicio
de las acciones populares y la proteccin de los derechos colectivos con motivo de la
expedicin de la Ley 1425 de 2010 carcter cualitativo), sino el nmero de acciones populares
promovidas en la ciudad de Barranquilla, en el periodo comprendido entre Julio de 2010 y Julio
de 2011, as como las incoadas entre julio de 2009 y julio de 2010, es decir, las impetradas
tanto durante el ao inmediatamente anterior a la entrada en vigencia del aludido estatuto legal,
como las radicadas en el transcurso del ao siguiente ( carcter cuantitativo).

Para recolectar la informacin se utilizar la tcnica de la entrevista semi- estructurada a los
doce (12) Jueces Administrativos del Circuito de Barranquilla e igualmente, se elevar solicitud a
la Defensora del Pueblo Regional Atlntico, para que con fundamento en el Registro de
Acciones Populares, que de conformidad con la Ley 472 de 1998 le corresponde llevar,
49


proporcione informacin en torno al nmero de acciones populares promovidas en los perodos
sealados.

Finalmente, se recurrir a la revisin bibliogrfica que trata las temticas del Derecho Procesal
Constitucional y de las Acciones Populares, de autores nacionales y extranjeros, as como a la
normatividad jurdica, sentencias emanadas de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado
y artculos de investigacin.

AVANCES, RESULTADOS DISCUSIN
Las Acciones Constitucionales hacen parte del Derecho Procesal Constitucional, cuyo propsito
es el estudio de las herramientas procesales establecidas en la propia Constitucin Poltica.
En un sentido ontolgico se deber considerar como el telos de toda Constitucin la creacin de
instituciones para limitar y controlar el poder poltico. En este sentido, cada Constitucin
presenta una doble significacin ideolgica: liberar a los destinatarios del poder del control social
absoluto de sus dominadores, y asignarles una legtima participacin en el proceso del poder
(Loewenstein, 1982).

Consonante con el anterior criterio doctrinal, el Artculo 1 de nuestra Carta Poltica establece
que Colombia es un Estado Social de Derecho, fin poltico que implic la transformacin de un
Estado formal a un Estado real, en cuyo escenario el ser humano se erige como su razn de ser
y se propugna por una igualdad con alcance material. El Estado tiene la obligacin de corregir
las desigualdades, garantizando que los sectores ms vulnerables de la poblacin tengan
efectivamente la proteccin judicial necesaria para situarlos en condiciones equivalentes a las
de quienes estn socialmente ms favorecidos (Defensora del Pueblo).

Ahora bien, para alcanzar el aludido fin poltico, el Constituyente de 1991 elev a rango
constitucional mecanismos que empoderan a los ciudadanos para obtener, en el escenario
judicial, la proteccin de sus derechos. As, la Constitucin Poltica de 1991 consagr en el
Artculo 15 el Hbeas data; en el Artculo 28, el Hbeas Corpus; en el artculo 40, numeral 6, las
Acciones Pblicas; en el artculo 86, la Accin de Tutela; en el artculo 87, la Accin de
Cumplimiento y en el artculo 88 las Acciones Populares y de Grupo.

La Accin Popular es el mecanismo, hoy de carcter constitucional, con el que cuenta el
ciudadano y los grupos sociales para la defensa de los Derechos Colectivos. Se trata de una
accin antiqusima, cuyo origen data de la poca del Derecho Romano, implementada para
obtener el amparo de los derechos de grupos de individuos cuando resultaran quebrantados por
violacin de un inters colectivo. Tambin fue utilizada por los ingleses con la denominacin de
acciones de clase o de representacin.

Un significativo nmero de Estados ha incorporado en sus ordenamientos jurdicos la accin
popular para la defensa de los llamados derechos colectivos o difusos, entre los que se
destacan el medio ambiente, el espacio pblico y los derechos de los consumidores y usuarios.
En pases como Alemania, Brasil, Canad, Espaa, Estados Unidos, Francia, Italia, Argentina,
entre otros, este mecanismo ha sido de gran utilidad.

Sarmiento (2006) destaca que las acciones populares han probado ser efectivas en las
sociedades anglosajonas para solucionar muchos de los conflictos propios de la
industrializacin, de la masificacin y del consumismo y como instrumento de participacin de
las gentes en el proceso de justicia.
50


Estas acciones fueron consagradas en la Constitucin como acciones pblicas, y, al elevarse su
rango y posibilidades, el constituyente sent las bases de lo que podramos denominar la nueva
justicia para el siglo XXI, una justicia colectiva (Londoo, 2009).

En Colombia, las acciones populares, antes de ser elevadas a rangos constitucionales y
regulados por la Ley 472 de 1998, ya hacan parte de nuestro ordenamiento jurdico. Es as
como los Artculos 1005 y 2359 contemplaban las acciones populares para la regulacin de
ciertas situaciones. El primero, para la proteccin de los bienes de uso pblico y el segundo,
para hacer cesar el peligro que amenaza a un grupo indeterminado de personas, generada por la
imprudencia o negligencia de otro.

No obstante, la previsin de estas acciones en el Cdigo Civil resultaron estriles en su
aplicacin. Los artculos del Cdigo Civil permanecieron como piezas arqueolgicas en el
concierto normativo colombiano, pues salvo una que otra disposicin de orden procesal, como
el artculo 476 del denominado Cdigo Judicial (Ley 105 de 1931) o el 332, inciso 3 del Cdigo
de Procedimiento Civil expedido en 1970, que se ocuparon de definir los efectos erga omnes
del fallo proferido en juicios de accin popular, ninguna otra disposicin avanz en el desarrollo
de estas, al menos antes de la dcada de los ochenta (Bejarano, 2001).

Estas acciones tienen una estructura especial que las diferencia de los dems procesos
litigiosos, en cuanto no son en estricto sentido una controversia entre las partes que defienden
intereses subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de proteccin de los derechos
colectivos preexistentes radicados para efectos del reclamo judicial en cabeza de quien acta a
nombre de la sociedad, pero que igualmente estn en cada uno de los miembros que forman la
parte demandante de la accin popular (C-215/ 2004).

No se trata de la proteccin de meros derechos subjetivos o intereses particulares, sino que la
accin popular versa sobre cuestiones de tal entidad, que su vulneracin pone en peligro o
ataca bienes tan valiosos para la sociedad como la vida, la salud, el ambiente sano, el equilibrio
ecolgico, la seguridad, el patrimonio y la moralidad pblica no de una persona, sino de toda la
colectividad. A diferencia de las acciones individuales, cuyo ejercicio radica en cabeza de un
sujeto que bien puede acudir a instaurarlos o no. La posibilidad de acceder a la justicia para
hacer cesar la amenaza o la violacin de un derecho colectivo, existe para una pluralidad de
personas que por pertenecer a la comunidad afectada, tiene el mismo derecho a ejercer dicha
accin judicial (C-215/ 2004).

A efectos de estimular la utilizacin de las Acciones Populares, la Ley 472 de 1998, Estatuto
Legal que las desarrolla, determin el reconocimiento de un Incentivo econmico para los
demandantes, en sus artculos 39 y 40, preceptos que desde su aplicacin por parte de la
Jurisdicciones Contenciosa Administrativa y Civil generaron criterios diversos e incluso
resistencia por el significativo nmero de acciones que saturaron los despachos judiciales,
fenmeno que conllev a su derogatoria a travs de la Ley 1425 de 2010.

Con ocasin de la derogatoria del Incentivo econmico en las Acciones Populares, elevadas a
rango constitucional para la defensa de los derechos colectivos, no solo se ha abierto la
discusin en torno a si conlleva a su inoperancia o disminucin o si por el contrario se mantiene
la justiciabilidad de los derechos colectivos, sino que adems se ha recrudecido la polmica
sobre el tema.
51


En ese sentido, existen dos claras corrientes: la garantista y la restrictiva. La primera, aduce que
los derechos colectivos se encuentran estrechamente ligados a los derechos sociales y al igual
que estos, les son aplicables los principios de progresividad y de no regresividad que implican la
obligacin por parte del Estado de adoptar medidas que propugnen por el fortalecimiento de las
garantas judiciales con las cuales cuentan los ciudadanos para la materializacin de sus
derechos, razn que limitaba la potestad de configuracin legislativa del Congreso.

Ahora bien, con relacin al principio de progresividad es clara la obligacin para los Estados
partes del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, consistente en
implementar medidas de orden legislativo que fortalezcan los recursos y las acciones de orden
judicial a fin de obtener una proteccin efectiva de este tipo de derechos, los cuales constituyen
una prolongacin de los derechos sociales.

Entre las medidas que cabra considerar apropiadas, adems de las legislativas, est la de
ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a derechos que, de acuerdo con el sistema
jurdico nacional puedan considerarse justiciables. El Comit observa, por ejemplo, que el
disfrute de los derechos reconocidos, sin discriminacin, se fomentar a menudo de manera
apropiada, en parte mediante la provisin de recursos judiciales y otros recursos efectivos
(Compilacin de Jurisprudencia y Doctrina Nacional e Internacional).

Nilken (1987) sostiene que la progresividad a lo que apunta es al desarrollo y vigorizacin de los
recursos de que dispone la persona para hacer efectivo el respeto a ese deber jurdico a cargo
de los Estados. Precisamente, por tratarse de un deber cuyo cumplimiento es inmediatamente
exigible, se han conjugado diversos factores para arbitrar medios cada vez ms eficaces para
reclamar su cumplimiento.

Luego, entonces, frente a los compromisos de orden internacional adquiridos por el Estado
Colombiano, en virtud del Principio de Progresividad de los Derechos Humanos, resultaba
inconcebible la derogatoria del Incentivo econmico, instituido con la finalidad de promover las
acciones populares y por ende la defensa de los derechos colectivos.

Otros argumentos que se esgrimen a favor de esta tendencia son aducidos por la Corte
Constitucional al declarar la exequibilidad de los artculos 39 y 40, hoy derogados. En aquella
oportunidad, la citada corporacin judicial consider el Incentivo como un estmulo legtimo para
obtener el amparo de los derechos colectivos y consonante con el principio de solidaridad, que
no siempre implica gratuidad y por tanto, admite su impulso por parte del Estado a travs de
estmulos econmicos a fin de lograr la proteccin de los derechos colectivos en beneficio no
solo del actor popular, sino de la comunidad. La accin popular genera una carga
desproporcionada al actor popular, puesto que carecera de posibilidad material de defender
derechos e intereses colectivos, labor que va ms all de la presentacin de la demanda, pues
incorpora otras mltiples tareas y, que la eliminacin del incentivo desvirta finalidades de
equiparacin y redistribucin, lo cual conlleva graves consecuencias a la efectividad en trminos
materiales y no simplemente formales de la accin popular, en especial para las comunidades
en circunstancias de marginalidad o debilidad ( C- 459/2004).

Por su parte, la corriente restrictiva ha sido impulsada por algunos sectores del Consejo de
Estado, apoyada por el Ex ministro de Justicia Fabio Valencia Cossio y fortalecida con la
declaratoria de exequibilidad de la Ley 1425 de 2010.
52


Valencia (2009), afirma que actualmente en Colombia, la presentacin de acciones populares,
ha tenido un aumento considerable, que segn nuestro anlisis, est justificado en el inters de
los accionantes para obtener el incentivo econmico reconocido en la Ley 472 de 1998 para las
personas que mueven el aparato judicial en procura de defender los intereses de la comunidad.
El inters del legislador consistente en premiar a los ciudadanos responsables que defienden los
intereses colectivos, ha perdido en la actualidad su razn de ser, toda vez que se ha convertido
en un negocio de unos cuantos, que se han dedicado a viajar a lo largo y ancho del territorio
nacional presentando acciones populares, buscando unos reconocimientos desmedidos en
detrimento del erario pblico y especialmente de los entes territoriales.

La corriente que se viene comentando, es decir, la restrictiva aduce, adems, que el Incentivo
contraviene el fin constitucional de las acciones populares que es la satisfaccin del inters
colectivo y el valor superior de la solidaridad, toda vez que este es sinnimo de gratuidad (C-
459/2004).

Finalmente, el golpe ms fuerte generado por esta corriente se encuentra condensado en la
declaratoria de exequibilidad de la Ley 1425 de 2010. En efecto, la ms Alta Corporacin,
refirindose al incentivo afirma que es una medida que no puede ser considerada regresiva, por
cuanto no recorta o limita de forma sustantiva el derecho de acceder a la proteccin de los
derechos e intereses colectivos. Se trata de suprimir una herramienta que no formaba parte en s
del derecho, sino que constitua un medio para estimular su uso. No existe pues, en estricto
sentido, un requisito o carga adicional que se imponga a las personas. Lo que se suprime es el
incentivo, como medio para promover la interposicin de las acciones populares. En otras
palabras, es una herramienta que busca una finalidad constitucional, a saber: mejorar el
desempeo de la accin popular y, con ello, la proteccin de los derechos e intereses
colectivos. La medida no se toma bajo especulaciones o meras teoras, sino ante la evidencia
del impacto que la accin ha tenido. El Congreso considera que el impacto de incentivar
individualmente, mediante el lucro, la defensa de los asuntos pblicos en cuestin, no era el
medio ms indicado para ello. La medida es adecuada para el fin propuesto, a saber: evitar la
bsqueda del lucro individual como variante primordial para la decisin de la interposicin de
acciones populares. La limitacin impuesta por la medida no compromete el goce efectivo del
derecho. Las personas conservan la accin; lo que no pueden reclamar es la recompensa por
emplearla (C- 630 /2011).

Sobre los comentarios transcritos, pudiera afirmarse que son sesgados, en la medida en que se
limitan al anlisis de las implicaciones negativas ocasionadas por el Incentivo econmico, pero
no se hace una valoracin de los significativos logros alcanzados gracias a la utilizacin de las
acciones populares y al estmulo econmico en cuestin, reflejados en abundantes sentencias
emanadas especialmente de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, por lo que no
resultaban suficientes, ni aceptables, ni legtimos y, por ende, mucho menos razonables como
para socavar las acciones populares y con ella la defensa de los derechos colectivos.

CONCLUSIONES
La figura del Incentivo econmico en las Acciones Populares, inicialmente prevista en los
artculos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, ha generado serios debates en sus diversas fases de
consagracin legal, vigencia y derogatoria, y, en ese sentido, hoy existen dos claras tendencias,
en el escenario judicial y acadmico; una, que defiende su existencia y otra, que, por el
contrario, ha promovido y logrado en forma efectiva su exclusin del ordenamiento jurdico,
mediante la expedicin de la Ley 1425 de 2010, sin medir las repercusiones del fenmeno en la
53


justiciabilidad de los derechos colectivos, los cuales constituyen una prolongacin de los
derechos sociales, sin cuya materializacin es imposible dar cumplimiento al mandato
constitucional de consecucin y preservacin de la justicia social y, por ende, al postulado
poltico, erigido como un principio constitucional complejo: El Estado Social de Derecho.

La corriente que ha gestado la derogatoria del Incentivo econmico, esgrime como argumentos
no solo que su aplicacin ocasion una desmesurada congestin judicial, sino que tal medida
no afecta el derecho de acceso a la justica para obtener la proteccin de los derechos
colectivos, toda vez que se trata de una herramienta que no hace parte del ncleo esencial de
los mismos y, en consecuencia, no se trata de una medida regresiva. De igual manera, sostiene
que la gratuidad es un elemento consustancial al Principio de Solidaridad aplicable a este tipo de
acciones y, finalmente, que la supresin de la figura en cuestin es viable en virtud del ejercicio
de la potestad de configuracin legislativa que le asiste al Congreso de la Repblica.

Por su parte, la corriente que defiende la vigencia del Incentivo econmico plantea que su
derogatoria conculca el Principio de Progresividad de los Derechos Humanos y las obligaciones
que en virtud de su aplicacin vinculan al Estado colombiano en relacin con los derechos
sociales, que se debe reflejar en la implementacin de medidas de orden legislativo con la
entidad de encauzar su proteccin efectiva, as como la adopcin de recursos judiciales eficaces
que garanticen un verdadero acceso a la Administracin de Justicia que asuma la solucin de
los conflictos de orden jurdico derivados de la amenaza o vulneracin de los derechos
colectivos.

Consciente del uso desmedido e irresponsable de las acciones populares por parte de algunos
ciudadanos, pero tambin consecuente con la disminucin de su utilizacin ocasionada por la
derogatoria del incentivo, en desmedro de los derechos colectivos, constituye una necesidad
imperiosa reincorporar la figura al ordenamiento jurdico bajo una razonable regulacin, habida
cuenta de encontrarse en juego la legitimidad del Estado Social de Derecho.


Bejarano, R (2001).Procesos Declarativos. Bogot. Editorial Temis.
Loewenstein, K (1982).Teoria de la Constitucin. Barcelona: Editorial Ariel.
Londoo Toro, B. (Ed.). (2009). Justiciabilidad de los Derechos Colectivos: Balance de
la ley de acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 aos
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Nilken, P (1987). La Proteccin Internacional de los Derechos Humanos su desarrollo
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Sarmiento, Palacio, G. (Ed.). (2006). Las Acciones Populares en el Derecho Privado
Colombiano. Bogot: Universidad del Rosario.
Corte Constitucional, Sentencia C 459 de 2004. M.P. Jaime Araujo Rentera.
Corte Constitucional, Sentencia C- 215 de 2004. M.P. Martha Victoria Schica de
Moncaleano
54


Corte Constitucional, Sentencia C- 630 de 2011. M.P. Mara Victoria Calle Correa.
Proyecto de Ley 056 de 2009. Ponente Fabio Valencia Cossio
55


DERECHO A LA PENSIN DE VEJEZ, COMO DERECHO FUNDAMENTAL EN LAS MADRES
COMUNITARIAS, EN EL MARCO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN COLOMBIA.

Lilia Guzmn Prez
1
Jos del Trnsito Arias Montesino
2

RESUMEN
Esta investigacin se centra en la problemtica laboral que poseen las Madres Comunitarias,
cual es, la vulneracin del derecho a recibir una Pensin de Vejez; por parte del Estado, que han
venido reclamando ao tras ao, muy a pesar que la labor que ellas desempean, no se ha
reconocido jurdicamente a plenitud, eludiendo este una responsabilidad jurdica; ya que
existen muchas normas que propugnan y arguyen por este objetivo; pues tienen ellas, un
acceso limitado al sistema de seguridad social en salud, y no tienen cobertura en pensiones. El
propsito de esta investigacin, es proponer alternativas que ayuden desde un punto de vista
descriptivo analizar la situacin de derecho al trabajo, siendo especficos en el Rgimen
Pensional de las madres Comunitarias dentro del actual Sistema de Seguridad Social Integral y
el Cdigo de Trabajo

PALABRAS CLAVE
Madres, Comunitarias, Pensin, Vejez, Trabajo.

ABSTRACT
This research focuses on labor issues that have the Community Mothers, based on infringement
of the right to receive an old age pension from the state, who have been calling year after year, in
spite that the work they perform has not been fully recognized in law, circumventing the legal
responsibility, as there are many rules that advocate and argue for this purpose, as they have
them limited access to the social security system in health, and have no pension coverage, the
purpose of this research is to propose alternatives that help from a descriptive point of view to
analyze the situation of the right to work, to be specific in the pension system of community
mothers in the current Comprehensive Social Security System and the Labour Code.

KEY WORD
Mother, Community, Pension, Old Age, Work.

INTRODUCCIN
Con base en las investigaciones realizadas por los autores de este trabajo, podemos hacer
conciencia ante la problemtica laboral, que se ha venido presentando en las Madres
Comunitarias, el no reconocimiento de la Pensin de Vejez, como un gesto solidario y humano a
tan loable y entraable labor comunitaria; muy difcil a pesar de todo, se observa que las madres
comunitarias tienen un acceso limitado al sistema de seguridad social en salud, y que no tienen
cobertura en pensiones, de suerte que si una madre comunitaria desea tener una cobertura total,
tendr que hacer los aportes respectivos por su cuenta; es por lo tanto que nos vemos
enfocados en realizar un exhaustivo anlisis al respecto ya que mucho se ha dicho sobre el

1
Estudiante del programa de Derecho, Corporacin Universitaria Americana, Barranquilla, perteneciente al grupo de Derecho Justicia y estado Social de Derecho. Lic.
En Humanidades y Lengua Castellana., Docente oficial Institucin Educativa Tomasa Njera Mompox. layllim_guzman@hotmail.com
2
Estudiante del programa de Derecho, Corporacin Universitaria Americana, Barranquilla, perteneciente al grupo de Derecho Justicia y estado Social de Derecho. Lic.
En Biologa y Qumica Universidad del Atlntico- Especialista en Orientacin Educativa y Desarrollo Humano Universidad El Bosque _Bogot-, Actualmente Docente
oficial Institucin Educativa Tomasa Njera Mompox. joamo30@hotmail.com.

56


reconocimiento de esta labor; y que a ciencia cierta se le est vulnerando este Derecho que por
lo tanto es nuestra meta principal en esta investigacin es ahondar el porqu de la vulneracin
del derecho a la pensin de vejez de las Madres Comunitarias en Colombia, cuyo propsito es
proponer alternativas que ayuden desde un punto de vista descriptivo analizar la situacin de
derecho al trabajo, siendo especficos en el Rgimen Pensional de las madres Comunitarias
dentro del actual Sistema de Seguridad Social Integral y el Cdigo de Trabajo, no obstante
tambin en este documento pretendemos enfocar nuestro punto de vista analtico sobre el
cumplimiento de las garantas constitucionales que priman sobre ellas y realizando
proposiciones que ayuden a que se garantice y por ende se reconozca constitucional y
legalmente el Derecho a la Pensin de vejez, a estas madres comunitarias.

METODLOGA
Se realiz una investigacin exploratoria comenzando por una revisin bibliogrfica acerca del
tema de Mujeres, Justicia Comunitaria y Justicia de Gnero, una recopilacin o diagnstico de
las organizaciones que trabajan en los municipios.

De igual forma se alcanz una investigacin correlacional en la que se identificaron los puntos
de convergencia entre las diversas entidades en el diagnstico, su ejercicio de la Justicia
Comunitaria y los avances con respecto a los temas fundamentales de la prctica administrativa.

MTODO
Dentro de los mtodos se aplic los llamados lgicos, especficamente el deductivo que como
base tiene los procedimientos del anlisis y la sntesis; con el primero, se desintegr el problema
de una forma racional obtenindose los componentes que establecieron caracteres generales
especficos, las cualidades, y se establecieron las relaciones entre dichos componentes, se
utiliz la descripcin ; con el segundo, se integran los conceptos, juicios y proposiciones
resultantes de los procesos anteriores a los que se le realiz un examen crtico y minucioso,
para llegar a la verificacin de la temtica propuesta..

TCNICAS
Con relacin a las tcnicas utilizadas, se determinaron los medios y las herramientas necesarias
que mostraron el camino a seguir con la finalidad de cumplir los objetivos propuestos; teniendo
como base que las tcnicas prepara la recoleccin de datos como medios de medicin y
prueba, se utilizaron las ms comunes entre las cuales se anotan: la investigacin bibliogrfica,
la investigacin emprica, la entrevista a funcionarios, la encuesta a las Madres Comunitarias de
Mompox, Bol., la observacin, que con su posterior anlisis y aplicacin determinaron la forma
concreta si el tema planteado era factible o no.

De esta forma el grupo investigador aplic:
Entrevistas a funcionarios
Encuestas a Madres Comunitarias del municipio de Mompox

ANTECEDENTES LEGALES DE LA LUCHA DE LAS MADRES COMUNITARIAS POR SU PENSIN
DE VEJEZ.
NORMATIVIDAD RELACIONADAS CON LA PENSION DE VEJEZ DE MADRES COMUNITARIAS
Ley 509 de 1999 Artculos 1al 4
Por la cual se disponen unos beneficios en favor de las Madres Comunitarias en materia de Seguridad
Social y se otorga un Subsidio Pensional.

57


ARTCULO 1o. AFILIACIN. <Artculo modificado por el artculo 1 de la Ley 1023 de 2006. El nuevo texto
original es el siguiente:> Las Madres Comunitarias del programa de Hogares Comunitarios del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, se afiliarn con su grupo familiar al rgimen contributivo del Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se harn acreedoras de todas las prestaciones asistenciales y
econmicas derivadas del mismo.

PARGRAFO 1o. La base de cotizacin para la liquidacin de aportes con destino a la seguridad social por
parte de las madres comunitarias as como las prestaciones econmicas se har teniendo en cuenta las
sumas que efectivamente reciban las Madres Comunitarias por concepto de bonificacin prevista por los
reglamentos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

PARGRAFO 2o. <Pargrafo adicionado por el artculo 1 de la Ley 1187 de 2008. El nuevo texto es el
siguiente:> Para el financiamiento de la afiliacin al Rgimen contributivo del grupo familiar de las madres
comunitarias se aplicar lo previsto en los artculos 3o y 4o de la Ley 509 de 1999, sin perjuicio de la
progresin de cobertura universal establecida el artculo 9o de la Ley 1122 de 2007.

ARTCULO 2o. COTIZACIN. <Artculo modificado por el artculo 2 de la Ley 1023 de 2006. El nuevo texto
original es el siguiente:> Las Madres Comunitarias cotizarn mensualmente como aporte al Sistema General
de Seguridad Social en Salud un valor equivalente al cuatro por ciento (4%) de la suma que reciben por
concepto de bonificacin del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

PARGRAFO. Las Organizaciones Administradoras del Programa Hogares de Bienestar recaudarn las sumas
citadas, mediante la retencin y giro del porcentaje descrito, a la Entidad Promotora de Salud, EPS, escogida
por la Madre Comunitaria, dentro de la oportunidad prevista por la Ley para el pago de las cotizaciones.

ARTCULO 3o. El Sistema General de Seguridad social en Salud reconocer a las EPS escogidas por las
beneficiarias, los valores correspondientes a las Unidades de Pago por Capitacin del Rgimen Contributivo,
transfiriendo los recursos necesarios de la subcuenta de solidaridad a la subcuenta de compensacin en los
valores correspondientes a las Unidades de Pago por Capitacin subsidiada.

ARTCULO 4o. La diferencia que resulte entre las Unidades de Pago por Capitacin -UPC, subsidiadas, no
cubierta con los aportes de las Madres Comunitarias a que hace referencia el artculo 2o. de esta ley y con las
transferencias previstas por el artculo 3o. de la misma, ser satisfecha con el porcentaje que sea necesario,
de los rendimientos producidos por el Fondo de Solidaridad y Garanta -Fosyga-, para lo cual, se autoriza al
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, ordenar el giro a la subcuenta de compensacin, de los
valores correspondientes.

PARGRAFO 1o. En todo caso con recursos provenientes de los asignados en el Plan Nacional de Desarrollo
para el rgimen subsidiado se garantizar la sostenibilidad de este rgimen especial.
PARGRAFO 2o. Las Madres Comunitarias tendrn la posibilidad de completar por su cuenta el valor total de
la cotizacin y obtener de esta manera la cobertura familiar del Rgimen Contributivo.

Ley 797 del 2003.

Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de
1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regmenes Pensionales exceptuados y especiales.

Crase de la subcuenta de subsistencia del fondo de solidaridad pensional y Afiliacin de las madres
comunitarias al sistema general de pensiones. Art. 13 literal i:

Artculo 13. Caractersticas del Sistema General de Pensiones.
i) El fondo de solidaridad pensional estar destinado a ampliar la cobertura mediante el subsidio a los grupos
de poblacin que, por sus caractersticas y condiciones socioeconmicas, no tienen acceso a los sistemas de
seguridad social, tales como trabajadores independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres
comunitarias y discapacitados. Crase una subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional,
destinado a la proteccin de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio
econmico, cuyo origen, monto y regulacin se establece en esta ley. La edad para acceder a esta proteccin
ser en todo caso tres (3) aos inferior a la que rija en el sistema general de pensiones para los afiliados.

58


Ley 1187de 2008
Por la cual se adiciona un pargrafo 2o al artculo 2o de la Ley 1023 de 2006 y se dictan otras disposiciones.

ARTCULO 1o. Adicinese un pargrafo 2o al artculo 2o de la Ley 1023 de 2006, el cual quedar as:

PARGRAFO 2o. Para el financiamiento de la afiliacin al Rgimen contributivo del grupo familiar de las
madres comunitarias se aplicar lo previsto en los artculos 3o y 4o de la Ley 509 de 1999, sin perjuicio de la
progresin de cobertura universal establecida el artculo 9o de la Ley 1122 de 2007.

ARTCULO 2o. ACCESO AL FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL. De conformidad con lo previsto por la Ley
797 de 2003, el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiar los aportes al Rgimen General de Pensiones de
las Madres Comunitarias, cualquiera sea su edad y tiempo de servicio como tales.

El Gobierno Nacional garantizar la priorizacin al acceso de las Madres Comunitarias al subsidio de la
Subcuenta de Subsistencia de que trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan con los requisitos para
acceder al Fondo de Solidaridad Pensional - Subcuenta de Solidaridad, o cuando habiendo cumplido la edad
en los trminos de la ley no alcancen a completar el requisito de semanas de cotizacin exigido.

PARGRAFO 1o. Las Madres Comunitarias para ser beneficiarias de los subsidios de la subcuenta de
Solidaridad, deben acreditar la calidad de Madres Comunitarias que ostenta, por parte del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar, o quien haga sus veces.

PARGRAFO 2o. Las madres sustitutas, los agentes educativos FAMI (Familia, Mujer e Infancia), tendrn
acceso al Fondo de Solidaridad Pensional, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la presente ley.

ARTCULO 3o. HABILITACIN DE LA CONDICIN DE BENEFICIARIO. Quienes hayan perdido la condicin de
Beneficiarios del Fondo de Solidaridad Pensional, por haber incurrido en mora y por haberse retirado en
cualquier tiempo de manera voluntaria con anterioridad a la vigencia de la presente ley, podrn reactivar su
condicin manifestando su voluntad de ingresar nuevamente al Fondo.

ARTCULO 4o. La bonificacin mensual de las madres comunitarias se incrementar al 70% del salario
mnimo legal mensual vigente a partir del 1o de enero de 2008, sin perjuicio de los posteriores incrementos
que se realicen.

LEY 1450 DE JUNIO 16 DE 2011
(Arts. 164 a 167)
Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014.
Artculo 164. Subsidio de Solidaridad Pensional. Tendrn acceso al subsidio de la subcuenta de
subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional de que tratar la Ley 797de 2003 las personas que dejen de
ser madres comunitarias y no renan los requisitos para acceder a la pensin, ni sean beneficiarias del
programa de asignacin de beneficios econmicos peridicos (BEPS) del rgimen subsidiado en pensiones y
por tanto cumplan con las condiciones para acceder a la misma.

La identificacin de las posibles beneficiarias a este subsidio la realizar el ICBF, entidad que complementar
en una proporcin que se defina el subsidio a otorgar por parte de la subcuenta de subsistencia del Fondo de
Solidaridad Pensional. El Gobierno Nacional reglamentar la materia. Artculo 165. Bonificacin para las
madres comunitarias y sustitutas. Durante las vigencias 2012, 2013 y 2014 la bonificacin que se les
reconoce a las madres comunitarias tendr un incremento correspondiente al doble del IPC publicado por el
DANE.

Adicionalmente se les reconocer un incremento que, como trabajadoras independientes, les permita en forma
voluntaria afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales.
As mismo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar podr asignar una bonificacin para las Madres
Sustitutas, adicional al aporte mensual que se viene asignando para la atencin exclusiva del Menor.

Artculo 166. Ajuste del clculo actuarial para madres comunitarias. El Gobierno Nacional destinar una
suma a cubrir el valor actuarial de las cotizaciones de aquellas madres comunitarias que adquirieron esa
condicin por primera vez, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 y hasta la vigencia de la
Ley 1187 de 2008 y por lo tanto no tuvieron acceso al Fondo de Solidaridad Pensional durante este periodo.
59


Dicha suma cubrir exclusivamente las semanas en las cuales las madres comunitarias hubiesen desarrollado
su actividad en el periodo mencionado, y siempre y cuando detenten esa condicin en la actualidad, de
acuerdo con la certificacin que al respecto expida el ICBF. El valor de esa suma se reconocer y pagar
directamente a la administradora de prima media, a la cual estarn afiliadas en la forma en que establezca el
Gobierno Nacional, al momento en que se haga exigible para el reconocimiento de la pensin, quedando
identificado y sujeto a las mismas condiciones de que trata el artculo 29 de la Ley 100 de 1993.

Artculo 167. Adicinese el literal d) al artculo 19 de la Ley 789 de 2002, el cual quedar as:" Artculo
19. Rgimen de afiliacin voluntaria para expansin de cobertura de servicios sociales) Las madres
comunitarias pertenecientes a los programas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, las cuales
pagarn el 0.6% sobre el valor real de la bonificacin percibidas por estas".

LAS MADRES COMUNITARIAS FRENTE A SUS DERECHOS LABORALES EN BUSQUEDA DE SU
MESADA PENSIONAL
El rgimen de Contratacin laboral de las Madres comunitarias frente a la forma de su
vinculacin de carcter pblico, se puede decir que es un contrato de trabajo, el cual genera
derechos y obligaciones, tipificado en el Art. 23 del C.S del T, es esta una realidad, que a su vez
se convierte en el camino para optar por su mesada pensional, apoyados en los avances
jurdicos que tiene nuestro pas en materia laboral y en la cual se empez a analizar a travs de
este documento, la Corte Constitucional expresa: El derecho opera en la realidad y tiende
exclusivamente hacia ella, lo real siempre tiene primaca, pues de no ser as, jams se
concretaran en el mundo jurdico las libertades del hombre.
No es posible que las formalidades establecidas por los sujetos lleguen a obstruir los beneficios
reales para el trabajador y la realidad misma del derecho al trabajo. Y es lgico que as suceda,
pues nunca lo substancial puede subordinarse a lo accidental, sino todo lo contrario: los
accidentes deben definir cada vez ms lo substancial, en lugar de anular la realidad.

De no ser as operara un desorden jurdico, contrario al orden legal que inspira la Carta
Poltica
3
. Por tanto, se ha optado a realizar anlisis que pretendan encausar un problema
jurdico que ha aquejado a las madres comunitarias hacen ms de 10 (diez) aos y de los
cuales, ellas deben exigir sus derechos laborales que pretendan alcanzar esta mesada
pensional.

En el entendido razonamiento que realizan los autores de este proyecto, el anlisis de posicin
de las Entidades Pblicas que representan al Estado Colombiano, frente a esta labor comunitaria,
prestadas por ellas, no se entiende porque a estas mujeres las tienen en una precariedad laboral,
que es totalmente lo opuesto, lo convexo a la llamada Dignidad Humana que propende el Estado
Social del Derecho que la Carta Magna emana.

AVANCES
Como avances y logros se debe resaltar que los pronunciamientos de las madres comunitarias,
intervenciones, peticiones, quejas y reclamos han tenido eco, puesto que se estn viendo los
resultados de estas reclamaciones justas, como lo es para el ao 2013, el reconocerles un
SALARIO DIGNO, de igual forma un SUBSIDIO PARA CONSTRUCCION Y / O MEJORAMIENTO DE
SUS VIVIENDAS, con el fin de que el nio que asista a su hogar encuentre un mejor ambiente
fsico, confortable para su desarrollo y bienestar.

3
Corte Constitucional. Sentencia C-023/94 del 27 de enero de 1994. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa

60


CONCLUSIONES
Una de las implicaciones como Estado Social del Derecho, es la descentralizacin, generando
as una reduccin en sus obligaciones en cuanto a inversin social y en la prestacin de los
servicios, dando el traslado de estas responsabilidades a las comunidades en procura de
satisfacer sus propias necesidades y en gestionar sus propios recursos y desarrollo.

En este orden de ideas se puede preceptuar la problemtica de las Madres Comunitarias, en esta
descentralizacin emulada por el Estado, siempre comprometidas con la poblacin infantil, en
circunstancias de precariedad laboral y en la cual, cuestionan profundamente el orden
constitucional y legal vigente, puesto que aqu se percibe la plena muestra de la violacin
absoluta de los derechos fundamentales humanos de la mujer, la discriminacin laboral y
absoluta de los principios del Derecho Laboral y los elementos del principio del Derecho
Constitucional.

Es as que haciendo un anlisis reflexivo acerca de esta violacin laboral se puede concluir que:

a) Existe un Contrato Realidad, en el cual las madres comunitarias tienen una relacin
laboral con el Estado a travs del servicio pblico social y de bienestar, con entidades o
establecimiento pblicos del orden nacional, departamental o municipal, todo ello
conforme a la normatividad vigente contemplada en el Art. 53 de la C.P. y Art. 23 del C.S
del T.

b) Es as que si su condicin laboral est relacionada con el Estado, se pueden denominar
SERVIDORES PUBLICOS,( Art. 123 del C.P) y deben clasificarse por el tipo de labor
encomendada como TRABAJADORES OFICIALES DEL ESTADO, pues realizando
investigaciones caben dentro de la categora como auxiliares y operativas dentro de la
administracin pblica.

Esta relacin laboral establecida con el Estado a travs de la Entidad ICBF, nos da lugar a reiterar
que ellas son SERVIDORES PUBLICOS, tal como lo expresa el Art. 2, Num2, Lit. a. de la ley
80/93 2o. Se denominan servidores pblicos: a) Las personas naturales que prestan sus
servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artculo, con excepcin
de las asociaciones y fundaciones de participacin mixta en las cuales dicha denominacin se
predicar exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles
directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebracin de
contratos en representacin de aqullas.

c) Como trabajadoras oficiales, tienen derecho a sus prestaciones sociales, reconocidas
por esta categora de trabajadores, tal como lo dispone el Art. 3 del C.S del T., y de
forma individual lo por lo establecido en la Ley 6/45, y por los Estatutos Especiales
como: los DEC. 21 2127/45, el 3135/68, y el 1045 de 1978, que establecen los
regmenes prestacional, salarial y asistencial de todos los Trabajadores Oficiales de
Colombia.

REFERENCIAS BIBLOGRFICAS

-Constitucin Poltica de Colombia, Bogot 1991, Ed. Leyer 2010.
61


-Madres y Jardineras. Pdf-
-Mayorga, S. Edna Carolina, Justicia comunitaria, Mujeres y gnero Tesis de grado
Esap - Bogot 2008 / Pg. 28-29
-Madres Comunitarias, Un ejemplo ms de la discriminacin laboral femenina,.
Universidad de los Andes- Bogot 2005.pdf-
www.eluniversal.com.co Madrescomunitariaswsp.presidencia.gov.co/Prensa/2013/Febr
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www.vanguardia.com Actualidad

62


EXAMEN A LA LEY 1429 DE 2010, EN TRMINOS DE ARMONIZACIN CON LOS
POSTULADOS CONSTITUCIONALES
1

2

RESUMEN
El presente documento constituye un avance de la investigacin que lleva por nombre Examen
A La Ley 1429 De 2010 En Trminos De Armonizacin Con Los Postulados Constitucionales, y
en l se pretende contextualizar, mediante reseas bibliogrficas, la situacin del empleo en
Colombia, ms exactamente el empleo formal, el cual es el objeto principal de la mencionada
Ley, de la cual destacamos sus propsitos y cuestionamos el alcance de los beneficios que
profesa, enmarcando sus postulados con los distintos conceptos de autoridades y doctrinantes
tanto nacionales como extranjeros. Esto metodolgicamente encauzado en un trabajo
documental, normativo y bibliogrfico.

PALABRAS CLAVE
Formalizacin, beneficios, emprendimiento, desarrollo econmico y social.

ABSTRACT
This document is a research breakthrough, which is called "A Law Review 1429, 2010 In Terms
Of Harmonization With Constitutional Postulates", and it is to contextualize, through literature
reviews, the employment situation in Colombia more precisely the formal sector, which is the
main object of the said Act, which highlight their purposes and question the extent of benefits
that professes, framing its principles with the various authorities and indoctrinators concepts of
both domestic and foreign. This methodologically channeled in a documentary, policy and
literature.

KEYWORDS
Formal, benefits, entrepreneurship, economic and social development.

INTRODUCCIN
La importancia fundamental de abordar este tema bsicamente es, apoyar, desde la academia,
proceso de desarrollo de nuestra nacin, colaborando, en la medida de nuestras posibilidades,
con un anlisis normativo y descriptivo de las disposiciones que fomentan el desarrollo del pas
con relacin a lo social y lo econmico; con lo que a la postre la sociedad Colombiana se
encauce, con mayor claridad, en la bsqueda de alcanzar un nivel de bienestar y armona,
derivado de la materializacin de los principios manifestados en la ms reciente Constitucin
Nacional (1991). Por lo cual, nos proponemos como objetivo general de esta investigacin,
identificar los argumentos constitucionales que fundamentan los beneficios que contempla la ley
1429 de 2010, tanto para los trabajadores como para los empresarios que apoyen la iniciativa
gubernamental de formalizacin del empleo.

De forma concreta, pretendemos establecer si dentro del texto de la mencionada ley, y en sus
decretos reglamentarios, se evidencian postulados que garanticen, de manera efectiva, a los

1
Este trabajo corresponde a un avance de la investigacin as mismo titulada. La cual se desarrolla con el aval del Grupo de i nvestigacin de Derecho Del Trabajo Y
Seguridad Social, categorizado A en Colciencias, el cual trabaja la lnea de investigacin de Mercado y Derecho, y se encuentra activo en la Facultad De Derecho Y
Ciencias Polticas De La Universidad De Cartagena.

2
Estudiante de la Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas De La Universidad De Cartagena. Miembro investigador del semillero de reorganizacin empresarial, del
cual es investigador lder el Dr Andrs Alarcn Lora. Email: ronaldjcv@gmail.com
63


empresarios que se acogen a ella, los privilegios que esta misma profesa, tanto a en el mbito
del derecho comercial como en el del derecho laboral, e incluso, en el del derecho tributario.
Igualmente, se buscara determinar si, esas mismas normas, brindan a los trabajadores las
herramientas administrativas y/o procesales con las cuales ellos puedan proteger sus derechos
constitucionales, relacionados al derecho del trabajo, as como tambin los concernientes a ellos
como seres humanos; enmarcando todo este anlisis en trminos de principios
constitucionales.

METODOLOGA
Se pretende desarrollar este trabajo adoptando una forma de investigacin Cualitativa, la cual
proporciona conocimientos y comprensin del entorno del problema; y tiene por
objetivo principal: Lograr un entendimiento de los atributivos o cualidades que conforman las
razones y motivaciones subyacentes al tema que se estudia; en la que se hace una
recoleccin de datos no necesariamente estructurada, y que se analizan los datos de forma
alejado de parmetros estadsticos. Adems, se enfatiza que el avance busca
establecer una comprensin inicial de la discusin. (MALHOTRA, 2008).

Se apelara adems a la Descripcin de un fenmeno en los distintos estadios de su desarrollo
evolutivo. Por lo que La disertacin se desenvolver en torno a la comparacin de los distintos
estadios evolutivos del fenmeno para ver qu cambios se presentan, por lo que las
caractersticas que se describen en cada uno de ellos deben ser las mismas, o al menos debe
destacarse el hecho de que a partir de determinado estadio aparece una caracterstica que no
exista, o desaparece una que estaba presente. (GIRALDO ANGEL, 2002).

Agregamos que este trabajo ser desarrollado de acuerdo a una tipologa Descriptiva-
Documental, pues comprender una serie de principios tericos de carcter objetivo, cuya
principal fuente de consulta son los libros y documentos que contengan la doctrina y/o
conceptos relacionados (MONROY SIERRA, 2004).

Son eminentemente los documentos impresos como son la doctrina y el mismo texto de la
norma en estudio, lo que utilizaremos como base de la informacin para nuestro anlisis, pero
tambin se consultaran los sitios web oficiales de las autoridades que a nivel nacional brindan la
orientacin y la reglamentacin al respecto, a modo de fuente secundaria o complementaria.

Para el proceso de deteccin de la literatura y de otros documentos, Roberto Sampieri distingue
tres tipos bsicos de fuentes de informacin: A) Fuentes Primarias o Directas, lo cual constituye
el objeto de una investigacin bibliogrfica o de revisin de literatura, pues proporciona datos de
primera mano. Ej: Libros, Revistas, Monografas, y Documentos Oficiales. B) Fuentes
Secundarias, las cuales comprenden compilaciones y resmenes, as como listados de revistas
publicadas y relacionadas a un rea especifica de conocimiento. Es decir, reprocesan la
informacin de las fuentes primarias. Ej: Revistas de artculos Memorias de eventos o Tesis. C)
Fuentes Terciarias son documentos que compendian nombres y ttulos de revistas y otras
publicaciones periodsticas, boletines de prensa, blogs y sitios web. (HERNANDEZ SANPIERI,
2007).

AVANCE
Por mandato constitucional, el Departamento Administrativo Nacional de Estadstica (DANE),
debe establecer parmetros reales que permitan conocer la evolucin de las distintas variables
econmicas, y as tener una mejor idea de hacia dnde se dirige el pas en trminos de
64


desarrollo econmico y social, por lo que, esta importante institucin, mide el nivel de empleo
en Colombia llevando a cabo, continuamente, encuestas en los hogares, lo cual es una labor que
le permite conocer, de manera ms puntual, el tamao y estructura de la fuerza de trabajo de la
poblacin del pas en un momento dado. Es as como se determinan algunas otras variables
socio-demogrficas, tales como, educacin, sexo, estado civil, tasa de desempleo, tasa de
ocupacin, tasa de subempleo, rama de actividad, profesin e ingresos, entre otras.

De acuerdo a lo expresado en su sitio web oficial, esa labor se realiza con una periodicidad
semanal en las trece ciudades y reas metropolitanas y con una periodicidad mensual en el total
nacional, en las cabeceras municipales y en el resto del pas.

Esto lo menciono para enmarcar que, es precisamente el nivel de empleo una de las variables
ms significativas que ayudan a medir y promueven mejorar el desarrollo econmico y social de
nuestro pas. Por lo tanto, vemos que hay un particular inters por parte de los gobiernos el
tratar de atacar ese indicador en especial: el desempleo, para tener una mejor percepcin por
parte de la comunidad nacional e internacional y de esta forma intentar ganarse la confianza de
potenciales inversionistas que, con sus recursos, apoyen el proceso Colombiano de economa
emergente.

En el mundo, las estadsticas de empleo y desempleo a travs de la historia, se han basado en
una clasificacin de la poblacin, segn criterios que distinguen a quienes tienen capacidad
laboral, y entre estos, a quienes estn o no ocupados. Con base en esta clasificacin se pueden
obtener diferentes indicadores que permiten analizar la evolucin de los mercados laborales y
establecer comparaciones interregionales que, a su vez, pueden complementarse con algunas
otras clasificaciones como la de los ocupados segn su actividad econmica o posicin
ocupacional, para obtener as una descripcin detallada de la estructura del nivel de empleo en
un momento dado. (LORA, 2005). Es con base en razonamientos de carcter econmico y
social, como se inicia el proceso de trazar polticas gubernamentales que alivien el problema de
la tasa de desempleo, o mejor de la del subempleo, o ms puntualmente la del empleo informal
en nuestro pas; por lo cual surgen iniciativas legislativas de parte de las autoridades facultadas
para ello, como lo es el Congreso De La Repblica o el Poder Ejecutivo, en algunos eventos y el
pueblo soberano; iniciativas que, de ser impulsadas por cualquiera de los dos primeros actores,
son promovidas de manera muy hbil, y se venden muy bien al pblico en general, con tal de
que prosperen y as se perciba como un buen desempeo funcional por parte de quien la lidero.
Por esto, de manera particular, analizamos la Ley 1429, propuesta por el Ejecutivo y aprobada
por el Congreso a finales de diciembre de 2010, con el propsito principal de lograr mejorar el
nivel de empleo, en trminos ms concretos: el empleo formalizado, buscando adems
estabilizar los puestos de trabajo de las empresas que ya estaban funcionando antes de su
entrada en vigencia. Como lo establece en su artculo 1ro: Objeto: la presente ley tiene por
objeto la formalizacin y la generacin de empleo, con el fin de generar incentivos a la
formalizacin en las etapas inciales de la creacin de empresa; de tal manera que aumenten los
beneficios y disminuyan los costos de formalizarse (Congreso de la Republica de Colombia,
2010). Pero, aunque no se establezca de forma explcita, tambin existen otros objetivos que
pueden alcanzarse de forma paralela, como lo es mejorar las condiciones para que ingresen
recursos por parte de inversionistas tanto nacionales como extranjeros, generando la confianza
suficiente para que esto se reactive, teniendo en cuenta adems las iniciativas de perfeccionar
alianzas comerciales internacionales con pases que tienen una economa, actualmente, mejor
posicionada a nivel mundial que la nuestra, pues, como lo menciona el Banco Mundial, a
medida que la globalizacin se profundiza se harn mas evidentes los problemas de este tipo
65


(laboral) y podran surgir otros nuevos que obstaculicen el desarrollo de una nacin ya
contextualizada a integrarse al mundo, como consecuencia de que los modelos de economa
abierta, sin duda, sern la regla general y mientras que los aspectos de poltica internacional
giren en torno a la poltica comercial, la siguiente generacin tendr que dedicar mayor atencin
a determinar los efectos de los movimientos internacionales de Capital, Integracin y
Transferencia Tecnolgica. (BANCO MUNDIAL, 2005). En el mismo documento, esta
importante entidad, citando a (SUMMERS,1991) dice en relacin con la creacin de empleo,
que: cuando las fuerzas en ciertos tipos de regmenes de crecimiento puedan sumir a algunos
grupos vulnerables en la pobreza, se vuelve ms esencial idear polticas gubernamentales
adecuadas para sacarlos de la miseria. Un problema central del desarrollo que se mantendr es
el excedente de trabajo. La necesidad de crear empleos ser especialmente apremiante, dado
que la fuerza laboral mundial se incrementara en un 40% durante las dos siguientes dcadas,
con un 95% del incremento en los pases en desarrollo, donde se da menos del 15% de la
inversin mundial de capital. Para reducir la pobreza mediante incrementos en la productividad y
las ganancias, los gobiernos tienen que idear polticas apropiadas en cuatro sectores cruciales
de la economa: sector rural, sector informal urbano, sector exportador y sector social.

Es buena la intencin de formalizar el empleo en pequeas empresas activas antes de su entrada
en vigencia y en las nuevas pequeas empresas, asi como tambin son llamativos los beneficios
tanto desde el punto de vista comercial como laboral y tributarios que trae consigo la ley 1429
de 2010, para quienes se acojan a ella. Pero, esta norma tiene sus reglamentaciones que limitan
el universo de empresarios que pueden acogerse a la misma y que le imponen cargas a otros
que querran aprovecharla para lograr una mayor expectativa de sostenibilidad en el mercado en
trminos de costos. Y son precisamente esas normas reglamentaria de la mencionada ley las
que se constituyen en la letra menuda, que opera modo de filtro para emprendedores a
quienes les interesa apoyar el proceso de desarrollo econmico nacional y combatir el nivel de
empleo informal, a travs de la inversin en microempresas pero que ven truncadas sus
intenciones al no reunir los requisitos y las formalidades que exigen las ya mencionadas normas
reglamentarias de la ley. A saber: el Decreto Reglamentario 4910 de 2011, el 0489 de 2013, de
los cuales nos ocuparemos en el transcurso del desarrollo de la investigacin.

DISCUSIN
No obstante, tener buenos ideales y propsitos inmejorables, casi utpicos, de generar empleo
formal y de premiar al emprendimiento de los empresarios que se acojan a la Ley objeto de
estudio, hay que cuestionar los preceptos que esta propone, para poder establecer si en verdad
se han concretado en ella las herramientas normativas contundentes que permitan a los
trabajadores en Colombia, el disfrute de un verdadero puesto de trabajo formal y estable, con
todas las garantas que establecen las normas laborales; y as mismo, determinar si las
propuestas de la antedicha Ley, constituyen una verdadero apoyo para los empresarios y para la
iniciativa de los inversionistas en nuestro pas y del exterior, en armona con los postulados
constitucionales como los del derecho al trabajo digno y el derecho a la vida digna, entre otros.
Esto por cuanto, se vislumbra en sus decretos reglamentarios que, dentro de sus exigencias,
limita considerablemente, el beneficio que promulga, dejando a los empresarios que se
esperanzaron con bajos costos y condiciones impositivas mas favorables con respecto a la
situacin previa a la no existencia de esta Ley, pues en algunos casos, no se concreta n las
prerrogativas por simples formalismos que nada tienen que ver con la situacin real de cada
empresario.

66
REFERENCIAS
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE 1991. (1991). Constitucion Politica de
Colombia. Bogota D.C.: Imprenta Nacional.
BANCO MUNDIAL. (2005). Fronteras de la Economia del Desarrollo . Bogota D. C.:
AlfaOmega Colombiana S.A.
BUNGE, M. (1980). La Investigacion Cientifica. Barcelona: Editorial Ariel.
Congreso de la Republica de Colombia. (2010). Ley 1429 . Ley de Formalizacion del
Empleo . bogota, Colombia: Imprenta Nacional.
GIRALDO ANGEL, J. (2002). Metodologia y Tcnica de la Investigacion Juridica . Bogota
D.C.: Ediciones Libreria del Profesional.
HERNANDEZ SANPIERI, R. (2007). Fundamentos de Metodologia de la Investigacion.
Madrid: Mc Graw Hill.
LORA, E. (2005). Tecnicas De Medicion Economica. Bogota D.C.: AlfaOmega
Colombiana S.A.
MALHOTRA, N. K. (2008). Investigacion de Mercados. Mexico D.F.: Pearson Prentice
Hall.
MONROY SIERRA, J. A. (2004). Metodologia Hermeneutica y Tecnica de la Investigacion
Socio-Juridica. Barranquilla: Casa Editorial Antillas Ltda.
67


CONSTITUCIONAL
1
.

2

RESUMEN
El presente escrito plantea el recorrido jurdico que ha surtido el reconocimiento de los derechos
de las parejas del mismo sexo al interior del ordenamiento colombiano, el cual ha sido de
carcter jurisprudencial por la corte constitucional. El papel protagnico de la corte
constitucional quienes a travs de sus sentencias integradoras y moduladoras han garantizado la
proteccin de los derechos de estas parejas, sin embargo aunque contamos con grandes
avances en la igualdad de derechos, el tema del matrimonio y la adopcin an no ha sido
definido por la corte y se exhorta al congreso a que legisle sobre el tema. El escrito analiza
tambin la forma como la corte llega a sus decisiones en sentencias seleccionadas de
constitucionalidad y que criterios tuvo en cuenta.

PALABRAS CLAVES
Jurisprudencia, Reconocimiento, Parejas Mismo Sexo, Derechos.

INTRODUCCIN
3

En el presente escrito pretendo plantear el recorrido jurdico que ha surtido el reconocimiento de
los derechos de las parejas del mismo sexo en Colombia, realizado por la Corte Constitucional,
en decisiones trascendentales que han puesto en evidencia el cambio en el paradigma
constitucional de la constitucin de 1886.

Tomamos como punto de partida el ao 2007, por considerar que el cambio al paradigma
progresista de la corte se dio en la sentencia C-075 de 2007 como la primera sentencia de
constitucionalidad en la que considera que excluir a los homosexuales del rgimen patrimonial
de la unin marital de hecho resulta discriminatorio y considera a la opcin sexual como una
categora sospecha que merece un especial anlisis por el fallador que aplica el test estricto de
proporcionalidad
4
.

Bsqueda que trazo analizando las jurisprudencias
5
de especial relevancia en las que se
reconocen derechos de las parejas del mismo sexo y de igual forma los criterios utilizados por
los magistrados para llegar a la decisin en cada una de ellas.

Analizando principalmente las consecuencias que traen la incompletud y vaguedad del
ordenamiento jurdico, sobre ciertos aspectos sobre los cuales al no encontrar regulacin
expresa en la ley, debe dar solucin a las situaciones que se le presenten, echando mano de

1
Ttulo de la investigacin en curso: Implicaciones socio-jurdicas sobre los derechos reconocidos de las parejas del mismo sexo en Colombia. Docente investigador
principal. Universidad del Sin - Elias Bechara Zainum Seccional Cartagena. Inicio: 2012
2
Abogada, Candidata a Magister En Derecho, Especialista en Derecho Civil y de Familia, Especialista En Derecho Administrativo. Docente de la Escuela de Derecho de
la Universidad del Sin - Elias Bechara Zainum Seccional Cartagena. Miembro del Grupo de Investigacin IUS GENTIUM. Correo electrnico:
ginafer64@hotmail.com.
3
Para efectos del presente artculo solo vamos a analizar sentencias de constitucionalidad en las que la corte reconoce derechos de las parejas del mismo sexo
4
El principio de proporcionalidad es un concepto jurdico de ascendencia germana que aparece en la jurisprudencia constitucional de Espaa y de casi todos los
pases de amrica latina (adems de la de otros estados miembros de la unin europea y de pases tales como canada y sudafrica). Su funcin principal es la de
criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para los poderes pblicos y los particulares. Bernal Pulido Carlos, El
principio de proporcionalidad como criterio para la aplicacin al derecho fundamental a la igualdad. Gustavo Beade, Laura Clerico Editores, En Desafos a la
Ponderacin, Bogot, Uniexternado. 2011
5
Las jurisprudencias analizadas son las siguientes C- 075 de 2007, C-811 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008, C-029 de 2009, C-283 de 2011, C- 577 de
2011, C- 238 de 2012.
68


criterios necesarios para reducir la complejidad de la sociedad como es el caso puntual del
reconocimiento de las parejas del mismo sexo a travs de fallos de constitucionalidad.

El ordenamiento jurdico consagra el estado social de derecho
6
como modelo de estado
adoptado por Colombia el cual tambin es conocido actualmente como estado constitucional o
neo constitucionalismo
7
; que tiene como aristas principales la consagracin de unos principios y
derechos fundamentales a los cuales deben someterse todas las normas jurdicas del
ordenamiento que sean expedidas por el legislador, o por quien transitoriamente asuma en el
estado esta tarea de legislar o crear derecho (excepcionalmente los jueces).

Una de las principales caractersticas del modelo poltico jurdico del estado social y
constitucional de derecho es la incorporacin de una constitucin con fuerza vinculante directa,
esto es, la Constitucin se asume como una norma jurdica que se puede aplicar sin necesidad-
Por regla general- de reglamentacin por parte del legislador.
8
Sin embargo, los rezagos del
estado formalista aun consideran que la ausencia legislativa sobre ciertos temas genera la
imposibilidad de proteger derechos.

La defensa de la unidad y plenitud del ordenamiento se transforma. La constitucin pasa de ser
la puerta de cierre del sistema a una exclusa que comunica el derecho positivo con el derecho
natural, a travs de los valores y el reconocimiento de la fundamentalidad de algunos derechos
al margen de su consagracin en el texto de la Constitucin.
9

Lo que posibilita a todas luces solucionar ciertos casos denominados como casos difciles al
interior del ordenamiento con los principios y valores como criterios operantes que efectivizan la
constitucin y le dan vida, poniendo de presente la defensa de los derechos fundamentales a
travs de la constitucin.

En la constitucin de 1991 se estructura la organizacin del estado en tres ramas del poder
pblico (ejecutiva legislativa y judicial)
10
, cada una con funciones claramente definidas y se
establece su colaboracin armnica por el constituyente primario y las cuales se someten en su
integridad a la Constitucin como norma de normas.
11

Como respuesta al carcter rgido de la Constitucin se cre la jurisdiccin constitucional en
cabeza de la Corte Constitucional la cual tiene como funcin primordial la guarda y garanta
suprema de la Constitucin; control que en Colombia se ejerce de dos maneras, control difuso y
control concentrado, el primero es el que se realiza por va de excepcin por cualquier juez de la
repblica y da como resultado la inaplicacin de una norma vigente en el ordenamiento por
considerar que su aplicacin es inconstitucional para el caso concreto, la segunda y es la
materia de revisin en este trabajo de investigacin es el control concentrado que hace la Corte

6
Art. 1. Colombia es un Estado Social de Derecho organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales,
democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia
del inters general. Constitucin Poltica de Colombia.
7
Segn Sergio Estrada Vlez, en su artculo Filosofa del Derecho y Neoconstitucionalismo, las diversas nociones de neocontitucionalismo se formulan a partir del
mayor o menor peso que se le otorgue a cada uno de los elementos jurdicos, morales o polticos de una constitucin.
8
Estrada Vlez, Sergio. Filosofa del derecho y Neoconstitucionalismo, en el libro Filosofa del derecho, 1 edicin de 2012, de la Universidad de Medelln. Pg. 511.
9
Estrada Vlez, Sergio. Filosofa del derecho y Neoconstitucionalismo, en el libro Filosofa del derecho, 1 edicin de 2012, de la Universidad de Medelln. Pg. 553
Filosofa del derecho
10
Art. 113 de la Constitucin Poltica de Colombia.
11
Art. 4 La constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica se aplicaran las disposiciones
constitucionales. Es deber de los Nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes y respetar y obedecer a las autoridades. Constitucin
Poltica de Colombia.
69


Constitucional por va de accin, a travs de las demandas de constitucional que se presentan
para su conocimiento donde se estudia la constitucionalidad o no de una norma.
12

Para desarrollar su labor interpretativa la Corte ha desplegado una metodologa propia en la que
integra el mtodo de test de igualdad utilizado en Estados Unidos y el juicio de proporcionalidad
utilizado en Europa, las razones para hacerlo las ha expuesto la misma Corte sealando que su
metodologa consiste en la aplicacin del que ha llamado juicio integrado de
constitucionalidad:
13

Combina las ventajas del anlisis de proporcionalidad de la tradicin europea y de los tests de distinta
intensidad estadounidenses Implica entonces que la Corte comienza por determinar, segn la
naturaleza del caso, el nivel o grado de intensidad con cual se va a realizar el estudio de la igualdad, para
luego adelantar los pasos subsiguientes con distintos niveles de severidad As, la fase de adecuacin
tendr un anlisis flexible cuando se determine la aplicacin del juicio dctil, o ms exigente cuando
corresponda el escrutinio estricto. Igualmente suceder con los pasos de indispensabilidad y
proporcionalidad en estricto sentido. (Sentencia T 352 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes).

METODOLOGIA
TIPO DE INVESTIGACION
Esta investigacin es de tipo descriptiva, explicativa, bsica jurdica, fundamentada en el mtodo
de anlisis.

El mtodo de investigacin ser el documental de tipo analtico en que se analizaran los
principales fallos de la Corte Constitucional y se estudiara la manera como la corte toma sus
decisiones a travs del juicio integrado de proporcionalidad.

TECNICAS DE ANALISIS DE RESULTADOS.
El anlisis de la recoleccin de informacin se hace mediante un anlisis crtico, comparacin
de las realidades concretas del entorno y del juicio integrado de proporcionalidad.

RESULTADOS ESPERADOS.
Establecer una lnea jurisprudencial de la Corte Constitucional en cuanto a la problemtica
descrita y la forma como ha fallado en el reconocimiento de los derechos de las parejas del
mismo sexo.

CONTENIDO
CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ESTADO COLOMBIANO- CONCEPTUALIZACIN.
Para Kelsen la norma jurdica y su validez dependen de una norma fundante bsica: es por esto
que afirma que el fundamento de validez (u obligatoriedad) de toda norma jurdica radica en una
norma jerrquicamente superior. El fundamento de la validez de la constitucin y, por
consiguiente, del resto del ordenamiento jurdico es una norma no-positiva, es decir, no puesta,
sino supuesta o presupuesta, que recibe el nombre de norma fundamental o fundante
(Grundnorm).
14

12
Como es el caso de los derechos de las parejas del mismo sexo en Colombia, que toda su regulacin ha sido va jurisprudencial a travs de fallos de tutela y de
constitucionalidad.
13
Silvana Insignares Cera -Viridiana Molinares Hassan. Juicio integrado de constitucionalidad: anlisis de la metodologa utilizada por la Corte Constitucional
Colombiana. Pg. 4
14
ROBLES, Gregorio. El pensamiento Jurdico de Hans Kelsen: Una lectura crtica de la teora pura del derecho. En: Filosofa del derecho. Universidad de Medelln.
Medelln. 2012. Pg. 232Pg. 258
70


Todas las normas cuya validez pueda remitirse a una y misma norma fundante bsica,
constituyen un sistema de normas, un orden normativo. La norma fundante bsica es la fuente
comn de la validez de todas las normas pertenecientes a uno y el mismo orden.
15
Esta norma
fundante es la que constituye la unidad de una multiplicidad de normas, en tanto representa el
fundamento de la validez de todas las normas que pertenecen a ese orden.
16

El control de constitucionalidad de las leyes es la competencia que tiene la Corte Constitucional
para establecer si una determinada ley es compatible o no con la constitucin. Se trata de una
garanta de la constitucin, pero sobre todo de los derechos fundamentales. Es un mecanismo
contra mayoritario que pretende impedir que las libertades de los individuos, y sobre todo de las
minoras, queden al albur de la poltica de turno. En Colombia se ejerce por los medios
procesales tipificados en el artculo 241 de la Constitucin Poltica de Colombia y la excepcin
de inconstitucionalidad prevista en el artculo 4 ibdem.
17

En este sentido Guastini afirma Si la constitucin es rgida, puede distinguirse: en donde el
control de legitimidad constitucional de las leyes es ejercido en forma difusa por los jueces,
como sucede en Estados Unidos; no existe algn interprete privilegiado de la constitucin; esta:-
como cualquier otra leyes interpretada en ltima instancia por los jueces.

En donde, por el contrario, el control de la legitimidad constitucional de las leyes es ejercido por
un juez constitucional (nico rgano hipotticamente competente para decidir las controversias
sobre la legitimidad constitucional de las leyes), como sucede en muchos regmenes
constitucionales europeos; entonces existe un intrprete privilegiado de la Constitucin, y este es
precisamente el juez constitucional.
18

Sin embargo esta interpretacin realizada por los jueces constitucionales ha sido criticada por
Habermas en su libro facticidad y validez que a travs de la racionalidad de las decisiones de la
administracin de justicia deben resolver la indeterminacin del derecho e irracionalidad de la
justicia pero a travs de la apora de considerar al derecho como una categora de integracin
social.

La incorporacin de la constitucin de principios y valores ha dado lugar a la re materializacin
del ordenamiento jurdico que afecta directamente la idea de validez normativa: las normas no
sern vlidas sol por haber sido creadas por un rgano competente a travs de un
procedimiento de produccin y por guardar coherencia con la norma de mayor jerarqua sino,
adems, por su correspondencia con esos principios y valores. Es la llamada validez material,
que para los fines del Estado Constitucional, busca limitar el ejercicio del poder por lo que se
debe analizar a la luz de los principios jurdicos y no de los valores.
19

Desvirtuada la sabidura del legislador, la claridad de su producto, la coherencia con los fines
pretendidos por el ordenamiento, y ante la necesidad de ver en el derecho ms que una jerarqua
de normas, un sistema de coordinacin entre las mismas, en relacin constante con otros

15
HANS Kelsen, El fundamento de validez de un orden normativo: la norma fundante bsica en Teora Pura del Derecho, Mxico: Porra, 1997 (1960), pp. 201-
232.
16
HANS Kelsen, El fundamento de validez de un orden normativo: la norma fundante bsica en Teora Pura del Derecho, Mxico: Porra, 1997 (1960), pp. 201-
232.
17
Bernal Pulido Carlos. El derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicacin de los derechos fundamentales. niversidad Externado de Colombia. 2005.Pag. 29
18
GUASTINNI, Ricardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. Traduccin Marina Gascon y Miguel Carbonell. Universidad Autnoma de Mxico. Mxico 1999.
19
Estrada Vlez, Sergio. Filosofa del derecho y Neoconstitucionalismo, en el libro Filosofa del derecho, 1 edicin de 2012, de la Universidad de Medelln.
71


sistemas sociales, se impone una perspectiva de derecho que permita el mantenimiento de las
caractersticas de plenitud y coherencia del ordenamiento a partir de los principios jurdicos.
20

Con el reconocimiento de los principios como normas jurdicas, (diferentes a los principios
morales) y el mayor peso jurdico conferido al precedente judicial, es necesario adoptar un
pluralismo de fuentes caracterizado por el desarrollo de relaciones de coordinacin entre las
mismas, las que finalmente se traducen en un mayor equilibrio entre la funcin legislativa y la
jurisdiccional. La constitucin ya no es considerada como una referencia para la determinacin
de las fuentes del derecho sino que se erige ella misma fuente de fuentes.
21

La apropiacin de los precedentes constitucionales por parte de los jueces de inferior jerarqua
obedece a lo que la Corte ha denominado disciplina judicial, es decir, el deber que les asiste a
los jueces de aplicarlos, dejando a un lado cualquier posible independencia y discrecionalidad,
con la finalidad de mantener la coherencia e integridad del sistema jurdico y la proteccin al
valor de igualdad; pero, a la vez, nos plantea un escenario difcil, debido a que los precedentes
tienen dos mbitos temporales de aplicacin: son decisiones que anteceden al caso juzgado,
pero se constituyen en tales cuando de manera sistemtica se confirma la ratio decidendi, en la
que se han fundado en otros casos similares, configurndose en una aplicacin hacia el futuro.
22

Los principios tiene una dimensin que falta a las normas: la dimensin del peso o importancia.
Cuando los principios se interfieren, quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el
peso relativo de cada uno.
23

Como podemos observar, la jurisprudencia constitucional reitera la prevalencia de una
concepcin real sobre una formal de igualdad pues a diferencia del Estado de Derecho que
atiende exclusivamente a un concepto formal de igualdad y libertad, en el Estado social de
Derecho la igualdad material es determinante como principio fundamental que gua las tareas del
estado con el fin de corregir las desigualdades existentes, promover la inclusin la participacin
y garantizar a las personas.

Para el caso colombiano, resulta fundamental reconocer la particular caracterstica de nuestro
modelo constitucional. Se puede graficar como una cuenca en la que desembocan dos ros: uno
que representa el modelo anglosajn a travs de tres elementos: el control difuso de
constitucionalidad, el reconocimiento de la fuerza del precedente judicial y la aceptacin de los
vnculos entre moral y derecho; otro que representa la cultura jurdica proveniente del
constitucionalismo europeo y el control de constitucionalidad concentrado.
24

Es as como con el nacimiento de la corte constitucional nace una nueva generacin de
sentencias las cuales por va control concentrado que adems de declarar la exequibilidad o no
de una norma, crean derecho al regular, conceder o desconocer realidades fcticas que
ameritan legislacin propia por el rgano encargado constitucionalmente de hacerlo, pero que
por falta de inters y voluntad poltico en el congreso no llega a legislarse sobre el mismo; en
uso de esa facultad especifica otorgada por el constituyente colombiano ha entrado la corte

20
Estrada Vlez, Sergio. Filosofa del derecho y Neoconstitucionalismo, en el libro Filosofa del derecho, 1 edicin de 2012, de la Universidad de Medelln. Pg. 554
Filosofia del derecho
21
Estrada Vlez, Sergio. Filosofa del derecho y Neoconstitucionalismo, en el libro Filosofa del derecho, 1 edicin de 2012, de la Universidad de Medelln.Pg. 551
filosofia del derecho
22
Viridiana Molinares Hassan. El precedente constitucional: Anlisis de la Sentencia T-292 de 2006. REVISTA DE DERECHO-UNIVERSIDAD DEL NORTE N. 35,
Barranquilla, 2011 ISSN: 0121-8697.
23
RonalDworking. El modelo de las normas (I) en los derechos en serio, Barcelona Gedisa, 1992. Pag 77
24
Estrada Vlez, Sergio. Filosofa del derecho y Neoconstitucionalismo, en el libro Filosofa del derecho, 1 edicin de 2012, de la Universidad de Medelln Pg. 524
libro de filosofa del derecho
72


constitucional a regular por va de accin la regulacin normativa de los derechos de las parejas
del mismo sexo en Colombia, todo esto en ausencia de ley expresa que regule la materia.

Una sentencia constitucional representa una decisin correcta slo si est correctamente
justificada. Ahora bien, la posibilidad de justificar correctamente una decisin de este tipo
representa una propiedad ideal de dicha decisin, que puede estar ligada a la correccin de la
justificacin que en concreto ofrezca la corte constitucional. La correccin de la jurisprudencia
aumenta con base en la posibilidad que tenga la corte constitucional de argumentar
correctamente.
25

Pues bien, sobre esta base debe decirse que la racionalidad, la razonabilidad y el principio de
proporcionalidad son criterios para la valoracin correcta de los argumentos interpretativos de
las disposiciones legislativas y constitucionales, y en este sentido son criterios para la
fundamentacin correcta de las decisiones que se adoptan en el control de constitucionalidad.
26

LOS DERECHOS DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
A raz de la revolucin sexual, liderada por las parejas del mismo sexo, las cuales constituyen
una de las categoras que histricamente han sufrido discriminacin, hemos observado
tmidamente como este grupo poblacional ha logrado reconocimientos en algunas partes del
mundo sobre sus derechos como pareja, uno de ellos ha sido la posibilidad de casarse
vlidamente, con todos los efectos jurdicos que representa esta institucin.
27

En la sociedad y en el sistema jurdico colombiano se han producido avances importantes en la
jurisprudencia donde se estn equiparando determinados efectos del matrimonio a otras formas
anlogas de convivencia en las parejas del mismo sexo.

Pero es preciso afirmar que ste y otros reconocimientos que se han venido haciendo por parte
de la Corte Constitucional a las parejas del mismo sexo, en atencin a que la Corte ha venido
ejerciendo una funcin que no se limita a decir el derecho ni a interpretar los pasajes oscuros y
se ha convertido en un organismo capaz de crear el derecho, de cambiar el derecho, de
transformar el derecho, a travs de sentencias moduladoras e integradoras, en las que no se ha
limitado a decir que determinada norma es constitucional o inexequible, sino que ha puesto
condiciones para que ciertas disposiciones continen vigentes.

Estos pronunciamientos constituyeron el inicio de un cambio al precedente constitucional que
haba venido manejando la corte al negar los derechos de las parejas del mismo sexo, vemos as
entonces como en sentencias la Corte Constitucional ha modificado su posicin hasta llegar a
considerar que las parejas del mismo sexo es una forma valida de conformar familia as vemos
las sentencias: C-811 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008, C-029 de 2009, C-283 de
2011, C- 577 de 2011, C- 238 de 2012, entre otras.

Por otra parte hay pases que reconocen otras formas de unin validas como la unin marital de
hecho a las parejas del mismo sexo y sus efectos patrimoniales, dndole plenos efectos a la
voluntad de conformar una pareja, tal es el caso de algunos pases latinoamericanos como el

25
Bernal Pulido Carlos. El derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicacin de los derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia. 2005. Pg. 61
26
Ibdem. Pg. 61
27
Entre esos pases tenemos a Blgica, Canad, Espaa, Noruega, Pases Bajos, Sudfrica y Suecia. as como los estados de Massachusetts y maine en Estados
Unidos, han admitido el matrimonio entre dos personas del mismo sexo.
73


nuestro que a raz de la sentencia C-075 de 2007 les reconoce el estatus de compaeros
permanentes a las parejas del mismo sexo, que cumplan con los requisitos de la ley 54 de
1990, reformada parcialmente por la ley 975 de 2005, sin que en ningn momento constituyan
familia.
28
.

La Corte ha reconocido el derecho a la libre opcin sexual como manifestacin del derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad (art 16 C.P) e imposicin del principio de no
discriminacin (art. 13 C.P).
29

Igualmente, mediante Sentencia C-029 de 2009 se reconocieron importantes efectos jurdicos
de las uniones maritales de hecho de las parejas del mismo sexo al declarar que la expresin
compaero permanente establecida en varios enunciados jurdicos del ordenamiento se debe
extender a las parejas del mismo sexo. En esta sentencia se seala que no existe una obligacin
constitucional, a modo de regla general, que imponga el mismo tratamiento entre las parejas de
heterosexuales y las de homosexuales, pero se impone el estudio de cada caso concreto a
efectos de determinar la existencia de razones que exijan un tratamiento similar, sin desconocer
que las parejas de homosexuales pueden constituir unin marital de hecho.
30

En cuanto a los derechos de las parejas del mismo sexo no contamos con legislacin al
respecto, es decir en el ordenamiento jurdico contamos con los fallos de la Corte
Constitucional, quien en sus pronunciamientos inciales neg el reconocimiento de los derechos
reconocidos jurdicamente a las familias y parejas heterosexuales. En Sentencia C-814 de 2001
la Corte declaro exequible el artculo 90 del Decreto 2737 de 1989, anterior Cdigo del Menor,
que permita la adopcin de menores de edad slo a parejas heterosexuales.

Ahora bien, la controversia que tpicamente puede nacer de la violacin-o presunta violacin- de
las normas que confieren derechos (especialmente derechos de libertad) a los ciudadanos es
una controversia relativa a la legitimidad constitucional de una ley.
31
, como es el derecho la libre
escogencia de la opcin sexual el cual al desconocerse se vulneran los derechos fundamentales
de este grupo poblacional.

El tema de los derechos de las parejas del mismo sexo ha sido muy controvertido, y el
tratamiento que se le ha dado en los distintos ordenamientos jurdicos del mundo depende de
mltiples factores que varan segn el pas al cual se refiera, a la cultura, religin, desarrollo,
etc.; hay lugares en los que el hecho de ser homosexual constituye un delito, mientras que en
otros pases se acepta la homosexualidad permitiendo el matrimonio entre las parejas del mismo
sexo y en algunos otros lugares inclusive la adopcin.

En el momento actual de nuestro pas donde se ha emprendido un camino hacia el desarrollo, se
hace muy importante y pertinente investigar este tema y ms aun teniendo en cuenta que
nuestra constitucin proclama en su artculo 1 que Colombia es un estado social de derecho,

28
Entre otros pases que reconocen este tipo de uniones civiles esta Alemania, Andorra, Australia, Austria, Dinamarca, Eslovenia, Finlandia, Francia, Hungra, Islandia,
Israel, Luxemburgo, Nueva Zelanda, Portugal, Reino Unido, Repblica Checa y Suiza, Mxico, Uruguay, entre otras
29
al respecto se pueden citar las siguientes Sentencias: T-097 de 1994, T-539 de 1994, T-101 de 1998, C-481 de 1998, C-507 de 1999, T-168 de 2000, C-373 de
2002, T-435 de 2002 y T-301 de 2004.

30
ESTRADA VELEZ SERGIO. Familia, matrimonio y adopcin: algunas reflexiones en defensa del derecho de las parejas del mismo sexo a constituir familia y de los
menores a tenerla. Revista de derecho No. 36-2011 Uninorte ediciones Pg. 145. ISSN: 0121-8697
31
GUASTINNI, Ricardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. Traduccin Marina Gascon y Miguel Carbonell. Universidad Autnoma de Mxico. Mxico 1999.

74


cuyo pilar fundamental es precisamente la dignidad humana, por ello resulta importante mirar
como a la luz de la constitucin y de todos los fallos de la corte constitucional se ha emprendido
un camino hacia la igualdad, que claramente han sido en medio de crticas de una parte de la
sociedad que no acepta y reconoce a los homosexuales como personas iguales y por tanto
pretende limitar el reconocimiento de sus derechos

Es en este punto radica la importancia de tratar este tema, pretendo obtener como resultados de
esta investigacin un panorama claro acerca de los pronunciamientos que ha tenido la corte en
este aspecto y mirar en qu situacin se encuentra los homosexuales de nuestra pas en cuanto
a reconocimiento de derechos direccionados a poder constituir un familia en plenas condiciones
de igualdad con las parejas heterosexuales, toda vez que en nuestra Constitucin Poltica no hay
elementos de juicio para un trato diferencial a este grupo poblacional.

RECORRIDO JURISPRUDENCIAL SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LAS
PAREJAS DEL MISMO SEXO
A continuacin procedemos a desarrollar el recorrido jurisprudencial de la Corte a partir de la
sentencia que marco un cambio jurisprudencial en el tratamiento de los derechos de las parejas
del mismo sexo:

C- 075 de 2007
32

Es de anotar que en la sentencia C- 098 de 1996 la corte se haba pronunciado sobre la
exequibilidad de los artculos demandados en la sentencia C-075 de 2007, consider que las
disposiciones demandadas no eran prohibitivas del homosexualismo, que tampoco vulneraban
los derechos de las personas de esta orientacin sexual y que su razn de ser se deba a la
necesidad de regular las relaciones patrimoniales de las uniones maritales de hecho
heterosexuales, que son tomadas en cuenta por el legislador para otorgarles proteccin. Pues,
conforman una familia, y se busca que tanto hombre como mujer estn en igualdad de
condiciones, deberes y derechos. Este objeto de proteccin, segn el criterio de la corporacin,
no se daba entre parejas del mismo sexo, puesto que no conforman una familia. Por estas
razones, el Tribunal Constitucional culmin declarando exequibles las normas acusadas.
33

En esta oportunidad le corresponde a la corte pronunciarse sobre la exequibilidad de los
artculos arts. 1 y 2 de la Ley 54 de 1990, en la expresin hombre y mujer de la definicin de la
unin marital de hecho y la categora de compaeros permanentes y extenderlo a las parejas del
mismo sexo. Al respecto dijo la corte:

Problema jurdico: Como presupuesto para el anlisis de los cargos, la Corte proceder a
hacer de manera breve unas consideraciones generales en torno al rgimen legal de proteccin
de los compaeros o compaeras permanentes y sobre la situacin actual de la comunidad
homosexual a la luz del ordenamiento constitucional.
34

Razn de la decisin: En el presente proceso se ha puntualizado que el problema de
constitucionalidad que debe resolverse se condensa en la consideracin de la ausencia de
reconocimiento jurdico de la realidad constituida por las parejas homosexuales en el mbito de
la sociedad patrimonial entre compaeros permanentes. Aunque la pretensin de la demanda

32
Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil
33
Cuello Daza ,claudia Marcela. Avances en derechos de las parejashomosexuales a la luz de la Constitucinde 1991. Actualidad Jurdica.

34
C- 075 de 2007
75


de inconstitucionalidad es la de que por virtud de la declaratoria de inexequibilidad de las
expresiones, hombre y mujer contenidas en la definicin de unin marital de hecho, los
beneficios y las medidas de proteccin que de tal definicin se desprenden para las parejas
heterosexuales, se apliquen por igual a las parejas homosexuales, y, concretamente, en el
aspecto en el que esta demanda fue considerada apta, que se les aplique el mismo rgimen de
la sociedad patrimonial entre compaeros permanentes, de los argumentos que sustentan la
demanda se desprende una pretensin ms amplia, que alude a la necesidad de
reconocimiento jurdico de la pareja homosexual, que, en este caso, se manifiesta en el mbito
de las relaciones patrimoniales entre sus integrantes.
35

Con esta sentencia se configura el inicio del reconocimiento paulatino de los derechos de las
parejas del mismo sexo en Colombia por parte de la corte constitucional constituyndolo en
precedente constitucional de obligatorio cumplimiento en el ordenamiento jurdico colombiano.

C-811 de 2007
36

En esta nueva oportunidad la corte constitucional en esta providencia realizo un anlisis de las
consideraciones de la Sentencia C-075 de 2007, estableci que la exclusin de las parejas
homosexuales del plan obligatorio de Salud constitua una medida discriminatoria contra una
opcin de vida valida y protegida por la Constitucin.

Problema Jurdico: Corresponde a la corte analizar si el artculo de la ley 100 de 1993 es
inconstitucional al vulnerar los derechos fundamentales de las parejas homosexuales, en
sentido en que. La opcin del individuo que decide vivir en pareja con persona de su mismo
sexo constituye la causa directa que impide que los miembros de la pareja se vinculen al
sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiarios.
37

Razn de la decisin: La Corte se basa en el principio de progresividad consagrado en la
constitucin y la jurisprudencia vigente, sealando como elementos para declarar la
exequibilidad condicionada del artculo 163: "i) existe un contenido esencial de los derechos
sociales y econmicos que se materializa en los derechos mnimos de subsistencia para todos,
ii) para hacer efectivos estos derechos podr acudirse a "medidas de otro carcter" como las
decisiones judiciales, iii) la existencia de unos contenidos mnimos de los derechos sociales
que el Estado debe garantizar a todas las personas, y finalmente la Corte47 ha referido iv) a la
prohibicin prima facie de retrocesos constitucionales frente al nivel de proteccin alcanzado
en seguridad social consistente en que una vez alcanzado un determinado nivel de proteccin
constitucional el amplio margen de configuracin por el legislador sobre los derechos sociales
se reduce al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de proteccin alcanzado es
constitucionalmente problemtico puesto que precisamente contradice el mandato de
progresividad ". As, el alcance progresivo de la seguridad social (art. 48 C.P.), aunada al
reconocimiento de ciertos derechos a las parejas del mismo sexo, cuyo ejercicio involucra el
ejercicio de su libertad y de su dignidad personal, impone considerar que, frente a un dficit de
proteccin en salud que se considera ilegtimo, por desproteger una opcin de vida amparada
por la Corte, es obligacin del Estado el diseo de los mecanismos que amplen la cobertura
del sistema y eliminen tales deficiencias.
38

35
C- 075 de 2007
36
Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.
37
C-811 de 2007
38
C-811 de 2007
76


En esta sentencia la Corte con fundamento en la sentencia C-075 de 2007, seal que la
imposibilidad de vincular al rgimen contributivo como beneficiario a la pareja del mismo sexo,
constitua una vulneracin de los derechos a la dignidad humana, al libre desarrollo de la
personalidad, autodeterminacin sexual, y una discriminacin por razn de la orientacin sexual
del individuo.

C-336 de 2008
39

Se extiende la proteccin en materia de seguridad social (pensin de sobrevivientes) de las
parejas heterosexuales a las parejas homosexuales.

Problema Jurdico: Corresponde a la Corte Constitucional determinar si el conjunto normativo
parcialmente acusado, de los artculos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el
artculo 13 de la Ley 797 de 2003, es inexequible por cuanto limita a favor de las parejas
heterosexuales los beneficios de la proteccin en materia de pensin de sobrevivientes,
excluyendo de los mismos a las parejas conformadas con personas del mismo sexo
40

Razn de la decisin: En el presente caso, la aplicacin de las expresiones demandadas ha
permitido dar a las parejas homosexuales un tratamiento distinto al que se otorga a las parejas
heterosexuales en cuanto stas son beneficiaria de la pensin de sobrevivientes y aquellas no,
trato distinto que resulta discriminatorio respecto de las parejas homosexuales, las cuales, an
cuando no estn excluidas de manera expresa de los beneficios de la pensin de
sobrevivientes, s resultan de hecho exceptuadas del sistema de seguridad social, pues la falta
de claridad del legislador ha conducido a implementar una situacin contraria a los valores del
Estado social de derecho, a los principios de reconocimiento y respeto por la dignidad de la
persona humana, y a las normas que desde la Constitucin amparan el libre desarrollo de la
personalidad y su extensin: la libertad de opcin sexual
41

En la sentencia C-336 de 2008 se consider contrario a los derechos al libre desarrollo de la
personalidad, a la autonoma desde la perspectiva de la orientacin sexual y al principio a la
igualdad, negar la pensin de sobrevivientes a un miembro de la pareja del mismo sexo. Al
tiempo que precis que en estos casos las parejas podran acudir ante un notario para expresar
la voluntad de conformar una pareja singular y permanente, que permita predicar la existencia de
una relacin afectiva y econmica responsable, de la cual posteriormente pueden derivar
prestaciones de una entidad tan noble y altruista como la correspondiente a la pensin de
sobrevivientes.

C-798 de 2008
42

Se extiende la proteccin en materia de obligacin alimentaria de las parejas heterosexuales a
las parejas homosexuales

Problema jurdico: En primer lugar, debe la Corporacin definir si en el ordenamiento jurdico
vigente existe la obligacin alimentaria entre las parejas compuestas por personas del mismo
sexo.
43

39
Magistrada Ponente Clara Ins Vargas Hernndez.
40
C-336 de 2008
41
C-336 de 2008
42
Magistrado Ponente: Jaime Crdoba Trivio
43
C-798 de 2008
77


Razn de la Decisin: La interpretacin sistemtica de las disposiciones antes mencionadas y
las decisiones judiciales citadas, no arroja ninguna duda sobre la existencia de la obligacin
alimentara entre compaeros permanentes, con independencia de su orientacin sexual,
siempre que la pareja rena las condiciones de que trata la Ley 54 de 1990, tal como fue
modificada por la Ley 979 de 2005. En efecto, la obligacin alimentara consagrada en el
numeral 1 del artculo 411 del Cdigo Civil para los cnyuges es aplicable a los compaeros
permanentes que, como se sabe, pueden integrar una pareja homosexual o una pareja
heterosexual. Como lo ha sealado la Corte, el dato sobre la sexualidad de las personas es
completamente irrelevante a la hora de extender la proteccin patrimonial de los miembros de
la pareja y por consiguiente no puede ser utilizado, al menos en principio y salvo alguna
poderosa razn fundada en objetivos constitucionales imperativos, para diferenciarla

En el presente caso la Corte se enfrenta a una ley que confiere un tratamiento diferenciado en
materia de derechos y deberes patrimoniales a los miembros de la pareja heterosexual respecto
de los miembros de la pareja homosexual. El tratamiento diferenciado representa, como ya ha
sido mencionado, un notable dficit de proteccin en materia de garantas para el cumplimiento
de la obligacin alimentara. En virtud de la doctrina de la Corte, un tratamiento de esta
naturaleza resulta, en principio, sospechoso. Por esta razn, su evaluacin constitucional debe
estar sometida a un juicio de proporcionalidad estricto. En consecuencia, como ya lo ha
sealado la Corte, en estos casos es necesario identificar si la diferenciacin legal persigue una
finalidad constitucionalmente imperiosa y si es necesaria, til y estrictamente proporcionada
para alcanzarla. Si no fuera as, la ley estara vulnerando, cuando menos, el principio de no
discriminacin y debera merecer el correspondiente reproche de inconstitucionalidad.
44

La Corte estim que en la descripcin del tipo de inasistencia alimentaria contenida en el artculo
1 de la Ley 1181 de 2007 era exequible bajo el entendido que en ese mismo tipo penal tambin
podan incurrir los integrantes de las parejas del mismo sexo.

C-029 de 2009
45

En esta sentencia se equiparn los derechos de las parejas del mismo sexo a las parejas
heterosexuales que renan los requisitos exigidos por la ley 54 de 1990 para conformar una
unin marital de hecho. En esta sentencia la corte integra a los artculos demandados por el
accionante la interpretacin que hizo en la pasada sentencia C-075 de 2007, adicionando a los
artculos demandados la siguiente frase: En el entendido que comprenda en igualdad de
condiciones a las parejas del mismo sexo....

Esta sentencia otorga derechos patrimoniales de sucesin o de herencia, de seguridad social
(pensin de supervivencia, subsidio familiar en servicios y para vivienda), de salud, derechos
civiles en torno a la propiedad (patrimonio de familia inenbargable, vivienda familiar), derechos
migratorios y de nacionalidad, derechos penales y derechos disciplinarios (no incriminacin de
la pareja, prescindir de la sancin penal en los delitos culposos, vctimas en desaparicin
forzada y secuestro), el amparo de las normas sobre violencia intrafamiliar y la ley de justicia y
paz como vctimas a las parejas del mismo sexo, el estar cobijados por el Seguro Obligatorio de
Trnsito y Accidentes (SOAT) y el derecho de residir con la pareja si uno de los miembros de la
pareja vive en San Andrs y Providencia.

44
C-798 de 2008
45
Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
78


Problema jurdico: "De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en la medida en que existen
claras diferencias entre las parejas homosexuales y las parejas heterosexuales, no existe un
imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a otras. Ello implica que para
construir un cargo por violacin del principio de igualdad es preciso establecer que, en cado
caso concreto, la situacin de uno y otro tipo de pareja es asimilable, como presupuesto para
entrar a determinar si la diferencia de trato resulta discriminatoria, Por la anterior consideracin
no cabe que, como se solicita por los demandantes, la Corte Constitucional haga un
pronunciamiento de carcter general conforme al cual todadiferencia de trato entre ambos tipos
de pareja resulta contrario a la Constitucin, ni resulta procedente integrar una unidad
normativa con todas aquellas disposiciones, aparte de las especficamente demandadas, de las
que pueda derivarse una diferencia de trato o un dficit de proteccin para las parejas
homosexuales, sino que se requiere que, en cada caso concreto, se presenten las razones por
las cuales se considera que las situaciones de los dos tipos de pareja son asimilables y que la
diferencia de trato establecida por el legislador es discriminatoria.
46

Razn de la Decisin: La corte no concibe una exclusin de las parejas homosexuales ya que
considera que esto afecta sus derechos a la igualdad, la dignidad humana, el libre desarrollo de
la personalidad asimismo como su intencin de crear proyectos de vida en conjunto con su
pareja por consiguiente la corte realiz un giro jurisprudencial en materia de reconocimiento de
derechos a las parejas homosexuales, materializado en las sentencias C-075 de 2007, C-811
de 2007, T-856 de 2007 y C-336 de 2008, con lo que se pas de la garanta del derecho a la
igualdad y de la prohibicin de discriminacin de personas homosexuales en el plano individual,
a la extensin de dicha proteccin a las parejas conformadas por estas personas. Y se pone de
manifiesto en la resolucin de esta sentencia donde la corte amplia y explica los sentidos de las
normas para prevenir una exclusin de los homosexuales.
47

Finalmente, en sentencia C-029 de 2009, la Corte extendi, en varios aspectos, el
reconocimiento que la legislacin civil, penal, administrativa, entre otras codificaciones, hizo a la
unin marital de hecho a las parejas del mismo sexo. Se dijo en esa oportunidad:

no existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual al
que vienen siendo sometidas las personas que en ejercicio de sus derechos al libre desarrollo
de la personalidad y a la libertad de opcin sexual, han decidido conformar una pareja con una
persona de su mismo gnero.

C-283 de 2011
48

Problema Jurdico: Le corresponde a la Corte determinar si resultan contrarias al principio de
igualdad, consagrado en los artculos 5, 13 y 42 de la Constitucin, las normas del cdigo civil
que reconocen a favor de los cnyuges sobrevivientes la posibilidad de reclamar la porcin
conyugal, facultad que no se reconoce a los compaeros o compaeras permanentes.
49

Razn de la decisin: En consecuencia, el juez constitucional debe efectuar un test estricto de
constitucionalidad de las medidas que introduzcan tratos diferenciados, en donde lo primero
que debe examinar es que los supuestos de hecho que sean objeto de comparacin sean
comparables, por cuanto no se puede exigir un trato igual para extremos que no son objeto de

46
C- 029 DE 2009
47
C-798 de 2008
48
Magistrado Ponente: Jorge Ignacio PretelChaljub
49
C-283 de 2011
79


equiparacin, argumento en que se sustent esta Corte para indicar en la sentencia C-174 de
1996, que el matrimonio y las uniones maritales no son susceptibles de ser comparadas por
tratarse de fenmenos o instituciones diferentes.

Es importante insistir en que la decisin de reconocer esos derechos a las parejas del mismo
sexo no debera ser labor del juez constitucional, porque el escenario natural y propicio para
ese efecto es el Congreso de la Repblica, en donde hay un sustrato de representacin
democrtica, pues all tienen asiento los distintos grupos que conforman nuestra sociedad,
elegidos por la voluntad popular y que permite una deliberacin amplia y prolija sobre un asunto
tan trascendental como el de los derechos de las parejas del mismo sexo, representacin
democrtica que presenta un dficit en tratndose de esta Corporacin, porque si bien sus
miembros son electos por el Senado de la Repblica de sendas ternas que conforman el
Presidente de la Repblica, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, no puede
compararse con la que tiene el Congreso de la Repblica ni mucho menos con su funcin
deliberativa.
50

C-577 de 2011
51

Problema Jurdico: Dado que el planteamiento de las demandas involucra la interpretacin del
artculo 42 de la Carta e incluso el sealamiento de posibles diferencias con la lectura plasmada
en la jurisprudencia constitucional que, segn algunos actores habra tenido una necesaria
evolucin todava no reconocida por la Corte ni explorada en todas sus consecuencias, para
examinar los ataques de inconstitucionalidad dirigidos en contra de la expresin un hombre y
una mujer del artculo 113 del Cdigo Civil resulta indispensable iniciar con un anlisis del
principal parmetro constitucional invocado cual es el artculo 42 superior, a fin de (i)
determinar su alcance en relacin con la familia y el matrimonio, (ii) precisar si da pie a los
distintos tipos de familia, (iii) establecer si la unin de parejas del mismo sexo responde o no a
la nocin de familia y, en caso afirmativo, (iv) dilucidar si es objeto de proteccin constitucional
y (v) en caso de serlo, cul es el alcance de esa proteccin y quin est llamado a brindarla.

Una vez desarrollados los anteriores puntos y obtenidas las pertinentes conclusiones, la Sala
Plena estar en condiciones de evaluar las interpretaciones brindadas por los actores, de
verificar si el legislador incurri en una omisin relativa e inconstitucional, de resolver acerca de
la realizacin del test estricto de proporcionalidad y de tomar la decisin que corresponda
sobre la constitucionalidad de la expresin un hombre y una mujer, perteneciente al artculo
113 del Cdigo Civil.
52

En este sentencia la corte declara exequible el art. 113 del Cdigo Civil, sin embargo exhorta al
Congreso de la Repblica a legislar sobre los derechos de las parejas del mismo sexo resalt
ante todo que la institucin familiar no surge necesariamente del vnculo de un hombre con una
mujer y que su conformacin bien puede tener origen en la relacin de un hombre con otro
hombre o de una mujer con otra mujer, en apoyo de lo cual indica que la Constitucin no utiliz
el vocablo entre, luego mal cabe concluir que la pareja heterosexual es la nica admitida a
celebrar matrimonio, por cuanto la decisin libre de un hombre y de una mujer de contraerlo
puede concretarse en la voluntad de unirse a otro hombre o a otra mujer.

50
C-283 de 2011
51
Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
52
C-577 de 2012
80


Sin embargo este reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional ampli el concepto de
familia al incluir las parejas conformadas por personas del mismo sexo dentro del aparte o por
la voluntad responsable de conformarla
53
Adems incluy como nueva condicin para la
concepcin del termino familia, la nocin de comunidad de vida basada en el afecto y que, por
ejemplo, comporte el propsito de mantener la convivencia mutua, de proporcionarse
acompaamiento y ayuda recprocos o de asumir en comn las responsabilidades que ataen a
la pareja y a su entorno compartido.
54

Las definiciones de lo que sea una familia basada solo en la capacidad, aunque sea abstracta,
de procreacin y de asistencia y socializacin de la prole razn por la cual sera imposible
aplicar el concepto a las uniones de hecho homosexuales- dejan de lado importantes aspectos
que configuran las relaciones familiares.
55

Es as como debemos mirar a la familia es convivencia orientada por el principio de la
solidaridad en funcin de afectividades y lazos emocionales conjuntos. La familia es la
comunidad de vida material y afectiva de sus integrantes.
56

Hoy la familia no se limita a los individuos que son parientes ni a los cnyuges, sino que incluye
otras formas de relaciones humanas en las cuales sus miembros se encuentran unidos por lazos
de solidaridad, convivencia, respeto y afecto. Como los que se dan en las relaciones
homosexuales estables.
57

Las uniones homosexuales son diferentes a las uniones heterosexuales y esta natural distincin
justifica que la posicin del orden jurdico sea diferente. El estado puede priorizar una unin
sobre otra, teniendo en cuenta el valor que le asigna. As, la preferencia del estado por la unin
matrimonial sobre la unin homosexual tiene fundamentos razonables que la justifican
jurdicamente e impiden que la distincin sea calificada de discriminatoria.
58

3.3. C- 238 de 2012
59

El problema jurdico que le correspondi resolver a la Corte en este proceso, consisti en
definir si existe una omisin legislativa relativa en los artculos 1040, 1046, 1047 y 1233 del
Cdigo Civil, al privar a los compaeros permanentes que conformen una unin marital de
hecho, trtese de parejas de distinto sexo o de las integradas por personas del mismo sexo, de
la vocacin hereditaria y de la denominada porcin conyugal.
60

Razn de la Decisin: En el caso concreto de la vocacin hereditaria, la Corte advirti que sus
fundamentos son el parentesco y el lazo conyugal, criterios que remiten a la unin familiar
merecedora de recoger los bienes de sus miembros. A su juicio, la evolucin del concepto
tradicional de familia y el surgimiento de una amplia variedad de tipos familiares que superan,
con creces, el reconocimiento exclusivo de la modalidad caracterizada por la heterosexualidad y
el vnculo acordado segn el contrato de matrimonio, son factores que conducen a
reconsiderar, a partir de supuestos especficos, los alcances de la proteccin que la Carta

53
SC-577 de 2012
54
Sentencia C-577 de 2012
55
Ibdem
56
Ibdem
57
Ibdem
58
Ibdem
59
Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
60
C- 238 de 2012
81


dispone a favor de la familia en cuanto ncleo bsico de la sociedad, al tenor de lo establecido
en los artculos 5 y 42 superiores

As, el reconocer el derecho de suceder, en los respectivos rdenes, solo a quien en vida haya
estado unido con el causante en virtud del vnculo matrimonial se priva de esa concreta medida,
de innegable base familiar, a la unin marital que, segn se ha visto, comparte con el
matrimonio el efecto de dar lugar a una familia y desde luego al compaero o compaera
permanente que en vida del fallecido conform con l una familia de hecho. El silencio del
legislador deviene, entonces, en una omisin relativa inconstitucional, en razn de la ampliacin
del mbito de proteccin de la familia en la Constitucin de 1991, ampliacin que torna
insuficiente la previsin de la vocacin hereditaria nicamente como derecho del cnyuge que
sobrevive al causante con quien celebr el contrato de matrimonio. El dficit de proteccin que
se evidencia carece de justificacin objetiva y razonable, ya que, conforme se ha expuesto, la
pauta organizativa de los distintos rdenes hereditarios y de la vocacin sucesoral no es el
contrato del matrimonio, sino la familia, concepto en el cual est comprendida la que surge de
la unin marital de hecho

Para la Corte, ocurre lo mismo respecto de la exclusin del derecho a la porcin conyugal, que
no se adquiere despus por el hecho de caer en la pobreza, segn lo regulado en el artculo
1233 del Cdigo Civil. Sobre el reconocimiento de la porcin conyugal al compaero o
compaera permanente que sobreviva a la pareja de otro sexo o del mismo sexo, la Corte se
pronunci recientemente, en la sentencia C-283/11, pues el reconocimiento de la misma no
poda estar condicionada por la orientacin sexual de quienes deciden convivir en pareja, en la
medida en que la finalidad de esta figura consiste en equilibrar las cargas propias de la decisin
de compartir una vida en comn. Como quiera que el artculo 1233 regula un aspecto referente
a la porcin conyugal y alude al cnyuge sobreviviente y al cnyuge que ha fallecido, es claro
que, por las razones anotadas, la inconstitucionalidad originada en la insuficiencia de la
regulacin y en la consecuente exclusin del compaero o compaera, de distinto sexo o del
mismo sexo, tambin alcanza a este precepto

La conclusin de la Corte, fue la de que en todas las disposiciones demandadas del Cdigo
Civil, la mencin al cnyuge, deben comprender al compaero o compaera permanente que
sobrevive al causante, sea que la respectiva unin de hecho haya sido conformada por
personas de distinto sexo o por personas del mismo sexo.
61

EL MATRIMONIO Y LA ADOPCIN TEMAS PENDIENTES
Al referirnos al recorrido jurdico de los derechos de las parejas del mismo sexo, resulta
necesario referirnos a dos temas de especial relevancia el matrimonio y la adopcin que
precisamente son los nicos dos derechos que no les han sido reconocidos a este grupo
poblacional.

En este captulo me remitir a explicar con los argumentos jurdicos de la corte la posibilidad de
adoptar y casarse y cul es el panorama que le espera en el congreso a estas dos situaciones
para los homosexuales.

61
C- 238 de 2012.
82


CONCEPTO DE FAMILIA
La definicin de familia es dada por la constitucin en el artculo 42 La familia es el ncleo
fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre
de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla"

De una interpretacin de las nociones de familia y matrimonio contenidas en el artculo 42 de la
Carta es notorio que su primer inciso establece varias formas de integrar el ncleo bsico de la
sociedad, pues la familia puede ser constituida por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin
libre de un hombre y de una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla, lo que a primera vista excluira el derecho de las parejas del mismo sexo a adoptar.

CONCEPTO DE MATRIMONIO
Artculo 113. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.

Es una de las formas validas de constituir familia segn nuestra constitucin:

El matrimonio es un contrato, segn las tesis contractualitas francesas en el que un hombre y
una mujer se unen para conformar una familia y cumplir unos deberes conyugales que vienen
determinados por el legislador.

Se ha limitado a las parejas formadas por un hombre y una mujer nicamente, es por esto que
este artculo fue demandado en constitucionalidad por considerar que vulneraba los derechos de
las parejas del mismo sexo pero la corte lo declaro constitucional pero exhorto al congreso a
legislar sobre el tema, so pena de que pasado los dos aos que le dio como tiempo, se aplique
la institucin matrimonial a las parejas del mismo sexo.

La institucin de la familia ha sido definida por la Corte Constitucional como aquella comunidad
de personas emparentadas entre s por vnculos naturales o jurdicos, que funda su existencia en
el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que
liga ntimamente a sus miembros o integrantes ms prximos
62
, lo que a todas luces constituye
un cambio trascendental con lo expresado por el art. 42 precedente, ya que extiende las formas
validas de constituir familia.

Las transformaciones culturales impulsadas por la incorporacin del Estado social de derecho
permiten sealar que en la actualidad el matrimonio no se constituye en un medio necesario para
la constitucin de la familia, ni la procreacin su fin esencial. La dificultad de formular una
nocin especfica de familia aumenta cuando se est frente a un caso de ambigedad lingstica
y pragmtica en la medida que diferentes reas del derecho asumen un significado acorde con
su especfico objeto de regulacin. As, se tiene una nocin de familia en materia de seguridad
social, en materia de derecho penal en el rgimen de agravantes, en materia de proteccin a la
infancia y la adolescencia, en materia de proteccin a la familia frente a la denominada violencia
intrafamiliar, etc.
63

62
menores a tenerla. Revista de derecho No. 36-2011 Uninorte ediciones Pg. 136 y 137. ISSN: 0121-8697

63
menores a tenerla. Revista de derecho No. 36-2011 Uninorte ediciones Pg. 136 y 137. ISSN: 0121-8697
83


El aumento de mujeres y hombres cabezas de familia, los crecientes ndices de orfandad fruto
del conflicto armado, la denominada familia putativa, entre otros ejemplos, motivan la ampliacin
del sentido de la expresin familia para incorporar en ella no solo a la pareja conformada por un
hombre y una mujer unidos con el nimo de desarrollar los fines establecidos en el artculo 113
del Cdigo Civil, sino la unin de personas (sin consideracin a su sexo) que conviven bajo un
mismo techo con el nimo de auxiliarse mutuamente.
64

La decisin constitucional de reservar a la ley lo relativo a la familia y al matrimonio, implica la
defensa de un espacio propio que corresponde al legislador, de tal suerte que se impida a otros
poderes del estado desconocerlo y, por ello, la Corte Constitucional no puede ordenar una
proteccin mxima, no puede escoger los medios que estime mejores, disear una institucin
jurdica o proponer una determinada poltica social. De las precedentes consideraciones, y en
especial de los datos provenientes del derecho comparado, se desprende que el legislador tiene
un amplio abanico de alternativas para regular lo concerniente a la institucin contractual
llamada a remediar el dficit de proteccin de las parejas homosexuales y que, por lo mismo, no
le atae a la Corte determinar cul es esa especfica institucin, con qu alcance debe ser
diseada y mucho menos valerse de la analoga para procurar unas asimilaciones totales que
anularan las competencias del Congreso de la Repblica y le restaran legitimidad a esta
sentencia. Al legislador atae, entonces, determinar la manera como se pueda formalizar y
solemnizar un vnculo jurdico entre integrantes de las parejas del mismo sexo que libremente
quieran recurrir a l y, por lo tanto, la Corte entiende que al rgano representativo le est
reservada la libertad para asignarle la denominacin que estime apropiada para ese vnculo, as
como para definir su alcance, en el entendimiento de que, ms que el nombre, lo que interesa
son las especificidades que identifiquen los derechos y las obligaciones propias de dicha
relacin jurdica y la manera como esta se formaliza y perfecciona..
65

LA POSIBILIDAD DEL MATRIMONIO DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO
Partiendo de las anteriores precisiones realizadas por la Corte constitucional encontramos que
sobre este punto la corte exhorto al congreso a legislar sobre el tema as las cosas, de
conformidad con lo constitucionalmente establecido, el matrimonio es la forma de constituir la
familia heterosexual, cuando la pareja, integrada por hombre y mujer, manifiesta su
consentimiento y lo celebra, mientras que la voluntad responsable de conformar la familia es la
fuente de otro tipo de familias como la unin marital de hecho o la compuesta por una pareja de
homosexuales y tambin se ha indicado que esta interpretacin fue anticipada durante un largo
lapso en aclaraciones y salvamentos de voto a los cuales se ha hecho referencia.
66

El matrimonio como forma de constituir una familia aparece inequvocamente ligado a la pareja
heterosexual y la decisin de conferirle un tratamiento expreso a la familia surgida de esta clase
de vnculo corresponde a una determinacin que el Constituyente plasm en la Carta de una
manera tan clara y profusa, que se ocup de definir varios aspectos puntuales y de encargar a la
ley del desarrollo de otras materias cuidadosamente enunciadas, todo en forma tal que solo
cabe apuntar que en este caso la voluntad real y clara del constituyente es el texto de la
Constitucin
67

CONCEPTO DE ADOPCIN

64
Ibidem
65
Sentencia C- 577 de 2011
66
Ibdem
67
Ibdem
84


Sea lo primero entrar a definir los caracteres principales de la figura, La adopcin es,
principalmente y por excelencia, una medida de proteccin a travs de la cual, bajo la suprema
vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relacin paterno filial entre personas
que no la tienen por naturaleza.
68
Es un derecho que protege a los nios, nias y adolescentes a
tener una familia, a que se puedan desarrollar plenamente al interior de la misma.

Segn la Corte Constitucional la adopcin consiste en prohijar como hijo legtimo a quien no lo
es por los lazos de la sangre y su finalidad no es solamente la transmisin del apellido y del
patrimonio, sino el establecimiento de una verdadera familia, como la que existe entre los
unidos por lazos de sangre, con todos los derechos y deberes que ello comporta.

La adopcin analizada desde un marco Constitucional, tiene, una especial relevancia pues
adems de contribuir al desarrollo pleno e integral del menor en el seno de una familia, hace
efectivos los principios del inters superior del nio, de proteccin y prevalencia de sus
derechos, tal como lo ordena el artculo 44 del estatuto supremo, en el cual halla fundamento,
as como en los artculos 42 y 45 superiores que establecen la proteccin especial del nio y
los derechos del mismo a tener una familia y a no ser separado de ella, a recibir proteccin
contra toda forma de abandono, violencia fsica o moral, explotacin laboral o econmica,
maltrato y abuso sexual, a recibir el cuidado y el amor necesarios para lograr un desarrollo
armnico y una formacin integral
69

A partir de estas precisiones iniciales pasamos entonces a concluir que el derecho a adoptar
desde la ptica de las parejas del mismo sexo no es un derecho fundamental, por el contrario el
derecho a conformar una familia si es un derecho fundamental y que est en prevalencia cuando
recae sobre los nios, nias y adolescentes sobre esa definicin es aflora con nitidez diamantina
la posibilidad de conformar familia a travs de la adopcin. Esta es la primera confrontacin
normativa del artculo 68.

En este orden de ideas resulta claro que para nuestro sistema normativo con la adopcin lo que
se busca proteger es el derecho a conformar una familia, lo que centra el anlisis en estudiar si
las parejas del mismo sexo son familia a la luz del constituyente y de estas se pregona son
idneas moralmente para adoptar.

EL REQUISITO DE IDONEIDAD MORAL FRENTE A LA POSIBILIDAD QUE TIENE LAS PAREJAS
DEL MISMO SEXO DE ADOPTAR
Frente al concepto de la idoneidad moral, la sentencia C-814 de 2001 hizo un anlisis juicioso.
En primera medida aclar que el requisito de idoneidad para adoptar es referido a la nocin de
moral social o moral pblica, y no a la imposicin de sistemas particulares normativos de la
conducta en el terreno tico, a los que el juez pudiera estar en libertad de acudir segn sus
personales convicciones, para definir la suficiencia moral del solicitante.

De la misma forma consign que el requisito de idoneidad moral exigido a quienes pretendan
adoptar, no se refiere de manera explcita a la condicin de homosexual.

A partir de estas presiones resulta claro que la idoneidad moral no es el impedimento para
adoptar, por el contrario si lo es el anlisis a partir del concepto de familia que trae el

68
Art. 61 Ley 1098 de 2006
69
Sentencia C-577 de 2012. Pg. 139
85


constituyente primario y que en el aparte anterior quedo claro que para el sistema normativo
colombiano las parejas del mismo sexo son familia y que por consiguiente de las mismas se
pregona su idoneidad moral para adoptar.

LA POSIBILIDAD DE ADOPTAR DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO
Hechas las anteriores precisiones resulta claro que a partir del anlisis del caso, es decir analizar
todas las normas jurdicas presentes en el ordenamiento jurdico colombiano en lo que respecta
a la adopcin y especficamente a la posibilidad de adoptar de las parejas formadas por
personas del mismo sexo podemos concluir lo siguiente:

(i) En primera instancia la adopcin es una medida de proteccin que busca proteger a los
nios, nias y adolescentes, que les brinda la posibilidad de gozar del derecho fundamental a
tener una familia que les permita gozar de todo el plexo de derechos consagrados en la ley de
infancia y adolescencia.

(ii) Como requisito para adoptar se exige la idoneidad moral de los adoptantes, es decir se exige
de ellos que respondan a la considerada moral social que responda a los parmetros dados por
el legislador que deben tener una familia, que estn dentro de las formas validas de constituir
familia.

(iii) Para nuestro sistema normativo la familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se
constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, siendo este ltimo aparte la
inclusin de las parejas del mismo sexo como posibilidad valida de conformar familia.

(iv) Por consiguiente las parejas conformadas por hombre/hombre y Mujer/Mujer son
consideradas formas validas de conformar familia, por ende ajustadas al estndar exigido de
idoneidad moral para poder adoptar.

Lo anterior es una consecuencia misma de aplicar una regla secundaria de reconocimiento
como es la constitucin, y abordar el estudio de una norma a partir de otras normas. La
posibilidad a adoptar por parte de las parejas del mismo sexo, no se encuentra prohibida en el
ordenamiento jurdico Colombiano, pues no existe ninguna disposicin normativa que as lo
disponga. La actual discusin se centra entonces a partir de un problema de indeterminacin del
lenguaje debido a la formulacin de una norma primaria que fue concebida de manera general.

Sin embargo como se ha visto a partir de un anlisis lenguajiaco, resulta claro que el artculo 68
plurimencionado, nada impide la posibilidad de adopcin de las parejas del mismo sexo.

CONCLUSIONES
Se analiz el recorrido jurisprudencial que han surtido las parejas del mismo sexo para lograr el
reconocimiento de sus derechos, pese a encontrarnos dentro de un estado social de derecho, en
el que uno de sus postulados principales es la proteccin de todos sus habitantes.

Se examin de qu forma entra a proteger la corte constitucional estos derechos por estar
inmersos dentro de una categora de especial proteccin como lo es el sexo y que el tratamiento
debe ser igualitario.

86


Observamos de igual forma la inactividad legislativa del congreso de la repblica, lo que ha
obligado a la corte a usurpar sus funciones creando derecho a partir del control constitucional de
las normas por va de accin.

Se examinaron por ltimo los dos derechos aun no reconocidos como lo son el matrimonio y la
adopcin, sobre el cual nuestra posicin personal es la siguiente: Con respecto al matrimonio
nuestra postura es que el constituyente primario y el legislador establecieron que el matrimonio
era el formado por un hombre y una mujer y que pese a que la familia puede constituirse de
cualquier forma, las uniones de las parejas del mismo sexo, deben ser reguladas por una
institucin diseada conforme a sus particularidades, esto si observamos que los deberes
conyugales y las finalidad del matrimonio sera imposible en este tipo de uniones.

Con respecto a al adopcin mi postura es ampliamente receptiva en cuanto a permitir la
posibilidad de adoptar a las parejas del mismo sexo, conforme al anlisis realizado en lneas
precedentes no hay ninguna prohibicin expresa dentro del ordenamiento jurdico.

Por ltimo es importante resaltar la importante labor de la corte constitucional en el
reconocimiento y la reivindicacin de este grupo poblacional, que desde siempre ha gozado de
discriminacin por todos los sectores de la sociedad.

En aras de construir sociedad y ciudadana se hace necesario que todos los colombianos
conozcan la obligatoriedad que generan estos fallos al ser precedente constitucional de
obligatorio cumplimiento, para no incurrir en sistemticas vulneraciones a los derechos de las
parejas del mismo sexo.

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87


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Jurisprudencias C- 075 de 2007, C-811 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008, C-
029 de 2009, C-283 de 2011, C- 577 de 2011, C- 238 de 2012.
Cdigo Civil.
Ley 1098 de 2006-(Infancia y Adolescencia)
Decreto 2737 de 1989 Cdigo del Menor
Constitucin Poltica de Colombia

88


NUEVA NORMATIVA DEL DERECHO DE CONSUMO Y SUS PERSPECTIVAS
CONSTITUCIONALES
1

Andrs Alarcn Lora
2

Ronald Camao Vega
3

RESUMEN
Este resultado de investigacin proyecta el desarrollo doctrinal, normativo y jurisprudencial de lo
que hasta el momento se ha expedido por parte de las autoridades e instituciones competentes
en lo referido a las novedades del derecho del consumo. As mismo, se estudian las
instituciones y herramientas propuestas para lograr sus objetivos, en armona con los principios
y valores constitucionales que han orientado el ordenamiento jurdico actual.

PALABRAS CLAVES
Proteccin al consumidor, novedades normativas, principios constitucionales, armonizacin.

ABSTRACT
This research result doctrinal development projects, regulatory and jurisprudential what so far
has been issued by the competent authorities and institutions with regard to developments in the
consumer law. It also examines the institutions and proposed tools to achieve their goals, in
harmony with the constitutional principles and values that have guided the current legal.

KEYWORDS
Consumer Protection, Regulatory Developments, Constitutional Principles, Harmonization.

INTRODUCCIN
Con la entrada en vigencia de la constitucin poltica de 1991, se gener un cambio en la
dinmica del estado colombiano en todos sus aspectos. Y en materia legislativa, todas las
instituciones y normas que hacen parte del ordenamiento jurdico que se expidieron en vigencia
de la anterior constitucin de 1886 deben ajustarse al nuevo contrato social, las disposiciones
regulatorias del derecho de consumo y las normas protectoras del consumidor no han sido la
excepcin.

Lo anterior teniendo en cuenta que, las mencionadas normas, fueron forjadas en atencin al
proteccionismo predominante en la economa nacional de aquel entonces y, luego de acontecer
la apertura econmica, nos enfrentamos a nuevas generaciones que proponen novedosas
maneras de llevar a cabo los intercambios comerciales, y que ha llevado, en los ltimos treinta
aos, a que prolifere una multiplicidad normativa relacionada al derecho del consumo, que
intenta, de la mejor manera posible, resolver los retos que plantea la revolucin tecnolgica y
operacional de nuestros das, aunque son insuficientes en cuanto a su eficiente aplicacin, lo
cual justifica el hecho de que se conciba una norma especial al respecto.

1
Este es el resultado de investigacin que lleva por nombre Anlisis Normativo y terico del Nuevo Estatuto del Consumidor Liderada por los autores e inscrita en el
Departamento de Investigaciones Cientficas de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena. Inicio de la investigacin: Febrero 20 de
2012. Fecha Final: Marzo 23 de 2013.
2
Docente Investigador en la facultad de Derecho y Ciencias Polticas de Pregrado y Postgrado, de la Universidad de Cartagena; Jefe de Investigaciones en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Cartagena; Magister en Derecho Universidad del Norte, Especialista en Derecho Comercial Universidad Externado de Colombia;
Docente de pregrado y posgrado en la Universidad de Cartagena, Universidad Javeriana, Universidad Externado de Colombia, Universidad del Norte y CECAR.
3
Estudiante de Universidad de Cartagena. Miembro del semillero Reorganizacin Empresarial que hace parte de la lnea de investigacin de mercado y derecho
adscrito al grupo de derecho del trabajo y seguridad social.
89


La dinmica actual de los negocios y el progresivo trfico jurdico mercantil, genera nuevos
espacios de participacin en el mercado, sumando el desarrollo tecnolgico como herramienta
de emprendimiento comercial y su validez como medio para acceder a los bienes y servicios,
constituyen aspectos vitales del derecho del consumo. Por esto se requiere atemperar los
principios y paradigmas consignados en el decreto 3486 de 1982 (Antiguo Estatuto) a los
actuales postulados consagrados en la nueva Carta Poltica de 1991, no solo en sus principios,
sino en el desarrollo de sus instituciones.

Esta solicitud, fue impulsada en distintas oportunidades por las altas Cortes de nuestro pas, en
especial por la honorable Corte Constitucional, que mediante sentencias solicito al legislador
para atender lo que le concierne al respecto. El nuevo estatuto del consumidor contenido en la
ley 1480 de 12 octubre de 2011, es el resultado de ese control constitucional.

METODOLOGIA
FORMA DE INVESTIGACIN:
Se desarroll como una investigacin cualitativa dado que utilizamos la recoleccin de datos
sin medicin numrica (Sandoval, 2002) y su propsito fue la reconstruccin de la
realidad como fruto de un proceso histrico de construccin, vista de conformidad con la
lgica y el sentir de sus protagonistas.

CLASE DE INVESTIGACIN:
La Investigacin es Jurdica. Dentro de esta clase, se ubic dentro del gnero de las terico-
Jurdicas (Briones, 2005).

MTODO DE LA INVESTIGACIN:
La presente investigacin tuvo un Mtodo Descriptivo y Documental. Es descriptiva por que
busca exponer los fundamentos tericos y tesis centrales de los principios que configuran el
nuevo estatuto del consumidor. Es Documental pues se realiza apoyndose en fuentes de
carcter documental.

FUENTES Y TCNICAS DE INFORMACIN:
Se adoptaron como fuentes primarias El Nuevo Estatuto del Consumidor y un compendio de
sentencias de las altas cortes que fortalezcan delimiten los criterios constitucionales con que
se construye el nuevo estatuto del consumidor. Se Utilizaron como fuentes secundarias las
obras originales, artculos de la doctrina contempornea y resultados de investigacin terica
que aborden cualitativamente el tema.

TCNICAS DE RECOLECCIN DE LA INFORMACIN:
La recoleccin de informacin se hizo mediante la Consulta Bibliogrfica de las fuentes de
Informacin. A lo largo de todo el trabajo, de preferencia se consultaron las versiones en su
idioma original.

RESULTADOS DE INVESTIGACIN
Esta investigacin, en su fase inicial, consisti en la construccin del estado del arte, en la cual
se hizo una exploracin de la doctrina nacional y extranjera relacionada con la temtica que nos
ocupa, encontrando que en la revisin del mismo se pudo verificar que existe poca bibliografa
nacional que soporte este proyecto investigativo; siendo de mucho ms frecuente y profusa la
doctrina de otros pases iberoamericanos; al igual que, legislaciones extranjeras que han servido
de apoyo para la fundamentacin del nuevo estatuto del consumidor.
90


Nuestra labor investigativa se inici bajo la imperiosa necesidad de conocer las nuevas
herramientas validas aplicables en favor de los operadores del derecho en general, y
observamos que, de forma contundente, el legislador realiza la actualizacin normativa en esta
materia, lo cual exigan las providencias de la Corte Constitucional, pues las directrices, las
instituciones propuestas, as como el espritu de la norma y los procedimientos expuestos en la
ley 1480 del 12 de octubre de 2011, se amoldan a las disposiciones Constitucionales en
beneficio del consumidor y del trfico jurdico mercantil de comienzos del siglo XXI, no solo por
que atiende nueva tendencia del derecho aplicable, sino porque adems se enmarca en la teora
del anlisis econmico del derecho, cobrando as relevancia no solo el subsistema legal, sino
tambin el subsistema econmico y el social, en el esquema de la teora de la accin
comunicativa de Habermas (HABERMAS, 1989)

De acuerdo a la observacin critica de la dinmica y procedimientos administrativos seguidos
ante la Superintendencia De Industria Y Comercio, en la Delegatura De Proteccin Al
Consumidor, con la competencia y funciones de este ente de control en dichos asuntos; se ha
contrastado las nuevas funciones jurisdiccionales que en materia de proteccin al consumidor
regula la ley 1480 de 2011, con las establecidas en disposiciones anteriores y concluimos que
se han materializado estas competencias, en el sentido de buscar mayor efectividad en la
proteccin de los derechos los consumidores en Colombia, garantizando con esto que haya
instituciones que canalicen las perturbaciones a los mencionados derechos, soportado esto
mediante las cifras de desempeo que ilustra esta autoridad en su portal web.

Hemos encontrado resultados positivos en el nuevo cuerpo normativo, en el cual se aborda en
forma y expresa, instituciones jurdicas muy trascendentales en el derecho privado, enfatizando
la temtica objeto de estudio, tal como son: la proteccin contractual, la regulacin sobre
productos defectuosos, los negocios jurdicos realizados fuera del establecimiento en forma
especial, as como las nuevas funciones jurisdiccionales de la Superintendencia De Industria Y
Comercio (SIC), en ejercicio de la competencia garantista sancionadora. Esto sin dejar de lado el
auge y desarrollo del comercio electrnico a partir de la ley 527 de 1999, y la relevancia con el
consumo que ya esta ley consagra expresamente.

Se ha hecho un anlisis de jurisprudencias de las altas corporaciones del poder judicial del
Estado, a saber: las sentencia C-415 de 2002, MP: Dr. Eduardo Montealegre Lynett; sentencia c-
1071 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; sentencia T-747 de 2002; C-1141 de 2000,
M.P. Eduardo Cifuentes Muoz y c-973 de 2002, M.P. lvaro Tafur Galvis, todas de la Honorable
Corte Constitucional, y consideramos, de acuerdo a un criterio prudente y concreto, que este
desarrollo jurisprudencial acta por excelencia, como fuente de mltiples medios de proteccin
para los sujetos involucrados en el trfico comercial, pues es de estos pronunciamientos de
donde surgen el mayor inters en regular de manera especial el derecho del consumo,
armonizado con los nuevos postulados Constitucionales.

As mismo, al delimitar las responsabilidades y obligaciones de las partes, hacen de este Nuevo
Estatuto una ley ntegra y preparada para las posibles contingencias que se desarrollan dentro
del mbito y las potenciales actividades de comercio en las primeras dcadas del Siglo XXI.

Dentro del proyecto de investigacin, tanto en sus avances como en este resultado final
concretamos, entre ellas:

91


La tensin entre la Constitucin actual, de 1991 y la constitucin de 1886.

El pasado 12 de octubre de 2011, Colombia, en cumplimiento del artculo 78 de la
Constitucin Poltica y con el fin de ajustar la legislacin interna a los nuevos
lineamientos en la materia, se expidi el Estatuto de Proteccin al Consumidor, norma
que consagra los derechos de los consumidores y los mecanismos a travs de los
cuales se hacen efectivos dichos derechos.

Producindose as mltiples posibilidades a la proteccin del consumidor, como se
refleja incluso en resultados presentados por la SIC, que aun cuando muestran una
lnea de enero a febrero de 2012, siguiendo con la lnea podran llegar a las de 83.514
tramites adelantados durante el ao anterior.

(Superintendencia de Industria y Comercio, 2013).

La presentacin de trmites ante la Superintendencia de Industria y Comercio que
pas de recibir en el ao 2010 ms de 39 mil solicitudes a recibir en el ao 2012 ms
de 50 mil asuntos. Durante los meses de enero y febrero de este ao ya alcanza la
suma de 13.919 trmites.

La unificacin legislativa, en cuanto a la proteccin del consumidor, las acciones
que este puede ejercer en la proteccin de sus derechos, basadas en los
fundamentos constitucionales del nuevo estatuto del consumidor.

Dentro de los asuntos sustanciales a destacar en este punto, se encuentra el actual
rgimen de calidad, idoneidad y seguridad de productos, la efectividad de las
garantas de los bienes y servicios, la responsabilidad por daos por producto
defectuoso, la proteccin contra la informacin y publicidad engaosa, comercio
electrnico, aspectos contractuales, dentro de los que se encuentran los contratos
de adhesin y las clusulas abusivas, las ventas a distancia, servicios de
financiacin, entre otros, que hacen que los consumidores vean protegidos sus
derechos frente a las asimetras de informacin existentes con los productores,
92


expendedores y dems miembros integrantes de la cadena productiva. Con el nuevo
rgimen de proteccin al consumidor, los responsables, adems de estar obligados a
solucionar el problema particular y concreto de los consumidores, podrn ser
acreedores de sanciones hasta por dos mil (2000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.

La aceptacin del nuevo estatuto del consumidor frente a la defensa de sus
derechos, as como la realizacin de diplomados y actividades acadmicas del nuevo
estatuto.

Este especial Estatuto vigente desde el pasado 12 de abril de 2012, es por ello con
ocasin de esta disposicin; despus de treinta aos, pues se vena aplicando el
Decreto ley 3466 de 1982, y las novedades en este estatuto, hace de Colombia uno
de los pases a nivel mundial con mayores avances en materia de proteccin al
consumidor por lo cual, el mismo debe socializarse al mximo para beneficio de los
actores definidos como sujetos de la relacin de consumo y para beneficio de la
sociedad en general, y como consecuencia se ven distintos medios para la
capacitacin y entendimiento de cada uno de los cambios en el nuevo estatuto del
consumidor, como lo es el diplomado nuevas tendencias del derecho de la
competencia y derecho del consumo, de la universidad del rosario
4
, diplomado en
derecho del consumo de la Universidad Externado de Colombia
5
as mismo, como se
han abierto espacios a nivel regional, como lo es la Capacitacin sobre nuevo
estatuto del consumidor, de FENALCO bolvar.

Inclusive, podemos observar en la portal web de la superintendencia de Industria y
Comercio SIC
6
, el procedimiento general que sigue una denuncia o demanda, donde
presenta cuatro pasos simples, que pueden ser realizados por el consumidor
consultor, as mismo en ella se aclara lo que debe perseguir el consumidor, si bien es
reparar el dao o proteger el inters general.

CONCLUSIONES
En ejercicio de la poltica pblica que el actual gobierno pretende con este nuevo cuerpo
normativo, la Superintendencia de Industria y Comercio, como ente encargado de velar por los
derechos del consumidor, con el fin de darle un mejor entendimiento a los contenidos, derechos,
novedades e impacto que tiene el mismo, ha implementado efectivamente nuevos canales de
acceso a la informacin acadmica de dicha ley, a travs de los cuales mantiene informados a
los consumidores del pas, y a la comunidad acadmica comprometida con este tema, como
podemos observar en su portal institucional en internet, en donde publica, no solo la norma en
estudio, sino tambin compendios jurisprudenciales de las altas cortes, circulares, conceptos, y
documentos de carcter acadmico e investigativo, como cartillas instructivas sobre los
derechos de la competencia y del consumidor, para garantizar el entendimiento total de la norma
y la mejor aprovechamiento de la misma.

Al llevar a cabo esta investigacin, hemos visto que dentro de las tendencias modernas de los
cuerpos jurdicos contemporneos, est la constitucionalizacin del derecho privado, corriente

4
http://www.urosario.edu.co/urosario_files/c9/c944397a-9ba2-49fa-a0b5-4f53114012b2.pdf
5
http://www.uexternado.edu.co/esp/noticias/estatuto_consumidor.html
6
http://www.sic.gov.co/es/denuncias-y-reclamos
93


que desarrolla en forma autnoma y preponderante la supremaca de los postulados
de la norma fundamental sobre las dems disposiciones que conforman el ordenamiento, y que
el Derecho del consumo ahora se acoge a dichos parmetros, pues se enfoca en alcanzar el
mayor equilibrio contractual entre los actores que confluyen en el medio comercial, proponiendo
diversas herramientas que buscan garantizar la efectiva proteccin de los derechos de los
consumidores, armonizndolos con los principios constitucionales como lo son la dignidad
humana, armonizado en trminos de solidaridad entre los actores productor, distribuidor y
comprador; aplacando el efecto de la posicin dominante en contratos de adhesin, o cualquier
manifestacin de desequilibrio contractual. Lo cual necesariamente entra a cambiar el tradicional
sentido del papel del Estado frente a la celebracin de los contratos y su fundamento terico,
que es la autonoma de la voluntad privada.

El Artculo 78 de nuestra Carta Magna indica los criterios generales para la proteccin al
consumidor, el cual es de carcter eminentemente proteccionista, lo que hace que se le de
aplicacin preferente y especial, en relacin a las normas de carcter general. Esta caracterstica
se aplica plenamente al derecho del consumo a partir de la entrada en vigencia de la ley 1480 de
2011.

Finamente, es grato resaltar que, si bien sabemos que el antiguo estatuto, el cual llevaba treinta
aos de vigencia, tuvo la mejor de las intenciones en pro de resolver de la manera ms justa las
controversias surgidas entre los sujetos de las relaciones comerciales, era totalmente necesario
y acertado hacer una revisin desde el punto de vista doctrinal y, por supuesto, legal del
Derecho del Consumo, dado el avance tecnolgico, que altera las relaciones de compra y venta,
as como las nuevas formas de interactuar en el mercado de las nuevas generaciones.

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97


ADOPCIN POR PARTE DE PAREJAS HOMOSEXUALES DE MANERA CONJUNTA: UNA
PERSPECTIVA JURDICA DEL CONCEPTO DE FAMILIA
1

Julieth del Carmen Barrera Caparrosso
2

Yezid Carrillo de la Rosa
3

RESUMEN
Este trabajo muestra el resultado de una investigacin jurdica, cualitativa y bibliogrfica, cuyo
objetivo principal se centr en determinar si en el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia existe
una discriminacin o exclusin injustificada a las parejas homosexuales en su derecho
constitucional a conformar una Familia a travs de la Adopcin Conjunta y analizar si el nuevo
concepto de Familia esgrimido por la Corte Constitucional en su actual jurisprudencia incluye a
las parejas del mismo sexo, bien como una Pareja nicamente o como parejas con hijos.

PALABRAS CLAVE
Familia, Homosexualidad, Adopcin, Democracia, Igualdad.

ABTRACT
This work shows the results of legal research, qualitative and literature, whose main objective
was to determine whether the Code of Children and Adolescents existence of discrimination or
unjustified exclusion of homosexual couples in their constitutional right to form a family through
Joint Adoption and analyze whether the new family concept put forward by the Constitutional
Court in its current jurisprudence includes same-sex couples, either alone or as a couple and
couples with children.

KEYWORDS
Family, Homosexuality, Adoption, Democracy, Equality.

INTRODUCCIN
La presente ponencia es el producto de la investigacin ya realizada y culminada, que lleva por
ttulo: Adopcin por parte de parejas homosexuales de manera conjunta: Una perspectiva
jurdica del concepto de familia. En ella se observ que al analizar el desarrollo histrico del
reconocimiento de los derechos constitucionales de los Homosexuales en Colombia, podramos
inferir que ste ha sido lento y progresivo, es decir, no con una sola jurisprudencia o con un
precedente se ha logrado integrar al ordenamiento jurdico los valores, principios y derechos de
estas personas histricamente discriminadas, sino que a travs de distintos fallos
constitucionales independientes y separados por un largo espacio de tiempo es que se ha ido
poniendo de relieve poco a poco las garantas de los homosexuales como seres individuales y
como parejas.

La evolucin jurisprudencial en torno al tema ha llegado hasta el punto de reconocer a las
parejas homosexuales como instituciones familiares, y ello es un indicador por un lado, de que

1
Adopcin por parte de parejas homosexuales de manera conjunta: Una perspectiva jurdica del Concepto de Familia; Universidad De Cartagena; 2012; Grupo De
Investigacin Filosofa del Derecho, Derecho Internacional y Problemas Jurdicos Contemporneos adscrito al Departamento De Investigaciones de la Facultad De
Derecho Y Ciencias Polticas de La Universidad De Cartagena; Director: Dr. Yezid Carrillo De La Rosa.

2
Auxiliar de Investigacin; Universidad de Cartagena; Vinculada al Grupo De Investigacin Filosofa del Derecho, Derecho Internacional y Problemas Jurdicos
Contemporneos adscrito al Departamento De Investigaciones de la Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas de La Universidad De Cartagena; Director: Dr. Yezid
Carrillo De La Rosa.
3
Profesor dela facultad de derecho y ciencias polticas de la Universidad de Cartagena.
98


la interpretacin constitucional est a la vanguardia de las nuevas manifestaciones de la familia
y de los cambios en las estructuras de la sociedad y por otro lado, de que ha sido la
jurisprudencia la que ha ido saneando el dficit de proteccin que los homosexuales han tenido
desde hace siglos en nuestro pas.

Hoy por hoy, las parejas homosexuales gozan del ejercicio de derechos que slo estaban
reconocidos jurdicamente a las parejas heterosexuales, como lo son, la libre expresin, la
pensin de sobreviviente, los efectos patrimoniales que generan las uniones maritales de hecho,
el derecho la incorporacin al sistema de salud, la peticin de alimentos, etc. Sin embargo, la
misma Corte Constitucional ha exhortado al legislador a regular detalladamente este tipo de
relaciones, con el fin de establecer qu clase de obligaciones y derechos se generan en torno a
ellas y cuando se les debe dar un tratamiento diferenciado al respecto de los heterosexuales.

El estudio que se evidencia en esta investigacin ha pretendido ser parte de ese debate que
propone la Corte Constitucional y que el Congreso an no resuelve, en la medida en que, nos
hemos trazado como objetivo, determinar si con las leyes vigentes sobre adopcin conjunta las
parejas homosexuales pueden conformar una familia y si ello encuentra sustento desde la
perspectiva constitucional y la de las ciencias sociales. Esto, si bien ha sido tratado de forma
independiente en algunas jurisprudencias, no es tema de claridad que comporte o sugiera a los
dispensadores de justicia la forma como deben dar tratamiento a estos casos.

METODOLOGA
La presente es una investigacin cualitativa en la que se utiliza la recoleccin de datos sin
medicin numrica y su propsito es la reconstruccin de la realidad como fruto de un
proceso histrico de construccin y el anlisis de la misma al sentir de los valores superiores y
las explicaciones psicolgicas, vistas de conformidad con la lgica y el anlisis constitucional.
Se ha realizado bajo los lineamientos de los mtodos documentales, analticos y hermenuticos
ya que se apoya en fuentes registradas que tienen carcter de documentos y busca responder
un cuestionamiento con base en la lgica y la interpretacin de las fuentes.

Las fuentes primarias para esta investigacin fueron la legislacin y jurisprudencia nacional. Y
como fuentes secundarias las obras y artculos de la doctrina contempornea, teoras
psicolgicas y textos de filosofa moral.

La recoleccin de informacin se realiz bajo el mtodo de Consulta Bibliogrfica de las fuentes
de informaciones primarias y secundarias. Durante el desarrollo del trabajo, de preferencia se
consultaron las versiones en su idioma castellano.

RESULTADOS
Con la investigacin realizada se arrojaron datos referentes al concepto jurdico de familia, que
dio un gran vuelco con la sentencia C-577/11. Antes de este fallo, solo se haba logrado darles a
las parejas homosexuales la categora de compaeros permanentes con el fin de que sus
uniones tambin generaran efectos patrimoniales, pero con la nueva interpretacin, la Corte
Constitucional cambi el precedente interpretativo de lo que es familia, que estuvo siempre
ligado a la heterosexualidad y la monogamia y afirm que la sola pareja homosexual que
conformase una comunidad de vida permanente y singular constituye familia.

99


Esta misma jurisprudencia, tratando el tema de la Familia Homosexual slo se refri a las
uniones de las parejas, ms no a si el concepto de familia se extenda a la adopcin conjunta por
parte de las mismas.

Pero incursionando en el anlisis del texto del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia,
encontramos que en los requisitos para la adopcin, no exigen, una orientacin sexual especfica
de los compaeros permanente o que la pareja de compaeros permanentes est conformada
por hombre y mujer como s lo exiga el derogado Cdigo del Menor, por lo cual entendemos
que no existe una expresa prohibicin que indique que los compaeros permanentes
homosexuales no puedan adoptar conjuntamente para conformar una familia con hijos.

Incluso, la Corte constitucional en la misma sentencia C-577/11 explic que no se poda
establecer un concepto nico e inequvoco de lo que es familia, ya que este concepto es
maleable y dinmico, por lo que tambin, podemos entender que la adopcin de manera
conjunta es una forma de manifestacin de la familia aunque no se haya reconocido
jurdicamente por la ley o por la jurisprudencia.

Qued claro tambin, segn la sentencia T-276/12 analizada en esta, que en Colombia s se
permite la Adopcin por parte de una persona cuya orientacin sexual sea la homosexualidad, y
que mientras no se compruebe en el proceso de adopcin que dicha orientacin afecta al menor
o a los menores adoptables, que son el fin ltimo de la adopcin, entonces puede perfectamente
declararse el vnculo paterno-filial que tambin constituye familia. Esto es un indicador que nos
permite darnos cuenta que no nicamente constituye familia la simple unin permanente de las
parejas homosexuales, sino que ese concepto puede extenderse a la Adopcin por parte de las
mismas.

En la investigacin tambin se hizo cita expresa del concepto esgrimido por ciencias sociales
como la Psicologa, la Sociologa y la Antropologa donde se mostr que segn las
investigaciones realizadas por Universidades e Instituciones internacionales, la orientacin
homosexual no es una enfermedad, desviacin, perversin o patologa, ni que tampoco los nios
criados en el seor de las familias homosexuales crecen con trastornos o deficiencias
psicosociales, por lo cual, concluimos definitivamente que, no existen razones ni desde el punto
de vista de la ciencias, ni desde el punto de vista del derecho, que justifiquen que la adopcin
por parte de parejas homosexuales no puede reconocerse y tratarse como una forma o
manifestacin de la institucin familiar.

Esto responde al planteamiento del problema del proyecto de investigacin, dnde se formul si
en el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia existe una discriminacin injustificada a las parejas
homosexuales en su derecho constitucional de formar una Familia a travs de la Adopcin
Conjunta, para lo que respondimos hipotticamente que no y cuya respuesta se confirma en esta
conclusin, ya que, por un lado, como mencionamos en el segundo prrafo de esta conclusin,
no se especifica en el Cdigo cual es la orientacin sexual que deben tener los compaeros
permanentes, si tampoco se define que los mismo deben ser hombre y mujer, y por otro lado,
entendiendo la amplitud del concepto de familia desarrollado y aclarado por la corte en
Sentencia C-577/11 y el reconocimiento de la Adopcin dada a un homosexual en sentencia T-
276/12, podemos afirmar de manera definitiva y categrica que la adopcin por parte de parejas
homosexuales es posible y constituye familia.

100


A continuacin resumiremos al anlisis de dichos resultados:
LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIN Y LA INTERPRETACION JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
El concepto jurdico de familia ha tenido muy pocas variaciones desde entrada en vigencia de la
Constitucin de 1991. sta en su artculo 42 nos expresa el significado que tiene la familia en
nuestra sociedad, la forma como se constituye, los valores que ella inviste y la garanta de
proteccin que le ofrece la constitucin, pero no define exactamente lo que es. Expone la Carta
textualmente: Artculo 42-. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye
por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla (Costitucin Politica de Colombia, 1991), Luego prosiguen 12
incisos que detallan los derechos y deberes de la institucin familiar, pero que tampoco definen
que es, que no es la Familia o las formas como se manifiesta.

No obstante, s encontramos algunas variaciones e interpretaciones de dicho concepto a lo largo
de la jurisprudencia constitucional. Uno de las primeras interpretaciones que dio la Corte en
torno al concepto de Familia del artculo 42 Superior se encuentra en la Sentencia C-814 de
2001. En ella, el alto tribunal afirmo que:

La interpretacin puramente literal de la disposicin superior transcrita, lleva a la conclusin segn
la cual la familia que el constituyente quiso proteger es la monogmica y heterosexual. A eso se
refiere inequvocamente la expresin "por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla (Corte Constitucional, 2001)
El constituyente entendi la expresin "Se constituye por vnculos naturales o jurdicos"
contenida en el canon 42 superior, de la siguiente manera: (i) los vnculos naturales que unen a las
personas en la familia, son los de las personas unidas entre s por "los diferentes grados de
consanguinidad". (Tal es la explicacin que el mismo ponente otorga a la expresin "vnculos
naturales). (ii) Los vnculos jurdicos son "los que se presentan entre esposos, afines o entre padres
adoptivos, o por la voluntad responsable de constituirla, en los casos en que un hombre y una mujer
se unen con la decisin de vivir juntos". (Tal es la explicacin que el mismo ponente otorga a la
expresin "vnculos jurdicos). Ntese que el ponente incluye dentro de los vnculos jurdicos, el que
surge por la unin libre entre "un hombre y una mujer". Es decir, la voluntad responsable de constituir
la familia por fuera del matrimonio se entendi referida a las uniones entre parejas heterosexuales. Y
como la regulacin legal del matrimonio entre nosotros siempre ha establecido que este es un
contrato por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir junto, forzoso es concluir que
la familia que quiso proteger el constituyente fue, como antes se dijo, la heterosexual y monogmica,
ya sea que se constituya a partir del matrimonio o a partir de la unin libre. Los artculos
indeterminados un y una hacen alusin a la monogamia, y los sustantivos hombre y mujer, a la
condicin heterosexual de la pareja. Las expresiones del ponente, por consiguiente, llevan a excluir
la interpretacin aislada de la frase "o por la voluntad responsable de conformarla", contenida en el
artculo 42 superior, interpretacin segn la cual tal frase hara alusin a la posibilidad de constituir la
familia a partir de uniones distintas a la heterosexual y monogmica. (Corte Constitucional, 2001)

En la dcada pasada la Corte Constitucional entendi que, La Familia reconocida en la ley y en la
Jurisprudencia, conformada ya fuera travs del matrimonio o de las Uniones Permanentes, era
nicamente las que se caracterizaban por la heterosexualidad. Apreciacin que a mi modo de ver
era bastante lineal, constante y poco innovadora, pero en ltimas ajustada (literalmente) al texto
constitucional, pues en por un lado, el matrimonio como contrato, estaba previsto en el Cdigo
Civil para las parejas heterosexuales, y como forma de constituir una Familia, la Constitucin
Poltica consagraba que los destinatarios de la norma eran las parejas del sexo opuesto; y por
otro lado, en referencia a la Unin Marital de Hecho tambin se dio la misma conclusin, pues,
la Corte interpretando la misma disposicin del artculo 42 y resolviendo la constitucionalidad de
101


los artculos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990, a travs de la sentencia C-098 de 1996 se refiri
concretamente a las Uniones Permanentes heterosexuales como nica forma de constituir
Familia diferentes al matrimonio as:

La unin marital de hecho corresponde a una de las formas legtimas de constituir la familia, la que
no se crea slo en virtud del matrimonio. La unin libre de hombre y mujer, aunque no tengan entre
s vnculos de sangre ni contractuales formales, debe ser objeto de proteccin del Estado y la
sociedad, pues ella da origen a la institucin familiar. La definicin y las presunciones que contiene la
ley, en efecto, circunscriben la unin material de hecho a las parejas formadas entre un hombre y
una mujer, vale decir, se excluyen las parejas homosexuales. (Sentencia de Constitucionbalidad,
1996)

Ntese aqu, que la jurisprudencia hace expreso reconocimiento constitucional a la unin marital
de hecho como forma de Familia, pero slo las conformadas por hombre y mujer, pues a las
parejas del mismo sexo se les excluye explcitamente, y por lo tanto hasta el ao 1998 seguan
sin ser consideradas como Familia o ms bien, no estaban cobijadas por este concepto desde el
punto de vista jurdico.

Pero poco a poco la Corte Constitucional fue reconociendo ciertas cualidades propias de la
Familia a las parejas del mismo sexo, entre ellas encontramos, la proteccin patrimonial de lo
generado de la vida en pareja, la proteccin en el mbito del sistema de salud, pensiones y la
ampliacin del delito de inasistencia alimentaria, temas propios del derecho de familia y que
generan controversia jurdica siempre que el escenario sea la institucin familiar.

Evidenciaremos aqu los argumentos y consideraciones de la Corte en torno a la proteccin al
patrimonio de familia previsto en la Ley 54 de 1990, el tema concerniente a las pensiones
consagrado en la ley 100 de 1993 y las consideraciones de la sentencia C-029/09 donde se
trata el tema de la obligacin de asistencia alimentaria, con el fin de dejar por sentado que si
bien la Corte estaba reconociendo elementos de la familia Heterosexual a las parejas
Homosexuales, an no aclaraba ni entraba a estudiar en concreto si estos ltimos constituan
una forma de familia.

A travs de la Sentencia C-075/07 la Corte decide declarar la exequibilidad de la Ley 54 de 1990,
modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el rgimen de proteccin previsto en ella
se aplica tambin a las parejas homosexuales, motivacin que estuvo en el siguiente argumento:

La ley, al regular la denominada unin marital de hecho, establece un rgimen de proteccin
patrimonial para los integrantes de las parejas heterosexuales, pero no hace lo propio con las parejas
homosexuales. En principio cabe sealar que la manera como se pueda brindar proteccin
patrimonial a quienes han decidido conformar una pareja como proyecto de vida permanente y
singular, entra en el mbito de configuracin legislativa, porque no hay una frmula nica que resulte
obligada conforme a la Constitucin para ese efecto y la proteccin requerida puede obtenerse por
distintos caminos. Sin embargo, resalta la Corte que ese mbito de configuracin legislativa se
encuentra limitado por la Constitucin y por el respeto a los derechos fundamentales de las
personas. En ese escenario, para la Corte, la ausencia de proteccin en el mbito patrimonial para la
pareja homosexual resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al libre
desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminacin proscrita por la
Constitucin (Sentencia de Constitucionalidad, 2007)
Por su parte, con la Sentencia C-336/08, la Corte tambin vuelve a reconocer en los
homosexuales otra facultad jurdica predicable de quienes conforman una familia, esto es, la
pensin de sobrevivientes, en ella la Corte expres que:
102


A la luz de las disposiciones superiores, no aparece justificacin alguna que autorice un trato
discriminatorio en virtud del cual las personas que conforman parejas homosexuales no puedan
acceder a la pensin de sobrevivientes en las mismas condiciones que lo hacen quienes integran
parejas heterosexuales. Con el fin de remover el trato discriminatorio hacia las parejas homosexuales
en cuanto al beneficio de la pensin de sobrevivientes, la proteccin otorgada a los compaeros y
compaeras permanentes de las parejas heterosexuales, debe ser ampliada a los compaeros y
compaeras permanentes de las parejas homosexuales, por cuanto no existe un fundamento
razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual al que vienen siendo sometidas las
personas que en ejercicio de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de
opcin sexual, han decidido conformar una pareja con una persona de su mismo gnero (Sentencia
de Constitucionalidad, 2008)

De modo similar la Sentencia C-029/09 hizo ciertas reflexiones relativas a temas de Derecho de
Familia que ampliaron el marco de interpretacin de las obligaciones alimentarias, pero que en
ltimas tampoco logro establecer un concepto de las diferentes manifestaciones de familia. As,
la corte manifest:

La obligacin de asistencia alimentaria se enfatiza en el deber de solidaridad que se predica entre el
obligado y sus beneficiarios, y no cabe establecer una diferencia entre las parejas heterosexuales y
las parejas del mismo sexo que hayan optado por realizar un proyecto de vida comn y que, por
consiguiente, se hayan acogido al rgimen de la Ley 54 de 1990, en que se encuentran presentes los
mismos elementos que de acuerdo con la jurisprudencia son el presupuesto para predicar la
existencia de una obligacin alimentaria entre los integrantes de la pareja heterosexual, esto es: la
existencia de una especial vinculacin, con vocacin de permanencia, que da lugar a lazos de afecto,
solidaridad y respeto; la posibilidad de que, en un momento dado, alguno de los integrantes de la
pareja se encuentre necesitado de alimentos; y que dichos alimentos se presten por el integrante de
la pareja que est en capacidad de hacerlo (Sentencia de Constitucionalidad , 2009)

Como ya se dijo, las sentencias nunca emitan una consideracin expresa de si las parejas
homosexuales conformaban familia y si se encontraban cobijadas por el concepto de familia que
haba establecido la constitucin, por lo que hasta el momento se segua interpretando el artculo
42 superior tal como lo explic la sentencia C-814/01, es decir, como una norma prevista para
reconocer nicamente como Familia a la Heterosexual y Monogmica (conformada a travs del
Matrimonio y de las Uniones Permanentes) a pesar de que muchas de las cualidades de estas
familias estuvieran presentes en las parejas Homosexuales.

Pero 10 aos despus del fallo C-814/01 la Sentencia C-577/11, modific rotundamente la
interpretacin y se apart del precedente, pues en ella el alto Tribunal Constitucional se expres
que la heterosexualidad y la monogamia no son las nicas caractersticas predicables de la
institucin familiar, pues existen familias distintas que tambin merecen ser protegidas por la
Carta Poltica, como lo son las familias homoparentales, las de crianza y las homosexuales. Se
manifest adems que, a lo largo de la historia jurisprudencial sobre derecho de familia, la Corte
les ha reconocido a los homosexuales derechos intrnsecos a las relaciones familiares como, la
proteccin patrimonial ya mencionada, la salud, pensin y alimentos), sin haberse referido a si
constituan familia o no. En consecuencias, la Corte estudi y reconoci que no existen razones
jurdicamente atendibles para negar que las parejas del mismo sexo puedan constituir un
proyecto de vida en comn, con vocacin de permanencia, basado en el afecto, el respeto y la
solidaridad, y que por lo tanto, constituye familia. La Corte expres as:

La doctrina ha puesto de relieve que la idea de la heterogeneidad de los modelos familiares permite
pasar de una percepcin esttica a una percepcin dinmica y longitudinal de la familia, donde el
individuo, a lo largo de su vida, puede integrar distintas configuraciones con funcionamientos
propios. As, una mujer casada con hijos que se divorcia experimenta el modelo de familia nuclear
103


intacta; luego, cuando se produce la ruptura, forma un hogar monoparental; ms tarde, puede
constituir un nuevo ncleo familiar (familia ensamblada) y, al fallecer el cnyuge o compaero, de
nuevo transitar por la monoparentalidad originada en la viudez, lo que se ha denominado cadena
compleja de transiciones familiares. A este fenmeno se ha referido la Corte al indicar que en su
conformacin la familia resulta flexible a diversas maneras de relacionarse entre las personas, a las
coyunturas personales que marcan el acercamiento y el distanciamiento de sus integrantes, o a los
eventos que por su carcter irremediable determinan la ausencia definitiva de algunos de sus
miembros, de manera que la fortaleza de los lazos que se gestan en el marco de la familia y la
interrelacin y dependencia que marcan sus relaciones entre cada uno de sus miembros hace que
cada cambio en el ciclo vital de sus componentes altere el entorno familiar y en consecuencia a la
familia. El carcter maleable de la familia se corresponde con un Estado multicultural y pluritnico
que justifica el derecho de las personas a establecer una familia de acuerdo a sus propias opciones
de vida, siempre y cuando respeten los derechos fundamentales, pues, en razn de la variedad, la
familia puede tomar diversas formas segn los grupos culturalmente diferenciados, por lo que no
es constitucionalmente admisible el reproche y mucho menos el rechazo de las opciones que
libremente configuren las personas para establecer una familia. Conforme ha sido expuesto, la
interpretacin tradicional del artculo 42 de la Carta que ha permitido sostener que la nica familia
constitucionalmente reconocida es la heterosexual y monogmica consiste en ligar los vnculos
jurdicos que le dan origen a la mencin la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio y los vnculos naturales a la frase por la voluntad responsable de conformarla, de
donde surge que solo el matrimonio y la unin marital de hecho entre un hombre y una mujer son las
dos clases de familia que la Constitucin protege El carcter maleable de la familia se
corresponde con un Estado multicultural y pluritnico que justifica el derecho de las personas a
establecer una familia de acuerdo a sus propias opciones de vida, siempre y cuando respeten los
derechos fundamentales, pues, en razn de la variedad, la familia puede tomar diversas formas
segn los grupos culturalmente diferenciados, por lo que no es constitucionalmente admisible el
reproche y mucho menos el rechazo de las opciones que libremente configuren las personas para
establecer una familia (Sentencia de Constitucionalidad, 2011)

As, la Corte Constitucional traz la nueva interpretacin del concepto de familia constitucional,
ya no exegtico con los vocablos hombre y mujer o ligado a la heterosexualidad y monogamia,
sino en concordancia con el derecho viviente, que sugiere extender los conceptos de un modo
que permita proteger y garantizar derechos a las nuevas formas de instituciones sociales, por lo
que, la Corte declar que el margen interpretativo del artculo 42 superior debe extenderse a
otras formas de familia, como la monoparental, la ensamblada (reconocidas en la ley) pero
sobre todo a la familia conformada por parejas homosexuales, a quienes ya se les haba
reconocido caractersticas de familias aunque no fueran consideradas como tal.

LA ADOPCIN
La adopcin se encuentra prevista en el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia como una
medida a travs de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera
irrevocable una relacin paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza.

El objeto principal de la adopcin, concuerda la doctrina de derecho de familia, es darle
proteccin al menor adoptado, a quien se le debe tratar como hijo natural por parte de los
adoptantes, quienes a su vez, estn en la obligacin al igual que los padres naturales de facilitar
un desarrollo integral del menor, garantizndole una buena crianza, educacin y formacin para
su establecimiento como persona adulta. Convirtindose entonces la adopcin, en la medida de
proteccin y restablecimiento por excelencia donde surgen verdaderos vnculos de afecto y
parentesco entre padres e hijos, sin que pueda esta revocarse por voluntad de las partes.

104


LA ADOPCIN COMO FORMA DE CONSTITUIR UNA FAMILIA Y COMO FORMA DE
GARANTIZAR LOS DERECHOS A LOS MENORES
La finalidad de esta figura ha sido variable a travs del tiempo. Y por lo que hoy al sistema
Colombiano atae, podemos decir que, existen dos finalidades esenciales, la primera, es el
inters del menor, pues como es sabido, con la adopcin, se busca garantizar los derechos que
el artculo 44 de la Carta Nacional expresa a favor de los menores, como son la vida, la
integridad fsica, la salud, la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre y
nacionalidad, tener una familia, no se separados de ella, al cuidado, amor, educacin, cultura, la
recreacin y la libre expresin de su opinin; y la segunda, es suplir la falta de familia. Esta
puede predicarse tanto de adoptantes como de adoptivos. En el caso de los primeros, a causa
de una imposibilidad de procrear o por la libre decisin de adoptar y en caso de los segundos a
causa del abandono u otras circunstancias que establece el cdigo para que logre la categora
de adoptabilidad.

La Corte Constitucional se ha referido al respecto, en la sentencia C-562 de 30 de Noviembre de
1995, de la siguiente manera:

La finalidad de la adopcin es la de crear entre el adoptante y adoptivo una relacin semejante a la
que existe entre padres e hijos de sangre. No se busca solamente la trasmisin del apellido y del
patrimonio, sino el establecimiento de una verdadera familia como la que existe entre los unidos por
los lazos de la sangre.

Siendo as las cosas la adopcin cumple con dos papeles fundamentales para los adoptantes y
adoptivos en el contexto de la familia, pues por un lado, suple la falta de familia a quienes por razones
de la naturaleza o de criterio personal no tienen hijos y por otro, suple la falta de familia a los menores
adoptables cuyos padres consanguneos no han asumido (por cualquier razn) su papel de tales y
por lo tanto se encuentran en la necesidad de que personas extraas asuman la responsabilidad de
garantizar los derechos consagrados en el artculo 42, y en consecuencia se pueda cumplir con el
valor constitucional del inters superior de nio.

Obsrvese que la adopcin cumple con un fin constitucional y humano. Esto la hace, a nuestro
modo de ver, la medida de restablecimiento ms importante, significativa y transcendental para
los menores y para las familias que se valen de ella para su conformacin como familia con
hijos.
SUJETOS ADOPTANTES: CUALIDADES JURDICAS
El artculo 68 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, establece cuales son los requisitos
con los que debe cumplir quien decida adoptar. En l, no se especifica una orientacin sexual
especfica, ni se estima, como si lo haca el derogado Cdigo del Menor, que quienes adopten
conjuntamente deben ser una pareja (cnyuges o compaeros permanentes) conformada por
hombre y mujer.

Para que se pueda cumplir con la finalidad de la adopcin, es esencial que el sujeto adoptante
cumpla con los requisitos exigidos en este artculo. La ley ha dispuesto que si lo que se busca
es la proteccin del menor y que la adopcin cumpla con su funcin de medida remedial frente
al desprotegido, las cualidades con las que se debe cumplir el adoptante son: ser capaz, haber
cumplido 25 aos de edad, tener al menos 15 aos ms que el adoptable, y garantizar idoneidad
fsica, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al nio,
nia o adolescente. El texto expresa textualmente as:

105


ARTCULO 68. REQUISITOS PARA ADOPTAR. Podr adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25
aos de edad, tenga al menos 15 aos ms que el adoptable, y garantice idoneidad fsica,
mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al nio, nia o
adolescente. Estas mismas calidades se exigirn a quienes adopten conjuntamente. Podrn adoptar:
1. Las personas solteras; 2. Los cnyuges conjuntamente; 3. Conjuntamente los compaeros
permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) aos. Este
trmino se contar a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja
o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vnculo matrimonial anterior; 4. El guardador al pupilo o
ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administracin; 5. El cnyuge o compaero
permanente, al hijo del cnyuge o compaero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por
lo menos dos (2) aos.

Esta norma no se aplicar en cuanto a la edad en el caso de adopcin por parte del cnyuge o
compaero permanente respecto del hijo de su cnyuge o compaero permanente o de un pariente
dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad. (Congreso de la Republica, 2006)

Advertimos dos cosas sumamente importantes aqu, que mencionamos en el primer prrafo de
este captulo. Primeramente, la norma no especifica que el adoptante deba tener una orientacin
sexual heterosexual u otra determinada, pues solo establece como requisitos: tener 25 aos de
edad, ser 15 aos mayor que el adoptante, y garantizar idoneidad fsica, mental, moral y social
suficiente para suministrar una familia adecuada.

En anlisis de esta norma, anota el Doctor Alcides Morales Acacio, en su texto Lecciones de
derecho de Familia, explica:

c1. Condiciones mentales idneas. Que tenga plena capacidad mental, esto es, que no sea un enfermo
mental, que no padezca de trastornos mentales o psquicos, que no tenga inestabilidad emocional. Esta
condicin de refiere, mucho ms a estos dos aspectos: la ausencia de enfermedad mental que pueda
incidir en la formacin del menor y la madurez mental necesaria que le permita al adoptante proteger como
padre al menor, cumpliendo todas sus obligaciones.
c2. Condiciones fsicas. Comprende la integridad corporal, y la salud del adoptante, sin llevarlo a extremo;
hallarse en condiciones de salud suficientes que le permitan dirigir la crianza, educacin, formacin
integral y establecimiento del adoptivo; que no padezca enfermedades o defectos fsicos que le impidan
cumplir la naturaleza y fines de la adopcin, como ser ciego, sordo, mudo, entre otras cosas.
c3. Condiciones sociales y morales. Se refiere al buen comportamiento pblico y privado del adoptante, su
conducta frente a la comunidad, que se trate de una persona que adems, carezca de antecedentes
penales y policivos; estar en un medio social apto o adecuado y que haya sido cumplidor de sus
obligaciones sociales y familiares; que sea de irreprochable conducta.
c4. Condiciones econmicas. Es una exigencia obvia, aunque no se expresa, en el artculo 89 del Cdigo
del Menor puesto que para dar hogar a un menor, a quien se le da el tratamiento de hijo y a quien por lo
tanto hay que educar hasta establecerlo socialmente, se requiere cierta capacidad econmica que facilite
darle cabal cumplimiento a esos propsitos humanistas de la adopcin (Morales Acacio, 2006, pag 204).

Todas estas condiciones predicables tanto de los heterosexuales como se los homosexuales las
observaremos detalladamente en el captulo concerniente a Homosexuales.

Y por otra parte, no establece tampoco esta disposicin que la adopcin conjunta (en el numeral
3) entre compaeros permanentes debe ser entre un hombre y una mujer, pues solo trata
genricamente el concepto COMPAEROS PERMANETES, categora de la que tambin gozan
actualmente las parejas homosexuales que cumplan con los requisitos exigidos en la Ley 54 de
1990, modificada por la Ley 979 del 2005 y que fue reconocida a travs de sentencia C-075/07.

106


HOMOSEXUALES Y SU DERECHO A CONSTITUIR UNA FAMILIA
El supremo tribunal (Corte Constitucional) analiz con fundamento en la realidad social y en los
valores constitucionales el concepto de familia, afirm que la doctrina ha puesto de relieve que la
idea de la heterogeneidad de los modelos familiares permite pasar de una percepcin esttica a
una percepcin dinmica de la familia, donde las personas, en el transcurso de su vida, pueden
integrar distintas configuraciones familiares con funcionamientos y caractersticas propias y
variables. As, por ejemplo una mujer casada y con hijos que decide divorciarse experimenta el
modelo de familia nuclear intacta; posteriormente, cuando se produce la ruptura, forma un hogar
monoparental; ms tarde, puede constituir un nuevo ncleo familiar, al que llamamos familia
ensamblada y, al fallecer el cnyuge o compaero, de nuevo transita por la monoparentalidad
originaria de la viudez. As las cosas, la Corte ha indicado que la familia es un fenmeno que
resulta flexible a las diversas maneras de relacionarse entre las personas, cuestin natural y
propia de la vida en sociedad. Por ello, considera que, el carcter maleable de la familia se
corresponde con un Estado multicultural y pluritnico que justifica el derecho de las personas a
establecer una familia de acuerdo a sus propias opciones de vida, siempre y cuando respeten
los derechos fundamentales, pues, en razn de la variedad, la familia puede tomar diversas
formas segn los grupos culturalmente diferenciados, por lo que no es constitucionalmente
admisible el reproche y mucho menos el rechazo de las opciones que libremente configuren las
personas de orientacin homosexual. Prosigui entonces a dar la categora de familia a las
uniones maritales de hecho conformadas por parejas homosexuales as:

Actualmente la pareja heterosexual cuenta con dos formas de dar lugar a una familia, lo que les permite a
sus miembros decidir autnomamente y ejercer su derecho al libre desarrollo de la personalidad, en tanto
que la pareja homosexual carece de un instrumento que, cuando se trata de constituir una familia, les
permita a sus integrantes tener la misma posibilidad de optar que asiste a las parejas heterosexuales. En
esas condiciones, la Corte estima factible predicar que las parejas homosexuales tambin tienen derecho a
decidir si constituyen la familia de acuerdo con un rgimen que les ofrezca mayor proteccin que la que
pudiera brindarles una unin de hecho -a la que pueden acogerse si as les place-, ya que a la luz de lo que
viene exigido constitucionalmente, procede establecer una institucin contractual como forma de dar
origen a la familia homosexual de un modo distinto a la unin de hecho y a fin de garantizar el derecho al
libre desarrollo de la personalidad, as como de superar el dficit de proteccin padecido por los
homosexuales. (Sentencia de Constitucionalidad, 2011)

De conformidad con lo indicado en otros apartes de esta providencia, la sola pareja que libremente
manifiesta su consentimiento o se une con vocacin de permanencia es ya una familia, as en el
matrimonio como en la unin marital de hecho que, tradicionalmente y para distintos efectos, ha sido
aceptada como familia an sin descendientes, luego la situacin no puede ser distinta en el caso de las
personas homosexuales que conforman una unin estable (Corte Constitucional, 2001).

Este nuevo concepto de Familia que propone la Corte es evidentemente ms incluyente, amplio y
protector, que el esgrimido en los fallos tradicionales, ya que es un concepto producto de la
observacin de la realidad social, que demanda una necesidad de regulacin del tema de la
familia conformada por parejas homosexuales. Sin embargo, este fallo no alcanz a reconocer
otro elemento de la realidad social concerniente a las familias homosexuales, como lo es la
Adopcin por parte de las mismas. Nada se dijo en esta jurisprudencia sobre la posibilidad que
tienen las familias homosexuales de adoptar de manera conjunta y si ello tambin entra en el
concepto de familia de la sentencia C-577/11. Y digo adoptar de manera conjunta por que, de
manera individual ha quedado evidenciado que s es posible y que tambin esta forma de
adopcin constituye familia, bien sea el adoptante de orientacin heterosexual u homosexual

107


LA FAMILIA FORMADA POR PAREJAS HOMOSEXUALES Y LA ADOPCIN CONJUNTA.
POSIBILIDAD LEGAL EN COLOMBIA
A causa de la falta de regulacin de esta materia en el escenario legal (que est en cabeza del
Congreso), no se tiene claridad frente a muchos temas de la familia homosexual. Por
consiguiente, nos encontramos frente a vacos jurdicos delicados, que no nos permite
establecer de forma exacta y concreta si la familia homosexual se limita a la conformacin y
permanencia de la vida en pareja o si se extiende a la familia de parejas con hijos (que se logra
en los homosexuales a travs de la adopcin).

He de citar aqu, la nota establecida en el subcaptulo anterior, donde relatando los hechos de la
sentencia T-276/12 qued evidenciado que un homosexual poda adoptar a un menor de manera
individual y ello no implicaba que su estado sentimental fuera la soltera, pues el accionante de
esta tutela, afirm no solo pblicamente su condicin homosexual, sino que afirm que tena
una vida sentimental con su pareja.

Diferentes casos se han venido dando en nuestro pas. Por lo que es indiscutible que los
cambios en la estructura de la familia estn generando una alta demanda de una nueva
regulacin jurdica que reglamente las formas en que se dan los nuevos vnculos maritales y las
nuevas formas de relacin paterno-filial que tienen origen en la adopcin.

Ya hemos dicho que estas nuevas relaciones que se practican en la sociedad colombiana no
tiene un reconocimiento jurdico por parte de la ley. Sin embargo, examinaremos nuevamente el
texto legal de la adopcin, con el fin de examinar si la extensin del texto permite que se pueda
dar la adopcin por parte de parejas homosexuales de manera conjunta. Expone el Cdigo de la
Infancia y la Adolescencia:

Artculo 68. Requisitos para Adoptar. Podr adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 aos de
edad, tenga al menos 15 aos ms que el adoptable, y garantice idoneidad fsica, mental, moral y social
suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al nio, nia o adolescente. Estas mismas
calidades se exigirn a quienes adopten conjuntamente. Podrn adoptar: 1. Las personas solteras. 2. Los
cnyuges conjuntamente. 3. Conjuntamente los compaeros permanentes, que demuestren una
convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) aos. Este trmino se contar a partir de la sentencia
de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un
vnculo matrimonial anterior 4. El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su
administracin. 5. El cnyuge o compaero permanente, al hijo del cnyuge o compaero, que demuestre
una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) aos
4
.

Ya expresamos en el captulo referente a la Adopcin que no existe en el Cdigo de la Infancia y
la Adolescencia un requisito que exija una orientacin sexual determinada, pues el texto solo
expresa que el adoptante debe ser capaz, haber cumplido 25 aos, ser 15 aos mayor que el
adoptable y gozar de idoneidad fsica, mental, moral y social suficiente para suministrar una
familia adecuada al menor o adolescente; cualidades predicables tanto de la persona de
condicin heterosexual como de la persona de condicin homosexual.

Ahora bien, en lo que respecta a la forma de Adoptar, establece el texto una forma individual y
una conjunta. Individual, para quien inicie el proceso de adopcin sin su cnyuge o compaero
permanente y conformar la llamada familia monoparental; y conjunta, cuando se trata de los
cnyuges o compaeros permanentes en su vnculo dual.

4
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 1098 del 2006. Por el cual se expide el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia. Bogot: El Congreso; 2006
108


Justamente entonces, siendo un (1) homosexual (soltero) una persona capaz, mayor de 25 aos
y que cumpla con todas las calidades que se exigen en el artculo 68 para garantizarle al
adoptable una familia adecuada y estable, puede iniciar sin impedimento alguno un proceso de
adopcin, pues cumple con los requisitos exigidos en la ley y con un fin constitucional relevante
que es el inters superior del nio que se materializa a travs del derecho a tener una familia, a
no ser separados de ella, al cuidado, amor, educacin, cultura, libre expresin de su opinin,
salud, seguridad social, y otros derechos que tambin se encuentran consagrados en el artculo
44. Esto quiere decir textualmente que, la condicin sexual del adoptante no es lo que le va a
imposibilitarla formacin de la familia monoparental a travs de la Adopcin, como bien lo
manifiesta en la sentencia emitida por la Corte Constitucional T 276/12, en la cual se otorga la
adopcin de dos (2) menores a un ciudadano que declar pblicamente su homosexualidad.

Del mismo modo, los compaeros permanentes tampoco se les exige una condicin y
orientacin sexual especfica, es decir, no se especifica como si lo hacia el antiguo Cdigo del
Menor, que la pareja de compaeros permanentes deba estar conformada por hombre y mujer,
ahora, el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia trata genricamente el concepto compaeros
permanentes, es decir, no detalla el sexo de la pareja.

Adems, tras analizar nuevamente esta disposicin legal y las consideraciones jurisprudenciales
del nuevo concepto de familia, no encontramos razones que expliquen por qu los compaeros
homosexuales permanentes que siendo capaces, mayores de 25 aos y cumplan con todas las
calidades que exige el artculo 68, es decir, idoneidad fsica, mental, moral y social para
garantizarle al nio o adolescente una familia estable y adecuada, no puedan Adoptar
Conjuntamente, pues, por un lado, los homosexuales tanto individual como conjuntamente
puede gozar de las cualidades que exige el texto y por otro, el numeral 3 del artculo 68 tambin
consagra que podrn adoptar Conjuntamente los compaeros permanentes, que demuestren
una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) aos, y como ya se explic en el
primer captulo, la Corte Constitucional a travs de sentencia C-075/07 le dio a las parejas
homosexuales la calidad de compaeros permanentes que cumplieran con el requisito
permanencia mnima de 2 aos, y aunque fue con el fin de proteger o garantizarles efectos
patrimoniales, hoy por hoy se les reconoce tambin como una familia (Sentencia C-577/12).

Con la sentencia T-276/12 qued probado que la Adopcin individual por parte de un
Homosexual es posible, pero an no se ha emitido un pronunciamiento manifiesto a travs de la
jurisprudencia que manifieste explcitamente que les sea posible la Adopcin conjunta.

No obstante, segn lo aqu analizado, podemos afirmar que, la Ley NO establece tampoco
explcitamente que los compaeros permanentes homosexuales NO puedan adoptar
conjuntamente, as que consideramos que ese es el camino del que pueden valerse los
homosexuales para alegar la adopcin conjunta. El texto legal es suficientemente amplio, y solo
con afirmar que pueden adoptar conjuntamente los compaeros permanentes que demuestren
una convivencia ininterrumpida por mnimo dos aos, les da la posibilidad a cualquier tipo de
compaeros permanente jurdicamente reconocidos como tal de hacerlo. De modo que por
inferencia lgica, se incluye en el texto legal a los homosexuales, que desde el 2007 por
sentencia C-076 gozan de tal reconocimiento jurdico.

Es as como consideramos que el texto legal si abre la posibilidad de proteger jurdicamente a
las familias (heterosexuales y homosexuales) como parejas y como parejas con hijos.

109


CONCLUSIONES
Esta investigacin arroj datos importantes que se refieren al anlisis del texto del Cdigo de la
Infancia y la Adolescencia y su relacin con la jurisprudencia constitucional en torno al tema de
la adopcin Por parte de parejas homosexuales como forma de constituir una familia con hijos,
que nos llevaron a concluir que en el Cdigo de la infancia y la Adolescencia no existe una
exclusin o discriminacin injustificada a las parejas Homosexuales en su derecho a constituir
una familia a travs de la adopcin conjunta.

Ello es de suma importancia para la sociedad, para nuestro ordenamiento jurdico y para los
administradores de justicia, ya que una vez se tenga claro que la Corte Constitucional ha
pronunciado a travs de sentencia C-577/11 que la Familia es un institucin social maleable,
cambiante de estructura a travs del tiempo y que adems las parejas homosexuales pueden
constituir una familia y que no debe haber discriminacin para tales por su condicin sexual,
entonces, se lograr comprender por parte de las instituciones jurdicas que debe haber
reconocimiento no solo de las uniones de las parejas como una familia sino que la adopcin es
posible segn la constitucin, la ley y la jurisprudencia y que por tanto se debe reconocer
tambin como familia a las parejas con hijos conformadas a travs de la adopcin conjunta por
parte de parejas homosexuales.

REFERENCIAS
Sentencia de Constitucionbalidad, 098 (Corte Constitucional 7 de Marzo de 1996).
Sentencia de Constitucionalidad, 814 (Corte Constitucional 2 de Agosto de 2001).
Sentencia de Constitucionalidad, 075 (Corte Constitucional 7 de Febrero de 2007).
Sentencia de Constitucionalidad, 336 (Corte Constitucional 16 de Abril de 2008).
Sentencia de Constitucionalidad , 029 (Corte Constitucional 28 de Enero de 2009).
Sentencia de Constitucionalidad, 577 (Corte Constitucional 26 de Julio de 2011).
Sentencia de Constitucionalidad, 577 (Corte Constitucional 26 de Julio de 2011).
Sentencia de Constitucionalidad, 075 (Corte Constitucional 7 de Febrero de 2997).
Congreso de la Republica. (2006). ley 1098 Codigo de la Infancia y la Adolescencia.
Bogot.
Costitucin Politica de Colombia. (1991). Asamblea Nacional Costituyente. Colombia.
Morales Acacio, A. (2006). La Adopcin. Bogot: Leyer.

110


LA MATERIALIZACIN DEL DERECHO A LA PAZ EN LA APLICACIN DE LA JUSTICIA
TRANSICIONAL EN COLOMBIA
1

2

RESUMEN
Alrededor del mundo desde tiempos remotos los seres humanos se han referido a la paz,
siempre queriendo encontrarla, ya sea como colectividad o como personas individualmente,
pero su concepto, no es del todo claro, generalmente est ligada a procesos post conflicto pero
lo cierto es que su aplicacin material y jurdica va mucho ms all del reconocimiento como un
derecho y la ejecucin como deber. En un pas como Colombia, tocar el tema de la paz es muy
frecuente a raz de los procesos violentos que se viven a diario, pero su materializacin en la
realidad social parece estar ligada a una utopa, un ideal inalcanzable, el cual podemos aterrizar
en la convivencia cotidiana a travs del ordenamiento jurdico con normas llenas de contenido
sustancial que se puedan hacer efectivas, sobre todo en la aplicacin de una justicia
transicional.

PALABRAS CLAVES
Conflicto, Paz, Justicia Transicional, Derechos Humanos, Estado.

ABSTRACT
Around the world since ancient times humans have referred to peace, always wanting to find,
either as a group or as individual persons, but its concept is not entirely clear, is usually linked to
post-conflict processes but truth is that its material and legal application goes far beyond
recognition as a right and a duty execution. In a country like Colombia, touching the subject of
peace is common due to violent processes that are experienced daily, but its realization in social
reality seems to be linked to a utopia, an unattainable ideal, which can land on daily contact
through the legal system with rules full of substance that can be made effective, especially in the
implementation of transitional justice.

KEYWORDS
Conflict, Peace, Transitional Justice, Human Rights, State.

INTRODUCCIN
El tema de la paz es un debate de corte internacional, pero en un pas como Colombia con una
peculiaridad histrica regida por un conflicto, que ha demarcado su devenir jurdico cobra mayor
importancia, con la creacin de normas que promueven la bsqueda de la materializacin del
derecho a la paz pero cuya eficacia no se ha podido concretar, porque la realidad social parece
tener una ventaja sobre la ley , ya que a cada norma que ofrece una solucin aparece una nueva
variacin del conflicto que impide el goce efectivo de los derechos humanos.

En un sentido amplio el concepto de paz est ligado a la necesidad de una convivencia, basada
en el respeto a la igualdad y la integridad fsica y social de toda la comunidad universal; pero en
un sentido ms estricto y personal la paz, es un estado interior, sinnimo de tranquilidad
espiritual. En un pas como Colombia dado el conflicto en que se ha vivido a lo largo de los

1
Ponencia producto del avance del proyecto de investigacin eficacia de la justicia transicional como mtodo de proteccin de los derechos humanos en Colombia,
que se desarrolla en el ejercicio de la actividades investigativas y esta postulado como proyecto de tesis de grado.
2
Estudiante de decimo semestre de derecho de la Universidad de Cartagena vinculada al semillero de investigacin ius puniendi naturaleza prctica del derecho
internacional. Correo electrnico ybra22@hotmail.com

111


aos, el anlisis del concepto de paz debe ser un compromiso para que sea garanta de respeto
de los derechos humanos, un compromiso de todos los ciudadanos y mayor aun de las
autoridades pblicas.

En los ltimos aos se ha introducido en el ordenamiento jurdico un concepto que ya ha sido
aplicado, en otros pases en donde se han desarrollado conflictos internos y es el concepto de
justicia transicional esta es entendida como una especie de justicia para el cambio, para
realizar el proceso de transformacin de un Estado en conflicto a un Estado de paz, es entonces
en donde decimos que para la justicia transicional la paz es el respeto a los derechos humanos,
es decir pasamos de un Estado en conflicto a un Estado de respeto por los derechos humanos;
a travs de esta investigacin se quiere determinar entonces la eficacia de la aplicacin de la
denominada justicia transicional desarrollada por medio de normas jurdicas de alcance
nacional, en la bsqueda del respeto y ejercicio de los derechos humanos en Colombia, ya que
solo a travs de estos es posible la consecucin de la materializacin del derecho a la paz,
canalizando su naturaleza dual, de tal manera que las normas creadas no solo constituyan un
ordenamiento jurdico de papel, si no que trasciendan en su alcance social.

METODOLOGIA
Esta ponencia esta derivada de una investigacin sobre el tema de la justicia transicional en
Colombia y la proteccin de los derechos humanos en el ejercicio de la misma, tiene como
objetivo primordial explicar la tesis propuesta sobre el tema de la aplicacin de la justicia
transicional y la vulneracin de los derechos humanos en Colombia, tesis que tiene como
nombre EFICACIA DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL COMO MTODO DE PROTECCIN DE LOS
DERECHOS HUMANOS EN COLOMBIA. Con esta ponencia que es un avance, de lo investigado
en la tesis anterior, se busca analizar cmo se puede ver materializado en la realidad social del
pas el derecho a la paz, en el ejercicio y aplicacin de una normatividad creada para la
transicin de un Estado en conflicto a un Estado de no vulneracin de derechos humanos, ya
que lo que se pretende es ver los efectos reales de la eficacia de la denominada justicia
transicional.

Se trata de una investigacin terico - jurdica en la cual se ha utilizado en la realizacin, un
estudio de los tratados internacionales suscritos por Colombia en materia de Derechos
Humanos, ya que estos hacen parte integrante y obligatoria del ordenamiento jurdico
colombiano, tambin han sido objeto de estudio, la norma constitucional de 1991 teniendo en
cuenta que en base a la misma se desarrolla el resto del ordenamiento jurdico Colombiano y
todas las dems normas que han introducido el tema de la justicia transicional en Colombia,
desde la ley 35 de 1982, hasta la ley 1448 de 2011 conocida como de vctimas y restitucin de
tierras, de la misma manera se ha hecho un anlisis de los conceptos de las altas cortes del pas
sobre el tema, las cuales da a da con sus sentencias crean derecho y sientan precedentes los
cuales son bases fundamentales en la realizacin de tesis como la que se piensa exponer en
este trabajo, en cuanto a definicin, alcance, ejecucin y proteccin del derecho a la paz, y
tambin sobre la aplicacin de las normas que han fomentado la llamada justicia transicional, se
han tomado en cuenta aportes doctrinarios realizados por los estudiosos y especialistas sobre el
derecho internacional humanitario, los derechos humanos, el desarrollo del conflicto armado en
Colombia, y la justicia transicional.

En materia de los tratados internacionales que han sido comprendidos como base fundamental
para la normatividad interna de cada Estado se han analizado entre otros:
112


El pacto de san Jos de 1969 o convencin americana sobre derechos humanos, Convenciones
de la Haya sobre las leyes y costumbres de la guerra, los Cuatro convenios de Ginebra:

PRIMER CONVENIO, para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las
fuerzas armadas en campaa.
SEGUNDO CONVENIO, para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los
nufragos de las fuerzas armadas en el mar.
TERCER CONVENIO, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra.
CUARTO CONVENIO, relativo a la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de
guerra.

En estos tratados se incluy el artculo 3 comn, el cual, a diferencia de los convenios de
Ginebra, se aplica para conflictos armados internos, constituyndose en el mnimo humanitario
que debe respetarse en cualquier situacin de conflicto armado.

ya desde antes de 1810 fecha que se tiene como referencia de la independencia colombiana se
presentaban conflictos por la obtencin de la tierras, e incluso por la obtencin del poder que ha
sido uno de los grandes problemas que ha trado consigo la muerte de muchos ciudadanos y la
vulneracin de derechos como la vida, la libertad y la igualdad, Colombia necesita de un
ordenamiento jurdico integrador, cuyas bases principalmente se centren en la defensa,
proteccin y garanta de los Derechos Humanos

AVANCE DE LA INVESTIGACIN
Para el desarrollo de esta ponencia cuyo objetivo principal es determinar si a travs de la
normatividad jurdica implementada en la ejecucin de la justicia transicional, es posible
materializar el derecho a la paz, estudiando la eficacia de las normas que han desarrollado el
tema de la justicia transicional, se ha dividido su estudio en dos temas principales, que son en
primer lugar, el derecho a la paz, en su doble caracterstica derecho y deber, y en segundo lugar
la justicia transicional y su aplicacin en Colombia, concluimos con un anlisis de la aplicacin
de la justicia transicional y su eficacia en la bsqueda de la paz, y su incidencia en la realidad
social colombiana.

DERECHO A LA PAZ
Al referirnos al derecho a la paz pareciramos tener jurdicamente todas las definiciones, todas
las respuestas, las normas conceptan presupuestos bsicos en los que deben converger todos
los ciudadanos para materializar este derecho-deber que es impuesto por la norma
constitucional, pero a travs de definiciones doctrinales encontramos los aspectos por los
cuales se ha destacado ese derecho:

Las nuevas guerras han llevado a la toma de conciencia del valor que bien puede considerarse como el
primer derecho de los pueblos: el derecho a la paz (interna y externa) en su doble asignatura de derecho
de los pueblos de los Estados agresores y como derecho de los pueblos agredidos, y que junto a la
correlativa prohibicin de la guerra, representa la norma fundamental del actual derecho internacional.

El derecho humano a la paz no obstante la progresiva creacin y desarrollo de una opinin
pblica que ha tomado conciencia universal de su importancia, tiene hoy dos extremos
negativos: (i) ausencia de una regulacin normativa universal, sistemtica y general; y (ii) a
sesenta aos de la segunda guerra mundial, es nicamente una lejana utopa que parece
inalcanzable, negada diariamente por los hechos, a contrapelo de la aspiracin que anida en la
113


humanidad. El reconocimiento del derecho a vivir es consecuencia lgica de la idea de paz.
Pero la quiebra de la paz ante el crecimiento paralelo de la violencia, obliga a vivalizar el derecho
humano a la paz individual y colectiva. La paz es un valor, un principio y un derecho esencial,
con entraable raz humana y por eso es una aspiracin fundada en una idea comn a toda la
humanidad (Ramirez, 2010)

Del anterior anlisis doctrinario destacamos apreciaciones importantes como es la doble
acepcin de este derecho ( interno y externo), ya que aunque pareciera que es una creacin
jurdica, y por lo tanto solo trascendera o revelara su importancia en discusiones de carcter
normativo, tiene una realidad social importante ya que es significativo a nivel personal y exterior,
en la interaccin con los dems sujetos del ncleo social; por otro lado la autora seala tambin
dos aspectos relevantes de este derecho y es el punto de que en primer lugar la paz ha adquirido
una relevancia y la humanidad parece haberse concientizado de la necesidad de materializar este
derecho, pero tambin presenta aspectos negativos y es el hecho de que no existe una
normatividad internacional que lo regule al punto de que existan actos que sean constitutivos
como actos de paz, lo que nos lleva a concluir en este aspecto que el concepto de paz est
construido a partir de definiciones negativas, podemos decir entonces que paz es lo contrario a
la guerra, pero no tiene un acto materializador propio, como si para definir el concepto de lo que
es bueno, solo pudiramos decir que es todo lo contrario a lo malo, tal como es sealado por la
Corte constitucional en su jurisprudencia:

El artculo 22 de la Constitucin establece que la paz es un derecho y un deber de obligatorio
cumplimiento. En su concepcin ms sencilla, la paz significa ausencia de guerra. En este sentido, y
acorde con las normas internacionales, para la Corte, el mandato del artculo 22 de la Carta, debe
entenderse en un sentido fuerte, esto es, no como una mera aspiracin ni como la expresin de una
utopa, sino como una regla de conducta que debe inspirar a todos los colombianos y que debe conducir a
la solucin de los conflictos de manera pacfica. Este llamado a la solucin pacfica de los conflictos
apareja, adems, una decidida opcin por el respeto a la dignidad humana. En efecto, la legitimidad de las
soluciones pacficas a los conflictos que puedan presentarse en la sociedad est en relacin directa con el
adecuado debate y consenso que se logre en un ambiente democrtico. Por su parte, la solucin violenta
de los conflictos sociales y personales nicamente conduce a la anulacin del ser humano y a la
destruccin de las sociedades.

Resulta de la Proteccin de la Paz un derecho a prevenir la guerra. A todos los colombianos les
asiste el derecho a intentar, por distintos medios, todos ellos no violentos, que la guerra no sea
una realidad. Sin embargo, este derecho a prevenir la guerra debe ser encauzado y organizado.
De ah que, en tanto que representante legtimo de los intereses de los colombianos y custodio
de los derechos de todos los residentes, al Estado colombiano le corresponda el deber
fundamental de prevencin de la guerra. (Demanda de inconstitucionalidad, 2000)

Lo que conlleva a afirmar que solo se podra hablar de paz cuando hay un conflicto, cuya
posicin es un poco sesgada ya que entonces, eso conlleva aceptar que la paz solo es posible
materializarla mediante la guerra, y esto no es cierto ya que la paz es un estado interior reflejado
en bienestar social. Tambin es importante resaltar ese aspecto al cual se refiere Ramrez que
aun 60 aos despus de la segunda guerra mundial, la humanidad parece no haber aprendido de
sus errores, ms bien parece que fuera una comunidad global con un inters comn pero sin
memoria, la Corte Constitucional de Colombia en su jurisprudencia ha establecido que el
derecho a la paz proviene de todas y cada una de las personas, no solo de las autoridades, su
concepto es el siguiente:

114


La paz no es algo que concierna privativamente a los organismos y funcionarios del Estado sino que, por
el contrario, atae a todos los colombianos, como lo declara el artculo 22 de la Constitucin, a cuyo tenor
es un derecho de todos y un deber de obligatorio cumplimiento. Menos todava puede sostenerse que est
circunscrito a la actividad y decisin de una sola rama del Poder Pblico. Tampoco es admisible la hiptesis
de que los asuntos de paz estn vedados a la funcin legislativa ordinaria o que el Congreso sea ajeno a
ellos (Demanda de inconstitucionalidad, 1995)

Esto es muy importante porque adems de que no existen actos que los ciudadanos puedan
identificar claramente como actos de paz, muchos piensan que la materializacin de este
derecho est en manos de las autoridades pblicas, de la misma manera que algunas de esas
autoridades se sustraen de esa obligacin de propender por la ejecucin del derecho a la paz,
asumiendo que esto no hace parte de sus funciones, cuando realmente la paz es un derecho y
deber de todos sin importar el cargo que se ocupe, o el rol que se desempee dentro de la
sociedad, en sentencias ms recientes la Corte Constitucional Colombiana concretiza el derecho
a la paz desde los diferentes puntos de vista de la siguiente manera:

La Paz constituye:
o Uno de los propsitos fundamentales del Derecho Internacional
o Un fin fundamental de Estado colombiano
o Un derecho colectivo en cabeza de la Humanidad, dentro de la tercera generacin de
derechos;
o Un derecho subjetivo de cada uno de los seres humanos individualmente considerados
o Un deber jurdico de cada uno de los ciudadanos colombianos, a quienes les
corresponde propender a su logro y mantenimiento. (Demanda de incostitucionalidad,
2006)
Al manifestar que la paz es uno de los propsitos fundamentales del derecho internacional,
entendemos que este concepto trasciende fronteras, ya que cuando existe un conflicto en un
Estado por lo general se terminan involucrando pases vecinos que terminan afectados, adems
de esto y ms importante an es el hecho de que los derechos humanos no conocen
nacionalidades, son derechos inherentes a la condicin humana, por lo tanto cuando se
encuentran vulnerados, es un asunto de carcter internacional.

La corte tambin deja ver la dualidad del derecho a la paz, resaltando que es subjetivo y objetivo
al mismo tiempo, ya que pertenece a cada uno de nosotros, pero tambin es un derecho de gran
relevancia para la existencia y proteccin de la humanidad.

Es de esta manera como observamos que los distintos conceptos que alimentan nuestra teora
de la materializacin del derecho a la paz, a travs de la proteccin de los derechos humanos es
una realidad individual y colectiva, tanto de las personas naturales como de los organismos del
Estado que velan por la proteccin de los mismos derechos, la paz no depende entonces de que
exista o no un conflicto, esta es un valor inmerso en el ejercicio de cada uno de los derechos y
deberes que nos conciernen como ciudadanos, la Corte Constitucional en su jurisprudencia
resalta este parecer manifestando lo siguiente:

Una caracterstica peculiar del derecho a la paz es el de la multiplicidad que asume su forma de ejercicio.
Es un derecho de autonoma en cuanto est vedado a la injerencia del poder pblico y de los particulares,
que reclama a su vez un deber jurdico correlativo de abstencin; un derecho de participacin, en el
sentido de que est facultado su titular para intervenir en los asuntos pblicos como miembro activo de la
comunidad poltica; un poder de exigencia frente al Estado y los particulares para reclamar el
cumplimiento de obligaciones de hacer. Como derecho que pertenece a toda persona, implica para cada
115


miembro de la comunidad, entre otros derechos, el de vivir en una sociedad que excluya la violencia
como medio de solucin de conflictos, el de impedir o denunciar la ejecucin de hechos violatorios de los
derechos humanos y el de estar protegido contra todo acto de arbitrariedad, violencia o terrorismo. La
convivencia pacfica es un fin bsico del Estado y ha de ser el mvil ltimo de las fuerzas del orden
constitucional. La paz es, adems, presupuesto del proceso democrtico, libre y abierto, y condicin
necesaria para el goce efectivo de los derechos fundamentales. Si en todo momento es deber
fundamental del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitucin, defender la Independencia Nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacfica y la vigencia del orden jurdico, el cumplimiento de ese deber resulta de insoslayable
urgencia en circunstancias de grave perturbacin del orden pblico, como las actuales. (Sentencia de
tutela, 1993)

En Colombia dadas las circunstancias especiales que se viven a raz del conflicto armado, la paz
no es solo un trmino social o jurdico, es una obligacin para todos y cada uno de los
ciudadanos comprenderlo, asimilarlo y propender por su consecucin; pero es ms aun para
las autoridades del Estado, las tres ramas del poder pblico y las entidades pblicas un deber
en el diario ejercicio de sus funciones, jurdicamente debemos encausar el ordenamiento
jurdico a la consecucin de este fin y al mantenimiento aun cuando hayan cesado los conflictos
internos del pas, de tal forma que la implementar entonces una justicia transicional esta
transicin sea para pasar de un Estado de vulneracin de derechos humanos a uno en el cual
se respeten ya que la paz no depende de los conflictos y no es un status, es el eje en el cual
giran los dems derechos humanos y fundamentales, de tal manera que si no existe paz, no se
pueden garantizar los dems derechos, por lo tanto la nica forma de decir que existe la paz es
cuando los ciudadanos en sus actos estn comprometidos con sus semejantes en el respeto de
sus derechos y cuando las autoridades pblicas puedan garantizar la seguridad de los derechos
fundamentales, basados en principios de humanidad.

EFICACIA DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL Y SU APLICACIN EN COLOMBIA
La justicia transicional es un concepto de carcter y aplicacin internacional, en diversos pases
en donde han existido conflictos por diversas circunstancias, un claro ejemplo de su aplicacin
fue Sudfrica donde la justicia transicional fue aplicada para detener los conflictos suscitados a
raz de las luchas raciales que se extendieron a lo largo del siglo XX y donde se haca necesario
el reconocimiento de la diversidad tnica del pas, a travs de un modelo de Estado plurietnico;
luego vivir bajo la sombra del apartheid, durante muchos aos, se aplic un modelo de justicia
que resolviera los conflictos, garantizando una convivencia pacfica de sus habitantes; Es en
virtud de procesos como el vivido en Sudfrica es donde se hace necesario la implementacin
de la justicia transicional en otros pases con conflictos que han implicado vulneraciones de
derechos humanos.

Se conocen varios modelos de justicia transicional o justicia para un cambio social, entre los
ms destacados por los doctrinantes encontramos diferentes posturas sealadas por Ramrez
citando a Uprimny y las posturas maximalistas y minimalistas citando a E. Pizano y son las
siguientes:
1. Los perdones amnsicos cuando se otorgan amnistas generales sin esclarecimiento
de la verdad o reparacin a las vctimas. Se busca reconciliacin a travs del olvido
(Espaa)
2. Los perdones compensadores, que se otorgan en amnistas generales acompaadas
de comisiones de verdad y algunas medidas de reparacin a la vctima (Chile, El
Salvador)
116


3. Los perdones responsabilizantes, se crea una comisin de la verdad, se exige
confesin total de crmenes atroces, hay reparaciones y se otorgan perdones
condicionados para algunos delitos (Sudfrica)
4. Las transiciones punitivas en las que se establecen tribunales ad hoc para castigar a
los responsables de crmenes de guerra y lesa humanidad.
Hay posturas maximalistas y minimalistas (E. Pizano), as:
1. Perdn y olvido
2. Proteccin de los derechos de las victimas
3. Satisfaccin de la verdad y la reparacin sin justicia punitiva
4. Admisin de un grado mnimo de justicia punitiva con verdad y reparacin
5. Algn grado de restriccin del derecho de las victimas
6. Reclamo de los derechos de las vctimas en un contexto de negociacin
7. Aplicacin completa de los derechos de las victimas sin importar la existencia de
negociaciones de paz.
Es de estos conceptos y diversas aplicaciones de justicia transicional, donde se ven como se
han matizado los conflictos, en la bsqueda de soluciones a los mismos, pero estas conductas
asumidas pueden ser verdaderamente eficaces en la bsqueda de la paz y Son en s garantas
de proteccin de los derechos humanos? La doctrina define la eficacia de la siguiente manera:

El problema de la eficacia de una norma es el problema de si la norma es o no cumplida por las personas
a quienes se dirige (los llamados destinatarios de la norma jurdica) y, en el caso de ser violada, que se la
haga valer con los medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto. Que una norma exista en
cuanto norma jurdica, no significa que tambin sea constantemente cumplida. No es nuestro investigar
ahora cuales pueden ser las razones para que una norma se mas o menos cumplida. Nos limitamos a
hacer constar que hay normas que son cumplidas universalmente de manera espontnea (y son las ms
eficaces); que otras se cumplen por lo general solo cuando van acompaadas de coaccin; que otras no
se cumplen a pesar de la coaccin, y las que se violan sin que ni siquiera se aplique la coaccin (y son
las ms ineficaces). (Bobbio, 2007)

Segn Bobbio el problema de la eficacia radica en el hecho de que se cumpla o no la norma
jurdica, entonces en materia de justicia transicional podemos decir que si se cumple la norma
que la regula entonces es una norma eficaz, pero este concepto nos parece un poco limitante
teniendo en cuenta que la eficacia comprende variados aspectos la corte constitucional lo
resalta de la siguiente manera:

Quizs lo ms sensato, para trazar un lmite que resulta ineludible, es construir la nocin a partir de otra,
no exenta de dificultades pero menos problemtica, como lo es la de eficacia del derecho. El derecho es
eficaz, desde esta perspectiva, cuando consigue moldear la conducta de los destinatarios conforme al
propsito que lo informa. Cuando tal ocurre, no hay duda de que al estado de cosas resultante podemos
llamarlo orden, no importa cun plausible o censurable se nos antoje. As entendida esa nocin, se
confunde con la de paz. En todo caso, la eficacia del derecho es siempre relativa, pues siempre hay un
amplio margen de desobediencia compatible con su funcionamiento y con la convivencia que busca
propiciar. Si el ordenamiento jurdico fuera absolutamente eficaz, habra trocado su naturaleza de control
normativo por la de tcnica contralora causal, que no toma en cuenta la libertad del destinatario, sino que
la suprime (Revision constitucional, 1994)

Pues bien es a partir de entonces que podemos evaluar si las normas contentivas de la justicia
transicional en Colombia han sido eficaces, estas normas tienen como objetivo la bsqueda de
la paz, que solo se puede conseguir a travs de la proteccin de los derechos humanos, pero en
117


Colombia esto no se ha visto materializado desde la ley 35 de 1982 por medio de la cual se
decreta una amnista y se dictan normas correspondientes al esclarecimiento y preservacin de
la paz se est intentando a travs de normas jurdicas, la bsqueda de la paz, pero para hacer
efectiva esa bsqueda de la paz, debemos armonizar el ordenamiento jurdico y las ramas del
poder pblico en funcin de la proteccin de los derechos humanos.

CONCLUSIN
Para la materializacin del derecho a la paz debemos tener en cuenta que este es un derecho
nico, parece que nadie sabe que es, ni como se realiza pero todos quieren lgralo, la
necesidad de la paz se reduce a que necesitamos de mnimos vitales para subsistir y esos
mnimos vitales constituyen los derechos humanos, la proteccin y libre ejercicio de los
mismos es lo que va a garantizar que los ciudadanos, se sientan conformes y no sientan
necesidades que los lleven a cometer delitos que atenten contra la seguridad y bienestar de sus
semejantes, cuando dejemos de ver a la humanidad sin diferencias y empecemos a mirar que
existen puntos en los que convergen todas las personas es cuando realmente lograremos un
Estado de paz, en la doctrina encontramos posiciones muy dicentes de cmo el derecho a la
paz se vuelve la estrella alrededor de la cual giran los dems derechos humanos:

Bien se puede calificar el derecho a la paz como el derecho sntesis sin el cual el resto de las
prerrogativas individuales carecen de la posibilidad de realizarse. El derecho a la vida, la integridad
personal, el conjunto de libertades, que van desde la libertad de conciencia, de culto, de palabra, de
reunin, de asociacin, quedan supeditadas en la prctica a que la paz sea una realidad, no solo en la
esfera de cada Estado sino en el orden internacional.

Junto con el derecho a la paz, estn los derechos: al medio ambiente sano y al desarrollo, sin
los cuales difcilmente se alcanzara el pleno ejercicio de las dems prerrogativas bsicas del ser
humano. De ah que la tercera generacin se haya convertido en el soporte de la estructura de
los fueros de la humanidad y que la solidaridad, como esfuerzo conjunto de hombres y
naciones, sea el nico camino para alcanzarla. (Uribe, 1996)

El derecho a la paz en el ordenamiento jurdico viene a ser entonces como el sol en un sistema
solar alrededor de l giran todos los planetas, de igual manera sucede con el derecho a la paz
en un ordenamiento jurdico, alrededor de este derecho se mueven todos los dems, la
propuesta entonces va dirigida a la integracin de polticas pblicas que materialicen este
derecho dentro de los Estados, para garantizar los derechos de la poblacin en el desarrollo de
un conflicto y prevenir la generacin de nuevos.

Si en verdad se quiere una transicin, un cambio, para la bsqueda de la paz en un pas a travs
de la justicia transicional entonces debemos evaluar los conceptos en los cuales se ha basado
est y entender que la verdad, la justicia y la reparacin, no son solo como palabras
inspiradoras de un ordenamiento jurdico, debemos tenerlas como filosofa de ese ordenamiento
y las normas deben ser la materializacin de los principios de derecho internacional que
protejan los derechos humanos en el marco de un conflicto armado, entendiendo verdad,
justicia y reparacin de la siguiente manera:

VERDAD: Esta debe estar materializada, en sentimientos de arrepentimiento por los hechos cometidos y en
una expresin sincera de los motivos que fueron el punto de partida para la violacin de los derechos
humanos, ms importante an es que si se quiere lograr un cambio deben conocerse los hechos para no
volverlos a repetir.
JUSTICIA: Ella legitima el ordenamiento jurdico de un Estado ya que la realizacin de la justicia tiene dos
fundamentos importantes: primero que los victimarios y todos los ciudadanos sean conscientes de que
118


quien cometa violaciones a los derechos humanos ha de recibir un castigo por esos crmenes, segundo
que las victimas sientan que tienen un Estado capaz de brindar seguridad y de proteger sus derechos.
REPARACIN: Ms que una indemnizacin econmica la reparacin debe estar orientada a la
normalizacin de la vida dentro del Estado, reparar es dejar sin dao alguno a las vctimas y la nica forma
de enmendar el dao causado es brindando un Estado seguro y justo.
Estos tres elementos integrados entre si y no de manera aislada, ofrecern un cambio en el pensamiento
social del pas, y posterior a ellos se deben crear polticas de prevencin para futuros conflictos.

REFERENCIAS

Sentencia de tutela, T-102 (Corte Constitucional 10 de marzo de 1993).
Revision constitucional, C- 179 (Corte Constitucional 13 de abril de 1994).
Demanda de inconstitucionalidad, C-238(Corte Constitucional 29 de junio de1995).
Demanda de inconstitucionalidad,C-328 (Corte Constitucional 22 de marzo de 2000).
Demanda de incostitucionalidad, C-370(Corte Constitucional 18 de mayo de 2006).
Bobbio, N. (2007). Teoria general del Derecho. Bogot: Temis.
Ramirez, R. (2010). Justicia Transicional. Bogot: Leyer.
Uribe, D. (1996). El derecho a la paz. Bogot: Universidad nacional.

119


VALORACIN DE LA SITUACIN DE NECESIDAD Y URGENCIA DE LAS PERSONAS
DESPLAZADAS POR LA VIOLENCIA y PROCEDENCIADEL OTORGAMIENTO DE LA ATENCION
HUMANITARIA DE EMERGENCIA
1
.

Anglica Navarro Monterroza

Fabio Cerpa Guarn

Josefina Quintero Lyons

RESUMEN
La atencin humanitaria que se les debe otorgar a las vctimas del desplazamiento forzado ha
sido desarrollada en las Leyes y Decretos que han reglamentado este tema, esto es, Ley 387 de
1997 y Ley 1448 del 2011.

En ambas disposiciones se establece y desarrolla el concepto de atencin humanitaria y manera
de entregarla, pero se observan diferencias en su concepto y procedimiento, lo cual est
resultando gravoso para las vctimas, ya que se han incluido nuevos elementos o requisitos para
que stas puedan hacerse a ella.

La condicin de necesidad y especial vulnerabilidad, valorada por la UARIV para la entrega de
la atencin se est realizando con base en aceleradas presunciones y mediante un mtodo que
de ninguna manera permite concluir razonablemente la superacin de la citada condicin.

La situacin de emergencia de la poblacin vctima del desplazamiento forzado no se supera
nicamente cuando se tiene una fuente de ingresos en el hogar, o porque la vctima se encuentre
afiliada al rgimen contributivo o haya superado por sus propios medios la situacin de
emergencia y necesidad, se requiere de un proceso serio, responsable y documentado que den
cuenta de que la vctima ha podido salir finalmente de tal situacin y que el Estado ha
correspondido como legalmente establece la norma con su responsabilidad frente al problema.

PALABRAS CLAVES
Atencin humanitaria,vulnerabilidad, responsabilidad estatal.

ABSTRACT

The Humanitarian assistance that must be granted to the victims of forced displacement has
been developed in Laws and Decrees that have regulated this subject, namely, Law 387 of 1997
and Law 1448 of 2011.
Under both provisions is established and developed the concept of humanitarian assistance and
how to deliver it, but there are differences in its concept and procedure, which is turning out
onerous for the victims, considering that there are new requirements for them to access to it.

1
Este avance de Investigacin hace parte del estudio que realiza la lnea de Investigacin en DESC del Grupo Derecho del Trabajo Y seguridad social sobre la
aplicabilidad de la Ley de Victimas en Cartagena y Colombia. Objetivo No. 2 Asistencia y Atencin.
Investigadora principal, abogada, Coordinadora del Consultorio Jurdico de Derecho y Desplazamiento de la Universidad de Cart agena. Especialista en Seguridad
Social de la Universidad de Cartagena y candidata a Magister en Defensa de los DH y el DIH de la Universidad Santo Toms. Lder de la lnea en Derecho Social del
Grupo Derecho del Trabajo y Seguridad Social, categora A. angiematt1@hotmail.com.
Investigador principal, abogado de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena, Co investigador de la lnea de Derecho Social del
Grupo Derecho del Trabajo y Seguridad Social, categora A. Coordinador Semillero Mujer Desplazada y Conflicto Armado. fabio_cerpa@rocketmail.com
Investigadora principal. Abogada, Decana de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena. Doctora en Derecho de la Universidad Pablo
de Olavide - Castilla la Mancha. Lder del Grupo Derecho del Trabajo y Seguridad social, Categora A. jquinterl@yahoo.com
120


The "condition of need and particular vulnerability", assessed by the UARIV for the delivery of
care is being made on accelerated assumptions, using a method that in no way enables to
reasonably conclude the overcoming of such condition.

The emergency situation of the victims of forced displacement is not overcome only when there
is a source of income at home, or because the victim is affiliated to the contributive regime or
has exceeded "on their own" the emergency situation, a serious, responsible and documented
process is required to confirm that the victim was able to surmount that situation and the State
has answered as required by law, by its responsibility towards the problem.

KEY WORDS
Humanitarian assistance, vulnerability, state liability

INTRODUCCIN
En respuesta a la problemtica del desplazamiento forzado y de la situacin de vulnerabilidad y
debilidad manifiesta en la que se encuentran sus vctimas, el Estado ha adoptado diversas
medidas; inicialmente expidi la Ley 387 de 1997 con sus Decretos reglamentarios, sendas
sentencias ha emitido la Corte Constitucional al respecto y hoy por hoy estamos frente a la Ley
1448 de 2011que pretende la creacin y aplicacin de polticas pblicas efectivas sobre la
materia.

Un punto neurlgico en la atencin de las vctimas es el tema de asistencia y atencin
humanitaria, pues por las dinmicas propias del delito los desplazados ven vulnerados sus
necesidades ms bsicas.

La asistencia y atencin humanitaria a la que tienen derecho las vctimas, es procedente hasta
cuando stas la requieran para garantizar sus condiciones mnimas para la vida digna, esto es,
hasta que las personas desplazadas puedan procurarse por s mismas los medios necesarios
que les permitan garantizarse dichas condiciones.

En esta oportunidad, el estudio se dirige a analizar si la atencin humanitaria que debe ser
brindada a las vctimas se les est otorgando, mientras se convierten en sujetos econmicos
autnomos, para ello analizamos la reglamentacin jurdica del tema con sus antecedentes; la
procedencia de la atencin humanitaria, y el mtodo utilizado para valorar la condicin de
especial vulnerabilidad de la que habla la Ley de vctimas.

METODOLOGA
Esta investigacin tiene un enfoque cualitativo, ya que analizaremos un fenmeno social como
es el desplazamiento forzado desde algunos de sus atributos y las consecuencias de ste,
describimos, documentamos y analizamos mediante un proceso interpretativo el objeto de
estudio.

Es de tipo socio jurdica, descriptiva y hermenutica, ya que analizaremos el citado fenmeno
social a la luz de la normatividad que actualmente lo rige, es as como, el anlisis se realiza de
manera sistemtica de un problema en la realidad social que tiene un desarrollo jurisprudencial y
normativo.

121


Utilizamos las tcnicas e instrumentos propios de la investigacin cualitativa para el
levantamiento de la informacin y anlisis del problema, tales como observacin participante,
encuesta, entrevista y grupos focales.

Otros datos de inters han sido recogidos de fuentes secundarias externas, tales como
providencias judiciales, investigaciones, publicaciones, informes y estadsticas acerca de las
vctimas del conflicto armado colombiano.

AVANCES, RESULTADOS, DISCUSION.
DISPARIDAD NORMATIVA EN MATERIA DE ATENCIN HUMANITARIA.
El 18 de julio de 1997, se expidi la Ley 387 de 1997Por la cual se adoptan medidas para la
prevencin del desplazamiento forzado, la atencin, proteccin, consolidacin y estabilizacin
socioeconmica de los desplazados por la violencia en la Repblica de Colombia.

La norma en mencin, como medida para la atencin de las personas desplazadas por la
violencia cre el Sistema Nacional de Atencin Integral para la Poblacin Desplazada por la
Violencia SNAIPD, cuya idea es la reunin de las entidades pblicas, privadas y comunitarias
encargadas de realizar planes, programas, proyectos y acciones especficas, para atender en
forma integral a la poblacin desplazada.

Dicha atencin, por virtud de la norma en cuestin debe realizarse en forma planificada, a travs
del Plan Nacional para la Atencin Integral a la Poblacin Desplazada por la Violencia (art.9),
para cuyo diseo y ejecucin la norma cuenta con el concurso delas entidades que
conformaban el SNAIPD.

La misma Ley 387 e inclusive el plan de atencin mencionado, establece que la poblacin
desplazada por la violencia tiene derecho, entre otros componentes a la consolidacin y
estabilizacin socio econmica, al retorno o restablecimiento y a la atencin humanitaria de
emergencia, entre otros.

Esta atencin humanitaria fue definida como la ayuda temporaria e inmediata encaminada a
acciones de socorro, asistencia y apoyo a la poblacin desplazada, con el fin de mitigar sus
necesidades bsicas de alimentacin, aseo personal, manejo de abastecimientos, utensilios de
cocina, atencin mdica y psicolgica, transporte de emergencia y alojamiento transitorio en
condiciones dignas.

El Decreto 2569 del ao 2000aadi:
() Se tiene derecho a la atencin humanitaria de emergencia por espacio mximo de tres (3) meses,
prorrogables excepcionalmente por otros tres (3) meses ms.

La Corte Constitucional en sentencia C-278/07 estableci que esta atencin humanitaria deba
entregarse hasta tanto la persona en situacin de desplazamiento forzado se haya restablecido
socioeconmicamente y no de manera excepcional. Lo anterior constituy un gran avance para
la poblacin en situacin de desplazamiento, quienes podan solicitar la entrega de esta ayuda de
manera peridica hasta tanto no se les garantizara a travs de las polticas del Estado un
restablecimiento social y econmico sostenible.

122


Con respecto a este mismo punto, el 10 de junio de 2011 se expidi la Ley 1448 de 2011, por
medio de la cual se establecieron medidas de atencin, asistencia y reparacin integral a las
vctimas del conflicto armado interno, en esta norma se estableci en su art. 60:.

ARTCULO 60. NORMATIVIDAD APLICABLE Y DEFINICIN. La atencin a las vctimas del
desplazamiento forzado, se regir por lo establecido en este captulo y se complementar con la
poltica pblica de prevencin y estabilizacin socioeconmica de la poblacin desplazada
establecida en la Ley 387 de 1997 y dems normas que lo reglamenten.
()

En consecuencia, la definicin y modalidades de entrega de la atencin humanitaria que se
seal siguen vigentes, no las derogan ni las excluyen.

Los artculos 63, 64 y 65 de la Ley1448 de 2011, y los arts. 110 y 112 de su decreto
reglamentario, esto es, el 4800 del 2011, determinaron los supuestos fcticos necesarios para
que sea procedente la entrega de la atencin humanitaria, estos supuestos, atienden a las
siguientes variables: (i)Etapa en la que se encuentre la persona desplazada por la violencia en
relacin con su estado de vulnerabilidad, (ii) afectacin de su subsistencia mnima y capacidad
de autosostenimiento, y (iii) tiempo transcurrido desde cuando se da el desplazamiento hasta
cuando se presenta la declaracin de ese hecho.

Las etapas de la atencin humanitaria, segn la Ley 1448 de 2011 son:

- Atencin inmediata: A esta asistencia tienen derecho las personas que manifiestan haber sido
desplazadas y que se encuentran en situacin de vulnerabilidad acentuada y requieren de albergue
temporal y asistencia alimentaria. Esta est a cargo de la entidad territorial receptora (art. 63).
- Atencin humanitaria de emergencia: A esta asistencia tienen derecho las personas u hogares en
situacin de desplazamiento una vez se haya expedido el acto administrativo que las incluye en el
Registro nico de Poblacin Desplazada o en el Registro nico de Vctimas, y se entregar de
acuerdo con el grado de necesidad y urgencia respecto de la subsistencia mnima (art.64).
- Atencin de transicin, A esta asistencia tiene derecho la poblacin en situacin de
desplazamiento incluida en el Registro nico de Poblacin Desplazada o en el Registro nico de
Vctimas que todava no cuenta con los elementos necesarios para su subsistencia mnima, pero
cuya situacin a la luz de la valoracin hecha por la Unidad Administrativa Especial para la
Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas no presenta las caractersticas de gravedad y
urgencia que los hara destinatarios de la atencin humanitaria de emergencia.

Este artculo de la Ley de Victimas da cuenta de las diferencias con las cuales ha sido
establecida la entrega de la atencin humanitaria de emergencia, existe ahora un nuevo
componente la valoracin del grado de necesidad y urgencia respecto de la subsistencia
mnima, algo totalmente contrario a lo establecido en la Ley 387 de 1997 y su Decreto
reglamentario con las correcciones realizadas por la Corte Constitucional que estableci la
entrega y prrroga de la misma hasta tanto no se hubieran restablecido en materia
socioeconmica las victimas del desplazamiento forzado y eso incluye la satisfaccin de los
derechos a la salud, educacin, mnimo vital, vivienda y trabajo; en ningn momento se limit a
hablar de subsistencia mnima.

DE LA CONDICIN DE VULNERABILIDAD Y DEBILIDAD MANIFIESTA DE LAS PERSONAS
DESPLAZADAS POR LA VIOLENCIA.
Respecto a este tema, en sentencia T-602 de 2003, proferida por la Sala Primera de Revisin de
la Corte Constitucional, dicha Corporacin manifest:

123


Desplazamiento forzado interno, vulnerabilidad y accin afirmativa.
Las caractersticas del desplazamiento forzado interno han sido precisadas en la Gua para la
aplicacin de los principios rectores de los desplazamientos internos
[1]
, elaborada en 1999 por
comisin del Proyecto sobre Desplazamiento Interno del Instituto Brookings, y acogida por la Oficina
de Coordinacin de los Asuntos Humanitarios de la ONU (OCHA, por su sigla en ingls):

La caracterstica distintiva del desplazamiento interno es el movimiento bajo coercin o involuntario
que tiene lugar dentro de las fronteras nacionales. Las razones para huir pueden variar e incluyen
conflicto armado, situaciones de violencia generalizada, violaciones de derechos humanos y
desastres naturales o desencadenados por el ser humano. [] aquellas [personas] que son
forzadas a dejar sus hogares o que tienen que huir debido al conflicto, las violaciones de los
derechos humanos y otros desastres naturales o provocados por el ser humanos, s se ajustan a la
descripcin del desplazamiento interno. En algunos casos, el desplazamiento interno puede ser
causado por una combinacin de factores coercitivos y econmicos.

()
Asimismo, esta Corte ha advertido que el desplazamiento forzado interno comporta una masiva,
compleja, sistemtica y continuada violacin de derechos fundamentales. Consecuentemente, ha
entendido que el desplazamiento forzado interno testimonia la ocurrencia de una verdadera crisis
humanitaria. Por donde, la Corte ha previsto que sea el Gobierno Nacional el que tome las medidas
conducentes tanto a la prevencin de los desplazamientos como a la estabilizacin socioeconmica
de la poblacin desplazada, mediante el retorno o el reasentamiento voluntarios en condiciones que
aseguren la dignidad de las vctimas del desarraigo y el despojo violentos.
[5]

La mayor parte de analistas e instituciones coinciden sobre los efectos nocivos del desplazamiento
en las vctimas del delito de desplazamiento forzado que se encuentra tipificado en el artculo 180 de
la Ley 599 de 2000 y que est dentro de la categora de los delitos de lesa humanidad
[6]
. Por
ejemplo, el Banco Mundial acept que el desplazamiento se traduca enel despojo de bienes
materiales, tierra y vivienda; la prdida de ingresos, de empleo y de oportunidades econmicas; las
restricciones de acceso a bienes comunales, la inseguridad alimentaria, el incremento de morbilidad
y mortalidad; la ruptura de redes sociales y la desarticulacin comunitaria; cambios irreversibles en
los modos de vida, cambios culturales, desarraigo y ruptura de las estrategias de adaptacin de las
comunidades a su entorno habitual; trastornos psicosociales y afectacin de las relaciones
intrafamiliares y de la salud pblica. Todos estos efectos podran ser resumidos como riesgo de
empobrecimiento y marginalidad social, econmica y poltica.
[7]

La Sentencia SU-1150 de 2000, consagr un importante concepto de vulnerabilidad vista desde
la situacin de desplazamiento forzado.

Las consecuencias del reasentamiento son, regularmente perversas. Por ello, a fin de
comprenderlas y paliarlas, cientficos sociales, organismos de cooperacin, entidades
gubernamentales y jueces, han acogido el concepto de vulnerabilidad, con el cual se quiere significar
que la poblacin en situacin de desplazamiento sufre un dramtico proceso de empobrecimiento,
prdida de libertades, lesin de derechos sociales y carencia de participacin poltica. As, se ha
estimado de suma importancia contar con ndices con los cuales medir los grados de vulnerabilidad,
ya que el conocimiento de stos aporta en la identificacin de las medidas legislativas y
administrativas ms aptas para la reconstruccin del tejido social y la estabilizacin socioeconmica,
as como en la proyeccin de la ejecucin o, si resulta necesario, en un nueva planeacin. El
concepto de vulnerabilidad y la deteccin en terreno de los riesgos de empobrecimiento facilitan,
pues, la bsqueda de soluciones adecuadas al contexto de la situacin post -emergencia, bien sea
en el marco de la poltica pblica sectorial en materia de desplazamiento o bien sea en el marco del
desarrollo de cada uno de los distintos componentes del restablecimiento, esto es, vivienda,
generacin de ingresos, salud, educacin y tierras (artculo 26 del Decreto 2569 de 2000).

En relacin con los factores de empobrecimiento, Michael M. Cernea, cientfico social del Banco
Mundial
[10]
, destaca (i) la prdida de la tierra y de la vivienda, (ii) el desempleo, (iii) la prdida del
hogar, (iv) la marginacin, (v) el incremento de la enfermedad y de la mortalidad, (vi) la inseguridad
alimentaria, (vii) la prdida del acceso a la propiedad entre comuneros, y (viii) la desarticulacin
124


social. A ellos agrega Robert Muggah, cientfico social del Institute of DevelopmentStudies de
Londres
[11]
, que el desplazamiento forzoso se traduce en (ix) la prdida del acceso a la educacin,
principalmente en el caso de los nios desplazados, y en (x) la carencia de participacin poltica.
[12]

Los factores prenotados y la prdida de autoestima que el fenmeno le impone a cada vctima,
permiten visualizar las consecuencias nefastas del reasentamiento involuntario cuando se hace sin la
asistencia estatal o cuando sta se distingue por su ineficiencia o su ineficacia, bien por la escasez
de recursos destinados para la atencin, ora por la presencia de corto circuitos en el manejo de la
informacin o, la mayora de las veces, por la existencia de nudos problemticos en la ruta crtica de
acceso a los componentes especficos de la ayuda, como, por ejemplo, de acceso a soluciones de
vivienda o de acceso real a proyectos productivos que garanticen la autosostenibilidad de los
desplazados.

Posteriormente en sentencia T-025 de 2004, de la Sala Tercera de Revisin de Tutelas de la
Corte Constitucional, expres:
El problema del desplazamiento forzado interno en Colombia, cuya dinmica actual tuvo su inicio en
la dcada de los aos ochenta, afecta a grandes masas poblacionales. La situacin es tan
preocupante, que en distintas oportunidades la Corte Constitucional la ha calificado como (a) un
problema de humanidad que debe ser afrontado solidariamente por todas las personas, principiando,
como es lgico, por los funcionarios del Estado[23]; (b) un verdadero estado de emergencia
social, una tragedia nacional, que afecta los destinos de innumerables colombianos y que marcar
el futuro del pas durante las prximas dcadas y un serio peligro para la sociedad poltica
colombiana[24]; y, ms recientemente, (c) un estado de cosas inconstitucional que contrara la
racionalidad implcita en el constitucionalismo, al causar una evidente tensin entre la pretensin
de organizacin poltica y la prolfica declaracin de valores, principios y derechos contenidas en el
Texto Fundamental y la diaria y trgica constatacin de la exclusin de ese acuerdo de millones de
colombianos[25].

Tambin ha resaltado esta Corporacin que, por las circunstancias que rodean el desplazamiento
interno, las personas en su mayor parte mujeres cabeza de familia, nios y personas de la tercera
edad que se ven obligadas a abandonar intempestivamente su lugar de residencia y sus
actividades econmicas habituales, debiendo migrar a otro lugar dentro de las fronteras del territorio
nacional[26] para huir de la violencia generada por el conflicto armado interno y por el
desconocimiento sistemtico de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario,
quedan expuestas a un nivel mucho mayor de vulnerabilidad[27], que implica una violacin grave,
masiva y sistemtica de sus derechos fundamentales[28] y, por lo mismo, amerita el otorgamiento
de una especial atencin por las autoridades: Las personas desplazadas por la violencia se
encuentran en un estado de debilidad que los hace merecedores de un tratamiento especial por parte
del Estado"(Sentencia de Tutela , 2004)

Esta situacin de vulnerabilidad que en su momento la puso de presente el H. Corte
Constitucional, fue reconocida tcitamente en la Ley 1448 de 2011, en los siguientes artculos:
13, 14, 31 par. 3, 60 par. 1, 62 par., 63, 67, 68, 85, 132, 136 inc. 2 y 145 nm. 7.

Pues bien, de acuerdo con lo que dijo la Corte respecto de lo que ha de entenderse como la
vulnerabilidad en la poblacin desplazada, concluimos que se supera, cuando desaparecen las
causas que la generaron y los efectos que produjo, es decir, cuando ya los desplazados
forzados en trminos generales no se encuentran en las circunstancias que se sealaron en las
sentencias anotadas.

125


DE LA CESACIN CONDICIN DE VULNERABILIDAD Y DEBILIDAD MANIFIESTA DE LAS
PERSONAS DESPLAZADAS, INTRODUCIDA POR LA LEY 1448 DE 2011.
De acuerdo con lo establecido en el art. 67 de la Ley 1448 de 2011, la condicin de
vulnerabilidad y debilidad manifiesta ocasionada por el desplazamiento, cesa cuando la persona
vctima de desplazamiento forzado a travs de sus propios medios o de los programas
establecidos por el Gobierno Nacional, alcanza el goce efectivo de sus derechos.

El art. 68 Ibd., dispone sobre la evaluacin de la cesacin de la condicin de vulnerabilidad y
debilidad manifiesta que la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral
a las Vctimas y los alcaldes municipales o distritales del lugar donde reside la persona en
situacin de desplazamiento, evalen cada dos aos las condiciones de vulnerabilidad y
debilidad manifiesta ocasionada por el hecho mismo del desplazamiento.

Ello, a travs de los mecanismos existentes para hacer seguimiento a los hogares, y aquellos
para declarar cesada la condicin de vulnerabilidad y debilidad manifiesta de acuerdo al artculo
anterior.

Por su parte, el Decreto 4800 de 2011, reglamentario de aquella, estipul que la cesacin de la
condicin de vulnerabilidad manifiesta, tiene que ser declarada en el marco de un proceso de
retorno o reubicacin, frente al restablecimiento de derechos de las vctimas de desplazamiento
forzado en virtud de la poltica pblica de prevencin, proteccin, atencin y reparacin integral,
mediante la cual se establece que se ha garantizado el goce efectivo de los derechos de las
vctimas.

Para ello, estableci que los criterios para la valoracin de la condicin de vulnerabilidad deban
realizarse a travs de indicadores de goce efectivo de derechos bsicos y restablecimiento
econmico y social, teniendo en cuenta las caractersticas particulares de los sujetos de
especial proteccin constitucional.

En fin, para que se produzca la declaracin de la condicin de vulnerabilidad, debe surtirse un
trmite que, a su tenor literal es el siguiente:

Artculo 81. De la valoracin. Para la valoracin de la cesacin, la Unidad Administrativa Especial
para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas tendr en cuenta la informacin de la Red
Nacional de Informacin para la Atencin y Reparacin a las Vctimas, y la verificacin de la situacin
de vulnerabilidad, en el marco del Comit Territorial de Justicia Transicional del lugar en donde reside
la persona.

Del anlisis de la valoracin, la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral
a las Vctimas emitir un concepto de la condicin de vulnerabilidad y debilidad manifiesta de los
hogares. El concepto debe contener como mnimo, la informacin general del hogar, la situacin en
la cual se encontraba el hogar al momento de la ocurrencia del desplazamiento forzado, la situacin
actual del hogar frente al goce efectivo de sus derechos y los criterios sobre los cuales se bas la
decisin de cesar o no la condicin de vulnerabilidad. Esta informacin se reflejar en un ndice
global de restablecimiento social y econmico y el resultado de una frmula de cesacin.

Este ndice global de restablecimiento social y econmico podr ser utilizado por la Unidad
Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas para realizar un
seguimiento permanente a los hogares vctima y, en general, a la implementacin de la Ley 1448 de
2011 en los niveles departamentales y municipales o distritales.
126


Pargrafo 1. La Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas
tendr seis (6) meses contados a partir de la publicacin del presente decreto para disear y
formular los lineamientos para que los alcaldes municipales o distritales realicen la verificacin de la
que trata el presente artculo.

y los alcaldes municipales o distritales debern realizar la verificacin de manera gradual y progresiva
iniciando una vez sean diseados y formulados los lineamientos a los que se refiere el pargrafo
anterior.

Artculo 82. De la evaluacin de la condicin de vulnerabilidad y debilidad manifiesta. La Unidad
Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas debe realizar la
valoracin de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, por lo menos una vez cada dos (2) aos para
cada hogar. Si el hogar cumple con los criterios de cesacin se emitir el acto administrativo, en
caso contrario deber realizarse una nueva valoracin.

Pargrafo 1. Los resultados de la evaluacin de la condicin de vulnerabilidad se darn conocer a
las entidades territoriales, a fin de que se identifique conjuntamente con el nivel nacional la
flexibilizacin de la oferta institucional disponible y la forma como esta puede contribuir a la atencin
de la poblacin vctima del desplazamiento forzado.

suministrar informacin del proceso de evaluacin de la condicin de vulnerabilidad y debilidad
manifiesta de la poblacin vctima del desplazamiento forzado, al Comit Ejecutivo, a fin de que se
adopten las medidas pertinentes en el marco del Sistema Nacional de Atencin Integral y Reparacin
Integral a las Vctimas.

Artculo 83. Del acto administrativo de cesacin. La Unidad Administrativa Especial para la Atencin
y Reparacin Integral a las Vctimas debe proferir un acto administrativo de la cesacin de la
condicin de vulnerabilidad en el que se sealen las razones para tal determinacin, el cual deber
ser informado a la persona vctima. Contra dicho acto, proceden los recursos de ley y la decisin que
los resuelva agota la va gubernativa.

CESACIN DE LA CONDICIN DE LA VULNERABILIDAD Y DEBILIDAD MANIFIESTA, AYUDA
HUMANITARIA Y SUPERACIN DE LA SITUACIN DE EMERGENCIA.

El art. 107 del Decreto 4800 de 2011, estableci, en lo que denomin criterios de la ayuda
humanitaria lo siguiente:

Artculo 107. Criterios de la ayuda humanitaria. La entrega de esta ayuda se desarrolla de acuerdo a
los lineamientos de sostenibilidad, gradualidad, oportunidad, aplicacin del enfoque diferencial y la
articulacin de la oferta institucional en el proceso de superacin de la situacin de emergencia.

Es decir, la superacin de la situacin de emergencia es un criterio determinante en el proceso
de otorgamiento de la ayuda humanitaria, proceso que en su momento la Agencia Presidencial
para la Accin Social y la Cooperacin Internacional, y hoy la Unidad para la Atencin y la
Reparacin Integral a las Vctimas, han denominado proceso de caracterizacin.

Ello es as, incluso en la fase de transicin art.113 Ibd.:

Artculo 113. Desarrollo de la oferta en la transicin. La oferta de alimentacin y alojamiento digno
para hogares vctimas del desplazamiento forzado se desarrolla teniendo en cuenta criterios de
temporalidad, la vulnerabilidad derivada del desplazamiento forzado y las condiciones de superacin
de la situacin de emergencia de los hogares. Su implementacin es responsabilidad conjunta de las
entidades territoriales y de la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral a
127


las Vctimas, en el caso de la oferta de alojamiento, y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
en el caso de la oferta de alimentacin.

La evaluacin sobre la superacin de la situacin de emergencia, de acuerdo con lo establecido
en el art. 117 del Decreto 4800 de 2011, se realiza con base en la informacin recopilada a
travs de la Red Nacional de Informacin, relacionada con el acceso efectivo del hogar a los
componentes de (i) alimentacin, (ii) alojamiento temporal, (iii) salud, y (iv) educacin.

Para ello, seal como fuentes, o bien, causales para que se entienda que se super la situacin
de emergencia:

1. Participacin del hogar de los programas sociales orientados a satisfacer las necesidades
relativas a estos componentes.
2. Participacin del hogar en programas sociales orientados al fortalecimiento de las capacidades de
autosostenimiento del hogar.
3. Participacin del hogar en procesos de retorno o reubicacin y acceso a los incentivos que el
gobierno disee para estos fines.
4. Generacin de un ingreso propio que le permite al hogar suplir de manera autnoma estos
componentes.
5. Participacin del hogar en programas de empleo dirigidos a las vctimas.

La norma, finalmente seal, que una vez establecido que el hogar cuenta con acceso a los
componentes de alimentacin, alojamiento temporal, salud y educacin a travs de alguna de
las fuentes mencionadas, se considera superada la situacin de emergencia producto del
desplazamiento forzado y se realizarn las remisiones correspondientes para garantizar el
acceso a los dems componentes de la atencin integral, con el fin de avanzar en la cesacin de
la condicin de vulnerabilidad y debilidad manifiesta.

DECISIONES ADMINISTRATIVAS Y JUDICIALES EN RELACIN CON LA SUPERACIN DEL
ESTADO DE EMERGENCIA DE LAS PERSONAS VCTIMAS DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO.

La Unidad para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas, realiza la evaluacin sobre la
superacin de la situacin de emergencia a las personas desplazadas al mismo tiempo en que le
realiza la caracterizacin para decidir sobre la ayuda humanitaria de emergencia.

En ocasiones, la respuesta de la solicitud de atencin humanitaria es negativa, basada en que la
persona se encuentra afiliada al rgimen contributivo de salud, y ese solo hecho, la hace
presumir que dicha persona o su ncleo familiar, se encuentran en una situacin de auto
sostenimiento, por medio de una fuente de ingresos autnoma que garantiza su mnimo vital.
Entiende que la persona super la condicin de emergencia de acuerdo con lo establecido en el
nm. 4 del art. 117 del Decreto 4800 de 2011.

En algunos de los casos, las personas desplazadas con anterioridad a dicha respuesta negativa,
se le haba concedido la atencin humanitaria, no obstante su afiliacin al rgimen contributivo
de salud.

Algunas de las decisiones judiciales estudiadas, adoptadas en acciones de tutela que se
presentaron en casos como el sealado negaron el amparo solicitado, por cuanto los
accionantes no probaron que efectivamente no se encontraban en la situacin descrita por la
entidad.

128


Otros fallos, entendieron que si la persona desplazada por la violencia estaba en el rgimen
contributivo de salud, se deba al hecho de que se encontraba trabajando y devengando por lo
menos un salario mnimo.

Otros se fueron ms all, entendieron que en razn de la afiliacin de la persona desplazada por
la violencia en el rgimen contributivo de salud,esta persona haba superado incluso la condicin
de vctima del desplazamiento forzado.

Finalmente, algunos negaron el amparo pretendido por los demandantes, entendiendo que en
virtud del principio de participacin conjunta establecido en la Ley 1448 de 2011, ellos deban
acudir a la Unidad, antes de presentar la tutela, para manifestarle que no han superado la
situacin de emergencia, pues, no reciben ingresos o los que reciben no les alcanzan.

CONCLUSIONES
Es lgica y razonable la inferencia que realiza la Unidad para la Atencin y Reparacin Integral a
las Vctimas para negarle la ayuda humanitaria a quienes estn afiliados al rgimen contributivo
de salud, dado que por regla general, quien est afiliado a dicho rgimen es porque devenga el
salario mnimo legal.

No obstante lo anterior, es un hecho cierto que la situacin de emergencia de la poblacin
vctima del desplazamiento forzado no se supera nicamente cuando se tiene una fuente de
ingresos en el hogar, como sucedi con algunas de las personas a las que se les neg la
atencin humanitaria ya que en ocasiones anteriores, en las que incluso estando afiliados al
rgimen contributivo se les concedi la ayuda humanitaria, lo que se debe a que la Unidad,
realiz la caracterizacin de sus ncleos familiares con elementos de juicio diferentes a los de
sus vinculaciones en el rgimen contributivo de salud.

Es decir, es posible que el ncleo familiar del desplazado sea muy numeroso como sucede a
menudo, o que exista en l algn enfermo, o menores de edad, o que se est, en trminos
generales en presencia de cualquier otra circunstancia, por la cual, los ingresos que recibe dicho
ncleo no les alcancen para superar la situacin de emergencia, dado que a pesar de que los
reciben, con ellos no alcanzan a tener la misma calidad de vida que tenan antes del
desplazamiento forzado, y aun recibindolos no tienen todas sus necesidades bsicas.

En consecuencia, afirmamos que la aplicacin de la norma en los casos concretos en la forma
en la que lo est haciendo la Unidad, esto es, decidiendo en el proceso de caracterizacin quien
est o no en situacin de emergencia, con base slo en la afiliacin de la persona desplazada en
el rgimen contributivo de salud, es inconstitucional, y adicional a ello, resulta violatoria de los
derechos al debido proceso y a la vida digna de las vctimas del desplazamiento forzado.

La norma debe ser aplicada a travs de la expedicin de un acto administrativo motivado, en el
que se evalen las circunstancias econmicas de los ncleos familiares y luego de verificados
determinados hechos, resuelva que la persona desplazada ya no est en situacin de
emergencia, por lo que ya no necesita la atencin humanitaria de emergencia. Ello si es un
escaln para lograr la cesacin de la condicin de vulnerabilidad y debilidad manifiesta del
desplazamiento forzado.

Finalmente, tampoco hay que dejar de mencionar lo desproporcionado que resulta que el
Gobierno nacional pretenda levantar la condicin de vulnerabilidad cuando la vctima haya
129


logrado el restablecimiento social y econmico por sus propios medios, ello constituye una
manera bastante descarada de evadir la responsabilidad que posee por los hechos de
desplazamiento y en general que victimizaron a casi 6.000.0000 de personas en el pas.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
Abel Antonio Jaramillo, Adela Polana Montao, Agripina Mara Nuez y otros v. Red de
Solidaridad Social, Departamento Administrativo de la Presidencia de la Repblica,
Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Ministerio de Proteccin Social, Ministerio de
Agricultura, Ministerio de Educacin, INURBE, INCORA, SENA y otros, Sent. T-025 de
2004, 04CCC.
Ana Zrate de Bernal v. la Red de Solidaridad Social e Instituto Nacional de Vivienda de
Inters Social y Reforma Urbana,Sent. T-602 de 2007, 07 CCC.
Constitucin Poltica de Colombia de 1991, 13 Leyer 1-159.
De los Rios Edwin, Becerra Carmen y Oyaga Fabin (2012) MONTES DE MARA. Entre la
consolidacin del territorio y el acaparamiento de tierras. Aproximacin a la situacin de
Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario en la Regin 2006-2012,
Ilsa. Recuperado dehttp://ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/otras/montes1/informe.pdf
Decreto del Presidente de la Repblica de Colombia 2569 de 2000, 1 Registro Distrital
de Bogot (2000).
Decreto del Presidente de la Repblica de Colombia 4800 de 2011, 1 Registro Distrital
de Bogot (2011).
Jos Humberto Gmez Herrera, Lyda Esperanza Martn Martn y Blanca Irene Lpez
Garzn v. artculos 15 (pargrafo) y 18 (pargrafo) de la Ley 387 de 1997, Sent. C-278
de 2007, 07 CCC.
Ley 387 por la cual se adoptan medidas para la prevencin del desplazamiento forzado;
la atencin, proteccin, consolidacin y estabilizacin socioeconmica de los
desplazados internos por la violencia en la Repblica de Colombia de 1997, 1 Registro
Distrital de Bogot (1997).
Ley1448 por la cual se dictan medidas de atencin, asistencia y reparacin integral a las
vctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones de 2011, 1 Registro
Distrital de Bogot (2011).

130


ACCESO Y MOVILIZACIN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD FSICO-MOTRIZ EN
INSTITUCIONES DE EDUCACIN SUPERIOR CARTAGENA DE INDIAS

Tatiana Daz Ricardo.
1

Yanina Arrieta Leottau
2

Laura M. Morelo Castro, Cheryl Morris Rada, Nohelia A. Hurtado Buenda, Vanessa C. Gonzlez
Vega, Tatiana Baldiris lvarez, Duvn Gonzlez Beleo, Sara Palencia Surez, Mara Jos Kleber
Martnez.
3

RESUMEN
Esta es una investigacin aplicada, sobre eficacia del derecho, con fases metodolgicas terica
y prctica. El problema que desarrolla es la verificacin de la niveles de eficacia normativa de las
leyes que protegen el acceso de la poblacin con discapacidad fsico motriz a las instituciones
educativas de educacin superior en la ciudad de Cartagena, en el ao 2011. Los resultados
iniciales nos llevan a afirmar que en Cartagena de Indias hay un alto nivel de desproteccin del
derecho estudiado a esta poblacin.

PALABRAS CLAVE
Discapacidad fsico-motriz, Proteccin constitucional, Acceso, Movilizacin, Inclusin
educativa.

ABSTRACT
This is an applied research on the effectiveness of law, with theoretical and practical
methodological phases. The problem that develops is the verification of the efficiency levels of
laws rules that protect access to physically disabled people driving the educational institutions in
the city of Cartagena, in 2011. Initial results lead us to say that in Cartagena de Indias is a high
level of vulnerability of this population.

KEY WORDS
Physical disability, Constitutional protection, Access, Mobilization, Educational inclusion.

INTRODUCCIN

La igualdad consignada en el artculo 13 de la Constitucin Poltica de 1991, signific el
reconocimiento expreso de los derechos a personas y grupos tradicionalmente discriminadas y
marginadas. As como a aquellas que por su condicin econmica, fsica o mental se
encuentran en situacin de debilidad manifiesta, por tener algn tipo de discapacidad. En
obedecimiento a esta normativa constitucional el Estado debe procurar que los derechos de
estas personas sean los mismos que gozan aquellas que no tienen limitacin alguna. La
educacin como derecho fundamental debe garantizarse a todas las personas, por ello este

1
Docente investigadora de tiempo completo de la Universidad de Cartagena e investigadora de la Universidad Libre Sede Cartagena. Lder del grupo de Investigacin
Justicia Constitucional, de la Universidad de Cartagena y la Universidad Libre Cartagena. Lnea de Investigacin. Derechos Sociales Econmicos y Culturales. Correo
electrnico: tatianadiazr@gmail.com
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Abogada, especialista en derecho administrativo de la Universidad Externado de Colombia, Investigadora del Grupo Justicia Constitucional, Jefa del Departamento
acadmico de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena. Correo electrnico: yrosaal@gmail.com
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Estudiantes de Derecho de la Universidad de Cartagena, pertenecientes al grupo de investigacin Justicia Consti tucional y al semillero Derecho y Justicia adscrito al
mismo grupo. Lnea de Investigacin Derechos Social Econmicos y Culturales. Correos electrnicos: lauramarcela.morelo@gmail.com;
cheryl.morrisrada@gmail.com; nenanohe26@gmail.com; vacarito1@gmail.com; tatiana.baldiris@gmail.com; dugobe01@gmail.com; sakapajra@gmail.com;
mjkleber166@hotmail.com .
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proyecto formula como problema de investigacin verificar la eficacia de los instrumentos
jurdicos nacionales e internacionales protectores del derecho a la educacin, en el acceso a
instituciones de educacin superior, de las personas con discapacidad fsico-motriz en la
ciudad de Cartagena de Indias en el ao 2011; como objetivo general se busca medir el nivel de
cumplimiento de las normas que protegen el acceso y apoyo a la movilidad de las personas con
discapacidad fsica-motriz a las establecimientos educativos y esto lleva a inspeccionar si las
instituciones educativas establecimientos cuentan con los instrumentos necesarios para que
estas personas puedan acceder a ellas y desplazarse en su interior con facilidad y dignidad;
finalmente se analizar el verdadero escenario educativo en el que se desenvuelven las personas
con discapacidad fsico motriz de la ciudad de Cartagena de Indias.

El proyecto de investigacin inicialmente realiz estudio normativo que abarc implicaciones,
anlisis de derechos en el contexto de la convivencia ciudadana y democrtica de Cartagena de
Indias, como tambin un trabajo de campo con fines de identificacin del contexto local y el
comportamiento del fenmeno jurdico de la investigacin en la ciudad. Este proyecto se
enmarc en una investigacin sociojurdica que utiliz mtodos de investigaciones aplicadas. El
estudio es de tipo exploratorio, debido al poco desarrollo que ha tenido este tema en la
investigacin cientfica en el mbito jurdico. Su alcance fue descriptivo y tambin correlacional,
al estudiar cmo la variable cumplimiento afecta el acceso a la educacin de personas con
discapacidad, y si la variable conocimiento influye en el cumplimiento de estas normas. Por su
parte el enfoque de la investigacin es mixto, analizndose los datos de acuerdo a las tcnicas
propias del enfoque cuantitativo para las variables manejadas en el proyecto de investigacin y a
su vez se tomaron los mtodos propios del enfoque cualitativo para las categoras que
estudiamos, con el fin de manejar de manera ms integral la investigacin.

RESULTADOS Y DISCUSIN
ANLISIS HISTRICO DE LOS MODELOS DE DISCAPACIDAD
La discapacidad ha sido estudiada desde diferentes puntos de vista a lo largo de la historia, de
all que se hable de los diferentes modelos de discapacidad, pasando desde la segregacin
hasta llegar a la inclusin. El primer modelo de discapacidad es el de Prescindencia, el cual se
caracteriza por dos posiciones, la justificacin religiosa de la discapacidad y la consideracin de
que la persona con discapacidad no tiene nada que aportar a la comunidad (Palacios, 2008),
esta primera etapa est asociada a un conjunto de creencias religiosas, que sealaba la
discapacidad como el resultado de un castigo divino por pecados cometidos (generalmente por
los padres de la persona con discapacidad). En el segundo modelo, la discapacidad es vista
como una carga para la familia, ya que la persona con discapacidad no puede valerse por s
misma, es concebida como un ser improductivo, ya que no puede aportar nada a la sociedad.
Razn por la cual se present una fuerte marginacin y desprecio hacia estas personas. Este
modelo predomin hasta el siglo XVII en el que comienza el modelo Mdico- Rehabilitador que
se caracteriza porque las causas que originan la discapacidad no son religiosas sino cientficas,
es decir la discapacidad es tratada como una enfermedad. De manera que la persona con
discapacidad, no es un intil, si puede aportar algo a la comunidad, pero necesita ser
rehabilitada o normalizada. A partir de esto se inicia un proceso de institucionalizacin, el
cual propone la creacin de establecimientos que se dediquen a la prestacin de salud y
educacin especial para personas con discapacidad.

A finales de 1980 se empieza a desarrollar el modelo Social o Inclusivo el cual surge como
reaccin a los dos modelos anteriores, puesto que defiende que las causas de la discapacidad
no son religiosas, ni cientficas, son sociales. Segn sus precursores no son las limitaciones
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individuales las races del problema, sino las limitaciones de la propia sociedad, es decir, la
organizacin social no tiene en cuenta las necesidades de las personas con discapacidad para
prestarles un servicio apropiado. Cabe resaltar que una de las posturas primordiales de este
modelo, consiste en considerar a la persona con discapacidad con las mismas capacidades que
el resto de personas, de modo que son tan productivos para la sociedad como los dems y
tienen mucho que contribuir. A partir de estas ideas se propone un modelo de vida
independiente para las personas con discapacidad, en el cual se tengan las mismas
oportunidades que las personas que no tienen ningn tipo de discapacidad y para ello se
necesita una adecuacin de todas las instituciones, de modo que contengan instrumentos que le
faciliten o sean de apoyo para las personas con cualquier tipo de limitacin. Es as que nace la
Teora de la accesibilidad, la cual proclama que la accesibilidad es una caracterstica bsica del
entorno construido (Comisin Europea, 1987). Este concepto est fundamentado en los
principios del diseo universal, el cual se refiere a todas las infraestructuras y productos de
construccin.

Los parmetros de accesibilidad estn determinados por caractersticas humanas.
Generalmente se define por tallas y posibilidades medias. No obstante, los lugares que estn
diseados para personas medias no son igualmente accesibles para todas las personas. Esto
debido a que todas las personas son diferentes, es decir, dentro del conjunto de personas
medias existen particularidades que los diferencian entre s, la altura, la fuerza, la audicin, entre
otras. Esto significa que todos los establecimientos deben disearse con base en el principio de
que todas las personas diferentes, de manera que integrndose todas esas diferencias se logre
un diseo universal, asequible para todos. Este diseo universal se compone de dos variables, la
independencia y la normalidad. La primera se refiere a que todas las personas puedan utilizar las
instalaciones de manera autnoma. La segunda, la normalidad, busca que no haya distincin
entre diferentes categoras de personas. Su fin ltimo es garantizar las mismas posibilidades de
participacin a todas las personas en los diferentes escenarios sociales.

Partiendo de esta base, es preponderante resaltar que el entorno educativo en el que
desenvuelven las personas con discapacidad es un escenario vital por ello se deben verificar
condiciones reales de acceso y movilidad, para sealar si efectivamente son coherentes con las
normas que las regulan.

LA DISCAPACIDAD EN EL CONTEXTO DE LA INVESTIGACIN JURDICA COLOMBIANA
En la ltima dcada el tema de discapacidad ha sido controversial, ya que ha pasado de ser un
estudio exclusivamente de las reas de salud para volverse transversal y ser objeto en otros
campos de estudio como el derecho, las ingenieras, las ciencias humanas, entre otras. Esto
debido a las luchas polticas y democrticas que ha presentado este sector de la poblacin.
Situacin que ha incentivado a que las universidades empiecen una labor investigativa donde se
identifiquen los casos concretos de discriminacin y vulneracin de derechos de las personas
con discapacidad, como tambin la realizacin de propuestas que buscan un avance normativo
y de polticas pblicas generosas con las personas con discapacidad.

En esa fase de investigacin se ha incursionado en el derecho a la educacin que tienen las
personas con discapacidad, observando as las posturas que se manejan a nivel nacional e
internacional con respecto a esta situacin concreta; de all que ha de realizarse un rastreo de
aquellos proyectos, artculos, tesis, peridicos, monografas y en general toda publicacin que
sea fuente de informacin y que sea acorde con el proyecto que se ha llevado a cabo.

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La educacin inclusiva como propuesta se ha venido desarrollando varios centros y grupos de
investigacin. Uno de los autores ms significativos en el rea ha sido Carlos Parra Dussan,
quien ha realizado una serie estudios sobre Discapacidad y ha planteado varias propuestas de
investigacin como: Educacin inclusiva: un modelo social para todos (Artculo que es
resultado del proyecto de investigacin Impacto de la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad) en la cual realiza un anlisis del concepto de educacin inclusiva
y su evolucin histrica, y por otra parte Lineamientos de la poltica institucional universitaria
que garantice la educacin de las personas con discapacidad, ms all de plantear una revisin
a la normatividad protectora de los derechos de la personas con discapacidad en el mbito
educativo, busca un trabajo de observacin que se gestione desde las facultades de bienestar
universitario para as ejercer control sobre el apoyo que se le brinda a esta poblacin en los
escenarios universitarios.

La Universidad de los Andes, a travs de PAIIS (Programa de Accin por la Igualdad y la
Inclusin Social) est llevando a cabo el proyecto Derecho a una educacin inclusiva y
Personas con discapacidad por medio del cual logr una intervencin ciudadana en caso que
se debati en la Corte Constitucional sobre un proceso de revisin de tutela de un menor con
discapacidad que alegaba que le haban vulnerado su derecho la educacin. As mismo, esta
organizacin, junto con la Fundacin Saldarriaga Concha han llevado acabo otros proyectos
encaminados a favorecer a la poblacin con discapacidad, uno de ellos ha sido el
fortalecimiento de los Consultorios Jurdicos donde les ofrecen atencin gratuita en cualquier
rea.

Por su parte la Universidad Nacional, en su departamento de Postgrado tiene una maestra en
Discapacidad, donde se han presentado proyectos como: Hacia una educacin con igualdad de
oportunidades para personas con discapacidad y Lineamientos de poltica para la atencin
educativa de poblaciones en situacin de discapacidad en las instituciones de educacin
superior en Colombia, teniendo como propsito, el primero observar los mtodos que han
utilizado universidades de otros pases para brindarle apoyo a los estudiantes con discapacidad,
mientras que el segundo, plantea una poltica de atencin educativa que debe darse en las
instituciones de educacin superior, la cual est enfocada a disear una lista deberes que deben
cumplir entidades estatales como el ICETEX o el Ministerio de Educacin.

ANLISIS LEGISLATIVO, ENCUESTAS Y ESTADSTICAS SOBRE DISCAPACIDAD
Para conformar el bloque legislativo, tomamos como referencias las leyes, normas tcnicas y
tratados con mayor relevancia en el rea, las cuales han tenido gran impacto en los avances que
se han venido gestando en el campo educativo. Cabe anotar que la normatividad referente a la
discapacidad es voluminosa, sin embargo se seleccionaron aquellas relacionadas con el objeto
de investigacin. La Ley 361 de 1997 establecen los mecanismos de integracin social de las
personas con limitacin. Esta norma es de gran importancia puesto que el Estado se
compromete a lograr la completa realizacin personal y su total integracin social de las
personas con discapacidad en el campo laboral, educativo, bienestar social, entre otros.
Tambin est la Ley 115 de 1994 Ley General de educacin, la cual prev la educacin para
personas con limitaciones o capacidades excepcionales. Por otro lado la Ley 917 de 1999 o
Plan Nacional de Atencin a las Personas con Discapacidad 1999-2002 tuvo como propsito
mejorar la calidad de vida de la poblacin en condicin de discapacidad as como el
fortalecimiento de redes territoriales para una mayor cobertura de atencin.

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Cabe agregar las llamadas normas tcnicas que son las dictadas por el ICONTEC, que en
materia de educacin ha sealado los parmetros que deben cumplir los establecimientos
educativos, las ms importantes son la NT 4595 establece que las instalaciones escolares
deben tener un diseo fsico-espacial que permitan la accesibilidad, seguridad y comodidad. La
NT 4596 estipula que las instituciones educativas deben contar un sistema de seales que sirvan
de orientacin para las personas con discapacidad, y las NT 4732 y NT 4733, especifican las
condiciones en que debe encontrarse los pupitres y las sillas de estudiantes con parlisis
cerebral y en sillas de rueda.

Por ltimo, encontramos la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad y
protocolo facultativo, ratificada el 10 de mayo del ao 2011, mediante la cual Estado se
compromete a promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con
discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente

Por otro lado, para hacer un estudio sobre una determinada poblacin, es importante conocer el
nmero de personas que la conforman, de all que se hace necesario rastrear todas las
encuestas a nivel nacional y local que se le han realizado a personas con discapacidad.

Para ello tomamos como referencia el DANE (Departamento Administrativo Nacional de
Estadstica) quien ha realizado dos estudios importantsimos para esta rea, nos referimos, al
CENSO DE 1993 y al CENSO DE 2005. Los cuales han sido los estudios ms completos en
materia de discapacidad, en trminos estadsticos. El Censo de 1993 report una tasa de 1,85
% sobre el total de la poblacin nacional. Indicando que el nmero total de personas con
discapacidad era de 593.618. Registrando 681.838 deficiencias, lo que significa que haban
personas con ms de una discapacidad o discapacidad mltiple. Dentro de la poblacin en
condicin de discapacidad el 8.9% y el 9.1% correspondi a los problemas por parlisis o
prdida de miembros superiores y parlisis o prdida de miembros inferiores respectivamente.
Este mismo censo permiti identificar la cifra de la poblacin con discapacidad que asiste a la
escuela el resultado fue, las personas con discapacidad que en mayor proporcin estudiaban
eran las que padecan ceguera (25.331), luego seguan las personas con retraso (11.129),
seguido de las que tenan sordera (10.355), en el cuarto encontrbamos a quienes padecen de
una afectacin en miembros superiores (4.378) y miembros inferiores (4.802), y finalmente se
ubicaban aquellas personas que tenan problema de mudez (2.940).

Esto permite observar que la cantidad de personas con discapacidades fsico-motrices que
asiste a la escuela es una de las ms bajas en comparacin a las otras. Otro dato importante
que arroj este censo fue el nivel educativo de la poblacin en condicin de discapacidad,
187.189 personas con limitaciones reportaron no tener nivel educativo, 275.102 personas
asisten a primaria, la secundaria obtuvo 73.338 personas, la universitaria 8.973 asistentes y tan
solo el 1.345 asisten a postgrado.

Sobre este tipo de poblacin el DANE realiz nuevamente una encuesta entre los aos 2005 y
2008, donde no se obtuvo resultado de la ciudad de Cartagena, sino a nivel departamental, por
ejemplo en Bolvar se evaluaron 27 municipios; en el ao 2005 se reportaron 103.216 personas
con discapacidad y en el 2008 disminuy a 22.767. Simultneamente la Alcalda Mayor de
Cartagena de Indias, mediante la Secretara de Participacin y Desarrollo aport una encuesta
acerca de las personas en condicin de discapacidad que haban mejorado su calidad de vida
en los ltimos tres aos, result que en el ao 2008 fueron 734, en el 2009 se obtuvieron 403 y
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en el 2010 aproximadamente 100. Esto muestra un descenso del nmero de la poblacin en
condicin discapacidad de Cartagena que mejor su calidad de vida, es decir, que cada vez son
menos las personas con discapacidad fsico-motriz que tienen oportunidades de optimizar las
condiciones en las cuales se desenvuelven.

Actualmente el Departamento Administrativo Distrital de Salud, DADIS, adelanta un censo
acerca de la poblacin con discapacidad en la ciudad de Cartagena, la cual busca identificar a
todas aquellas personas de todas las edades que tenga cualquier tipo discapacidad, fsica,
sensorial o motriz. La directora de dicha entidad asegura que del 4 al 10 % de la poblacin
cartagenera est en condicin de discapacidad (EL UNIVERSAL, prensa. Noviembre, 30 de
2010. Disponible en: http://www.eluniversal.com.co/cartagena/local/alcald%C3%AD-de-
cartagena-censa-poblaci%C3%B3n-en-condici%C3%B3n-de-discapacidad) Estas cifras nos
llevan a concluir que la poblacin con discapacidad est en un proceso de crecimiento
demogrfico, lo cual lleva a replantearnos la representacin que se tiene de ellos ante el resto de
la sociedad, ya que es un nmero notable de personas las que poseen cualquier tipo de
discapacidad y necesitan ayuda inmediata por parte del Estado.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE EL DERECHO A LA EDUCACIN
DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD.
La evolucin de la proteccin de los derechos de personas en condicin de discapacidad en
Colombia antes de la constitucin de 1991 incluye principios que fortalecen los instrumentos
normativos para la poblacin en condicin de discapacidad. Hay reconocimientos expresos en
su contenido: a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan.

A continuacin se estructura una lnea jurisprudencial sobre el derecho a la educacin de
personas con discapacidad.

Tutela la Corte el derecho a la educacin de las personas con discapacidad como presupuesto
de igualdad?

En general la Corte reconoce a la educacin como un servicio pblico con funcin social.
Destaca que a travs de la educacin se garantiza una real proteccin para las poblaciones en
condicin de debilidad manifiesta, (En las sentencias citadas se refiere especficamente al caso
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de las personas en condicin de discapacidad). Se observa que manejan una misma lnea
argumentativa, es decir, no hay disensos para otorgar la proteccin, y respetan el precedente.

Para reconocer el derecho a la educacin como fundamento esencial de proteccin especial,
optan por ofrecer una educacin inclusiva, sin embargo, en los casos a que haya lugar la
prestacin del servicio educativo en una institucin de educacin especial, y sta es la nica
opcin de garantizar su bienestar y sus derechos, la Corte exige que se demuestre la necesidad,
debido a que la regla general es inclusin educativa. Explican los requisitos jurisprudenciales
para exigir va tutela el derecho de educacin especial, como son: 1) Tutela, 2) que este tipo de
educacin (especial) sea un recurso extremo es decir totalmente necesarias, 3) debe estar
probada, 4) cuando existan instituciones especializadas y que el nio necesit de algn tipo de
instruccin de ese colegio no slo se preferir, se ordenar, 5) Si existe imposibilidad de dicha
educacin se ordenar la prestacin del servicio hasta que el estado la familia y la sociedad
puedan sufragarlo.

La nica sentencia encontrada y que no protegi el derecho a la educacin como presupuesto
para garantizar proteccin especial fue la T- 899 de 2010, debido a que el actor exiga una
educacin especial, y al no cumplir con los anteriores requisitos jurisprudenciales la Corte
deneg la peticin del tutelante, sin embargo, esta no proteccin en verdad no evidencia la no
observacin del precedente, sino por el contrario lo respeta.

ACCESIBILIDAD Y MOVILIZACIN DE PERSONAS CON DISCAPCIDAD FSICO-MOTRIZ EN
INSTITUCIONES DE EDUCACIN SUPERIOR DEL DISTRITO DE CARTAGENA
Despus de haber analizado la parte normativo terica del proyecto de investigacin, se procede
al estudio sobre verificacin de las variables de accesibilidad y movilizacin, lo cual se realiz
mediante un trabajo de campo, en el cual se emple la observacin, la observacin
participacin, la entrevista a profundidad y las encuestas. Las herramientas manejadas fueron: la
documentacin y anlisis de la informacin recolectada; observacin del impacto generado en la
poblacin, de la proteccin especial para las personas con discapacidad fsico-motriz;
recoleccin de datos, con el fin de determinar el nmero de establecimientos educativos que
cuentan con la infraestructura adecuada para el acceso y movilizacin de personas en condicin
de discapacidad fsico-motriz. Los instrumentos utilizados fueron: las entrevistas y encuestas,
a travs de diseos preelaborados que posteriormente se tabularon y organizaron para la
obtencin de conclusiones y alternativas de solucin. A partir de esto, se desarroll el trabajo de
campo en tres fases: observacin, entrevistas y encuestas.

FASE OBSERVACIN
Se realiz una inspeccin del cien por ciento de la poblacin de instituciones de educacin
superior de la ciudad de Cartagena; se visitaron con previo permiso administrativo y se observ
las condiciones de infraestructura de la institucin en cuanto a si contaban con herramientas de
acceso y movilizacin para personas con discapacidad fsico-motriz, como rampas, barras,
baos especiales, amplios corredores, ascensores, sealizacin, entre otros; a los cuales se les
dio una calificacin de acuerdo a lo estipulado por el INCONTEC en las Normas Tcnicas 4595,
4140, 4143, 4144 y 4145. Con base a los requisitos all contenidos se elabor una tabla como
gua de observacin; luego de haber identificado estos parmetros, se procedi a evaluar el
estado de los instrumentos de acceso y movilizacin en cada planta educativa, para ello hicimos
una valoracin de acuerdo al estado de cada instrumento requerido por el ICONTEC, es as que
se calific de 2 a 5, de manera que si no exista dicho mecanismo de acceso o movilizacin, se
colocaba un 2, si el instrumento slo cumpla con las condiciones mnimas obtena un 3, si
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cumpla medianamente, entonces tendra 4 y si cumpla completamente se le colocaba 5.
Siendo este ltimo, la calificacin ms alta, como aquella herramienta que cumpla con todos los
requisitos exigidos por las normas anteriormente mencionadas.

En ese orden, se exponen grficamente los resultados obtenidos con base en los parmetros
anteriormente sealados.

Grf.1: Rampas Grf.2 Corredores Grf.3 Puertas

Grf.4 Seales Graf.5 Ambientes F Graf.6 Parqueaderos

Grf.7 Barras Grf.8 Pupitres Graf.9 Baos

Los siguientes datos, estn basados en los resultados derivados de la informacin mostrada
anteriormente.

ANLISIS DE LOS DATOS OBTENIDOS
Se evidencia que mayoritariamente las instituciones no tiene rampas de acceso a la
poblacin en condicin de discapacidad, y no cuentan con puertas con los
requerimientos exigidos por ICONTEC, para el acceso a la poblacin en condicin de
discapacidad, no cuenta con corredores adecuados para el acceso a la poblacin en
condicin de discapacidad, no cuenta con seales que orienten sobre el acceso a los
diferentes ambientes educativos, a la poblacin en condicin de discapacidad, no cuenta
con Ambientes Foro que diseados para el acceso a la poblacin en condicin de
discapacidad. Casi ninguna institucin cuenta con parqueaderos que permitan el acceso
a la poblacin en condicin de discapacidad, ni con pupitres con las especificaciones
requeridas, que permitan mejores condiciones a la poblacin en condicin de
discapacidad. La mayora de las instituciones no cuenta con barras de acceso a la
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poblacin en condicin de discapacidad, ni con baos adecuados, pensados para la
inclusin de personas con discapacidad.

FASE ENTREVISTAS
ENTREVISTAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Con el fin de realizar un anlisis de las entrevistas realizadas, se establecieron previamente unas
CATEGORAS: 1. Acceso y movilizacin, 2. Conocimiento, 3. Igualdad; las cuales atienden a
las variables o aspectos en los cuales se hizo nfasis para darle respuesta al problema de
investigacin.

A continuacin presentaremos tres entrevistas tomadas aleatoriamente.

De las entrevistas realizadas a los estudiantes con discapacidad de las instituciones de
educacin superior, se puede decir que hay bajo porcentaje de poblacin en condicin de
discapacidad que actualmente estudia en Instituciones de Educacin Superior, de acuerdo con el
nmero de estudiantes que entrevistamos (casi todos los estudiantes con discapacidad, de cada
institucin que se visit). stos expresaron sentirse bien en la institucin educativa a la cual
asisten, pero que no hay todas las condiciones necesarias de acceso (dos de los tres
entrevistados expresaron que con el tiempo colocaron ascensores para poder acceder al
segundo piso); imaginan una institucin ideal, como aquella que posea rampas, pasamanos,
ascensores, sillas de ruedas, ayuda sicolgica; en trminos generales conocen las normas que
los protegen, las cuales han conocido por profesores y entidades gubernamentales.; y
reconocen que el trato en general es bueno y poco discriminatorio.

ENTREVISTAS ADMINISTRATIVOS
Con respecto a los administrativos tambin se tomaron CATEGORAS: 1. Conocimiento, 2.
Adecuacin de infraestructura; diferentes de las que se sealaron para los estudiantes. Con ellas
se quiere observar la percepcin de los administrativos de instituciones de educacin frente a la
discapacidad y las posibles polticas institucionales que se estn tomando para lograr que
personas con discapacidad puedan acceder a ellas.

Entrevistado No 1 Entrevistado No 2 Entrevistado No 3
La Universidad en la que estudio
no posee los medios necesarios
para movilizarme dentro de ella, y
aunque haya ascensor Explica- No
funciona. Me imagino que una
institucin adecuada debe poseer
rampas, baos adecuados, trato
psicolgico. Conozco las normas
que me protegen como persona
con discapacidad, las le en
internet, en la televisin y por mi
carrera (Derecho) se me facilita
conocerlas. El trato dentro de la
institucin es amable, con los
profesores no siento ninguna forma
de discriminacin.
Me siento bien, aunque que no
pueda subir a la segunda planta
por falta de ascensores o rampas,
la institucin lo coloca en la
primera planta. Considero que una
institucin ideal debe tener, silla
elctrica, ascensores, rampas.
Conozco algunas de las normas
que me protegen, ya que los
profesores me las han enseado,
como la del trabajo para personas
en condicin de discapacidad.
Percibo que mis compaeros de
clases son amables, aunque en
un primer momento me sent
despreciado; con mis profesores
es excelente.
Me siento muy bien en la institucin,
me acondicionaron el saln en una
primera planta y colocaron a mi
disposicin un bao exclusivo con
todos los elementos necesarios
(barras, lavamanos de medida baja,
espacio de rotacin suficiente). Un
ambiente acadmico ideal es aqul
tiene los espacios adecuados para la
movilizacin. Conozco las normas
que protegen a las personas con
discapacidad, me enter por la
Secretara de Educacin. El trato que
me han dado en la institucin es
formidable, mantengo buenas
relaciones con compaeros y
profesores.
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De todos los administrativos entrevistados, la mitad respondi que conocen las normas que
protegen a esta poblacin, mientras que la otra mitad admite no conocer las normas. Casi todas
coincidieron en que a futuro se tienen planes de inclusin, especficamente el mejoramiento de
la infraestructura, no obstante, no contemplan una poltica educativa que contenga dicha
reestructuracin fsica. Adems, reconocen que la mayora de las instituciones de educacin
superior, no poseen los elementos necesarios para otorgar un acceso adecuado a las personas
con discapacidad, aunque son conscientes que se les debe brindar garantas.

FASE ENCUESTAS
Paralelamente al trabajo de campo, se llev a cabo un sondeo a travs de encuestas realizadas a
los compaeros de clase de las personas con discapacidad que se encontraban estudiando en
las instituciones de educacin superior. El propsito de las mismas fue analizar la percepcin
de los estudiantes que no se encuentran en dicha condicin (discapacidad), sobre cmo
observan ellos el trato de profesores y dems compaeros para con los que si tienen la
discapacidad. Adems de ello, determinar si creen que la infraestructura de la institucin es
incluyente.

Para ello se han seleccionados las siguientes variables, las cuales posteriormente se
relacionaran correlativamente: 1. Discapacidad en ambiente familiar, 2. Discapacidad en
ambiente acadmico, 3. Valoracin de la infraestructura institucional, 4. Valoracin del trato de
compaeros y docentes hacia el estudiante con discapacidad.

A continuacin, la representacin grfica de los resultados de las encuestas e inmediatamente
su anlisis respectivo.

Grf.1
Discapacidad en ambiente familiar
No 19
Si 4
TOTAL GENERAL 23

Esta grfica nos permite conocer el nmero de compaeros de clase que tienen en su familia
miembros con alguna discapacidad. La cifra es de 4 estudiantes que afirmaron tener un familiar
con discapacidad.

Conozco las normas
muy bien, sin embargo,
s que la institucin no
posee polticas inclusivas
que permitan un mejor
acceso a las personas en
condicin de
discapacidad. Reconozco
que la institucin no
posee las condiciones
idneas para el ingreso
de sta poblacin.
No conozco las normas protectoras
de personas en condicin de
discapacidad. La institucin no posee
los medios de acceso para esta
poblacin, y adems que no se tienen
polticas a futuro para mejorar el
acceso a las personas en condicin
de discapacidad. Lo nico que
ofrecemos es colocarlos en planta
baja y ayudarlos en caso de que
necesiten subir a la segunda planta.
No conozco las normas con exactitud, las
manejo de manera general. La institucin
no cierra las puertas a nadie, y en el caso
de que se presente una persona en
condicin de discapacidad le ayudamos y
le brindamos dentro de nuestras
posibilidades las condiciones para su
acceso. Sin embargo, se est pensando en
mudar a la Universidad de edificio y se est
pensando ms en sta poblacin.
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Grf.2
Discapacidad en ambiente familiar/ Tipo
de discapacidad
Fsico
Motriz
Mltiple Sensorial N.A.
TOTAL
GENERAL
No 19 19
Si 1 1 2 4
TOTAL GENERAL 1 1 2 19 23

Aqu se indag sobre cul era el tipo de discapacidad que posea el familiar del compaero de
clase. De los cuatro, 2 tienen limitaciones sensoriales, 1 posee discapacidad mltiple y 1
discapacidad fsico-motriz.

Grf.3
Discapacidad en ambiente acadmico
No 2
Si 21
TOTAL GENERAL 23

Esta pregunta se realiz con el objetivo de verificar si los compaeros de clase identificaban al
estudiante con discapacidad. De las 23 personas encuestadas, 2 respondieron no conocer
persona con discapacidad alguna.

Grf.4

De 4 personas que tienen familiares con discapacidad, 2 de ellas consideran que la
infraestructura de las instituciones donde estudian es insuficiente y 2 de ellas medianamente
suficiente. Ninguna de ellas dice que es suficiente.

Grf.5
Discapacidad en ambiente acadmico/
Valoracin de la infraestructura
institucional
Insuficiente Medianamente
suficiente
Suficiente NA TOTAL
GENERAL
No 1 1 2
Si 13 7 1 21

De las personas que admiten estudiar con personas en condicin de discapacidad, 13 (La
mayora) de ellos piensa que es insuficiente. 7 medianamente suficiente y tan slo 1 dice que
es suficiente.

Grf.6
Valoracin del trato de docentes
Discriminatorio Especial Igual NA TOTAL
GENERAL
Discapacidad en ambiente familiar/
institucional
suficiente
Suficiente NA TOTAL
GENERAL
No 12 5 1 1 19
Si 2 2 4
141


No 2 2
Si 5 16 21

Esta variable es de suma importancia, ya que se quiere evaluar como es el comportamiento del
docente frente a estudiantes con y sin discapacidad. De los 23 encuestados que identificaron
compaeros con discapacidad que son 21, 16 de ellos (mayora) considera que el trato es
igual, es decir, que reciben el mismo trato que los dems compaeros que no estn en esa
condicin. Por otra parte, los restante 5, afirman que reciben un trato especial, entendindose
como especial un trato preferencial.

Grf.7

En este caso, se mira cual es la relacin con los mismos compaeros de clase, la mayora que
fueron 12, aseveraron que el trato es igual, 8 piensan que es especial y 1 que era
discriminatorio. Por lo que podramos concluir que en trminos generales es buena.

CONCLUSIONES
Al verificar el estado de las instituciones de educacin superior de la ciudad de Cartagena,
podemos identificar ms all de un incumplimiento de la norma o ineficacia de esta, un
comportamiento tardo de la sociedad frente a la inclusin, y esto se refleja en la omisin que
tienen las entidades educativas de contar con los instrumentos adecuados para el acceso y
movilizacin de estudiantes con discapacidad fsico-motriz, como lo son rampas, barras,
ascensores, entre otras. Es as que dicha poblacin en la ciudad de Cartagena tiene la inminente
necesidad de contar con la infraestructura adecuada en los centros de educacin superior que
le permitan movilizarse. Esto ocasiona que la educacin como derecho constitucional
fundamental no se est garantizando, puesto que las personas con discapacidad no tienen un
goce efectivo del mismo.

Cabe anotar que si bien, actualmente se estn realizando proyectos en cuanto a infraestructura
que buscan beneficiar a las personas con discapacidad, estos no son representativos; las
estadsticas muestran que del 4 al 10 % de la poblacin cartagenera tiene un tipo de
discapacidad. Esto significa que los avances que se hacen son minsculos en comparacin con
la cantidad de personas que necesitan una evolucin progresiva.

Es por esto, que la tesis del modelo social que promueve Agustina Palacios toma fuerza cuando
se realizan este tipo de investigaciones de campo, porque an la sociedad no ha tomado
conciencia de la eficacia de los derechos de estas personas, es decir, la mayora de las
infraestructuras de las instituciones no estn acondicionas para la circulacin de personas con
discapacidades fsico- motriz.

La poltica social Estado ha sido insuficiente y contribuye a la permanencia de la barrera social
que separa a la poblacin discapacitada.

Valoracin de la infraestructura institucional
Discriminatorio Especial Igual NA TOTAL
GENERAL
No 2 2
Si 1 8 12 21
142


Concluimos que se requiere una enorme disposicin del Estado, la sociedad civil y las diferentes
agremiaciones de defensa de derechos de la personas con discapacidad para seguir aunando
esfuerzos acadmicos, polticos y culturales. Si bien existen mecanismos constitucionales como
la Accin de tutela, Acciones Populares, Acciones de grupo, entre otras, las cuales buscan
exigir judicialmente el cumplimiento de la norma, el objetivo es que las instituciones educativas
dispongan previamente de un modelo pedaggico adecuado para la discapacidad, no slo en lo
que respecta a la academia (Asignaturas, metodologa de aula, relacin docente-estudiante) sino
al entorno en que se desenvuelve, esto es las instalaciones; que el espacio fsico donde se va a
desarrollar la educacin superior sea totalmente inclusivo, queriendo decir con esto que se
incluyan los instrumentos requeridos para el acceso, participacin y circulacin de personas
con discapacidad fsico motriz.

BIBLIOGRAFA

PARRA, C. (2004) Derechos Humanos y Discapacidad. Bogot: Grupo editorial
Universidad del Rosario.
PALACIOS, A. (2008) El modelo social de discapacidad: orgenes, caracterizacin y
plasmacin en la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. Argentina: Grupo editorial CINCA
COMISIN EUROPEA. (1987) Concepto europeo de discapacidad. Espaa: Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales.
DANE (Departamento Administrativo Nacional de Estadstica). Informacin demogrfica,
Discapacidad. Disponible en:
http://www.dane.gov.co/index.php?option=com_content&view=article&id=74&Itemid
=120

143


DERECHO A LA EDUACIN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD FSICO-MOTRIZ EN CUANTO
AL ACCESO Y MOVILIZACIN EN INSTITUCIONES DE EDUCACIN SUPERIOR EN CARTAGENA
DE INDIAS, 2011.

Tatiana Daz Ricardo.
1

Yanina Arrieta Leottau
2

Laura M. Morelo Castro, Cheryl Morris Rada, Nohelia A. Hurtado Buenda, Vanessa C.
Gonzlez Vega, Tatiana Baldiris lvarez, Duvn Gonzlez Beleo, Sara Palencia Surez,
Mara Jos Kleber Martnez.
3

RESUMEN
Las personas con discapacidad fsico-motriz estn protegidos por diferentes instrumentos
jurdicos, tanto nacionales como internacionales. La Carta Poltica de 1991 en el art 13
consagra la especial proteccin que el Estado debe brindar a las personas que se encuentran en
estado de debilidad manifiesta por su condicin fsica, y esto es una proteccin integral. As
mismo, se halla el fundamento de mayor peso para ello en los instrumentos jurdicos nacionales,
complementados a su vez, por los internacionales que podran hacer parte de la legislacin
nacional por medio del llamado bloque de constitucionalidad, lo cual incluye tratados
internacionales en materia de derechos humanos, teniendo en cuenta que la igualdad es uno de
ellos (derecho humano fundamental). Por ello se hace necesario verificar si realmente se est
cumpliendo con esa proteccin en relacin con el acceso a la educacin superior de las
personas con discapacidad fsico-motriz.

PALABRAS CLAVE
Discapacidad fsico-motriz, Proteccin constitucional, Acceso, Movilizacin, Inclusin
educativa.

ABSTRACT
People with physical disability are protected for many national and international laws. The
Political constitution of 1992, article 13, establishes a special protection that the State has to
give to people in weakness manifest condition. Also, there are the international treaties of Human
Rights. Therefore is important and necessary to verify the fulfillment of that special protection for
disabled people and his right to education.

KEY WORDS
Physical disability, Constitutional protection, Access, Mobilization, Educational inclusion.

INTRODUCCIN
Con la Constitucin Poltica de 1991 se introdujo el derecho a la igualdad (art. 13), esto
signific el reconocimiento de los derechos de las personas discriminadas y marginadas, como
tambin aquellas que por su condicin econmica, fsica o mental se encuentran en debilidad
manifiesta, como es el caso de las personas que tienen algn tipo de discapacidad; en ese

1
Docente investigadora de tiempo completo de la Universidad de Cartagena e investigadora de la Universidad Libre Sede Cartagena. Lder del grupo de Investigacin
Justicia Constitucional, de la Universidad de Cartagena y la Universidad Libre Cartagena. Lnea de Investigacin. Derechos Sociales Econmicos y Culturales. Correo
electrnico: tatianadiazr@gmail.com
2
Abogada, especialista en derecho administrativo de la Universidad Externado de Colombia, Investigadora del Grupo Justicia Constitucional, Jefa del Departamento
acadmico de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena. Correo electrnico: yrosaal@gmail.com
3
Estudiantes de Derecho de la Universidad de Cartagena, pertenecientes al grupo de investigacin Justicia Constitucional y al semillero Derecho y Justicia adscrito al
mismo grupo. Lnea de Investigacin Derechos Social Econmicos y Culturales. Correos electrnicos: lauramarcela.morelo@gmail.com;
cheryl.morrisrada@gmail.com; nenanohe26@gmail.com; vacarito1@gmail.com; tatiana.baldiris@gmail.com; dugobe01@gmail.com; sakapajra@gmail.com;
mjkleber166@hotmail.com .
144


sentido el Estado debe procurar que los derechos de estas personas sean los mismos que
gozan aquellas que no tienen limitacin alguna, de manera que se deben garantizar no slo los
derechos mnimos que le son propias de toda persona, es decir, los fundamentales, sino
tambin los derechos sociales que tienen carcter de fundamental, como lo es el derecho a la
educacin, que se encuentra en la constitucin como derecho de segunda generacin, es decir,
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, pero a quien la Corte Constitucional le ha reiterado
su carcter de fundamental, por considerarse inherente al ncleo esencial del individuo. Es as
que, como derecho fundamental, la educacin debe garantizarse a todas las personas; en esta
ocasin se pretendi verificar si en la ciudad de Cartagena las personas con discapacidad fsica-
motriz gozan de este derecho, en cuanto al acceso y movilizacin en las establecimientos
educativos, es decir, si estos establecimientos cuentan con los instrumentos necesarios para
que estas personas puedan desplazarse. En esos trminos, lo que se busca es mostrar el
verdadero escenario educativo en el que se desenvuelven las personas con discapacidad fsico
motriz de la ciudad de Cartagena de Indias. Siendo as, se aborda como problema de
investigacin la Eficacia de los instrumentos jurdicos nacionales e internacionales protectores
del derecho a la educacin, en el acceso a instituciones de educacin superior, de las personas
con discapacidad fsico-motriz en la ciudad de Cartagena de Indias atendiendo al ao 2011.

METODOLOGA
El proyecto de investigacin inicialmente realiz estudio normativo que abarc implicaciones,
anlisis de derechos en el contexto de la convivencia ciudadana y democrtica de Cartagena de
Indias, como tambin un trabajo de campo con fines de identificacin del contexto local y el
comportamiento del fenmeno jurdico de la investigacin en la ciudad. Este proyecto se
enmarc en una investigacin sociojurdica que utiliz mtodos de investigaciones aplicadas. El
estudio es de tipo exploratorio, debido al poco desarrollo que ha tenido este tema en la
investigacin cientfica en el mbito jurdico. Su alcance fue descriptivo y tambin correlacional,
al estudiar cmo la variable cumplimiento afecta el acceso a la educacin de personas con
discapacidad, y si la variable conocimiento influye en el cumplimiento de estas normas. Por su
parte el enfoque de la investigacin es mixto, analizndose los datos de acuerdo a las tcnicas
propias del enfoque cuantitativo para las variables manejadas en el proyecto de investigacin y a
su vez se tomaron los mtodos propios del enfoque cualitativo para las categoras que
estudiamos, con el fin de manejar de manera ms completa la investigacin.

RESILTADOS Y DISCUSIN
ANLISIS HISTRICO DE LOS MODELOS DE DISCAPACIDAD
La discapacidad ha sido vista desde diferentes puntos de vista a lo largo de la historia, de all
que se hable de los diferentes modelos de discapacidad, pasando desde la segregacin hasta
llegar a la inclusin. El primer modelo de discapacidad es el de Prescindencia, el cual se
caracteriza por dos posiciones, la justificacin religiosa de la discapacidad y la consideracin de
que la persona con discapacidad no tiene nada que aportar a la comunidad (Palacios, 2008),
esta primera etapa est asociada a un conjunto de creencias religiosas, que sealaba la
discapacidad como el resultado de un castigo divino por pecados cometidos (generalmente por
los padres de la persona con discapacidad). En segundo lugar, la discapacidad es vista como
una carga para la familia, ya que la persona con discapacidad no puede valerse por s misma, es
un ser improductivo, ya que no puede aportar nada a la sociedad. Razn por la cual se present
una fuerte marginacin y desprecio hacia estas personas. Este modelo predomin hasta el siglo
XVII en el que comienza el modelo Mdico- Rehabilitador que se caracteriza porque las causas
que originan la discapacidad no son religiosas sino cientficas, es decir la discapacidad es
tratada como una enfermedad. De manera que la persona con discapacidad, no es un intil, si
145


puede aportar algo a la comunidad, pero necesita ser rehabilitada o normalizada. A partir de
esto se inicia un proceso de institucionalizacin, el cual propone la creacin de establecimientos
que se dediquen a la prestacin de salud y educacin especial para personas con discapacidad.
A finales de 1980 se empieza a desarrollar el modelo Social o Inclusivo el cual surge como
reaccin a los dos modelos anteriores, puesto que defiende que las causas de la discapacidad
no son religiosas, ni cientficas, son sociales. Segn sus precursores no son las limitaciones
individuales las races del problema, sino las limitaciones de la propia sociedad, es decir, la
organizacin social no tiene en cuenta las necesidades de las personas con discapacidad para
prestarles un servicio apropiado. Cabe resaltar que una de las posturas primordiales de este
modelo, consiste en considerar a la persona con discapacidad con las mismas capacidades que
el resto de personas, de modo que son tan productivos para la sociedad como los dems y
tienen mucho que contribuir. A partir de estas ideas se propone un modelo de vida
independiente para las personas con discapacidad, en el cual se tengan las mismas
oportunidades que las personas que no tienen ningn tipo de discapacidad y para ello se
necesita una adecuacin de todas las instituciones, de modo que contengan instrumentos que le
faciliten o sean de apoyo para las personas con cualquier tipo de limitacin. Es as que nace la
Teora de la accesibilidad, la cual proclama que la accesibilidad es una caracterstica bsica del
entorno construido (Comisin Europea, 1987). Este concepto est fundamentado en los
principios del diseo universal, el cual se refiere a todas las infraestructuras y productos de
construccin.

Los parmetros de accesibilidad estn determinados por caractersticas humanas. Generalmente
se define por tallas y posibilidades medias. No obstante, los lugares que estn diseados para
personas medias no son igualmente accesibles para todas las personas. Esto debido a que
todas las personas son diferentes, es decir, dentro del conjunto de personas medias existen
particularidades que los diferencian entre s, la altura, la fuerza, la audicin, entre otras. Esto
significa que todos los establecimientos deben disearse con base en el principio de que todas
las personas diferentes, de manera que integrndose todas esas diferencias se logre un DISEO
UNIVERSAL, asequible para todos. Este Diseo Universal se compone de dos variables, la
independencia y la normalidad. La primera se refiere a que todas las personas puedan utilizar las
instalaciones de manera autnoma. La segunda, la normalidad, busca que no haya distincin
entre diferentes categoras de personas. Su fin ltimo es garantizar las mismas posibilidades de
participacin a todas las personas en los diferentes escenarios sociales.

Partiendo de esta base, es preponderante resaltar el entorno educativo en el que desenvuelven
las personas con discapacidad, para sealar si efectivamente cumplen con el principio del
Diseo Universal para que personas con cualquier tipo de limitacin, en este caso fsico-motriz,
puedan acceder y movilizarse en instalaciones de educacin superior.

LA DISCAPACIDAD EN EL CONTEXTO DE LA INVESTIGACIN JURDICA COLOMBIANA
En la ltima dcada el tema de discapacidad ha sido controversial, ya que ha pasado de ser un
estudio exclusivamente de las reas de salud para volverse transversal y ser objeto en otros
campos de estudio como el derecho, las ingenieras, las ciencias humanas, entre otras. Esto
debido a las luchas polticas y democrticas que ha presentado este sector de la poblacin.
Situacin que ha incentivado a que las universidades empiecen una labor investigativa donde se
identifiquen los casos concretos de discriminacin y vulneracin de derechos de las personas
con discapacidad, como tambin la realizacin de propuestas que buscan un avance normativo
y de polticas pblicas que incluyan a las personas con discapacidad.

146


En esa fase de investigacin se ha incursionado en el derecho a la educacin que tienen las
personas con discapacidad, observando as las posturas que se manejan a nivel nacional e
internacional con respecto a esta situacin concreta; de all que ha de realizarse un rastreo de
aquellos proyectos, artculos, tesis, peridicos, monografas y en general toda publicacin que
sea fuente de informacin y que sea acorde con el proyecto que se ha llevado a cabo.

La educacin inclusiva como propuesta se ha venido desarrollando varios centros y grupos de
investigacin. Uno de los autores ms significativos en el rea ha sido el Dr. CARLOS PARRA
DUSSAN, quien ha realizado una serie estudios sobre Discapacidad y ha planteado varias
propuestas de investigacin como: Educacin inclusiva: un modelo social para todos
(Artculo que es resultado del proyecto de investigacin Impacto de la Convencin sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad) en la cual realiza un anlisis del concepto de
educacin inclusiva y su evolucin histrica, y por otra parte Lineamientos de la poltica
institucional universitaria que garantice la educacin de las personas con discapacidad,
ms all de plantear una revisin a la normatividad protectora de los derechos de la personas
con discapacidad en el mbito educativo, busca un trabajo de observacin que se gestione
desde las facultades de bienestar universitario para as ejercer control sobre el apoyo que se le
brinda a esta poblacin en los escenarios universitarios.

La Universidad de los Andes, a travs de PAIIS (Programa de Accin por la Igualdad y la
Inclusin Social) est llevando a cabo el proyecto Derecho a una educacin inclusiva y
Personas con discapacidad por medio del cual logr una intervencin ciudadana en caso que
se debati en la Corte Constitucional sobre un proceso de revisin de tutela de un menor con
discapacidad que alegaba que le haban vulnerado su derecho la educacin. As mismo, esta
organizacin, junto con la FUNDACIN SALDARRIAGA CONCHA han llevado acabo otros
proyectos encaminados a favorecer a la poblacin con discapacidad, uno de ellos ha sido el
fortalecimiento de los Consultorios Jurdicos donde les ofrecen atencin gratuita en cualquier
rea.

Adems, esta ltima, la Fundacin Saldarriaga Concha, ha venido realizando un arduo trabajo de
capacitar a rectores y maestros donde asisten estudiantes con cualquier tipo de discapacidad.

Por su parte la Universidad Nacional, en su departamento de Postgrado tiene una maestra en
Discapacidad, donde se han presentado proyectos como: Hacia una educacin con igualdad
de oportunidades para personas con discapacidad y Lineamientos de poltica para la
atencin educativa de poblaciones en situacin de discapacidad en las instituciones de
educacin superior en Colombia, teniendo como propsito, el primero observar los mtodos
que han utilizado universidades de otros pases para brindarle apoyo a los estudiantes con
discapacidad, mientras que el segundo, plantea una poltica de atencin educativa que debe
darse en las instituciones de educacin superior, la cual est enfocada a disear una lista
deberes que deben cumplir entidades estatales como el ICETEX o el Ministerio de Educacin.

ANLISIS LEGISLATIVO, ENCUESTAS Y ESTADSTICAS SOBRE DISCAPACIDAD
Para conformar el bloque legislativo, tomamos como referencias las leyes, normas tcnicas y
tratados con mayor relevancia en el rea, las cuales han tenido gran impacto en los avances que
se han venido gestando en el campo educativo. Cabe anotar que la normatividad referente a la
discapacidad es voluminosa, sin embargo se seleccionaron aquellas relacionadas con el objeto
de investigacin. De las cuales cabe destacar La Ley 361 de 1997 en la que se establecen los
mecanismos de integracin social de las personas con limitacin. Esta norma es de gran
147


importancia puesto que el Estado se compromete lograr la completa realizacin personal y
su total integracin social de las personas con discapacidad en el campo laboral, educativo,
bienestar social, entre otros. Tambin est la Ley 115 de 1994 Ley General de educacin, la
cual prev la educacin para personas con limitaciones o capacidades excepcionales. Por otro
lado la Ley 917 de 199 o Plan Nacional de Atencin a las Personas con Discapacidad 1999-
2002 tuvo como propsito mejorar la calidad de vida de la poblacin en condicin de
discapacidad as como el fortalecimiento de redes territoriales para una mayor cobertura de
atencin.

Cabe agregar las llamadas normas tcnicas que son las dictadas por el ICONTEC, que en
materia de educacin ha sealado los parmetros que deben cumplir los establecimientos
educativos, las ms importantes son la NT 4595 establece que las instalaciones escolares
deben tener un diseo fsico-espacial que permitan la accesibilidad, seguridad y comodidad. La
NT 4596 estipula que las instituciones educativas deben contar un sistema de seales que
sirvan de orientacin para las personas con discapacidad, y las NT 4732 y NT 4733,
especifican las condiciones en que debe encontrarse los pupitres y las sillas de estudiantes con
parlisis cerebral y en sillas de rueda.

Por ltimo, encontramos la conquista legal ms reciente de rango internacional y es la
Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad y protocolo facultativo,
ratificada el 10 de mayo del ao 2011, mediante la cual Estado se compromete a promover,
proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover
el respeto de su dignidad inherente

Por otro lado, para hacer un estudio sobre una determinada poblacin, es importante conocer el
nmero de personas que la conforman, de all que se hace necesario rastrear todas las
encuestas a nivel nacional y local que se le han realizado a personas con discapacidad.

Para ello tomamos como referencia el DANE (Departamento Administrativo Nacional de
Estadstica) quien ha realizado dos estudios importantsimos para esta rea, nos referimos, al
CENSO DE 1993 y al CENSO DE 2005. Los cuales han sido los estudios ms completos en
materia de discapacidad, en trminos estadsticos. El Censo de 1993 report una tasa de 1,85
% sobre el total de la poblacin nacional. Indicando que el nmero total de personas con
discapacidad era de 593.618. Registrando 681.838 deficiencias, lo que significa que haban
personas con ms de una discapacidad o discapacidad mltiple. Dentro de la poblacin en
condicin de discapacidad el 8.9% y el 9.1% correspondi a los problemas por parlisis o
prdida de miembros superiores y parlisis o prdida de miembros inferiores respectivamente.
Este mismo censo permiti identificar la cifra de la poblacin con discapacidad que asiste a la
escuela el resultado fue, las personas con discapacidad que en mayor proporcin estudiaban
eran las que padecan ceguera (25.331), luego seguan las personas con retraso (11.129),
seguido de las que tenan sordera (10.355), en el cuarto encontrbamos a quienes padecen de
una afectacin en miembros superiores (4.378) y miembros inferiores (4.802), y finalmente se
ubicaban aquellas personas que tenan problema de mudez (2.940).

Esto permite observar que la cantidad de personas con discapacidades fsico-motrices que
asiste a la escuela es una de las ms bajas en comparacin a las otras. Otro dato importante
que arroj este censo fue el nivel educativo de la poblacin en condicin de discapacidad,
187.189 personas con limitaciones reportaron no tener nivel educativo, 275.102 personas
148


asisten a primaria, la secundaria obtuvo 73.338 personas, la universitaria 8.973 asistentes y tan
solo el 1.345 asisten a postgrado.

Sobre este tipo de poblacin el DANE realiz nuevamente una encuesta entre los aos 2005 y
2008, donde no se obtuvo resultado de la ciudad de Cartagena, sino a nivel departamental, por
ejemplo en Bolvar se evaluaron 27 municipios; en el ao 2005 se reportaron 103.216 personas
con discapacidad y en el 2008 disminuy a 22.767. Simultneamente la Alcalda Mayor de
Cartagena de Indias, mediante la Secretara de Participacin y Desarrollo aport una encuesta
acerca de las personas en condicin de discapacidad que haban mejorado su calidad de vida
en los ltimos tres aos, result que en el ao 2008 fueron 734, en el 2009 se obtuvieron 403 y
en el 2010 aproximadamente 100. Esto muestra un descenso del nmero de la poblacin en
condicin discapacidad de Cartagena que mejor su calidad de vida, es decir, que cada vez son
menos las personas con discapacidad fsico-motriz que tienen oportunidades de optimizar las
condiciones en las cuales se desenvuelven.

Actualmente el Departamento Administrativo Distrital de Salud, DADIS, adelanta un censo
acerca de la poblacin con discapacidad en la ciudad de Cartagena, la cual busca identificar a
todas aquellas personas de todas las edades que tenga cualquier tipo discapacidad, fsica,
sensorial o motriz. La directora de dicha entidad asegura que del 4 al 10 % de la poblacin
cartagenera est en condicin de discapacidad (EL UNIVERSAL, prensa. Noviembre, 30 de
2010. Disponible en: http://www.eluniversal.com.co/cartagena/local/alcald%C3%AD-de-
cartagena-censa-poblaci%C3%B3n-en-condici%C3%B3n-de-discapacidad) Estas cifras nos
llevan a concluir que la poblacin con discapacidad est en un proceso de crecimiento
demogrfico, lo cual lleva a replantearnos la representacin que se tiene de ellos ante el resto de
la sociedad, ya que es un nmero notable de personas las que poseen cualquier tipo de
discapacidad y necesitan ayuda inmediata por parte del Estado.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE EL DERECHO A LA EDUCACIN
DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD.
La evolucin de la proteccin de los derechos de personas en condicin de discapacidad en
Colombia antes de la constitucin de 1991, versaba principalmente sobre el reconocimiento del
acceso a la rehabilitacin, como fundamento de su desarrollo y el principio para el cumplimiento
de derechos tales como la salud y la insercin laboral. En la Constitucin de 1991, se introduce
lo que conocemos como principios y valores constitucionales, ellos buscan otorgar importancia
y garantizar lo necesario para que la persona humana goce de dignidad y correcto desarrollo. En
este orden de ideas, la nueva Constitucin agrega principios y valores que alimenta la
normatividad Constitucional especficamente para la poblacin en condicin de discapacidad,
evolucionando jurdicamente de sta forma lo que hasta el momento se le haba reconocido a
esta poblacin, asegurndose por tanto de que esta nueva mirada de los derechos, sea holstica
y garantizadora.

Otro avance realmente importante es la declaracin textual que la Constitucin hace de la
proteccin a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan. Con ello se demuestra que se reconocen explcitamente los grupos
marginados con el objeto de atender sus necesidades especficas.

Lo que se quiere destacar con ayuda de la lnea jurisprudencial es precisamente observar qu
tanto ha avanzado la Corte en el reconocimiento al acceso de la educacin de esta poblacin,
149


cmo presupuesto real para la proteccin de sujetos en condicin de especialidad por sus
circunstancias de discapacidad; analizando lo que hasta el momento se establece como doctrina
Constitucional.

Tutela la Corte el derecho a la educacin de las personas con discapacidad como presupuesto
de igualdad?

En general la Corte reconoce a la educacin como un servicio pblico con funcin social.
Destaca que a travs de la educacin se garantiza una real proteccin para las poblaciones en
condicin de debilidad manifiesta, (En las sentencias citadas se refiere especficamente al caso
de las personas en condicin de discapacidad). Se observa que manejan una misma lnea
argumentativa, es decir, no hay disensos para otorgar la proteccin, y respetan el precedente.

Para reconocer el derecho a la educacin como fundamento esencial de proteccin especial,
optan por ofrecer una educacin inclusiva, sin embargo, en los casos a que haya lugar la
prestacin del servicio educativo en una institucin de educacin especial, y sta es la nica
opcin de garantizar su bienestar y sus derechos, la Corte exige que se demuestre la necesidad,
debido a que la regla general es inclusin educativa. Explican los requisitos jurisprudenciales
para exigir va tutela el derecho de educacin especial, como son: 1) Tutela, 2) que este tipo de
educacin (especial) sea un recurso extremo es decir totalmente necesarias, 3) debe estar
probada, 4) cuando existan instituciones especializadas y que el nio necesit de algn tipo de
instruccin de ese colegio no slo se preferir, se ordenar, 5) Si existe imposibilidad de dicha
educacin se ordenar la prestacin del servicio hasta que el estado la familia y la sociedad
puedan sufragarlo.

La nica sentencia encontrada y que no protegi el derecho a la educacin como presupuesto
para garantizar proteccin especial fue la T- 899 de 2010, debido a que el actor exiga una
educacin especial, y al no cumplir con los anteriores requisitos jurisprudenciales la Corte
deneg la peticin del tutelante, sin embargo, esta no proteccin en verdad no evidencia la no
observacin del precedente, sino por el contrario lo respeta.

150


ACCESIBILIDAD Y MOVILIZACIN DE PERSONAS CON DISCAPCIDAD FSICO-MOTRIZ EN
INSTITUCIONES DE EDUCACIN SUPERIOR DEL DISTRITO DE CARTAGENA
Despus de haber analizado la parte sustancial del proyecto de investigacin, se abord el
estudio sobre verificacin de las variables de accesibilidad y movilizacin, lo cual se realiz
mediante un trabajo de campo, en el cual se emple la observacin, la observacin
participacin, la entrevista a profundidad y las encuestas. Las herramientas manejadas fueron: la
documentacin y anlisis de la informacin recolectada; observacin del impacto generado en la
poblacin, de la proteccin especial para las personas con discapacidad fsico-motriz;
recoleccin de datos, con el fin de determinar el nmero de establecimientos educativos que
cuentan con la infraestructura adecuada para el acceso y movilizacin de personas en condicin
de discapacidad fsico-motriz. Los instrumentos utilizados fueron: las entrevistas y encuestas,
a travs de diseos preelaborados que posteriormente se tabularon y organizaron para la
obtencin de conclusiones y alternativas de solucin. A partir de esto, se desarroll el trabajo de
campo en tres fases: observacin, entrevistas y encuestas.

FASE OBSERVACIN
Se realiz una inspeccin de todas las instituciones de educacin superior de la ciudad de
Cartagena; se visitaron con previo permiso administrativo y se observ las condiciones de
infraestructura de la institucin en cuanto a si contaban con herramientas de acceso y
movilizacin para personas con discapacidad fsico-motriz, como rampas, barras, baos
especiales, amplios corredores, ascensores, sealizacin, entre otros; a los cuales se les dio
una calificacin de acuerdo a lo estipulado por el INCONTEC en las Normas Tcnicas 4595,
4140, 4143, 4144 y 4145. Con base a los requisitos all contenidos se elabor una tabla como
gua de observacin; luego de haber identificado estos parmetros, procedimos a evaluar el
estado de los instrumentos de acceso y movilizacin en cada planta educativa, para ello hicimos
una valoracin de acuerdo al estado de cada instrumento requerido por el ICONTEC, es as que
calificamos de 2 a 5, de manera que si no exista dicho mecanismo de acceso o movilizacin,
se colocaba un 2, si el instrumento slo cumpla con las condiciones mnimas obtena un 3, si
cumpla medianamente, entonces tendra 4 y si cumpla completamente se le colocaba 5.
Siendo este ltimo, la calificacin ms alta, como aquella herramienta que cumpla con todos los
requisitos exigidos por las normas anteriormente mencionadas.

En ese orden, expondremos grficamente los resultados obtenidos con base en los parmetros
anteriormente sealados.

Grf.1: Rampas Grf.2 Corredores Grf.3 Puertas

Grf.4 Seales Graf.5 Ambientes F Graf.6 Parqueaderos
151


Grf.7 Barras Grf.8 Pupitres Graf.9 Baos

Los siguientes datos, estn basados en los resultados derivados de la informacin mostrada
anteriormente.

ANLISIS DE LOS DATOS OBTENIDOS
La moda es que las instituciones no tiene rampas de acceso a la poblacin en condicin de discapacidad,
no cuenta con puertas con los requerimientos exigidos por ICONTEC, para el acceso a la poblacin en
condicin de discapacidad, no cuenta con corredores adecuados para el acceso a la poblacin en
condicin de discapacidad, no cuenta con seales que orienten sobre el acceso a los diferentes ambientes
educativos, a la poblacin en condicin de discapacidad, no cuenta con Ambientes Foro que diseados
para el acceso a la poblacin en condicin de discapacidad. Casi ninguna institucin cuenta con
parqueaderos que permitan el acceso a la poblacin en condicin de discapacidad, ni con pupitres con las
especificaciones requeridas, que permitan mejores condiciones a la poblacin en condicin de
discapacidad. La mayora de las instituciones no cuenta con barras de acceso a la poblacin en condicin
de discapacidad, ni con baos adecuados, pensados para la inclusin de personas con discapacidad.

FASE ENTREVISTAS
ENTREVISTAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Con el fin de realizar un anlisis de las entrevistas realizadas, se establecieron previamente unas
CATEGORAS: 1. Acceso y movilizacin, 2. Conocimiento, 3. Igualdad; las cuales atienden a
las variables o aspectos en los cuales se hizo nfasis para darle respuesta al problema de
investigacin.

A continuacin presentaremos tres entrevistas tomadas aleatoriamente.
La Universidad en la que estudio
no posee los medios necesarios
para movilizarme dentro de ella, y
aunque haya ascensor Explica- No
funciona. Me imagino que una
institucin adecuada debe poseer
rampas, baos adecuados, trato
psicolgico. Conozco las normas
que me protegen como persona
con discapacidad, las le en
Me siento bien, aunque que no
pueda subir a la segunda planta
por falta de ascensores o rampas,
la institucin lo coloca en la
primera planta. Considero que una
institucin ideal debe tener, silla
elctrica, ascensores, rampas.
Conozco algunas de las normas
que me protegen, ya que los
profesores me las han enseado,
Me siento muy bien en la institucin,
me acondicionaron el saln en una
primera planta y colocaron a mi
disposicin un bao exclusivo con
todos los elementos necesarios
(barras, lavamanos de medida baja,
espacio de rotacin suficiente). Un
ambiente acadmico ideal es aqul
tiene los espacios adecuados para la
movilizacin. Conozco las normas
152


De las entrevistas realizadas a los estudiantes con discapacidad de las instituciones de
educacin superior, se puede decir: que poca poblacin en condicin de discapacidad que
actualmente estudia en Instituciones de Educacin Superior, de acuerdo con el nmero de
estudiantes que entrevistamos (casi todos los estudiantes con discapacidad, de cada institucin
que se visit). stos expresaron sentirse bien en la institucin educativa a la cual asisten, pero
que no hay todas las condiciones necesarias de acceso (dos de los tres entrevistados
expresaron que con el tiempo colocaron ascensores para poder acceder al segundo piso);
imaginan una institucin ideal, como aquella que posea rampas, pasamanos, ascensores, sillas
de ruedas, ayuda sicolgica; en trminos generales conocen las normas que los protegen, las
cuales han conocido por profesores y entidades gubernamentales.; y reconocen que el trato en
general es bueno y poco discriminatorio.

ENTREVISTAS ADMINISTRATIVOS
Con respecto a los administrativos tambin se tomaron CATEGORAS: 1. Conocimiento, 2.
Adecuacin de infraestructura; diferentes de las que se sealaron para los estudiantes. Con ellas
se quiere observar la percepcin de los administrativos de instituciones de educacin frente a la
discapacidad y las posibles polticas institucionales que se estn tomando para lograr que
personas con discapacidad puedan acceder a ellas.

De todos los administrativos entrevistados, la mitad respondi que conocen las normas que
protegen a esta poblacin, mientras que la otra mitad admiten no conocer las normas. Casi
todas coincidieron en que a futuro se tienen planes de inclusin, especficamente el
mejoramiento de la infraestructura, no obstante, no contemplan una poltica educativa que
contenga dicha reestructuracin fsica. Adems, reconocen que la mayora de las instituciones
de educacin superior, no poseen los elementos necesarios para otorgar un acceso adecuado a
las personas con discapacidad, aunque son conscientes que se les debe brindar garantas.

internet, en la televisin y por mi
carrera (Derecho) se me facilita
conocerlas. El trato dentro de la
institucin es amable, con los
profesores no siento ninguna forma
de discriminacin.
como la del trabajo para personas
en condicin de discapacidad.
Percibo que mis compaeros de
clases son amables, aunque en
un primer momento me sent
despreciado; con mis profesores
es excelente.
que protegen a las personas con
discapacidad, me enter por la
Secretara de Educacin. El trato que
me han dado en la institucin es
formidable, mantengo buenas
relaciones con compaeros y
profesores.
Conozco las normas
muy bien, sin embargo,
s que la institucin no
posee polticas inclusivas
que permitan un mejor
acceso a las personas en
condicin de
discapacidad. Reconozco
que la institucin no
posee las condiciones
idneas para el ingreso
de sta poblacin.
No conozco las normas protectoras
de personas en condicin de
discapacidad. La institucin no posee
los medios de acceso para esta
poblacin, y adems que no se tienen
polticas a futuro para mejorar el
acceso a las personas en condicin
de discapacidad. Lo nico que
ofrecemos es colocarlos en planta
baja y ayudarlos en caso de que
necesiten subir a la segunda planta.
No conozco las normas con exactitud, las
manejo de manera general. La institucin
no cierra las puertas a nadie, y en el caso
de que se presente una persona en
condicin de discapacidad le ayudamos y
le brindamos dentro de nuestras
posibilidades las condiciones para su
acceso. Sin embargo, se est pensando en
mudar a la Universidad de edificio y se est
pensando ms en sta poblacin.
153


FASE ENCUESTAS
Paralelamente al trabajo de campo, se llev a cabo un sondeo a travs de encuestas realizadas a
los compaeros de clase de las personas con discapacidad que se encontraban estudiando en
las instituciones de educacin superior. El propsito de las mismas fue analizar la percepcin
de los estudiantes que no se encuentran en dicha condicin (discapacidad), sobre cmo
observan ellos el trato de profesores y dems compaeros para con los que si tienen la
discapacidad. Adems de ello, determinar si creen que la infraestructura de la institucin es
incluyente.

Para ello se han seleccionados las siguientes variables, las cuales posteriormente se
relacionaran correlativamente: 1. Discapacidad en ambiente familiar, 2. Discapacidad en
ambiente acadmico, 3. Valoracin de la infraestructura institucional, 4. Valoracin del trato de
compaeros y docentes hacia el estudiante con discapacidad.

A continuacin, la representacin grfica de los resultados de las encuestas e inmediatamente
su anlisis respectivo.

Grf.1
Discapacidad en ambiente familiar
No 19
Si 4
TOTAL GENERAL 23

Esta grfica nos permite conocer el nmero de compaeros de clase que tienen en su familia
miembros con alguna discapacidad. La cifra es de 4 estudiantes que afirmaron tener un familiar
con discapacidad.

Grf.2
Discapacidad en ambiente familiar/ Tipo
de discapacidad
Fsico Motriz Mltiple Sensorial N.A.
TOTAL
GENERAL
No 19 19
Si 1 1 2 4

Aqu se indag sobre cul era el tipo de discapacidad que posea el familiar del compaero de
clase. De los cuatro, 2 tienen limitaciones sensoriales, 1 posee discapacidad mltiple y 1
discapacidad fsico-motriz.

Grf.3
Discapacidad en ambiente acadmico
No 2
Si 21
TOTAL GENERAL 23

Esta pregunta se realiz con el objetivo de verificar si los compaeros de clase identificaban al
estudiante con discapacidad. De las 23 personas encuestadas, 2 respondieron no conocer
persona con discapacidad alguna.

Grf.4
154


De 4 personas que tienen familiares con discapacidad, 2 de ellas consideran que la
infraestructura de las instituciones donde estudian es insuficiente y 2 de ellas medianamente
suficiente. Ninguna de ellas dice que es suficiente.

Grf.5
Insuficiente
Medianamen
te suficiente
Suficiente NA
TOTAL
GENERAL
No 1 1 2
Si 13 7 1 21

De las personas que admiten estudiar con personas en condicin de discapacidad, 13 (La
mayora) de ellos piensa que es insuficiente. 7 medianamente suficiente y tan slo 1 dice que
es suficiente.

Grf.6
Discapacidad en ambiente acadmico/ Valoracin
del trato de docentes
Discriminatorio Especial Igual NA
TOTAL
GENERAL
No 2 2
Si 5 16 21

Esta variable es de suma importancia, ya que se quiere evaluar como es el comportamiento del
docente frente a estudiantes con y sin discapacidad. De los
23 encuestados que identificaron compaeros con discapacidad que son 21, 16 de ellos
(mayora) considera que el trato es igual, es decir, que reciben el mismo trato que los dems
compaeros que no estn en esa condicin. Por otra parte, los restante 5, afirman que reciben
un trato especial, entendindose como especial un trato preferencial.

Grf.7

En este caso, se mira cual es la relacin con los mismos compaeros de clase, la mayora que
fueron 12, aseveraron que el trato es igual, 8 piensan que es especial y 1 que era
discriminatorio. Por lo que podramos concluir que en trminos generales es buena.

CONCLUSIONES
Discapacidad en ambiente familiar/
institucional
suficiente
Suficiente NA TOTAL
GENERAL
No 12 5 1 1 19
Si 2 2 4
Discriminatorio Especial Igual NA
TOTAL
GENERAL
No 2 2
Si 1 8 12 21
155


Al verificar el estado de las instituciones de educacin superior de la ciudad de Cartagena,
podemos identificar ms all de un incumplimiento de la norma o ineficacia de esta, un
comportamiento tardo de la sociedad frente a la inclusin, y esto se refleja en la omisin que
tienen las entidades educativas de contar con los instrumentos adecuados para el acceso y
movilizacin de estudiantes con discapacidad fsico-motriz, como lo son rampas, barras,
ascensores, entre otras. Es as que dicha poblacin en la ciudad de Cartagena tiene la inminente
necesidad de contar con la infraestructura adecuada en los centros de educacin superior que
le permitan movilizarse. Esto ocasiona que la educacin como derecho constitucional
fundamental no se est garantizando, puesto que las personas con discapacidad no tienen un
goce efectivo del mismo.

Cabe anotar que si bien, actualmente se estn realizando proyectos en cuanto a infraestructura
que buscan beneficiar a las personas con discapacidad, estos no son representativos; las
estadsticas muestran que del 4 al 10 % de la poblacin cartagenera tiene un tipo de
discapacidad. Esto significa que los avances que se hacen son minsculos en comparacin con
la cantidad de personas que necesitan una evolucin progresiva.

Es por esto, que la tesis del modelo social que promueve Agustina Palacios toma fuerza cuando
se realizan este tipo de investigaciones de campo, porque an la sociedad no ha tomado
conciencia de la validez los derechos de estas personas, es decir, la mayora de las
infraestructuras de las instituciones no estn acondicionas para la circulacin de personas con
discapacidades fsico- motriz. Como tampoco encontramos en los colegios docentes
capacitados para impartir clases a jvenes con limitaciones sensoriales (sordos, ciegos,
sordociegos), sino que segregan a estos estudiantes envindolos a colegios donde hayan
maestros especiales para ellos. As que la discapacidad no est en estos estudiantes, est en el
Estado que es incapaz de capacitar a los profesores para que estos puedan dictar clases tanto a
estudiantes con discapacidad como aquellos que no la tienen.

La ineptitud del Estado, se traduce en una barrera social y as confirmamos la postura que la
discapacidad se encuentra en la misma sociedad quien no se adapta para incluir a las personas
con discapacidad.

En este orden de ideas se pretende una mayor atencin por parte del Estado a la poblacin con
discapacidad y buscar la legitimacin del mismo, lo que quiere decir, que las personas con
discapacidad sientan esa proteccin especial que proclama la constitucin para ellos y que
puedan ejercer sus derechos sin ningn obstculo. Pues si bien existen mecanismos
constitucionales como la Accin de tutela, Acciones Populares, Acciones de grupo, entre otras,
las cuales buscan exigir judicialmente el cumplimiento de la norma, el objetivo es que las
instituciones educativas dispongan previamente de un modelo pedaggico adecuado para la
discapacidad, no slo en lo que respecta a la academia (Asignaturas, metodologa de aula,
relacin docente-estudiante) sino al entorno en que se desenvuelve, esto es las instalaciones;
que el espacio fsico donde se va a desarrollar la educacin superior sea totalmente inclusivo,
queriendo decir con esto que se incluyan los instrumentos requeridos para el acceso,
participacin y circulacin de personas con discapacidad fsico motriz.

BIBLIOGRAFA

156


PARRA, C. (2004) Derechos Humanos y Discapacidad. Bogot: Grupo editorial
Universidad del Rosario.
PALACIOS, A. (2008) El modelo social de discapacidad: orgenes, caracterizacin y
plasmacin en la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. Argentina: Grupo editorial CINCA
COMISIN EUROPEA. (1987) Concepto europeo de discapacidad. Espaa: Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales.
DANE (Departamento Administrativo Nacional de Estadstica). Informacin demogrfica,
Discapacidad. Disponible en:
http://www.dane.gov.co/index.php?option=com_content&view=article&id=74&Itemid
=120

157


LA MODULACIN DE CONTENIDOS: CATEGORAS DEL CONTROL "CONCRETO" EN LA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, CONSIDERACIONES A PARTIR DEL
DERECHO COMPARADO (CONTROL ESTIMATORIO Y DESESTIMATORIO)

Felipe David Gonzlez Palma
*

Alejandro Ral Sarmiento Cantillo
**

RESUMEN
El presente artculo es un avance del proyecto de investigacin, Modulacin de sentencias de
constitucionalidad: Estimatoria y Desestimatoria, haciendo parte del Tercer captulo del mismo.
Se trata aqu de hacer un anlisis detallado de la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
orientado a la elaboracin de una delimitacin terica de las tcnicas de modulacin en la
Jurisprudencia Constitucional.

PALABRAS CLAVE
Constitucin, Control constitucional, modulacin.

INTRODUCCIN
Ante la importancia de las tcnicas de modulacin al interior del Derecho Constitucional
contemporneo, y siendo esenciales en el ejercicio del control de constitucionalidad, resulta vital
una estructuracin de dichas tcnicas a nivel del precedente constitucional. Ello se hace
imperioso cuando a nivel de Colombia es escasa la bibliografa que existe respecto a la temtica
que es objeto de estudio en este proyecto de investigacin. No existe una articulacin terica
que se haya desarrollado en torno a los precedentes jurisprudenciales sentados por la corte
constitucional alrededor de las tcnicas de modulacin (Estimatoria y desestimatoria), por lo que
en muchos casos se recurre a la doctrina extranjera para dilucidar puntos con respecto a las
caractersticas jurdicas de las numerosas tcnicas existentes.

As pues en un esfuerzo por la delimitacin terica de las tcnicas de modulacin utilizadas por
la Corte Constitucional de Colombia, esta investigacin es pertinente, y ms an hoy en da,
donde el conglomerado social ha empezado y el ciudadano del comn, ha comenzado a tomar
conciencia de la influencia e importancia de la modulacin en la vida social dentro del Estado
Constitucional.

Como resultado nos proponemos describir las diferentes caractersticas jurdicas de las tcnicas
de modulacin estimatorias y desestimatorias, las cuales son desarrolladas por la jurisprudencia
constitucional. Esto ayudara a entender cmo dictan las sentencian los jueces de la Corte
Constitucional y qu criterios tienen en cuenta para saber si utilizar o no en el respectivo proceso
la tcnica de modulacin estimatorio o la desestimatoria. As pues, lo que se pretende con este
trabajo es que el lector distinga y reconozca entre estas dos tcnicas de modulacin, las cuales
son las ms concurridas por el juez constitucional en su proceso de abduccin y, adems que
conozcan un poco ms a fondo el carcter de los fallos del juez.

*
Estudiante de Noveno Semestre de Derecho de la Universidad de Cartagena. Alumno Investigador perteneciente al grupo de invest igacin Filosofa del Derecho y
derecho Constitucional Categorizado D por Colciencias. Correo electrnico: felipedgp@hotmail.com.
**
Estudiante de Noveno Semestre de Derecho de la Universidad de Cartagena. Alumno Investigador perteneciente al grupo de invest igacin Filosofa del Derecho y
derecho Constitucional Categorizado D por Colciencias. Correo electrnico: arsc27@outlook.com.
158


ASPECTOS METODOLGICOS
La investigacin es cualitativa porque estudiaremos las caractersticas jurdicas de las tcnicas
de modulacin, es decir, las propiedades del fenmeno del objeto que se estudia. Estas
propiedades buscan individualizar dicho fenmeno (cada tcnica de modulacin) por medio de
caractersticas que le son exclusivas, por lo que es necesaria la interpretacin de cada una.

La investigacin es descriptiva porque se busca la descripcin del fenmeno. Describir las
diferentes caractersticas jurdicas de cada tcnica desarrolladas por la jurisprudencia
constitucional.

La investigacin es bibliogrfica porque conforme a lo anterior, se busca localizar, evaluar y
clasificar el material doctrinario y jurisprudencial desarrollado alrededor del problema de
investigacin. En cuanto a este punto de articulacin de las sentencias, es necesario seguir
adems la metodologa propuesta por Diego Lpez Medina denominadas lneas
jurisprudenciales.

Usaremos como base metodolgica para el desarrollo del presente proyecto lo previsto por el
jurista Jaime Giraldo ngel en su obra Metodologa y tcnica de la Investigacin Jurdica
sealando como primer aspecto que el objeto del derecho es la regulacin de los
comportamientos sociales que tienen relevancia para un Estado en un momento histrico
determinado (Giraldo, 1985),. El hombre es, por esencia, un animal social. Esta condicin
hace que todos los hechos y actos de su existencia tengan implicaciones que afectan a las
dems personas del conglomerado en el cual habita, en forma positiva o negativa. Para propiciar
los primero, o para evitar los segundos, se han estatuido una serie de reglas de carcter cultural,
moral, religioso, jurdico, etc.

El objeto de esta investigacin toma en consideracin esas regulaciones que tienen el carcter
de jurdicas por lo que la presente es una investigacin jurdica. Todo mtodo cientfico se
determina en funcin del objeto al cual se aplica: la observacin y la experimentacin se
pueden, por ejemplo, aplicar en las ciencias naturales como medios de aproximacin al estudio
de los fenmenos de que estas se ocupan, pero no son utilizables en el anlisis de fenmenos
producidos por la accin del hombre, como lo es el derecho. El objeto del derecho en la
investigacin jurdica est constituido por fuentes formales, las que por una parte se explicitan a
travs del lenguaje, elemento de naturaleza simblica y por otra, constituyen postulados de
deber ser. La aproximacin al derecho como objeto de conocimiento debe orientarse, por
consiguiente, a la aprehensin del contenido significativo de los trminos que integran cada una
de las fuentes, y a la determinacin del alcance de estas de acuerdo con el fin para el que
fueron expedidas. As en la presente investigacin se procura a partir de un recorrido por las
fuentes del Derecho Constitucional, reconocidas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
y la Doctrina Nacional e internacional en materia de modulacin, cumplir a cabalidad con los
objetivos trazados en el marco de esta investigacin jurdica.

LA MODULACIN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Las tcnicas de modulacin responden a una necesidad intrnseca y fundamental adyacente a la
funcin de los tribunales constitucionales como guardianes del principio de supremaca de la
constitucin, y adems, como una respuesta a las insalvables tensiones valorativas implcitas en
todo texto constitucional -que resulta de lo que deca Herman Heller que la constitucin es una
forma (o texto) abierto a travs del cual pasa la vida, aunado a la dinmica misma del control de
constitucionalidad de las leyes (Martnez, 2000). Este sera uno de los fundamento de tipo
159


terico que origina las tcnicas de modulacin. La mismas son una concrecin del papel de
legislador positivo, de tal forma que la Corte se encuentra hoy "en el desarrollo de un papel
positivo, paralelo y complementario de aquel que corresponde al Parlamento" (Montugno citado
por Arce, 2007)
1
.

Sin embargo su tratamiento no ha sido pacifico, y en cada pas en la que ha tenido ocurrencia el
surgimiento de este tipo de decisiones ha generado un sin nmero de controversias y de
tensiones con el resto de los rganos que conforman el poder judicial, principalmente de los
rganos de cierre de la jurisdiccin y con el poder legislativo, los cuales an son reacios a
entender los cambios y la evolucin que ha tenido el derecho, no solo el constitucional, que es
quizs el ms significativo y palpable, sino de las dems ramas, que han tenido que ceder para
acomodarse a las nuevas tendencias dogmticas que apuntan siempre hacia un fortalecimiento
del papel del juez como creador de derecho paralelo al legislador.

Los detractores de la misma, siguen aferrndose a sus antiqusimos sagrados principios del
derecho, y de lejos le otorgan mutabilidad alguna. Alegan que en muchos casos esta labor de
modulacin implica una innecesaria exposicin de los jueces constitucionales, involucrndose
en temas donde no les corresponde actuar, y pronuncindose en materias donde carecen de real
capacidad para exigir lo que proponen (Espinoza-Saldaa, 2006). Manifiestan los peligroso de
permitir que un tribunal no elegido democrticamente -en la acepcin referida a elecciones
populares- tenga la posibilidad de "legislar" e incluso reemplazar la entraable labor de la
mxima expresin de la democracia representada en el parlamento o congreso.

No obstante, olvidan que la modulacin proviene de una necesidad prctica del Estado Social de
Derecho, mas no de un razonamiento terico, apuntando hacia un modelo de realismo jurdico,
por encima del modelo dogmtico (Ocampo, 2009), intentando insertar mayor justicia material
por encima de la justicia formal.

La complexin fundamental de las tcnicas de modulacin es la sentencia constitucional, a
travs de estas es que encuentra el asidero efectivo las mismas. La sentencia constitucional,
como toda sentencia, es un acto procesal, y es la mxima expresin de la jurisdiccin -en este
caso la constitucional-, la misma, es una actividad dirigida a la interpretacin e integracin
creadora del derecho, que contiene una dimensin poltica (Palomino 2005). Esa dimensin
poltica de los tribunales constitucionales responde a la necesidad teleolgica del Estado Social
de Derecho, que en una nuevo reacomodamiento y relativizacin del principio de separacin de
poderes, le otorga un papel ms preponderante al poder judicial, plasmado en la figura del Juez
Constitucional, dejando atrs ese papel de simple meretriz del poder legislativo.

Esa teleologa del Estado social de Derecho, que apunta hacia ese modelo de realismo jurdico,
permite como plantea Garca Toma que mediante las tcnicas de modulacin de sentencias en lo
atinente a sus manifestaciones relacionadas con el control concreto de constitucionalidad,
encuentren justificacin por la necesidad de evitar efectos maliciosos o perniciosos que puedan
llegar a presentarse en determinadas circunstancias, ya que la rozagante experiencia acredita
que, residualmente, la declaracin de inconstitucionalidad de una ley puede terminar siendo an

1
Plantea Eguiguren con respecto a un fundamento de tipo poltico de este papel de colegislador que "debe considerarse que es f recuente que los integrantes de los
tribunales constitucionales sean designados por el Parlamento. Es probable que ello pueda haber incidido en el tribunal para la bsqueda de formas de interpretacin
de las normas emanadas del poder legislativo que las hagan compatibles con la constitucin y eviten el "enfrentamiento" que generara su declaracin de
inconstitucionalidad y consiguiente anulacin. Tambin puede responder a un criterio de "prudencia poltica", segn el cual el tribunal constitucional debe evitar un
excesivo activismo o "vedettismo" poltico, reservando la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma como el ultimo remedio, cuando resulta imposible hallar
alguna interpretacin que la tome conforme a la Constitucin". (Eguiguren:2001)
160


ms gravosa (desde una perspectiva poltica, jurdica, econmica e incluso social) que la propia
permanencia dentro del ordenamiento constitucional, por lo que con la misma se salva la
vigencia de la ley como respeto cometido a la expresin del principio democrtico, pero
subordinndola a los cnones de la Constitucin (Garca, 2006).

Estas peculiaridades que inexorablemente ligan el control de constitucionalidad con la realidad
poltica -en un primer momento- con la jurdica, la econmica y la social, ha propiciado la
existencia de un sin nmero de tipologas de sentencias en el derecho comparado, tantas como
la realidad lo amerite. Las mismas constituyen diferentes formas que apuntan hacia la bsqueda
de una solucin ms justa, adecuada y adaptada al contexto y condiciones en que la sentencia
debe operar-lo que exige un alta sensibilizacin del juez constitucional- teniendo en
consideracin no solo las consecuencias jurdicas del fallo, sino su impacto en distintos mbitos
de la realidad de la sociedad, lo que supone un alto grado de "phronesis" que evite la adopcin
de decisiones arriesgadas o peligrosos, y siempre respetando la distribucin de potestades
previamente establecidas en la constitucin (Nogueira, 2004).

LA DOCTRINA NACIONAL RESPECTO A LA MODULACIN DE SENTENCIAS
En Colombia las tcnicas de modulacin de sentencias han encontrado especial auge a partir de
la promulgacin de la constitucin de 1991 que nos convierte en un Estado Social de derecho, y
en la que se erige la Corte Constitucional como protector de la supremaca constitucional.

Al igual que en los ordenamientos jurdicos donde las tcnicas han sido efectivamente utilizadas,
en el nuestro, tambin encuentra justificacin en cuatro aspectos bsicos:

- El primero, relacionado con la necesidad de las mismas, frente a las tensiones y
conflictos valorativos que se encuentran en todo texto constitucional (Martinez, 2000).
-El segundo, que hace alusin a la naturaleza misma de las normas constitucionales, y
su cualidad de "textos abiertos", que requieren ser "llenados" a travs de topois y ceteis.
- El tercero, relacionado con la posibilidad que existe en el control de constitucionalidad,
de pronunciarse sobre una palabra o norma, siempre que constituya lo que se ha
denominado como proposicin jurdica completa
2
.
- Y el cuarto, que resulta de la posibilidad de la Corte Constitucional de sealar el alcance
de sus propios fallos
3
.

Por lo tanto, tenemos que en nuestro ordenamiento jurdico, en virtud del control de
constitucionalidad, la Corte Constitucional no se limita a realizar una simple y plana declaratoria
de inexequibilidad o de exequibilidad, sino que realiza un riguroso ejercicio y esfuerzo
hermenutico con el fin de lograr una efectiva e integral proteccin a la constitucin poltica.

De esta forma, a lo largo de los aos de vida de la corte, la misma ha desarrollado un diverso
grupo de sentencias mediante las tcnicas de modulacin. En la doctrina son denominadas
como "sentencias atpicas", por tener caractersticas especiales y especficas, que difieren de las
tradicionales clasificaciones procesalistas, y por no estar explcitamente consagradas en el
ordenamiento jurdico.

2
Sobre el tema de la proposicin jurdica completa son innumerables las sentencias de la Corte Constitucional. Entre otras ver: C-586/92, C-019/93, C-429/93, C-
089A/94, C-188/94, C-356/94, C-397/94, C-473/94, C-397/95, C-472/95, C-504/96, C-320/97, C-560/97, C-598/97, C-044/98, C-565/98, C-600/98, C-332/99, C-
481/99.
3
Al respecto ver las Sentencias C-113/93, C-131/93, C-109/95 y C-037/96, proferidas por la Corte Constitucional.
161


La clasificacin o tipologa de sentencias de la modalidad del control concreto que utiliza la
jurisprudencia constitucional y a la que se adhiere la mayor parte de la doctrina nacional (Olano,
2004) (Martnez, 2000) (Ocampo, 2009)(Solano, 2007)(Lpez, 2008) hace mencin a las
sentencias condicionadas (tambin denominadas interpretativas y en ciertos casos llamada
"sentencia reductora"
4
por la misma corte), las sentencias integradoras (tambin llamadas
aditivas), las sentencias sustitutivas, y las sentencias exhortativas(Martnez, 2000) (tambin
llamadas apelativas (Olano, 2004))
5
. No sobra recordar, que junta esta categora existe la
modulacin de los efectos en el tiempo, que ha tenido amplio desarrollo en la jurisprudencia
constitucional, en la que se caracterizan sentencias con efectos ex-tunc (hacia el pasado), ex-
nunc (hacia el futuro), y de vigencia postergada, pero la misma no es objeto la presente fase de
este trabajo.

Veamos cmo han sido definidas en la doctrina cada una de estas modalidades de control
concreto:

Las sentencias interpretativas suponen una expulsin o eliminacin de determinado sentido o
interpretacin de la disposicin, y a la vez se mantiene la eficacia normativa de la misma
(Martinez, 2000). Se acoge la interpretacin que se encuentra conforme con la perceptiva
constitucional, y se eliminan aquellos sentidos que no.

Las sentencias integradoras
6
-tambin denominadas aditivas o de inconstitucionalidad por
omisin- son aquellas en las cuales el tribunal constitucional declara la ilegitimidad de una
previsin omitida y que debi haber sido prevista por ser previsible para el legislador, para que
sta fuera acorde a la normatividad constitucional (Olano, 2004). El tribunal constitucional
adiciona por lo general un supuesto de hecho a la norma, para que la misma sea acorde con la
Constitucin. Las mismas tienen una relacin causal y directa con las denominadas omisiones
legislativas, que a su vez pueden ser de dos especies: Omisin Absoluta, que se da cuando el
legislador no ejecuta del todo un mandato constitucional; y la omisin relativa que se da cuando
el mandato se cumple solo parcialmente, de tal forma que solo aquello que falta, constituye la
inconstitucionalidad (Rueda, 2004). La distincin no es inocente, pues la corte constitucional se
ha declarado competente para conocer acerca de las omisiones legislativas relativas,
excluyendo de plano la posibilidad de pronunciarse sobre las omisiones absolutas (Solano,
2007). Es necesario mencionar, que estas sentencias, han generado controversia por ser una
invasin explicita a la esfera de competencia del legislador. Segn la doctrina extranjera, la
misma est ligada por lo general a los derechos sociales, por lo que siempre coloca cargas
econmicas a cargo del Estado, lo que ha generado controversia:

Frecuentemente la peticin de pronunciamientos aditivos sucede en el campo de los derechos
sociales: se pide a la corte un pronunciamiento que haga surgir para los poderes pblicos una
obligacin de prestacin. Tales sentencias aditivas, llamadas "de prestacin", suponen el ulterior
problema de los efectos financieros, es decir, de la cobertura de los costos que comportan. De
hecho, con base en el artculo 81 de la Constitucin, "toda ley que determine nuevos gastos debe
indicar los medios para hacerles frente"; debe, en otros trminos, estar provista de "cobertura"
financiera. La interrogacin atae a la extensin de la obligacin de cobertura tambin a las

4
En la sentencia C-916/2002 la corte utiliza esta denominacin, "Se trata de las sentencias llamadas "restrictivas", "reductoras" o "sustractivas", mediante las cuales
la Corte excluye del ordenamiento jurdico un contenido normativo comprendido por el texto acusado con el efecto de reducir sus alcances. Mediante este tipo de
sentencias la extensin de la norma se restringe de tal manera que su mbito de aplicacin deja de abarcar el supuesto inconstitucional. De esta manera la
disposicin acusada no surte las consecuencias jurdicas previstas en el propio precepto puesto que algunos de sus efectos, por ser incompatibles con la
Constitucin, deben sustraerse de las implicaciones de la disposicin acusada". A nuestro juicio, la misma es muestra de la poca rigidez conceptual con que la corte
utiliza la denominacin a estas figuras.
5
En su conjunto la doctrina constitucional suele incluir a las sentencias a las sentencias interpretativas, las sentencias integradoras y las sustitutivas dentro de la
categora general de sentencias manipulativas, definidas as por la posibilidad que tienen los tribunales constitucionales de "manipular" la ley.
6
Como ejemplo de este tipo de sentencias vase Corte Constitucional sentencia C-577 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
162


sentencias aditivas: La corte puede impunemente violar el artculo 81, emitiendo sentencias que
inciden de forma importante sobre las cuentas pblicas, no disponiendo de la posibilidad de
individualizar fuentes de cobertura? Hacindolo as, se resuelve un problema de
inconstitucionalidad, pero se crea al mismo tiempo otro, en cuanto a que su misma sentencia
parecera inconstitucional. Por no hablar de la incidencia de estas decisiones sobre las polticas
pblicas, especialmente en fases de contraccin y de la espasmdica bsqueda del equilibrio
financiero, como ha sucedido durante el tiempo del nacimiento de la Unin Europea. En los aos
noventa, tambin como resultado de algunos casos clamorosos de sentencias constitucionales
"costosas", el problema ha aparecido como ineludible (Groppi, 2006)
7
.

Por su parte, las sentencias sustitutivas
8
son aquellas en las cuales el tribunal constitucional
declara inconstitucional una norma, pero por los efectos traumticos que pudiesen llegar a
suscitarse por tal declaratoria, decide llenar el vaco normativo dejado, generando un nuevo
mandato, nacido exclusivamente de su saber y entender (Ocampo, 2009). Con base a dichas
caractersticas, pueden considerarse como una mixtura entre las sentencias de
inconstitucionalidad y las sentencias integradoras (Olano, 2004)(Martnez, 2000). Al igual que
las integradoras, son las autnticas muestra del papel de legislador positivo de los tribunales
constitucionales.

Por ltimo, tenemos las sentencias exhortativas
9
-tambin llamadas apelativas- en las cuales
puede agruparse un conjunto de sentencias que de una manera expresa o bien tacita, establecen
recomendaciones o directrices al rgano legislativo, realizndole un llamado para que legisle
sobre determinadas materias siguiendo las orientaciones que el mismo tribunal previamente ha
fijado (Nogueira, 2004). En este tipo de sentencias se puede establecer desde un simple consejo
al legislador hasta frmulas ms coactivas, que llaman al legislador a regular una materia
establecida en la Constitucin, y de no hacerlo conforme a dicho criterio, establecer una
consecuencia jurdica que podra ser la posterior declaratoria de inconstitucionalidad o un
contenido normativo fijado por la misma corte
10
. Las mismas suponen un lmite a la libertad de
configuracin legislativa (Nogueira, 2004):

Estas sentencias limitan la libertad de configuracin del orden jurdico que desarrolla el legislador,
ya que advierten la existencia de una situacin jurdica que no es an de inconstitucionalidad si
acta diligentemente el legislador para cubrir el eventual estado de inconstitucionalidad o para
superar la situacin producida por el desarrollo o evolucin cientfico o tcnico, que exige una
adecuacin a la nueva realidad.

Dentro de esas 4 categoras es que se ha movido la doctrina nacional sobre tcnicas de
modulacin en la modalidad de control concreto. De acuerdo con ello, no se tienen en
consideracin las modalidades de control concreto estimatoria y desestimatoria.

No obstante como ya quedo reseado, el objeto de este proyecto parte de la utilizacin de las
doctrinas extranjeras existentes sobre las tcnicas de modulacin, tomando como principal
referente, la ya mencionada doctrina espaola y su autor insigne Eduardo Garca de Enterra
11
.

Este punto de partida que tomamos para ejecutar la respectiva tipologa de sentencias en la
modalidad de control concreto, no responde a un capricho propio de los autores de este
proyecto, sino que la misma encaja en la necesidad de encontrar un marco terico mucho ms

7
El mismo adquiere especial relevancia tambin en nuestro ordenamiento, por la polmica que se suscita frente a las amplias cargas econmicas que puede llegar a
imponer al Estado una sentencia de la corte constitucional.
8
Como ejemplo tpico de este tipo de sentencias vase la sentencia C-113 de 1993 M.P. Jorge Arango Meja
9
Como ejemplo de este tipo de sentencias vase la C-473 de 1994 M.P. Alejandro Martnez Caballero
10
Ver Corte Constitucional Sentencia C-577 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
11
La misma, tiene mucha relacin con la tipologa establecida en el ordenamiento jurdico italiano.
163


completo que abarque categoras conceptuales que no son tocadas o incluso mal utilizadas por
la jurisprudencia constitucional y la mayor parte de la doctrina, que se evidencia, bien en la
utilizacin de la categora indefinida de "fallos o sentencias condicionadas"
12
envolviendo estos
una variedad de efectos y caractersticas jurdicas disimiles que no satisfacen presupuestos
mnimos de rigurosidad y precisin conceptual, o bien en sentencias con caractersticas sui
generis en la que la corte no seala o si quiera da pistas de ser una sentencia condicionada o
cualquiera de las tipologas que ella maneja.

Adems, el hecho de que la misma Corte Constitucional haya utilizado el mtodo de nombrar su
tipologa de sentencias, no es bice para atar o apresar un anlisis de las sentencias que ella
misma ha producido, si en las mismas se observa razonablemente que corresponden a
categoras conceptuales que han sido tratadas en el derecho comparado, y que no se agotan en
la simple denominacin que la corte ha utilizado.

Hay que mencionar que tampoco existe en la jurisprudencia constitucional una alusin directa
hacia la denominacin de las tcnicas de control concreto desestimatoria y estimatoria, sino que
las mismas estaran comprendidas dentro de la amplia categora de sentencias de
constitucionalidad condicionada o interpretativa. La doctrina constitucional colombiana, presa de
la nominacin a la tipologa de sentencias que ha hecho la jurisprudencia, como ya se
mencion, tampoco se ha adherido a una mayor utilizacin del derecho comparado para una
descripcin jurdica ms rica de dichas sentencias.

Por tanto, a partir del anlisis de todas las sentencias de constitucionalidad de la Corte
Constitucional, subsiguientemente se analizara y caracterizara las tcnicas estimatorias y
desestimatorias.

ANLISIS DE LAS SENTENCIAS MODULATORIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
NOCIONES PREVIAS
Con la sentencia C-546 de 1992 inaugura la corte constitucional la doctrina sobre la modulacin
de sentencias. La misma, siguiendo las categoras de sentencias propuestas por Lpez Medina,
puede considerarse como una sentencia fundadora. Como la mayora de sentencias fundadoras
(bajo la pluma de Ciro Angarita Barn), en esta, la corte realiza un esbozo de tipo terico sobre el
Estado Social de Derecho y las efectividad de los derechos y garantas constitucionales, para
luego desembocar en el papel pro-activo y comprometido del juez constitucional, que genera la
posibilidad de que sus fallos no se limiten a una simple y llana declaratoria de exequibilidad o de
inexequibilidad:

Debe la Corte en este punto, empezar por indicar que la decisin del juez constitucional sobre la
exequibilidad o inexequibilidad de una norma no siempre se reduce a la simple declaracin de la
una o la otra. Tanto la exequibilidad como la inexequibilidad pueden serlo con ciertas condiciones
y bajo ciertas circunstancias. Dicho de otra manera: la declaracin del juez sobre la adecuacin
de la Ley a la Constitucin no excluye las excepciones del caso. Poner en evidencia las
excepciones a la regla es, precisamente, hacer que la aplicacin del derecho sea razonable,
adecuada a los hechos.

El problema de la relacin entre el derecho y la sociedad es un problema de adecuacin de
adaptacin. En este sentido la lgica a partir de la cual se encuentran soluciones para la relacin
derecho/sociedad es la lgica de lo razonable y no la lgica racional. La decisin judicial es la

12
En relacin con la clasificacin a las dems tipologas de sentencias o categoras de control concreto no existe discrepancia
164


manifestacin ms importante del esfuerzo por hacer funcional y razonable la relacin entre
derecho y sociedad. De ah que se haya dicho que el juez es un instrumento de paz social.
Por eso, la Constitucin efectiva de un Estado no se limita a la simple enumeracin de sus
artculos. La Carta debe ser complementada con las decisiones judiciales que indican la manera
como se aplican sus normas. Dicho en otras palabras: el juez constitucional, en sus decisiones,
complementa el texto legal con los criterios de aplicacin, esto es, con las excepciones a la regla
que no han sido contempladas en el texto fundamental
13
, a travs de la creacin de las normas
que la doctrina ha denominado "sub-constitucionales."

Adems la interpretacin de una norma por parte del juez constitucional "en un cierto sentido"
tiene precedentes tanto en la jurisprudencia colombiana como en la doctrina extranjera. (...)

La doctrina extranjera, siguiendo a Garca de Enterra, por su parte, ha sostenido: Cuando una Ley
est redactada en trminos tan amplios que puede permitir una interpretacin inconstitucional,
habr que presumir que siempre que sea 'razonablemente posible', el legislador ha
sobreentendido que la interpretacin con la que habr de aplicarse dicha Ley es precisamente la
que permita mantenerse dentro de los lmites constitucionales. (Garcia de Enterria, 1991)
(Subrayado fuera de texto)

En la sentencia C-113 de 1993
14
, la corte fija cuales son los sustentos en el ordenamiento
jurdico colombiano, que permite que la Corte fije el efecto de sus propios fallos, y por tanto, la
posibilidad de modular:

La propia Constitucin no se refiri a los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad,
limitndose a declarar en el inciso primero del citado artculo 243, como se indic, que los fallos
que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen trnsito a cosa juzgada. Pero, bien
habra podido la Asamblea Constituyente dictar otras normas sobre la materia. No lo hizo porque,
en rigor, no eran necesarias. (...)

slo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitucin, puede, en la propia
sentencia, sealar los efectos de sta. Este principio, vlido en general, es rigurosamente
exacto en tratndose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad. (...)

Pues la facultad de sealar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la Constitucin,
nace para la Corte Constitucional de la misin que le confa el inciso primero del artculo 241, de
guardar la "integridad y supremaca de la Constitucin", porque para cumplirla, el paso previo e
indispensable es la interpretacin que se hace en la sentencia que debe sealar sus propios
efectos. En sntesis, entre la Constitucin y la Corte Constitucional, cuando sta interpreta aqulla,
no puede interponerse ni una hoja de papel. (subrayados fuera de texto)

Frente a esa reiterada posibilidad de sealar los efectos de sus propios fallos, en la sentencia C-
109 de 1993, se realiza un mayor esfuerzo doctrinario por esbozar de manera satisfactoria y
concreta la posibilidad de modular las sentencias. En la C-109 se establecen tres puntos
trascendentales:

- La primera, relacionada con la necesidad de la modulacin como una forma de
solucionar las colisiones de principios constitucionales, o si se quiere, en una frase ms
elegante de "las tensiones valorativas implcitas en todo texto constitucional"

-El segundo, como necesaria consecuencia del anterior, que la enumeracin o tipologa
que realiza la corte (sentencia condicionada o interpretativa, sustitutivas, integradoras,
exhortativas, y las de modulacin en el tiempo) no es exhaustiva, por lo que abre espacio

13
Segn una versin moderada del realismo jurdico, ampliamente aceptada hoy en da, el derecho efectivo de un Estado, ms que encontrarse en el conjunto de
textos normativos votados y promulgados, est en la idea, en la representacin que los jueces y los aplicadores del derecho tienen de dicho conjunto. (Hart, 1998)
14
Criterio previamente establecido en la C-104 de 1993 y reiterado en la C-131 del mismo ao. M.P. Alejandro Martnez Caballero
165


a la existencia de otro tipo de sentencias, que se acomoden satisfactoriamente a la
solucin del caso concreto mediante la proteccin de la supremaca de la constitucin.
- Y por ltimo, que la modulacin busca evitar los efectos equvocos, traumticos o
paradjicos que impidan la maximizacin de los derechos y principios
constitucionalmente establecidos.

Como ltimo aspecto a mencionar en estas nociones generales, se hace preciso -sin nimos de
ser exhaustivos- enunciar el sustento constitucional de estas figuras a la luz de la jurisprudencia
de la Corte Constitucional:

- El primero, relacionado con la misin de la guarda y de la supremaca de la
constitucin (inciso primero del art. 241 de la Constitucin Nacional). Relacionado con la
naturaleza misma del control constitucional y la garanta judicial de la constitucin, a
travs de la materializacin del principio de supremaca constitucional en la labor del juez
constitucional.
- El segundo, asegurar la vigencia material de la constitucin (que se confunde con la
vigencia de un orden justo) y la efectividad de los derechos y principios (artculo 2 de la
Constitucin Nacional). Como se explica en la sentencia C-546 de 1992 la misma se
asegura a travs de las decisiones judiciales que aseguran la solucin de los problemas
derecho-sociedad.
-El tercero, el respeto por el principio democrtico. Pues mediante la labor de legislador
positivo, se aseguran las categoras axiolgicas que propenden por la maximizacin del
principio democrtico relacionada con el principio de conservacin del derecho
15
(el cual
se explicara ms adelante), y materializado en la existencia de una pluralidad poltica,
mediante el establecimiento de los limites dentro de los cuales las omisiones o excesos
del legislador traigan consigo la desnaturalizacin de alguna institucin
constitucionalmente garantizada o vulneren los derechos constitucionalmente
reconocidos.

Ahora bien, es necesario partir de la premisa bsica que hablar de sentencia desestimatoria o
sentencia desestimatoria, implica una acepcin completamente distinta y mucho ms compleja
a la manejada en la teora general del proceso de carcter iusprivatista, en la que la misma hace
alusin bien a una sentencia favorable a las pretensiones del demandante (estimatoria), bien a
una sentencia desfavorable a las pretensiones del demandante (desestimatoria de las mismas).
Hecha la anterior aclaracin, pasemos a analizar y caracterizar las tcnicas desestimatorias y
estimatorias a partir de los lineamientos y pronunciamientos de la corte constitucional.

LA MODULACIN DE SENTENCIAS: DESESTIMATORIA
Esta tcnica es la que mayor frecuencia de utilizacin tiene en la jurisprudencia constitucional, la
misma se encuentra ntimamente ligada a la interpretacin que un texto legal pueda llegar a
tener, ya que es inevitable -al ser el control de constitucionalidad un juicio relacional-, que
necesariamente deba establecerse previamente el significado de la norma legal. El juez
constitucional parte de la premisa, de que una norma jurdica o precepto legal
16
no es univoca ni

15
Corte Constitucional en Sentencia C-065 de 1997 M.P. Jorge Arango Meja y Alejandro Martnez Caballero.
16
Recurdese la distincin bsica referente a los dos componentes del texto legal: la disposicin, texto o enunciado y el contenido normativo del precepto o norma;
de esta manera por el primero debe entenderse al enunciado lingstico de u precepto legal, esto es, las letras y frases que integran un dispositivo legal y por el
segundo entindase el sentido o los sentidos interpretativos que de dicho enunciado lingstico se pueden derivar. Al respecto ver Guastini (1999) y Palomino
(2004).
166


unidimensional al momento de ser interpretada, y que por el contrario la misma permite una
pluralidad de interpretaciones "posibles"
17
.

En este tipo de sentencias, la corte determina que dentro de alguno de los contenidos
normativos de del texto legal acusado, existe uno o varios que son incompatibles con la
constitucin, por lo que dicha o dichos contenidos normativos son declarados inconstitucionales
dentro de la ley cuestionada, y la misma debe ser interpretada conforme al contenido normativo
sealado por la corte como acorde con la Constitucin. La corte "desestima" algn o algunos
sentidos interpretativos considerados como contrarios al texto. Sostiene Pizzorruso (Citado por
Escobar, 2006) que se trata de fallos en los que en la parte motiva de la misma se "aclara que la
decisin adoptada est condicionada a la atribucin de un determinado significado a la norma
impugnada, y se deja entrever que una diferente interpretacin podra conducir a un resultado
distinto".

Aunque este tipo de fallos en lo que utiliza la tcnica desestimatoria es de utilizacin frecuente y
es la ms comn de las tcnicas de modulacin, la misma tiene un carcter excepcional
18
:

Si bien es cierto que la Corte Constitucional, en ciertas ocasiones ha limitado la
constitucionalidad de una norma a que sta se entienda en determinado sentido, esta facultad,
excepcional, slo opera cuando en la misma norma estn presentes los elementos que hacen
posible diversas interpretaciones, una sola de las cuales es constitucional. En tal caso,
corresponde a la Corte interpretar la norma de conformidad con el precepto constitucional.

Como el problema central al que se ve avocada la corte a enfrentar es de carcter hermenutico,
la misma ha fijado ciertos criterios, que guan la labor del juez constitucional
19
:

Si una disposicin legal est sujeta a diversas interpretaciones por los operadores jurdicos pero todas ellas
se adecan a la Carta, debe la Corte limitarse a establecer la exequibilidad de la disposicin controlada sin
que pueda establecer, con fuerza de cosa juzgada constitucional, el sentido de la norma legal, ya que tal
tarea corresponde a los jueces ordinarios.

De otro lado, si todas las interpretaciones de la disposicin legal acusada desconocen la Constitucin,
entonces debe la Corte simplemente retirar la norma del ordenamiento jurdico.

En tercer trmino, si la disposicin legal admite varias interpretaciones, de las cuales algunas violan la
Carta pero otras se adecan a ella, entonces corresponde a la Corte proferir una constitucionalidad
condicionada o sentencia interpretativa que establezca cules sentidos de la disposicin acusada se
mantienen dentro del ordenamiento jurdico y cules no son legtimos constitucionalmente. En este caso, la
Corte analiza la disposicin acusada como una proposicin normativa compleja que est integrada por
otras proposiciones normativas simples, de las cules algunas, individualmente, no son admisibles, por lo
cual ellas son retiradas del ordenamiento.

Finalmente, existe un cuarto caso, ms complejo pero con slidas bases constitucionales. Se trata de la
interpretacin conforme a la Constitucin de las normas legales impugnadas como tcnica de guarda de la
integridad y la supremaca de la Constitucin. As, es posible que una norma legal pueda ser interpretada
de diversas maneras y que cada una de tales interpretaciones, individualmente considerada, no viole la
Constitucin. Esto significa que si cada una de esas interpretaciones fuera una proposicin jurdica
encarnada en una disposicin legal autnoma, ellas podran ser todas constitucionales. Pero, en ciertas
oportunidades, cuando esas interpretaciones jurdicas no son disposiciones autnomas sino

17
Este tipo de sentencias se encuentra relacionada con la existencia de los denominados "textos oscuros", en los que se busca, que la corte al interpretar el texto, fije
un alcance del mismo compatible con los preceptos constitucionales, de tal manera que ofrezca estabilidad y certeza jurdicas. Ver Sentencias C-556 de 1994,y C-
929 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
18
Sentencia C-189 de 1996 M.P. Jorge Arango Meja. Reiterado en Sentencia C-925 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
19
Sentencia C-496 de 1994 M.P. Alejandro Martnez Caballero. Criterio reiterado en la sentencia C-690 de 1996 M.P. Alejandro Martnez Caballero y C-262 de2001
M.P. Jaime Araujo Renteria
167


interpretaciones alternativas sobre el sentido de una disposicin legal, la escogencia entre las diversas
hermenuticas posibles deja de ser un asunto meramente legal y adquiere relevancia constitucional, porque
afecta principios y valores contenidos en la Carta. (Subrayado fuera de texto)

De tal forma, que podemos establecer que la elaboracin de este tipo de sentencias por parte de la corte
est sujeta a una labor "ablativa", en la cual se reducen los alcances normativos de la ley impugnada
eliminando del proceso interpretativo alguna palabra o hasta una norma cuya significacin est en
contradiccin con la Constitucin (Garca, 2006).

Una cuestin que no es accesoria, es preguntarse qu consecuencias puede traer que la misma
corte explicite en la sentencia "todas" las interpretaciones que segn ella tiene una disposicin
normativa, pero despus de la emanacin de la sentencia surjan nuevas interpretaciones de la
disposicin que no haban sido consideradas por la corte. La cuestin se resuelve segn la corte
con el principio de la seguridad jurdica y la cosa juzgada; as la corte ha dicho que si "no limita
el alcance de la cosa juzgada, entonces ese pronunciamiento material de constitucionalidad
condicionada tiene efectos jurdicos definitivos y erga omnes"
20
. En todo caso, la cuestin, a
nuestro juicio, abarca un problema doctrinal mucho ms profundo, que ha sido resuelta por la
corte utilizando la tcnica desestimatoria, indicando cual es la interpretacin que se encuentra
acorde a la constitucin y por tanto desestimando las dems interpretaciones, sin necesidad de
explicitarlas
21
. De esa forma, podemos establecer que la corte utiliza la tcnica desestimatoria de
dos formas; la primera que podemos denominar explicita, que utilizo de manera prioritaria en los
primeros aos de existencia y que consiste en establecer todas las interpretaciones que tiene
una disposicin normativa en la parte motiva de la sentencia y escoger la que es acorde y
compatible con el texto constitucional; y la segunda -de mayor por la corporacin- que consiste
en obviar el ejercicio argumentativo y hermenutico de establecer todas las distintas
interpretaciones que puede tener una disposicin normativa y entrar a determinar sin rodeos la
interpretacin que es conforme a los preceptos constitucionales.

En derecho comparado, en aquellos pases donde existe Tribunales de Casacin, este tipo de
sentencias son especialmente problemticas. En Italia por ejemplo han existido desde la
creacin del tribunal constitucional choques con el Tribunal de casacin, al utilizar la corte
constitucional este tipo de fallos, por lo que la jurisprudencia ha optado por no darle fuerza
vinculante a los mismos, no obstante, de los efectos erga omnes que tienen (una contradiccin
muy particular). En Colombia no ocurre as, pese a la resistencia que puedan a llegar a oponer
estos tribunales, el ordenamiento jurdico colombiano dota de perfecto valor normativo a este
tipo de fallos, los mismos vinculan a todas las ramas del poder pblico sin excepcin. Incluso
puede llegar a considerarse si seguimos las consideraciones de Rubio Llorente -alusin
concordante no solo con la tcnica de modulacin desestimatoria, sino con todas- que las
mismas tienen fuerza de ley, pues se observa que en nuestro ordenamiento se manifiesta ese
doble carcter que seala el mencionado autor: la fuerza pasiva, que implica que la sentencia de
ninguna manera podr ser revocada por otra sentencia judicial o derogada por una ley posterior -
salvo que se trate de una sentencia de la misma corte constitucional-; y de otro lado, una fuerza
activa, que permite dejar sin efecto a la norma legal que haya sido declarada inconstitucional y
todas las que se llegasen a oponer a la sentencia ( Rubio citado por Eguiguren, 2002 ). La

20
Sentencia C-492/2000, C-653/03, C-226/04, C-461/04, C-663/04. Tambin en sentencia C-477/03, en la cual se establece un aspecto importante "Puede ocurrir
que pese ha haber analizado en el texto de la providencia los cargos propuestos en una demanda la Corte no ha sealado expresamente el alcance limitado de sus
efectos a esos determinados aspectos, evento en el cual debe entenderse que la adopcin de la decisin ha estado precedida por un anli sis de la norma impugnada
frente a la totalidad de las normas superiores, dando lugar a que la providencia tambin est amparada por la cosa juzgada absoluta
20
, configurndose en tal hiptesis
una suerte de presuncin de control integral.
21
Pues la naturaleza abstracta del control impide que se deduzcan todos los sentidos interpretativos de una norma, as en sentencia C-569/04 se estableci que este
tipo sentenciasen cierto modo "implica un cierto control sobre las interpretaciones de los operadores judiciales puesto que expulsa del ordenamiento ciertos
entendimientos de la disposicin acusada. Sin embargo, ese control es indirecto y eventual pues opera en abstracto, ya que no se refiere a las interpretaciones
especficas realizadas por determinados jueces o tribunales sino a entendimientos posibles e hipotticos del texto acusado."
168


interpretacin que realiza la corte es vinculante, pues se establece la obligatoriedad ineludible de
interpretar dicha norma de acuerdo con la Constitucin, es decir, de conformidad con la
interpretacin declarada como nica, exclusiva y excluyentemente vlida. Es as, que la fuerza
vinculante
22
de este tipo de fallos, en gran medida gracias al efecto erga omnes, pone de relieve
una diferencia fundamental de este tipo de sentencias en nuestro ordenamiento respecto a otros
ordenamientos jurdicos -como el italiano- donde la interpretacin ofrecida por el tribunal
constitucional no tiene fuerza erga omnes, no se considera vinculante y solo puede llegar a
imponerse, por medio del grado de eficacia persuasiva y argumentativa de la motivacin o bien,
de la autoridad del juez de las leyes (Groppi, 2006).

En la jurisprudencia constitucional colombiana, la sentencia desestimatoria se caracteriza porque
la misma se encuentra desarrollada de conformidad con dos principios que estructuran la
misma: El principio de conservacin del derecho y el principio de interpretacin conforme.

EL PRINCIPIO DE CONSERVACIN DEL DERECHO
Este principio es medular para entender la existencia de esta tcnica. A travs de este principio
hermenutico -tambin denominado "principio de conservacin de la ley"- se exige al tribunal
constitucional hasta donde sea razonablemente posible salvar la constitucionalidad de la ley que
ha sido objeto de control de constitucionalidad, de tal forma que la expulsin de la misma, debe
ser la ltima ratio a la que debe apelar el tribunal (Garca, 2006)(Rubio Correa, 2006). Sobre el
mismo, la corte ha dicho que se encuentra ligado al principio democrtico
23
:

Uno de los criterios que debe orientar sus decisiones es el llamado "principio de la conservacin
del derecho", segn el cual los tribunales constitucionales deben siempre buscar conservar al
mximo las disposiciones emanadas del Legislador, en virtud del respeto al principio democrtico.

De acuerdo con este principio si una disposicin admite una interpretacin acorde con la Carta,
es deber -no es una potestad, sino una obligacin- de la Corte declararla exequible
desestimando las dems interpretaciones incompatibles, y mantenindola en el ordenamiento.
Siempre se intenta perseguir que al menos alguna de los contenidos normativos del texto
acusado tenga un efecto jurdico til y acorde con la constitucin, que permita conservar al
mximo, la voluntad del legislador. Por ello, el principio de conservacin del derecho a su vez
envuelve el principio del efecto til de la norma
24
.

Puede considerarse que el principio de conservacin del derecho -que avala el uso de la
modulacin-, se encuentra relacionado con la llamada doctrina de "Presuncin de
constitucionalidad de los actos del legislador", conforme al cual se le otorga al legislador la
virtud de obrar conforme a la constitucin, salvo "prueba" argumentativa en contrario (Zapata,
2006).

EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIN CONFORME
La naturaleza misma del control constitucional, hace que la norma constitucional sea una norma
destinada a ser interpretada solo por el juez constitucional (quien es su intrprete cualificado),
esto impacta sobre la importancia de la interpretacin tengan un valor incalculable dentro del
Estado, como plantea Rubio Llorente "en la medida en que el estado contemporneo es estado

22
Es importante tener presente la diferencia existente entre este tipo de sentencias (consideracin que se hace extensible a los dems tipos de sentencias donde la
corte modula sus efectos) y la doctrina constitucional; pues mientras en el primero la decisin interpretativa fijada por la corte tiene un carcter obligatorio, ya que es
la propia constitucin la que se aplica; en la segunda la corte fija unos criterios o pautas doctrinales que pueden utilizar los jueces o los intrpretes del derecho, como
una herramienta orientadora, mas no obligatoria. Cfr. Sentencias C-083 de 1995, T-260 de 1995, C-600de 1998.
23
En Sentencia C-100 de 1996. Reiterado en sentencia C-065 de 1997, C-1062 de 2000, C-089 de 2001, C-128 de 2002, C-887 de 2002, C-875 de 2003
24
En Sentencia C-499 de 1998 Corte Constitucional
169


constitucional, el problema de la interpretacin es tambin el problema central de la teora del
estado". En este principio se materializa esa importancia, conforme al mismo se debe escoger la
interpretacin de la norma que ms se aviene a la constitucin, por ser la misma el marco donde
el juez constitucional se mueve para interpretar la ley (Mora 2002).

La corte ha sealado el fundamento del mismo
25
:

el principio de la interpretacin de la ley conforme a la Constitucin ha sido entendido por la
Corte Constitucional como una tcnica de guarda de la integridad y la supremaca de la
Constitucin
26
, este principio encuentra su fundamento en el artculo 4 de la Constitucin Poltica
segn el cual en caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se
aplicarn las disposiciones constitucionales. As, la Corte ha precisado que: El principio de la
interpretacin de la ley conforme a la Constitucin impide a la Corte excluir del ordenamiento una
norma cuando existe por lo menos una interpretacin de la misma que se concilia con el texto
constitucional. Este principio maximiza la eficacia de la actuacin estatal y consagra una
presuncin a favor de la legalidad democrtica. El costo social e institucional de declarar la
inexequibilidad de una norma jurdica infraconstitucional debe ser evitado en la medida en que
mediante una adecuada interpretacin de la misma se respeten los postulados de la
Constitucin.
27
(Subrayado fuera de texto).

Tenemos, entonces, que en virtud de este principio, la norma debe interpretarse en el sentido
que ms guarde coherencia con lo dispuesto en la Constitucin Poltica
28
, y que a la vez, refleje
el querer del legislador (Ratio Legis)
29
. Esto hace que el principio de interpretacin conforme,
est ligado a su vez, al principio de coherencia en el razonamiento
30
:

En el proceso de interpretacin de la norma deber primar el principio de integridad y coherencia
en el razonamiento. Como lo ha expresado esta Sala "[e]s razonable suponer que en general es
preferible aquella interpretacin que logra satisfacer todos los criterios hermenuticos suscitados
en un debate jurdico, de tal manera que esos distintos puntos de vista se refuercen mutuamente
y en cierta medida comprueben recprocamente su validez, por medio de una suerte de "equilibrio
reflexivo" o "coherencia dinmica.

Recapitulando todo lo anteriormente dicho sobre la tcnica o sentencia desestimatoria presenta
las siguientes caractersticas:

1- La corte mantiene la vigencia de la norma siempre que sea interpretada dentro de los
lmites que ella misma fija, mediante la argumentacin que desarrolla en la parte motiva
de la misma, quedando reflejada en el fallo, bien con una remisin, bien con el
sealamiento expreso. .
2- La operacin que realiza la corte es de carcter ablativa, desestima las dems
interpretaciones que tiene la norma.
3- Es una interpretacin que vincula a los poderes pblicos y a la sociedad civil.
4- La misma se da de conformidad con los principios de conservacin del derecho y de
interpretacin conforme.
5- Es de carcter excepcional.

25
26
Sentencia C-496 de 1994.
27
Sentencia C-070 de 1996.
28
Sentencias C-499de 1998, C-1062 de 2000, C-649 de 2001, C-1026 de 2001
29
30
170


LA MODULACIN DE SENTENCIAS: ESTIMATORIA
Esta tcnica, es de poca utilizacin en la jurisprudencia constitucional, pero la misma siempre
est asociada a fallos trascendentales que generan gran debate y tensin en la corte, la misma
se emple por primera vez en la sentencia C-239 de 1997 (adopcin de la eutanasia en el
ordenamiento jurdico colombiano). En ese sentido, es necesario recordar que la jurisdiccin
constitucional desarrolla una funcin armonizadora de los conflictos sociales y polticos
subyacentes en un proceso constitucional (Garca, 2006), no es una tarea ingenua, sino una
labor comprometida del juez constitucional con los contenidos axiolgicos de la constitucin.

En este tipo de sentencias, la corte realiza una operacin reconstructiva, la cual consiste en
consignar el alcance normativo de la ley sometida a control, "agregndole"
31
un contenido y un
sentido de interpretacin que no se desprende del texto por s mismo, de tal modo que el sentido
semntico de dicha norma ya no coincide plenamente con el que el legislador quiso. En este tipo
de sentencias no se trata solamente de escoger una interpretacin que tiene la norma, sino
tambin de establecer un nuevo y genuino contenido normativo
32
.

Por ello, en la modalidad bajo estudio, el principio de conservacin del derecho se relativiza, en
la medida que se deja a un lado la Ratio Legis, pues se considera que la misma en s desconoce
postulados de la constitucin, o bien al no desconocerlos, es necesario precisarlos, fijando otros
alcances. No ocurre as con el principio de interpretacin conforme, que se mantiene inclume,
en la medida en que el contenido normativo fijado es conforme a la normativa constitucional.

Podemos caracterizarla de la siguiente forma:

1- La norma no es inconstitucional en s misma, y se mantiene vigente, pero la misma
debe adherrsele el contenido normativo fijado por la corte, de tal manera que su sentido
semntico no es el mismo que inicialmente tena.
2- La operacin que realiza la corte es de carcter reconstructiva, pues estima la
incorporacin de un contenido normativo a la norma.
3. Es de carcter excepcional y siempre est asociada a fallos que generan o pueden
llegar a genera conflictos o traumatismos de carcter econmico, poltico, y social.

CONCLUSIONES
En Colombia ha sido amplio el desarrollo jurisprudencial que se ha suscitado en relacin con la
fijacin de los efectos de los fallos de constitucionalidad en ejercicio del control de
constitucionalidad de las leyes. Nuestra Corte Constitucional, creada a partir de la Constitucin
de 1991, consciente del papel que juega el juez constitucional en el Estado Social de Derecho,
ha fijado una posicin clara respecto a que es ella misma la encargada de determinar los efectos
de sus propios fallos
33
y por ende ha acogido la doctrina constitucional de control de
constitucionalidad concreto, a travs del cual, segn la doctrina espaola (que es la ms amplia
y precisa en desarrollar esta temtica) los tribunales constitucionales "modulan" el efecto de sus
propios fallos, en aras de hacer efectiva los postulados constitucionales e incorporar justicia
material. En el estado social de derecho que el tribunal constitucional realice este prctica, y se
encuentra enmarcada a un acto procesal especfico y concreto: la sentencia de
constitucionalidad.

31
Utilizamos la palabra, agregar sin que ello lleve a equvocos y confusiones, no debe confundirse con las sentencias aditivas o integradoras, pues como ya se seal
la mismas estn ntimamente ligadas a las omisiones legislativas, y en ellas lo que se agrega es un supuesto de hecho.
32
Como ejemplo de estas sentencias tenemos las sentencias: C-239 de 1997, C-678 de 1998, C-197 de 1999, C-037de 2000, C-1408de 2000, C-1647 de 2000, C-
169 de 2001, C-815 de 2001, C-1168 de 2001, C-355 de 2006.
33
Sentencias C-113 y C-131 de 1993
171


El anlisis de todo la jurisprudencia constitucional en el que la corte ha realizado modulacin
concreta de contenidos en sus fallos permite inferir que el juicio sobre la tipologa de sentencias
o la categora a utilizar en determinada situacin solo es posible realizarla sobre cada caso en
particular, pues sobre cada caso la corte constitucional determina las condiciones especficas
que permiten a priori una solucin ms adecuada conforme a las circunstancias no solo
jurdicas que rodean la misma, sino de carcter poltica (resaltndose la labor poltica que
cumplen los tribunales constitucionales), no pudindose distinguir muchas veces el lmite entre
una y otra. La modulacin de contenidos de las sentencias exige como presupuesto esencial y
bsico un ejercicio dialectico-argumentativo por parte del tribunal constitucional para la
determinacin de la utilizacin de una y otra tcnica, muchas veces determinada por la
complejidad de la situacin sometida a control constitucional.

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174


REVOCATORIA DE MANDATO
Su prctica ciudadana a partir de la constitucin de 1991
1

Nayibe Del Carmen Flrez Hernndez*

RESUMEN
El presente artculo analiza la revocatoria de mandato desde 1996 a 2010 en Colombia: Su
aplicabilidad y eficacia como mecanismo de participacin ciudadana, apoyndose en las
estadsticas consolidadas por la Registradura Nacional del Estado Civil, en cuanto a las
solicitudes presentadas y las efectivamente aplicadas; as como una revisin a la normatividad
vigente para determinar las posibles dificultades legales en cuanto al uso del mecanismo por el
ciudadano.

ABSTRACT
This article analyzes the revocation of mandate from 1996 -2010 in Colombia: Its applicability
and effectiveness as a mechanism for citizen participation, based on the consolidated statistics
for the National Civil Registradura, in terms of applications and effectively applied, so as a
revision to the current legislation to determine possible legal difficulties in the use of the
mechanism by Citizen.

PALABRAS CLAVES
Democracia representativa, democracia participativa, revocatoria del mandato y voto
programtico.

KEY WORDS
Representative democracy, participatory democracy, recalls referendum and vote program.

INTRODUCCIN
El presente trabajo surge a partir de la revisin a las estadsticas de la Registradura del Estado
Civil en Colombia, sobre la solicitud del mecanismo de participacin - Revocatoria de Mandato-
desde su consagracin en la constitucin de 1991 hasta 2010, comparando los resultados a la
luz de la normatividad regulatoria ley 134 de 1994-, en relacin a los requisitos exigidos en la
misma para su acceso por el ciudadano.

Persigue como objetivo fundamental analizar los requisitos legales establecidos para que el
ciudadano haga uso del mecanismo y si estos desde su consagracin constitucional y su
posterior reglamentacin, se han convertido en restricciones legales imposibles de superar.
Para lo cual pretendemos: -Analizar las estadsticas de la Registradura Nacional del estado
Civil, sobre las solicitudes de revocatoria de mandatos presentadas y las efectivamente
aplicadas.

-Revisar la legislacin Nacional regulatoria de la revocatoria de mandato, as como los
pronunciamientos jurisprudenciales en el tema.

1
Artculo derivado del Proyecto de Investigacin titulado mecanismos de participacin. Adelantado como miembro del grupo de investigacin Sociales y Jurdicas
del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco- Cartagena en convenio con la Universidad de Medelln. Escalafonado en la
categora C de Colciencias.
*Abogada, especialista en Derecho y Procedimiento Aduanero, Amaestrando en Derecho, Docente y Directora Consultorio Jurdico, Fundacin Universitaria
Tecnolgico Comfenalco, Orientadora Semillero Arquitectura Constitucional, E mail nflorez@tecnologicocomfenalco.edu.co- Tel: 3015445809.

175


-Inferir a partir de los resultados consolidados por la Registradura Nacional del Estado
Civil, sobre las revocatorias de mandato presentadas y aplicadas, si estos tienen relacin
con las posibles restricciones legales establecidas para que el ciudadano utilice el
mecanismo.

Apoyndose en las estadsticas consolidadas por la Registradura Nacional del Estado Civil
desde 1996 a 2010, de los municipios Colombianos que durante ese lapso de tiempo solicitaron
la aplicacin de revocatorias de mandatos a los gobernantes locales elegidos, se analizan estos
resultados en el cumplimiento de los parmetros legales establecidos.

JUSTIFICACIN
La democracia como sistema de gobierno y participacin tiene sus fundamentos en la antigua
Grecia, consolidndose posteriormente a partir de los movimientos ingleses, franceses y las
campaas independentistas americanas, al permitir la injerencia del pueblo en los asuntos de
gobierno; sin embargo, esta participacin se limitaba a elegir sus representantes y a ser
elegidos. La democracia participativa genera un nuevo escenario en el cual el ciudadano
encontrar mecanismos para intervenir ms decididamente en los asuntos de gobierno y ejercer
mayor control a los elegidos.

Colombia desde sus inicios se perfil como un Estado democrtico, pero solo a partir de 1991
consagra en el texto constitucional mecanismos de participacin ms amplios y definidos,
regulando su ejercicio mediante la ley 134 de 1994 y sus reformas. Resulta interesante explorar
la utilizacin de los mismos durante los 21 aos de existencia de la constitucin, permitiendo
esclarecer la apropiacin generada por el pueblo, las dificultades presentadas en su ejercicio y
los escoyos legales que restrinja su uso.

METODOLOGA
La metodologa abordada en el presente trabajo se sustenta: primero en un rastreo de las
estadsticas del mecanismo de participacin ciudadana Revocatoria de Mandato- consolidadas
por la Registradura del Estado Civil en Colombia, durante los aos de 1996 a 2010, en relacin
a las solicitudes realizadas por los ciudadanos y las efectivamente aplicadas una vez cumplidos
los requisitos de ley. En segundo lugar se compara el nmero de solicitudes con las
efectivamente aplicadas. En tercer lugar se procede a un anlisis de los resultados a la luz de la
regulacin normativa ley 134 de 1994- sobre los requisitos exigidos para el ejercicio del
derecho por el ciudadano. Finalmente se analiza la jurisprudencia y la doctrina frente a la
evolucin del mecanismo en nuestro pas.

DEMOCRACIA
El concepto de democracia asocia a la participacin del pueblo para gobernarse. En su
evolucin como sistema poltico, presenta diversas formas para su ejercicio, (directa,
representativa y participativa), caracterizndose cada una de ellas en un mayor o menor grado
de vinculacin del ciudadano en las decisiones de Estado. En la democracia representativa el
ciudadano escoge quien ha de gobernarlo, cediendo la toma de decisiones al elegido sin
involucrarse directamente en el gobierno, facultad que le otorga a los distintos rganos de
eleccin popular, para lo cual cuenta con una institucin fundamental como es el sistema
electoral. En la democracia participativa se intenta dar ms protagonismo al ciudadano en las
decisiones de Estado, trasladando la democracia a la sociedad a travs de mecanismos de
decisin poltica, la cual se caracteriza por: 1- una participacin directa del ciudadano en la
regulacin de los rganos claves de la sociedad. 2-Mantenimiento de un sistema institucional
176


abierto que posibilite experimentar diversas formas polticas. Desde una visin ms restringida
la democracia participativa permite al ciudadano vincularse mediante mecanismos como:
plebiscitos, referendos, consultas populares, revocatoria de mandatos, etc., coexistiendo la
democracia representativa y la participativa, cediendo al ciudadano la toma de decisiones de
forma directa mediante el sistema electoral, sin conferir de forma total las decisiones polticas y
de gobierno.

En Amrica latina el establecimiento de mecanismos de participacin ha surgido de la lucha de
poder entre los distintos sectores, polticos, organizaciones sociales y gremios, en un ambiente
de dificultades econmicas y sociales, frente a los retos que imponen las estructuras
econmicas y organizativas mundiales, como lo manifest Huntington (1972), cuando expres,
Las dificultades que enfrentan los pases de la regin para mantener un rgimen poltico
estable estn asociadas a problemas de carcter econmico y social as como de ingeniera
institucional. El discurso de la gobernabilidad que aparece a fines de los aos sesenta,
sealando la existencia de demandas constantes como resultado de la modernizacin de las
estructuras econmicas y sociales, tena por correlato la necesidad de contener esas
demandas de los sectores populares en el mbito poltico.

Con la cada del Muro de Berln y la superacin de los regmenes autoritarios en Americana
Latina, la democracia representativa adquiere relevancia como mecanismo de eleccin y relevo
de gobernantes; pero, debido a la falta de legitimidad y corrupcin en la clase poltica, toma
fuerza la consagracin de mecanismos de democracia directa que permitan una mayor
participacin y control del ciudadano; sin embargo, estos no surgen en la base popular, sino en
demandas de grupos acadmicos, ONGS, y ciertos sectores polticos.

Como resultado de este proceso, a fines de 1990, varios pases de Amrica Latina establecen
mecanismos de democracia directa en sus respectivas constituciones, entre ellos (Argentina,
Colombia, Ecuador, Paraguay, Per y Venezuela). No obstante, a la fecha, solo unos pocos
pases han hecho uso de estos mecanismos, y en algunos casos de forma muy limitada.

Con la promulgacin de la constitucin de 1991 en Colombia, la cual surge de consensos de
distintos sectores, (gremios econmicos, grupos guerrilleros reinsertados, acadmicos y
polticos), se consagran mecanismos de democracia que otorgan al ciudadano una mayor
participacin en las decisiones de gobierno, claro est -restringiendo algunas temticas
cruciales en la solides del sistema poltico y econmico neoliberal, entre los cuales se puede
mencionar los tributos, regulacin de la economa y la hacienda. Desde el prembulo la
Constitucin Poltica (1991), establece un marco poltico democrtico y participativo al
consagrar con el fin de fortalecer la unidad de la Nacin y asegurar a sus integrantes la vida,
la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de
un marco jurdico, democrtico y participativo (resalto nuestro), aspecto que se ratifica
Constitucin Poltica (1991) en el art. 1. Cuando establece, Colombia es un Estado social de
derecho, organizado en forma de Repblica unitaria... democrtica, participativa (resalto
nuestro) y pluralista.

Cabe sealar, que el pas acogi el concepto de soberana popular, que como lo expusiera
Rousseau, es la suma de todas las voluntades individuales, por lo tanto, el pueblo como
depositario de la soberana otorga a sus gobernantes un mandato imperativo, que implica
responsabilidades del gobernante con sus electores individualmente considerados, a diferencia
177


de la democracia representativa, en donde los funcionarios elegidos representan a la nacin
entera.

REVOCATORIA DE MANDATO
La revocatoria de mandato como derecho poltico, permite al ciudadano dar por terminado el
mandato conferido al gobernante en el momento de la eleccin, sustentando en el voto
programtico, - acto mediante el cual se elige al gobernante y su programa de gobierno- as lo
consagra la Constitucin Poltica (1991) en su art. 259, cuando establece, "quienes elijan
gobernadores y alcaldes, imponen por mandato al elegido el programa que present al
inscribirse como candidato". En el mismo sentido, el art. 40, dentro de los derechos de
participacin poltica, consagra revocar el mandato de los elegidos. De otra parte, el art 103
del ordenamiento superior, establece la revocatoria del mandato como mecanismo de
participacin ciudadana.

Dentro de este marco ha de considerarse que surge en Colombia una nueva relacin entre los
gobernantes locales y sus electores, sustentada en la soberana popular y en la democracia
participativa, mediante la cual el ciudadano se vincula estrechamente con las decisiones de
gobierno, no solo eligiendo, sino controlando su ejercicio, en este sentido la Corte
Constitucional (Sentencia, 2002), nos dice:

"El voto programtico es una expresin de la soberana popular y la democracia participativa que estrecha
la relacin entre los elegidos (alcaldes y gobernadores) y los ciudadanos electores. Al consagrar que el
elector impone al elegido por mandato un programa, el voto programtico posibilita un control ms
efectivo de los primeros sobre estos ltimos. La posibilidad de la revocatoria del mandato es entonces la
consecuencia de esa nueva relacin consagrada por la Constitucin de 1991.

Anlisis Estadsticas Registradura Del Estado Civil
AO
REVOCATORIAS SOLICITADAS
DESDE 1996 A 2010
REVOCATORIAS VOTADAS
DESDE 1996 A 2010
1996 5 5
1999 3 3
2000 3 3
2002 2 0
2003 7 5
2005 15 10
2006 3 0
2009 37 8
2010 5 3
TOTAL 80 37

Datos tomados de la pgina de la
Registradura Nacional del Estado
Civil
http://www.registraduria.gov.co

Los datos de la Registradura nos arrojan unos resultados de 80 revocatorias solicitadas desde
1996 a 2010, esto nos obliga a preguntarnos Por qu tan bajo el nmero de solicitudes?, la
primera respuesta posible es; que nos encontramos en un pas donde los gobernantes locales
ejercen un buen gobierno, hay ciudadanos satisfechos de la gestin de sus mandatarios, en
consecuencia, no hacen uso del mecanismo, porque no hay intencin de revocar el mandato
otorgado; Pero es posible esta respuesta?, todos los das los ciudadanos se quejan del mal
gobierno y la corrupcin, un flagelo que afecta al pas, como se demuestra con los titulares de
los peridicos nacionales y locales en los cuales se hace alusin a las investigaciones penales
adelantadas, Ms del 90 por ciento de los mandatarios locales y departamentales tienen
178


investigaciones abiertas. Los casos ms crticos son los de Atlntico, Bolvar, Meta, Cesar
y Antioquia (Caracol, abril 25 del 2011) y en el universal leamos a Carlos Augusto Meza,
procurador delegado para entidades territoriales, expresar la corrupcin es un cncer que
lleva dcadas y va ms all de la imaginacin para desocupar las arcas del Estado. Una
segunda causa puede explorarse en la regulacin del mecanismo, para determinar si le es fcil
al ciudadano adelantar los trmites y cumplir con los requisitos exigidos en la ley para hacer
efectivo el mecanismo.

Establece la ley 134 de 1994, en su art. 64:

REVOCATORIA DEL MANDATO. <Artculo modificado por el artculo 1 de la Ley 741 de 2002: "La
revocatoria del mandato proceder, siempre y cuando se surtan los siguientes requisitos:
1. Haber transcurrido no menos de un ao, contado a partir del momento de la posesin del respectivo
alcalde o gobernador.
2. Mediar por escrito, ante la Registradura Nacional, solicitud de convocatoria a pronunciamiento popular
para revocatoria, mediante un memorial que suscriban los ciudadanos en nmero no inferior al 40% del
total de votos que obtuvo el elegido.

Superado el procedimiento inicial, la Registradura adelanta los trmites necesarios para la
realizacin de las votaciones, y coordinar la logstica. Convocada la ciudadana, la revocatoria
debe superar el nmero de votantes establecido por la ley, si bien, este porcentaje fue
modificado en la ley 741 de 2002, ya que la 134 de 1994, estableca un porcentaje ms elevado
para ser aprobada:

ARTCULO 69. Se considerar revocado el mandato para gobernadores y alcaldes, al ser sta aprobada
en la votacin respectiva por un nmero de votos no inferior al sesenta por ciento (60%) de los
ciudadanos que participen en la respectiva votacin, siempre que el nmero de sufragios no sea inferior
al sesenta por ciento (60%) de la votacin registrada el da en que se eligi al mandatario, y nicamente
podrn sufragar quienes lo hayan hecho en la jornada electoral en la cual se eligi al respectivo
gobernador o alcalde.

Este porcentaje del 60%, como mnimo, tanto de ciudadanos que deban acudir a las urnas,
como para determinar mayora por el s, hacia casi imposible alcanzar umbrales tan altos, sin
embargo, siguiendo reglas de la democracia, se modifica la norma, disminuyendo estos a
porcentajes a un 55% de los votos vlidos depositados en la eleccin del mandatario, como
umbral de ciudadanos que deben concurrir y la mitad ms uno que deben votar por el s,
estableciendo una mayora simple y no cualificada como lo regulaba la 134 de 1994.

Revocatorias del mandato realizadas en Colombia desde 1996
Revocatorias realizadas en 2010
Departamento Municipio Fecha
Mnimo de votantes para que la
revocatoria proceda
Total votantes
Valle del Cauca Palmira 9 de mayo 56.332 15.961
Meta San Martn 9 de mayo 4.635 1.226
Boyac Samac 5 de septiembre 4.459 44
revocatoria proceda
Total votantes
Bolvar Regidor 19 de abril 1.079 903
Antioquia Sonsn 12 de julio 5.622 2.205
Atlntico Polonuevo 21 de julio 4.101 3.609
Boyac Somondoco 26 de julio 1.110 320
179


Caquet Curillo 18 de octubre 1.827 1.283
Crdoba Montelibano 18 de octubre 15.884 10.697
Tolima Lbano 15 de noviembre 7.262 1.020
Valle del Cauca Pradera 29 de noviembre 10.397 5.958
revocatoria proceda
Total votantes
Antioquia Tmesis 24 de abril 3.710
Si: 1.749
No:80
Bolvar Rioviejo 24 de abril 1.949
Si: 1369
No:22
Crdoba Puerto Libertador 22 de mayo 4.155
Si: 3.470
No: 107
Antioquia Frontino 3 de julio 3.087
Si:1.353
No:35
Santander Charal 31 de julio 2.927
Si: 672
No:17
Antioquia Murindo 7 de agosto 221
Si:240
No:593
Atlntico Baranoa 14 de agosto 12.519
Si:946
No:70
Santander Molagavita 14 de agosto 1.638
Si:793
No: 22
Guaviare Miraflores 11 de diciembre 420
Si: 144
No 322
Huila Yaguara 18 de diciembre 2.171
Si: 1.169
No:22
Mnimo de
votantes para que
la revocatoria
proceda
Total votantes
Antioquia Peque 23 de marzo 1.275
No obtuvo el
mnimo de votos
requerido
Atlntico Sabanalarga 15 de junio 16.836
No obtuvo el
mnimo de votos
requerido
Sucre Corozal 6 de julio 3.304
No obtuvo el
mnimo de votos
requerido
Valle Sevilla 13 de julio 2.366
No obtuvo el
mnimo de votos
requerido
Caquet
Beln de los
Andaquies
20 de julio 1.015
No obtuvo el
mnimo de votos
requerido
Mnimo de
votantes para que
la revocatoria
proceda
Total votantes
Crdoba Montelibano 9 de enero 11.398 4.304
Cauca Piamonte 5 de marzo 388 151
180


Atlntico Polonuevo 15 de octubre 5.857 1.530
Mnimo de
votantes para que
la revocatoria
proceda
Total votantes
Antioquia Peol 27 de junio 70 59
Caldas Victoria 29 de agosto 2.902 869
Antioquia Dabeiba 12 de septiembre 1.393 410
Mnimo de
votantes para que
la revocatoria
proceda
Total votantes
Boyac Iza 5 de mayo 461 235
Atlntico Puerto Colombia 2 de junio 5.713 2.341
Bolvar Mahates 9 de junio 4.243 1.823
Atlntico Tubar 21 de julio 2.045 954
Magdalena Pedraza 1 de septiembre 3.635 1.628
Datos tomados de la pgina de la Registradura Nacional del Estado Civil- http://www.registraduria.gov.co

De las treinta y siete (37), revocatorias que lograron superar el primer requisito, que se muestran
en la grfica, y en las que se adelant el proceso de votacin, no alcanzaron el nmero de
votantes necesarios para que la revocatoria procediera, lo que nos refleja que el ciudadano, o no
se enter del proceso electoral, o simplemente no hubo inters de acudir a las urnas a ejercer
el derecho, en definitiva no se logr revocar el mandato. Los ciudadanos no sintieron la
responsabilidad de expresar su voluntad poltica, acudiendo a apoyar el mandato otorgado al
mandatario con un no a la revocatoria, con un s. Es notorio el caso de Samac, en Boyac,
en el cual de 4.459 votos necesarios para que proceda la revocatoria, solo votaron 44, siendo el
0,986%.

Los requisitos exigidos para la simple solicitud han dificultado el ejercicio del mecanismo si
tenemos en cuenta que el 53,75% de las solicitudes no superaran los requisitos y es evidente
en el ao 2009, en el cual se observa presentadas 37 solicitudes y solo 8 lograron alcanzarlo
para ser votadas siendo apenas el 21.6%.

El ao 2005 en el cual se solicitaron 15 revocatoria siendo votadas 10, la estadsticas nos
muestran de forma discriminada los votos por el s y por el no, llama la atencin que el s
supera ampliamente al no, lo que nos demuestra que los ciudadanos en gran porcentaje estaban
de acuerdo con la revocatoria, sin embargo, al no alcanzar el umbral inicial de votos exigido -
55% de los votos vlidos depositados en la eleccin del mandatario- la voluntad popular no fue
efectivamente garantizada.

Como breve conclusin, podemos afirmar que los umbrales exigidos por la norma para acceder
al mecanismo no han sido superados por los ciudadanos permitiendo la efectividad del
mecanismo, la modificacin de la ley 134 del 1994, mediante la ley 741 de 2002, as lo
reconoce estableciendo porcentajes ms bajos. En esto nos lleva considerar que no existe una
apropiacin del ciudadano en relacin al mecanismo.

Finalmente cabe sealar que la participacin como lo expresa Velsquez (1986), es un proceso
social activo que resulta de la accin consciente e intencionada de individuos y de grupos en
181


busca de metas especficas. Es un proceso en que distintas fuerzas sociales, en funcin de sus
intereses intervienen directamente o por medio de sus representantes en la vida colectiva con el
fin de mantener o transformar los sistemas vigentes de organizacin social y poltica.

La sociedad latino americana, en particular la colombiana, en donde la pobreza aumenta, crecen
los grupos en defensa de intereses particulares y existe alta inequidad social, la revocatoria de
mandato se convertira en un medio de control de la ciudadana a sus gobernantes elegidos
popularmente. Estas consideraciones fundamentan mi propuesta de cambio, las cuales
expondr brevemente.

- Una legislacin que establezca lmites y facultades claras de cmo utilizarlos, con
requisitos accesibles al ciudadano.
- Evitar el peligro de una utilizacin demaggica de los mismos, por grupos en defensa de
intereses particulares.
- Un ciudadano educado y consciente de su responsabilidad social y poltica, en un
contexto de democracia participativa.
- Establecer ctedra obligatoria, que nos permita orientar a los jvenes en el ejercicio
ciudadano responsable.
- La utilizacin de los medios tecnolgicos en la recoleccin de firmas y votacin.
- Obligatoriedad para los medios de comunicacin privados, de publicitar sin costo el
mecanismo.
- Ampliacin del mecanismo a otros gobernantes de eleccin popular, como concejales,
diputados, congresistas y presidente.


VELSQUEZ, Fabio (1986) Crisis municipal y participacin ciudadana en Colombia.
Revista Foro, N 1, Bogot.
HUNTINGTON, Crozier (1972) Poltical Order in Changing Societies trabajo que luego llev
al Informe sobre gobernabilidad.
Constitucin poltica de Colombia de 1991
Ley 134 de 1994
Ley 741 de 2002
Corte Constitucional sentencia C-179 de 2002
Registradura Nacional del Estado Civil. Recuperado de
http://www.registraduria.gov.cohttp://www.registraduria.gov.co
Meza, C (2011, 25 de abril). La corrupcin es un cncer que lleva dcadas y va ms
all de la imaginacin para desocupar las arcas del Estado. Caracol Radio y el
Universal. Recuperado de http://www.caracol.com.co/noticias/judiciales

182


LMITES AL DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
COLOMBIANA
1

Dickson Barrios
2

Abel Martnez
3

Glever Quintero
4

Nina Ferrer Araujo
5

RESUMEN
El proyecto Limitaciones del derecho a la intimidad de los particulares y de las persona
pblicas por el ejercicio del derecho a la informacin de la ciudadana adelantado por el
Semillero de Investigaciones Humana Iuris del Programa de Derecho de la Fundacin
Universitaria Tecnolgico Comfenalco, durante el primer periodo de 2013, del cual es producto
parcial el presente artculo, tiene como objetivo general, determinar cules son las limitaciones
que el ejercicio descontrolado de la libertad de informacin le impone al Derecho a la Intimidad
en el contexto socio-Poltico Colombiano, de tal manera que se busca determinar en el marco
de la jurisprudencia constitucional colombiana la prevalencia de un Derecho sobre el otro.

PALABRAS CLAVE
Buen nombre, Dignidad Humana, limitaciones del Derecho a la informacin, limitaciones del
Derecho a la intimidad.

ABSTRACT
The project called: "Limitations of the right to privacy of individuals and the public by the person
exercising the right to information of citizens" working by the Humana Iuris students Group of
Research, part of the Law Program in Tecnolgico Confenalco University, during the first quarter
of 2013, which is partial product this article, aims generally identify constraints uncontrolled
exercise of freedom of information imposed by the Right to Privacy in the socio-Colombian
politician such manner that seeks to determine under Colombian constitutional jurisprudence
prevalence of a law on the other.

KEY WORDS
Good Will, human dignity, restrictions on the right to information, restrictions on the right to
privacy.

INTRODUCCIN
En muchas ocasiones el Derecho a la intimidad de las personas, incluyendo a los personajes
pblicos, se ve transgredido por el auge de la tecnologa y porque los medios de comunicacin
de manera inescrupulosa difunden informacin sin respeto por la dignidad humana apoyndose
en la libertad de informacin. Atendiendo a estos parmetros, el semillero Humana Iuris, del

1
El presente texto es un resultado parcial del proyecto Limitaciones del derecho a la intimidad de los particulares y de las persona pblicas por el ejercicio del
derecho a la informacin de la ciudadana adelantado por el Semillero de Investigaciones Humana Iuris coordinado por la docente Nina Ferrer Arajo, adscritos al
grupo de Investigaciones Sociales y Jurdicas del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco.
2
Dickson Barrios, estudiante de sptimo semestre del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco, integrante del Semillero de
Investigacin Humana Iuris. Correo electrnico: dicksontecnologico@hotmail.com celular: 300 387 9528.
3
Abel Martnez, estudiante de cuarto semestre del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco, integrante del semillero de
Investigacin Humana Iuris. Correo electrnico: abelml14@hotmail.com celular: 316 277 6587.
4
Glever Quintero, Abogado no titulado del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco, integrante del Semillero de Investigacin
Humana Iuris. Correo: glever89@hotmail.com
5
Abogada, especialista en Derecho Comercial, Candidata a Magister en Gnero Sociedad y Poltica de la facultad Latinoamericana de ciencias sociales FLACSO.
Docente de la Fundacin Universitaria tecnolgico Comfenalco, adscrita al Grupo de Investigaciones Sociales y Jurdicas del Programa de Derecho. Coordinadora del
Semillero de Investigacin Humana Iuris. Perteneciente a la Junta directiva de LIMPAL _COLOMBIA. Correo E: nferrer@tecnologicocomfenalco.edu.co y
almash7@hotmail.com

183


Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco, aborda de manera
conceptual el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional Colombiana, relativo a la
ponderacin y anlisis racional de las tensiones que pueden presentarse entre ambos derechos,
que ostentan igual proteccin constitucional.

De esta manera el artculo Lmites al derecho a la intimidad en la jurisprudencia constitucional
colombiana, presenta reflexiones acerca de la manera como la Corte Constitucional
Colombiana aborda las diferentes situaciones en las que el derecho a la intimidad puede ser
limitado por el ejercicio lcito de la libertad de informacin, en especial de la libertad de prensa,
pero tambin la manera como la intimidad limita as mismo el ejercicio de la libertad de
informacin.

METODOLOGA
La presente investigacin es de carcter dogmtico, que busca por una parte la construccin de
una lnea jurisprudencial a partir de las diferentes posturas manifestadas por la Corte
Constitucional respecto del ejercicio del Derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho a
la libertad de informacin, que derecho debe prevalecer sobre el otro en casos especficos,
teniendo en cuenta en qu casos est permitida la intromisin o no de los medios de
comunicacin en la vida de las personas, sean personajes pblicos o no, y que restricciones
debe tener uno frente al otro para que no se presenten vulneraciones desmedidas entre ellos.

Por otro lado esta investigacin pretende analizar una serie de casos, en los que figuras pblicas
del contexto local y nacional, ha visto de alguna manera limitado el derecho a la intimidad en
razn del ejercicio de la libertad de informacin, contrastando tales situaciones con los criterios
establecidos en la lnea jurisprudencial, anteriormente mencionada.

Reflexiones sobre el Derecho a la Intimidad
El Derecho a la Intimida tal como la mayora de las Instituciones Jurdicas es de difcil definicin,
mxime cuando afecta el espacio ms profundo de la personalidad al mismo tiempo que
exterioriza y explica la forma como los individuos son expuestos a la vida social.

El Derecho a la intimidad en un mbito como el actual de desarrollo incalculable de las redes
sociales y la libertad informtica, es un derecho bsico en el que se fundamentan otras
garantas constitucionales propias del Estado Social de Derecho, como son el principio de la
dignidad humana, derecho a la libertad de pensamiento, libertad familiar, etc. Entindase por
intimidad, lo ms ntimo de la persona, es decir, sera la parte de la vida privada que cada ser
humano ya sea por motivos sociales, educacionales y econmico, que quiere guardar para s de
una forma muy especial y que slo la dar a conocer, si decide hacerlo, a un crculo reducido de
personas en las que se tiene fe compartida, o confianza y que, por ello, se hace en ambiente de
confidencialidad (Snchez, 2003).

De la esfera interna del individuo hacen parte: los pensamientos, sentimientos, deseos,
ideologas y creencias e incluso algunas parte de nuestra vida exterior como lo son relaciones
interpersonales, actos fisiolgicos, entre otros; ciertos datos sobre nosotros mismos, entre los
que se encuentran los relacionados con nuestra procedencia (datos genticos, datos referidos a
la raza), las tendencias sexuales, los datos de salud y otros que puedan acarrear menoscabo o
discriminacin en nuestra forma social y en los ambientes en los que vivimos(Snchez, 2003).

184


La Corte Constitucional Colombiana en reiteradas ocasiones ha manifestado que el derecho a la
intimidad debe ser comprendido en armona junto al Derecho a la Dignidad Humana de las
personas, que implica la existencia del mbito de su intimidad personal, que no debe ser
invadida por otra persona, salvo que est de su consentimiento amplio y suficiente para que su
esfera de la intimidad sea conocida, como lo establece el Doctor Alejandro Martnez Caballero,
en Sentencia C-517 de 1998:

La esfera o espacio de la vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las dems
personas, que al ser considerado un elemento esencial del ser, se concreta en el derecho a poder
actuar libremente en la mencionada esfera o ncleo, en ejercicio de la libertad personal y familiar,
sin ms limitaciones que los derechos de los dems y el ordenamiento jurdico.

Desde esta perspectiva, el Derecho a la intimidad implica la facultad de exigir de los dems el
respeto de un mbito exclusivo que incumbe solamente al individuo, en donde se resguardan
aquellas conductas o actitudes que corresponden al fuero personal y en el que no caben
legtimamente las intromisiones externas.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana ha sealado que el Derecho a la
intimidad es, inalienable, imprescriptible y solo susceptible de limitacin por razones legtimas y
debidamente justificadas constitucionalmente, es decir, que si por circunstancias de orden
social el derecho a la informacin debe invadir la esfera de la intimidad de alguna persona con
investidura pblica o particular debe tener un fundamento constitucional razonable y lo menos
perjudicial para la persona a la cual se le invade la esfera de su intimidad. (Corte Constitucional
Colombiana, 1998)

Adems en la Sentencia C- 640 de 2010, la Corte Constitucional identific los distintos grados
de intimidad: 1. El personal, la cual alude a la salvaguardar el derecho del individuo a ser dejado
slo y a reservarse los aspectos ntimos de su vida nicamente para s mismo, salvo su propia
voluntad de divulgarlos o publicarlos; 2. la familiar, que responde al secreto y a la privacidad de
lo que acontece en el ncleo familiar; 3. la social, que involucra las relaciones del individuo en
un entorno social determinado, como por ejemplo los vnculos labores, cuya proteccin -aunque
restringida, se mantiene vigente en aras de preservar otros derechos fundamentales como la
dignidad humana y, por ltimo, 4. La Gremial, la cual se relaciona con las libertades
econmicas e involucra la posibilidad de reservarse la explotacin de cierta informacin.

De los grados de intimidad que mencionamos con anterioridad algunos pueden ser invadidos por
terceros de manera parcial y respetuosamente, como por ejemplo el Grado Gremial, el cual las
libertades econmicas en algunas ocasiones es indispensable que la sociedad tenga
informacin a esta.

Siguiendo con el anlisis de la Sentencia antes mencionadas, la Corte Constitucional estableci
varios principios que sustentan la proteccin del derecho a la intimidad, y sin los cuales, se
perdera la correspondiente intangibilidad del contenido garantista de la inmunidad del individuo
frente a la innecesaria injerencia de los dems:

principio de libertad, segn el cual, los datos personales de un individuo, slo pueden ser registrados
o divulgados con el consentimiento libre, previo, expreso o tcito del titular.
principio de finalidad, el cual se expresa en la exigencia de someter la recopilacin y divulgacin de
datos, a la realizacin de una finalidad constitucionalmente legtima, lo que impide obligar a los
ciudadanos a revelar datos ntimos su vida personal.
185


principio de necesidad, la informacin personal que deba ser objeto de divulgacin, se limita
estrechamente a aquella que guarda relacin de conexidad con la finalidad pretendida mediante su
revelacin. As, queda prohibido el registro y la divulgacin de datos que excedan el fin
constitucionalmente legtimo.
principio de integridad, segn el cual, la informacin que sea objeto de divulgacin debe suministrarse
de manera completa, impidiendo que se registre y divulgue datos parciales, incompletos o
fraccionados.
principio de veracidad segn el cual los datos personales que se puedan divulgar deben corresponder a
situaciones reales y se encuentra prohibida la divulgacin de datos falsos o errneos.

DIFERENCIA ENTRE PRIVACIDAD E INTIMIDAD
Como se ha mencionado con anterioridad la intimidad es la esfera personal que est exenta del
conocimiento generalizado de terceros y que debe ser respetado por estos, en tanto que la
Privacidad es la facultad de los individuos, de realizar actos privados, siempre que estos no
daen a otros. Lo privado es el mbito restringido de lo domstico y lo familiar, de aquellos
asuntos del sujeto, que no necesariamente deben ser divulgados masivamente. Se hace
indispensable recalcar que la privacidad est directamente relacionada con la intimidad. Todo lo
ntimo est dentro de la privacidad de una persona, pero no todo lo privado es ntimo. La vida
privada abarca multitud de aspectos, muchos de ellos cotidianos, como qu y dnde se come,
dnde y con quin se pasea, qu escaparates se ven, con quin y dnde se vive, qu nmero de
telfono se tiene, qu se compra etc.

En este orden de ideas, el ncleo esencial del derecho a la intimidad supone la existencia y goce
de una rbita reservada para cada persona, exenta del poder de intervencin del Estado o de las
intromisiones arbitrarias de la sociedad, que le permita a dicho individuo el pleno desarrollo de su
vida personal, espiritual y cultural (Corte Constitucional Colombiana, 2011).

REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA INFORMACIN
El derecho a la informacin es definido como la facultad que tienen las personas, medios de
comunicacin, entidades pblicas y privadas, entre otros, de emitir datos de los que tengan
conocimiento sobre alguna situacin, individuo u organizacin, y tambin de los receptores o
ciudadanos que reciben dicha informacin a que esta sea verificada y veraz, contemplado como
derecho en la Constitucin Poltica Colombiana en el art. 20 que reza Se garantiza a toda
persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir
informacin veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicacin. Estos son libres
y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificacin en condiciones de
equidad. No habr censura.

A partir de este concepto se infiere que el derecho a la Informacin constituye un derecho de
doble va como lo ha manifestado la Corte Constitucional en repetidas ocasiones, por cuanto no
solo va enfocado a la facultad que tienen las personas y los medios de comunicacin de emitir
noticias e informacin a la que tienen acceso, sino tambin involucra a las personas receptoras
quienes, como se mencion, tienen derecho a recibir informacin verdadera sobre los sucesos y
a que la informacin que de ellos se divulgue sea cierta. Al respecto la Corte ha expresado lo
siguiente:

El de la informacin es un derecho de doble va, en cuanto no est contemplado, ni en nuestra
Constitucin ni en ordenamiento ni declaracin alguna, como la sola posibilidad de emitir informaciones,
sino que se extiende necesariamente al receptor de las informaciones y, ms an, como ya se dijo, las
normas constitucionales tienden a calificar cules son las condiciones en que el sujeto pasivo tiene
derecho a recibir las informaciones que le son enviadas. No siendo un derecho en un solo y exclusivo
186


sentido, la confluencia de las dos vertientes, la procedente de quien emite informaciones y la alusiva a
quien las recibe, cuyo derecho es tan valioso como el de aqul, se constituyen en el verdadero concepto
del derecho a la informacin.().(Corte Constitucional Colombiana, 1992).

LMITES AL DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACIN
Frente al ejercicio de la libertad de informacin se debe tener en cuenta, que al igual que todos los
derechos fundamentales no es de carcter absoluto, y debe ceder ante la efectividad de otros
derechos que en ocasiones se anteponen a este. Adems, es importante hacer nfasis en que
los medios de comunicacin por la gran difusin que presentan de la informacin deben
abstenerse de abusar de este derecho y brindar siempre a los receptores informacin veraz, libre
de especulaciones, malas intenciones, que no sea tergiversada, debido al impacto que tienen los
datos emitidos en las mentes de los ciudadanos y que pueden llegar a violentar derechos tan
susceptibles como el derecho al nombre y buen honra.

Adems, constitucionalmente se han establecido unos lmites al desarrollo de este derecho, para
que no se presenten un abuso del mismo, y no se torne en perjuicios de tipo penal y civil para
terceros que se ven involucrados en los datos difundidos a travs de los medios de comunicacin
masiva; dentro de esos lmites se puede encontrar que la informacin emitida debe ser veraz,
imparcial, verificada y que no atente contra la intimidad de las personas, aun cuando se trate de
personajes pblicos.

A partir de lo anterior se evidencia que el mal uso del derecho de informacin del que gozan de
manera particular los periodistas y medios de comunicacin afecta principalmente tres derechos
fundamentales: La honra (art. 21 CN), el Buen Nombre, la Intimidad personal y familiar (art. 15
CN.), sin embargo, en este texto se enfatizar en la vulneracin frente al derecho a la intimidad y
al buen nombre de las personas incluyendo a los personajes pblicos y polticos del pas, as
como tambin, los casos en que se est frente a un efectivo desarrollo del derecho a la
informacin y por lo tanto no se podra hablar de un abuso del derecho, que requisitos debe
cumplir la actividad informativa y las caractersticas de esa informacin para que no constituya
vulneracin de los derechos antes mencionados.

DERECHO A LA INFORMACIN Y DERECHO A LA INTIMIDAD: TENSIONES ENTRE DERECHOS
FUNDAMENTALES INHERENTES AL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA
Como primera medida debe quedar claro que la informacin emitida por los medios de
comunicacin debe poseer caractersticas como: la informacin debe ser veraz, imparcial,
completa y exacta expresado por la Corte en sentencia T-080 de 1993 as:

Las libertades de expresin e informacin tienen un lmite constitucional implcito en los derechos a la
honra y al buen nombre (CP arts. 15 y 95-1). El parmetro exigible al medio de comunicacin en la difusin
de informaciones que pueden lesionar estos derechos fundamentales es el de que las informaciones no
estn basadas en hechos falsos -informacin veraz-, que el periodista desconozca la falsedad de los
mismos al dar a conocer pblicamente la noticia -informacin imparcial-, que el medio noticioso, con un
mnimo de investigacin, no habra podido comprobar su falsedad -informacin completa-, y que la
informacin corresponda de manera precisa a los hechos realmente sucedidos -informacin exacta-.
(Corte Constitucional Colombiana, 1993).

La informacin que se publique ha de corresponder a la verdad, lo que significa, entre otras cosas, que se
atenga a los datos otorgados por las fuentes consultadas; que rectifique la informacin equivocadamente
suministrada o interpretada; y, por ltimo, que se est en capacidad de demostrar la veracidad de los datos
que no se derivan de documentos o fuentes reservadas, en cuyo caso la revelacin deber efectuarse bajo
la entera responsabilidad del medio. (Corte Constitucional Colombiana, 1996).

187


Respecto el derecho a la intimidad como se ha explicado es inherente a la dignidad de la
persona humana, como derecho fundamental que goza de proteccin constitucional y muchas
veces se ve limitado por el derecho a la informacin en el caso de las celebridades o
funcionarios pblicos, muy a pesar de la norma general e imperativa que nos dice que toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, por consiguiente tenemos
derecho a difundir, recibir informacin de toda ndole, pero hay una fina lnea que no se debe
pasar y es all donde se ve el alcance del derecho a la intimidad.

La intimidad es aquella zona de reserva que todos las personas tenemos, compuesta por
aquellos detalles de nuestra vida, que no son ni deben ser de dominio ni conocimiento pblico
mientras que el derecho a la informacin, catalogado como un Derecho humano ligado
indefectiblemente a la libertad de prensa, es a la facultad de dar a conocer a la opinin pblica,
aquella informacin necesaria para el ejercicio ciudadano.

Sin duda alguna la prensa juega un papel importante en cuanto a la comunicacin; los
doctrinantes clasifican su labor en 2 funciones, una funcin social y otra poltica. La funcin
poltica, encontramos que estos son vigas del funcionamiento y planes de gobierno, tambin
son el canal comunicador entre los ciudadanos y gobernantes. Con respecto a la funcin social,
esta influye en la opinin pblica, lo informan y ayuda en la construccin de la imagen y
perspectiva que los ciudadanos crean de sus gobernantes y los planes que estos desarrollan en
pro del inters social.

Muy a pesar de que todas las personas somos iguales ante la ley, esto no se emplea de igual
forma en el momento de desarrollar el derecho a la intimidad y la informacin, el derecho a la
intimidad de un ciudadano normal, es casi absoluto, caso distinto es el de los funcionarios
pblicos; dicho derecho de los funcionarios seden ante los intereses generales de la sociedad.
Esto lleva a pensar que a mayor exposicin pblica, menor derecho a la intimidad, es
inversamente proporcional; en esta misma situacin se encuentran las figuras pblicas, persona
ampliamente conocidas en la comunidad por sus logros, actos u opiniones y que influyen en los
grupos sociales.

Al respecto, podemos traer con fines acadmicos, la postura de la Corte Suprema de Justicia de
Argentina que en el ao 1996 (Castelli, SF), emiti el siguiente concepto: que para el caso de
personas pblicas, celebridades, funcionarios pblicos, sus actuaciones pblicas o privadas,
pueden divulgarse en cuanto a temas de prestigio o notoriedad, y siempre que sea justificado en
el inters general, de esta manera marca unos lmites en cuanto a la informacin que de ellos
puede divulgarse. Por su parte la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en 1971,
en el caso de un candidato a un cargo poltico, este debe colocar a disposicin de los
ciudadanos toda la informacin suya de carcter pblico y privado, esto con el fin de obtener la
mayor cantidad de votos, para lo cual se requiere dejar una buena impresin en el electEn
ambos pronunciamientos es comn que cuando una persona decide, o se le dan las
oportunidades para pasar de ser una persona comn, a una celebridad, figura pblica o poltica,
sabe que su derecho a la intimidad ser ms reducido que el de otra que no sea ninguna de las
anteriores, con esto la celebridad, acepta que sus derechos subjetivos pueden en algn
momento verse turbados o invadidos por opiniones, comentarios y ms emitidos por las
personas o medios de comunicacin respecto a un acto suyo.

Similares fundamentos a los de las Cortes norteamericanas y argentinas, los tiene la Corte
Constitucional Colombiana en sentencia C-1202/2000, manifestando respecto al tema de los
188


personajes pblicos que por ostentar la calidad de tal se convierten en personas de inters
personal, as como tambin sus actuaciones y su vida personal, Esto no significa, sin embargo,
que por razn de la posicin pblica que ostentan algunas personas, la Constitucin haya
otorgado carta blanca a los medios de informacin para mancillar injustificadamente su buen
nombre y honra (Corte Constitucional Colombiana, 2000), sin embargo, sostiene que por el
hecho de ser sujetos de inters pblico eso no faculta a los medios de comunicacin para
inmiscuirse de manera indiscriminada y sin lmite en la vida de estas personas, debido a que
tambin a ellas se les deben respetar sus derechos fundamentales y aceptar que todo lo
referente a su vida personal es publico constituira una clara vulneracin de esos derechos.

Por otro lado en nuestra sociedad por medio de los avances tecnolgicos y la internet tenemos
acceso a mucha informacin, y ms aun con el boom del momento las redes sociales, por
medio de las cuales tenemos acceso a informacin de cualquier persona en tiempo real y
podemos interactuar con ella de igual manera; pero hay que analizar el verdadero alcance de
estos sitios de encuentro ciberntico ya que ms all de ser solo una pgina de internet, al
momento de suscribirnos a estas es requisito incorporar una serie especifica de informacin
personal que ser de dominio pblico, como ideologa, intereses personales, hobbies,
tendencias sexuales, y ya cuando se es miembro se cuelgan fotos, videos, estados, lo cual si no
se maneja de la manera adecuada puede convertirse en una intromisin y vulnerar nuestro
derecho de intimidad, y puede esta informacin terminar en manos de terceros que la utilicen
para fines ilcitos y perjudiciales para nosotros.

Un riesgo adicional de colocar informacin veraz en estas plataformas, es que a travs de tu
direccin IP del dispositivo del cual te ests conectando a internet te ubica de manera
instantnea, menos cavando su derecho a la intimidad y entrometindose en las rutinas diarias
del usuario.

En el caso en particular de los menores de edad los riesgos estn ntimamente relacionados con
lo siguiente:

Los nios y nias tienen la posibilidad de acceder en las redes sociales a contenidos
de carcter inapropiado para su edad.
Los menores tienen la posibilidad de iniciar contacto on line, e incluso fsicamente con
usuarios malintencionados.
Existe proliferacin de la informacin personal grfica de los menores, ya sea
publicada por ellos mismos o por terceros con desconocimiento de los riesgos a los
cuales pueden ser expuestos.

Las anteriores circunstancias pueden exponer a los nios y nias, en caso de no acceder al
mundo de las redes sociales con el debido acompaamiento de los padres a situaciones como
abusos, discriminacin, pornografa y otros que pueden incidir de manera negativa en su
crecimiento y desarrollo armnico e integral. Tales riesgos pueden ser evitados si se tiene
conocimiento acerca del funcionamiento y las polticas de privacidad de los diferentes sitios en
lnea, en especial de las redes sociales. De all que en el caso especfico de los menores de
edad, en especial nios y nias, el acceso a las redes sociales debe darse con el
acompaamiento de los padre o personales responsables de su cuidado, a fin de que stos
sean conscientes de que si bien en mundo de la informacin y la tecnologa implica un
sinnmero de beneficios para su desarrollo, al mismo tiempo genera una serie de riesgos que
189


se pueden evitar con un correcto manejo de la informacin y con una adecuada interaccin con
los dems miembros de la red.
Anteriormente se ha dicho que la informacin es emitida por regla general por los medios de
comunicacin, quienes a travs de su labor investigativa desde el periodismo llegan a
conclusiones sobre algunos temas, o tienen la posibilidad de acceder a informacin de inters
general; pero tambin pueden llegar a la informacin porque les ha sido proporcionada por algn
otro medio de comunicacin, o por alguna entidad que puede ser de carcter privado o pblico,
informacin que debe ser verificada y confirmada para no incurrir en violacin hacia los derechos
antes mencionados, tal es el caso de las noticias basadas en lo que otro emite sobre el tema.

Partiendo de lo anterior se puede decir que no solo los medios de comunicacin pueden abusar
del derecho a la informacin al inmiscuirse en la vida familiar de las personas, o atentar contra su
honra y buen nombre, sino que tambin entidades del Estado pueden incurrir en estas faltas. Sin
embargo, se debe tener en cuenta que cuando se habla de la veracidad de la informacin
transmitida se debe evaluar la fuente de dicha informacin y determinar si coincide o no con la
realidad de lo sucedido, determinar si se habla de hechos captados en el momento que
sucedieron o si son relatos de posibles testigos, lo que permite diferenciar entre una informacin
verificada y cierta de otra de la cual se debe establecer esas caractersticas; tal es el caso de los
comunicados emitidos por la polica sobre capturas y presuntos delincuentes, donde no se trata a
los capturados como tal, sino que se elevan a la categora de delincuentes, sin haberles sido
comprobado judicialmente la comisin del ilcito; situacin distinta es cuando la persona es
capturada en flagrancia, debido a que los datos transmitidos si coinciden con la realidad debido a
las circunstancias en que se dio la captura es muy probable que no sea necesaria la cualificacin
de delincuentes por parte de la jurisdiccin, constituyndose el ilcito y la categora de delincuente
en un hecho notorio, expresando la Corte al respecto lo siguiente:

() la informacin policial y las decisiones judiciales, aunque tienen objeto y fuerza totalmente
diferentes, pueden coincidir, en los casos de flagrancia, en la verificacin de hechos incontrovertibles. De
all que, al informar acerca de ellos, la autoridad de polica y los medios de comunicacin no estn
obligados a esperar que se produzca la sentencia condenatoria para decir en pblico que el ilcito se
cometi, pues el objeto de la informacin no es el de calificar la responsabilidad penal sino el de presentar
pblicamente un hecho verdadero, consistente en que la captura de quien cometa el delito se produjo
precisamente cuando estaba siendo cometido. (Corte Constitucional Colombiana, 1995).

Ahora bien, al hablar del derecho al buen nombre y la vulneracin de este por parte del ejercicio
del derecho a la informacin, se debe tener en cuenta las circunstancias en las que esa supuesta
violacin del derecho se da, debido a que por constituir este derecho una apreciacin hecha por
los dems de los comportamientos de una persona, y la percepcin que tienen de ella, el respeto
que inspira o no, es la misma persona quien en el devenir diario influye en la construccin que
de su imagen se hagan las dems personas, por medio de su actuar, manera de comportarse,
por tanto una persona que siempre se le ha visto actuar de una manera indecorosa, contraria a
las buenas costumbres y los postulados legales, no puede exigir que se respete su buen nombre
cuando este sea atacado por la comisin de una conducta poco aceptada en su entorno, debido
a que ella misma se encarg de proyectar esa imagen, por lo tanto no es posible reclamar la
proteccin al buen nombre cuando el comportamiento de la persona no le permite a los
asociados considerarla como digna o acreedora de un buen concepto o estimacin. (Corte
Constitucional Colombiana, 1995).

El derecho al buen nombre, la intimidad y la honra no son derechos absolutos, como se
manifest en lneas anteriores, y por tanto habr momentos en los que deben ceder ante el
190


derecho de informacin de los dems, debido a la gravedad, complejidad o importancia de los
hechos que puedan llegar a afectar en un momento determinado el inters general,
presentndose entonces, un choque entre el derecho a la informacin y los otros derechos,
hacindose necesario estudiar cada situacin en concreto para poder determinar en cul de los
casos el derecho a la informacin prevalece o si por el contrario se le debe dar paso al
cumplimiento y respeto de los derechos en colisin; al respecto la Corte ha manifestado que:
() cuando se presentan conflictos entre el derecho a la informacin y los derechos a la
honra, el buen nombre y la intimidad, en el caso de las personas y los hechos de importancia
pblicos, predomina prima facie el primero. En estos eventos, el derecho de informacin debe
ser preferido, en principio, en razn del papel de control del poder que se asigna socialmente a
los medios de comunicacin. (). (Corte Constitucional Colombiana, 1998).
CONCLUSIONES
Se puede inferir razonablemente que el derecho a la intimidad no es un derecho absoluto en el
mbito personal, pero esto no quiere decir que el ejercicio descontrolado de la libertad de
informacin o de presa que es la base fundamental de la reproduccin de ciertos aspecto
conexos de la persona a los cuales tienen acceso para luego difundirlos de forma masiva a la
ciudadana, sin limitarse a los parmetros constitucionales y legales para dar un buen uso del
derecho a la informacin. Por lo tanto el derecho a la intimidad de las personas particulares,
puede gozar de autonoma absoluta en lo que incumbe a sus aspectos ntimos como lo son sus
pensamientos, creencias, deseos, ideologa, los cuales solo pueden ser objeto de intervencin si
ellos as lo desean dando su consentimiento claro, expreso y libre de vicios.

Cosa distinta ocurre cuando parte de su vida priva es invadida por terceros en guarda de un
verdadero inters general. Aqu hacemos referencia al estado que en ocasiones ciertos aspectos
privados de las personas particulares debe ser objeto de intervencin por parte de este, para
cumplir con unos fines y derechos especficos del estado, como lo son registrar datos de
nmeros telefnicos, mantener una base de datos completa sobre informacin personal de los
ciudadanos que son miembro de su pas.

Por otra parte el derecho a la intimidad de las personas que por su carcter de funcionario
pblico, representante estatal, gobernante o como se les pueda llamar, tiene una caracterstica
en especial distinta a la de una persona particular del comn, y es que ellos tiene un deber como
representante de la sociedad de dar a conocer ciertos aspectos de su vida Privada para ganar
mayor auge de confiabilidad dentro de dicha sociedad a la cual representa, por lo tanto los
medios de comunicacin pueden dar a conocer informacin de estas personas que giren en
torno a su privacidad, siguiendo las postulados legales y constitucionales para emitir dicha
informacin o reporte como es la de verificar la informacin y que sea veraz, esto lleva a pensar
que a mayor exposicin pblica, menor derecho a la intimidad en cuanto a su mbito de privado.

El punto esencial en las personas que por su investidura de carcter pblico, tienen que dar a
conocer ciertos aspectos de su vida privada, no los obliga a dar a conocer su intimidad,
reflejada en lo ms ntimo de su personalidad, es decir, que ellos al igual que los particulares
gozan de absoluto respecto por todos los aspectos que incumben con su vida ntima, que solo
queda en disposicin de esa persona, si quiere que terceros tengan conocimiento de esta parte
intima de su ser, y los medios de comunicacin deben respetar ese postulado inherente a la
persona.

191


Si por el contrario algn tercero, llmese prensa, radio, redes sociales, entre otros, emite una
informacin de alguna persona pblica sobre aspectos ntimos de ella, sin que la informacin
sea veraz, est trasgrediendo su derecho a la intimidad, dignidad humana e incluso su
reputacin al buen nombre ante los dems, y no basta con rectificar la informacin
equivocadamente suministrada o interpretada, porque el dao que se le causo con dicha
informacin no compensa la discriminacin que va tener que soportar esta persona ante los
dems.

As las cosas, se debe analizar cada caso en concreto para determinar en cual se le debe dar
ms preponderancia a un derecho que al otro. Pero es claro que en muchas situaciones el
derecho a la intimidad adjunto al principio de dignidad humana, es respaldado por normas
constitucionales internas e internacional que protegen el derecho a la intimidad visto como un
derecho inherente a la persona, hasta el punto que se puede asimilar como un derecho natural.
En tanto que el derecho a la informacin as tenga reconociendo constitucional e internacional
debe limitarse a difundir cierto aspecto de la vida ntima de las personas.

Como manifiesta SANCHEZ (2003) El derecho a la intimidad es el derecho
fundamental del futuro, del siglo XXI, en donde se afirma, si no hay intimidad no habr
nada para las personas. Donde no se protege la intimidad no se protegen otros
derechos.


CASTELLI, S (SF). Exposicin Pblica y Derecho a la Intimidad.

Recuperado:
http://www.perio.unlp.edu.ar/htmls/unesco/documentos/unidad7/castelli_intimidad.pdf
SANCHEZ, C. (2003). La Intimidad: Un Derecho Fundamental de Todos.
Recuperado: envejecimiento.csic.es/documentos/.../sanchez-intimidad-01.rtf
Sentencia C-517 de 1998 Magistrado Ponente: Alejandro Martnez Caballero.
Sentencia T-512/92, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
Sentencia T-080/93, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
Sentencia C-1202/2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
Sentencia T-226/10, M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo y auto 134 de 2011
Sentencia T-552/95, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
SU-056 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

192


ANLISIS DE LA PROTECCIN LEGAL EN COLOMBIA DEL DERECHO A UN TRABAJO DIGNO
DE LA POBLACIN TRANSGENERISTA EN COLOMBIA
1

Aura Ballestas Salcedo
2

Mckensy Torres Bru
3

Nina Ferrer Arajo
4

RESUMEN
El proyecto Ejercicio del derecho al trabajo de la poblacin transgenerista de la ciudad de
Cartagena: anlisis de las condiciones laborales de los transgneristas frente a los estndares
de trabajo digno, adelantado por el semillero de derechos humanos Humana Iuris del programa
de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco, en el primer periodo de
2013, del cual es producto parcial el presente artculo, tiene como objetivo principal determinar
los principales obstculos que enfrenta la poblacin transgenerista para ejercer el derecho al
trabajo en la ciudad de Cartagena, lo anterior en el entendido que, es la poblacin trans, la que
sufre mayor discriminacin dentro de los LGBTI.

PALABRAS CLAVE
Transgnerismo, Derecho al Trabajo, Discriminacin, Gneros Diversidad sexual.

ABSTRACT
The project "exercise of the right to work of the transgenerista of the city of Cartagena
population: analysis of the working conditions of the transgender against the standards of
decent work", advance the hotbed of right of the technological University Comfenalco
Foundation program human rights human Iuris, in the first period of 2013, of which this article is
a partial productIt has as main objective to determine the main obstacles facing the population
transgenerista to exercise the right to work in the city of Cartagena, in the understanding that, is
the trans, which suffers greater discrimination within the LGBTI.

KEYWORDS
Transgenderism, right to work,discrimination, gender binary, sexual diversity.

INTRODUCCIN
Las difciles condiciones laborales de la ciudad de Cartagena, enmarcado en altos ndices de
desempleo y de subempleo, repercuten de manera especfica en la igualdad de oportunidades
de quienes con su estilo de vida trasgreden las tradicionales condiciones binarias del sexo y los
roles de gnero, generando que la poblacin Transgnero se concentre en unos pocos nichos
laborales, mayormente en prostitucin, dejando sus Derechos a Seguridad Social y pensin
librados al azar.
A partir de lo anterior, el principal resultado esperado con esta investigacin, adems del

1
El presente texto es producto parcial del proyecto Ejercicio del derecho al trabajo de la poblacin transgenerista de la ciudad de Cartagena: anlisis de las
condiciones laborales de los transgneristas frente a los estndares de trabajo digno, adelantado por el semillero de derechos humanos Humana Iuris, coordinado
por la docente Nina Ferrer Arajo, adscrito al Grupo de Investigaciones Sociales y Jurdicas del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico
Comfenalco en Convenio con la Universidad de Medelln, adelantado durante el primer periodo de 2013.
2
Estudiante de octavo semestre del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco, perteneciente al semillero de derechos humanos
Humana Iuris. Correo: aury_0314@hotmail.com
3
Estudiante de sptimo semestre del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco, perteneciente al semillero de derechos humanos
Humana Iuris. Correo: karitorres2792@hotmail.com
4
almash7@hotmail.com

193


fortalecimiento del Semillero Humana Iuris, es la realizacin de un Documento Diagnstico de
las condiciones laborales de la Poblacin Transgnero de la ciudad, que sirva como base y
recomendaciones para futuros lineamientos de Polticas Pblicas de Equidad de la poblacin.

METODOLOGA
El Semillero Humana Iuris, del programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico
Comfenalco, le apunta a una investigacin cualitativa de tipo exploratoria, aunque incluye el uso
de estrategias propias de la investigacin accin participativa, a travs de una metodologa
prctica que implica una relacin constructiva con la poblacin investigada, as como
aprendizaje interdisciplinar para los estudiantes de semillero.

Para el desarrollo del mismo, se realizara un rastreo general de los conceptos bsicos en los
que se sustentara la investigacin, que lleve a tener mayor claridad acerca de la manera de
actuar de los transgneros, as como la identificacin de las normas nacionales e
internacionales, si existe, que defienden y protegen el acceso de los transgneros a un trabajo
en condiciones dignas y de igualdad.

Contextualizacin de la Situacin de la poblacin transgnero en Colombia.
A travs de la historia se han presentado luchas de personas y grupos de minoras excluidos
que reclaman el reconocimiento y respeto de sus derechos como personas, por medias
movilizaciones sociales que poco a poco les han otorgado algunas prerrogativas y participacin
en la comunidad. Dentro de esos podemos resaltar la comunidad LGBTI, quienes actualmente
llevan a cabo una gran batalla por lograr el reconocimiento de sus derechos como personas
iguales a las dems y el respeto de la diversidad sexual, de manera que se garantice el
desarrollo integral de cada uno de ellos.

Los homosexuales no siempre han sido tratados con discriminacin, de hecho en la antigua
Grecia las relaciones homosexuales entre un hombre mayor y un joven eran completamente
comunes, tal como lo deja ver la obra la Iliada de Homero, al describir la relacin entre Aquiles y
Patroclo. De igual forma en Roma, el homosexualismo entre hombres y mujeres, aunque no
reconocido plenamente, si constituy una prctica comn que no generaba segregacin. La
homofobia, es un proceso cultural posterior obviamente al proceso de visibilizacin de la
homosexualidad, aunque puede decirse que ser homosexual, siempre ha sido visto como una
categora de diferenciacin, lo que no en todos los casos implica discriminacin, ya que en la
cultura griega incluso era celebrada la homosexualidad en las artes.

La homofobia, entendida como el odio irracional hacia los/las homosexuales, es explicado
tambin desde el punto de vista cultural y del religioso. Por una parte el sistema patriarcal y por
el otro lado las tradiciones religiosas cristiana, juda y musulmana han convertido en tab la
diversidad sexual. En realidad fue la expansin monotesta, en especial de la tradicin judeo-
cristiana hacia Europa la que instituy la homofobia, como base del sistema cultural y religioso,
tal como se conserva hasta nuestros das.

Actualmente la discriminacin a la poblacin homosexual, se ha transformado en sus prcticas
pero sigue poderosamente latente, a pesar de la fuerza que ha adquirido el hoy llamado
movimiento LGBTI, luego de ms de 50 aos de luchas a nivel internacional y nacional, algunos
derechos se ha reconocido; pero otros siguen en tensiones. Se han presentado algunos
avances en la materia a nivel mundial, algunos pases como Suecia (pionero en legislar),
Alemania, Italia, Holanda, Turqua, Estados Unidos en algunos estados, Panam, entre otros, se
194


han pronunciado frente al tema de los LGBTI especialmente en lo referente al cambio de sexo en
transexuales e intersexuales legislando al respecto. Y un gran avance es el que se presenta en
Mxico donde en conjunto con los rganos gubernamentales se est trabajando para la creacin
de programas que permitan garantizar y proteger los derechos de las personas LGBTI.

Colombia tambin ha cedido, en el reconocimiento de algunos derechos como en el mbito
patrimonial al otorgarles la facultad de ser herederos de sus parejas y estar afiliados a seguridad
social por las mismas, la expedicin de una Ley antidiscriminacin y un profuso avance
jurisprudencia. Sin embargo, an queda mucho camino por recorrer, la poblacin LGBTI en
Colombia sigue siendo discriminada, y dentro de esta poblacin especialmente han sido
vulnerados los/las transgneristas.

Las mujeres transgneristas en ejercicio de la prostitucin son, dada su mayor visibilidad, las
principales vctimas de violaciones a derechos humanos, tal como se evidencia en la mayora de
casos reportados de abuso policial, violencia por prejuicio, violaciones en los establecimientos
carcelarios y violaciones a derechos econmicos, sociales y culturales. En el informe de
Colombia Diversa de 2006- 2007 se report el asesinato de al menos 17 travestis,
evidencindose que las principales vctimas de violencia por prejuicios son travestis en ejercicio
de la prostitucin. As mismo, se pudo establecer que las principales vctimas de abuso policial
fueron las travestis junto con los integrantes de la comunidad que hacen visible su orientacin
sexual o su identidad de gnero en el espacio pblico

En relacin con el Derecho al trabajo, que es el asunto que nos preocupa en este Proyecto, en el
ao 2009, en la ciudad de Bogot, la Secretara Distrital de Planeacin, realiz una encuesta
sobre discriminacin sexual, para establecer la lnea base de la Poltica Pblica de la ciudad para
la Garanta Plena de Derechos de las personas Lesbianas, gays, bisexuales y transgneristas y
sobre orientaciones sexuales e identidades de gnero en el Distrito Capital, cuyos resultados
confirmaron que el sector LGBTI en general tiene dificultades para ingresar al mercado laboral
formal, en especial los transgneristas, se transcriben extractos del mencionado informe:

Con respecto al derecho al trabajo, la proporcin de las respuestas correspondientes a discriminacin
identificada es aproximadamente 10 veces mayor que la discriminacin declarada. En el primer caso, los
y las transgneristas son el grupo que en mayor porcentaje presenta esta situacin con un 92.44%,
seguidos de las lesbianas con un 85%; en el otro caso, los gay son primeros con 12.74%, siendo
paradjicamente los ltimos en porcentaje al observar por discriminacin identificada (65.89%). El
porcentaje de personas de los sectores LGBT que en promedio indican haber firmado contrato de trabajo
o generado aportes a pensin, ARP y/o salud corresponde al 38.88%
.
Las personas transgneristas son quienes menos formalidad del trabajo presentan (5.35%).
Adicionalmente todos los sectores LGBT presentan diferencias estadsticamente significativas

La situacin en Cartagena refleja la misma de la capital del pas, con las particularidades de la
ciudad Caribe. Las mujeres y hombres trans de la ciudad son especialmente vulnerables,
porque son las ms pblicas y su forma de vestir y de actuar las hace ms visibles, en una
sociedad eminentemente machista, tienen mayor riesgo de sufrir ataques y discriminacin. Tal
situacin repercute en las pocas oportunidades laborales, en este sentido, sus nichos laborales
se concentran en el sector informal en especial en el trabajo en estticas y centros de belleza o
bellas artes y cultura, y otra parte menos privilegiada en la prostitucin.

195


La Corporacin Caribe Afirmativo, es la organizacin con ms visibilizacin en la ciudad de
Cartagena en la defensa de los Derechos de la poblacin LGBTI, el da 16 de enero de 2013, en
entrevista concedida al Peridico el Universal a travs de su voceros, afirmaron que durante el
ao inmediatamente anterior en la ciudad circularon tres panfletos amenazando a los lderes y
lideresas de esta Poblacin y se presentaron al menos 18 agresiones policiacas, con especial
incidencia en la comunidad LGBTI.

Por otra parte, no es un secreto que la mayor concentracin de personal transgenerista dedicado
a la prostitucin, se ubica en lugares oscuros de la ciudad para poder protegerse, no obstante
ello es un arma de doble filo, pues los pone en mayor riesgo. Quienes siendo transgneristas,
se dedican a otra labor, enfrentan una estigmatizacin laboral, desde la salida de sus hogares al
trabajo, el uso del transporte pblico incluso es un reto, acompasado por dbiles condiciones
laborales y escasa vinculacin al rgimen de seguridad social en salud y pensin.

HISTORIA DE RECONOCIMIENTO DE LA POBLACIN LGBTI
La homosexualidad no siempre ha sido una razn de discriminacin, de hecho en la Grecia
antigua como se ha dicho, se consideraba normal que un muchacho fuera el amante de un
hombre mayor, y en Roma era comn la penetracin flica de esclavos, no obstante la
expansin de las religiones monotestas en especial del cristianismo modificaron este panorama.

Menciona los autores Jorge Meja Turizo y Maury Almanza Iglesia, en su texto Comunidad Lgbt:
Historia y reconocimientos jurdicos
5
, que en la Edad Media, con la expansin de las religiones
monotestas y la convalidacin del cristianismo como religin de Estado, la homosexualidad no
slo se constituy en un pecado, sino tambin en un crimen denominado de sodoma, por la
historia de Sodoma y Gomorra contenida en la Biblia. Los homosexuales, fueron uno de los
grupos perseguidos por la Inquisicin, sufriendo vejmenes que comprendan la quema en la
hoguera, la castracin, la humillacin pblica, la aplicacin de la pera de la angustia.

Los monarcas Isabel y Fernando de Espaa inspirados en la setena partida del siglo XIII,
promulgaron la primera pragmtica contra la sodoma, que aumentaba la gravedad de las
sentencias y penas que se imponan contra los sospechosos de sodoma. Estableca que lo
sodomtico era un pecado contra la naturaleza y costumbre natural cometido por hombres entre
s.

La primera revolucin LGBT en el mundo se origin en la renacentista Florencia, de un hecho
que representa la primera reaccin ante la opresin contra la inclinacin homoertica. Se trat
de un movimiento de hombres jvenes que en el ao 1494, se agruparon en las calles
florentinas desafiando a las autoridades en su intencin de reprimir la homosexualidad, por
considerar que tenan derecho a lucir pblicamente a sus parejas del mismo sexo y alegaban por
sus derechos a los placeres (Meja y otros, 2010).

En la edad Moderna Karl Mara Kertbeny, acu el trmino homosexual, al interesarse
particularmente en esta poblacin al momento de defender a los Derechos Humanos. En
Alemania durante el siglo XIX, Karl Heinrich Ulrichs, dio a conocer una serie de publicaciones
que intentaban poner en discusin los tratos discriminatorios hacia quienes expresaban
preferencias homosexuales. Incluso este mismo territorio antes de la llegada del nazismo,
avanz mucho en el reconocimiento de la libertad sexual y la defensa de la poblacin con una

5
Publicado en Revista Justicia, No. 17 - pp. 78-110 - Junio 2010 - Universidad Simn Bolvar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
196


orientacin sexual diferente, de hecho en 1897 se fund el Comit Cientfico Humanitario, con el
objeto de defender los Derechos de las Personas Homoerticas.

Sin embargo, el hecho que marc la historia de la Defensa de los Derechos de la
poblacin LGBT en el mundo fueron los disturbios de Stonewall, que consistieron en una serie
de manifestaciones espontneas y violentas contra una redada policial que tuvo lugar el 28 de
junio de 1969, que hoy son vistas como el inicio del Movimiento LGBTI en Amrica del Norte,
movimiento y agitacin que son retratadas de manera majestuosa en la pelcula Milk del
director GusVantSant protagonizada por Sean Penn, candidata al Oscar por mejor pelcula en el
ao 2008.

La lucha en Colombia por el reconocimiento de los Derecho de las personas
homosexuales parte del ao 1940 en Bogot, cuando se integr el grupo de los Felipitos.
Posteriormente en 1970 se organiz un grupo LGBT en Medelln, quienes entre otras cosas
fundaron el peridico el otro y la revista la ventana gay. En julio de 1981 se despenaliz la
homosexualidad y al ao inmediatamente siguiente se realiz la primera marcha orgullo gay,
no obstante la homofobia sigue dominando en gran parte del pas.

EVOLUCIN DE LA DENOMINACIN LGBTI
Normalmente con la sigla LGBTI, se designa a la comunidad gay, integrada por Lesbianas
(mujeres que sienten atraccin sexual y afectiva por otras mujeres), gays (hombres que sienten
atraccin sexual y afectiva por otros hombres), bisexuales (quienes sienten atraccin sexual y
afectiva por ambos sexos sin distincin), transexuales ) e intersexuales (La intersexualidad es
una condicin poco comn por la cual un individuo presenta discrepancia entre su sexo
cromosmico, las gnadas y los genitales, en grados variables (Balaza, 2009).
En principio simplemente se denominaba comunidad Gay, pero muchos homosexuales
consideraron que esto no los representaba, luego en ese orden de ideas empezaron a pensar
una sigla que cubriera la diversidad propia de su comunidad, esta sigla inicial fue LGB
(Lesbianas, Gays y Bisexuales), aunque no pararon las disidencias porque haban otras
personas que no se ubicaban en las categoras descritas, agregndose una T, que identifica a
las personas transgnero cuya identidad sexual es opuesta a su sexo biolgico, dentro de
quienes hay una diversidad. Actualmente contina la tensin entre quienes no son
heterosexuales, porque la sigla LGBT sigue sin identificarlos, y la integridad de la poblacin
homosexual se representa incluso en esta sigla.

Varios grupos de intersexuales han demandado tambin la inclusin de la sigla LGBTI, e incluso
adicionar la Q que identifica a los Queer, palabra que en el ingls tradicional se asocia con el
vocablo hispano raro o extrao, pero que en la actualidad denota a un grupo de personas que
transitan entre los sexos, r parte del esquema binario que presupone el ser hombre y/o mujer;
lesbiana o gay.

EL TRANSGNERISMO Y LA IDENTIDAD SEXUAL
La palabra transgenerista define a un nmero amplio de personas que experimentan y expresan
su gnero de forma distinta, de lo que esperara la mayora de la gente. Puede decirse que las
personas transgnero cruzan la barrera impuesta por el sexo biolgico y de los roles de gnero
estipulados en la sociedad. As la cosas, la transexualidad es una de las formas en las que se
manifiesta el transgenerismo pero no la nica, ya que mientras que el transgnero puro desafa
los conceptos sexuados, quien es transexual tiene una inconformidad anatmica con su cuerpo,
197


en especfico con su sexo, por lo que normalmente recurre a su ocultamiento para posterior
operacin, para asimilarse fsicamente al gnero con el cual se siente identificado.
Por otro lado una persona travesti es quien gusta de vestir con ropas del gnero opuesto, lo que
no quiere decir necesariamente que no est conforme con su sexo o que trasgreda de manera
sensible la teora binaria sexo genero. De hecho algunos travestis lo hacen por fantasa,
diversin, profesin. De hecho, no en pocas ocasiones es una representacin artstica.

TRATAMIENTO JURDICO DE LA POBLACIN LGBTI Y RECONOCIMIENTOS LEGALES
La Primera vez que un rgano internacional, se pronunci directamente con respecto a los
Derechos Humanos de las Personas LGBTI, fue en 1994 mediante la resolucin favorable del
caso Toonen contra Australia por parte del Comit de Derechos Humanos de la ONU, el cual
dict que en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se recoge que las leyes contra
la homosexualidad son una violacin de los derechos humanos. Posteriormente el 18 de
diciembre de 2008 la declaracin sobre orientacin sexual e identidad de gnero, siendo esta la
primera declaracin sobre derechos homosexuales emanada de la Asamblea General. (Meja y
otros, 2010)

En Colombia, la Constitucin Poltica de 1991 ha sido la herramienta esencial para el
reconocimiento de la condicin jurdica y social de la poblacin LGBTI, al partir del
reconocimiento de la dignidad Humana, el principio de igualdad y equidad, el derecho al libre
desarrollo de la personalidad y de la intimidad, pero sobre todo por la institucionalizacin de la
Accin de Tutela como mecanismo para su proteccin a travs del acceso a la Administracin
de Justicia. As mismo, las acciones pblicas de inconstitucionalidad o inexequibilidad se han
constituido en un camino eficaz para alcanzar en ciertos derechos o situaciones jurdicas la
igualdad de trato frente a parejas heterosexuales, respeto a la diferencia por orientacin sexual y
no discriminacin. Es innegable que el mayor avance en materia de garantas a las parejas del
mismo sexo en Colombia siempre ha sido por va jurisprudencial, aunque actualmente est en
curso ya probada en primer debate una iniciativa que permite el matrimonio a las parejas del
mismo sexo.

DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES DE LA POBLACIN LBGTI
Los Derechos Econmicos, Sociales y culturales son la segunda generacin de Derechos, que
han sido reconocidos actualmente como unas obligaciones estatales, en el marco del Estado
social de Derecho, con el objeto de garantizar el cumplimiento del Principio de Vida Digna. En un
sentido ms completo los denominados DESC, son acciones llamadas a hacer efectivas las
libertades negativas que constituyen la primera generacin de Derechos. El Profesor
FrdricSudre (citado en el estudio realizado por Colombia Diversa en el ao 2004, denominado
Voces excluidas: legislacin y derechos de lesbianas, gays, bisexuales y transgneristas en
Colombia) los clasifica as: derecho al trabajo, derechos de la proteccin social y derechos
culturales.

A continuacin nos concentraremos en el derecho al trabajo, en la medida que constituye la
problemtica de estudio, indicando que este Derecho en diferentes disposiciones
internacionales, entre ellas la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y su protocolo adicional sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional sobre Derechos
Civiles y Polticos; la Convencin sobre los Derechos del Nio; el Pacto Internacional sobre
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Convenio (No. 100) relativo a la igualdad de
198


remuneracin entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de
igual valor.

El derecho al trabajo significa primordialmente la obligacin del Estado de garantizar el acceso
de los/as ciudadanos/as en igualdad de condiciones al mercado laboral, a tener un salario justo
y acorde con labor, y que esta ltima sea en condiciones dignas y coherentes con los Derechos
Humanos. As las cosas para las personas que integran la poblacin LGBTI, el estado
colombiano, deber generar un sistema normativo equitativo que permita a quienes tiene una
orientacin sexual diferente ingresar al mercado laboral en las mismas condiciones de las
personas heterosexuales. De igual forma, habr de garantizarse que toda persona, sin importar
su orientacin sexual tiene derecho a escoger su profesin u oficio, es decir que no est dado
exista un divisin social del trabajo entre heterosexuales y homosexuales.

La Constitucin Poltica Colombiana el derecho al trabajo se encuentra consagrado en el
artculo 29 as: El trabajo es un derecho y una obligacin social y goza, en todas sus
modalidades, de la especial proteccin del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en
condiciones dignas y justas. Adems se encuentra regulado en el Cdigo Sustantivo del
Trabajo desarrollo los principios del Derecho Laboral Colombiano, a partir de la regulacin de las
llamadas garanta mnimas laborales, consagradas en la Constitucin Poltica y adems
normando otros temas.

DERECHO AL TRABAJO DE LA POBLACIN TRANSGNERO EN EL DERECHO
INTERNACIONAL
La comunidad transgnero la mayor parte del tiempo en su vida cotidiana se ve enfrentada a la
exclusin y discriminacin en la sociedad, quienes apoyndose en argumentos morales y
ticos no toleran que estas personas manifiesten otra identidad sexual y transgredan as los
gneros tradicionalmente aceptados; Muchas veces por qu no se sienten conformes y plenos
con su gnero, por lo que deciden implementar cambios radicales en su vida y adoptar el estilo
con el que se sientan ms cmodos.

Los transgnero se enfrentan a situaciones que se tornan difciles dentro su diario vivir, una de
ellas es el acceso al mercado laboral, derecho que est garantizado a la luz de los diferentes
tratados de derecho internacional, en los que se estipula que el ejercicio de este se debe dar en
condiciones de igualdad y sin discriminacin por razones de Sexo, raza, color, ideologa,
orientacin sexual, entre otros aspectos 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre
eleccin de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin
contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminacin alguna, a igual salario
por trabajo igual, () (subrayado y negrita fuera del texto) (Declaracin Universal de Derechos
Humanos art. 23).
Por otra parte tambin se encuentra entre la legislacin actual del derecho internacional
que se refiere al derecho al trabajo en condiciones de igualdad la expuesta en el artculo 6 del
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador que Toda persona
tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una
vida digna y decorosa a travs del desempeo de una actividad lcita libremente escogida o
aceptada; estos conceptos y apreciaciones del derecho al trabajo al referirse a la persona en
sentido general, dan a entender que no se establece ningn tipo de discriminacin frente a las
distintas maneras de expresin de la condicin sexual de cada individuo, por lo tanto no
compete a los diferentes Estados ni a la sociedad hacer diferenciaciones entre las personas por
199


aspectos de tipo social, econmico, sexual entre otros, donde la norma internacional o de Ius
Cogens no lo ha manifestado, y para la que todas las personas son igual sin ningn tipo de
discriminacin.

Sin embargo, la comunidad transgnero se enfrenta a un problema arraigado de discriminacin
al momento de pretender acceder o permanecer en un empleo digno por su condicin u
orientacin sexual, tal y como lo ha expresado la Organizacin Intencional del Trabajo OIT
(2007) en algunos de sus informes, expresando que Los empleados y las empleadas pueden
sufrir discriminacin en el lugar de trabajo si consta o se sospecha que son lesbianas, gays,
bisexuales o transexuales.

Estos tipos de discriminacin para acceder al mbito laboral se ven reflejados en la violacin a la
intimidad personal, que sufren los LGBTI, en especial los transgneros y transexuales debido a
que en algunas de las entrevistas de trabajo se implementan preguntas sobre la orientacin
sexual o algunas enfermedades de transmisin sexual, adicional a ello, en la legislacin de
algunos pases se les exige cumplir ciertos requisitos para poder acceder a un cambio de sexo
fsico que les permita disminuir el grado de discriminacin como por ejemplo: obligan a las
personas transgnero a llevar una doble vida o a informar a su empleador y compaeros sobre
su intencin de cambiar de gnero antes de lo conveniente. (), en un contrato laboral puede
figurar varn, mientras que los requisitos legales para acceder a la ciruga de reasignacin de
gnero exigen que la mujer transgnero se presente al trabajo con atuendo femenino.
(Comnissionerfor Human Rights, 2009); es decir, a partir de esos requisitos no solo se viola la
intimidad de la persona, sino el derecho a decidir por ella misma cuando cree conveniente, o
cuando se siente cmodo a expresar su orientacin o preferencia sexual.

Otro instrumento internacional que ha servido como base para el restablecimiento de los
derechos de la comunidad LGBTI en general son los principios de Yogyakarta, donde se
contemplan pautas orientadoras de la aplicacin de los tratados de derechos humanos en las
legislaciones de los Estados con respecto a los derechos derivados de la orientacin sexual e
identidad de gnero.

En lo que refiere al derecho al trabajo se expresa, en el principio N 12 que Toda persona tiene
derecho al trabajo digno y productivo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la
proteccin contra el desempleo, sin discriminacin por motivos de orientacin sexual o
identidad de gnero (PRINCIPIOS DE YOGYAKARTA, 2010). Estos principios constituyen un
avance importante para el reconocimiento de los derechos de las personas pertenecientes a la
comunidad LGBTI, por cuanto a diferencia de los dems tratados y convenios internacionales de
derechos humanos, no se refiere a la no discriminacin de manera genrica, sino que por el
contrario hace referencia especfica a la prohibicin de la discriminacin por razones de
orientacin sexual e identidad de gnero.

A partir de lo anterior, y atendiendo a la necesidad de legislar respecto de un fenmeno que va
en crecimiento y al que no se le puede ignorar, diversos Estados principalmente los Europeos,
donde los 25 miembros de la Unin Europea, segn la OIT (2007), han legislado respecto de la
no discriminacin laboral por motivos de orientacin sexual; adicional a ello el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas (1989), hace una clara distincin entre la discriminacin
por razones de sexo y las referentes a orientacin sexual, estableciendo que esta ltima opera
como una forma autnoma de discriminacin y por lo tanto debe ser tratada individualmente.
(TARRAZONA, 2001).
200


Segn el informe de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT, 2007), entre los pases que
han legislado respecto de la no discriminacin en el mbito laboral se encuentran: Croacia Ley
del Trabajo, de 1995, en su tenor enmendado en 2003; Dinamarca Ley nm. 756, de 2004,
sobre a la prohibicin de la discriminacin en el mercado laboral; Eslovaquia Ley nm. 365, de
2004, sobre antidiscriminacin; Eslovenia Ley sobre relaciones de empleo, de 24 de abril de
2002; Finlandia Ley nm. 21, de 2004, sobre no discriminacin; Israel Ley nm. 5748, de 1988,
sobre empleo (igualdad de oportunidades); Noruega Ley nm. 62, de junio de 2005, sobre el
entorno laboral; Reino Unido Normativa sobre la igualdad en el empleo (orientacin sexual),
2003 (nm. 1661); Suecia Ley nm. 479, de 2005, que enmienda la Ley nm. 133 de 1999,
que prohbe la discriminacin en la vida laboral debido a la orientacin sexual, entre otras.

Lo anterior da cuenta que los diversos Estados europeos estn acogiendo los principios de la no
discriminacin por ningn motivo, especialmente por razones de orientacin sexual por ser
menos estudiada y abordada como un tipo de discriminacin autnoma, dando aplicacin en
sus leyes internas a los postulados de derecho internacional que consagran la igualdad de las
personas en todos los aspectos, sin importar sus condiciones de tipo social, sexual, econmico,
etc.

Por otra parte es importante resaltar que a nivel Latinoamericano tambin algunos pases han
avanzado en la materia de la no discriminacin por orientacin de tipo sexual, respecto a ello los
Estados que han mostrado mayores avances son Argentina y Ecuador.

En la Repblica de Argentina, del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social se han
creado polticas pblicas de empleo para el sector TRANS lo cual comprende a los transexuales,
transgnero y travestis, esto en aras de promover acceso real de esta poblacin al mercado
laboral y la no discriminacin por razones de tendencias sexuales ni de ningn tipo. Sin
embargo, no desconoce la necesidad de fortalecer otros aspectos que estn conexos a este
derecho como la educacin, ya que es muy bajo el porcentaje de Trans que llegan a culminar
una carrera profesional, por ello se quedan encasillados en labores como la de belleza,
prostitucin, diseo de modas y ser chef; esto debido a que son blanco de constantes burlas, y
tratos discriminatorios lo que los lleva a desertar de los estudios.

Por ello el gobierno argentino est trabajando en la bsqueda de estrategias en conjunto con
gobiernos provinciales y municipales, organizaciones sociales y lderes de sus movimientos con
el fin de brindarles la oportunidad de culminar sus estudios profesionales, y as tambin el
desarrollo de empleos independientes para el mejoramiento de su calidad de vida. Para este
ministerio es claro que luchar por garantizar las oportunidades laborales dignas a todos por
igual, pero en especial lo har por aquellas personas que hacen parte de colectivos vulnerables,
desde 2003 se vienen gestando dichas polticas pero han encontrado un gran apoyo en el
gobierno de Cristina Fernndez de Krichner.

Por su parte Ecuador recientemente ha aceptado y luchado por los derechos de los transgnero;
en la ltima dcada con el cambio de la constitucin ecuatoriana han influido mucho en la
produccin normativa a favor de los derechos de las poblacin LGTBI entre estos los Trans,
donde ya es un agravante para la persona que mate a otra basados en el odio por la orientacin
sexual y la identidad de gnero.As mismo todos estos avances normativos han llevado a
personas seguir capacitndose, y puedan acceder por medio de sus estudios a mejores
oportunidades laborales, ya estos asisten a la universidad e incluso a principios del 2013 se
gradu como medica la primera trans(JONES, 2013).
201


Crearon un derecho que es el de libertad de imagen, que en Colombia se podra comparar con el
de libre desarrollo de la personalidad o libre expresin, y este se refiere a que se pueden vestir
como ellos se sientan cmodos y salir a la calle sin ningn temor a que los arresten por no
vestir de una forma adecuada de acuerdo a su gnero, y esto ha facilitado el respeto a la imagen
trans en las instituciones pblicas y privadas ecuatorianas y se vern muy beneficiados ya que
por mandato constitucional pueden asistir a sus lugares de trabajo vestido como lo que se
sienten que son y no reprimir sus verdaderas personalidad y genero sin temor a un arresto.

DERECHO AL TRABAJO EN EL CONTEXTO DE LA LEGISLACIN COLOMBIANA
A diferencia de las diversas normas internacionales, que contemplan igualdad de derechos para
todos los individuos, sin distincin de sexo, raza, religin, orientacin sexual entre otras, y que
entre esos derechos se encuentra estipulado el derecho al Trabajo, en Colombia hay poca
normatividad que regule el tema del trabajo respecto de grupos histricamente discriminados
como lo es la poblacin LGBTI, quedando demostrada la falta de atencin y proteccin del
Estado sobre estos grupos de personas que sufren constante discriminacin en todos los
mbitos incluidos el laboral por transgredir el gnero.

En Colombia el derecho al trabajo est contemplado como derecho fundamental en la
Constitucin Poltica en el artculo 25 expresando que El trabajo es un derecho y una obligacin
social y goza, en todas sus modalidades, de la especial proteccin del Estado. Toda persona
tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas., postulado del que se interpreta que
el trabajo es un derecho de todas las personas sin discriminacin alguna, debido a la igualdad
de todos los individuos frente a la sociedad y la ley tal y como lo consagra el mandato
Constitucional en el artculo 13.

Sin embargo, la legislacin colombiana respecto del derecho al trabajo en la poblacin LGBTI es
muy escaza, puesto que solo existen los mandatos constitucionales que exigen que toda
persona debe ser tratada sin discriminacin, pero no existe como tal una ley que estipule
sanciones a los que agreden a las personas y le evitan el acceso a un trabajo digno, y por
consiguiente vulneran otros derechos fundamentales encerrados todos en el concepto de vida
digna, por su condicin u orientacin sexual, mas aun cuando estos cambio o estas
preferencias son tan notorias como es el caso de las personas transgnero, quienes por su
misma condicin y la particularidad de su opcin sexual, resultan ms visibles y por lo tanto
sufren mayor discriminacin en todos los mbitos, dentro de la poblacin LGBTI, incluyendo
especialmente el aspecto laboral.

Por otra parte en la legislacin laboral, tampoco se hace nfasis a la proteccin especial a estas
personas discriminadas, dejando al arbitrio, a la moral y a la libertad de pensamiento del
empleador el acceso y permanencia en el empleo, y frente a los compaeros la posibilidad de
ser discriminados, maltratados en virtud de su condicin y opcin sexual, especialmente en los
Transgnero, por que como ya se dijo, son ms visibles sus cambios y orientaciones sexuales
respecto de los Gay, Lesbianas o Bisexuales, quienes pueden pasar desapercibidos entre las
personas heterosexuales.

Y no solo la discriminacin es ms notoria para las personas transgnero en el mbito laboral,
sino en todos los aspectos, aun por la misma comunidad LGBTI y por la legislacin; respecto de
ellos los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre sus derechos es escasa, as como
las discusiones sobre los mismos, la mayora de los debates se centran alrededor de los Gays y
202


las Lesbianas, y estos debates versan sobre temas distintos al laboral, que consideramos debe
ser una de las principales preocupaciones, porque de l depende el desarrollo de otros derechos
fundamentales como lo es la salud, la educacin, entre otros, y el ms importante la vida.

CONCLUSIN
Como primera conclusin se tiene que el Derecho al Trabajo para las personas Transgnero en
el mundo no se encuentra estipulado como tal, sino que los diferentes tratados de derecho
internacional se refieren a este de manera genrica, como un derecho de todas las personas sin
discriminacin de ningn tipo. Sin embargo, es notorio el avance que han presentado algunos
pases, especialmente los europeos, quienes han optado por implementar medidas que lleven al
respecto y a crear garantas para el acceso al trabajo y el respeto del mismo para los
transgnero.

De igual forma, despus de haber analizado las condiciones que ofrecen los gobiernos de 2
pases latinoamericanos, es visible que se ha logrado avanzar en el respeto de la diversidad
sexual, en Argentina y Ecuador se estn gestando cambios magnficos para dar tratos iguales a
esta poblacin. Sin embargo, an hace falta trabajar mucho, an son muchos los Estados que
no han hecho los esfuerzos necesarios que lleven a generar polticas pblicas para el respeto y
el fomento de la no discriminacin de las personas en razn a su orientacin sexual.

En cuanto a Colombia es claro que el tema del transgnerismo y de los LGBTI en general, es un
tema poco tratado y que en materia laboral la normatividad que existe es bastante escaza y no
permite dar plena efectividad a los postulados Constitucionales de igualdad y de acceso a
trabajo digno; se hace necesaria la implementacin de leyes que acojan los principios
internacionales que propenden por la no discriminacin en razn de la orientacin sexual como
son los principios de Yogyakarta.

Y no solo la discriminacin es ms notoria para las personas transgnero en el mbito laboral,
sino en todos los aspectos, aun por la misma comunidad LGBTI y por la legislacin; respecto de
ellos los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre sus derechos es escasa, as como
las discusiones sobre los mismos, la mayora de los debates se centran alrededor de los Gays y
las Lesbianas, y estos debates versan sobre temas distintos al laboral, que consideramos debe
ser una de las principales preocupaciones, porque de l depende el desarrollo de otros derechos
fundamentales como lo es la salud, la educacin, entre otros, y el ms importante la vida.


COLOMBIA DIVERSA (2004) Voces excluidas: legislacin y derechos de lesbianas,
gays, bisexuales y transgeneristas en Colombia, disponible en
http://www.artemisanoticias.com.ar/images/FotosNotas/ResumenVocesExcluidas2005.p
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Identidad de Gnero. Recuperado:
https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1621709&Site=COE
203


JONES, R. 2013. Derechos de las personas transgnero en el Ecuador: una
absolucin legal, espacial, poltica y cultural. Recuperado de:
http://www.portalsida.org/news_details.aspx?ID=13418
MEJA, Jorge y ALMANZA, Maury (2010) Publicado en Revista Justicia, No. 17 - pp. 78-
110 - Universidad Simn Bolvar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441.
MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, Argentina, 2013.
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TARRAZONA, J. 2001. El Principio de no Discriminacin por Motivo de Orientacin
Sexual: Una Aproximacin a la Situacin Actual (12). Recuperado:
http://mural.uv.es/tagar/tesina.pdf
ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, 2007. Informe del director general, La
igualdad en el trabajo: afrontar los retos que se plantean, recuperado de:
http://www.ilo.org/public/portugue/region/eurpro/lisbon/pdf/igualdad_07.pdf

204


LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL AMBITO LABORAL Y LA
EFECTIVIDAD DE SUS DERECHOS MENDIANTE EL CONTROL DE
CONVECIONALIDAD.

1

Ral Rafael Romero Del Rio
2

RESUMEN
El trabajo es un derecho de las personas, no slo porque a travs de l obtienen lo necesario
para vivir, sino porque les ayuda a su autorrealizacin, desarrollo individual y trascendencia en el
mundo.

El gobierno colombiano, como poltica pblica de inclusin laboral, los objetivos concretos que
se han fijado son reducir los niveles de desempleo de personas con discapacidad, la mejora de
las condiciones laborales y la eliminacin de barreras fsicas y psicolgicas, en cumplimiento de
la ley 1346 de 2009
3
, la cual es de obligatorio cumplimiento en el ordenamiento jurdico
nacional, lo cual, indica el artculo 93 de la Constitucin Poltica de Colombia
4
que sin protocolo
facultativo la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hace parte del
Bloque de constitucionalidad.

PALABRAS CLAVE
Personas con discapacidad, derecho laboral reforzado, Convencin sobre los derechos de las
personas con discapacidad, control de convencionalidad, polticas pblicas.

ABSTRACT
The work is a right of the persons, not only because across him they obtain the necessary thing
to live, but because they individual development and transcendency helps his autorelatin, in the
world. The Colombian government, as public politics of labor incorporation, the concrete aims
that have fixed sound reduced the levels of persons' unemployment with disability, the
improvement of the working conditions and the elimination of physical and psychological
barriers, in fulfillment of the law 1346 of 2009, which is of obligatory fulfillment in the juridical
national classification, which, indicates the article 93 of the Political Constitution of Colombia
that without optional protocol the Convention on the Laws of the Persons with Disability, does
part of the Block of constitutionality.

KEYWORDS
Persons with Disabilities, Reinforced labor law, Convention on the Rights of Persons with
Disabilities, Conventionality Control, public policy.

1
Investigadora principal. Abogada, Decana de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena. Doctora en Derecho de la Universidad Pablo
de Olavide - Castilla la Mancha. Lder del Grupo Derecho del Trabajo y Seguridad social, Categora A. jquinterl@yahoo.com
2
Abogado del Programa de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena, Administrador de Empresas y Negocios
Internacionales, Administrador Naviero y Portuario, Diplomado en Gerencia Financiera, Coordinador local del proyecto ACCION JURIDICA: Igualdad y Derechos al
alcance de todos del Consultorio Jurdico de Derecho y Desplazamiento de la Universidad de Cartagena, en convenio con la Uni versidad de los Andes y la Fundacin
Saldarriaga Concha. raulrafaelromerodelrio@hotmail.com
3
Ley Por medio de la cual se aprueba la Convencin sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de la Naciones
Unidas el 13 de diciembre de 2006
4
Constitucin Poltica de Colombia de 1991. Artculo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos
humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Artculo 94. La enunciacin de los derechos y
garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente en ellos.

205


INTRODUCCIN.
Las personas con o en situacin de discapacidad representan un gran e importante porcentaje
de la poblacin, quienes cada da deben sobrepasar numerosas barreras que an se hallan en
esta sociedad. Barreras que les imposibilita lograr una plena integracin con la sociedad misma,
gozar de las mismas oportunidades en igualdad de derechos y sobre todo vivir sin dependencia.
El empleo es una de las formas esenciales para la inclusin social de las personas con
discapacidad. Sin embargo es muy latente la discriminacin en materia laboral a este colectivo
de personas, empero de la existencia de leyes, pronunciamientos de la Corte Constitucional y
sobre todo la ratificacin de la Convencin sobre los Derechos de las Personas Con
Discapacidad
5
.

El objetivo de escrito es reflejar la relacin fctica entre los derechos de las personas con
discapacidad y la efectividad de estos en el mbito normativo, jurisprudencial y convencional. Se
examina concretamente dentro de la esfera del derecho laboral, y presenta luego algunas
consideraciones relacionadas con eficacia de las polticas pblicas de empleo para la inclusin
social de las personas con discapacidad (la ley general de discapacidad, ley de cuota de
integracin laboral para la poblacin sorda, ley de primer empleo), en lo que se refiere con los
instrumentos jurdicos internacionales CDPD - que buscan fortalecer los derechos de las
personas con discapacidad, vistos estos como una garanta jurdica que fija criterios especficos
para la proteccin de sus derechos mediante el control de convencionalidad y el mejoramiento
de las polticas pblicas de las naciones, dirigidas a estas minoras que representan alrededor
del 10% de la poblacin mundial.

La investigacin analtico descriptiva y socio jurdica que aqu se esbozara es de trascendental
importancia, no solo para las personas con discapacidad, sino, tambin, para todas aquellas
entidades del sector pblico, privado u otros organismos que tengan como prioridad la
proteccin de las personas con discapacidad, esto sin dejar atrs una de las ms importantes,
la comunidad acadmica, ya que todas estas antes mencionados, deben tener conocimiento de
todas las herramientas jurdicas diseadas para la proteccin de los derechos de las personas
con discapacidad, en el evento en que vean amenazada la integridad de este colectivo.

As mismo, le brinda un apoyo total al grupo de investigacin y una puerta de entrada al proyecto
que buscara medir la efectividad de los derechos de las personas con discapacidad en
Colombia, mediante el seguimiento al marco normativo nacional, en lo que respecta al
acatamiento de la Convencin sobre los Derecho de las Personas Discapacitadas CDPD -,
ratificada el 10 de mayo de 2011. Todo esto dentro de la rbita de los derechos laborales de las
personas con discapacidad, transbordando este derecho de lo constitucional a lo convencional,
o an mejor dicho, a la humanizacin del derecho.

PROBLEMA DE INVESTIGACION
Aproximadamente un 10% de la poblacin mundial tiene algn nivel de discapacidad, del cual el
50% de ellos en edad para trabajar, y de este, una tercera parte realiza alguna actividad laboral
con bajos ingresos o salarios muy precarios, lo que infiere que la discapacidad es causa y
consecuencia de la pobreza.

5
La Convencin se concibi como un instrumento de derechos humanos con una dimensin explcita de desarrollo social. En ella se adopta una amplia clasificacin
de las personas con discapacidad y se reafirma que todas las personas con todos los tipos de discapacidad deben poder gozar de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales. Se aclara y precisa cmo se aplican a las personas con discapacidad todas las categoras de derechos y se indican las esferas en las que
es necesario introducir adaptaciones para que las personas con discapacidad puedan ejercer en forma efectiva sus derechos y l as esferas en las que se han
vulnerado esos derechos y en las que debe reforzarse la proteccin de los derechos. http://www.un.org/spanish/disabilities/default.asp?id=497
206


Las personas con discapacidad deben integrarse plenamente en el empleo, ya que resulta
econmicamente rentable para ellos que, en lugar de depender de la asistencia social, se les
permita dedicarse a una actividad remunerada en la mxima medida de sus posibilidades,
conllevndolos a ser personas autnomas. Pero, sobre todo y en lo primigenio, las personas
con discapacidad deben incorporarse absolutamente al mundo laboral y, por tanto, al conjunto
de la vida nacional, porque esto es lo ticamente correcto ante un modelo universal
6
.

As las cosas, con la ley 1346 de 2009, el estado colombiano est obligado a la ejecucin de
estrategias que busquen mejorar la calidad de vida y el desarrollo inclusivo de las personas con
discapacidad con su entorno, por lo que es necesario la implementacin de polticas pblicas
eficaces que conlleven a la materializacin de una verdadera inclusin laboral, con empleo
digno, y la efectividad de los derechos de esta poblacin objeto.

En virtud de lo anterior, es menester para las personas con discapacidad, organismos sociales y
en especial la academia, conocer:

Cmo hacer efectiva mediante el control convencional, la implementacin y materializacin de
polticas pblicas que generen una verdadera inclusin laboral en Colombia?
Siendo as las cosas, desde una mirada jurdico social, se traer a colacin i) la situacin actual
de la poltica pblica de inclusin laboral en Colombia y ii) los mecanismos jurdicos
internacionales para materializacin de esta.

As pues, contribuyendo desde la academia con una apuesta de suma importancia para la
comunidad universitaria y las personas con discapacidad sobre un tpico que va ms all de lo
pedaggico en el rea de los derechos de personas con discapacidad, y transciende a una
descripcin del control de convencionalidad como mecanismo jurdico para la proteccin de los
derechos de las personas con discapacidad.

METODOLOGA.
La metodologa que lleva inmerso esta investigacin es socio-jurdica, y analtico-descriptiva,
debido que el proceso adelantado para el desarrollo de la investigacin trae consigo el anlisis
de la implementacin y consonancia de las polticas pblicas de inclusin laboral de las
personas con discapacidad y establecer el control de convencional como mecanismo jurdico
expedito para el cumplimiento de los derechos de las personas con discapacidad.

Se han compilado datos originales o primarios que descienden de entrevistas a esta poblacin;
de igual forma, la recopilacin de los datos de suma importancia proveniente de fuentes
secundarias externas, es decir, investigaciones, informes, publicaciones y estadsticas que
tienen como tpico principal los derechos de las personas con discapacidad.

6
En el modelo universal se plantea la discapacidad como un hecho universal en el que toda la poblacin est en situacin de riesgo. En el principio de
universalizacin las iniciativas polticas deben dirigirse a toda la poblacin, ya que todos estn en riesgo de ser discapacitados, siendo la discapacidad y
aproximacin al concepto de discapacidad la capacidad los extremos de un continuo. Este modelo asume que la discapacidad no es un atributo que diferencia una
parte de la poblacin de otra, sino que es una caracterstica intrnseca de la condicin humana. La visin universal de la discapacidad supera los elementos de
estigmatizacin y discriminacin que la caracterizaban, pero sobre todo se est promoviendo en los pases ms avanzados donde no se ha establecido la
diferenciacin poblacin discapacitada y no discapacitada. http://www.cai.es/sestudios/pdf/discapac/3.pdf
207


MARCO TEORICO
POLTICA PBLICA DE INCLUSIN LABORAL EN COLOMBIA
El trabajo es un derecho de las personas, no slo porque a travs de l obtienen lo necesario
para vivir, sino porque les ayuda a su autorrealizacin, desarrollo individual y trascendencia en el
mundo.

El talento humano en las empresas se ha convertido como un capital vital para el xito de ella
misma. Hoy da, una compaa es sostenible y imperecedera en el tiempo, solo, cuando en la
medida que se comprometa con su personal de trabajo y conciba vas de acceso que favorezcan
y conlleven a la diversidad laboral; esto como parte primordial, as, como es la integracin de
personas con discapacidad en el mbito laboral. Un tema bastante complejo que Colombia an
se encuentra lejos, en comparacin con pases desarrollados en los que existe una plena
integracin socio laboral.

Aceptar las diferencias e integrarlas a la sociedad desarrollando condiciones que permitan
participar en igualdad de condiciones, eso es: No discriminar.

As como existen otras formas de discriminacin como lo son las barreras arquitectnicas
educacionales, es decir la precaria enseanza media, tcnica o universitaria, que se deben
enfrentar con acciones positivas, debido a que una educacin deficiente o el no acceso a ella,
desemboca en la el nivel de empleabilidad de las personas con discapacidad.

Los objetivos concretos que se han fijado son reducir los niveles de desempleo de personas con
discapacidad, la mejora de las condiciones laborales y la eliminacin de barreras fsicas y
psicolgicas, y para ello el gobierno nacional Colombiano en cumplimiento de la ley 1346 de
2009
7
, "ha venido consolidando una estrategia de desarrollo del componente laboral mediante
los lineamientos que seala la ley 361 de 1997, dando cumplimiento en igual medida dentro de
la estructura de la matriz del CONPES 80, a los compromisos que ha adquirido en el
componente de superacin, como son los procesos de promocin y divulgacin de la normativa
laboral que favorece a esta poblacin, tales como; la ley 361de 1997, articulo 13 de la ley 789 y
la ley 14 de 1990 por medio de la cual hace referencia a la insercin laboral para reservistas de
honor y sensibilizacin sobre el Empleo Protegidos y/Apoyado para la poblacin en situacin de
discapacidad en Colombia; gua que fue realizada con la Cooperacin del Ministerio de Trabajo y
Migraciones de Espaa y la Dir
eccin General de Promocin del Trabajo del Ministerio de la Proteccin Social.
Como complemento a la poltica ha elaborado instrumentos guas para fortalecer el componente
laboral ellas son: cartilla sobre discapacidad e integracin laboral, Directorio de servicios de
habilitacin y rehabilitacin e integracin laboral, Portafolio de servicios de habilitacin y
rehabilitacin e integracin laboral y beneficios de la normativa para la poblacin con
Discapacidad, anlisis del comportamiento del mercado de trabajo en poblacin en situacin de
discapacidad, otros de los objetivos es el implementar metodologas sobre el Empleo Protegido
y Apoyado para las diferentes discapacidades y as poder consolidar de esta manera el modelo
sociolaboral para las personas en situacin de discapacitadas en Colombia.

7
Ley Por medio de la cual se aprueba la Convencin sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de la Naciones
Unidas el 13 de diciembre de 2006
208


Esto sumado a que para la poblacin desempleada en situacin de discapacidad, ha estado
consolidando varias estrategias
8
de inclusin.

Las cuestiones suscitadas por el Relator Especial de la ONU apuntan a la existencia de unas
actitudes sociales negativas y de unos estereotipos que constituyen una importante barrera al
logro de un trato ms equitativo en el lugar de trabajo para las personas discapacitadas. Entre
estas actitudes figura el temor de que el coste de acomodacin de los lugares de trabajo a los
discapacitados resulte demasiado elevado, de que stos no sean productivos o de que los
clientes y las dems personas que reciben formacin profesional se sientan incmodos en su
presencia. Existen, adems, otras reticencias asociadas a la presunta debilidad o enfermedad de
los discapacitados y de sus posibles efectos sobre la aptitud que demuestran para seguir un
programa de formacin profesional o para conservar un puesto de trabajo. El denominador
comn de todos estos argumentos consiste en que se basan en presunciones derivadas de una
nica caracterstica de estas personas: su condicin de discapacitados
9
.

Los objetivos concretos que se han fijado son reducir los niveles de desempleo de personas con
discapacidad, la mejora de las condiciones laborales y la eliminacin de barreras fsicas y
psicolgicas.

No discriminar significa aceptar las diferencias e integrarlas a la sociedad desarrollando
condiciones que permitan participar en igualdad de condiciones.

Tambin existen barreras arquitectnicas, educacionales y legales, que se deben enfrentar en un
accin conjunta entre las diferentes instancias pblica y privada del pas en un mediano a largo
plazo. Especialmente la accesibilidad a la educacin afecta el nivel de empleabilidad de las
personas con discapacidad.

Estas restricciones en el desarrollo de la actividad laboral pueden desanimar a las personas
discapacitadas tanto en la bsqueda de empleo como en el desarrollo del mismo. Por tanto, el
objetivo de reducir el nivel de desempleo y aumentar la tasa de actividad de las personas con
discapacidad no podr alcanzarse plenamente sin una mejora de las condiciones laborales y sin
la eliminacin de todo tipo de barreras (arquitectnicas, de transporte, de comunicacin,
discriminacin laboral,...). Una forma de facilitar el acceso al mercado laboral pasa por
proporcionar la asistencia necesaria a las personas con discapacidad. sta puede concretarse,
por un lado, en medidas para favorecer la incorporacin al colectivo de poblacin activa, y por
otro, en medidas especficas relacionadas con el empleo. El estudio de las restricciones
relacionadas con el tipo de trabajo puede completarse teniendo en cuenta las distintas
profesiones que desempea la poblacin discapacitada. Esta descripcin se realiza ms
adelante al analizar las ocupaciones.

8
ESTRATEGIA 1: Promover alianzas con entidades tales como INCI, INSOR, SENA, Asociaciones y Fundaciones las cuales se encargaran de realizar un efectivo
acompaamiento a las empresas incluyentes, con el fin de promover la accesibilidad al interior de las mismas y el entendimiento oportuno en un l enguaje claro y
preciso a la poblacin en situacin de discapacidad: Adems la realizacin de crculos de emprendimientos cuyo objeto es promover proyectos productivos a nivel
territorial. ESTRATEGIA 2 : Apoyar la conformacin de redes de proteccin laboral Regional, Local y Nacional a travs de los Comits Departamentales de
Discapacidad con las Direcciones Territoriales del Ministerio la Proteccin Social, el Sena, entidades Pblicas y Privadas, organizaciones civiles, la cual recopilaran la
base de datos de personas en situacin de discapacidad incluyendo el nivel educativo, tipo de discapacidad, arte, oficio, profesin, experiencia laboral, implicaciones
en algunos roles, etc. Alianzas con cadenas radiales o emisoras comunitarias regionales con el fin de masificar y sensibilizar a la mayor poblacin posible.
ESTRATEGIA 3: Alianzas o Cooperacin con diferentes entidades y organizaciones; tanto nacionales, como internacionales, que acompaen y financien procesos
productivos en el pas; a nivel de infraestructura, para fortalecer las instalaciones del Sena y Secretaras departamental y municipales educativas. Igualmente con el fin
de que se apoye la autogestin de procesos productivos que permitan brindar mayor accesibilidad, equiparacin de oportunidades a todas limitaciones existentes
segn la OMS, CIIF y a su vez lograr mayor competitividad en los procesos de formacin para el trabaj o, frente a los diferentes retos y tratos que suscriba Colombia
con otros pases. http://www.minsalud.gov.co/riesgosProfesionales/Documents/Procesos%20de%20Inclusi%C3%B3n%20Laboral%20Discapacidad.pdf

9
http://segtrabajador.blogspot.com/2008/02/discapacidad-y-actitudes-sociales.html
209


El trabajo es un derecho de las personas, debido que a travs de l obtienen lo necesario para
vivir, ayuda a la autorrealizacin como desarrollo individual.

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD A TRAVS DE LA CONVENCIN ONU SOBRE
DERECHOS DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD.
Hans Kelsen al escribir la Teora Pura del Derecho no se equivoc cuando anuncio profundos
cambios en el derecho, verbigracia la eliminacin de barreras entre el derecho interno y derecho
el internacional; esto como un avance de la ciencia jurdica.

Sin embargo, a raz de la segunda guerra mundial, en aras de la proteccin de los derechos
humanos, varios Estados acordaron suscribier Tratados Internacionales, pero que en principio
estos, no tena ninguna fuerza vinculante, pero con el avance y de las necesidades de la
comunidad internacional, la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), mediante el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la consolidacin de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, se ve materializada dicha fuerza vinculante para los Estados.

En consonancia con dichos tratados internacionales, en cada uno de los Estados partes
emprendieron la tarea de desplegar el derecho constitucional, trayendo a la vida jurdica
mecanismos procesales constitucionales.

En Colombia con la constitucin de 1991 se respondi a la creciente necesidad poltica de
colocar en consonancia los derechos constitucionales internos con los derechos humanos
concebidos en el ordenamiento jurdico internacional. Esa evolucin representa un avance
notable en la consolidacin de la cultura jurdica de los derechos humanos en el pas, sobre todo
si comparamos la actual situacin con la prctica jurdica existente antes de 1991, cuando los
jueces negaban cualquiera fuerza jurdica a los tratados en la materia. Y es que antes de la
entrada en vigor de la Constitucin de 1991, las normas internacionales de derechos humanos
no tenan ninguna aplicacin prctica en nuestro pas. Con contadas y notables excepciones, los
jueces colombianos no conocan ni aplicaban esas normas, como lo mostr una investigacin
emprica de un grupo de jueces y de la Comisin Andina de Juristas Seccional Colombiana
10

En efecto, gracias a la armona que se comenz a demostrar entre derecho nacional y derecho
internacional, naci el Control de Convencionalidad de las Leyes, un mecanismo jurdico
procesal que tiene su nacimiento en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, donde su objetivo primordial es hacer el cotejo entre el articulado de la Convencin
Americana y las leyes internas de los Estados, en aras de establecer si existen violaciones de
Derechos Humanos a partir de la aplicacin de las normas internas; que en caso de una
discrepancia entre dichas normas se ordenara reformar la propia constitucin de los Estados
parte de la Convencin para que este conforme al derecho internacional, prevaleciendo as, este
ltimo.

La intensin de armonizacin del derecho internacional con el derecho interno presenta todava
hoy barreras tremendas, como la aplicacin de manera directa de las normas internacionales por
parte de los operadores jurdicos de Colombia. El cual debe ser un un rgimen jurdico
armonizado horizontalmente con la utilizacin paralela y armnica de derecho interno y de
derecho internacional que, que conlleve a la verdadera y efectiva proteccin de los derechos
humanos de una nacin.

10
Uprimny, Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo procedimiento penal, cit. supra nota 15, 32.
210


Con el propsito de superar la exclusin e invisibilidad social de las personas en situacin de
discapacidad, la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad fue
adoptada en 2006 y entr en vigor en Mayo de 2008 como el primero de los tratados
internacionales del Siglo XXI. La Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad cuenta con un comit de monitoreo y supervisin con expertos independientes,
que son, ellos y ellas, personas en situacin de discapacidad.
Como mnimo, las personas en situacin de discapacidad deben disfrutar de las mismas
condiciones de dignidad de cualquier otro miembro de la sociedad nada menos, expres la
Alta Comisionada.

Y aadi: los Estados y todos los actores sociales deben tomar las medidas adecuadas para
asegurar que las personas en situacin de discapacidad tengan acceso a la educacin y a un
trabajo digno, puedan acceder a la salud segn sus preferencias, desplazarse sin barreras y vivir
independientemente, as como contar con el apoyo necesario para que puedan ejercer su
capacidad jurdica, incluida la posibilidad de adquirir propiedades. Es posible que el cambio
necesario no ocurra inmediatamente. Pero las primeras medidas hay que empezar a tomarlas
desde hoy mismo
11
.

Por lo anterior, acorde a la Constitucin Nacional de Colombia, la Ley 1346 de 2009 fue
confirmada por la Corte Constitucional como exequible y convirtiendose en instrumento vlido
para constituir al Estado Colombiano en ratificante de la Convencin de Derechos de Personas
con Discapacidad, el cual es de obligatorio cumplimiento en el ordenamiento jurdico nacional.
Con este instrumento legal de carcter internacional ms de seis millones de colombianos que
viven en condicin de discapacidad y sus familias, tienen otra herramienta jurdica para hacer
efectivos y ejercer a plenitud sus derechos fundamentales y sociales, cuando esto se vean
vulnerados, lo cual, indica el artculo 93 de la Constitucin Poltica de Colombia
12
que sin
protocolo facultativo la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hace
parte del Bloque de constitucionalidad.

Asi mismo, esta convencin obliga al Gobierno Colombiano presentar informe del estado de los
derechos humanos de las personas con discapacidad, de igual forma cada cuatro aos deber
decir el resultado de las estrategias aplicadas para mejorar las condiciones de vida de las
personas que tienen restricciones para participar del entorno y mostrar proyectos que faciliten el
desarrollo inclusivo de esta poblacin.

CONCLUSIONES
El desarrollo de la normativa de empleo, sobre todo para personas con discapacidad, abre una
puerta, al menos a nivel formal, para que, efectivamente, pueda producirse ese trasvase
paulatino de un nmero significativo de trabajadores con discapacidad con una mejor
oportunidad laboral.

Las persona con discapacidad son seres humanos, tanto o ms humanos que los dems. El
esfuerzo cotidiano por superar las barreras y el trato discriminatorio del que a diario suelen ser
objeto imprimen en ellos unos rasgos especiales de personalidad, destacando la perseverancia,

11
http://www.hchr.org.co/publico/comunicados/2011/comunicados2011.php3?cod=10&cat=86
12
Constitucin Poltica de Colombia de 1991. Artculo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos
humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en est a Carta, se
interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Artculo 94. La enunciacin de los derechos y
garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente en ellos.

211


la integridad, y una profunda actitud de comprensin ante la incomprensin y la intolerancia. No
obstante, esta ltima consideracin no debe hacer olvidar la circunstancia de que, como
ciudadanos y sujetos de derechos, las personas con discapacidad disfrutan plenamente de la
capacidad legal inherente a la condicin de persona humana. En resumen, las personas con
discapacidad son personas como nosotros, que tienen derecho.

Las personas con discapacidad demandan con insistencia progresiva su derecho a no ser
excluidos y segregados de los lugares de trabajo y a ser tratados con plano de igualdad con las
personas no discapacitadas, as como su derecho a participar activamente en la vida econmica
del pas.

Sin embargo, la legislacin y las polticas de inclusin laboral encaminadas a esta poblacin
colectiva no siempre han favorecido la inclusin real de estas personas con empleos dignos.
Para ello, se cre la convencin de derechos de personas con discapacidad, con el nimo de
brindarles una proteccin especial internacional a este grupo poblacional, sin olvidar que el
principio de supremaca constitucional sigue vivo, teniendo en cuenta que ahora l da paso al
principio de supremaca convencional, es decir, de los tratados internacionales, toda vez, que
por ser vinculante el derecho internacional, los operadores jurdico de Colombia someterse a la
supremaca de la convencin, so pena de incurrir en violaciones de Derechos de las personas
con discapacidad.

En conclusin, integrar a personas que tienen discapacidad se sustenta en un marco tico y
humano que considera que los hombres, por esencia, tienen derecho a desempear un rol activo
en la sociedad, bajo condiciones de equidad e igualdad de oportunidades.

Siendo as las cosas, si se ven en peligro los derechos de las personas con discapacidad y por
vacos normativos para la proteccin de sus derechos, el juez constitucional debe aplicar un
control convencional, es decir que mediante el bloque de constitucionalidad debe remitirse a la
convencin de derechos de personas con discapacidad, y brindarle una tutela de los derechos
de esta poblacin.


Uprimny, Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo procedimiento penal.
KELSEN, Hans. Teora Pura del derecho, Mxico, Editorial, Porra, 2007.
http://www.hchr.org.co/publico/comunicados/2011/comunicados2011.php3?cod=10&
cat=86
http://segtrabajador.blogspot.com/2008/02/discapacidad-y-actitudes-sociales.html
http://www.minsalud.gov.co/riesgosProfesionales/Documents/Procesos%20de%20Inclu
si%C3%B3n%20Laboral%20Discapacidad.pdf
http://www.cai.es/sestudios/pdf/discapac/3.pdf
http://www.un.org/spanish/disabilities/default.asp?id=497

212
CAPTULO II
PENAL
DERECHO

CAPITULO II DERECHO PENAL

LAS CONTRADICCIONES DE LA INTERVENCIN PENITENCIARIA. ANLISIS DE LA FINALIDAD
DE LA PENA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA CRIMINOLOGA CRTICA
1

2

RESUMEN
La presente es un resultado de investigacin que pretende abordar cuales son los discursos que
sustentan la intervencin penitenciaria como medio resocializador en Colombia segn la ley
65/95, desde la presupuestos de la criminologa critica, lo cual mostrara que la prisin ms que
ofrecer un espacio incluyente al condenado, ofrece un espacio de marginacin que lo reduce en
su condicin humana.

PALABRAS CLAVE
Resocializacin, intervencin penitenciaria, criminologa critica, reintegracin social, privacin de
la libertad.

ABSTRACT
This is a result of research that aims to address are the discourses which underpin the prison as
a means of re-socializing intervention in Colombia under the law 65/95, from the budgets of
critical criminology, which show that the prison more to offer a space inclusive the condemned,
provides a space of marginalization that reduces the human condition

KEY WORDS
Resocialization, correctional intervention, critical criminology, social reintegration, imprisonment

INTRODUCCIN
A lo largo de la evolucin del derecho penal, tambin las diferentes formas de punicin
existentes (desde las formas primitivas sustentadas en la venganza, la creacin de modelos de
emergencia para justificar la violencia estatal: como el Malleus Malleficarum , que se convirti
primer tratado de sometimiento de las mujeres al designio del patriarcado y que luego sirvi
como base de autoridad para la institucin policial denominada inquisicin (Zaffaroni, 2002)) y
que se caracterizaron por tratos inhumanos a la vista de la poca actual, fueron
transformndose hasta llegar a la concepcin que tenemos hoy por hoy , en relacin a la
concepcin del delito, la finalidad de la pena y el tratamiento al delincuente.

En la actualidad se ha ido forjando en las distintas legislaciones la idea que la pena debe cumplir
adems de una funcin represiva (castigar al delincuente), una retributiva (sensacin de
compensacin en la vctima), una preventiva (advertencia para que no se cometa una conducta
determinada) una funcin resocializadora (brindar un tratamiento al delincuente). Para que una
vez este, haya cumplido la pena impuesta pueda reintegrarse a la sociedad y de esta forma no
vuelva a incurrir en dicha conducta.

Hoy por hoy, este ltimo fin de la pena se concreta en el modelo penitenciario, adoptado por los
distintos pases y donde se supone que los penados bajo su custodia deben recibir un

1
La presente investigacin, hace parte de un trabajo acadmico denominado Dicotomas y realidades punitivas del derecho penal contemporneo, a cargo del
profesor Miguel Antonio Morn. La autora es estudiante en formacin en investigacin. De igual forma ha sido financiada por la fundacin universitaria unicolombo e
inscrita en el centro de investigaciones del programa de Derecho, desarrollada al interior del Semillero de investigacin del programa de Derecho , desarrollada al
interior del Semillero de investigacin de estudios Punitivos adscrito al grupo de investigacin Derecho en contexto. Fecha inicial de investigacin: 13 de Octubre del
2012 finalizacin de la investigacin: 15 de abril del 2013.
2
Estudiante en formacin en investigacin IV semestre del programa Derecho, fundacin universitaria Colombo internacional (unicolombo). Miembro del semillero de
investigacin estudios punitivos, adscritos al grupo de investigacin Derecho en contexto. Email: dbmohhshs@hotmail.com /dmahabheos@hotmail.com.
214


tratamiento orientado a la reeducacin, reinsercin y rehabilitacin, que garantice un eficaz
proceso resocializador y reintegrador del recluso en la sociedad, previendo su reincidencia en
actos delictivos (Garcia, 2003). Sin embargo los resultados obtenidos muestran una realidad
diferente: el creciente ndice de reincidencia en actividades delictivas, de aquellos que una vez
cumplida su pena, recuperan su libertad. Esto evidencia que los centros penitenciarios hoy por
hoy son entes generadores de violencia y una academia para el aprendizaje de nuevos actos
delictivos (Baratta, 1990).

El tema central del presente ensayo gira en torno a diversas reflexiones: la resocializacin como
fin ltimo de la pena y fundamento de la intervencin penitenciaria: un mito o un proceso
realizable? Cmo puede mantenerse el discurso resocializador, bajo un escenario de
subculturas delictivas diversas? Con el fin de responder al planteamiento enunciado se abordara
la temtica a partir de un anlisis crtico apoyado en la las teoras de la criminologa, entendida
como sociologa jurdico penal; disciplina que ha tenido una injerencia desde la construccin del
concepto y funcionalidad de la pena, as como, el tratamiento al delincuente a lo largo del
proceso evolutivo del derecho penitenciario. Esto ha llevado a plantearnos la pregunta de
investigacin Cules son los discursos que sustentan la intervencin penitenciaria como medio
resocializador en Colombia bajo la ley 65/93
3
?

El objetivo principal de este ensayo est orientado a dar respuesta al interrogante planteado en
prrafos anteriores y que constituye la principal motivacin hacia el desarrollo de la presente
temtica, partiendo de un anlisis de textos fundamentado desde la ptica de la criminologa
critica. Los objetivos especficos que se pretenden alcanzar con el desarrollo de la presente
investigacin son: en primer lugar realizar un rastreo histrico, que nos permita identificar el
punto de partida a partir del cual tomo fuerza el discurso resocializador.

En segundo lugar conocer los aspectos estructurales del rgimen y tratamiento penitenciario,
analizar las diferentes interpretaciones que se le han dado a la resocializacin en la ley
65/93,este anlisis se abordara desde la criminologa crtica y por ltimo plantear la postura
adoptada en relacin a la temtica abordada en la presente investigacin.

En la construccin del marco terico, necesario para el logro de los objetivos trazados y que
orientados desde una investigacin jurdica, pretende abordar aspectos estructurales de la
perspectiva de la criminolgica, entendida como sociologa jurdico penal; en torno al debate de
la intervencin y tratamiento penitenciario orientados desde las distintas legislaciones hacia un
proceso resocializador del penado.

Con el objeto de establecer un hilo conductor que permita al lector una mejor comprensin del
asunto desarrollado en el presente avance investigativo, en primer lugar se abordara algunos
aspectos importantes de la evolucin histrica del derecho penal en relacin a la distintas
concepciones de la finalidad de la pena a lo largo de los aos y que legitimaron de una u otra
manera las diferentes formas punitivas que han caracterizado el ejercicio del poder sancionador
del estado a lo largo de la historia.

Posteriormente se expondrn conceptos bsicos acerca del rgimen y tratamiento penitenciario;
se explicarn los fundamentos tericos que sustentan los discursos desarrollados desde la
perspectiva criminolgica con respecto a la resocializacin. Y finalmente se aportaran algunas

3
Por medio del cual se expide el Cdigo carcelario y penitenciario. (Congreso de la Republica de Colombia, 1993)
215


consideraciones importantes desde el punto de vista criminolgico en relacin a sistemas
penitenciarios ya establecidos (rgimen penitenciario espaol, peruano, venezolano,
colombiano), no con la finalidad de realizar un anlisis exhaustivo de estos , que no es el objeto
de esta investigacin, si no para plantear lo que desde perspectiva termina reorientando la
resocializacin hacia un proceso excluyente y arbitrario en la mayora de las diferentes
legislaciones.

A regln seguido y como resultado del proceso investigativo emprendido se expondrn algunas
consideraciones finales, a travs de las cuales aspira mostrar la imposibilidad estructural de la
resocializacin por medio de la intervencin penitenciaria.

METODOLOGIA
Este trabajo se ha orientado hacia una investigacin cualitativa, a travs de la recopilacin de
datos sin medicin numeral. Su propsito es la reconstruccin de la realidad, en relacin al
sistema penitenciario y los valores inmersos que se consagran a travs del ordenamiento para
propiciar espacios de resocializacin. As mismo, esta investigacin es de tipo socio jurdico,
pues hace referencia al anlisis de los principios que asume el sistema penitenciario
colombiano desde los presupuestos de la sociologa jurdico penal. Est estructurada por medio
de un mtodo descriptivo en razn que busca explicar el discurso a travs del cual se ha
cimentado el rgimen penitenciario en Colombia.

Se tomaron como fuente de apoyo: 1) diversas investigaciones socio jurdicas realizadas en
rea del estudio jurdico penal 2) diferentes textos jurdico. 3) artculos de revistas jurdicas que
abordan temticas en torno a diferentes aspectos que configuran el rgimen penitenciario y su
consecuente proceso de resocializacin de pases como Espaa. Costa Rica, Per, Venezuela,
Colombia, los cuales han servido de gran ayuda para la fundamentacin terica sobre la cual he
construido mi postura en relacin a la temtica expuesta.

RESULTADOS DE LA INVESTIGACION
ESCENARIOS HISTORICOS DEL DERECHO PENAL EN RELACION A LA FINALIDAD DE LA
PENA Y EL PUNTO DE PARTIDA DEL DISCURSO RESOCIALIZADOR.
Llegar a la concepcin que la pena deba orientarse hacia la resocializacin, fue un proceso que
requiri un sin nmero de confrontaciones tericas que sin lugar a dudas es necesario esbozar
con la finalidad de lograr una mayor comprensin de la temtica.

El sentido resocializador de la pena est asociado al positivismo criminolgico, el
correccionalismo penal europeo
4
y al penitenciarismo estadounidense, movimientos que se
desarrollaron bsicamente, en la segunda parte del siglo XIX. en la Edad Moderna comienza a
constatarse una fuerte conexin entre privacin de libertad y "reforma" (Diego, 2013), en el
marco de las llamadas "instituciones de correccin" Estas, surgidas en gran parte como
resultado de los problemas suscitados por el desplazamiento demogrfico a las ciudades de
masas de campesinos y con el objetivo de "reformar" o "corregir" a los mendigos y vagabundos

4
Con la revolucin Norteamericana de 1776 y la francesa de 1789, la burguesa asciende al poder poltico en detrimento de la autocracia y se abandona la pretensin
de que los sentenciados retribuyeran econmicamente el perjuicio que haban causado y al contrario se antepone la finalidad de corregirlos. Es as que en los Cdigos
Penales de ese entonces aparece la pena privativa de libertad, pero ya no como un instrumento para usufructuar la labor de los reclusos sino como sancin en s
misma y como condicin para obtener un efecto futuro como lo es la correccin del condenado, la finalidad correccionalista del liberalismo. De acuerdo con la
mayora de autores la finalidad correccionalista del liberalismo el clsico fue la principal justificacin de las sanciones penales en esa poca, pero la ideologa de ese
entonces de DEJAR HACER, DEJAR PASAR, tuvo que empezar a ser modificada para admitir el intervencionismo estatal; as tambi n las teoras referentes al
objetivo de las penas variaron, fue ah cuando la correccin cedi su lugar a la resocializacin, lo cual se facilit con el estudio del delincuente y de su conducta
bajo el nombre de Criminologa (Canizales, 2009).
216


que se resistan a integrarse en la manufactura naciente, no tuvieron, con todo, un carcter
propiamente penal, de modo que slo a partir del siglo XIX, tras la estabilizacin del orden social
surgido de la industrializacin y con el apogeo de las doctrinas defensoras de la prevencin
especial de contenido positivo el verdadero desarrollo de la finalidad resocializadora en el marco
de la justicia penal laica. (Arzamendi, 1993).

Durante muchos aos se mantuvo la venganza
5
como forma de cobrar justicia por mano propia,
luego la violencia estatal se legitim a travs de la inquisicin, se comprenda el delito como un
pecado y por tal razn la expiacin era el fin del castigo (pena), tiempo despus ,con el aporte
de la escuela clsica cambia la concepcin del delito y consecuente con ello la funcin de la
pena , el delito se entiende como un ente jurdico y por ende el fin de la pena (castigo) era
restablecer el orden jurdico que se haba quebrantado.

Simultneo a lo anterior, el discurso positivista inicia su frrea oposicin a la tendencia clasista,
el delito es entendido como un fenmeno natural, el delincuente es aquella persona que comete
delitos por influencias del medio en que vive, la pena (sancin) era proporcional a la peligrosidad
del delincuente y su finalidad era defensa social y la readaptacin del mismo.

Superadas las primitivas formas de punicin y tortura que se dieron durante la inquisicin, y
contrario a lo sostenido por los clasistas, el positivismo criminolgico naciente dirige su
atencin a establecer las causas del fenmeno delincuencial y la finalidad de readaptacin
(despus entendido como resocializacin), cobra importancia como complemento del sistema
represivo, las nuevas tendencias sobre la ejecucin intentan combinar diversos fines para que
estas sean a la vez sancionadoras de un comportamiento prohibido y tambin sirvan a la
reeducacin del infractor para su reinsercin social. (Alicia, 2004)

Es decir, se admite la idea que para la prevencin de la comisin de delitos de las personas ya
condenadas se debe lograr un cambio en el comportamiento del delincuente, con el fin que a
travs de la resocializacin, este pueda una vez terminada su condena reintegrase a la sociedad.
Lo anterior nos advierte que la concepcin resocializadora de la pena privativa de la libertad ha
sido un proceso simultneo y paulatino, que mediado por distintas escuelas que surgieron como
reaccin opuesta de unas ya existentes y que aportaron desde sus perspectivas un sentido
diferente al concepto de delito, la finalidad de la pena y del tratamiento del delincuente.

Sin embargo en la actualidad, la realidad concluye que, de las funciones de la pena privativa de
la libertad, la nica que se cumple efectivamente es la de reprimir, las otras hacen parte del
discurso ideolgico, que hace las veces de una manta, con la que se oculta la oscura realidad de
la prctica penitenciaria. Como lo refiere Alberto Fallas Snchez, cuando cita a Restrepo
Fontalvo, que alrededor del aspecto en cuestin defineLa gran verdad que nadie quiere
oficialmente reconocer es que el sistema penitenciario ha constituido prcticamente un fracaso
en todas partes, en relacin con sus funciones declaradas, tales como las pretendidas
rehabilitaciones y resocializadores de los reclusos (Falla, 2006)

SISTEMA PENITENCIARIO Y TRATAMIENTO PENITENCIARIO
La finalidad con la que se establecieron las prisiones fue para asegurar fsicamente al acusado
de un delito, hasta el momento del juicio donde se decida, esta concepcin a un se mantiene

5
Esta poca se conoce como fase vindicativa y se ubica desde la etapa primitiva hasta comienzos del siglo XVI. En este periodo, la venganza era la primera respuesta
del individuo que se consideraba ofendido por el comportamiento lesivo de otro sujeto. (Alegra, 2007)
217


para el caso de las medidas de aseguramiento. Sin embargo gracias a los aportes de Beccaria
quien dirigiera su atencin en proponer mtodos ms humanizantes para castigar a los
desviados , la prisin paso a convertirse en el modelo por excelencia para imponer sanciones y
posteriormente se ha mantenido la idea que el sistema carcelario y penitenciario
6
es un medio a
travs del cual se neutraliza al delincuente; pero tambin, a travs de un tratamiento consagrado
en la mayora de las diferentes legislaciones que regulan el rgimen penitenciario, puede este,
llegar a resocializarse. Es decir prepararlo para vivir en sociedad atendiendo a la ley. Sin
embargo los resultados obtenidos muestran una realidad totalmente diferente, cada da son ms
crecientes los niveles de reincidencia en actividades delictivas. Esto por supuesto conlleva a que
la resocializacin se convierta en un enunciado ilusorio y carente de toda fundamentacin.

Por otra parte no puede estudiarse aisladamente el Tratamiento Penitenciario con fines a la
Resocializacin de los internos sin comprender al sistema penitenciario y a la realidad carcelaria
que lo engloba en su conjunto y que es el escenario en que se desarrollan. (Napuri, 2006) Es por
ello que se hace necesario puntualizar algunos conceptos claves, en relacin con el anlisis del
sistema penitenciario como supuesto medio resocializador.

Por rgimen penitenciario debemos entender al "conjunto de normas o medidas que persiguen
la consecucin de una convivencia ordenada y pacfica que permita alcanzar el ambiente
adecuado para el xito del tratamiento, la retencin y custodia de los reclusos." (Alicia, 2004) Es
decir comprende un conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecucin de la
reeducacin y reinsercin social de los penados. l tratamiento pretende hacer del interno una
persona con la intencin y la capacidad de vivir respetando la Ley penal, as como de subvenir a
sus necesidades. Para tal fin, se procurar, en la medida de lo posible, desarrollar en ellos una
actitud de respeto a s mismos y de responsabilidad individual y social con respecto a su familia,
al prjimo y a la sociedad en general (Napuri, 2006).

De igual manera la corte constitucional colombiana ha manifestado: que los Establecimientos
Penitenciarios y Carcelarios tienen el deber de restaurar los lazos sociales de los reclusos con el
mundo exterior, pues de ello depender, en gran parte, la posibilidad de resocializacin, motivo
por el cual, debe ser una prioridad para estos Establecimientos la inclusin de los internos en
programas de redencin de pena durante las diferentes fases del tratamiento penitenciario

Evidentemente esos espacios de inclusin se vislumbran en la actualidad con un sentido
contrario. Haciendo un anlisis acerca de la normativa que rigen los establecimientos carcelarios
y penitenciarios, podemos ver que hoy por hoy el mayor desafo de las legislaciones existentes a
nivel general, es combatir el creciente flagelo de reincidencia en la actividad delictual de los
condenados una vez recuperan su libertad.

Por otra parte es innegable que en la actualidad el tratamiento penitenciario en las crceles est
an lejos de cumplir con las exigencias mnimas de norma que la regula. Los resultados
terminan siendo ms desalentadores, hasta el punto de tener que admitir que la prisin como
mecanismo resocializador ha fracasado, y necesita ser replanteado.

6
Es importante advertir la diferencia entre establecimiento carcelario y penitencia, una de las ms importantes es que en el primero se encuentran los son privados de
la libertad como medida preventiva, pero que an no se les ha definido su situacin jurdica. En el segundo se encuentra las personas que despus de un proceso han
sido condenado por el delito que se les imputan y a travs de una sentencia en firme se les ha impuesto una pena. En este avance investigativo haremos nfasis en el
segundo, debido a que la resocializacin est dirigida a los que ya tienen definido su situacin jurdica y a consideracin de la autoridad competente se han
considerados culpables y merecedores de la pena privativa de la libertad.es decir opera en el momento de la ejecucin de la pena. (Canizales, 2009)
218


La principal crtica que se hace a la pena de prisin como medio para la resocializacin de los
delincuentes es que se produce una incoherencia entre el deseo de educar para la libertad y la
privacin de libertad como herramienta para conseguirlo. A esto habra que aadir que si no se
modifican las causas exgenas que favorecen la delincuencia poco se puede esperar en cuanto
a la desaparicin de la reincidencia. (Alicia, 2004) Este carcter contradictorio de la pena
privativa de la libertad, en el escenario de los centros penitenciarios radica tambin en los
efectos negativos del encarcelamiento en la persona que la sufre, el reducir a una persona en un
condicin humana, en su propia autonoma, al fin de cuentas resulta ser un proceso ms
excluyente, que inclusivo.

Estos efectos negativos que sufre en recluso durante su experiencia carcelaria pueden
relacionarse con lo referido por Goffman y que cita e Garca Josep: la desculturacion producto
de la prdida del sentido de la realidad (que supone la prdida del contacto con el mundo exterior
a la prisin), mutilacin del yo por las distintas condiciones de las instituciones totales
7

(violacin de la dignidad, de la intimidad, aislamiento fsico, segregacin etc.),sentimiento de
tiempo perdido, alta tensin psquica, estigmatizacin, sentimiento de odio y resentimiento.
(Garcia, 2003)

La resocializacin debe suponer un consenso, una cierta libertad de poder decidir cambiar su
vida por parte del recluso y no la imposicin de criterios establecidos por los poderosos
(legisladores), como adecuados para vivir en sociedad. El discurso resocializador debe
orientarse desde la perspectiva realista, que la prisin no puede ser producir efectos tiles para
la resocializacin del condenado, por el contrario es el escenario donde impera la subcultura de
dominacin, de la violencia, de la marginacin.

Por otra parte apoyando lo dicho por Baratta (Baratta, 1990), el termino resocializacin debe ser
reemplazado por el de reintegracin social. La resocializacin infiere como lo dice el mencionado
autor una actitud pasiva del detenido y una actitud activa de las instituciones, es decir, si el
detenido quiere ser aceptado en la sociedad debe aceptar la interiorizacin de valores y actitudes
predeterminadas por las minoras al mando del poder. La reintegracin social invoca a la
participacin activa de todo las partes al interior del conflicto. Es decir un proceso de apertura y
comunicacin entre la crcel y la sociedad.

La problemtica es an mayor cuando al leer detenidamente el fin del tratamiento penitenciario
encaminado a la resocializacin establecidos en los diferentes cdigos que regulan el rgimen
penitenciario, se advierte una obligacin del estado de implantar los medios adecuados para
hacer viable el proceso de resocializacin y por otro lado el derecho de todos los reclusos de
hacer parte de este proceso.

La dicotoma radica en la forma en que se ha configurado dicha normativa es contraria a su
espritu creador; esto se debe a que establece que un grupo de especialista decida que reclusos
pueden ser resocializados y quienes definitivamente deben etiquetarse como desechables. Es
decir que el centro penitenciario no solo es un medio resocializador sino tambin un depsitos
de desechos humanos.

Ahora bien surge una nueva reflexin bajo qu criterios una minora (un grupo de especialistas)
concede o arrebata el derecho de resocializarse de un recluso? La respuesta puede obedecer a

7
Bajo esta denominacin Goffman, hace una excelente descripcin de los efectos del encarcelamiento. con ello quera denotar la tendencia absorbente de tales
instituciones, dados a los obstculos que se oponen a la interaccin social de los internados con el exterior. (Garcia, 2003)
219


la creacin de un estereotipo, quienes se acerquen a dicho estereotipo se les concedes y a los
que no simplemente se les arrebata. Es decir los primeros pueden resocializarse, mientras que a
los segundos solo se les debe neutralizar y castigar. Lo anterior, por un lado vulnera
claramente el derecho a la igualdad y al respeto de la dignidad humana , que advierte que los
reclusos que han sido condenados solo se les restringe el derecho relacionado con la pena , los
dems derechos se le deben ser respetados. Por el otro acrecentar todos los factores negativos
en el recluso que han sido enunciadas en prrafos anteriores y que indudablemente refleja el
recluso de manera negativa para la sociedad, una vez este recupera su libertad.

La prisin no ser nunca podr ser un medio para resocializar al delincuente, ya que bajo su
estructura esta subsumida una relacin de poder, de sometimiento, de desigualdad de exclusin,
de desconocimiento de la dignidad humana; compartiendo con lo expuesto por Joseph Garca
cuando cita a Foucault: el aislamiento de los condenados garantiza que se pueda ejercer sobre
ellos, con el mximo de intensidad un poder que no ser contrarrestado por ninguna otra
influencia (Garcia, 2003).

En Colombia, bajo las condiciones actuales que caracterizan los diferentes centros
penitenciarios a nivel nacional, se constituye en un medio para reprimir y segregar a los
detenidos, reeducar con base en las condiciones de miseria y marginacin que la misma
dinmica de la crcel arroja. Es imposible que se d una verdadera reeducacin de valores y
modelos de conductas aceptables para la sociedad en un medio donde prevalece la subcultura
delictiva diversa (hurto, homicidio, violacin, etc.) y que aadidas los factores negativos y
determinantes expuestos por Goffman bajo la denominacin de instituciones totales, arrojan un l
resultado totalmente adverso, se termina profesionalizando al delincuente para que siga
cometiendo actos lesivos para la sociedad.

La estructura de los centros penitenciarios tiene por funcin neutralizar al delincuente, alejarlo
de la sociedad, por tal razn lo nico que se logra travs de los centros penitenciario es cosificar
al delincuente que es ante todo un ser humano y reducirlo a su mnima expresin, donde queda
a merced de una minora poderosa.

Por lo anterior y para dar respuesta al interrogante planteado al inicio de este avance
investigativo y en base a lo expuesto a lo largo de su desarrollo considero que la prisin como
medio resocializador nunca podr lograr ese objetivo. Reafirmo la imposibilidad de hablar de
reintegracin social en un medio excluyente que reduce la condicin humana de los reclusos a
su ms mnima expresin. Sin embargo pienso y creo firmemente que las personas considerado
como delincuentes tienen derecho a replantear su vida, y que el estado est en la obligacin de
proveer los medios y espacios adecuados para tal fin. Ms aun desde la ideologa de estado
social de derecho que ostenta nuestro pas y que se consagra en el artculo 1 de la constitucin
poltica, todos los seres humanos por el solo hecho de serlo, somos titulares de unos derechos,
que cuentan con proteccin constitucional; derechos que deben ser respetados indistintamente
de quien se trate.

Pensar que neutralizando y menospreciando al delincuente, lo nico que arroja es acrecentar la
violencia, la desigualdad y la comisin de actos delictivos, de los que algn da podremos ser
vctimas. La poltica criminal del estado debe replantearse de manera que permita espacios de
reinsercin social y no de exclusin y marginacin.es por ello necesario replantear nuestra
concepcin hacia al delincuente, lo que infiera la existencia de la impunidad. Lo que se plantea
220


en esta investigacin la necesidad de crear espacio de inclusin y no de exclusin, que permitan
la retribucin justa sin que ello signifique el menoscabo de la condicin humana.

La necesidad se funda en la realidad que arroja el sistema penitenciario donde se evidencia que
la pena privativa de la libertad travs de la prisin solo ha servido para acrecentar la
problemtica social en relacin a la comisin de actos delictivos solo ha servido. Los altos
ndices de reincidencia de los reclusos una vez purgan su pena y recuperan su libertad debe
llevarnos a comprender que indiscutiblemente la poltica criminal basada en la violencia estatal,
en el ejercicio de la facultad del estado e castigar debe replantearse, para que verdaderamente
ofrezca escenarios de reintegracin social viable y enmarcados en los principios en los cuales
se cimienta un estado social de derecho.

CONCLUSIONES
El tratamiento penitenciario en nuestro pas, solo arroja resultados adversos a su propsito. Lo
anterior conlleva a afirmar que la prisin no es el medio para que sea posible algn da el ideal
resocializador que fundamenta la pena y que est
La reflexin que se pone sobre la mesa ahora es bajo qu criterios se establece en los centros
penitenciarios el derecho a resocializarse, atendiendo a la ideologa de un estado social de
derecho, que debe propugnar por la garanta de los derechos inherentes al ser humano. Por otra
parte es imposible una reeducacin en valores en un escenario sustentado por la exclusin y el
sealamiento.

En la actualidad las distintas legislaciones coinciden en considerar que la pena dems de ser
represiva, preventiva, retributiva, y sobre todo orientarse hacia la resocializacin y proteccin
del condenado .Sin embargo en la realidad sucede todo lo contrario, lo altos niveles de
reincidencia en el delito, son prueba que de ello. As mismo una postura escptica hacia la
resocializacin y que la concepcin que la prisin es un caldo de cultivo excelente para el
aprendizaje de la delincuencia, (Alicia, 2004) toma cada vez ms fuerza.

En el momento que dejemos de mirar al delincuente como un desechable y pensemos en el
futuro de las nuevas generaciones, solo hasta ese momento se podrn abrir los espacios para
que la reintegracin social deje de ser un imposible y para que los centros penitenciarios pierdan
toda legitimizacin.

Alicia, R. N. (2007). observatorio penitenciario:formulas para la resocializacion del
delincuente y el sistema espaol. madrid: Observatorio Penitenciario.
Arzamendi, C. (12 de diciembre de 1993). universidad del pais vasco. Recuperado el 08 de
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221


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222


MASS MEDIA Y LA INFLUENCIA DE LA VERDAD MEDIATICA EN EL
1

2

RESUMEN
La presente constituye un avance de investigacin del proyecto en torno al derecho penal
contemporneo mostrando las posturas criminolgicas que apoyan la corriente de la reaccin
social, afirmando la relacin directa que tienen los mass media con la percepcin del delito que
tiene la sociedad, hacindoles creer que la solucin al problema es fortaleciendo el poder
punitivo, escondiendo de manera estratgica la crtica a este tipo de sistema excluyente; para
evitar esto los mass media imponen un discurso de poder a travs de una tcticas utilizadas
para la elaboracin de sus intereses.

ABSTRACT
This is one of the results of research in contemporary criminal law criminological showing the
positions that support the current social reaction, saying the direct relationship with the media to
the perception of crime is society into believing that the solution to the problem is to strengthen
the punitive power, strategically hiding criticism of this type of system exclusive, to avoid this
mass media impose a discourse of power through a tactics used for the manufacture of their
interests.

PALABRAS CLAVE
Verdad meditica, mass media, poder punitivo, criminologa meditica, subculturas criminales.

KEY WORD
Truth media, mass media, punitive power, media criminology, criminal subcultures.

INTRODUCCIN
La historia de los Mass media siempre ha estado relacionada directamente con la criminologa
de la poca, influyendo de manera explcita en la percepcin general que tienen las grandes
masas sobre el delincuente y la conducta desviada a travs de la verdad meditica que se presta
para intereses particulares de las instituciones mediticas o intereses polticos , creando una
criminologa meditica que est haciendo derecho en base al fortalecimiento del poder punitivo
como solucin al conflicto. Esta investigacin pretende abordar cuales son los discursos que
sostienen las posturas criminolgicas desde la perspectiva de la reaccin social que afirman la
intervencin directa de los Mass media y la manipulacin de la opinin pblica siendo estos los
responsables de manipularla, con el fin de diferir las crticas del sistema que gobierna, creando
problemas imaginarios y solucionndolos; dando como resultado la tranquilidad que proviene de
un pnico social que la mismas instituciones mediticas impusieron mediante su discurso del
miedo.
METODOLOGA

1
La presente constituye un avance de investigacin del proyecto denominado Dicotomas y realidades punitivas del derecho penal contemporneo a cargo del
profesor Miguel Antonio Morn y que el autor figura como estudiante en formacin en investigacin, la cual es financiada por la Fundacin Universitaria Colombo
Internacional (UNICOLOMBO) e inscrita en el centro de investigaciones del programa de derecho, desarrollada al interior del Semillero de investigacin de Estudios
Punitivos adscrito al Grupo de Investigacin Derecho en Contexto. Fecha inicial de investigacin 13 de Octubre del 2012 Finalizacin de la Investigacin 15 de Abril.
2
Estudiante de IV semestre adscrito al programa de derecho de la Fundacin Universitaria Colombo Internacional (UNICOLOMBO). Miembro del Semillero de
Investigacin Estudios Punitivos, adscrito al Grupo de Investigacin Derecho en Contexto vin.zetien@gmail.com

223


La metodologa utilizada para la presente investigacin es de tipo cualitativo, es una
investigacin socio-jurdica sin cifras. A travs de una recopilacin de tesis sostenidas desde la
criminologa de la reaccin social enfocan unos problemas en especfico de carcter descriptivo.
Que busca explicar la influencia de los mass media y Como fuente de apoyo se utilizaron
investigaciones socio-jurdicas, textos de tipo normativo y enlaces electrnicos como PDF y
revistas virtuales.

DISCUSIN
POSTURAS CRIMINOLGICAS QUE CRITICAN EL DISCURSO DE LOS MASS MEDIA
LOS MASS MEDIA DESDE LA SOCIOLOGA DEL CONTROL PENAL
Para plantear la presente problemtica se utilizarn tres posturas criminolgicas como base
fundamental de este trabajo, tales son como lo son las posturas de: sociologa del control penal,
Criminologa crtica, Criminologa cautelar que son parte de la corriente de la Reaccin social
(Barata Franceso, 2003).

La sociologa del control penal que hace nfasis el Dr. Barata se refiere a los mass media,
hablar del relato criminal, es hablar de los temores y anhelos del sentir social (Barata
Franceso, 2003) Antes de hablar de los temores del sentir social tenemos que mencionar un
poco de la historia de cmo se vieron involucrados los medios masivos de comunicacin en ese
relato criminal.

Los pliegos de cordel que tuvieron su origen en Europa a mediados del siglo XVI y emergen con
la primera manifestacin de la cultura popular y escrita que fue el principio de lo que hoy
conocemos como prensa de masas.

Una informacin popular que segn Caro Baroja eran la flor de la fantasa popular (Caro
Baroja, 1990: 16 En: Barata. 2006) noticias de tipo sobrenatural y actos delictivos narrados de
una manera emocionante y llamativa para el pblico.

Los pliegos de cordel fueron un movimiento literario que recorri toda Europa tambin, utilizando
nombres distintos pero que se basaban sobre la misma forma de narrar los sucesos.

Se utilizaban palabras como Fantstico para emitir contenido que no tena explicacin alguna
y Monstruoso para emitir contenido en lo que concierne a relato criminal, en un contexto
histrico en el que delito se asemejaba a pecado y la religin tena un papel influyente en las
decisiones polticas de la poca. El trmino monstruoso ser un referente estructural en el
desarrollo de las tesis que se abordaran en este trabajo.

Un segundo momento de la presa de masas parte de la nueva cultura meditica popular que
utiliza en su relato criminal, situaciones del da a da de la cultura popular, noticias que
identificaran a las grandes masas y se reflejaran con estas noticias que parecan ser un poco
ms llamativas a primera vista; este suceso criminal tenia temas caractersticos en la prensa de
masas y son: (Barata Franceso, 2003)

A) Que se expresa en unas formas narrativas renovadas
B) Que ofrece un espacio de difusin de las ideas en torno al crimen
C) Que funciona como una herramienta que moviliza y orquesta el sentir social.

224


Estas caractersticas que innovaban en el momento y ganaban la atencin del pblico a partir de
la creacin de una mejorada cultura del delito, sin desconocer elementos y contextos histricos
del pasado relacionndolos con los cambios sociales , y aportando elementos que marcaran
mucho despus lo que se pensaba acerca del suceso criminal.

En esta narrativa era frecuente que se utilizaran categoras contradictorias, como el bien y el mal,
la derecha y la izquierda, el paraso y el infierno; la nica intencin de estas actuaciones es
lograr ganancias generando un sin nmero de noticias que encasillaban las actuaciones
criminales en este caso en solo los extremos, desconociendo por completo el equilibrio.

En 1895 el socilogo italiano Scipio Sighele public La muchedumbre delincuente (Sighele,
1895), que se enfoca en indagar el comportamiento individual y la psicologa colectiva del ser
hablando de una fermentacin psicolgica, provenientes de los deseos ms internos del ser
originando nuevas sensaciones y emociones de tipo horrible.

Scipio Sighele estableca que la maldad no era el resultado de la gentica o de una pasin
colectiva, la existencia de un mal predeterminado en el sujeto era aquella actuacin que provena
de los resentimientos o injusticias que recibi o recibe, momento en el que se perda el uso de la
razn y actuaba la parte emocional del sujeto.

En 1898 Pascual Rossi en su libro El alma de la muchedumbre afirma tambin la
predeterminacin criminal y orientacin hacia el mal de tipo darwinista, como una actuacin
atvica de sus antepasados a diferencia de que esta tesis si sostiene una posible recuperacin
de ese individuo supuestamente predeterminado en aspectos genticos, con la ayuda de la
educacin, fortalecimiento de los valores, principios sociales, se poda llegar al hombre normal
(Pascual Rossi, 1906). La interpretacin que emerge despus de esto es que s se hablaban de
un tipo de personas que por determinado tipo de conductas eran considerados como anormales
o seres primitivos (atvicos), que carecan del uso de razn y pensamiento, pero sabiendo de
que si era posible recuperar a un individuo, podran recuperar a las multitudes.

Las multitudes nunca tuvieron aceptacin realmente y eran considerados como un grupo de
salvajes o seres primitivos que siempre se mostraban deseosos y ansiosos por acabar con el
orden social, pero son los prejuicios de la burguesa los que sealaban a los seres anormales
como los que no hacen uso de razn y los comentarios degradantes mostraban con claridad la
poca aceptacin de la burguesa hacia la muchedumbre, era un discurso clasista el afirmar que
ellos eran los delincuentes o que ellos eran los salvajes que queran molestarlos.

El estado burgus senta amenaza y miraba como un ser salvaje a las grandes masas ya que
estaba latente el recuerdo de que el siglo anterior haba ocurrido la revolucin francesa se
encontraban a la mitad del siglo XIX; (Pavarini, 1983) y es por eso que la burguesa no
mostraba rechazo a las grandes masas por casualidad sino por el miedo que se tena por la
posible futura revolucin de las grandes masas. Toda la clase trabajadora pasa a ser el nuevo
proletariado urbano que vivan o en las ciudades fbrica o en los alrededores de las ciudades,
eran considerados como multitudes predeterminadas al delito dejndose llevar ms por la parte
emocional que provena de la desigualdad que sentan y no por el uso de la razn que segn la
burguesa no la aplicaban (Morn Campos, 2008).

En esa realidad los medios segn Sighele manipulaban de una manera obscena a las
muchedumbres, como marionetas para incitarlos a la violencia; miedos que reaparecieron a
225


principios del siglo XX con la extensin del cinematgrafo, se segua pensando en la influencia
que generaban los medios en las clases populares para inducirlos a la violencia, esta temtica
que fue abarcada notoriamente por la literatura penal de la poca, as como tambin se intent
censurar las pelculas en contra del orden social.

En estados unidos el miedo aument y se lleg a creer la relacin directa entre el contenido de
las pelculas y el aumento de las tasas de criminalidad, razn por la cual determinados estados
en los aos 20 deciden no permitir el ingreso de menores a las proyecciones, porque si hay algo
que era cierto, fue el impacto que gener este medio en el pblico.

El miedo que se tena era tal, que se criticaron programas radiofnicos como specialagent del
britnico Dick Barton, que de las narraciones criminales fue de los pioneros adquiriendo as gran
popularidad; tema que gener controversia en los sectores conservadores acusando al
programa de culpable por promover la violencia criminal; ni las cmics tuvieron salvacin de las
crticas puesto que el comit legislativo de los aos 40 basados en estudios de psiquiatras
corroboraban las sospechas de la influencia a la violencia en los nios y adolescentes.

CyrilBurt (1986) en the Young delinquent, donde habla de la irresponsabilidad de los medios
como factor que generaba ideas malas en la juventud; as como afirma que los modos operandis
de los cinematgrafos eran copiados por jvenes delincuentes y tambin por los adolescentes
que no pasaran por una estabilidad emocional, eran ms propensos para caer en manos de la
delincuencia; sin embargo estos pensamientos ligados directamente a la delincuencia juvenil
llegaron hasta los 50.

En el V captulo de Francesco Barata a finales de los 60 surge, la nueva criminologa, y la teora
de la reaccin social o etiquetamiento (Labelling aproach) que cambi el entorno de la
criminologa para ese entonces.

Stanley Cohen es el pionero de estas corrientes y su representacin escrita llamada Folk Devil
and Moral Panics; donde se afirma la existencia de los estereotipos creados por los medios de
comunicacin para acusar a las bandas juveniles, es Cohen quien muestra con el primer estudio
emprico de todo lo que se haba expandido la alarma social, forma en la que la expectativa es
generar a travs de un discurso del miedo una incertidumbre, un pnico moral que intranquilice a
la sociedad; explica la manera en la cual los mass media expresan su sentir que no fue nunca
ignorado acerca de cmo controlar el orden social y la desviacin de los grupos criminales.

La diferencia de informar pasa a ser la de atemorizar, afirmando que existen grupos que no solo
tienen una conducta desviada sino que desean destruir el orden social; en este trabajo ms
adelante explicaremos los trminos de estos discursos. Todo esto signific un gran avance que
afirmaba las dudas que ya se tenan con respecto a las intenciones de los mass media y la
manipulacin de la opinin pblica.

LINEAMIENTOS DE LA CRIMINOLOGA CAUTELAR SOBRE LOS MASS MEDIA
La criminologa cautelar, parafraseando a Zaffaroni, es la que se encarga de controlar los ndices
de violencia y estudia los crmenes de manera rigurosa y cientfica en aras de evitar discursos
como el de la inseguridad del que se han basado los estados para cometer crmenes.

la cuestin criminal hace nfasis en la misma no como un fenmeno de tipo local como se
piensa , sino ms bien como una cuestin mundial, lugar donde los mass media tienen el
226


poder de persuasin a la hora de emitir la noticia, esto es algo que no podemos negar y con
respecto a eso, Zaffaroni hace una crtica a los acadmicos al decirles que no pueden quedarse
de brazos cruzados cuando los medios de comunicacin emiten noticias como verdades, que
los acadmicos deben estar en la lucha por ese lugar donde se emiten esas verdades, puesto
que de nada sirve tener mucho conocimiento al respecto sino se comunica, a partir de eso
podramos asumir que los acadmicos entonces hacen uso de lo que se conoce como
indiferencia moral (Zaffaroni, 2011) pero en qu consiste esa indiferencia moral?

La indiferencia moral es hacer caso omiso de la accin, el ser consciente de lo que est
sucediendo y no hacer nada , sabiendo que no debera ser as, y si los mass media se sabe que
tienen un alcance a nivel mundial, los ojos del mundo estn puestos en los medios y eso nadie
lo puede evitar, Zaffaroni dice que es el momento de que los acadmicos salgan de sus lugares
de estudio a divulgar tambin lo que piensan, ya que es de carcter relevante que los estudios
rigurosos adquieran popularidad; pero all surge otra problemtica y es que no todo discurso
acadmico utiliza un lenguaje fcil al entendimiento y es por eso que muchos al intentar expresar
sus opiniones han cado en burlas y en crticas, pues en vivo y en directo se pueden cometer
muchos ms fallos, riesgo que no todos estn dispuestos a correr.

El autor de la cuestin criminal habla del miedo que se genera cuando alguien desea enfrentarse
a esa verdad meditica, y es consciente del peligro poltico que enfrenta este mismo, se sabe
que no es tarea fcil pero que hay que hacerse algo al respecto.

Se piensa a partir de esto que los acadmicos deben cumplir una funcin social, y una forma de
hacerlo es siguiendo el ideal de comunicar lo que se investigue, lo nico que se sabe a ciencia
cierta es que no hay razn o verdad absoluta acerca de cualquier tema de las ciencias sociales;
(Carrillo, 2010)y que probablemente se desconozcan muchas cosas todava, pero hay que
atreverse por el ideal sin desmentir tampoco que la academia ha cometido errores y graves en
muchas ocasiones, as que no hay excusa alguna que justifique la indiferencia moral.

Los mass media son conscientes de que los discursos de poder que emiten son catalogados
como una verdad, pretendiendo de igual forma abarcar todo un contexto social en una sola lnea
lo que genera en ultimas un abuso y una manipulacin de la opinin pblica, puesto que
aprovechan su popularidad para sus intereses o pretensiones. Es ah cuando el periodismo
pierde objetividad y sentido.

En sntesis la cuestin criminal de Eugenio Ral Zaffaroni nos relata la historia del poder punitivo,
y se entiende por poder punitivo como la fuerza que tiene el estado al establecer lo que se
entiende por crimen y como debe ser castigado (Botero, 2013) , pero que desconoce a la
vctima en todos los aspectos ya que se encarga solamente de imponer una pena, en materia de
civil est la reparacin pero si el agresor no tiene bienes o dinero entonces no hay solucin
alguna para la parte afectada. Eso quiere decir que el poder punitivo es precisamente una
autoridad encargada de hacerle saber a la persona que por su mala actuacin incurrir en prisin
y solo eso, ese es el nico consuelo que tendra la vctima por el perjuicio causado, entonces
Cul es la conclusin?, la conclusin es que existe un mtodo que pretende mantener alerta a
la gente informndoseles las consecuencias jurdicas que tiene el estado sobre sus habitantes,
eso quiere decir entonces que el poder punitivo es una forma de controlar las actuaciones de la
gente y mostrarles la superioridad que el estado tiene sobre el individuo, no es ms que eso, un
poder del superior hacia el inferior, lo cual en ultimas afirma que el estado no hace nada ms
227


que ejercer la coercitividad y pretender que con eso la victima logre un alivio emocional
(Zaffaroni, 2011).

Cabe mencionar que todo lo que se ha explicado acerca del concepto de poder punitivo es para
confirmar que su carcter es vertical, y que la forma horizontal se encarga de solucionar o
subsanar el perjuicio como suceda con los brbaros, donde exista el dilogo y la intervencin
directa del clan del perjudicado, con el clan del agresor para llegar a un comn acuerdo que se
poda resolver con una entrega de ciertos bienes como por ejemplo: animales.

Remontndonos aun mucho ms en la historia nos damos cuenta que en roma si se utiliz el
poder punitivo, la colonizacin fue la clara muestra de que si lo emplearon, lograron conquistar
la mayor parte de Europa, el error fue que crecieron lo suficiente como para caer por su propio
peso, y perder la autoridad y hegemona en todo el territorio que gobernaban, fue as como
empezaron a perder fuerza ya que estaban siendo invadidos por otros pueblos como los
germanos (barbaros).

El poder punitivo estuvo presente en la inquisicin tambin, momento histrico en el que la
iglesia catlica estaba en su esplendor poltico (no se desmiente en ningn momento que
actualmente no tenga fuerza o poder, pero en esa etapa estaban en el tope).

Pero como ya haban acabado con mucha gente, tenan que usar otro discurso y otro sujeto al
cual oprimir, en este caso fueron las mujeres que tomaron como sexo dbil, menor y sin voz
propia. muchas fueron condenadas a muerte por sospechar que eran brujas, pero ese discurso
eclesistico estaba justificando ese tipo de actuaciones basados en que si existan demonios y
personas que iban en contra del orden divino; surgieron los demonlogos que empezaron a
estudiar esos comportamientos que no tienen explicacin cientfica ni en la actualidad, pero que
prcticamente estaban desarrollando tambin lo que hoy conocemos como criminologa, que
sea un buen comienzo o no de los criminlogos no es asunto del trabajo.

Est claro que se est poniendo en tela de juicio no solo los discursos de los mass media sino
tambin el ejercicio del poder punitivo por parte del estado, ms adelante se mostrar cual es la
influencia de los medios de comunicacin cuando nos referimos a la manipulacin de la opinin
pblica y cuando se genera el pnico social del que hace mencin cohen; y como este mismo
genera incertidumbre en la poblacin que llega a la conclusin de que la nica forma de resolver
las conductas desviadas es a travs del fortalecimiento del poder punitivo.

HERRAMIENTAS DE ANLISIS DE LOS MASS MEDIA DESDE LA HERENCIA DE LA
CRIMINOLOGA CRTICA.
Larrauri sostiene la tesis de la teora de las subculturas donde cambian los medios y no los
objetivos. Los objetivos son nombrados todos los das por los medios de comunicacin, la
obsesin por el material y el no poderlo obtener, crea nuevas ideas o formas de conseguirlo, lo
que se intenta explicar es como a partir del resentimiento y la exclusin social que reciben
muchas personas en una sociedad las conduce a cambiar una serie de principios generales por
un particulares; generando una discordia del control social, puesto que los medios de
comunicacin los muestran como los que van a la izquierda, y que esa es la razn por la cual no
solo van en el camino correcto hacia la conducta desviada sino tambin los principales autores
de nuestras desgracias en una sociedad .
228


El objetivo social probablemente siempre sea el mismo y un ejemplo de eso podra ser,
graduarte de la universidad, trabajar, comprar carro, casa, casarse tener hijos y endeudarse. Ese
es el objetivo social (Larrauri, 2000).

Pero en estas subculturas los objetivos son generales y no cambian mientras que los medios s,
pero por qu cambian los medios? Precisamente por el disenso, porque no tienen las mismas
formas legtimas y sociales para llegar a ese objetivo deseado, razn por la cual se generan otro
tipo de valores y conductas aceptadas en estas subculturas, que buscan respeto, renombre y
ascenso social de igual forma, si describimos el caso de un narcotraficante podra ser este un
ejemplo claro del cambio de los medios necesarios para llegar al mismo objetivo una buena
vida.

Podra ser la explicacin de una conducta desviada, el factor desigual, el resentimiento y el odio
pasan a ser valores aceptados dentro de esta subcultura que probablemente harn del ser una
persona que no medir consecuencias de sus actos puesto que no tiene nada que perder.

Larrauri hace nfasis en los consensos sociales, no iguales pero que sin embargo era
costumbre defenderlos por el valor inculcado con anterioridad y un ejemplo que la autora cita es
el de la propiedad privada incluso quien no tiene nada la defiende, pensando que es un bien
colectivo, cosa que no es as porque solo defiende derechos de un tipo de clases.

Se habla de un disenso por ese tipo de desigualdades sociales existentes pero que al parecer no
son desconocidas pero si defendidas incluso por la personas que se encuentra en peor
situacin.

CUESTIONAMIENTO DE LA NATURALEZA PATOLGICA
Se explica de mejor forma el comportamiento delictivo aceptando que no solo hacen uso de
razn sino que tambin consideran viable la accin que estn realizando, hay que escucharlos
precisamente para entender sus comportamientos que pueden ser entendidos de mejor forma si
nos adentramos a los fenmenos sociales, culturales y a los acontecimientos en sus vidas, no
justifica en ningn momento las acciones vandlicas pero si explica mejor el desenlace de esa
conducta desviada desde una perspectiva social y de aprendizaje que de una perspectiva
patolgica que impulsa al determinismo y la discriminacin social.

LA VERDAD MEDITICA Y LA MANIPULACIN DE LA OPININ PBLICA
No se pretende desconocer en ningn momento un invento en particular del hombre, porque
precisamente la verdad meditica y la manipulacin de la opinin pblica si se han dado gracias
a estos elementos, pero siguen siendo las personas las que estn al mando de las decisiones de
una institucin, simplemente cabe resaltar que entre mejor se adapten estas instituciones a los
nuevos medios ms fcilmente lograran manipular la opinin pblica por medio de una verdad
meditica. Sin afirmar tampoco que todas las noticias que se emitan desde una institucin
meditica quiera decir que hayan sido manipuladas por intereses econmicos, polticos y
particulares; pero si tratar de mostrar a la luz que existe un juego meditico que tiene partcipes
que han sabido moverse en el campo de tal forma que el discurso del miedo que sostienen
cambia el ideal de informar, por el de atemorizar.

La prdida del ideal de informar: Momento en el cual cambian los principios sobre los que fue
diseado inicialmente una institucin meditica, es cuando se tergiversan los valores de la
misma para responder a intereses particulares (ya sea generado por la misma o que tengan una
229


presin poltica); este es un fenmeno que puede estar inmerso en una noticia, no
necesariamente quiere afirmar que es definitivo pero que si podra responder a las pretensiones
de particulares de manera temporal.

El discurso del miedo culpable de fomentar la incertidumbre: discurso poltico emitido por los
medios para generar duda en el sistema, manipulando la opinin pblica para fines de una un
grupo poltico o social en especfico, de tal forma que el impacto es general y nadie pone en
duda la veracidad u objetividad de la noticia, sin embargo, estn siendo partcipes del juego
meditico que pretende construir realidades en donde no se observen los fallos del sistema.

Al emplear solo dos caractersticas del juego meditico no se quiere afirmar que no existan
ms, pero s, que estas dos son totalmente necesarias para comprender el discurso que se
utiliza para generar la duda, y creer en que existe una inestabilidad incurable del sistema.

Alfredo oliva afirma que En la profesin del periodismo, la verdad meditica es aquella que
puede comprobarse, y cuyo soporte para que sea aceptada o creda es la forma y no su
contenido, por ello no se hace el mnimo esfuerzo por descartar que su contenido no sea una
malintencionada mentira (Oliva, 2010).

Esto quiere decir que la verdad meditica es un discurso de poder que se encarga de convencer
que lo que se afirma es cierto, pero que no necesariamente significa que haya sido real lo que se
dice; es un tipo de argumentacin que es verdica por el lugar de poder que tiene la institucin
meditica y no por la realidad de los hechos; lo mismo suele suceder con la verdad procesal o
jurdica que se basa en lo que se puede comprobar para evitar caer en mentiras sin pruebas.

LA CREENCIA EN EL FORTALECIMIENTO DEL PODER PUNITIVO RESIDE EN UNA ILUSIN
PTICA
Est claro que la desviacin es real no porque exista la controversia, ya sea la originaria de la
predeterminacin al delito de las posturas criminolgicas de Lombroso dnde se habla de la
peligrosidad del individuo en un orden social o por la teora de las subculturas que afirman un
aprendizaje social dnde se cambian los medios y valores para conseguir el mismo objetivo
impuesto por la sociedad productiva; sino por la conducta humana que va en contra de una
normativa penal y una moral social generalizada. Son estas dos causales las responsables de
que se categorice a alguien como delincuente, rebelde sin causa o peligroso en una sociedad.

Es el momento en el que surge la formulacin de la pregunta, si son peligrosos para la sociedad
los delincuentes porque es el fortalecimiento del poder punitivo la solucin al problema para las
grandes masas? La respuesta es la influencia de los mass media a travs de su verdad
meditica responsable de la manipulacin de la opinin pblica, ya bien sea o no el
fortalecimiento del poder punitivo una forma de controlar la criminalidad, es mostrado por los
medios de comunicacin de manera repetitiva logrando as inyectar los temores en el individuo
que lo incitan a dudar del sistema, concluyendo en que hay que fortalecerlo, creando una ilusin
ptica capaz de mantener distrado al individuo de los problemas reales, enfocndose en una
estrategia que promulga un miedo imaginario respondiendo solamente a los intereses ya sean
institucionales o polticos de este tipo de noticias.

No tiene ningn sentido alarmar ms de la cuenta a la audiencia porque es correcto que se le
informe de los sucesos, pero no de que se le relaten historias de crmenes monstruosos con
230


tanta relevancia y emocin, eso es producto del juego meditico que busca subir el rating
utilizando el morbo en su contenido periodstico.

El discurso del miedo es el que se utiliza para causar el pnico social del que habla Stanley
Cohen, factor determinante en un futuro actuar, porque implica situaciones intranquilas en las
que el ser intentar creer en una solucin y la nica que aparece de manera repentina es la
verdad meditica que sostiene que hay que fortalecer el poder punitivo (Zaffaroni, La palabra de
los muertos. Conferencia de criminologa cautelar, 2011).

Leal Suarez, Luisa afirma que: Al ser representada la inseguridad derivada de la delincuencia
convencional como la principal que aqueja al pas, observamos que las diferentes estrategias y
acciones llevadas por los cuerpos de seguridad estn orientadas a medidas incoherentes y
reactivas que tratan de responder a la realidad delictiva e incremento de los hechos delictivos
a zonas particulares calificadas de alta peligrosidad afectndose muchas veces los derechos
fundamentales del individuo (derecho a la vida, derecho a la integridad fsica, derecho a la
liberta) Esto quiere decir que se han utilizado discursos para oprimir derechos de las personas,
mediante el fortalecimiento del poder punitivo que justifica sus actos deterministas y
excluyentes.

Es momento de afirmar que se han seguido incorporando discursos deterministas en los mass
media apoyando todava las primeras posturas criminolgicas del siglo XX a pesar de su
supuesta superacin terica todava se mantienen latentes en los discursos de los medios que
responden a los intereses de determinados grupos sociales con poder, perdiendo la objetividad y
la rigurosidad de su trabajo periodstico de la cual siempre afirman caracterizarse.

CONCLUSIONES
Los mass media carecen de objetividad porque utilizan un discurso del miedo para fines
particulares de la institucin o fines polticos.

El deber que tienen los acadmicos de asumir el reto, y que de manera gradual as como los
mass media causan la resignacin en la sociedad por cosas a futuro que debemos aceptar; los
acadmicos deben utilizar las mismas tcticas de manipulacin de manera inversa a los medios
para llegar a esos sitios de poder y evitar los discursos del miedo que contienen verdades
incuestionables que se generan en las instituciones mediticas.
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232


RESPONSABILIDAD PENAL DE ACTO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE AUTOR EN
COLOMBIA
11

Ricardo Antonio Mndez Diaz
22

33

RESUMEN
Desde hace una dcadas, se vienen analizando los problemas que para las corrientes
causalistas y finalistas, y ahora funcionalistas, se han presentado en sus estudios sobre la
responsabilidad desde la teora del delito, cuyo surgimiento se verifica en la escuelas italianas
del derecho penal y de donde se ostenta la gran importancia debido a sus aplicaciones en
algunas legislaciones penales del mundo que an mantienen la dogmtica jurdica como
herramientas de interpretacin de la norma, las cuales han venido evolucionando sobre el
concepto de responsabilidad penal de acto o de autor para el juicio de reproche punitivo que
desgasta la categora dogmtica de la culpabilidad.

As, a grandes rasgos, tenemos que las nuevas propuestas del delito evolucionan el concepto
tradicional que sobre el tema de la responsabilidad se vena manejando, para la poca, los
esquemas causalistas, quienes desde su gnesis, a travs de los conceptos y teoras daban un
tratamiento diferenciador a la responsabilidad penal de acto y a la responsabilidad penal de
autor.

PALABRAS CLAVES
Teora del delito, responsabilidad, dogmtica jurdica, culpabilidad, juicio de reproche, categora
dogmtica, responsabilidad penal de acto y responsabilidad penal de autor.

ABSTRACT
For over a decade, have been analyzing the current problems for causalistic and finalists, and
now functionalists have presented in their studies of the responsibility from the theory of crime,
whose emergence is verified on the Italian schools of criminal law and which holds the great
importance due to their applications in some criminal laws in the world that still have the legal
doctrine as tools of interpretation of the rule, which have been evolving over the concept of
criminal responsibility for acts or author's judgment punitive rebuke wearing dogmatic category
of guilt.

So, broadly speaking, we have new crime proposals evolve the traditional concept on the subject
of responsibility was driving, for the time, causalistic schemes, who from their genesis through
the concepts and theories gave it a differentiating treatment act criminal liability and criminal
responsibility of the author.

1
Esta Ponencia es un avance del Proyecto de Investigacin que lleva por ttulo: La evolucin histrica de los conceptos de Responsabilidad penal de acto y sin
Responsabilidad penal de autor en Colombia, presentado desde el grupo de Investigacin SOCIUS, categorizado en C por Colciencias, en la Lnea Poltica y Justicia
adscrito a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Libre Seccional Barranquilla, ao 2013.

2
[Abogado Universidad Libre Seccional Barranquilla, Conciliador Cmara de Comercio barranquilla, Magister en Ciencias Penales y Criminolgicas Universidad
Externado de Colombia; Especialista Derecho Penal y Ciencias Forenses Universidad Catlica de Colombia; Profesor JLC, Investigador y Conferencista Universitario
Universidad Libre seccional Barranquilla] Investigador Principal. Email: rmendez@unilibrebaq.edu.co

3
Docente JLC de la Universidad Seccional Barranquilla, Sociloga, Magister en Proyectos de Desarrollo Social , Especi alista en Estudios Pedaggicos, Doctorante en
Ciencias Sociales, Coinvestigadora del Grupo SOCIUS, categora C Colciencias. Email: yfandino@unilibrebaq.edu.co

233


KEY WORDS
Theory of crime, responsibility, legal doctrine, guilt, judgment of reproach, dogmatic category,
criminal responsibility and criminal liability act author.

INTRODUCCION
El derecho penal en la globalizacin, va de la mano con las garantas procesales penales
Constitucionalizadas, pues son stas un motor de desarrollo de los derechos fundamentales, de
ah que se reconozca como el objetivo del proceso penal al hombre visto estticamente con sus
derechos y garantas, y en esencia del hombre imputado, acusado o condenado; de las partes
del proceso l es el ms importante, razn por la cual la norma penal es reconocida como la
carta de derechos del delincuente y la finalidad de la norma constitucional es darle dinmica a
ese objeto del proceso, resultando imprescindible que se hagan efectivos ese concurso de
derechos y garantas en el proceso que tiene como fin la bsqueda de la verdad.

De manera tradicional, principalmente cuando se observan detenidamente los manuales de
derecho penal, encontramos atribuciones a determinados fines y objetivos da la norma penal
fundados principalmente en la poltica criminal. Es decir, encontramos un derecho penal
orientado poltico criminalmente; la poltica criminal no es ms que una parte de la poltica
general e incide fundamentalmente en la orientacin, en los fines y en las funciones mismas que
tiene que llevar a cabo el Ius Poenale como integrante tambin del ordenamiento jurdico en
nuestro Estado Social de Derecho.

Tradicionalmente, al derecho penal se le ha dejado la tarea de proteccin a los denominados
bienes jurdicos, los cuales pueden ser recogidos por este ordenamiento en su conjunto; es
decir, se le atribuye una funcin u orientacin normativista protectora del orden social; y en ese
sentido se sigue a los bienes jurdicos, con relacin a la persona del delincuente y
fundamentalmente con relacin a su responsabilidad, a las teoras de la pena, a la orientacin
poltico criminal. Esto lo ensea fundamentalmente la escuela del maestro Claus Roxin,
entendiendo que solo existir un juicio de antijuridicidad cuando se ponga en peligro como
mnimo un bien jurdico protegido penalmente sin justa causa, reviviendo con ello el tema de la
responsabilidad del derecho penal de acto, donde el concepto de Accin es junto con el
concepto de la norma y el concepto de valor, una de las nociones ms relevantes para toda la
Teora del Derecho en la dogmtica jurdico penal.

Un modelo de responsabilidad que permita a la teora de la pena entender que la sociedad en s
misma es comunicacin, que interacciona a todos los integrantes en su conjunto presentando
tambin determinados mensajes, determinados smbolos que son ledos por todos los
coasociados de manera grupal cuando hablamos de la reaccin que hay frente al delito y la
responsabilidad la cual es derivada de un acto comunicativamente relevante para la sociedad.
La comunicacin en el derecho penal funcionalista, en sentido estricto atribuye ya significados
tanto a la accin delictiva, es decir al delito en si, como a la pena en un mbito simblico como
reaccin al restablecimiento de la vigencia de la norma.

Es por ello, por lo que la Constitucin, es el acoplamiento estructural por excelencia entre el
sistema poltico y el sistema jurdico al convertirse en normas; la poltica del Estado observa al
derecho penal como el instrumento que facilita la realizacin de los fines polticos en el mbito
jurdico penal, y el derecho penal recoge esa discusin y le da la legitimidad a las discusiones de
la discusin Gobierno y Gobernados.

234


Lo que hace en materia penal la Constitucin, es procurar discusiones polticas realmente
discutidas para que operen en el mbito del derecho sobre las coordenadas propias del derecho
y con ello encontrar soluciones jurdicas para los problemas polticos que puedan presentarse
entre los conceptos de Bien Jurdico, Persona y de Responsabilidad.

En materia de Derecho Penal, se ha sealado como base, que a partir del principio de Legalidad
(Tipicidad), se constituye la Teora del Delito y la Teora de la Pena (donde se entiende que la
pena es la consecuencia ltima de todo delito). En algunos delitos de la parte sustantiva,
aparecen adems ciertas condiciones relacionadas con criterios preventivos que, sin afectar al
injusto ni a la culpabilidad, contribuyen a completar el conjunto de presupuestos a los que se
supedita la sancin penal del autor (Tipicidad, Antijuridicidad y Culpabilidad). Se puede decir que
de ellas surge entonces la cuarta categora del delito, la Punibilidad, cuya funcin consiste en
valorar si la pena es necesaria en el caso concreto.

Para nuestro Estado social de derecho, la nica violencia legitimada est en el Derecho Penal,
solo se puede legitimar la violencia de la pena (Ultima Ratio), cuando no haya ninguna otra
opcin o ninguna otra garanta, en desarrollo de los conflictos sociales y el enfrentamiento de
estos con el Control Social (en sus criterios de Formalidad e Informalidad) del Estado; si esa
violencia no tuviera limites para controlarla entonces la forma de controlarla ser mediante la
legitimacin.

Al respecto, sealar que lo peor que puede ocurrirle a un Estado Social de Derecho es el
desacierto penal, como es legitimo. La Teora de la Pena (Caracterstica propia e intrnseca de
una Norma Penal) es la legitimacin de la violencia aplicada por el estado, partiendo de
fundamentos tales como la Libertad del Hombre y la Dignidad Humana; por ello, es por lo que ha
de mirarse como se extiende la proteccin del derecho penal solamente a los valores
fundamentales de la convivencia humana.

El fenmeno de la pena, percibida como un mal por y para el Autor, no es jurdico, sino social;
de esta manera, ha de ser percibida como tal segn la voluntad del Legislador, es una reaccin
social frente a comportamientos o reacciones individuales dainas para la seguridad de ella. El
hombre por naturaleza tiende a repeler la agresin y adems le agrega un punto y es la venganza
que resulta de la agresin. Luego la pena actual es una reaccin que primero fue individual y
despus fue social, por eso tiene un aparte social y una recepcin social de exigencias
culturales.

A partir de los aos 70s, la Doctrina manifest bsicamente lo mismo, en Espaa los
Profesores: Crdoba, Cerezo Mir, Gimbernart y Mir Puig; manifiestan que: El juicio de reproche
(como control Social) es uno de los fundamentos de la pena, pero a esto hay que sumarle otro
criterio y es el criterio social; entonces seguan partiendo de principios tales como la Libertad
del hombre, al unsono con la Necesidad, por medio de lo que se conoce hoy da como criterios
de Prevencin General y Prevencin Especial de la pena.

Mientras que por Alemania, los profesores Claus Roxin y Gnther Jakobs, desde el
funcionalismo aportan en sus investigaciones reviviendo todo el tema de poltica criminal,
exhortando al mundo desde los claustros de la academia para rescatar en demasa, sus aportes
de aplicacin en la teora del delito y de la pena del tan controvertido tema de Necesidad de Pena
(Prevencin General Especial) y la Proteccin al Condenado. Al respecto conviene advertir,
como bien seala el Cdigo de Procedimiento Penal Alemn, Articulo 5 (Derecho a la Integridad
235


Personal CADDHH), Numeral 6: Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad la
reforma y la readaptacin social de los condenados; analizados al unsono con los Artculos 6,
7, 8, 9, 10 y 11 de la mentada Ley.

En Colombia, no se desconocen los valores que interesan para la subsistencia de la comunidad
humana y de la relacin del bien comn social (Constitucin Poltica de 1991); y que estos
necesitan una proteccin a travs del derecho penal con caractersticas marcadas desde la
ptica de la ejemplarizacin, del valor justicia y del reporte de su utilidad. No se reconocen en
nuestro Estado la cadena, ni la crcel perpetua (Articulo 11 C.N.), pero debe recordarse que hay
quienes defienden la necesidad de la pena de muerte para los delitos atroces para quienes ponen
en grave peligro la convivencia social. En la actualidad la pena para Colombia tiene una
tendencia a la etapa cientfica, ya que se trata de aplicar la misma, con la finalidad de readaptar
al sujeto, alejada de primitivas imposiciones de barbarie, presentes en venganzas fundadas
sobre las bases de la violencia y el problema de aceptacin a su legitimacin.

METODOLOGIA
NIVEL DE INVESTIGACION
La presente investigacin es de tipo descriptivo observacional en el cual no se interviene o
manipula el factor de estudio, es decir se observa lo que ocurre con el fenmeno en estudio en
condiciones naturales, en la realidad. En este caso el desarrollo de la doctrina nacional y
extranjera, as como sus alcances dentro del marco constitucional y jurdico.

La informacin que se recolectar ser tanto actual como retrospectiva y con base en ella
estudiaremos, segn legislaciones vigentes, como est la situacin de la responsabilidad penal
de acto en la actualidad y si esta figura ejercer algunos cambios de carcter positivo a futuro.

TIPO DE INVESTIGACION
El tipo de investigacin responder al anlisis terico comparativo de reflexin e interpretacin
de los factores de la doctrina penal a la luz del derecho constitucional colombiano, en la
construccin histrica del tratamiento de la responsabilidad en la justicia penal.

Apoyaremos entonces lo anterior, con la aplicacin de un mtodo deductivo, describiendo de
manera general el tema dogmtico y constitucional de responsabilidad penal hasta llegar a las
consecuencias de la doctrina en el mundo y en especial Colombia.

AVANCES - RESULTADOS DISCUSION
En Colombia el derecho penal se ha regulado de acuerdo a las necesidades en teora del delito
de cada poca, es por ello que en este trabajo estudiamos su regulacin, a travs del estudio por
las legislaciones en los aos de 1936, 1980 y del 2000.

El concepto en el cdigo de 1936, se contemplaba dentro de su ordenamiento la actividad
psicofsica como la base o fundamento de la inimputabilidad penal, la peligrosidad social como
medida de responsabilidad, la teora de la defensa social sustentadora de sanciones y la eficaz
prevencin de la delincuencia.

Este cdigo parta de un derecho penal de acto debido a que todo aquel que infringiese la ley
penal era responsable penalmente, por cuanto todo sujeto deba responder por su
comportamiento o sus actuaciones, por el mero hecho de vivir en sociedad y por ser sus actos
expresin de la personalidad, es decir, que se poda imputar jurdicamente a un individuo por la
236


realizacin de un delito cuando este era producto de su actividad psicofsica (Monroy Sierra,
2005).

Es claro, que dentro del esquema planteado por el Legislador del 1936, sobresale el
pensamiento positivista del delito al considerarlo semejante a un fenmeno natural y social,
valorndolo como expresin antisocial de cierta personalidad delincuencial, adems de la
concepcin de la pena, como un medio de defensa social cuya aplicacin debe hacerse
valorando la peligrosidad del delincuente, adems de la gravedad del delito. En cuanto a la
responsabilidad penal sabemos que cada individuo desempea un rol en la sociedad, y su
fundamento radica en la responsabilidad social y legal, por lo cual no se sanciona al hombre
porque sea libre, sino porque la sociedad debe protegerse de l, lo cual hace a su vez que la
sancin penal se da por el solo hecho de la comisin del punible, independientemente que quien
lo cometa sea imputable o actu en estado de inimputabilidad.

Lo anterior fue ratificado por la jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema
de Justicia, en Sentencia del 31 de Julio de 1946, la cual manifest que: Todo el que cometa
una infraccin de la ley penal es responsable, bien se trate de sujetos normales o anormales,
cualesquiera sean sus condiciones personales y los objetivos que hayan rodeado el hecho. Las
penas y las medidas de seguridad tienen un denominador comn que es la defensa de la
sociedad y que constituye el medio de lucha contra el delito. (C.P., Artculo 411)

Se tomaron las causales de justificacin, del artculo 25, y de inculpabilidad, del artculo 23,
como excepciones al principio de la responsabilidad legal o social como se deduce del Artculo
11 quien establece que todo el que comenta una infraccin prevista por la ley penal ser
responsable, salvo los casos expresamente exceptuados en este cdigo (C.P., Artculo 11).
Esto significa que en tales eventos el hecho no denota peligrosidad, lo cual refleja plenamente el
pensamiento del jurista ms representativo de la escuela positivista como lo fue Enrico Ferri,
quien afirmaba que el delito es una manifestacin de la personalidad del agente. (Agudelo,
2006).

Uno de los cambios que estableci el cdigo penal de 1980, en relacin con el Cdigo Penal de
1936, se dio en el campo del fundamento de la responsabilidad penal, en donde se paso de la
responsabilidad legal y social, es decir, de la peligrosidad, a un derecho penal de culpabilidad
como se puede deducir de Artculos tal como el nmero 5 que establece Para que un conducta
tpica y antijurdica sea punible debe realizarse con culpabilidad (Decreto Ley 100, 1999) el
Articulo 35 determina que nadie puede ser penado por un hecho punible, si no lo ha realizado
con dolo, culpa o preterintencin (Decreto Ley 100, 1999), entre otros, estableciendo en
ultimas que la medida de la culpabilidad seria la medida de la pena.

El fin de la pena pasa a ser nicamente un tratamiento con funcin retributiva, protectora y
resocializador y a las medidas de seguridad se les dio el carcter de curacin, tutela y
rehabilitacin (Artculo 12).

El concepto de delito, se defini como una conducta tpica, antijurdica y culpable, lo cual
significa que una conducta es reprochable penalmente, cuando se realiza con culpabilidad de
manera tal que lesione o ponga en peligro sin justa causa el bien jurdico tutelado por la ley.

Los inimputables segn el cdigo penal de 1980, no eran capaces de cometer delitos, pero esto
fue aclarado en la Ley 43 de 1982, donde se estableci que tales personas se les aplicara las
237


medidas de seguridad establecidas en el Decreto Ley 100 de 1980, por lo cual, quedaron
sometidas a la ley penal pero por no tener la capacidad de comprender la ilicitud de su
conducta, ni poder auto determinarse de acuerdo con esa compresin bien sea por inmadurez
sicolgica o trastorno mental (Decreto Ley 100, 1999) solo les es aplicable las medidas de
seguridad establecidas en el artculo 93 del mismo ordenamiento. Lo anterior es una clara
demostracin de que el estatuto penal de 1980, se amparaba tambin en la ya consolidada
defensa social pues como se explic, los inimputables se sometan al Ius Puniendi del estado
con el fin de proteger a la sociedad y de protegerlos de la misma.

Por lo tanto, respecto a ello llegamos a la conclusin que despus de aceptar un derecho penal
basado en una responsabilidad legal y social desde la perspectiva peligrosista del autor,
pasamos a un sistema en donde el delito es producto de la voluntad humana y cuyo fundamento
de la responsabilidad penal es la culpabilidad como juicio de reproche. La funcin de las penas
se centra en la proteccin, prevencin, retribucin, resocializacin del autor del hecho punible y
de las medidas de seguridad, como curativas, tutelares y rehabilitadoras.

No obstante, al interior de la Ley 599 del 2000, se advierte una gran influencia emanada por la
Constitucin Poltica de 1991, debido a que en esta se sealo los principios a partir de los
cuales el Legislador debe regular las diferentes reas del derecho. En cuanto a la potestad
punitiva del Estado, la norma de normas consagra los fundamentos que permiten identificar
aquellos bienes jurdicos que el constituyente pretendi proteger. Se puede observar que las
tareas del Legislador se encuentran delimitadas, correspondindole actualizar la normatividad
penal, procesal penal y penitenciaria, atendiendo a las reglas contenidas dentro del bloque de
constitucionalidad.

Con base en la constitucin, como regla general la normatividad sustantiva parte de la regulacin
de las garantas penales, como son entro otros el principio de legalidad, pilar fundamental del
Estado Social de Derecho, unificando a los principios de derecho de acceso a la justicia y todos
los contenidos que desarrollan el artculo 29 del debido proceso.

Siguiendo este planteamiento, en el nuevo ordenamiento se hace referencia a las funciones de la
pena y a las medidas de seguridad, en cuanto a la primera se dice que sus funciones son de
prevencin general, retribucin justa, prevencin especial, reinsercin social y proteccin al
condenado; en cuanto a las segundas las funciones de proteccin, curacin, tutela y
rehabilitacin. Segn sentencia de C-430 de 1996, en donde se dice: La pena tiene en nuestro
ordenamiento jurdico un fin preventivo que se cumple bsicamente en el momento de
establecimiento legislativo de la sancin, la cual se presenta como la amenaza de un mal ante
la violacin de las prohibiciones; un fin retributivo que se manifiesta en el momento de la
imposicin judicial de la pena, y un fin resocializador que orienta la ejecucin de la misma.

Despus de entrar en vigor la legislacin penal del ao 2000, se confirma la responsabilidad en
el derecho penal de acto, con sus caractersticas como lo son la tipicidad, la antijurdica y la
culpabilidad agregando que la causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del
resultado, eliminando de manera tal la exagerada discrecionalidad judicial.

Es por ello, que el pilar para nuestro trabajo est en el fundamento en el artculo 29 de la Carta,
en armona con la definicin del carcter poltico del Estado como Social de Derecho, y del
postulado de respeto a la dignidad de la persona humana, consagra el principio de que no hay
delito sin conducta, al establecer que:
238


"Nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes prexistentes al acto que se le imputa". En
estos trminos, es evidente que el Constituyente opt por un derecho penal de acto, en
oposicin a un derecho penal de autor. Desde esta concepcin, slo se permite castigar al
hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea,
piensa o siente. El derecho penal de acto supone la adopcin del principio de culpabilidad, que
se fundamenta en la voluntad del individuo que controla y domina el comportamiento externo
que se le imputa, en virtud de lo cual slo puede llamarse acto al hecho voluntario. (Sentencia
C- 239, 1997).

En el mbito del derecho penal de acto, uno de los criterios bsicos de imposicin de la pena es
el grado de culpabilidad, de tal manera que a su autor se le impone una sancin, mayor o
menor, atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional
al grado de culpabilidad. No obstante, es de considerar que el aspecto subjetivo de la
prohibicin no se agota, en todos los casos, en las formas de culpabilidad que enumera el
Cdigo Penal (dolo, culpa y preterintencin). La ilicitud de muchos hechos no depende
nicamente de su materializacin y realizacin consciente y voluntariamente, sino que debe
tenerse en cuenta el sentido especfico que a la accin u omisin le imprime el fin perseguido
por el sujeto. Tales componentes sicolgicos pueden ser tenidos en cuenta nicamente cuando
es el propio tipo el que de modo expreso los acoge, ya sea para fundamentar el injusto, su
agravacin, atenuacin o exclusin. Esos componentes subjetivos adicionales cumplen la
funcin de distinguir un comportamiento punible de otro que no lo es, o de diferenciar entre s
varias figuras delictivas. Para graduar la culpabilidad deben tenerse en cuenta los mviles de la
conducta, pero slo cuando el legislador los ha considerado relevantes al describir el acto
punible. Dichos mviles, que determinan en forma ms concreta el tipo penal, sin que por ello,
en principio, se vulnere ninguna disposicin constitucional. (Sentencia C- 239, 1997).

Desde este punto de vista el Legislador se ha pronunciado en reiteradas ocasiones con respecto
a que el derecho penal debe nicamente sancionar conductas que efectivamente vulneren o
pongan en peligro real bienes jurdicos esenciales, evitando un mal social y no por la simple
idea o pensamiento como lo estableci en la sentencia C-033 de 1997, M.P.: A. Martnez
Caballero:

El derecho penal no busca sancionar los pensamientos o deseos internos. El fin de derecho penal no es
moralizador, sino de evitar el mal social (impidiendo ciertos daos a bienes jurdicos determinados, para esa
manera garantizar la paz social).

Uno de los fines del derecho penal es la garanta de los bienes jurdicos de las personas, logrando la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin (art. 2 de la C.P.) para de
esa manera lograr la paz colectiva (art. 22 de la C.P. y 95 numeral 6).

El derecho penal no puede penalizar pensamientos o ideas, que por muy "desestabilizadoras" o macabras
que puedan parecer, pues no logran afectar en ningn nivel de agresin los bienes jurdicos protegidos y
considerados necesarios para la sociedad. (Sentencia C- 033, 1997).

De esta manera, el derecho penal est en la obligacin de garantizar con la tipificacin de los
delitos y sobre todo con las penas, que se responda a un verdadero estado social de derecho.

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239


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- CSJ Penal, 05 de noviembre de 2008, r23521, A. Gmez Quintero.
- CSJ Penal, 02 de septiembre de 2009, r29221, Y. Ramrez Bastidas.
- CSJ Penal, 08 de agosto de 2007, r25974, M. Gonzlez de Lemos.
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Corte Constitucional
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- CConst, C-077/2006, J. Araujo Rentera.
- CConst, C-370/2002, E. Montealegre Lynett.
- CConst, SU-1184/2001, E. Montealegre Lynett.
242


PROTECCIN CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LOS DERECHOS DE LAS VCTIMAS EN EL
PROCESO PENAL COLOMBIANO Y LAS LEYES DE ALTERNATIVIDAD PENAL
1

2

RESUMEN
Con la entrada en vigencia del acto legislativo 03 de 2002 mediante el cual se le introduce una
gran reforma constitucional al procedimiento penal, acentuando su tendencia a un esquema, o
modelo o sistema penal acusatorio, y que eleva a la categora de rango constitucional el derecho
de las vctimas en la actuacin procesal penal, reforma constitucional a la que se le da desarrollo
legal con la ley 906 de 2004 con la cual se expide el cdigo de procedimiento penal, en el que l
legislador incurri en algunas omisiones relativas en materia de proteccin de los derechos de la
vctima, omisiones estas o vacos que han sido corregidas por decirlo as por la Corte
constitucional en mltiples fallos de constitucionalidad condicionada relativos a los derechos
de las vctimas en el proceso penal, dndole por consiguiente una relevante evolucin a la
participacin de la vctima en el proceso penal.

PALABRAS CLAVE
Vctimas, proceso penal, visin constitucional, desempeo prctico, equilibrio procesal

ABSTRACT
With the entry into force of the act 03 of 2002, in which he puts in a great constitutional criminal
procedure, stressing its tendency to a schema, or model or accusatory system, and elevated to
the constitutional status right of victims in the criminal procedure act, constitutional reform which
gives legal development with the law 906 of 2004 issuing the code of criminal procedure, in
which the legislator committed some omissions' relative protecting the rights of the victim, these
omissions or gaps that have been corrected as it were by the constitutional Court ruling on
constitutionality multiple conditional on the rights of victims in criminal proceedings, thus giving
one the developments relevant to participation of victims in criminal proceedings.

KEY WORDS
Victims, criminal, constitutional vision, practical performance, procedural fairness

INTRODUCCIN
Esta ponencia muestra resultados del objetivo Analizar la evolucin constitucional de los
derechos de las vctimas en el proceso penal colombiano dentro del proyecto Los derechos de
las vctimas en el ordenamiento jurdico colombiano adelantado desde el Grupo Violencia,
criminalidad y familia en la costa Caribe colombiano. Parte del interrogante Se efectiviza la
proteccin legal y constitucional de los derechos de las vctimas en su desempeo prctico
dentro de la actuacin procesal penal?

En la normatividad vigente y en la jurisprudencia constitucional relativa a los derechos de las
vctimas en el proceso penal, se da un cambio transcendental jams nunca visto en materia de
proteccin de los derechos de las vctimas que implica cambios o rupturas de paradigmas,
como por ejemplo su papel protagnico dentro de la referida actuacin penal, la visibilidad de las

1
Esta ponencia se deriva del proyecto Los derechos de las vctimas en el ordenamiento jurdico colombiano adelantado desde el grupo Violencia, criminalidad y
familia en la costa Caribe colombiana. El proyecto es dirigido por Francisco Borrero, financiado por la Universidad Simn Bolvar y su ao de inicio es 2012.
2
Abogado de la Universidad Simn Bolvar. Especialista en Derecho Procesal de la Universidad Simn Bolvar. Magister en Derecho Procesal de la Universidad de
Medelln. Docente Investigador del Programa de Derecho de la Universidad Simn Bolvar. Investigador del grupo Violencia, criminalidad y familia en la costa Caribe
colombiana. Esta ponencia se adscribe a la lnea criminalidad y control social. fborrero@unismonbolivar.edu.co
243


vctimas, que obligan y requieren de un estudio constante y permanente por todos los miembros
de la comunidad jurdica, operadores judiciales, litigantes, acadmicos y servidores pblicos
vinculados a la administracin pblica cuya entidad estatal participa como interviniente en la
actuacin penal.

Atrs qued su olvido y marginacin a que se le haba sometido en cierto modo en los sistemas
tradicionales, en la concepcin moderna se impone la tendencia hacia a la visibilidad de las
vctimas. Por primera vez en la historia del derecho penal y procesal penal en Colombia se busca
rescatar a la vctima como protagonista principal del sistema penal a travs de su intervencin
activa y des formalizada en el proceso y la garanta de la bsqueda de una repuesta efectiva y
real a sus necesidades y expectativas que surgieran como consecuencia de una conducta
punible.

Tal como lo expresa el insigne tratadista Oscar Julin Guerrero Peralta, una de las innovaciones
del Acto Legislativo ms interesantes es sin duda la funcin impuesta a la Fiscala general de la
Nacin con relacin a las vctimas.

El derecho a la reparacin integral de las vctimas se consolida en algunas leyes de alternatividad
penal y con mayor rigor en la ley 1448 de junio 10 de 2011 conocida como ley de vctimas y
restitucin de tierras, mediante la cual se dictan medidas de atencin, asistencia y reparacin
integral a las vctimas del conflicto armado interno.

METODOLOGA
Los avances que se muestran del proyecto Los derechos de las vctimas en el ordenamiento
jurdico colombiano. responden al paradigma histrico hermenutico dentro del cual es
abordado este estudio. Esta investigacin es cualitativa y de corte bibliogrfico. Como tcnica de
investigacin se utiliz el anlisis de documentos (leyes, doctrina, jurisprudencia) y el
instrumento utilizado fue la ficha bibliogrfica. La poblacin objeto de estudio est dada por las
normas, doctrina y jurisprudencia en torno a los derechos de las vctimas en el proceso penal
colombiano.

AVANCES
LOS DERECHOS DE LAS VICTIMAS EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO Y SU DESEMPEO
PRCTICO. LEY 906DE 2004
Un primer paso para adentrar en la temtica sera ubicar conceptualmente alrededor del trmino
vctima. Se tendra que distinguir conceptualmente entre victima en sentido amplio y victima
desde el punto de vista del derecho y ms especficamente desde el punto de vista del derecho
penal y de las leyes de alternatividad penal. En sentido amplio, suelen definirse as: El individuo o
grupo que padece un dao por accin u omisin propia o ajena o por caso fortuito.( Concepto
dado por expertos o estudiosos de la victimologa)
En el derecho penal la vctima es la persona natural o jurdica que sufre un dao provocado por
una conducta tpica antijurdica y culpable.
Teniendo presente que el concepto de vctima no es propio o nico del derecho o
particularmente del derecho penal, otras disciplinas poseen concepto de vctima dependiendo
de su campo de conocimiento.

244


DEFINICION LEGAL DE VICTIMA EN LEYES ORDINARIAS Y DE ALTERNATIVIAD PENAL O DE
JUSTICIA TRANSICIONAL
La LEY 418 DE 1997 que se conoci como ley de orden pblico, trae una definicin de vctima e
incluye a las vctimas de desaparicin forzada. (Art. 15.) La ley 906 de 2004 en su artculo
132 nos trae una nocin de vctima. La LEY 975 DE 2005, trae da un definicin de Victima en
su artculo 5.
Ahora quien es vctima en los trminos de la ley de vctima y restitucin de tierras (Ley 1448 de
junio 10 de 2011), lo consagra el artculo 3o que indica quienes pueden considerarse vctima
para los efectos de esta ley. (Conc. Arts 69 y75).
En los trminos de la Ley, vctima es cualquier persona que hubiera sufrido un dao, como
consecuencia de violaciones de las normas internacionales de Derechos Humanos o del
Derecho Internacional Humanitario, en el marco del conflicto armado.

En los trminos de esta la Ley, vctima es cualquier persona que hubiera sufrido un dao, como
consecuencia de violaciones de las normas internacionales de Derechos Humanos o del Derecho
Internacional Humanitario, en el marco del conflicto armado.

POSICIN PREMINENTE DE LA VICTIMA EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PENAL
COLOMBIANO Y LEYES DE ALTERNATIVIDAD PENAL
Desde la Constitucin del 91 se visiona el derecho de las vctimas a tener un amplio acceso a la
Administracin de justicia como garanta macro de otras garantas. Lo que se hace progresivo
con la reforma constitucional contenida en el acto legislativo 03 de 2002 y con la ley 906 de
2004 en la medida que le permite a la vctima actuar ya directamente sin necesidad de
representante judicial en el desarrollo de la etapa de preparacin (indagacin e investigacin) del
proceso penal.

En atencin a lo anterior, la vctima se constituye en el proceso penal como interviniente
privilegiado o especialmente protegido en la actuacin, en la medida que prcticamente tienen
casi las mismas facultades de las partes.

EVOLUCIN DE LA PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE LAS VCTIMAS
POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Todo este significativo avance legislativo y constitucional ha permitido una evolucin legal y
constitucional en la proteccin de los derechos de las vctimas.

La Corte Suprema de Justicia (Sentencia 35767 de junio 6 de 2012 M.P. Jos Lenidas
Bustos), aborda el tema de Reparacin Integral a la Victima de Extorsin Genera Rebaja de
Pena, con esta sentencia se da un cambio jurisprudencial aclarando en el sentido que El
Resarcimiento del Dao Econmico no encaja dentro de los beneficios penales que la ley 1121
de 2006 prohbe conceder

En esta forma modifica su criterio anterior frente a la interpretacin del artculo 26 de la ley
1121 de 2006 que impide rebajar la pena o conceder subrogados penales a los delitos de
terrorismo y extorsin entre otros.

Argumenta la Corte que esta ley fue expedida en un contexto de justicia restaurativa y de un
proceso adversativo diferente al del sistema penal consagrado en la ley 600 de 2000 en donde
las vctimas tienen un rol preponderante, que adems la rebaja de pena estimula la reparacin
integral, razn por la cual los jueces estn obligados a otorgarla.
245


En la decisin, tambin se acude al discurso de los derechos de las vctimas. As, la sentencia
resalt que, bajo esta nueva orientacin, la reparacin al dao a la vctima sta al mismo nivel
que imponerle el castigo al infractor. Aplic el artculo 269 del C.P. parte sustancial.

EL INCIDENTE DE REPARACIN INTEGRAL COMO ESPACIO PRESERVAD O A LA VICTIMA
PARA FORMULAR SU PRETENSIN INDEMNIZATORIA
Se podra decir que el incidente de reparacin integral es aquella actuacin pos procesal y
complementaria a travs de la cual la vctima o los perjudicados formulan su pretensin civil
indemnizatoria o de verdad y justicia que de adelanta o tramita ante el mismo juez penal de
primera instancia ya declarado penalmente responsable al acusado por el delito que se le acusa,
del cual se deriva los perjuicios o derechos reclamados, encontrndose en firme o ejecutoriada
la sentencia de primera instancia. Segn la Corte este incidente se constituye en una invaluable
herramienta con miras a que la vctima logre tal propsito, para lo cual la vctima debe contar
con ese espacio procesal sin en el cual sus derechos se tornaran ilusorios. (Artculos 102 a
108 de la ley 906 de 2004)

POSICION PREMINENTE DE LA VICTIMA EN EL SISTEMA PENAL Y LEYES DE
ALTERNATIVIDAD PENAL
Como consecuencia del significativo avance constitucional y legal de la proteccin de los
derechos de las vctimas tenemos estos beneficios a su favor:
(i) Ampliacin del canal de acceso a la Administracin de justicia como garanta macro
de otras garantas
La vctima como interviniente privilegiado o especialmente protegido en la actuacin
penal. Evolucin de la Proteccin constitucional de sus derechos por la corte
constitucional.
Establecimiento de mecanismos de justicia restaurativa En Materia de reparacin a las
vctimas en el proceso penal.

LEYES DE ALTERNATIVIDAD PENAL OTROS INTENTOS NORMATIVOS
La ley de justicia y paz y de vctima no han sido las nicas normas de justicia transicional en el
pas. Durante los gobiernos anteriores, se expidieron leyes sobre la materia que respondieron a
la coyunturas, tales como.
Ley 77 de 1989
LEY 387 de 1997. Ley de vctima de desplazamiento Forzado.
LEY 418 de 1997- Ley de Orden Pblico. Por la Cual se Consagran unos instrumentos
para la Bsqueda de la Convivencia, la eficacia de la Justicia y se dictan otras
disposiciones.
LEY 1424 de 2010 Ley de reparacin a las vctimas de desmovilizados de grupos
organizados al margen de la ley.
ACTO LEGISLATIVO DE 2012
MARCO JURIDICO PARA LA PAZ

Para facilitar eventuales procesos de paz con grupos armados al margen de la ley que hayan
sido parte del conflicto armado interno.
Este acto legislativo abre las puertas para que una ley estatutaria autorice darles un tratamiento
judicial diferenciado a dichas agrupaciones ilegales y a los agentes del Estado, en relacin con
su participacin en el conflicto.

246


Este trato diferenciado incluye la posibilidad de aplicar medidas de carcter judicial y
extrajudicial que garantice los deberes estatales de investigacin y sancin, el esclarecimiento
de la verdad y la reparacin de las vctimas.

Ordena la creacin de una COMISION DE LA VERDAD, que podr formular recomendaciones
para la aplicacin de los instrumentos de justicia transicional, incluyendo los criterios de
seleccin de casos que podrn ser investigados. Ya que la determinacin de los criterios de
priorizacin para el ejercicio de la accin penal le corresponden a la Fiscal General.

El tratamiento penal especial depender de que los grupos armados ilegales dejen las armas,
reconozcan su responsabilidad, contribuyan al esclarecimiento de la verdad, reparen
integralmente a las vctimas, liberen a los secuestrados y desvinculen a los menores de edad
reclutados.

LEY DE VCTIMA DE DESPLAZAMIENTO FORZADO (LEY 387 DE 1997)
Las disposiciones existentes en esta ley orientadas a lograr el goce efectivo de los derechos
de la poblacin en situacin de desplazamiento, que no contraren la presente ley continan
vigente. (Art. 60 de la ley de vctima.)

Consagra instrumentos para la desmovilizacin de los grupos armados al margen de la ley, la
suscripcin de acuerdos de paz y la proteccin de las vctimas del conflicto. Adems aprueba la
concesin de indultos por la comisin de delitos polticos y crea el programa de proteccin de
testigos, victimas, intervinientes en el proceso y funcionarios de la Fiscala. Su vigencia fue
prorrogada por la ley 548 de 1999.

En su ttulo II Se refera a la atencin de las vctimas de hechos violentos que se suscitaran en el
marco del Conflicto Armado Interno.
Esta ley marca:

El inicio del reconocimiento amplio y progresivo de proteccin de los derechos de las
vctimas por los perjuicio sufridos por actos ilcitos cometidos por grupos armados al
margen de la Ley y que participan en el conflicto interno Grupos Rebeldes Guerrilla y
autodefensa.
La vinculacin del INSTITUO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, para darles ayuda
o asistencia a los menores sin familia hurfanos o que teniendo familia no estn en
condiciones de cuidarlo. (Art 17)
Brinda a las vctimas asistencias en materia de salud, vivienda, crdito y educativa.
Ley de reparacin a las vctimas de desmovilizados de grupos armados organizados al
margen de la ley.
Otorga beneficios jurdicos a los desmovilizados de los grupos paramilitares
responsables de determinados delitos. Entre tales beneficio esta la suspensin
condicional de la ejecucin de la pena y de las rdenes de captura.
Para facilitar eventuales procesos de paz con grupos armados al margen de la ley que
hayan sido parte del conflicto armado interno.
Abre las puertas para que una ley estatutaria autorice darles un tratamiento judicial
diferenciado a dichas agrupaciones ilegales y a los agentes del Estado, en relacin con
su participacin en el conflicto.
247


Trato diferenciado que incluye la posibilidad de aplicar medidas de carcter judicial y
extrajudicial que garantice los deberes estatales de investigacin y sancin, el
esclarecimiento de la verdad y la reparacin de las vctimas.
Ordena la creacin de una COMISION DE LA VERDAD, que podr formular
recomendaciones para la aplicacin de los instrumentos de justicia transicional,
incluyendo los criterios de seleccin de casos que podrn ser investigados. Ya que la
determinacin de los criterios de priorizacin para el ejercicio de la accin penal le
corresponden a la Fiscal General.
El tratamiento penal especial depender de que los grupos armados ilegales dejen las
armas, reconozcan su responsabilidad, contribuyan al esclarecimiento de la verdad,
reparen integralmente a las vctimas, liberen a los secuestrados y desvinculen a los
menores de edad reclutados.

LEY DE VICTIMAS Y RESTITUCION DE TIERRAS Y SUS DECRETOS REGLAMENTARIOS
D.R. Nos. 4633 de 2011, 4634 de 2011, 4635 de 2011, 4800 de 2011, 4801 de 2011,
4802 de 2011, 4803 de 2011 y 4829 de 2011.

SENT. C 715 DE SEP. 13 DE 2012. DECLAR LA INEXEQUIBILIDAD DEL INCISO 3 DEL
ARTCULO 120 DE LA DE VCTIMA
Por primera vez en la historia que la reparacin a las vctimas se convierte en prioridad del
Estado. A travs de ella se busca materializar el firme propsito del Estado de lograr que todas
aquellas personas que han sufrido las ms nefastas consecuencias del conflicto armado interno
reciban una reparacin integral y logren recuperar su proyecto de vida del que fueron despojado.
(Ministro del Interior y de Justicia.)

Entre las caractersticas de esta ley se encuentran:
Es una ley de Carcter temporal.- Art 208
Su vigencia est prevista para un trmino de 10 aos.
Establece un conjunto de medidas judiciales, administrativas, econmicas y sociales
dentro de un marco de justicia transicional.
Se sustenta tambin en el principio de solidaridad.
Crea mecanismos legales eficaces para el logro del cumplimiento y ejecucin de los
propsitos previstos.
Fue producto de nutridas discusiones y debates, su proceso de formacin fu realmente
democrtico.
Amplia el espectro de los derechos de las vctimas.

CONCLUSIONES
Se podra concluir diciendo que hoy por hoy la victima desde el punto de vista formal tiene o ha
alcanzado una posicin preeminente en el sistema penal y leyes de alternatividad penal.
Como consecuencia del significativo avance constitucional y legal de la proteccin de los
derechos de las vctimas tenemos estos beneficios a su favor:
(ii) Ampliacin del canal de acceso a la Administracin de justicia como garanta macro
de otras garantas

La vctima como interviniente privilegiado o especialmente protegido en la actuacin penal.
Evolucin de la Proteccin constitucional de sus derechos por la corte constitucional.
Establecimiento de mecanismos de justicia restaurativa En Materia de reparacin a las
vctimas en el proceso penal.
248


Se puede concluir que entre los aspectos desfavorables de la ley de vctimas en atencin a la
proteccin legal y constitucional de los derechos de las mismas se tiene que:
Que el funcionario judicial se mentaliza en las garantas del sindicado, olvidando por
completo la vctima.
Que el funcionario judicial muchas veces no asume un rol de compromiso frente a los
derechos de las vctimas.
Opera la doble victimizacin.
El modelo de Estado concebido como E.S de derecho debe producir un cambio una
redefinicin en la relacin de proteccin del derecho sustancial, donde se trate con
igualdad los intereses del sindicado y de la vctima.


CAFFERATA NORES, Jos I. Proceso Penal Y Derechos Humanos.
GONZALEZ NAVARRO, Antonio Luis. La Victima en el Sistema Penal. Editorial jurdica
Leyer. Bogot D.C. 2007.
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ACTO LEGESLATIVO O3 DE 2002 REFORMA CONSTITUCIONAL AL PROCESO PENAL
LEY 77 de 1989
LEY 387 DE 1997. Ley de victima de desplazamiento Forzado.
LEY 418 DE 1997- Por la Cual se Consagran unos instrumentos para la Bsqueda de la
Convivencia, la eficacia de la Justicia y se dictan otras disposiciones.
LEY DE EXTINCIN DE DOMINIO LEY 793 DE 2002
LEY 906 DE 2004 Cdigo de procedimiento penal.
LEY 975 DE 2005 LEY DE JUSTICIA Y PAZ
LEY DE REPARACION A LAS VICTIMAS DE DESMPVILIZADOS DE GRUPOS
ORGANIZADOS AL MARGEN DE LA LEY LEY 1424 DE 2010 (Diciembre 29)
LEY DE VICTIMAS Y RESTITUCION DE TIERRAS- 1448 de junio 10 de 2011
249


SECUELAS NEGATIVAS DEL SISTEMA INQUISITIVO EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO.
UNA MIRADA DESDE EL ROL DEL DEFENSOR
1

2

RESUMEN
En el sistema penal acusatorio adoptado mediante la ley 906 de 2004 se han generado algunas
secuelas negativas que han impactado todas las actuaciones procesales, en las que desde la
mirada del rol del defensor en el proceso penal se pretende identificar yerros, vicios y malas
prcticas en aras de optimizar el ejercicio defensorial en el proceso penal, los cuales pueden ser
susceptibles de cuestionamiento en sede de tribunales y de corte debido a la mala adaptacin de
dos sistemas antagnicos: el inquisitivo y el mixto acusatorio.

PALABRAS CLAVE
Secuelas Negativas, Sistema Inquisitivo, Sistema Penal Acusatorio, yerros, actuaciones
procesales.

ABSTRACT
In the accusatory system adopted by Act 906 of 2004 have generated some negative
consequences that have impacted all proceedings in which from the perspective of the role of
counsel in criminal proceedings is to identify errors, vices and bad practices order to optimize
the performance defensorial in criminal proceedings, which may be susceptible to challenge in
court and seat of court due to poor adaptation of two antagonistic systems: the inquisitorial and
adversarial mixed.

KEYWORDS
Negative sequelae, inquisitorial, adversarial criminal system, national, mistakes, procesal
actuations.

INTRODUCCIN
Esta ponencia se deriva del proyecto de investigacin Estudios jurdicos del sistema penal
acusatorio en Colombia adelantado desde el grupo de investigacin en Derecho Procesal. Parte
de la pregunta problema Cules son las secuelas inquisitivas en el sistema penal acusatorio en
Colombia?.

El objetivo general es: Analizar las secuelas inquisitivas en el sistema penal acusatorio en
Colombia.

Los objetivos especficos son:
1. Analizar las actuaciones procesales del sistema penal acusatorio en Colombia.
2. Establecer las tensiones entre los sistemas inquisitivos y el acusatorio.

1
Esta ponencia se deriva del proyecto de investigacin Estudios jurdicos del sistema penal acusatorio en
Colombia adelantado desde el grupo de investigacin en Derecho Procesal en la lnea Instituciones del
derecho procesal, doctrina y jurisprudencia. El investigador principal es Pedro Pablo Flrez. El proyecto es
financiado por la Universidad Simn Bolvar y fue iniciado en el segundo semestre del ao 2012.
2
Abogado y especialista en Derecho Penal de la Universidad Libre, candidato a Magister En Derecho
Procesal de la Universidad de Medelln. Docente investigador vinculado al Grupo Derecho Procesal de la
Universidad Simn Bolvar. Defensor Pblico de la OEA. pedropabloflorezherrera@gmail.com
250


3. Identificar los yerros que por va de lnea jurisprudencial han generado tensiones entre
los sistemas inquisitivo y acusatorio.

Dentro de los antecedentes histricos que tienen que precisarse frente a esta problemtica que
es comn en casi toda Amrica Latina, es pertinente sealar que en las ltimas dos dcadas se
comenz a adoptar un modelo de sistema penal acusatorio de fuerte influencia anglo-americana
propio de los pases del common law, sin tener en cuenta la influencia propia de la evolucin
procesal originada desde el civil law del que procesalmente nuestros sistemas han evolucionado
del sistema continental europeo; Situacin que ha generado un impacto o tensin entre ambos
sistemas procesales que estructuralmente son distintos. Esta tensin es concebida por la
ltima reforma adoptada por casi todos los pases latinoamericanos como Mxico, Chile,
Venezuela, Ecuador, Panam, Per, Argentina, Uruguay, por mencionar algunos.

Comenz como un mal matrimonio por las fuertes diferencias estructurales, pragmticas,
jurdicas, dogmticas, penales, procesales pero principalmente en su caracterstica ms tcnica
y cientfica que diferencia de los pases que tenan un sistema procesal penal menos tcnico
cientfico, estructuralmente menos preparado para esta nueva influencia, se daban principios
como el de permanencia de prueba con menos rigor de los parmetros tcnicos y cientficos
dentro del estndar probatorio del referente del derecho comparado de su estructura y
protocolos formativos , por nuestra parte un proceso eminentemente instruccional de
marcadas caractersticas inquisitivas, determinaba lo que era una prueba como medio
cognoscitivo para la decisin judicial en trminos amplios .

Sumado a todos estos puntos de tensin como el manejo de la escena del delito y un nuevo
sistema de audiencias y por audiencias ms pragmtico, que el de nuestra tradicin procesal y
dogmtica durante las ltimas dcadas, eran muy marcadas las diferencias que predominaban
y diferenciaban nuestra inclinacin poltico criminal dentro de la estructura y fines del proceso.
Esto es lo que ha generado secuelas negativas entre dos sistemas inquisitivos y de corte
acusatoria, al que no interesa si son puros o no, porque no existen, sino los productos
resultantes los cuales son graves hbridos que nacen de una mala planificacin estatal, lo que
nos ha sumido en una desafortunada crisis.

Ahora bien, no es adaptar por adaptar, para ver el resultado del experimento, cuando exista la
posibilidad de mejorar teniendo en cuenta las fortalezas conocidas del anterior sistema. Ms
bien el Estado debi mirar y proyectar las distintas variables a efectos de que no resultare peor el
remedio que la propia enfermedad, mas cuando los daos colaterales se han visto frente toda
una gran estructura como lo es el sistema penal y el penitenciario al seno de nuestra sociedad,
con la improvisacin de reformas que terminan siendo de consecuencias negativas, al interior
del proceso del sistema penal, desnaturalizando la tradicin procesal y lazos histricos que han
unido al arraigo de defender instituciones dogmticas y procesales propias de los pases
latinoamericanos, que para el caso colombiano el fuerte impacto dejado por un sistema penal de
corte inquisitivo y ahora acusatorio, ha producido irreparables consecuencias dentro de la
naturaleza procesal por cuanto ha hecho perder la identidad jurdico penal y procesal.

Situaciones que ya han advertido no solo en Colombia sino tambin en otros pases por los altos
tribunales y cortes de la jurisdiccin que se pronuncian en distintas sentencias en el que le dan
pleno respaldo a las diferentes instituciones procesales y dogmticas del derecho penal en las
que se tienen grandes fortalezas y avances, en las que el nuevo sistema de la Ley 906, no las
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tiene, lo que ha generado perjuicios a las partes intervinientes en el proceso y en especial al
procesado como el protagonista principal del proceso penal.

METODOLOGA
Este proyecto es abordado desde el paradigma histrico hermenutico. Es una investigacin
cualitativa. Las tcnicas de investigacin son: anlisis de texto (normas, jurisprudencia, doctrina,
audios de audiencias preliminares, de transicin y las de juicio), entrevistas semiestructuradas.
Se realizarn entrevistas a defensores pblicos, fiscales y jueces de Barranquilla. La poblacin
objeto de estudio son las actuaciones procesales en audiencias preliminares, de transicin y las
de juicio. Se toma una muestra aleatoria de los casos penales de gran impacto en la Regin
Caribe colombiana a partir del ao 2008 a 2012.

AVANCES
Es importante tener clara una identidad jurdico procesal y dogmtica en la que se ha ejercido la
actividad defensorial desde las ltimas reformas en el sistema penal, pero definitivamente la ms
complicada de adaptar una nueva reforma, en la que no solamente se dan tensiones entre
ambos sistemas procesales, sino tambin unas marcadas diferencias entre Latinoamrica y los
sistemas anglos.

En Colombia la situacin se agrava por cuanto se compran las reformas sin medir
consecuencias, alcances, efectos jurdicos, daos colaterales y lo peor son los retrocesos,
adems de acciones de reparacin por las fallas del sistema promovidas por los ciudadanos
por violaciones derivadas del proceso penal, que puedan dar lugar a sanciones supranacionales
por parte de las tribunales internacionales.

Ello permite identificar diferencias entre los dos sistemas procesales que se encuentran en
disputa y que en el caso que nos ocupa, el legislador no ha previsto, ni ha analizado las
consecuencias que acarrea improvisar con un sistema penal acusatorio radicalmente distinto. Ya
en Latinoamrica empezaron a surgir voces de protesta en pases como Mxico y Chile, debido
a la incompatibilidad de muchas de las actuaciones y garantas procesales nuestras y en
especial un sistema procesal que le da ms privilegio a la tcnica por encima de la valoracin
racional y la dogmtica jurdica.

Esta es la tendencia actual y la doctrina la conoce como neo inquisitivismo en el mundo pero
para el caso latinoamericano en estos momentos debe comenzar a tomar mucha fuerza con el
fin de no repetir la historia para condenarnos y rescatar la identidad jurdica y los lazos histricos
que nos unen a nuestra tradicin procesal frente a la influencia del nuevo sistema con tendencia
angloamericana.

A manera de ilustracin se trae a colacin corrientes neoinquisitivistas que moderan ambas
tensiones entre los grandes sistema: inquisitivos y acusatorio en occidente. Para el caso
colombiano en estos momentos de cambio de sistema penal recobra un protagonismo este
tema en el que procesalmente dentro del ejercicio defensorial, se debe tener una visin
panormica de los ejes principales en que estas reformas han impactado el proceso penal
colombiano y que no es ajena a nuestros vecinos.

Segn Benabentos (2005) en el siglo XX se produce un siniestro reverdecer neo-inquisitivo en
el proceso, promovido por los grandes enemigos de la libertad, la triloga totalitaria, nazismo,
fascismo y socialismo. Si se estudian comparativamente la Ordenanza alemana de 1937; el
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Codice di Procedura Civile italiano de 1940 y las leyes procesales civiles de la URSS y de los
dems pases que estuvieron bajo su gida, considera el autor se hallar, siempre, un elemento
o denominador comn: el robustecimiento de los poderes de direccin del juez y sus facultades
probatorias para averiguar la verdad, en desmedro de las partes y de sus abogados.

Todo esto obedece a la idea poltica de que el proceso no es una contienda o lucha entre partes
parciales, que pelean por lo que creen les corresponde, y ante un tercero imparcial, sino que
ese proceso es un medio para la bsqueda de la nica solucin legal, la basada en la verdad
objetiva, medio en el que colaboran las partes (especialmente sus abogados) y el juez; en esa
colaboracin el juez asume deberes, no frente a las partes, sino para con la sociedad (por
ejemplo la prueba de oficio), y las partes asumen deberes (no obligaciones), principalmente el
de colaborar con el juez (el deber de veracidad e integridad) (Montero, 2006).

Pese a los ingentes esfuerzos realizados para silenciar o absolver a los modelos procesales neo-
inquisitivos de su pecado de origen, la pesada carga de su historia todava los determina y sus
promotores se traicionan, una y otra vez, cuando afirman que el fin del proceso es trascendente
a las partes y que existe, no para ellas, sino para dar primaca a la realizacin del Derecho
objetivo o la autoafirmacin del Estado y otras frmulas similares de penas a indisimulado
totalitarismo (Bordal, 2007).

Hoy da se vive una suerte de regresin que se conoce como Ancien Rgime, que implica un
retroceso a formas premodernas de comprensin del derecho (Atria, 2004).

En Chile y en toda Latinoamrica, la ley procesal est dejando de ser garanta y lmite frente a la
arbitrariedad y al abuso de poder de los jueces y, muy por el contrario, fortalece cada vez ms
sus prerrogativas, con lo cual multiplica exponencialmente las posibilidades de la arbitrariedad
judicial.

En lugar de hallar proteccin en la ley, las partes y sus abogados quedan entregados a la
idiosincrasia de cada juez y deben implorar o cruzar los dedos para que les toque uno prudente.
Se presencia el ejercicio de la jurisdiccin desnuda, y se marcha hacia la jurisdiccin sin
proceso.

Por otro lado, Alvarado Velloso (2003) quien aborda la neo-Inquisicin procesal ha producido
una obra que se considera de vital importancia para impulsar la concepcin garantista del
proceso y, adems, coadyuva a fomentar la reflexin crtica sobre los Sistemas neo-inquisitivos
vigentes en el siglo XX y que se prolongan hasta el presente.

Como tributo a este gran maestro, ya que la altura intelectual del mismo impone que se tomen
muy en cuenta sus autorizados dichos, se debe repasar el legado de la mano de Alvarado
Velloso para llegar a conclusiones Ideolgicas y dogmticas muy esclarecedoras encaminadas a
una mejor adaptacin del sistema penal acusatorio propio para nuestra regin y sobre todo que
permita una relacin directa que no genere los traumas que el sistema que se vienen mostrando
en los primeros aos desde su implementacin, con un desbordado autoritarismo y malas
prcticas de las partes e intervinientes dentro del proceso penal. Por otra parte el operador
judicial en ese afn de llenar las expectativas que exige este cambio de estructura procesal
incurre en excesos y errores en sus decisiones judiciales.

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En razn a lo anterior, las altas cortes, tanto en Colombia como en otros pases vienen haciendo
un esfuerzo por tratar de moderar la naturaleza de este proceso ms pragmtico y tcnico con la
finalidad de hacer respetar la tradicin procesal, rica y valiosa lo que permite ejercer controles
en las distintas actuaciones procesales donde hay desborde de las garantas, nulidades y
violacin a derechos fundamentales y otros yerros que vulneran el debido proceso dentro del
papel corrector que deben hacer estas instancias en sede de casacin y revisin.

El precedente juega un papel muy importante en la adaptacin de este nuevo sistema a las
realidades propias de la sociedad y de la cultura latinoamericana respetando los avances y o
errores que han influenciado el sistema mixto.

Como consecuencia es claro que la adaptacin de este sistema nuevo, por lo menos demorar
varias dcadas de adaptacin por su distinta naturaleza y por muchas vas en las que los
defensores tienen un rol de primera mano en el escenario del debate interpartes y por va
jurisprudencial en los tribunales y altas cortes quienes a su vez jugarn un papel decisivo tal
como se ve hoy en la praxis judicial, en los distintos despachos de la jurisdiccin ordinaria
penal, quienes son los llamados a matizar y orientar el sistema penal , para quienes ejercen la
labor defensorial, se debe tener claridad en la importancia de las lneas jurisprudenciales que
giran alrededor de los problemas jurdicos propios del proceso en las distintas actuaciones,
donde se dan variaciones jurisprudenciales o unificacin de estas, ajustadas a la garanta, como
lo que se conoce como el verdadero derecho viviente producto de los casos complejos que son
revisados en estas instancias superiores .

LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES QUE SE DERIVAN DEL DEBIDO PROCESO Y DEL
DEBIDO PROCESO PROBATORIO. FACTORES DIFERENCIADORES.
Dentro de los primeros puntos de tensin entre ambos sistemas, el defensor pblico debe tener
claro que en el proceso penal colombiano juega un papel muy importante los derechos
constitucionales que se derivan del debido proceso y que para el proceso angloamericano
este aspecto no tiene un papel protagnico para su proceso penal y entre otras cosas, su
Constitucin es una de las ms pequeas del mundo.

En Colombia, es claro que los derechos constitucionales que se relacionan a la prueba se
adoptan a partir de las constituciones de la posguerra, pues antes se consideraba una regulacin
exclusivamente de la ley. En general, al igual que el debido proceso, el derecho a probar
adquiere un doble carcter o naturaleza: "el subjetivo y el objetivo".

El derecho a la prueba en sentido subjetivo es un derecho sustancial, un derecho en s mismo
que permite al ciudadano reclamar. El derecho a la prueba en sentido objetivo es el derecho a
obtener garantas de debida proteccin.

La conjuncin de estas dos perspectivas da origen al derecho a probar y a controvertir, derechos
aparentemente contrapuestos pero asimilables en un mismo orden de garantas constitucionales.
Probar y controvertir son principios inviolables desde el orden constitucional y se convierten en
los pilares de garanta de las partes, para defenderse en juicio.

Dentro de los deberes y derechos de las partes a presentar en el juicio toda la prueba que
consideren necesaria y a controvertir la que se allegue en su contra se expresan con las
garantas constitucionales de legtima defensa y contradiccin y con el derecho democrtico a
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tener una posicin apta para influir en el desarrollo exitoso del proceso con los riesgos que esto
implicaba cuando el Juez intervena, discrecionalmente o por regulacin legal.

En este sentido, el juez ha de garantizar que la parte tenga oportunidades reales de defensa, y
para esto el ordenamiento jurdico le asigna poderes de instruccin. Esto propicia un razonable
mtodo de procesamiento, garante y respetuoso de los principios constitucionales: el debido
proceso probatorio y el debido proceso, entendidos ambos separadamente.

Si se pretende concebir que el debido proceso probatorio se puede entender tambin como el
derecho a un limpio contradictorio, porque corresponde a todos los derechos y garantas que se
deben observar en el enfrentamiento y la discusin de las pruebas lo que es ms claro dentro del
sistema mixto que tradicionalmente se maneja a nivel latinoamericano frente al proceso de
partes donde un rbitro modera como mero espectador sin velar por ambos intereses
constitucionales.

Este derecho est contenido en las propias constituciones y ordena asegurarles efectivamente a
las partes los medios efectivos para su defensa y/o contradiccin, lo que constituye una
materializacin de la igualdad; entre dichos medios se tiene: aporte de todos los medios de
prueba que se consideren necesarios, el derecho a una defensa tcnica, la prohibicin de
autoincriminacin probatoria y el derecho de controvertir toda la prueba que se allegue en su
contra, incluida la que se ordene de oficio con violacin al debido proceso, lo cual se constituye
en una nulidad absoluta de la prueba obtenida con la violacin del debido proceso probatorio y al
debido proceso en que se vulnera la regla de este nuevo juicio, en el otro modelo procesal se
pretende que sea interpartes sin la intervencin de un tercero denominado Juez, quien acta
como garante de los derechos constitucionales.

En este orden de ideas se ven dos grandes diferencias que complejizan la adaptabilidad de este
nuevo sistema penal acusatorio en Colombia donde ya lo han advertido otros pases en
Latinoamrica, no bastan solo razones poltico criminales de economa procesal, costos del
proceso penal, salidas alternas al juicio como una de las bases principales por las cuales
nuestros pases adoptaron esta costosa reforma.

PROBLEMAS JURIDICOS DERIVADOS DE LA ACTUACION PROCESAL PROPIOS DE LAS
SECUELAS DEL SISTEMA INQUISITIVO FRENTE AL PRAGMATISMO DE LA INFLUENCIA DEL
SISTEMA EXTRANJERO EN COLOMBIA.
En estos momentos de crisis del sistema y de sntomas de colapso frente a la mala planificacin
en la que el Estado colombiano reglament e implement el sistema penal acusatorio Ley 906 de
2004 y por el contrario retrocediendo en algunos casos los avances garantistas del sistema, lo
que se conoce como legislacin peligrosista y funcionalista, que cambia con la poltica criminal
de momento, como la que advierte el maestro Jakobs en su obra Derecho Penal del Enemigo
en el derecho penal del ciudadano, la funcin manifiesta de la pena es la contradiccin, en el
Derecho penal del enemigo la eliminacin de un peligro (Jakobs, 2003), lo que sucede en el
Estado colombiano cuando se legisla normas de seguridad ciudadana o que restrinjan los
beneficios y subrogados, como por ejemplo, la ley 1453 de 2011.

Otro claro ejemplo es la popularmente conocida ley Merlano, que pretenda crear tipos penales
de corte peligrosista como dolo eventual frente a homicidios culposos, lo que es motivado por
los shows mediticos

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El Cdigo de Procedimiento penal se ha enfrentado a mltiples reformas que han generado
controversias e inseguridad jurdica al interior de los intrpretes de la ley penal y los usuarios del
mismo lo que obliga a que desde el rol del defensor comience a rescatar la identidad procesal
dogmtica y jurdico penal.

Dentro de las secuelas negativas en Colombia del sistema se puede advertir problemas en las
actuaciones procesales que han desnaturalizado el proceso penal perdiendo identidad y tradicin
jurdica, se analizan tres momentos procesales desde el rol del defensor:

Se entiende que el ejercicio defensorial es difcil, si se tiene en cuenta las diferencias
presupuestales que genera desequilibrio de los sujetos procesales entre la fiscala y la defensa lo
que no garantiza el principio de igualdad de armas, los momentos procesales en los que se
ejerce la labor defensorial en este proceso, donde todo est en contra del procesado, como es
la representacin judicial de victimas (sentencia C-2009 de 2007 ) y el papel dinmico que
tienen en el nuevo modelo procesal al lado de fiscala, el Ministerio Publico, que en la gran
mayora de casos coadyuvan la posicin de la fiscala, y un juez no imparcial e impartial, y que
en caso de duda donde el nico camino es absolver, este pregunta complementariamente para
despejar la duda en contra del procesado violentando el principio de in dubio pro reo.

En las audiencias preliminares Fiscala General de la Nacin y Juez con funcin de Control de
Garantas y de conocimiento, no han podido superar los rezagos de esa relacin generada en el
sistema inquisitivo bajo la mirada que tenan como titulares de la accin penal. Hoy da el nuevo
modelo establece que la fiscala es una parte interviniente del proceso penal al igual que la
defensa. En muchas partes del territorio nacional los defensores presencian a diario mangualas y
la contaminacin en las que la insuficiencia de la Fiscala la subsana el Juez.

El primer momento procesal entre tantos casos problemticos a analizar, se ubica en las
audiencias preliminares o concentradas, frente a esta hiptesis: se puede advertir en muchos
casos que cuando Fiscala imputa cargos a varias personas por la comisin de un delito de
hurto calificado y agravado, con la frmula pragmtica y facilista de la teora de coautores del
delito, sin hacer una investigacin seria y distincin dogmtica sobre la divisin del trabajo de
cada uno de ellos, su aporte la ejecucin del acto criminoso, o el acuerdo al que se lleg, la
comunicacin previa, concomitante o posterior que permite diferenciar autores de partcipes.
Esta calificacin jurdica provisional le facilita el trabajo a la Fiscala. Frente a este caso los
jueces de garantas con base en esta imputacin imponen medida de aseguramiento a todos
sin distincin entre autores y partcipes bajo la misma denominacin de coautores
desconociendo su grado de participacin, muchos pudieron ser cmplices, lo que implicara
un cambio en el proceso de adecuacin tpica y se les pudo imponer otra medida de
aseguramiento distinta a la detencin preventiva.

Con base en lo anterior el defensor debe hacer el ejercicio de exigirle a la fiscala que le
demuestre porque son coautores y no partcipes o cmplices, preguntndole cual fue su
aporte frente a cada hecho relevante o en que consiste el acuerdo por cada uno de sus actos
teniendo los hechos que se imputan a cada uno de los imputados y exigirle al juez de control
de garantas que desde la imputacin se haga un control de legalidad de la tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad de las conductas punibles (control dogmatico), como ya lo ha
advertido la Corte Suprema de Justicia en sala de casacin (fallo No. 29221 de septiembre dos
(2) de dos mil nueve (2009). Magistrado Ponente Yezid Ramrez Bastidas).
En consecuencia a pesar de que el juez de control de garantas le recuerde a las partes que esta
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audiencia es de mera comunicacin de fiscala, el defensor debe dejar sentada su postura
manifestando en registro de audio al fiscal y al juez que existen variaciones jurisprudenciales que
afirma que desde este momento procesal debe realizarse control dogmtico sobre la calificacin
jurdica provisional sin inflacionar la adecuacin tpica, de igual manera frente a la autora y
participacin en el momento en que se hace la imputacin (Corte Suprema de Justicia Sala de
Casacin Penal Proceso No 23825 de siete (7) de marzo de dos mil siete (2007). Magistrado
Ponente Javier Zapata Ortiz; Corte Constitucional Sentencia C-1122/08 de doce (12) de
noviembre de dos mil ocho (2008) Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil).

Otro de los problemas que se desprenden de la suprapenalidad que realiza la fiscala sobre la
adecuacin tpica en la audiencia de imputacin de cargos tiene que ver con la vulneracin de
las garantas del procesado y obligacin de la fiscala que consiste en informarle al imputado los
beneficios por allanamiento a los cargos o la aceptacin de culpabilidad en la imputacin,
situacin conflictiva que desestimula las salidas alternas al juicio oral como un mecanismo de
solucin al conflicto ya que el imputado no podra gozar de estos beneficios procesales con un
mximo de rebaja de pena.

Otra de las contradicciones en el nuevo sistema es la generada por la ley 1453 de 2011 en
relacin a la captura en flagrancia establecida en el artculo 301 del CPP que agreg dos
causales nuevas y limit la rebaja punitiva del cincuenta por ciento que se tena antes de esta
reforma, tanto para la aceptacin de cargos en la imputacin, acusacin, preparatoria y en el
juicio oral amparado en el 351 del CPP referente a la negociacin y preacuerdos, otro
desestmulo a esta salida alterna.

En este sentido vale la pena recordar a los defensores que el allanamiento no es una camisa de
fuerza, en buena hora el alto tribunal en sentencia de casacin radicada 39707 Febrero 13 de
2013 de la Corte Suprema de Justicia Magistrada ponente Mara del Rosario Gonzlez Muoz,
esta es una visin de avanzada frente a un tema que no era nada pacfico menos en los casos de
retractacin, el control de legalidad en las audiencias de lectura de fallo y dems aspectos
relevantes para el ejercicio defensorial.

Es de suma importancia que el defensor genere al interior de todas las actuaciones procesales,
debates interpartes frente a los distintos problemas jurdicos, solicitudes, peticiones y autos
susceptibles de impugnacin y que ello sirva de insumo para que los registros de audio y/o video
en algunos circuitos judiciales del pas, proporcione las herramientas necesarias que permitan
advertir a futuro un posible yerro, que sirva de base para que en alzadas ante los tribunales
superiores o en la Corte Suprema De Justicia se pueda realizar una mejor defensa integral.

Esto equivale a decir que la actividad defensorial debe fortalecer el acceso a la justicia y
garantizar el ejercicio de los derechos del acusado. Por el contrario a estos fines institucionales,
la inactividad o la excesiva pasividad del defensor pblico durante la actuacin procesal
generaran una ruptura entre nuestra relacin y la mala gestin en la prestacin del servicio en
contrava de la poltica institucional, adems de ser una violacin al derecho de defensa como lo
han advertido los altos tribunales en varias jurisprudencias.

El segundo momento procesal objeto de anlisis, dentro de tantos problemas jurdicos que al
defensor le toca enfrentar a diario al interior del sistema penal, en el que es totalmente contrario
o adverso a las polticas institucionales, propias del sistema adversativo, se suman otros
problemas graves que afectan las garantas del procesado, quien es el protagonista de un
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derecho penal garantista, en el que existe una sutileza que desdibuja la naturaleza de un sistema
de partes lo que ocasiona un desequilibrio desde su presentacin e instalacin como lo es la
audiencia preparatoria.

Para los defensores es de pblico conocimiento, la importancia jurdica de esta audiencia en la
que se define, entre otras, la responsabilidad penal del procesado de ser condenado o absuelto
prcticamente, y si hay la suficiente causa probable soportada (pruebas) que van a llevarse a
juicio, una vez sean decretadas por el juez, frente a las solicitudes probatorias en atencin al
artculo 357 del CPP, que violenta el debido proceso probatorio de acuerdo con las reglas de
pertinencia y admisibilidad previstas en el CPP. Si esta norma permite en las audiencias
preparatorias, que excepcionalmente el representante judicial de vctimas, pueda exhibir
elementos materiales y evidencias fsicas con fines de ser conocidos y estudiados por las partes,
tal como lo reglamenta el art. 358 del CPP, esta situacin en si misma vulnera el principio de
equilibrio de las partes ya que la fiscala tuvo una oportunidad durante el escrito de acusacin
hasta la audiencia de formulacin de acusacin para sus descubrimientos probatorios .

A pesar de estar en un rgimen de libertad probatoria donde se permite un mayor ejercicio
dinmico de la prueba, en este sistema y en este tipo de concesiones otorgadas a la
representacin de la vctima por el sistema, desconocen las reglas para incorporar una prueba
legalmente admitida y allegada al proceso, lo que sera un descubrimiento extemporneo
teniendo en cuenta que la regla para la fiscala es que sea en la acusacin, y para el momento de
la audiencia preparatoria esto sorprendera a la defensa por el desconocimiento de la misma, ya
que la fiscala ha hecho la entrega de todos sus descubrimientos probatorios y que
sistemticamente la victima tambin debera exigrsele en esa misma oportunidad, y no en una
audiencia de tanta importancia, para el ejercicio defensorial.

En este sentido, el defensor debe advertir en registros de este desequilibrio de las partes que
afecta los intereses del procesado, aun cuando no sea un tema pacifico en el que se debe lograr
un pronunciamiento del alto tribunal a fin de equilibrar las cargas.

Doctrinalmente esto se constituye en una antinomia generada en el cdigo de procedimiento
penal donde se contradicen dos normas, una rectora o sustantiva frente a una procedimental, al
permitir que tanto representante judicial de vctimas y hasta el ministerio pblico puedan hacer
solicitudes probatorias en esta audiencia.

sta etapa es supremamente decisiva para el procesado y para los intereses defensoriales por
cuanto se define las conciencias del proceso aqu. Donde sistemticamente no debe haber
solicitudes probatorias de la vctima y con menos razn el ministerio pblico.

As pues, el defensor debe hacer pronunciamientos fuertes frente a la vulneracin a las reglas de
incorporacin y produccin de pruebas legalmente admitidas y allegadas al proceso, lo que
genera una violacin de las garantas procesales en este estadio del proceso, ms cuando no se
tiene un conocimiento anterior de estas nuevas pruebas ofrecidas por las dos partes
intervinientes diferentes al fiscal en esta audiencia preparatoria que es de consecuencias tan
importantes para la responsabilidad penal del procesado, situacin que descompensa la carga
probatoria en contra del procesado y del ejercicio de la defensa.

Frente a estas situaciones conflictivas el alto tribunal no ha hecho pronunciamientos muy claros
frente a esta desventaja que sufre el procesado es lo que se puede denominar de acuerdo a la
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doctrina, descubrimientos extemporneos que desequilibran la naturaleza de este proceso de
partes, donde representante judicial de vctimas y ministerio pblico con nuevas evidencias y
elementos materiales probatorios atentan contra el principio de igualdad de armas.

El tercer y ltimo de los momentos procesales a analizar en esta ponencia se refiere al
panorama crtico que se tiene frente a la audiencia ms importante del proceso como lo es la
audiencia del juicio oral. Son innumerables los pronunciamientos que ha realizado el alto tribunal
y muchas las lneas jurisprudenciales en esta actuacin desde que el sistema penal acusatorio
comenz a regir en Colombia por innumerables violaciones a la naturaleza jurdica de esta
actuacin.

Dentro de las reglas que rodean este escenario mximo que tiene el proceso en Colombia y en
los pases que han adoptado este sistema en la audiencia de juicio oral es donde existen mayores
secuelas negativas las cuales tienen mayores consecuencias dentro de la decisin final,
generadas por las presiones entre dos sistemas procesalmente antagnicos, como nuestras
diferencias sociales y jurdicas de nuestros pases latinoamericanos.

Ello ha generado una prdida de identidad de fortalezas y ms retraso frente a avances y
garantas procesales propias de la estructura procesal, que estandariza el proceso penal como
bien lo reconocen grandes comparativistas del sistema penal en distintas latitudes como son
Michelle Taruffo (2005) y Damaska (2000) quienes coinciden en que un sistema acusatorio
como el americano adaptarlo al sistema procesal colombiano produce mayores daos o
secuelas frente a la realidad a mediano o largo plazo.

Fallas del propio sistema que seran dos aspectos a superar el primero de ellos, la adaptacin
de estas nuevas categoras procesales y diferencias y el segundo de ellos, es la superacin de
la crisis generada del propio sistema resultante para entrar a valorar xitos y fracasos de la
reforma y su sostenibilidad en el tiempo. A lo anterior se suma tener un juez que es un mero
espectador o rbitro.

Se puede citar un caso emblemtico y de repercusin jurdica en la regin Caribe, el cual fue uno
de los primeros de mucho impacto meditico desde que comenz a regir la ley 906 de 2004, en
el que se dieron durante varios meses de audiencias desde el momento de instalacin del juicio
hasta el momento del fallo en el que el alto tribunal cas oficiosamente este proceso advirtiendo
de los mltiples errores en los que se desnaturalizaba la audiencia de juicio oral donde se
generaron subnormas paralelas a las del ordenamiento procesal, totalmente diferentes a las que
aconsejaba la tcnica y las reglas de incorporacin de pruebas, lo que produce efectos negativos
o nulidades sujetas de impugnacin por parte del defensor bajo la principialistica que encierran
los actos irregulares en el proceso.

Lo cual result ser una experiencia que dej muchas enseanzas y crticas en la costa a todos
los actores de ese juicio y quienes llevaron la peor parte fueron el juez y el fiscal, que permiti
varias excentricidades que dejo ver los distintos yerros que se dieron durante las distintas
audiencias del juicio sin mencionar expresamente lo mal que fue llevado este proceso durante
todas sus etapas, critica en la que el alto tribunal del Atlntico no se pronunci claramente en
segunda instancia, con una decisin que rebajo la condena. La Corte Suprema de Justicia por el
contrario en su labor pedaggica y unificadora de lneas jurisprudenciales, hizo un anlisis muy
completo de todo el proceso y del manejo que vulneraba el debido proceso frente a las normas
propias de este nuevo juicio.
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Situaciones como las anteriores son comunes que se presenten en casos similares en el resto
del pas, y en sede de casacin, surge una de las temticas procesales que toman importancia
con esta sentencia y con la cadena de lneas jurisprudenciales en torno a estos temas. Esto es lo
que se denomina doctrinalmente frente al derecho comparado la indebida intervencin del juez
en la audiencia de juicio oral.

La tcnica aconseja que un sistema de partes adversarial, donde la prctica de la prueba est
definida bajo reglas propias como son las de interrogatorio y contrainterrogatorio, bajo los
lmites que establece las causales de objeciones y que en este proceso estn solo para las
partes: fiscala y defensa, en el caso sui generis se ha dado lugar a distintas intervenciones por
fuera de los dos sujetos procesales, lo que el defensor no debe permitir en las audiencias de
juicio oral.

Frente a la valoracin probatoria y la importancia de este momento procesal el desequilibrio
generado para las partes por un juez con excesivo protagonismo como en el caso anterior y
arrastrando los vicios del anterior sistema atenta contra los principios de imparcialidad e
impartialidad y del mismo debido proceso probatorio en la actuacin ms sacramental del
proceso.

En el rol del defensor es decisivo e importante que se le exija al juez, como director del proceso,
que no intervenga en lo posible por los riesgos que genera su intromisin dentro de las
consecuencias del proceso en perjuicio de la parte ms dbil como es el procesado y mas el
usuario nuestro.

Para este caso prctico el art. 397 del CPP (permite preguntas complementarias) que solo son
para resolver interrogantes o absolver dudas sobre una pregunta, con fines de aclaracin, lo que
no debe permitir el defensor es que se amplen temas diversos o nuevos que estn por fuera del
interrogatorio de sus testigos dependiendo del rol de las partes.

Se debe recordar que los testigos son de las partes trados por las partes y no por el juez, ya que
viola las reglas del interrogatorio, convirtindola en una prueba de oficio lo cual est prohibido en
nuestra legislacin penal ( art. 361 CPP) y lo mas grave es permitirle que el ministerio pblico lo
haga lo que afecta el debido proceso y las caractersticas del juicio oral en este sistema.

Esto lo recuerda la ltima sentencia de la Corte suprema de justicia Rad. 38.975 de Febrero 6
de 2013 que permite la recusacin del juez por desconocimiento de la garanta de la
imparcialidad.

Uno de los casos de mayor impacto en la Regin Caribe donde se han podido detectar errores
en las actuaciones procesales es el caso Vias (Corte Suprema de Justicia, Abril 18 de 2012) en
el Atlntico, por citar un ejemplo, en el interrogatorio de uno de los testigos de cargo, el fiscal
hace 20 preguntas, la defensa por su parte otras 30 en su contradictorio, y el juez pregunta 105
veces al mismo testigo. Evidencia ello que el juez incorpor temas nuevos que desvi o cambi
la estructura de la teora del caso de las partes. Esto doctrinalmente se reconoce como la
intervencin indebida del juez de conocimiento en el juicio oral, lo que se traduce en una
nulidad que no decret la Corte.

Este panorama tan oscuro en estas mismas audiencias de juicio oral tambin se ven reflejadas
cuando Fiscala pretende incorporar testigos a travs de sus peritos para salvar su teora del
260


caso, lo que se denomina prueba de referencia (art. 438 CPP) pero no excepcional como lo
permite el ordenamiento, cada vez ms se va tornando en los procesos cotidianos mas como
una regla general que como una excepcin como lo establece el ordenamiento jurdico
colombiano.

Con este tipo de actuaciones se desconoce el verdadero valor probatorio de la prueba de
referencia para la toma de decisiones por parte del juez , dando un valor positivo cuando
jurdicamente dentro del debido proceso probatorio la prueba de referencia tiene un valor
negativo y el cual puede ser admisible solo para el caso de la excepcin de la prueba de
referencia del pargrafo del art. 438 del CPP. Por lo contrario debe ser inadmisible dndole
respaldo al art. 381 de esta misma normativa que habla del conocimiento para condenar y de
su prohibicin expresa.

En conclusin la sala de casacin penal en sentencia radicada 38.773 de Febrero 27 de 2013
Magistrado Ponente Mara del Rosario Gonzlez Muoz habla de la prueba de referencia y de los
casos en que la misma puede ser admisible e inadmisible, es decir, con valor probatorio positivo
o negativo o frente a la decisin judicial, lo que permite hacer uso de esta lnea de avanzada en
un tema no pacfico que sirve de herramienta para el ejercicio defensorial.

CONCLUSIONES
Dentro de este panorama tan adverso y de tantas dificultades entre estos dos sistemas
antagnicos la labor del defensor debe ser ms exigente, preparada, organizada y con mayor
rigor tcnico jurdico encaminada a ejercer los respectivos controles legales sobre las
actuaciones y los problemas `propios del debate interpartes conducentes a dejar voz de
protesta que tenga resonancia en otras instancias donde se viene reajustando las tenciones entre
ambos sistemas.

Si se quiere salvar el inequvoco fin que es el fracaso y colapso de un sistema que se pretenda
debera ser ms garantista, ms gil, ms imparcial e impartial capaz de superar los vicios que
se han arrastrado en las ltimas reformas en Colombia, por lo que se considera que la labor
defensorial juega un papel muy importante en el Estado colombiano y ms frente a los aportes
jurdicos dogmticos y procesales que se hagan al interior del proceso, lo se traduce en
decisiones ms justas y equitativas en un estado social y democrtico de derecho.

Este papel protagnico debe ir acompaado de una lucha interinstitucional (la judicatura, el
ministerio pblico, fiscala, la defensa, la academia) donde todos los dems actores del proceso
puedan participar de la construccin de un sistema ms ajustado a las necesidades histricas y
sociales en las que se ha tenido la tradicin jurdico penal.

Lo que demuestra claramente muchas de las obligaciones del defensor que debe tener frente al
nuevo sistema en ese proceso de acomodacin a la cultura del pas, que como se dijo
anteriormente resulta muy preocupante por todas las secuelas negativas que est ocasionando
al interior del Estado, el cual se encuentra colapsado en su sistema penitenciario y carcelario, y
en su poltica criminal equivocada, adems de otro problema, que es la exagerada expedicin de
normas en las que restringen o limitan los beneficios que eventualmente puedan dar soluciones
ms garantistas, como medidas de aseguramiento alternativas a la detencin preventiva.
A la postre se puede sealar, que la crisis del sistema penal en Colombia va en contrava de las
garantas mnimas recomendadas en los ltimos diagnstico realizado por Amnista
internacional en el Manual de Juicios Justos. En el cual se absorta a aquellos pases en los que
261


existen graves violaciones en materia derechos humanos a que asuman la obligacin de poner
en prcticas estas recomendaciones dentro de su legislacin interna y que para el estado
colombiano, en el que convergen dos sistemas penales en pugna se hace necesario con mayor
razn, que todas sus instituciones garanticen materialmente estas recomendaciones mnimas,
cuando los victimas del sistema son los procesados y consecuencialmente la poblacin
carcelaria que se encuentra en condiciones de hacinamiento producto sistema penal que
intensifica la peligrosidad frente al ciudadano infractor como esquematiza Jakobs (2003) en su
derecho penal del enemigo.


Alvarado Velloso, Adolfo, El debido Proceso de las Garantas Constitucionales, Ed. Zeus,
Rosario, Argentina, 2003.
Atria, Fernando. Jurisdiccin e independencia judicial: el poder judicial como poder
nulo, en: Revista de Estudios de la Justicia,N5, 2004, p.140. Santiago, Chile: Centro de
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Benaventos, O. (2005) teora general del proceso. Argentina: Editorial juris.
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BELTRAN SIERRA. En el mismo sentido, Sentencia C-202/05 del 8 de marzo de 2005,
MP: JAIME ARAUJO RENTERIA.
Corte Constitucional Sentencia C-790/06 del 20 de septiembre de 2006, M. P.: ALVARO
TAFUR GALVIS.
Corte Constitucional. Sentencia T-504/98 del 10 de Septiembre de 1998, M.P.:
ALFREDO BELTRAN SIERRA.
Corte Constitucional. Sentencia C-880/05 del 23 de agosto de 2005, M.P.: JAIME
CORDOBA TRIVIO.
Corte Constitucional. Sentencia T-954/04 del 7 de octubre de 2004, M.P.: ALVARO
TAFUR GALVIS
262


Corte Constitucional. Sentencia T-504/98 del 10 de septiembre de 1998, M.P.: ALFREDO
BELTRAN SIERRA
Corte Constitucional. Sentencia C-790/06 del 20 de Septiembre de 2006, M.P.: ALVARO
TAFUR GALVIS.
Corte Constitucional Sentencia C-1122/08 de doce (12) de noviembre de dos mil ocho
(2008) Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil.
Corte Suprema De Justicia Sala De Casacin Penal Magistrado Ponente JOS LUIS
BARCEL CAMACHO dieciocho (18) de abril de 2012
Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Penal Proceso No 23825 de siete (7) de
marzo de dos mil siete (2007). Magistrado Ponente Javier Zapata Ortiz;
Corte Suprema de Justicia sentencia de casacin radicada 39707 Febrero 13 de 2013 de
la Magistrada ponente Mara del Rosario Gonzlez Muoz.
Corte Suprema de Justicia, Abril 18 de 2012. Casacin 38020. Magistrado Ponente
Jorge Luis Barcel Camacho
.

Corte Suprema de Justicia Rad. 38.975 de Febrero 6 de 2013
Corte Suprema de Justicia sentencia radicada 38.773 de Febrero 27 de 2013 Magistrado
Ponente Mara del Rosario Gonzlez Muoz
Montero, Juan. Sobre el mito autoritario del la buena fe procesal. En: Montero, J.
(Coord.) Proceso civil e ideologa. Valencia, Espaa: Tirant lo Blanch, 2006, p. 337.
Taruffo, Michelle. Conocimiento cientfico y estndares de prueba judicial. Boletn
Mexicano de derecho comparado Vol. XXXVIII, Num. 114. 2005

263


INEFICACIA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL FRENTE AL CASO COLOMBIANO.
REFLEXIONES EN TORNO AL PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD
1

Ramn Elas Medina Arteta
2

Nelson Navarro Castellar
3

RESUMEN
La preocupacin por la comisin de crmenes que atenten contra los derechos humanos y que
pongan en peligro la estabilidad internacional dio como resultado la creacin de la Corte Penal
Internacional concebida como mecanismo jurisdiccional para la defensa de los mismos, hoy
despus de casi 15 aos de vigencia es conveniente hacer unas reflexiones sobre lo que ha sido
su actuar. Si bien, siempre se ha mostrado como un organismo idneo frente a las violaciones
graves e injustificadas de los derechos humanos, hay casos en los que la Corte Penal
Internacional no acta como el organismo encargado de velar en todos los casos por la
proteccin de los Derechos Humanos, ante esas situaciones convendra preguntarnos Es o no
la Corte Penal Internacional un mecanismo eficaz para la defensa de los Derechos Humanos?

ABSTRACT
Concern for committing crimes that violate human rights and threatening international stability
resulted in the creation of the International Criminal Court as a judicial mechanism designed to
defend them, today after almost 15 years of existence is convenient to make some reflections on
what has been his action. While it has always appeared as a body acting against serious and
unjustified violations of human rights, there are some cases in which the International Criminal
Court doesnt act as the agency responsible for ensuring in all cases for the protection of the
human rights in those situations. We should ask ourselves if is whether or not the ICC an
effective mechanism for the protection of Human Rights? Colombia to the implementation of Law
975 of 2005 endangered the ICC and this court didnt do anything.

PALABRAS CLAVES
Estatuto de Roma, Corte Penal Internacional, Complementariedad, Impunidad, Derechos
Humanos.

KEY WORDS
Rome Statute, International Criminal Court, Complementarity, Impunity, Human Rights.
INTRODUCCIN
La Corte Penal Internacional fue concebida como el rgano encargado de velar por el respeto
los Derechos Humanos, pero desde su creacin hasta la actualidad han ocurrido sucesos que
ponen en entredicho el rol protagnico que tiene esta institucin. Es necesario, despus de todo
este tiempo que lleva de funcionamiento, reflexionar sobre si su actuar ha sido el correcto. Se
hace necesario establecer si en verdad la Corte est cumpliendo a cabalidad el papel para el cual
se ha diseado. Por ello es importante entrar a analizar de manera detallada el Estatuto de Roma,
como instrumento constitutivo de la Corte Penal Internacional, y determinar si en la aplicacin de
uno de sus principios ms slidos, el principio de complementariedad, se puede llegar a una
desproteccin de los derechos humanos.

1
Ponencia presentada al VII encuentro de la Red de Investigacin Socio Jurdica- Nodo Caribe 2013, informe de avance de la investigacin denominada Estatuto de
Roma Y Corte Penal Internacional, llevada a cabo por el Semillero adscrito al Grupo de Investigacin Conflicto y Sociedad.
2
Estudiante de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena, miembro del Semillero de Investigacin Conflicto y Sociedad.medina0831@gmail.com
3
Estudiante de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena, miembro del Semillero de Investigacin Conflicto y Sociedad, Correo electrnico:
sonel_1991@hotmail.com
264


Es necesario sealar cuales son esos puntos dbiles que tiene el Estatuto de Roma y entrar a
proponer cual o cuales seran las mejores soluciones a las problemticas que esa falencia
genera en la esfera de proteccin de los Derechos Humanos. Por ello este trabajo que hace parte
de una investigacin mucho ms amplia titulada Anlisis del estatuto de Roma frente a la Corte
Penal Internacional, va a ser abordada desde la siguiente pregunta problema: Es el Estatuto de
Roma, analizando el principio de complementariedad, es un mecanismo eficaz en todos los
casos para la proteccin de los Derechos Humanos? Para tales efectos hemos organizado el
trabajo en tres partes: primero un acercamiento al concepto de complementariedad, mostrando
cuales son las situaciones problemticas que se desprenden de la aplicacin de este principio en
un caso concreto, el conflicto armado colombiano; luego hacer un anlisis de la situacin de
Colombia respecto a la Ley de justicia y paz, en la que intentaremos demostrar, como a travs
de esta ley, se evade la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional y esta no puede hacer nada
para recuperar su jurisdiccin; tercero, mostraremos como la Corte Penal internacional al
analizar el caso colombiano facilita la impunidad al realizar un anlisis preliminar de
complementariedad deficiente frente al caso colombiano, finalmente expondremos las
conclusiones respectivas.

Se trata de una investigacin eminentemente jurdica, de tipo analtico, documental, que se
desarrollar a nivel dogmtico terico; la cual busca recopilar, sistematizar y analizar las
diferentes normativas que regulan el actuar de la Corte Penal Internacional, el Estatuto de Roma
y el derecho interno colombiano.

El enfoque de la investigacin ser de tipo cualitativo, ya que este hace posible el anlisis de la
realidad de lo establecido en el Estatuto de Roma contrastndola con lo dispuesto en la
normatividad colombiana, ms especficamente en la ley 975 de 2005. El modelo de la
investigacin ser descriptivo- propositivo, ya que se partir de la descripcin de lo contemplado
en el Estatuto de Roma en materia de complementariedad, para pasar luego a la descripcin y
anlisis de un caso en el que se evidencie las irregularidades del Estatuto que sern descritas
conforme a lo ocurrido con la aplicacin de la ley de justicia y paz y la evasin de jurisdiccin
que intentaremos demostrar. La parte propositiva, consistir en establecer cul debera ser el
actuar de la corte cuando se encuentre frente a una situacin como la que se va a exponer. Las
tcnicas de recoleccin de la informacin, son principalmente la documentacin y la
observacin de varios casos para escoger el que ser presentado en esta ponencia, y tambin
se tendr como tcnica el uso de informacin secundaria.

NOCIN Y PROBLEMTICA
Tomando como base la defensa de los Derechos Humanos ante violaciones graves e
injustificadas como por ejemplo desapariciones forzadas, masacres, torturas, entre otras, se
origin la iniciativa en el seno de la comunidad internacional de la creacin de un instrumento
mediante el cual los Estados aseguraran tanto la salvaguarda de esos derechos, como el
establecimiento de un orden jurdico internacional estable.
Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esas conductas y a contribuir as a la
prevencin de nuevos crmenes, nace con el Estatuto de Roma en 1998 la llamada jurisdiccin
penal internacional, en la que se crea la Corte Penal Internacional- en adelante CPI-, una
institucin de carcter jurisdiccional encargada de la represin de los crmenes que lesionan los
Derechos Humanos.

265


Una de las piezas fundamentales de la jurisdiccin penal internacional creada por el Estatuto de
Roma es el llamado principio de complementariedad, que establece que ante una eventual
comisin de delitos que atenten contra los Derechos Humanos y que se encuentren tipificados
dentro del Estatuto de Roma, el Ius puniendi y la jurisdiccin corresponden en primer lugar al
Estado particular, en defecto de este, ya sea porque no est dispuesto a llevar a cabo la
investigacin o el enjuiciamiento o tal vez no pueda realmente hacerlo, le corresponde conocer
de tales crmenes a la jurisdiccin internacional, tal como se colige de la lectura del artculo 17
del Estatuto de Roma.

Por ello compartimos el concepto de Garca (2002) en el sentido que: La complementariedad
es un espacio de convergencia y conciliacin entre el concepto de soberana y el concepto de
operacin y salvaguarda de un orden jurdico internacional.

Con este principio se busca que exista una armona entre la jurisdiccin internacional y las
jurisdicciones nacionales, con el propsito de que no haya usurpacin de funciones, sino que se
complementen en el sentido de que si la jurisdiccin nacional no puede en realidad llevar a cabo
la investigacin y judicializacin de los criminales, situacin que ha de ser verificada despus
de un intenso examen preliminar por parte de la Fiscala de la CPI, le corresponde a la
jurisdiccin internacional hacerse cargo de la situacin y velar porque quienes se hallen
responsables sean penalizados correctamente.

Sin embargo, ms all de lo estipulado en la norma, es el principio de complementariedad uno
de los puntos de friccin ms fuerte dentro de la teora alrededor de la creacin de la Corte Penal
Internacional, y es porque puede considerarse este como un obstculo para la efectiva
proteccin de los Derechos Humanos, en la medida en que el ejercicio de la complementariedad
sea utilizado de manera pasiva por parte de la Fiscala de la CPI.

La Fiscala est en la obligacin, cuando conozca de la comisin de delitos de competencia de la
Corte en un Estado determinado, de realizar un seguimiento tcnico y objetivo de la manera en
que los Estados estn manejando esta situacin a fin de determinar si se verifican los requisitos
para que la Corte asuma la jurisdiccin y proceda a realizar la investigacin y posterior
judicializacin de los responsables. En situaciones en las cuales existe alguna actividad judicial,
la Oficina de la fiscala de la Corte debe estar en posicin de valorar la falta de voluntad o
capacidad de las autoridades nacionales, segn lo establecido en el Estatuto de Roma, y para tal
valoracin no es suficiente que existan un nmero considerable de procesos abiertos, sino que
estos tienen que satisfacer estndares de calidad y de resultado. (Abogados Sin Fronteras,
2012)

En este orden de ideas puede ocurrir que haya procesos en curso, llevados por la jurisdiccin
nacional, en contra de sujetos que hayan cometido crmenes de competencia de la Corte, pero
que en tales procesos los responsables no sean sancionados proporcionalmente a los actos
cometidos, casos en los cuales se refleja la falta de los estndares de calidad y resultado en el
desarrollo del proceso, y si el estado deja en firme una situacin como esa, podran verse como
una clara evasin de jurisdiccin, propias de un Estado que no quiere judicializar los crmenes
que comprometen su responsabilidad internacional y la de sus altos funcionarios.

Estas falencias de la Corte que ponen en entredicho si en realidad es un instrumento eficaz para
la proteccin de los Derechos Humanos, quedan en evidencia en el caso del conflicto armado en
Colombia, situacin que analizaremos ms adelante.
266


ESTATUTO DE ROMA Y LEY 975 DE 2005: NI JUSTICIA NI PAZ
Colombia firm el Estatuto de la Corte Penal Internacional el 10 de diciembre de 1998 y lo
ratific el 5 de agosto de 2002. De acuerdo con el depsito del instrumento de ratificacin del
Estatuto y la declaracin que el Estado colombiano formul en relacin con el artculo 124, la
CPI tiene jurisdiccin sobre los crmenes de lesa humanidad y el crimen de genocidio
perpetrados en Colombia o por colombianos a partir del 1 de noviembre de 2002. Igualmente,
concluido el periodo objeto de la declaracin, la jurisdiccin se activ en relacin con crmenes
de guerra perpetrados en Colombia o por colombianos a partir del 1 de noviembre de 2009,
reglamentada as:

Artculo 124: Disposicin de transicin. No obstante lo dispuesto en los prrafos 1 y 2 del
artculo 12, un Estado, al hacerse parte en el presente Estatuto, podr declarar que, durante un
perodo de siete aos contados a partir de la fecha en que el Estatuto entre en vigor a su
respecto, no aceptar la competencia de la Corte sobre la categora de crmenes a que se hace
referencia en el artculo 8 cuando se denuncie la comisin de uno de esos crmenes por sus
nacionales o en su territorio. La declaracin formulada de conformidad con el presente artculo
podr ser retirada en cualquier momento. Lo dispuesto en el presente artculo ser reconsiderado
en la Conferencia de Revisin que se convoque de conformidad con el prrafo 1 del artculo 123

A partir de la ratificacin del Estatuto de Roma empezaron las dificultades. En primer lugar, los
crmenes cometidos con anterioridad a la ratificacin del Estatuto de Roma, por parte de
Colombia quedaban fuera de la jurisdiccin de la Corte, es decir, la mayor cantidad de crmenes
graves contra los Derechos Humanos en desarrollo del conflicto armado quedaban excluidos de
ser juzgados bajo la jurisdiccin de la Corte, si se hubiese ratificado el mismo ao en que se
firm el Estatuto de Roma se hubieran podido juzgar por la Corte Penal Internacional los autores
de algunas masacres que han dejado marcado la historia del pas por ser de las ms crueles y
abominables, ocurridas entre 1998 y 2001, tal es el caso de la masacre ocurrida en Chengu,
departamento de Sucre en 2001, o en El salado, el corregimiento del Carmen de Bolvar,
departamento de Bolvar en el 2000
4
.

Adems, con la clusula para juzgar solo hasta 2009 los crmenes de guerra se dej el terreno
abonado para que no se enjuiciara por la Corte aquellos que cometieran crmenes tan graves
como reclutamiento o la utilizacin activa de los nios en las hostilidades, la transferencia de la
fuerza y deportacin de civiles y la violacin y la violencia sexual, extendiendo de esta forma el
espectro de impunidad.
Con la ratificacin del Estatuto de Roma por parte del Estado colombiano pareca que todo
estaba a punto de cambiar para las vctimas del conflicto armado, pues era un indicio de que por
parte del poder central se abogaba por dejar atrs el camino de impunidad y por el contrario se
estaba buscando la manera de que se encarrilaran los juicios de los que fueron responsables de
esos crmenes y de que tambin se les reparara a las vctimas de manera integral. Este
optimismo que se respiraba para ese entonces termin siendo una quimera. Tres aos ms
tarde, en 2005, por iniciativa del gobierno, se propuso la creacin de una ley que promova la
desmovilizacin de los grupos armados al margen de la ley, para que estos, cumpliendo ciertos
presupuestos como por ejemplo, confesando los crmenes que haban cometido, y entregando
los bienes que hayan estado bajo su poder para que con esto repararan a las vctimas,
obtuvieran rebajas significativas en las condenas, todo bajo el ideal de facilitar los procesos de
paz y la reincorporacin individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al

4
Ver ms en: http://www.verdadabierta.com/nunca-mas/masacres/202-masacres-el-modelo-colombiano-impuesto-por-los-paramilitares-recuperado 10/04/2013.

267


margen de la ley, garantizando los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la
reparacin.

Desde el ao 2002 el gobierno de Colombia encabezado por el entonces presidente lvaro Uribe
Vlez y el alto comisionado para la paz Luis Carlos Restrepo iniciaron la bsqueda de lograr
consolidar un marco jurdico que diera con la desmovilizacin de los grupos al margen de la ley,
tanto paramilitares como guerrilleros. Para el ao 2003 haban conseguido que las autodefensas
unidas de Colombia firmaran un documento en el que acordaban con el gobierno la
desmovilizacin de alrededor de treinta mil miembros de esa organizacin. En el 2005 se adopta
un marco legislativo que permite la persecucin y sentencia de miembros de grupos armados
ilegales que se hubiesen acogido a los procesos de desmovilizacin, tal regulacin es conocida
como la Ley 975 de 2005 o la Ley de Justicia y Paz.

Con esta disposicin normativa los miembros del grupo armado al margen de la ley que se
desmovilizaron que fueron postulados por el gobierno nacional, y que adems reunan una serie
de requisitos que exiga la ley, (entre otros que el grupo armado organizado de que se trata se
haya desmovilizado y desmantelado en cumplimiento de un acuerdo con el Gobierno Nacional,
que se entreguen los bienes producto de la actividad ilegal, que entregue informacin o colabore
con el desmantelamiento del grupo al que perteneca), si dentro de los procesos que se
adelantaban en su contra confesaban la totalidad de los delitos cometidos manifestando las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que hayan participado en los hechos delictivos
cometidos con ocasin de su pertenencia a estos grupos, respondiendo adems en resarcir
pecuniariamente y de manera simblica pidiendo perdn pblico a todos quienes figuren como
sus vctimas, tienen que ser condenados, independientemente de los delitos cometidos, torturas,
desapariciones forzadas, con una pena privativa de la libertad que oscila entre los 6 y los 8
aos, en virtud de la pena alternativa establecida en el artculo 30 de la ley 975 de 2005 obtenida
como beneficio por colaborar en la consecucin de la paz y los derechos de la verdad y la
reparacin de las vctimas.

Dice el artculo 30 de la ley 975 de 2005:

Pena Alternativa: () En caso que el condenado haya cumplido las condiciones previstas en
esta ley, la Sala le impondr una pena alternativa que consiste en privacin de la libertad por un
perodo mnimo de cinco (5) aos y no superior a ocho (8) aos, tasada de acuerdo con la
gravedad de los delitos y su colaboracin efectiva en el esclarecimiento de los mismos (...)

Muchos de los paramilitares postulados para ser juzgados por la Ley de Justicia y Paz y que
recibieron el beneficio de la pena alternativa fueron grandes victimarios, con un amplio
prontuario de comisin de delitos que violaban los Derechos Humanos, y que habilitaban la
competencia de la Corte, pero que la mayora, por haberlos cometidos antes de la ratificacin del
Estatuto de Roma por Colombia ya quedaban excluidos de ser juzgados por la Corte Penal
Internacional, por ejemplo el caso de Ivn Laverde Zapata alias El iguano responsable de 170
muertos en 25 masacres y cuatro asesinatos de funcionarios pblicos en Ccuta, Norte de
Santander, y sus alrededores, que por estar cobijado por la ley de Justicia y Paz obtuvo una
pena alternativa de ocho aos, por el contario quienes cometieron delitos despus del 1 de
noviembre de 2002, que s podan ser juzgados por la Corte por encontrarse activa la
jurisdiccin para Colombia respecto de los crmenes de lesa humanidad, encontraron en la ley
975 de 2005 el arma perfecta para evadir la jurisdiccin de esta, puesto que al ser juzgados
bajo esta ley, no podra la Corte en virtud del principio de complementariedad establecido en el
268


Estatuto de Roma activar su jurisdiccin, ya que existe una sentencia condenatoria de por medio
proferida por la justicia colombiana, es decir, teniendo en cuenta que la jurisdiccin de la corte
es residual y que solo se activa cuando el Estado del que se trate no quiera o no pueda enjuiciar
a los autores de esas conductas, existiendo un fallo por parte de la jurisdiccin nacional,
colombiana en este caso, automticamente la corte no podra entrar a investigar o enjuiciar a los
posibles responsables, dado que as est contemplado dentro del propio Estatuto de Roma. La
Ley de Justicia y Paz ms all de garantizar los procesos de paz y los derechos a la verdad,
justicia y reparacin de las vctimas, fue la herramienta para bloquear la jurisdiccin de la Corte
respecto de los crmenes que podan llegar a ser de su conocimiento, pues los autores de esos
crmenes no pueden ser juzgados por la corte porque ya han sido juzgado por la justicia
colombiana, a pesar de que sus sanciones dentro de la ley de justicia y paz contemplen penas
privativas de la libertad mnimas que no corresponden a una verdadera proteccin de los
derechos humanos ni persigue el efectivo establecimiento de la justicia para las vctimas del
conflicto. Lo anterior teniendo en cuenta que el Estatuto de Roma establece en su artculo 17
que:

Cuestiones de admisibilidad:
1. La Corte teniendo en cuenta el dcimo prrafo del prembulo y el artculo 1,
resolver la inadmisibilidad de un asunto cuando:
a) El asunto sea objeto de una investigacin o enjuiciamiento por un Estado que tenga
jurisdiccin sobre l salvo que ste no est dispuesto a llevar a cabo la investigacin o el
enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;
b) El asunto haya sido objeto de investigacin por un Estado que tenga
jurisdiccin sobre l y ste haya decidido no incoar accin penal contra la persona de que
se trate, salvo que la decisin haya obedecido a que no est dispuesto a llevar a cabo el
enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;
c) La persona de que se trate haya sido ya enjuiciada por la conducta a que se
refiere la denuncia, y la Corte no pueda adelantar el juicio con arreglo a lo dispuesto en el
prrafo 3 del artculo 20;
d) El asunto no sea de gravedad suficiente para justificar la adopcin de otras
medidas por la Corte. ()

Adems plantea el prrafo 3 del artculo 20 del Estatuto de Roma:

() La Corte no procesar a nadie que haya sido procesado por otro tribunal en razn de hechos
tambin prohibidos en virtud de los artculos 6, 7 u 8 ()
De esta forma, si una persona perteneciente a un grupo al margen de la ley (un bloque
paramilitar, por ejemplo) que ha cometido crmenes, con ocasin del conflicto armado, de los
cuales tenga competencia la Corte Penal Internacional (torturas, desapariciones forzadas,
desplazamientos forzados), y tales conductas fueron llevadas a cabo despus del 1 de
noviembre de 2002, si esta persona ha sido juzgada por la Ley 795 de 2005 y tiene en su contra
una condena de 8 aos, a pesar de la gravedad de los crmenes que haya cometido, no puede
ser juzgado por la Corte Penal Internacional en virtud del artculo citado anteriormente,
sencillamente porque es una causal de inadmisibilidad, pues esta persona ya habra sido
enjuiciada por la conducta por la cual se denunciara ante la Corte. Tal es el caso de Edgar
Ignacio Fierro alias Don Antonio jefe del Frente Jos Pablo Daz de las Autodefensas Unidas de
Colombia, que fue condenado por su responsabilidad en los delitos de homicidio en persona
protegida, reclutamiento ilcito de menores, porte ilegal de armas, desplazamiento, desaparicin
forzada, acceso carnal violento, secuestro simple, tortura y extorsin, los cuales fueron
cometidos entre marzo de 2003 y marzo de 2006. En total fue condenado por 290 hechos
delictivos que cometieron hombres bajo su mando. Entre ellos hay 170 casos de homicidio, uno
269


de violencia de sexual y 562 vctimas de desplazamiento forzado. Fue sentenciado, con pena
alternativa a ocho aos de prisin, condena con la cual deja sin efecto la jurisdiccin de la corte
para que lo juzgue. El caso de Don Antonio se repite con todos aquellos que cometieron
delitos de competencia de la Corte y que fueron juzgados por la Ley de Justicia y Paz.

La problemtica es muy grave, porque la Corte Penal Internacional no tiene el mecanismo para
intervenir contra estas situaciones, no posee un instrumento con el cual revoque las decisiones
de este tipo y por el contrario imponga las sanciones que correspondan a una verdadera y eficaz
proteccin de los Derechos Humanos, ya que una vez haya sentencia condenatoria contra un
responsable de haber cometido delitos contra los Derechos Humanos la Corte no puede actuar,
en virtud del principio de complementariedad, es decir, queda bloqueada su jurisdiccin. La
complementariedad es instrumentalizada por el Estado colombiano en favor de los miembros de
los grupos paramilitares, haciendo que la propia corte se bloquee y no se encargue de
investigarlos y juzgarlos. Se denota la actitud de un estado que no quiere judicializar los
crmenes que comprometen su responsabilidad internacional y la de sus altos funcionarios, esta
afirmacin se sustenta en el hecho de que el Estado colombiano se ha visto envuelto en
escndalos de colaboracin, complicidad e infiltramiento de los paramilitares en todas las
esferas del poder, de hecho segn informe presentado por la Fiscala General de la Nacin
Hasta agosto de 2011 59 senadores, 48 diputados de la Cmara de Representantes, 33
Gobernadores, 252 Alcaldes y 84 autoridades locales son objeto de investigaciones despus de
las declaraciones hechas por los paramilitares durante las actuaciones de la ley de justicia y paz.
Adems, 16 sentencias se han emitido en contra de los polticos tras las acusaciones de
concierto para delinquir y homicidio cometido en complicidad con los paramilitares, ante esta
situacin se hizo necesario para el Estado colombiano sustraer de la jurisdiccin de la CPI a los
miembros de los grupos paramilitares que cometieron los crmenes, para que no fueran
involucrados dentro de una posible investigacin o enjuiciamiento por la CPI los funcionarios del
Estado que tuviesen nexos con los miembros de estos grupos al margen de la ley, y tal cometido
se logr con la ley 795 de 2005.

INACCIN COMO SINNIMO DE IMPUNIDAD
Retomando lo que hemos planteado en el aparte anterior, en el caso colombiano, la CPI queda
bloqueada para actuar siempre que exista una sentencia condenatoria, la Corte lo que puede
hacer mientras no haya sentencia condenatoria, es hacerle seguimiento a los procesos que se
estn llevando a cabo por la justicia colombiana en contra de los sujetos que se consideren
responsables de las conductas que configuran delitos de competencia de la Corte, y en eso
sentido valorar la falta de voluntad del Estado para juzgar o evaluar la capacidad de las
autoridades nacionales de acuerdo a lo establecido en el Estatuto de Roma, si en cualquier caso
determina que ocurra una u otra situacin la jurisdiccin pasa a ser de la Corte Penal
Internacional, pero todo esto depende del examen preliminar que realice la Fiscala, que se
traduce en un compromiso que se tiene en favor de la justicia y en contra de la impunidad, que
hasta el momento, por lo menos en lo que respecta al caso colombiano, se ha hecho de muy
mala manera.

En el ao 2010 la Corte Penal Internacional, por medio de la oficina de la Fiscala en un informe
presentado en octubre de ese mismo ao (Policy paper on preliminary Examinations 2010),
llam al conflicto colombiano como aquella situacin que contena la ms grave ocurrencia de
los crmenes bajo su jurisdiccin internacional, comparndola con lo ocurrido en Uganda y el
Congo, pero que a diferencia de estos ltimos, en Colombia existan procesos contra los
supuestos responsables de haber cometido tales delitos, en aquella oportunidad se expres que
270


la Fiscala estaba analizando la autenticidad y el enfoque de tales actuaciones judiciales
incluyendo los procedimientos contra jefes paramilitares, polticos, guerrilleros y militares.

En el 2011 la oficina de la Fiscala de la CPI, presenta un informe de las situaciones que estn
bajo examen preliminar, entre ellas la situacin colombiana. En tal informe la Fiscala sentencia
que en Colombia Hay una base razonable para creer que los crmenes de lesa humanidad de
homicidio, la desaparicin forzada, la violacin y la violencia sexual, traslado forzoso, privacin
grave de la libertad, la tortura y los malos tratos eran cometidos por las distintas partes en el
conflicto. Y en ese mismo sentido tambin dice que, la investigacin preliminar indica que
varios grupos pueden ser responsables por la comisin de los crmenes de guerra de matar y
atacar a los civiles, la incorporacin, el reclutamiento o la utilizacin activa de los nios en las
hostilidades, la transferencia de la fuerza y deportacin de civiles y la violacin y la violencia
sexual

Este criterio de la Corte es importante porque deja claro que en Colombia, por parte de los
agentes armados del conflicto, si se han cometido delitos de lesa humanidad y crmenes de
guerra. El anlisis posterior que hace la corte, en el mismo examen preliminar, es acerca de lo
que se denomina en el informe, anlisis de complementariedad, all Manifiesta que:

las autoridades colombianas han realizado y estn llevando a cabo un nmero importante de
procesos relevantes para el examen preliminar en contra de distintos actores del conflicto
colombiano por crmenes que pueden constituir crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra.
Colombia cuenta con un aparato institucional disponible para investigar y judicializar los crmenes
del Estatuto de Roma.

Luego termina el informe sentenciando que:

No hay elementos suficientes para concluir que los procesos judiciales en Colombia no
estn realizados de manera genuina o de buena fe.

El anlisis de complementariedad presentado por la Fiscala es sumamente deficiente,
Compartiendo lo que dice Abogados sin Fronteras (2012):

El anlisis de la Fiscala de la CPI ignora elementos estructurales y dinmicos del
proceso de Justicia y paz que evidencian desidia por parte de la administracin de justicia
colombiana y que presentan serios obstculos para la judicializacin de crmenes de competencia
de la CPI

En ese mismo sentido dice que:

La Fiscala, al reportar sobre sus actividades, se concentra en un anlisis cuantitativo del
nmero de procesos abiertos y de personas acusadas, sin entrar en el fondo de los asuntos o
valorar la calidad de los mismos. De esta manera, la Fiscala de la CPI parece avalar que lo que
importa es el nmero de los casos abiertos, sin importar su enfoque o los resultados.
De esta manera, la fiscala de la CPI ignora dentro de su anlisis evaluar el contexto en que se
desarrollan los procesos que se llevan bajo la ley de justicia y paz, no hace uso de una
evaluacin de carcter cualitativo, por el contrario desconoce, por ejemplo, las amenazas y
violencia contra los organismos judiciales, que se traduce en una obstruccin a la justicia, la
falta de participacin y de garantas de las vctimas en los procesos contra los autores de los
crmenes, y sobre todo no toma partido ante la situacin creada por la Ley 975 de 2005 de
271


juzgar a los autores de los crmenes con penas entre los 6 y 8 aos, diciendo, como se anot
anteriormente, que no cuenta con elementos suficientes para determinar que tales procedimiento
se estn encauzando de mala fe, es decir, que al no asumir como corresponde la CPI el anlisis
de complementariedad est entrando en un campo de inaccin, puesto que no hace nada al
respecto de las violaciones cometidas por los sujetos que estn siendo procesados por el
procedimiento de justicia y paz, y al no determinar su jurisdiccin est dejando el campo libre
para que la impunidad contine y no se judicialice correctamente a los responsables de las
violaciones graves e injustificadas contra los derechos humanos en detrimento de las vctimas
del conflicto armado en Colombia.

CONCLUSIONES
Como quedo dicho anteriormente el principio de complementariedad dentro del caso colombiano
bloquea la jurisdiccin de la corte cuando en virtud de una ley expedida por el Estado se ha dado
una judicializacin de los responsables de los crmenes competencia de la Corte, a pesar de que
las decisiones que se tomaron no reflejan ninguna efectiva proteccin de los Derechos Humanos
(reflejadas en unas penas extremadamente bajas), no puede la Corte ejercer ningn control
posterior a que exista una sentencia condenatoria, ya que el estatuto de roma no prev esta
situacin siendo en este caso completamente ineficaz.

Del anlisis hecho queda demostrado que el Estado colombiano por medio de la ley 975 de
2005 evadi la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional en favor de los autores de los
crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra que fueron juzgados por el sistema judicial
propuesto por dicha ley (principalmente paramilitares) actitud que refleja un estado que no
quiere que se investigue a profundidad a los autores de los crmenes porque su responsabilidad
y la de sus altos funcionarios se puede ver involucrada.

La Corte Penal Internacional, a travs de la Fiscala, no hace un examen comprometido de
complementariedad a fin de determinar su jurisdiccin respecto de los procesos que se estn
llevando a cabo en Colombia, a fin de que antes de que se dicte una sentencia, pueda encauzar
tales procesos dentro de su jurisdiccin, determina sus averiguaciones con elementes
meramente cuantitativos y no se detiene a analizar el contexto en el que se desarrollan esos
procesos, lo cual se convierte en un problema grave porque extiende el espectro de impunidad
al no hacer nada.

Consideramos que ante las falencias que quedan descubiertas en el seno de la Corte
correspondera abogar por una modificacin del Estatuto de Roma en la que se le de la facultad
a la Corte para que, a pesar de que haya una sentencia condenatoria, siempre y cuando esta no
corresponda con lo que debe ser una verdadera proteccin de los Derechos Humanos,
modifique e imponga las sanciones pertinentes, es decir, que en esos casos asuma la
jurisdiccin porque las jurisdicciones nacionales fueron incapaces de realizar un juzgamiento
acorde con lo que debera la proteccin de los derechos humanos, en el sentido de la justicia(en
cuanto a las penas de los responsables) porque no es lo mismo 8 aos de prisin a 40 aos de
prisin, una proposicin como esa es escandalosa, es impensado, utpica. Teniendo en cuenta
esa dificultad, hay que abogar por exhortar a la Corte a que sus anlisis sean bien realizados
para que pueda ejercer la jurisdiccin frente a los procesos que se estn desarrollando en
nuestro pas.

272


REFERENCIAS

Abogados Sin Fronteras (2012) .El principio de complementariedad en el Estatuto de
Roma y la situacin colombiana: ms all de lo positivo. Un anlisis sobre la
necesidad de adoptar otra aproximacin frente a un Estado que no quiere judicializar los
crmenes que comprometen su responsabilidad internacional y la de sus altos
funcionarios. Canad: Abogados Sin fronteras.
Congreso de la Repblica de Colombia. Ley 975 de 2005.
Estatuto de Roma.
Federacin Internacional de Derechos Humanos, (2007) Colombia La desmovilizacin
paramilitar, en los caminos de la Corte Penal Internacional
Garca, S. (2004) El principio de Complementariedad en el Estatuto de Roma. Anuario
Mexicano de Derecho Internacional vol. IV, p. 149 188.
Garca, S. (2002) La Corte Penal Internacional, 1. Reimp., Mxico, Instituto Nacional de
Ciencias Penales, p. 38.
International Criminal Court, (2010). Office of the Prosecutor, Draft Policy paper on
preliminary examinations. CPI.
International Criminal Court, (2011) Office of the Prosecutor, Report on Preliminary
Examination activities, P. 14 17

273
CAPTULO III
PROCESAL Y
DERECHO
PROBATORIO

CAPITULO III DERECHO PROCESAL Y PROBATORIO

LA CESIN DE CRDITOS: ASPECTOS SUSTANTIVOS E IMPACTOS PROCESALES EN EL
NUEVO CDIGO GENERAL DEL PROCESO
1

Camilo Njera Osorio
2

RESUMEN
Con la expedicin del Cdigo General del Proceso se pretenda la adecuacin de instrumentos
procsales del siglo pasado a las necesidades de la poblacin colombiana en el siglo XXI. Pero
por diversos motivos en la redaccin final del mismo, se estipularon normas que modifican
aspectos sustantivos del ordenamiento jurdico. Es as como la figura jurdica de la cesin de
crditos, regulada por el Cdigo Civil colombiano, a la luz de los anlisis normativos del nuevo
estatuto procedimental, ha sufrido variaciones que pueden impactar el normal flujo de los
procesos e inclusive desatender principios de orden constitucional.

ABSTRACT
The Expedition of the general code of procedure pretended to adapt procedure instruments of last
century to the needs of the Colombian people in the 21st century. But for different reasons in the
final redaction they stipulate rules which alter substantially the legal system. This way the legal
figure of receivable assignment, regulated in Colombian civil law, in the light of the normative
analysis of the new procedure statement, have undergo variations which could affect the normal
flow of procedure even disregard constitutional principles.

PALABRAS CLAVES
Cesin de crdito, notificacin, cdigo civil, cdigo general del proceso

KEYWORDS
Receivable assignment, notification, civil code, general code of procedure.

INTRODUCCIN
El derecho procesal como herramienta para hacer valer los derechos fundamentales no puede
estar por encima y menos an desconocer los derechos sustantivos que tienen las personas, as
ha sido reconocido en la constitucin en el artculo 228 y la Corte Constitucional en diversas
providencias, sin embargo, la expedicin de la Ley 1564 de 2012 o Cdigo General del Proceso,
vemos que se modifican algunas instituciones, por ejemplo la cesin de crditos.

La actualizacin de una materia del derecho implica la imposicin y desaparicin de figuras
jurdicas con el fin de adecuar las normas al tiempo y espacio, mediante la ponderacin de
derechos en el sentido de que resulte necesario para ajustarlo a las necesidades sociales, sin
embargo, esta debe cuidar los efectos que se pueden producir. Es as como la cesin de
crdito como negocio jurdico regulado en el cdigo civil, fue modificada con la expedicin del
cdigo general del proceso, y estos cambios generan una situacin que desnaturaliza el papel
que debe tener el derecho procesal en relacin con el derecho sustantivo.

El desarrollo de sta ponencia corresponde a un informe de avance de un proyecto de
investigacin que e recin inicia, denominado nuevas dinmicas del derecho privado, el objetivo

1
Informe de avance, proyecto Nuevas dinmicas del derecho privado, proyecto que se encuentra en curso y que viene ejecutando el grupo de investigacin
Conflicto y Sociedad de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena liderado por la investigadora Rafaela Sayas Contreras.rafaelaester@gmail.com.
2
Estudiante de 4to ao de derecho de la Facultad de Derecho Universidad de Cartagena, miembro del semillero Rplica Jurdica, adscrito al grupo de Investigacin
Conflicto y Sociedad de la Universidad de Cartagena. Cami_wz@hotmail.es
275


del mismo es analizar los impactos y/o modificaciones del derecho privado, que como en este
caso tiene que ver con impactos que ha sufrido la figura sustancial de la cesin de crditos a la
luz del nuevo Cdigo General del Proceso, por ello se plantea la siguiente pregunta problema:
Guarda coherencia el nuevo Cdigo General del Proceso con las normativas del cdigo civil
que regulan la cesin de Crditos y con los principios constitucionales? Para tales efectos el
trabajo se ha organizado en cuatro apartes, el primero de ellos alude a una aproximacin a la
figura de la cesin de crditos, la segunda alude sus aspectos sustanciales y entre ellos el
aspecto que nos preocupa relativo a la notificacin, luego nos ocuparemos de las normativas
sobre cesin en el Cdigo General del proceso y por ltimo a referencias brevemente como
opera la figura en el derecho comparado, al final planteamos las conclusin preliminar de este
estudio.

METODOLOGA
El proyecto que se desarrolla corresponde a una investigacin jurdica, de tipo analtico,
documental, de carcter cualitativo, de tipo dogmtico terico; la cual busca recopilar,
sistematizar y analizar las normativas sobre cesin de crdito tanto sustantivas como procesales
y analizar los impactos de su aplicabilidad prctica.

La informacin que se captura y analiza es de tipo secundario, representada en varios textos
legislativos, la doctrinales y jurisprudenciales, por ello la tcnica usada es de anlisis
documental.

DE LA CESIN DE CRDITO. APROXIMACIONES Y CONCEPTOS.
Segn definicin establecida para la Real Academia Espaola , el crdito es una cantidad de
dinero, o cosa equivalente, que alguien debe a una persona o entidad, y que el acreedor tiene
derecho de exigir y cobrar.; definicin que tambin se encuentra contenida en el Cdigo Civil
colombiano, artculo 666 que dispone Derechos personales o crditos son los que slo pueden
reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han
contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el
dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales., es as como los derechos personales permiten a los acreedores de un crdito
tener una cantidad de dinero como parte de su patrimonio sin que materialmente haga parte de
l, que es equivalente al monto de la obligacin debida. Los crditos como parte inherente del
patrimonio, al igual que el dinero corriente, es susceptible de ser enajenado por cualquier modo
de adquirir el dominio

(Castillo, 2007).

La cesin de crdito como muchos negocios jurdicos en el ordenamiento jurdico colombiano
tienen como fuente histrica el Derecho Romano, pero a diferencia de otras instituciones, la
cesin de crdito tuvo un desarrollo lento en el mismo. En las primeras fases del derecho
romano, exista la novacin
3
por cambio del acreedor en la cual haca parte de este acuerdo el
deudor, el acreedor y un tercero, y se extingua la obligacin de los dos primero y naca la del
deudor y el acreedor, pero a diferencia de la cesin de crdito en la actualidad, esta novacin no
inclua el traspaso de los accesorios y garantas (Ospina, 2005).

Posteriormente encontramos la figura de la procuratio in rem suam, que consista en la
otorgamiento de un mandato por parte del acreedor a un tercero, para que este en su nombre,
exigiera judicialmente al deudor, el cumplimiento de la deuda que reposaba en manos del

3
Es un modo de extinguir las obligaciones, el articulo 1687 lo define como la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.
276


acreedor, y teniendo el tercero todas las garantas de la obligacin originaria, pero como se
mencion, esto requera la presentacin de la demanda, respecto de este punto, es decir, a la
presentacin de la demanda para hacer efectiva la cesin, tema que trataremos con ms detalle
posteriormente.

Luego en poca del derecho imperial, no era necesaria la demanda y se comienza a aceptar la
notificacin, con el fin de que se page al mandatario, permaneciendo en cabeza del acreedor el
derecho sobre el crdito. Es as como eventualmente se fue perfeccionando la figura de la
cesin de crditos hasta el da de hoy.

Ahora bien, es necesario definir qu se entiende por cesin de crdito, al respecto Prez Vives
(1965) la define como una convencin que engendra a cargo del cedente la obligacin de hacer
tradicin del crdito, por la entrega del ttulo, en el mismo sentido, Hinestrosa (2002) considera
que la cesin de crditos es un negocio jurdico: acto de autonoma privada en virtud del cual el
acreedor dispone de su derecho, para transferirlo a un tercero, quien ser en adelante el nico
sujeto activo de la relacin.

La Corte Suprema de Justicia, sala de casacin civil, en sentencia de 1 de diciembre de 2011
MP: Ruth Marina Daz Rueda lo define como

[Un] negocio jurdico tpico que permite al acreedor transferir su derecho personal a un tercero,
mediante la entrega del instrumento donde estuviere incorporado. En otras palabras, podemos
definir la cesin de crdito como un negocio jurdico oneroso o gratuito por medio del cual una
parte llamada cedente, quien es acreedor de un crdito, le otorga a otra llamada cesionario los
derechos que le confiere ese crdito, a su vez existe en la relacin jurdica el deudor del cedente
4
,
quien deber responder de su deuda ante el cesionario siempre y cuando se cumplan los
requisitos de ley.

Este negocio jurdico, para que se perfeccione, requiere la entrega del ttulo en que reposa la
deuda por parte del cedente al cesionario a luces del artculo 1961 del cdigo civil, y desde ese
momento se adquieren los derechos y obligaciones correspondientes a la cesin. En caso de
que la cesin se otorgue a ttulo oneroso, el cedente se obliga a responder por la existencia y
validez de la deuda al momento de suscribir la cesin de crdito, mientras que el cesionario se
obliga a pagar el precio.

ASPECTOS SUSTANCIALES DE LA CESIN DE CRDITOS, EN PARTICULAR DE LA
NOTIFICACIN.
El artculo 1960 del cdigo civil estipula que la cesin no generar efectos contra el deudor ni
contra terceros en caso de que no sea notificado o aceptado expresamente por l, respecto a la
forma en la que se debe notificar segn el artculo 1961 es por medio de la exhibicin del ttulo al
deudor, del anlisis del artculo anterior, podemos considerar, que para poder cumplir el fin
econmico de la cesin y para que se vean satisfechas la expectativas colocadas en el negocio
jurdico se debe surtir la notificacin.

La doctrina ha sido contundente al considerar que como clusula natural de la cesin, la
aceptacin expresa por parte del deudor no es requisito para producir los efectos de la cesin
respecto de l, aunque existe una excepcin a esta regla, que es cuando en el contrato entre el
deudor y el acreedor que cre la obligacin, se estipul la prohibicin de ceder, en este caso por

4
Solo son partes de la cesin de crdito el cedente y el cesionario, mientras que el deudor asume un papel pasivo en las negociaciones que realiza su acreedor con
un tercero.
277


existir una prohibicin expresa es necesario que el deudor acepte la cesin. En concordancia
con este planteamiento, la superintendencia bancaria
5
en circular externa 007 de 1996 en su
ttulo II capitulo II considera respecto a la aceptacin lo siguiente:

Bastar la simple notificacin del cedente al emisor efectuada en los trminos del artculo 1961 para
que el establecimiento de crdito se encuentre obligado a pagar al cesionario sin poder exigirle el
cumplimiento de requisitos o formalidades adicionales a las que dichas normas establecen.

Conceptualmente notificar, implica la ejecucin de un acto por parte del acreedor, esta ha sido
definida por la Real Academia de la Lengua espaola como dar extrajudicialmente, con
propsito cierto, noticia de algo., en el campo del derecho, la notificacin es el acto jurdico por
medio del cual se informa o da noticia a otras personas de una situacin jurdica.

La Corte Constitucional en diversa jurisprudencia ha definido lo que se entiende por notificacin,
es as como en sentencia T-309 de 2001 considera que:

Las notificaciones como se sabe, constituyen un acto material de comunicacin, por medio de las
cuales se pone en conocimiento de las partes o de terceros interesados, las decisiones que se
profieren dentro de un proceso o trmite, ya sea judicial o administrativo, de tal suerte, que se puedan
garantizar los principios de publicidad y contradiccin.

La definicin anterior coincide con la notificacin en los actos jurdicos de naturaleza privada, ya
que el fin de la notificacin es dar comunicacin de una situacin en particular a todos los
interesados sobre la misma.

En sentencia C-670 de 2004 de la Corte Constitucional MP: Clara Ins Vargas Hernndez,
explica la importancia de la notificacin en los siguientes trminos:

As pues, en reiterada jurisprudencia la Corte ha resaltado la importancia que presenta la notificacin
en tanto que acto procesal encaminado a garantizar el ejercicio del derecho de defensa de quien debe
acudir por ley a la contradiccin del proceso, o de aquellas que deben realizarse por fuera del proceso
para efectos contractuales[] De tal manera, que asuntos como la ausencia de ciertas notificaciones o
las innumerables y graves irregularidades en que se pueda incurrir al momento de efectuarlas, no
pueden quedar sin posibilidad alguna de alegacin por la persona afectada, pues un impedimento de tal
naturaleza violara su derecho fundamental al debido proceso.

En relacin con lo expuesto por la Corte Constitucional, se puede afirmar que la notificacin tiene
como fin garantizar el ejercicio del derecho de defensa, que a fin de cuentas es una connotacin
del derecho fundamental al debido proceso. Es por esto, que se le otorga la seguridad al deudor
en la cesin de que el acuerdo a que lleguen su acreedor y un tercero, no surta efectos respecto
a l entre tanto no se surta la notificacin.

En la cesin de crdito, corresponde al cesionario la notificacin del negocio jurdico, esta
facultad se encuentra plasmada el artculo 1961 del cdigo civil, el cual estipula que la
notificacin se surte con la exhibicin del ttulo, por lo que el cesionario al tener el ttulo en su
poder es quien debe notificar al deudor.
La importancia de la notificacin radica, e que "si bien es cierto que el deudor no puede
distinguir entre persona titular del crdito, por cuanto es una obligacin a su cargo, la ley cubre
al deudor contra cualquier acto sorpresivo emanado del cedente con el fin de obtener beneficios
en detrimento de aqul. De ah que imponga como requisito sustancial, para crear el vnculo

5
Actualmente, Superintendencia Financiera.
278


jurdico pleno entre el cesionario y el deudor, que ste sea notificado de la cesin o la haya
aceptado expresa o tcitamente. Bonivento (2009).

DE LA CESIN DE CRDITO EN EL CDIGO GENERAL DEL PROCESO
La cesin de crdito se encuentra regulada en el cdigo civil-como ya se plante-, y lo atinente a
la notificacin se encuentra en los artculos 1960 al1963. Estas eran las nicas normas en el
ordenamiento jurdico que regulan la materia, hasta que en el ao 2012 se expidi la Ley 1537
de 2012 Por medio de la cual se expide el Cdigo General del Proceso y se dictan otras
disposiciones., el cual modific de forma sustancial, la forma en la que se notifica al deudor en
la cesin de crdito, as violando lo estipulado por el artculo 228 de la Constitucin Poltica de
Colombia que determina la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho adjetivo.

Con la expedicin del Cdigo General de Proceso se pretende la actualizacin del derecho
procesal colombiano en materia civil, comercial, familia y agrario, por medio de la derogacin y
modificacin de figuras procesales que se manejaban en el cdigo de procedimiento civil, que
se vieron estancadas ante la imperiosa necesidad de un proceso eficaz, y tambin
implementacin de instituciones procesales que tuvieron acogida en otros ordenamientos
jurdicos, con el fin de crear un proceso clere y econmico que permita la defensa de los
derechos sustantivos de las personas.

Entre los principios y objetivos del cdigo general del proceso se encuentran entre otros: la
eficacia, en el sentido de que el cdigo general del proceso es una herramienta para hacer
efectivo el derecho sustancial, acceso a la jurisdiccin, la desformalizacin, se refiere a la
eliminacin del exagerado formalismo y a la inocuidad del proceso, la oportunidad, explica la
necesidad de la simplificacin o eliminacin trmites innecesarios, la economa procesal, en
pocas palabras, segn Parra Quijano (1980) es el mayor rendimiento del derecho procesal con
el mnimo esfuerzo procesal.

Los principios y objetivos antes sealados son alterados en el articulado del Cdigo General del
Proceso, de tal forma que, en la bsqueda de un proceso garantista, se termina aumenta la labor
de la jurisdiccin, que de por si no se encuentra en su mejor momento, debido a la gran cantidad
de procesos que cursan en los diferentes juzgados. Como muestra de lo anterior es el efecto
que se genera cuando el cesionario, en el marco de una cesin de crditos, interpone una
demanda ejecutiva contra el deudor, en tanto con la presentacin de la demanda se notifica de la
existencia de la cesin al deudor. Miremos a continuacin los artculos a los cuales hemos
venido haciendo referencia:

Artculo 94. Interrupcin de la prescripcin, inoperancia de la caducidad y constitucin en mora. (..) La
notificacin del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del
requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la
notificacin de la cesin del crdito, si no se hubiere efectuado antes. Los efectos de la mora solo se
producirn a partir de la notificacin. ().

Artculo 423. Requerimiento para constituir en mora y notificacin de la cesin del crdito. La
notificacin del mandamiento ejecutivo har las veces de requerimiento para constituir en mora al
deudor, y de la notificacin de la cesin del crdito cuando quien demande sea un cesionario. Los
efectos de la mora slo se producirn a partir de la notificacin.

El Cdigo General del Proceso en los artculos citados, adiciona a la figura de la cesin de
crdito, la manera o forma en que se notifica al deudor del cedente, la existencia de la cesin,
279


por medio de la notificacin del mandamiento ejecutivo, siempre y cuando el demandante sea el
cesionario; es decir, desde el momento de la demanda se genera la obligacin del tercero en
favor del cesionario o como explica lvarez Gmez (2012) que el juez al momento de tener la
demanda ejecutiva en su despacho considerar que el crdito est en manos del cesionario,
aunque sea de forma provisional, mientras se le notifica del auto admisorio de la demanda. De
igual forma, el artculo 1963 del cdigo civil salvaguarda los derechos del deudor al estipular que
la no notificacin de la de cesin permite al deudor pagar al cedente y se considerara que existe
la deuda en favor del cedente.

Con el ttulo que el cedente le otorga al cesionario, este puede iniciar la demanda ejecutiva
presentndolo siempre y cuando este tenga la calidad de ser claro, expreso y exigibles de tal
forma que se notifica al deudor de la cesin en caso de que no se hubiese hecho.

Antes de la expedicin del Cdigo General del Proceso, el deudor en caso de ser demandando,
poda excepcionar falta de legitimacin en la causa; y oponibilidad. La falta de legitimacin en la
causa para Echandia (1979) es una condicin o cualidad que se refiere a la relacin sustancial
que se pretende existir entre las partes en el proceso y el inters sustancial en litigio o que es
objeto de la decisin, es por eso que el deudor, el cual no fue notificado de la cesin, poda
presentar esta excepcin, en tanto el cedente sigue siendo su acreedor y no existe la relacin
sustancial con el cesionario. La oponibilidad se encuentra descrita en el artculo 909 que estipula
ser inoponible a terceros el negocio jurdico celebrado sin cumplir con los requisitos de
publicidad que la ley exija, en el caso de la cesin al no notificarse la existencia del negocio
jurdico, se considerara que al deudor se le hace oponible el mismo, la Corte Suprema de
Justicia, sala civil, en sentencia de 23 de septiembre de 2002, MP: Jorge Antonio Castillo
Rugeles define la oponibilidad como carencia de efectos del acto anmalo frente a terceros.

Cabe aclarar, que antes de la expedicin del Cdigo General del Proceso ya exista la
notificacin judicial. En este sentido explica Bonivento(2009) que La notificacin puede
hacerse por va judicial, esto es acudiendo ante la autoridad judicial para informar al deudor de la
transmisin del crdito, o bien extrajudicial o privada, es decir, con la presentacin del ttulo al
deudor sin intervencin de funcionario alguno pero, por seguridad jurdica, debera hacerse
judicialmente ya que sera una constancia real del mismo (Represa , 2009).

Sin embargo, la notificacin judicial no se puede considerar como un proceso, en ese sentido,
Cardona (2001) explica el trmite a seguir con la notificacin judicial as: el cesionario acude al
juez y le pide que cite a su despacho al deudor para que le notifique que el crdito fue cedido por
su primitivo acreedor []de la actuacin se levanta un acta que firman el juez, el deudor cedido
y el secretario del juzgado. As queda perfeccionada la notificacin.

En este orden de ideas, adems de esta notificacin judicial, la Corte Suprema de Justicia, sala
de casacin civil, en sentencia de 28 de febrero de 1992, MP: Hctor Marn Naranjo consider
que en el caso de que el deudor al ser demandado por el cesionario, y el primero no ejerce las
excepciones correspondientes se considera que tcitamente acepto la transferencia del crdito al
cesionario y por consiguiente este ltimo tendr legitimacin en la causa. En concordancia con
lo anterior, previo a la expedicin del Cdigo General del Proceso, ya exista la notificacin por
medio de la demanda, pero solo en el caso excepcional de que la parte demandada en la
contestacin no ejerciera los medios de defensa de los que dispona, resultara entonces en una
especie de allanamiento de la existencia de la cesin y del conocimiento de que el cesionario es
su nuevo acreedor.
280


Con la notificacin por medio de la presentacin de la demanda, se le otorga un mecanismo de
cobro al cesionario, quien al no ser diligente para notificar directamente al deudor, genera un
nuevo proceso sin la necesidad de hacerlo. Lo anterior se explica en el presupuesto de que el
deudor pague parcialmente a su acreedor, es decir, al cedente, en tanto con la presentacin de
la demanda el deudor se notificara de la existencia de la cesin, pero como est, ya pag parte
de su deuda, excepcionara en tal caso, pago parcial de la obligacin como excepcin de mrito
y pagar lo que falte para extinguir la obligacin, luego el cesionario al no adquirir la prestacin
que emana de la cesin, demandara al cedente por el incumplimiento del mismo por medio de
un proceso verbal bajo los lineamientos del nuevo Cdigo General del Proceso.

En el Cdigo de Procedimiento Civil, el cesionario solo poda notificar al deudor con la
presentacin de la cesin, con lo cual, el deudor pagara lo que le faltase a su nuevo acreedor
sin necesidad de ejercer coactivamente el cobro por medio de una demanda ejecutiva. En caso
de que el deudor haya pagado la totalidad de la deuda, siguiendo la normatividad del nuevo
Cdigo General de Proceso sucede el mismo problema, a diferencia de que en este caso, se
presentar como excepcin pago de la obligacin que si se encuentra debidamente justificada, el
juez fallara en favor del demandado, y de igual forma tendr que demandar posteriormente para
resarcir los perjuicios causas por el incumplimiento de la cesin.

LA CESIN DE CRDITOS EN EL DERECHO COMPARADO
Luego de la reforma que hace el Cdigo General de Proceso, es pertinente cotejar como se
presenta la notificacin en legislaciones internacionales, como por ejemplo en Argentina, en ste
pas, la cesin de crdito se encuentra ampliamente regulada desde el artculo 1434 hasta
1483 del cdigo civil
6
, Respecto de la notificacin el articulo 1460 estipula que ser vlida la
notificacin en la que se haga saber de la convencin o la sustancia de la misma al deudor, de lo
anterior se puede inferir que a diferencia del cdigo civil donde se exige la notificacin por medio
de la exhibicin del ttulo, en argentina se encuentra surtida con la noticia sumaria de lo
estipulado en la cesin. En relacin con el cdigo civil colombiano, el cdigo civil de argentina
tambin impone la obligacin de notificar al cesionario.

En Francia el cdigo civil, regula de forma similar la cesin de crdito como lo hace cdigo civil
colombiano, en tanto para la perfeccin de la cesin es necesaria la entrega del ttulo por parte
del cedente al cesionario, y posteriormente, para que genere efectos jurdicos respecto al
deudor, requiere la notificacin de la cesin o bien la aceptacin, y esta tarea corresponde al
cesionario.

En el ao 2004 se cre la Convencin de las Naciones Unidas sobre la cesin de crditos en el
comercio internacional, que tena como fin crear un rgimen comn para la cesin de crditos a
nivel internacional, en estas normas por ser de derecho internacional privado, prima la
autonoma de la voluntad. El artculo 5 de la convencin define que se entiende por notificacin
de la cesin la comunicacin escrita en la que se identifiquen suficientemente los crditos que
se ceden y el cesionario, el articulo 13 estipula: A menos que el cedente y el cesionario hayan
convenido otra cosa, el cedente, el cesionario o ambos podrn enviar al deudor una notificacin
de la cesin e instrucciones de pago; sin embargo, una vez enviada una notificacin, nicamente
el cesionario podr enviar instrucciones de pago. Y el articulo 15 dicta que De no disponer otra
cosa la presente Convencin, y salvo el consentimiento del deudor, la cesin no afectar a los

6
El cdigo civil de la repblica de Argentina regula forma completa como se procede en caso de que se haya embargado el crdito previa a la notificacin de la
cesin, hayan varios cesionarios y hayan notificado la cesin el mismo da, etc.
281


derechos y obligaciones de ste ni a las condiciones de pago estipuladas en el contrato
originario. En atencin a las normas citadas se puede considerar que a diferencia del como la
cesin se encuentra regulada en el cdigo civil colombiano, es necesario que se notifique al
deudor de la cesin y esta carga no solo le compete al cesionario sino tambin al cedente,
adems es necesario para los efectos de la cesin que medie el consentimiento del deudor en
caso de que se afecten sus derechos y obligaciones
7
.

CONCLUSIONES
En resumen, la cesin de crdito es un negocio jurdico que permite enajenar a ttulo gratuito u
oneroso un crdito que posee el acreedor, a favor de un tercero, que se convertir en nuevo
acreedor del deudor. Para la perfeccin de este contrato requiere la entrega del ttulo en el cual
reposa la deuda, con esto se faculta de igual forma al cesionario para que notifique la existencia
de la cesin al deudor.

En el derecho romano se dio la figura del procuratio in rem suam como fase del proceso de
evolucin de la cesin de crdito a la actualidad, donde la nica forma de ceder un crdito era
por medio del otorgamiento de un mandato a un tercero, quien sera el cesionario, para que
cobrara judicialmente su deuda. En etapa posterior, se estableci la facultad o capacidad al
mandatario, para recibir el pago por medio de notificacin del mandato con ese fin.

Pues bien, la notificacin en la cesin de crdito cumple diversas funciones, entre tanto, no solo
sirve para crear conciencia en el deudor de que debe pagar al nuevo acreedor, sino tambin de
que se busca por medio de esta, la salvaguarda de los derechos de los deudores respecto a
actos inesperados que puedan afectar su patrimonio. Es necesario analizar la notificacin a
luces de los principios procesales de del derecho a la defensa y del debido proceso, en tanto no
se pueden generar efectos de un acto jurdico a una parte que no tena conocimiento serio del
mismo, sin perjuicio de los derechos que la parte tiene.

Con la modificacin sustancial que hizo el Cdigo General del Proceso a la figura de la cesin de
crditos, se desdibujan los fines del mismo, en tanto la ardua tarea que emprendi el Instituto
Colombiano de Derecho Procesal para la creacin de un proceso eficiente, econmico y clere
por medio de la implementacin del sistema oral, se ve opacada por la implementacin y
modificacin de instituciones no solo procesales sino tambin sustantivas que adems vulneran
el artculo 228 de la constitucin poltica de Colombia, ya que el derecho procesal no puede
estar por encima del derecho sustantivo.

Del anlisis que se efecta en este trabajo, la posibilidad que se le otorg al cesionario en el
nuevo Cdigo General del Proceso, es una facultad innecesaria, porque el cesionario tiene la
herramienta adecuada para notificar al deudor que es la presentacin del ttulo, por lo que esta
nueva posibilidad solo agrava los problemas de congestin de la jurisdiccin ordinaria.

Debido a la notificacin en la demanda ejecutiva que estipula el Cdigo General del Proceso,
podemos considerar que se da un retroceso en la figura de la cesin de crdito, en tanto esta
normatividad tiene cierta relacin con la procuratio in rem suam en donde la nica forma en la
que se puede ceder un crdito es por medio de la presentacin de una demanda en calidad de
mandatario del titular del crdito. Como se explic anteriormente se le otorga una facultad

7
En caso de que en la instruccin de pago del cesionario se impongan cargas por encima de las que tena el deudor con el cedente.
282


innecesaria al cesionario para que demande ejecutivamente y encuentre saldada su deuda sin
que previamente se dirija directamente al deudor.

La cesin de crdito en legislaciones forneas se encuentra regulada de forma similar a como
esta descrita en el cdigo civil colombiano, pero en algunas legislaciones como la argentina, el
cdigo civil de este pas se detiene a explicar las diversas situaciones que se pueden presentar,
como la presencia de varios cesionarios y el orden en que la registren, y como proceder en
estas situaciones. De igual forma la Convencin de las Naciones Unidas sobre la cesin de
crditos en el comercio internacional regula la cesin tomando como fuente principal la
autonoma de la voluntad, y siempre buscando la igualdad de las partes de la cesin.

En conclusin, la reforma sustancial que trajo consigo el Cdigo General del Proceso, afecta
diversos principios procesales y constitucionales, poniendo de relieve la falta de tcnica
legislativa con la que se expidi, y dejando a un lado todos los objetivos que se pretendan con la
actualizacin del procedimiento civil en Colombia.

REFERENCIAS

Castillo, F. Universidad del Rosario (2007), Los Contratos en el Derecho Privado,
Primera Edicin, Colombia: Editorial: Legis S.A.
Bonivento, A. (2009). Los Principales Contratos Civiles y Comerciales, Octava Edicin.
Colombia. Editorial Librera del Profesional.
Cardona, G. (2001), Contratos civiles. Tercera Edicin. Colombia: Editorial Doctrina y
Ley.
Instituto Colombiano de Derecho Procesal (2012), Cdigo General del Proceso, Editorial:
Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
Echandia, D. (1978).Teora General del Proceso. Sexta Edicin. Colombia: Editorial ABC.
Maria Patricia Represa Polo (2009), Eficacia de la cesin frente al deudor cedido: las
condiciones del pago liberatorio, InDret revista para el anlisis del derecho.
Ospina, G. (2005). Rgimen general de las obligaciones. Octava Edicin. Colombia:
Editorial: Temis S.A

283


ACTUACIN DEL MINISTERIO PBLICO EN LAS AUDIENCIAS DE JUICIO ORAL EN LOS
PROCESOS PENALES: UNA MIRADA CRTICA.
1

Aura Mara Ballestas Salcedo
2

Yucelis Garrido Ochoa
3

Nina Ferrer Araujo
4

RESUMEN
El proyecto Actuacin del Ministerio Pblico en las audiencias de Juicio Oral en los Procesos
Penales: Una mirada crtica, tiene como objetivo principal determinar si la intervencin del
Ministerio Publico en la audiencia de juicio oral en el proceso penal Colombiano finalizada la
etapa probatoria, constituye vulneracin a la igualdad de armas y equilibrio de las partes, lo
anterior estudiado dentro del marco del sistema adversarial introducido con el acto legislativo N
03 del ao 2002, donde se prev un confrontacin de intereses adversos y las cargas
probatorias recaen sobre las partes, fiscala y defensa, eliminando al Ministerio Publico como
parte o interviniente dentro del proceso.

Lo anterior se pretende responder por medio de una investigacin de tipo dogmtica-descriptiva,
que permita determinar cules son las funciones otorgadas al Ministerio Pblico constitucional y
legalmente, si estn siendo desbordadas o si las mismas en algn momento del proceso,
audiencia del juicio oral, pugnan con las caractersticas propias de un sistema de partes,
generando desigualdad entre las mismas, faltando a la imparcialidad que le corresponde como
veedor y protector de las garantas procesales, los intereses del Estado, los derechos
fundamentales, y si la posibilidad de intervencin finalizada la etapa probatoria, constituye
violacin al derecho de defensa del acusado.

PALABRAS CLAVE
Igualdad de armas, Ministerio pblico, Sistema adversarial, Garantas procesales.

ABSTRACT
The project "actions of the public Ministry at the trial in the criminal process hearings: A critical
look ', aims to determine if the intervention of the Public Ministry in the audience of trial in the
Colombian criminal proceedings after the evidentiary stage, constitute infringement to the
equality of arms and balance of the parties, the above studied within the framework of the
adversarial system introduced with the Legislative Act No. 03 of 2002where it is expected a
confrontation of adverse interests and evidentiary burdens fall on parts, prosecution and defense,
eliminating the Public Ministry as part or intervening in the process.

1
El siguiente texto es un avance de investigacin, del proyecto Actuacin del Ministerio Pblico en las Audiencias de Juicio Oral en el Proceso Penal, iniciado en el
primer semestre de 2011. Avalado por el Grupo de Investigaciones Sociales y Jurdicas del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico
Comfenalco en Convenio con la Universidad de Medelln, en su lnea de investigacin de Derecho Pblico, reconocido en Categora C de Colciencias.
2
Joven Investigador y estudiante de octavo semestre del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenal co en Convenio con la Universidad
de Medelln, perteneciente al semillero de derechos humanos Humana Iuris, y al semillero en Tcnicas de Juicio Oral. Mails: aury_0314@hotmail.com.

3
Garrido, Yucelis abogada, Maestranda en DERECHO, cohorte Soln, Universidad de Medelln en conveni o con Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco.
Docente de Sociologa Jurdica en la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco en convenio con la Universidad de Medell n. Docente investigadora del Grupo
de Investigaciones Sociales y Jurdicas del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco-Cartagena en Convenio con la Universidad de
Medelln, categora C en Colciencias. ygarrido@tecnologicocomfenalco.edu.co.
4
almash7@hotmail.com

284


The above is intended to respond through an investigation of dogmatic-descriptive type, which
allows you to determine what are the functions granted to the Attorney General's constitutional
and legally, if they are being overwhelmed or if at some point in the process, hearing of the trial,
they struggle with the characteristics of a system of parts, generating inequality between them,
missing the impartiality that corresponds as observer and protector of the procedural guarantees,
the interests of the State, fundamental rights, and if the possibility of intervention after the
evidentiary stage, constitutes a violation of the right to defense of the accused.

KEYWORDS
Equality of arms, Public Ministry, adversarial system, procedural guarantees.

INTRODUCCIN
El proyecto Actuacin del Ministerio Pblico en las audiencias de Juicio Oral en los Procesos
Penales: Una mirada crtica, se desarrollara en dos momentos, el primero consiste en realizar la
caracterizacin de las diferentes funciones que le son otorgadas al Ministerio Publico
constitucional y legalmente, as como la incidencia del desarrollo de estas funciones en el marco
de la audiencia de juicio oral en los procesos penales, finalizada la etapa probatoria
(interrogatorio y contrainterrogatorio), teniendo en cuenta que luego de su intervencin o
alegacin las partes en controversia no tienen la posibilidad de intervenir, por lo tanto, podra
presentarse un eventual desequilibrio entre las dos teoras del caso de las partes del proceso
(defensa y fiscala).

El segundo momento del proyecto va encaminado a determinar o establecer cul ha sido la
posicin de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia frente a la intervencin del
Ministerio pblico en las audiencias de juicio oral, teniendo en cuenta que este no aparece como
parte, ni como interviniente, sino como un actor propio del proceso, actuado como veedor,
pudiendo intervenir solo cuando sea necesario; as tambin poder identificar hasta donde resulta
pertinente esa intervencin y en qu medida se debe dar para no vulnerar los derechos de las
partes en el mismo.

Cada uno de estos momentos se llevara a cabo utilizando una investigacin de tipo dogmatico-
descriptiva, por medio de un rastreo y anlisis jurisprudencial, as como la revisin doctrinaria,
legal y constitucional de las funciones del Ministerio Publico, y las distintas posturas que se
presentan para estar de acuerdo o no con la intervencin de este ente en las audiencias, donde
en algn momento acta como coadyuvante de una de las dos teoras del caso, inclinndose en
la mayora de los caso por la parte acusadora.

CONTEXTUALIZACIN HISTRICA DE LA ACTUACIN DE LA FIGURA DEL MINISTERIO
PBLICO EN COLOMBIA
A lo largo de la historia judicial del pas, desde la creacin de la figura del ministerio pblico con
la Constitucin de 1830, se contempl ste como un ente encargado de defender a la Nacin
ante los tribunales y juzgados, velar por la observancia de las Leyes y promover ante cualquier
autoridad civil, militar y eclesistica los intereses nacionales y el orden pblico artculo 100 de
la Constitucin de 1830. () cuerpo de funcionarios encargado de promover la ejecucin y
cumplimiento de las Leyes, disposiciones del gobierno y sentencias de los tribunales ().
(Procuradura General de la Nacin, 2011).

Sin embargo, con la entrada en vigor de la nueva constitucin de 1991, esas atribuciones de
juzgamiento y de defensa de los intereses del Estado ante tribunales y juzgados fueron
285


reemplazadas y se le otorgo al Ministerio Pblico las funciones de garante de los derechos
fundamentales el debido proceso del acusado y el derecho de las vctimas a conocer la verdad,
y de procurar el esclarecimiento de puntos oscuros en el desarrollo del juzgamiento,
interviniendo solo cuando esas garantas mnimas se vean vulneradas por la actuacin u omisin
de las partes, mas no como otro ente acusador o de investigacin, atribucin tal en cabeza de la
Fiscala General de la Nacin y sus delegados, como lo expresa el art. 277 de la Constitucin
Poltica y el art. 109 del Cdigo de procedimiento penal.

A partir de lo anterior y teniendo en cuenta que la realidad muestra algunas definiciones
confusas sobre lo que es y lo que representa el ministerio pblico como categorizarlos dentro de
la lista de intervinientes en el proceso junto a las partes en el mismo, fiscala y la defensa, y que
en muchos casos las intervenciones del Ministerio Publico en la audiencia de juicio oral van
encaminadas a un interrogatorio a los testigos y no se limita solo a velar por las garantas
procesales, lo que puede generar violacin al principio de igualdad de armas para las partes, el
problema de investigacin planteado es el siguiente en miras a establecer cul es el papel real
que desempea el Ministerio publico dentro del sistema Penal con tendencia acusatoria en
Colombia:

Constituye la intervencin del Ministerio Pblico en la audiencia de juicio oral en el proceso
penal colombiano, vulneracin a la igualdad de armas y el equilibrio de las partes finalizada la
etapa probatoria?

DIFERENCIAS ENTRE MINISTERIO PBLICO Y FISCALA
La figura del ministerio pblico suele ser confundida en muchas ocasiones con lo que representa
la Fiscala dentro del sistema judicial y procesal de nuestro pas, especialmente por las
personas que no trabajan en el rea judicial o el ciudadano de a pie. Esto se debe tal vez a que
en un principio cuando se cre esta figura del Ministerio Pblico, se tena este como uno solo
con la Fiscala o como dependientes entre s, no obstante, hoy da se toman como dos entes
totalmente independientes con funciones distintas y nicas dentro de la rama judicial y dentro
del proceso penal, donde el ministerio opera como garante de los derechos tanto del procesado
como de las vctimas, al igual que los derechos e intereses del Estado como representante de la
sociedad, es decir, como un rgano de control y la Fiscala como ente acusador y de
investigacin.

Es por esto que con el propsito de que la comunidad acadmica tenga conocimiento de cules
son las funciones otorgadas Constitucional y legalmente al Ministerio Pblico y cules son las
que realmente desempea en el mbito del desarrollo de la actividad judicial, especialmente en el
proceso penal, as como poder determinar la calidad bajo la que participa en las audiencias de
juicio oral y durante todo el proceso, las limitaciones que esa participacin tiene en virtud de la
preservacin mxima del equilibrio dentro del proceso, se desarrolla este trabajo investigativo,
con el fin de determinar si esas funciones se desempean en total coherencia y concordancia
con las ya estipuladas y las atribuciones que ostenta dentro del juicio oral, especficamente,
logrando precisar si est desbordando o no las mismas y si de esta manera esta violentando el
principio de igualdad de armas de las partes, esencial en el desarrollo de la etapa probatoria
dentro del juicio oral (interrogatorio y contrainterrogatorios), y en general del proceso penal
colombiano.

286


MINISTERIO PBLICO: PARTE INTERVINIENTE EN EL PROCESO PENAL
El Ministerio Publico en el actual cdigo de procedimiento penal ostenta funciones como rgano
de control, carcter que le otorga la Constitucin Poltica colombiana; esa categora es definida
por la Corte Suprema de Justicia al realizar un estudio integral de los artculos 118, 277 y 278
constitucionales expresado de la siguiente forma: un rgano de control autnomo e
independiente, que ejerce funciones relacionadas con la guarda y promocin de los derechos
humanos, la proteccin del inters colectivo y la vigilancia de la conducta oficial de quienes
desempean funciones pblicas (Corte Suprema de Justicia-Sala penal, 2011).

Adicional es importante aclarar que a diferencia de las funciones desempeadas por el agente
del Ministerio Pblico en el marco de la Ley 600 del 2000, donde era considerado sujeto
procesal y actuaba en conjunto con la fiscala, en la actual Ley 906 de 2004 y desde el debate
legislativo llevado a cabo al momento de la inclusin del sistema adversarial por medio del acto
legislativo N 03 de 2002, se lleg a la conclusin que este estara en el desarrollo del proceso
penal, no como una parte en el mismo, sino como un organismo propio del proceso, con el fin
de preservar la estructura que un sistema de partes implica como es la igualdad de armas y de
partes en el proceso.

Lo anterior implica que en su calidad de rgano veedor dentro del proceso, y en miras a
preservar el equilibrio dentro del mismo, sus intervenciones deben estar caracterizadas por
animus de imparcialidad, un comportamiento equitativo y un criterio objetivo respecto de lo que
se desarrolla dentro del proceso, es decir, en ningn momento debe inclinarse o implementar
alianzas con ninguna de las partes para dar mayor peso a una u otra teora del caso. En otras
palabras:

El Ministerio Publico (). Debe propender por lo bueno que aprecie a favor del procesado cuando lo
considere responsable, que no solo por lo malo, como se observa en la prctica judicial del pas. Debe no
constituir jams con el representante de la vctima ni con el fiscal, equipo o llave en contra de los intereses
de aquel. (). (VARGAS y VARGAS, 2006).

Sin embargo, aunque en Colombia el Ministerio Pblico ha sido ubicado como un rgano propio
dentro del proceso penal, en algunos pases, como en Chile, es tratado aun como parte del
proceso al desempear las mismas funciones que la fiscala, lo que puede llegar a generar
confusiones si no se tiene el debido cuidado al interpretar los textos, describindolo as:

(). El Ministerio Pblico opera bajo el principio de unidad, de manera que cualquier fiscal
representa de igual manera a toda la institucin. Al tribunal le es indiferente como el Ministerio Pblico
organice su comparecencia a juicio. Habiendo en la sala un fiscal que dice venir a litigar el caso en juicio,
la presencia del Ministerio Pblico se encuentra satisfecha. La ausencia del Ministerio Pblico en cualquier
porcin del juicio acarrea su nulidad. (BAYTELMAN y DUCE, 2011).

En virtud del carcter de rgano propio del proceso le son competentes algunas funciones de
carcter Constitucional y Legal en procura de la preservacin y proteccin de los intereses y
bienes del Estado; las legales pueden ser otorgadas por el Procurador General de la Nacin,
actuando como rgano legislador, funciones que se desarrollaran a continuacin.

PRINCIPALES FUNCIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES DEL MINISTERIO PBLICO
El Ministerio Publico concebido como rgano de control por la Constitucin Poltica de Colombia
tiene la facultad de desempear una gama de funciones, unas de ndole constitucional y otras
de carcter legal.
287


El marco de la Constitucin Poltica colombiana son asignadas al Ministerio Pblico funciones
de control sobre las actuaciones de cada uno de los rganos del Estado y de las personas
encargadas de la administracin y manejo de cada una de ellas. Todas esas funciones van
encaminadas a velar por el cumplimiento de lo dispuesto en la constitucin, la proteccin de los
derechos humanos y su efectivo ejercicio por parte de los asociados, entre otras, incluyendo
tambin la de intervencin en procesos judiciales cuando sea necesaria la defensa de los
intereses de la sociedad y el Estado. Sin embargo, tambin se establecen funciones de polica
judicial, de lo que se infiere que puede estar presente en los procesos de investigacin y en las
diligencias adelantadas en el marco la misma; enmarcadas en el tenor del artculo 277 de la
C.N., expresadas as:

()
1. Vigilar el cumplimiento de la Constitucin, las leyes, las decisiones judiciales y los actos
administrativos.
2. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo.
3. Defender los intereses de la sociedad.
()
7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en
defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico, o de los derechos y garantas fundamentales.
() Para el cumplimiento de sus funciones la Procuradura tendr atribuciones de polica judicial, y
podr interponer las acciones que considere necesarias.

Desde el punto de vista legal le han sido asignadas varias funciones reunidas en dos grupos; por
un lado estn aquellas que ejerce como garante de los derechos humanos y derechos
fundamentales, dentro de las cuales debe velar principalmente porque se llegue a la verdad
dentro del proceso, porque se cumplan las disposiciones constitucionales e internacionales
expuestas en los tratados garantizando la debida defensa del imputado, en otras palabras,
inspeccionar que se respete y se cumpla el debido proceso para cada una de las partes.
Reunidas todas estas funciones en el artculo 111 del Cdigo de Procedimiento Penal.

Por otro lado estn las que cumple como representante de la sociedad, en la que como funcin
principal debe velar porque se respeten los derechos de los testigos, los dems intervinientes,
las vctimas y se lleve a cabo la real y justa indemnizacin de los perjuicios causados a esta con
el acto delictivo, supervisar que cada una de las actuaciones, testimonios, se lleven a cabo sin
coaccin alguna por parte de terceros. Recopiladas en el artculo ibdem.

Adicional a lo anterior el ministerio Publico est facultado para intervenir en el proceso penal
cuando considere que exista posibilidad de vulneracin de los bienes estatales, los derechos y
garantas fundamentales, es decir, esta intervencin ser solo en momentos y circunstancias
especficas, y no en todos los eventos procesales o en cada uno de los procesos adelantados,
en este caso, en la jurisdiccin penal, en procura de la preservacin de los intereses del Estado,
tal y como lo establece el art. 109 del Cdigo de Procedimiento Penal: El Ministerio Pblico
intervendr en el proceso penal cuando sea necesario, en defensa del orden jurdico, del
patrimonio pblico, o de los derechos y garantas fundamentales. ().

Dicho todo lo anterior se puede concluir que la actuacin del ministerio pblico como rgano de
control, como representante de la sociedad y de las vctimas en los procesos, cumple un papel
fundamental en procura de la preservacin del orden jurdico, pblico, los intereses del Estado y
la efectividad de los derechos y garantas fundamentales de cada uno de los ciudadanos.

288


Sin embargo, es vlido preguntar si dicha intervencin, la facultad excepcional de pedir pruebas,
estar presente en las diligencias de investigaciones, puede llegar a constituir un desequilibrio en
el sistema adversarial, inclinando la decisin del juez a algunas de las partes en el proceso,
especialmente cuando se hace referencia a la facultad otorgada por el art. 397 del C.P.P.,
consistente en la posibilidad de hacer preguntas finalizada la etapa probatoria con el fin de
aclarar puntos oscuros que no quedaron explcitos dentro del interrogatorio y
contrainterrogatorio realizado por las partes, se podra preguntar cuales serian el tipo de
preguntas aclaratorias a las que hace referencia el articulo y si estas no entraran a generar un
desequilibrio en la igualdad de partes, en el entendido que de alguna manera esas nuevas
apreciaciones conseguidas por el Ministerio quedan en la memoria del juez, preguntas que no
cumplen con las caractersticas de unas preguntas propias de interrogatorio, a las que la parte
defensora o la parte afectada con las mismas no puede oponerse por medio del contra
interrogatorio, solo las puede objetar y es potestativo del juez aceptar la objecin o no.

IGUALDAD COMO PRINCIPIO ESENCIAL DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO COLOMBIANO
Dentro del desarrollo del Proceso penal en el marco del Sistema Penal Acusatorio existe
multiplicidad de principios constitucionales que fundamentan y guan cada una de las
actuaciones realizadas dentro del mismo por cada una de las partes incluyendo la actuacin del
juez, y cada uno de los intervinientes; entre esos principios fundamentales se encuentra el
principio de igualdad consagrado en el art. 4 del C.P.P., el cual expresa que: Es obligacin de
los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la
actuacin procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condicin
econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. (),
hacindose efectivo en el principio de igualdad de armas, constituyndose en uno de los ms
importantes y en los que se fundamenta el derecho de defensa como se ver a continuacin.

Este principio se refiere bsicamente al derecho o a la oportunidad que tienen cada una de las
partes, tanto fiscala como defensa, de acudir ante el juez con las mismas garantas y
herramientas procesales, de manera que se puede garantizar una defensa y una acusacin
dentro del marco de la igualdad, donde no exista desventaja o ventaja de una parte sobre la otra.
Tal es la importancia de este principio que al momento del ente acusador realizar el
descubrimiento de las pruebas que har valer en el juicio oral, debe descubrir tambin aquellas
que le sean favorables a la defensa como lo manifiesta el art. 142 del C.P.P. () 2.
Suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios y
evidencia fsica e informaciones de que tenga noticia, incluidos los que le sean favorables al
acusado.(), y una vez descubiertas la defensa podr solicitar copia de las pruebas que
considere necesarias para platear una buena teora del caso y una adecuada defensa del
acusado.

Tambin es importante anotar que en virtud de este principio, tambin la defensa puede iniciar
un proceso investigativo en el que se involucra al acusado para el recaudo de pruebas y para
aclarar los hechos motivos de la controversia. Al respecto la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana ha manifestado que (), tanto la Fiscala como al imputado o
acusado, le es dable recaudar material probatorio durante la etapa de investigacin, as como
solicitar y controvertir pruebas en la etapa de juicio, lo cual pone en evidencia el papel diligente
y activo que se le otorga al imputado y acusado en materia probatoria durante las diferentes
etapas del proceso penal. (Corte Constitucional Colombiana, 2008).

289


En cuanto a la importancia del principio de igualdad de Armas dentro del proceso penal ha
manifestado la Corte que constituye una de las caractersticas fundamentales de los sistemas
penales de tendencia acusatoria, pues la estructura de los mismos, contrario a lo que ocurre
con los modelos de corte inquisitivo, es adversarial, lo que significa que en el escenario del
proceso penal, los actores son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un
debate al que ambos deben entrar con las mismas herramientas de ataque y proteccin.

Sin embargo, esa igualdad encuentra brechas al momento de intentar recurrir a los mecanismos
de recoleccin de elementos materiales probatorios, debido a que la mayor parte de la
infraestructura y la logstica investigativa reposa en manos del ente acusador y en muchas
ocasiones le corresponde a la defensa valerse de los mecanismos que tiene a la mano, as en
virtud de este principio pueda escoger los mecanismos y medios de prueba.

A partir de lo anterior, se podra decir que en el marco del proceso penal cada una de las partes
debe contar con los mismos elementos y oportunidades probatorios, que les permitan incidir de
manera igualitaria en la memoria del juez, para que este se haga una idea del caso desde la
perspectiva de cada uno de los lados de la controversia, esto significa que el desarrollo de la
controversia no admitira intervenciones adicionales sin que la parte que se ve perjudicada con
esa intervencin pueda presentar argumentos que le permitan de una u otra forma poder
defenderse y controvertir lo que se le imputa y se ha dicho en perjuicio suyo, ya sea de su
derecho a defender o de su obligacin de acusar e investigar.

ETAPA PROBATORIA EN LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL (INTERROGATORIO Y
CONTRAINTERROGATORIO).
Una de las etapas del proceso penal donde se ve reflejado y donde cobra mayor efectividad el
principio de igualdad antes mencionado, es la etapa probatoria dentro de la audiencia de juicio
oral, en el marco del interrogatorio y contra interrogatorio, donde cada una de las partes a partir
de los elementos materiales y evidencia fsica con los que cuenta, procede a hacerlos valer
como prueba al introducirla por medio de los testimonios de las personas que ha llevado al
juicio para apoyar su teora del caso.

En esta etapa lo que se busca extraer de los testigos la informacin necesaria y til para
sustentar la teora del caso de la parte que los solicita para que comparezcan ante el juez y luego
este ltimo proceder a tomar una decisin a partir de lo probado en el juicio, y se divide en dos
partes: el interrogatorio a los testigos llevados a juicio por la parte y el contrainterrogatorio a los
testigos llevados por la contraparte.

INTERROGATORIO O EXAMEN DIRECTO A TESTIGOS
El interrogatorio a los testigos es la forma como se practica la prueba testimonial frente al juez,
cuyo principal objetivo es la obtencin de informacin que permita sustentar y robustecer la
teora del caso de la parte, as como por medio de ellos introducir los elementos materiales
probatorios y evidencia fsica que posee y que son favorables a su teora, para que sean
admitidos como prueba y poder cumplir con lo prometido en el alegato inicial al juez. En otras
palabras el interrogatorio o examen directo a testigos tiene como principal objetivo extraer del
testigo la informacin que requerimos la historia o el trozo de historia que este nos puede
proporcionar. (). As, la relevancia del examen directo es que constituye la principal
oportunidad de que dispone el litigante para probar su teora del caso al tribunal. ().
(BAYTELMAN y DUCE, 2011).
290


CONTRAINTERROGATORIO O CONTRAEXAMEN
De manera opuesta, el contrainterrogatorio se constituye en la oportunidad que tiene la
contraparte de controvertir lo dicho por el testigo en el interrogatorio, logrando restar credibilidad
a lo manifestado por este, buscando sacar la verdad o hacer visibles a los ojos del juez las
posibles inconsistencias y debilidades en lo expresado con anterioridad; es tambin el momento
que tiene cada una de las partes para hacer menos creble la teora de la contraparte y as de
igual forma fortalecer su propia teora del caso.

A partir de los anteriores conceptos y teniendo en cuenta que la etapa probatoria es una
oportunidad procesal concedida a cada una de las partes para sustentar su teora del caso y
restar credibilidad a la teora de la contraparte a los ojos de la parte imparcial en el juicio, el
Juez, adems atendiendo al principio de igualdad de armas y las propias reglas del interrogatorio
y contrainterrogatorio, la intervencin del Ministerio Pblico terminada esta etapa, si constituye
una clara vulneracin al principio de igualdad, por cuanto como ya se expreso anteriormente, la
parte afectada con la intervencin no puede contrainterrogar al testigo sobre las preguntas
hechas por el ministerio, as estas sean con el fin de aclarar de los hechos, que no hayan
quedado muy claros con el interrogatorio, supliendo as las falencias de la labor de defensa y
primordialmente la de acusacin.

CONCLUSIN
Como primera conclusin de lo expuesto con anterioridad y adems de ello, teniendo en cuenta
que como se ha manifestado en varias ocasiones por la Corte Constitucional al estudiar el acto
legislativo 03 de 2002 por el cual se introdujo el sistema penal acusatorio en Colombia, esta
aplicacin no tiene un carcter meramente acusatorio, sino que conserva la tendencia hacia un
sistema acusatorio, lo que admite la presencia de otros entes en el desarrollo del proceso con
miras a garantizar intereses del Estado y sociales; que la intervencin del ministerio pblico en
las audiencias de juicio oral pueden en determinado momento llegar a vulnerar la igualdad de las
partes en el proceso, por cuanto siempre su intervencin se ver encaminada a apoyar la tesis
de una de las partes, que de alguna manera logra incidir en la perspectiva que se construye en la
mente del juez acerca del desarrollo de la temtica del conflicto. As tambin, la facultad de
intervenir en la recoleccin de pruebas y en algunos momentos de la etapa investigativa, implica
un conocimiento previo de la situacin restando as imparcialidad a sus apreciaciones, es decir,
tiene una visin anterior lo que lo lleva a generarse un juicio de valor ocasionando una adhesin
o una posible colaboracin con una de las dos teoras del caso.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFAS

Cdigo de procedimiento Penal Colombiano
Constitucin Poltica de Colombia
PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, 2011. RECUPERADO:
http://www.procuraduria.gov.co/portal/infoinst_historia_1830.page
Sentencia C-025/09 M.P. Rodrigo Escobar Gil
Sentencia C-536/08 M.P. Jaime Arajo RenteraCorte Suprema de Justicia-Sala penal,
2011. Proceso N 30592, M.P. Jos Lenidas Bustos Martnez.
291


VARGAS, P y VARGAS, P. 2006. Los Intervinientes en el Sistema Penal Acusatorio, P:98.
BAYTELMAN, A. y DUCE, M. 2011. Litigacin Penal Juicio Oral y Prueba.

292


LA PRUEBA PERICIAL EN EL SISTEMA DE ORALIDAD COLOMBIANO DESDE EL DERECHO
COMPARADO Y EL CODIGO UNICO GENERAL DEL PROCESO
1

RESUMEN
La Ley 1564 de 2012, Nuevo Cdigo General del Proceso, sin duda trae significativos cambios a
nuestra legislacin y la forma como se garantizaran los derechos de las personas, partes en un
proceso a fin de solucionar una controversia, sin embargo uno de los retos ms importantes
que nos brinda es la Prueba Pericial y respecto a esto nos preguntamos Cmo se implementara
en el Proceso Civil Oral y que consecuencias traer?, Cmo se garantizara el cumplimiento
efectivo de los Principios Procesales en este sistema mixto de la prueba pericial?Realmente
estn nuestros peritos con conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos capacitados para
cumplir con los requisitos que la norma les exige para ser peritos? Tendrn la suficiente
objetividad para realizar dictamen pericial, imparciales a pesar de ser contratados por una de las
partes?
2

PALABRAS CLAVES
1. Prueba pericial.
2. Dictamen pericial
3. Valoracin de la prueba
4. Principios procesales.

ABSTRACT
The 1564/2012 Law, the New General Code of Procedure, certainly brings significant changes to
our system of law and this system guarantees the rights of individuals, parties to a case to
resolve a dispute as well as it will bring great challenges. One of the most important of these
challenges is the expertise evidence viewd from the civil oral proceeding. We wonder How the
process would be implemented in civil oral proceeding and what are the consequences? How
will it guarantee the effective implementation of the courts principles in this mixed system of
expertise evidence? Have our experts the scientific knowledge, technical or artistic to meet the
standard requirements that required to be experts? Will they have the sufficient objectivity,
impartiality despite being hired by one of the parties?

KEY WORDS
1. Expertise proof
2. Expertise report
3. Proof valuation
4. Proceedings principles

INTRODUCCIN
A partir de la segunda mitad del siglo pasado dio mucho de hablar un medio de prueba en los
procesos de aquellos tiempos, denominado prueba pericial, el cual consiste en un medio de

1
Esta ponencia es producto del proyecto de investigacin Valoracin y Contradiccin de la Prueba Pericial e Colombia comparada con otros pases, del grupo de
INVESTIGACIN DE ESTUDIOS SOCIOLGICOS, POLTICOS Y JURDICOS del programa de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Autnoma del
Caribe
2
Autores: Patricia Elena Higuera Ramos estudiante de sptimo semestre de Derecho de la Universidad Autnoma del Caribe, miembro del grupo de INVESTIGACIN
DE ESTUDIOS SOCIOLGICOS, POLTICOS Y JURDICOS.
Andrs Felipe Gmez Salas estudiante de sptimo semestre de Derecho de la Universidad Autnoma del Caribe, miembro del grupo de INVESTIGACIN DE
ESTUDIOS SOCIOLGICOS, POLTICOS Y JURDICOS.
Dra. Iveth Rodrguez docente de derecho procesal contemporneo de la Universidad de Medelln, Magister y Especialista en Derecho Procesal, Docente del
programa de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Autnoma del Caribe, Conferencista y Conciliadora en l a Universidad Simn Bolvar y en la
Corporacin Minuto de Dios.

293


prueba que se practica en el proceso, por quien no hace parte del mismo y que posee una serie
de conocimientos cientficos, artsticos, tcnicos o prcticos, para el esclarecimiento de los
hechos.

La apreciacin de dicha prueba estuvo en un principio determinada por las intuiciones emotivas,
por lo que diramos que en el espritu del juez produca el medio de prueba, sobretodo la
evidencia fsica y tambin la prueba testimonial. Pero se dice que tambin coexistieron con
dichas intuiciones emotivas, las impresiones que en el espritu del juez dejaban esos elementos
de prueba concurriendo tambin apreciaciones de carcter religioso en las que se destacan las
ordalas, porque se consideraba que Dios estaba de parte del justo, del que tena la razn, as fue
que un autor de origen francs llego a llamarlas peritaciones divino- legales queriendo
significar para ello la enorme influencia de la religin para efectos de la apreciacin de la prueba.
A medida que fue evolucionando la ciencia y la tcnica empiezan ya a imponerse otros criterios
sobre la base de la racionalidad para llegar al sistema de la apreciacin sobre la base de la sana
critica, que es un sistema de apreciacin en el que tiene gran relevancia consideraciones de
carcter tcnico - cientfico y la prueba pericial se le conoce como una prueba que figura en tal
denominacin.

En la antigedad nos podemos remontar a la ubicacin geogrfica de Persia, Grecia y Roma
donde se destacaban individuos que conocan de tal manera la legislacin que mas adelante
fueron conocidos como los voceros de la ley, los cuales fueron asesorando a las partes en
sus alegaciones, nos remontamos hacia el ao 837 antes de la era cristiana en Persia y la
antigua Grecia donde surgen unos individuos que empiezan a asesorar a las partes que acudan
a los tribunales ya que estas tenan que comparecer por si mismas a presentar sus causas e
invocar el derecho, estos asesores eran llamados retores.

Como bien, pronto comenz a advertirse que ejercan gran influencia en los jurados y en la
capacidad de oratoria de intervinientes, estos oradores empezaron a escribir las alegaciones que
deban leer ante los tribunales, las partes que se encontraban trabadas en un proceso o a
intervenir en representacin de esas partes, y ah es donde se dice que surge la figura de los
primeros peritos en derecho sobre cuestiones jurdicas la cual surge la figura conocida como
abogados.

Y as cabe destacar la aplicacin de otras disciplinas al proceso distintas a las judiciales, en
donde cada vez ms se haca presente en los compendios litigiosos que ayudan a instituir la
figura conocida como perito.

La prueba pericial vista desde la Ley 1564 de 2012 es uno de los avances ms relevantes que
ha tenido nuestra legislacin colombiana en el mbito civil, debe ser motivo de estudio detallado
y efectuar derecho comprado a finalidad de darle la verdadera importancia que esta tiene y
adecuarla para que sea una verdadera ayuda para solucionar eventuales conflictos que se
puedan presentar en nuestra sociedad.

Pretendemos con esta investigacin realizar estudios crticos sobre los choques que se pueden
llegar a presentar, en tanto consideramos a pesar de ser un buen mecanismo para tomar una
decisin y dictar una sentencia, puede este estar violando algunos de los principios
internacionales, constitucionales y procesales ratificados por nuestro ordenamiento jurdico.

294


De igual forma queremos estudiar e invitar a una real reflexin sobre qu tan idneos e
imparciales son los especialistas con los que contamos en este momento en Colombia y cules
seran los retos a los que se enfrentaran los jueces para poder determinar la veracidad de los
dictmenes periciales entregados por los peritos.

Tomaremos como referencia de derecho comparado a Espaa, uno de los pases que tiene
mayor experiencia en el tema de la prueba pericial en los procesos civiles orales, desde el ao
2000 han implementado con la Ley de Enjuiciamiento Civil el recurso de la prueba pericial y se
han realizado algunas modificaciones por medio de la Ley Asistencial Jurdica Gratuita.

METODOLOGA
La investigacin es de carcter bibliogrfico y documental, se trata de hacer un examen crtico
de los desarrollos que en materia pericial tienen algunas legislacin espaola y los el nuevo
nico general del proceso.

AVANCES DE LA INVESTIGACIN
NATURALEZA JURIDICA DE LA PRUEBA PERICIAL
Podemos decir que la prueba o dictamen pericial es un mecanismo auxiliar del juez previsto para
cuando no posea unos determinados conocimientos tcnicos especializados.

Tiene por objeto el dictamen pericial, aportar al proceso los conocimientos cientficos, artsticos
o prcticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza
sobre ellos. Ello supone que cuando esta prueba verse sobre hechos calificables de no tcnicos,
ni cientficos o especializados, o sobre aspectos jurdicos, debern ser inadmitidos, pues la
finalidad de este medio de prueba es facilitar la apreciacin y valoracin de conocimientos de
carcter tcnico, que exceden de los conocimientos del juez. El dictamen de peritos queda
configurado como un medio a travs del cual quedar incorporado a las actuaciones un informe
llevado a cabo por una persona ajena a los intereses que se ventilan en el mismo, en base a la
especializacin que tiene sobre ciertos conocimientos cientficos, artsticos, prcticos o tcnicos
en la materia objeto de discusin, con la particularidad de escapar los mismos como regla
general al saber del Juzgador, limitndose ste posteriormente a valorarla libremente junto con el
resto de pruebas practicadas, lo que implica que no estar en ningn caso vinculado al sentido
de aquel dictamen.

Es necesario precisar cul es la naturaleza jurdica del dictamen pericial, la cual no queda duda
alguna que es un medio de prueba, pero en cuanto a la naturaleza jurdica del perito se ha
presentado una discusin respecto a que todava sostienen algunos sectores de la doctrina, en
donde hay quienes afirman que el perito es una especie de arbitrio, otros afirman que el perito es
un verdadero testigo, otros afirman que el perito es un mero auxiliar de la justicia y desde luego
hay que precisar si el perito corresponde alguna de estas modalidades, o no es nada, o posee
varias a la vez.

Para poder hacer algn pronunciamiento sobre dicha naturaleza tenemos que precisar cul es la
funcin del testigo y el perito en el proceso judicial, la cual se dice que no es ninguna distinta a
la de suministrarle al juez conocimientos sobre cuestiones, aspectos o materias especializadas,
es decir, en materias respecto a las cuales el juez no tiene conocimiento, porque requieren de un
carcter tcnico especializado. El juez no es tcnico en cuestiones medico legales, en
toxicologa, balstica, grafologa o gentica. El maestro Pietro Ellero en su obra la certidumbre
de los juicios criminales afirma que el perito es una especie de testigo y considera que el
295


dictamen es una comprobacin y un juicio de hecho, obra de persona experta acerca de una
cosa dada que se le escapa al propio conocimiento del juez, y concluye entonces, que el
dictamen pericial es un juicio sobre una prueba ya existente, que no es en realidad una prueba,
sino un juicio que recae sobre una prueba ya existente.

Y es que el dictamen pericial recae sobre evidencia fsica, sobre elementos materiales de prueba,
pero pude recaer tambin sobre elementos sicolgicos de prueba, como el proceso de
interdiccin por demencia, en una declaratoria de inimputabilidad en mbitos de derecho penal,
lo cual todo esto para concluir que el perito no es un rbitro, porque el perito no est diciendo
nada en el proceso, y su funcin comienza dentro del proceso y no fuera de el a diferencia del
testigo, el solo se limita a emitir un concepto tcnico, cientfico, o artsticos que interesan al
proceso, pero este a su vez no est resolviendo o concluyendo el proceso con el informe, por lo
que la materia expuesta en su dictamen no posee fuerza vinculante, es ms su concepto tiene
que tener como fundamento una descripcin debe ser descriptivo, adems debe ser objetivo y
concluyente; y se dice que tampoco es un rbitro por que no ha recibido el mandato de ningn
superior para dictar sentencia, si el dictamen pericial fuera suficiente para resolver en el proceso
judicial los casos en que se requiere ese dictamen entonces este estara desplazando la funcin
del juez. El perito no puede emitir concepto acerca de responsabilidad, sino, de un hecho
tcnico, cientfico o artstico por eso es que este debe ser descriptivo, fundado y concluyente.
Concluimos entonces que el perito se reconoce como un auxiliar de la justicia, no es ni rbitro,
ni testigo por lo que es la aceptacin de una prueba ya existente.

COMENTARIOS FRENTE A LA REFORMA DE LA PRUEBA PERICIAL
En lo tocante con la prueba pericial, sea lo primero sealar que, como se deca, el proyecto de
Cdigo General del Proceso cumple con la necesidad de ajustar esta prueba a un sistema oral. El
diseo contenido en el actual Cdigo de Procedimiento Civil era de base preponderantemente
escrita, incluso con las modificaciones introducidas por la Ley 1395 de 2010. Por eso, resulta a
todas luces convenientes que el nuevo proyecto haya hecho una revisin sistemtica de este
medio de prueba y lo haya ajustado, en muchos de sus aspectos, a la oralidad procesal. De
hecho, se observa que en esta materia se acogen muchas de las propuestas planteadas por la
academia, siguiendo los modelos introducidos en el derecho comparado:

En primer lugar, respecto de la amplitud de la prueba pericial, nos parece conveniente que el
Cdigo General del Proceso, respetando la teleologa de este medio de prueba, contine
limitando su alcance a cuestiones tcnicas, cientficas o artsticas, en la medida en que es parte
de su genuina naturaleza, el que verse solamente sobre las mismas.

En efecto, y como en su momento se acot, la teleologa que informa a la prueba pericial, es la
de servir de soporte al juez para ilustrarlo frente a una cuestin que requiere de un especial
conocimiento tcnico o cientfico para su comprensin. En ese sentido, se desfigurara dicha
teleologa y la naturaleza de la prueba pericial si se extralimita su alcance a otros escenarios
que, en rigor, son ajenos a la necesidad tcnica, cientfica o artstica, que justifica el antedicho
peritaje. Ello, de cara a la oralidad procesal, tiene una especial connotacin, en la medida en que
en este escenario, la ley debe seguir enfatizando en que la prueba pericial tiene por objeto
asesorar en temas cientficos, tcnicos o artsticos, con el propsito de instar al juez a que
proceda con suma cautela al momento de permitir la intervencin oral del perito en una
audiencia en particular, toda vez que debe estar atento a evitar que, bajo el manto del peritaje,
desve su concepto hacia asuntos que no sean tcnicos, cientficos o artsticos y que, por el
296


contrario, pretendan, en forma por dems indebida, incidir en la conviccin del funcionario
judicial, por fuera de la teleologa y naturaleza misma de la prueba pericial.

En ello tambin acierta el proyecto de cdigo, como quiera que el artculo 226 sea claro en
disponer que La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y
requieran especiales conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos. As el juez debe proceder
ex abundante cautela: debe estar atento a lo dicho por el perito e intervenir cuando aquel
empiece a tener injerencia en asuntos ajenos al peritaje y frente a los cuales este no resulte
procedente. De lo contrario, el perito se transformar en un abogado ms de las partes. En
cualquier caso, la disposicin pudo haber sido ms enftica en este tema, pero es claro que una
interpretacin conservatoria y un juez proactivo, seguramente entendern que el significado de la
misma, no es solo terico, sino profundamente prctico: es un mandato que debe observarse al
momento de decretar la prueba y, evidentemente, al momento de recibir el dictamen.

Ahora, en lo que tiene que ver con el dictamen propiamente dicho, carece de sentido que, en el
marco de un sistema oral, el momento estelar de la prueba pericial como es justamente la
rendicin del dictamen preserve la forma predominantemente escrita. As se ha reconocido en
otras jurisdicciones en las que la incorporacin de la oralidad ha aparejado tambin una reforma
a la prueba pericial, en el sentido de permitir que el dictamen se rinda verbalmente. De hecho, a
esta conclusin haba llegado ya la propia jurisdiccin civil al permitir el dictamen oral en los
procesos verbales y, con la Ley 1395 de 2010, en la audiencia del artculo 432 del Cdigo de
Procedimiento Civil y en los procesos ejecutivos.

El inconveniente, sin embargo, es que el Cdigo General del Proceso pareciera apartarse de este
importante avance. En efecto, una lectura sistemtica de los artculos 227, 228, 230 y 231 del
Proyecto revela que en la nueva iniciativa, a pesar de la consagracin de la oralidad como
principio rector, el dictamen pericial preserva su forma predominantemente escrita. As, el
corazn de este medio de prueba, de acuerdo con la regulacin del Cdigo General, ser el
informe escrito del perito, el que deber aportarse en la forma y oportunidades previstas por los
mencionados artculos 227 y 231.

La intervencin del perito en la audiencia, esto es, su intervencin verbal, en contrava a lo
sugerido por la oralidad, no es la regla general, sino una hiptesis excepcional: solo proceder
cuando as lo solicite la parte contra la cual se aduce el dictamen o cuando el juez lo considere
necesario, de tal suerte que, por fuera de estas hiptesis, el dictamen ser solamente escrito.
Pues bien, este es un punto en el que la propuesta del Cdigo General del proceso merece un
razonable distanciamiento. Como en ocasiones anteriores lo hemos puesto de presente, carece
de sindresis jurdica que en un sistema procesal que se proclama a s mismo como sistema
oral, el dictamen pericial preserve la forma escrita. Si bien es claro que no existen procesos
totalmente verbales o escritos, lo cierto es que, en el marco de la oralidad, se debe hacer lo
posible por verbalizar las actuaciones procesales y como es natural, el dictamen pericial es una
de aquellas actuaciones que, sin ningn problema, se puede verbalizar. Ello no solamente
fomentara la implementacin de una verdadera oralidad, sino que adems favorecera la
coherencia en las instituciones de orden procesal.

Adems, potencializara las ventajas propias de la oralidad, las que se pueden ver afectadas o
disminuidas por la preservacin del dictamen escrito. En efecto, la inmediacin procesal, por
ejemplo, pierde mucha fuerza cuando se impide que el perito intervenga directamente en la
audiencia oral, toda vez que el contacto con la experticia misma es menor cuando esta se halla
297


contenida en un escrito, a cuando se rinde personalmente en el marco de una audiencia. Sobre
este particular, la experiencia espaola con su ley de enjuiciamiento civil (LEC) muestra que
una de las grandes necesidades que se identific en la transicin a la oralidad, tuvo justamente
que ver con la transformacin del modo en que operaba la prueba pericial para facilitar el
contacto inmediato del perito en la audiencia, toda vez que el informe escrito, sin perjuicio de
sus bondades de suyo evidentes, genera limitantes estructurales frente al contacto directo con
el perito y a la posibilidad de que este se valga de explicaciones elocuentes e ilustrativas, a la par
que de medios audiovisuales en general, ajenos al documento escrito, el que, por su rigor, limita
estas posibilidades.

Idntica es la situacin respecto del principio de contradiccin procesal: una de las grandes
ventajas que se suelen atribuir a la oralidad es la de agilizar y dinamizar dicha contradiccin, en
el sentido de permitir una verdadera discusin entre las partes, cuando el dictamen es rendido en
la audiencia19, ventaja esta ltima que resultara claramente reducida si el dictamen preserva su
forma escrita, evitando entonces que se aproveche la presencia del perito en el marco una
audiencia, para controvertir, all mismo, su actuacin.

Finalmente, de cara a la economa procesal, pareciera tambin constituir un contrasentido, el que
no se permitiera la contradiccin, a la par que la formulacin de recusaciones en el seno de la
audiencia misma, toda vez que se obligara a surtir una actuacin escrita para resolver un asunto
que, en principio, podra ser considerado y solucionado dentro de dicha audiencia.

Ahora bien, debemos tambin reconocer que, en cualquier caso, resultara oportuno mantener
dos rezagos del sistema escrito: en primer lugar, para la proposicin y ordenacin del dictamen
pericial, siguiendo la experiencia internacional consagrada al respecto, la legislacin espaola
con su ley de enjuiciamiento civil (LEC) es pertinente que el cuestionario o la lista de temas
sobre la cual se indagar a los peritos, se presente por escrito. Ello con el propsito de evitar
que por circunstancias como el olvido o la tergiversacin, se desfigure el contenido inicial por el
que se solicit la prueba pericial: el que el cuestionario se presente por escrito precave esta
circunstancia y permite tener un soporte slido y definitivo que sirva de gua al juez, a las partes
y, muy especialmente, al perito que rendir el informe, el que podra perder la orientacin de no
contar con dicho cuestionario.

Asimismo, es conveniente que, en forma previa a la audiencia en que rendir su informe, el
perito presente una versin escrita del mismo, pero no para que dicha versin constituya la
prueba misma ya que el dictamen ser verbal, sino con el propsito de que sirva de orientador
a las partes, con el propsito de que estas puedan preparar la audiencia y la contradiccin de las
conclusiones o los fundamentos del perito.

Se observa que el Cdigo General del Proceso preserva el perito como auxiliar de la justicia pero,
siguiendo la lnea ya introducida por la Ley 1395 de 2010, incorpora un sistema un tanto
hbrido: el perito de parte que, simultneamente, es auxiliar de la justicia. As, al tenor del artculo
227 del Proyecto, cada parte puede aportar dictmenes periciales en la respectiva oportunidad
para pedir pruebas, los cuales, por lo dems, debern ser emitidos por institucin o
profesional especializado y con l debern acompaarse los documentos que acrediten la
idoneidad y la experiencia del perito; adems el perito manifestar que en l no concurren
causales de impedimento. El juez, por su parte, podr tambin decretar de oficio la prctica
de un dictamen pericial, caso en el cual deber acudir a instituciones especializadas
pblicas o privadas de reconocida trayectoria e idoneidad.
298


Lo curioso es que, en ambos casos esto es, cuando el perito es designado por una de las
partes y cuando el perito es nombrado por el juez, el proyecto de Cdigo General del Proceso
estima que dichos peritos son auxiliares de la justicia. En efecto, el artculo 48, referente a la
designacin de los auxiliares de la justicia, alude a los peritos nombrados por las partes o por el
juez, con lo que pareciera entonces ser claro que, en uno y otro caso, sin importar si es la parte
quien designa al perito o si lo es el juez, este ser considerado auxiliar de la justicia.

Esta concepcin, que resulta especialmente interesante respecto del perito de parte visto
tambin como auxiliar de la justicia, lleva a la consecuencia de que incluso el perito de parte est
sujeto a los deberes de imparcialidad y neutralidad propios de los auxiliares de la justicia y, en
esa medida, est tambin sujeto a los impedimentos y las recusaciones, como coherentemente
lo dispone el Cdigo General, que en los artculos 227 y 235 alude a los impedimentos de los
peritos de parte, lo cual suscita, en general, dos comentarios, a saber:

- En primer lugar, se trata de una disposicin sumamente original. La concepcin tradicional del
sistema de peritos de parte adoptada en otros ordenamientos, como en el penal se basa en la
idea de que el perito, al ser designado por una de las partes, no est sujeto a los deberes e
imparcialidad y neutralidad, con el mismo rigor con el que lo estn los auxiliares de la justicia. En
esa medida, en la referida concepcin tradicional, frente al perito de parte no se usa el esquema
de la recusacin propio del perito como auxiliar de la justicia, sino que se adoptan las normas
que regulan la cuestin en la prueba testimonial se le ve como un testigo experto permitiendo
entonces practicar un contrainterrogatorio para desvirtuar el informe pericial, a la par que
presenta contra evidencias, tambin con dicho propsito.

Puesto en otros trminos, los impedimentos y las recusaciones son una consecuencia directa
de los valores de imparcialidad y neutralidad propios del perito que acta como auxiliar de la
justicia. En la ley de enjuiciamiento civil espaol (LEC) se destaca otra novedad importante,
como dice el art. 105 LEC, La ley quiere que el perito proceda a elaborar su dictamen de una
forma objetiva. Esto es bsico teniendo en cuenta que el perito tiene por misin auxiliar al juez en
el desempeo de su funcin, para garantizar la imparcialidad de los peritos, la nueva Ley
procesal civil contempla la recusacin de los peritos de designacin judicial y la tacha de los
presentados por las partes, reconocidos ya como meros auxiliares de la justicia, se hace
extensiva a los peritos de parte, las mismas reglas de la imparcialidad y neutralidad. En ese
sentido, al partir el sistema tradicional de la base de que el perito no acta como auxiliar de la
justicia, no extiende a l las figuras de los impedimentos y las recusaciones.

A pesar de ello, el Cdigo General del proceso se separa de esa concepcin tradicional y,
desarrolla un hbrido: un perito designado por la partes, pero que tambin es considerado como
auxiliar de la justicia. Ese hbrido que, por ejemplo, est tambin consagrado en el ordenamiento
procesal ingls Civil Procedure Rules regarding expert witnesses, conduce entonces a que
el perito sea susceptible de impedimentos y recusaciones, as sea designado por las partes.

En segundo lugar, se observa que, a pesar de preservar los impedimentos como consecuencia
del carcter de auxiliar de la justicia, el proyecto de cdigo, con criterio lgico, opta por
asignarles a un trmite verbal, consignado en el artculo 235 del proyecto y que, en general,
hace compatible la figura con la oralidad. As, se abandona el trmite escrito que imperaba en
esta materia y se incorpora la posibilidad de poner en manifiesto los impedimentos, a travs de
un interrogatorio al perito, que le permita apreciar al juez la concurrencia de circunstancias que
299


afecten la credibilidad. Ello, como es natural, favorece, a todas luces, la inmediacin y la
celeridad procesal, por lo que, a nuestro juicio, es un cambio conveniente. Ya en ocasin
anterior habamos puesto de presente que, de preservarse la figura de los impedimentos, era
necesario que transitaran hacia la oralidad.

Es de relevante importancia el artculo 227 del Cdigo General del Proceso, el cual nos muestra
uno de los cambios ms importantes que tiene la prueba pericial en la nueva norma, por cuanto
a diferencia del Cdigo de Procedimiento Civil en el que la parte interesada solicitaba la prueba
pericial y este era asignado de la lista oficial de Auxiliares de la Justicia, ahora la parte interesada
en dicha prueba deber contratar al especialista que servir como perito para que realice el
estudio objetivo del caso, emita un juicio por escrito para que la parte lo pueda aportar dentro del
trmino correspondiente y que este sea valorado por el juez a tal fin que este se pronuncie al
respecto; ahora esto nos lleva a pensar bsicamente en dos cosas, primero como se garantizara
el efectivo cumplimiento del derecho al acceso a la justicia de forma gratuita de la que tanto
Ahora bien a la pregunta Cmo se garantizara el cumplimiento efectivo de los Principios
Procesales en este sistema mixto de la prueba pericial? Le daremos respuesta desarrollando
ampliamente y desde nuestra perspectiva el garantismo de los principios procesales en el
proceso civil oral enunciaremos cada uno de estos:

El principio del acceso a la justicia es uno de los puntos desencadenantes de este tema, para
lo cual citaremos el artculo 8 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos dice: Toda
persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la
ley, es entonces cuando cuestionamos el hecho que las partes contraten a sus propios peritos,
de la forma como se est privatizando la justicia, casi que olvidando a aquellos que no tienen
dinero pues si bien es cierto en el artculo 229 numeral segundo dice: cuando el juez decrete la
prueba de oficio o a peticin de amparado por pobre, para designar al perito deber acudir,
preferiblemente, a instituciones especializadas pblicas o privadas de reconocida
trayectoria e idoneidad lo cierto es que en la actualidad existe una problemtica para que los
peritos una vez son notificados se posesionen y muchos procesos tienen retrasos por dicha
situacin, los pobres siguen teniendo que someterse a un sistema de justicia lento e infructuoso
y los ricos gozan de un sistema de justicia rpido y eficaz, violando tambin el principio de la
igualdad ante la justicia en el que se supone no debe haber una igualdad de proteccin ante la
ley, tal y como lo dice el artculo 7 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos:
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley.

Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta
Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin., tambin consagrado en el artculo
13 de la Constitucin Poltica el cual dice: las personas nacen libres e iguales ante la ley,
recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional
o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.

El estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas
en favor de grupos discriminados o marginados. Y tambin por el artculo 4 del Nuevo Cdigo
General del Proceso el cual reza as: El juez debe hacer uso de los poderes que este cdigo le
otorga para lograr la igualdad real de las partes. A nuestra consideracin no se le da un
estricto cumplimiento a esta en el captulo de la prueba pericial al principio de la igualdad ante la
300


ley y se deben crear garantas para que las personas de escasos recursos tengan derecho a un
ptimo cumplimiento de la prueba pericial.

El artculo 230 de CGP deja a consideracin del juez ordenar o no el dictamen pericial, solo en
los casos en que este lo determine como indispensable, dejando de lado que ms que la
consideracin del juez se debe tener en cuenta la necesidad de proteccin de los derechos de
las personas, las cuales si bien es cierto se presume el juez busca precisamente garantizar estos
derechos, puede que como desconocedor de muchos temas este dejando de lado una prueba
que le puede dar un vuelco importante a algunos casos y resolver de fondo y de eficazmente una
situacin que se presente en ciertos procesos.

Es interesante preguntarnos Qu suceder cuando una de las partes considere pertinente
realizar una prueba pericial y el juez discrepe de la opinin de la parte y no lo considere
indispensable? Pues bien estudiando la legislacin comparada con Espaa, encontramos que la
Ley Asistencial Jurdica Gratuita dice: El derecho a la asistencia jurdica gratuita a cargo del
personal tcnico adscrito al rgano jurisdiccional o, en su defecto, a cargo de funcionarios,
organismos o servicios tcnicos dependientes de la Administraciones pblicas dice tambin
Excepcionalmente y cuando por inexistencia de tcnicos en la materia de que se trate, no fuere
posible la asistencia pericial de peritos dependientes de lo rganos jurisdiccionales o de las
administraciones pblicas, sta se llevara a cabo, si el juez o el tribunal lo estima pertinente, en
resolucin motivada, a cargo de peritos designados de acuerdo a lo que se establece en las
leyes procesales, entre los tcnicos privados que correspondan. Encontramos que existen
tres exigencias principales de acuerdo a la Ley Asistencial Jurdica Gratuita para nombrar a un
perito privado los cuales son principalmente la falta de especializacin de los peritos
dependientes de los rganos jurisdiccionales, la necesidad de realizar la prueba pericial,
apreciada por el rgano judicial en resolucin motivada y por ltimo que estos que se
encuentren en el llamado Sistema de Lista Corrida (Xavier Abel Lluch y Joan Pic i Junoy,
2009) nos da esto un buen punto de referencia para mejorar aun mas nuestro Cdigo General
del Proceso Tendrn las partes de forma sumisa aceptar la consideracin del juez?

El principio de la doble instancia es tambin uno de los que a nuestro criterio est siendo
vulnerado por el Cdigo General del Proceso, encontramos que en el artculo 226 dice: Sobre cada
hecho o materia cada sujeto procesal slo podr presentar un dictamen pericial. Todo dictamen
se rendir por un perito en reciente sentencia C-718 del 2012 la Corte Constitucional dijo: la
Corte, en la sentencia C-103 de 2005, sintetiz los parmetros a tener en cuenta por el legislador
al momento de fijar excepciones al mandato constitucional de la doble instancia. Veamos: (i) La
exclusin de la doble instancia debe ser excepcional; (ii) Deben existir otros recursos, acciones u
oportunidades procesales que garanticen adecuadamente el derecho de defensa y el derecho de
acceso a la administracin de justicia de quienes se ven afectados por lo actuado o por lo decidido
en procesos de nica instancia; (iii) La exclusin de la doble instancia debe propender por el logro
de una finalidad constitucionalmente legtima; (iv) La exclusin no puede dar lugar a
discriminacin. Enunciamos entonces detalladamente cuales fueron los parmetros establecidos
por la Corte Constitucional en el 2005 bajo la sentencia C-103/05 a fin de no solo ratificar la
violacin al derecho a la igualdad sino tambin a los parmetros ya establecidos.

el Legislador debe respetar ciertos parmetros mnimos al momento de decidir que una
determinada actuacin procesal o proceso nicamente podr tramitarse en nica instancia y no
estar sujeta(o) a impugnacin; en particular, debe mantenerse dentro del lmite impuesto por los
301


principios, valores y derechos fundamentales constitucionales, especficamente en lo que atae al
principio de igualdad
En relacin con sentencias judiciales, la Corte ha indicado que es necesario estudiar cada
caso individual para determinar la constitucionalidad de las exclusiones de la doble instancia ,
pero al mismo tiempo ha precisado ciertos criterios que deben ser respetados por el Legislador
para que su decisin de someter un procedimiento o acto procesal determinado a trmite de
nica instancia no ria con la Constitucin:
1. La exclusin de la doble instancia debe ser excepcional
2. Deben existir otros recursos, acciones u oportunidades procesales que garanticen
adecuadamente el derecho de defensa y el derecho de acceso a la administracin de
justicia de quienes se ven afectados por lo actuado o por lo decidido en procesos de
nica instancia.
3. La exclusin de la doble instancia debe propender por el logro de una finalidad
constitucionalmente legtima.
4. La exclusin no puede dar lugar a discriminacin
La designacin de los peritos, idoneidad e imparcialidad de los mismos es uno de los temas
ms importantes para lo cual estudiaremos primeramente que es la designacin en el derecho
procesal, la idoneidad y la imparcialidad:

Designacin en el Derecho Procesal: designacin posterior; habitualmente constituye la
designacin de abogado y procurador no por poderes notariales que se exhiben a la
presentacin de la demanda o contestacin sino por declaracin de la parte interesada
en el propio procedimiento y ante el secretario judicial. Es corriente la designacin la
designacin apud acta en casos de justicia gratuita (personas que se acogen al
beneficio de la justicia gratuita por justificacin de no disponder de los recursos). Es
tambin de inters para el perito la firma de dicha acta pues en caso de tener que
dictaminar en relacin a dicha persona constituye firma indubitada que junto a otras
firmas realizadas en el juzgado, servir perfectamente para el cotejo con las dubitadas
objeto del dictamen. (VIALS, 2006)
Idoneidad: Capacidad o capacitacin para el desempeo de un cargo o funcin. En el
lenguaje judicial se dice que un perito es idneo cuando est capacitado para emitir su
opinin sobre materias o problemas especiales. ( http://www.definicion-
de.es/idoneidad-2/)
Imparcialidad: objetivo o neutral, que juzga o procede con imparcialidad, por ejemplo,
juez imparcial. Al perito judicial se le exige imparcialidad, su misin es la de asesorar al
juez sobre su especialidad, sin dejarse llevar por cuestiones de tipo emocional o
subjetivo. A pesar de esa presuncin de imparcialidad que implica la funcin pericial, los
peritos aportados por una de las partes son tratados habitualmente como perito de
parte en toda la extensin de la palabra por los letrados de las partes contrarias y, a
menudo, intentando demostrar su parcialidad. (VIALS, 2006)

El Dr. Montserrat nos dice en su artculo La Prueba Pericial En El mbito Judicial: se exige una
determinada capacitacin para ejercer funciones periciales; por tanto, nicamente podrn
actuar en el mbito judicial aquellas personas que la posean. El legislador ha concebido la
funcin pericial como una actividad que los peritos estn obligados a prestar, convirtindola as
en una tarea de soporte y de auxilio a los Tribunales de Justicia, pudiendo actuar en el mbito
de cualquier jurisdiccin (civil, penal, administrativa) en la que hayan sido requeridos.
302


La idoneidad del perito para ejercer la pericia tiene, no obstante, limitaciones que pueden
afectar a su capacidad y convertirle en no apto. Se trata de aquellas situaciones que, por una u
otra razn por su relacin con las partes o con el objeto-, le obligan a abstener bien sea de
motu propio o consecuencia de recusacin. En el supuesto de resultar afectado por esas
circunstancias, devendr incapaz para emitir el informe de que se trate.

Es preciso invocar la sentencia C-124 del 2011 para comprender an ms la problemtica a la
cual nos enfrentamos y de igual forma darnos cuenta de la necesidad de realizar aclaraciones y
delimitar la prueba pericial, dicha sentencia nos dice: el experticio es un medio de prueba en s
mismo considerado, puesto que permite comprobar, a travs de valoraciones tcnicas o
cientficas, hechos materia de debate en un proceso. Es por esta ltima razn que los
ordenamientos procedimentales como el colombiano, prevn que el dictamen pericial, en su
condicin de prueba dentro del proceso correspondiente, debe ser sometido a la posibilidad de
contradiccin de las partes, mediante mecanismos como las aclaraciones, complementaciones
u objeciones por error grave. Observando la necesidad de la aclaracin de los dictmenes
periciales que ya desde hace un tiempo se vea la necesidad de garantizar la idoneidad de los
peritos y que existiera una certeza sobre veracidad de los mismos.

En la misma sentencia encontramos que la Corte Constitucional nos dice: la experticia tambin
es comprendida como un mecanismo auxiliar del juez, ya que mediante el dictamen pericial
no se aportan hechos distintos de los discutidos en el proceso sino que se complementan los
conocimientos necesarios para su valoracin por parte del juez. Mientras los medios de prueba
introducen en el proceso afirmaciones fcticas relacionadas con las afirmaciones iniciales de
las partes, con inters exclusivo para el proceso concreto, la pericia introduce mximas de
experiencia tcnica especializadas de validez universal para cualquier tipo de proceso.

CONCLUSIONES
No tenemos la menor duda que la prueba pericial es sino el mejor, uno de los mejores cambios
que se realiz en el procedimiento civil con la ley 1564 de 2012, Nuevo Cdigo General del
Proceso, un diamante en bruto que hemos comenzado a pulir y que nos dar significativos
avances y le permitir al juez tener de la mano auxiliares de la justicia que le ayuden a
comprender temas cientficos, artsticos o prcticos para valorar hechos o circunstancias
relevantes en el asunto tratado, o adquirir certeza sobre ellos, pues si bien es cierto puede que el
juez tenga conocimientos sobre algunos temas de forma particular, no podr hacer uso de
estos para resolver un litigio.

Es de especial importancia que se realice una revisin y darle pronta solucin a las posibles
violaciones en las que se estaran incurriendo a principios de carcter internacional,
constitucional y procesal, buscando que se garantice el principio al acceso a la justicia, a la
gratuidad de la justicia, el principio de doble instancia y el derecho a la igualdad ante la ley.

Finalmente vigilar muy de cerca que los especialistas que emitan dictmenes periciales,
convirtindose en peritos, lo hagan de la forma ms idnea y objetiva, garantizando que nuestros
jueces no se encuentren ante una problemtica en la que los peritos realicen dictmenes
periciales de dudosa objetividad, en la que los peritos se aparten de los lmites de su
competencia y el juez se vea obligado a sancionar al especialista y dejar la prueba sin efecto.

303


Seguiremos estudiando e indagando acerca de estos puntos que hemos desarrollado y
adicionalmente en prximos avances estaremos tratando un tema que sin duda no podramos
dejar de lado: La Responsabilidad del perito con respecto al proceso y las sanciones que tendrn
en caso de no cumplir con la debida objetividad que se requiere para emitir un dictamen pericial
en derecho.

REFERENCIAS

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de 2012, paralelo con la legislacin anterior, Instituto Colombiano de Derecho Procesal,
ISNB 978-958-57586-0-5, ao 2012.
BEJARANO GUZMN RAMIRO, Cdigo General del proceso y Cdigo del Procedimiento
Civil, editorial Universidad Externado de Colombia, ISBN 978-958-710-798-2, ao 2012.
XAVIER ABEL Y JOAN PIC, La Prueba Pericial, editorial Bosch, 2009.
DUQUE MAURICIO, Prueba Documental y Pericial, editorial Jurdica Bolivariana, 2012.
VIALS FRANCISCO, Diccionario Jurdico Pericial del Documento Escrito, editorial
Herder, 2006
GIACOMETTE, FERRER, Ana: cientficos, artsticos o prcticos para valorar hechos o
circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos Introduccin a la
teora general de la prueba, Editorial Seal.
PICO I JUNOY, Joan: El juez y la prueba, estudio de la errnea recepcin del brocardo.
LLUCH, Xavier Abel Y PICO I JUNOY, Joan: Aspectos problemticos en la valoracin de
la prueba civil.
CANO JARAMILLO, Carlos Arturo: oralidad debate y argumentacin.
ORALIDAD Y PROCESO, Una perspectiva desde Iberoamrica.
MUOZ SABATE, Llus: Fundamentos de prueba judicial civil L.E.C. 1/2000.
Valor actual del principio de oralidad.
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MONTSERRAT, La Prueba Pericial En El mbito Judicial.
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http://www.icdp.org.co/esp/actividades/index.html
http://www.apibcn.com/revistas/41/29.pdf
http://www.un.org/es/documents/udhr
htmhttp://elateneo.org/documents/trabajosBajar/CarProbDinPBAPericial.pdf
304


http://www.corteconstitucional.gov.co

305
CAPTULO IV
PRIVADO
DERECHO

CAPITULO IV DERECHO PRIVADO

DE LAS PRCTICAS MERCANTILES RECOPILADAS EN LOS SECTORES DE ALIMENTOS Y
TEXTILES, EN EL DISTRITO DE BARRANQUILLA
1

[La Costumbre] es un uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento jurdico
de los individuos que componen dicho grupo
2
.
Francois Gny

RESUMEN
Este trabajo se circunscribe al estudio de la dinmica mercantil en diferentes sectores del Distrito
Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla; en concreto, se refiere a los mbitos industriales
de Alimentos y Bebidas y Textiles y Confecciones. Por objetivo, se espera identificar las
prcticas realizadas por los comerciantes, analizarlas y confrontarlas con la preceptiva del
Cdigo de Comercio; con esto, se pretende recomendar al Comit Jurdico de la Cmara de
Comercio, su certificacin como costumbre jurdica mercantil.

PALABRAS CLAVE
Prcticas, Costumbre Jurdica, Cmara de Comercio, Centrales de Acopio, Maquilas.

ABSTRACT
This work is confined to the study of the commercial dynamics in different sectors of the
Special, Industrial District and Port of Barranquilla; in particular, refers to the industrial areas of
Food and Beverage and Textiles and Clothing. Objective, expected to identify the practices
carried out by traders, analyze them and confront them with the mandatory Code of Commerce;
this, is to recommend that the Legal Committee of the Chambers of Commerce, this certification
as commercial legal custom.

KEY WORDS
Practices, Legal Custom, Chamber of Commerce, Central Warehouses, Maquilas.

INTRODUCCIN
El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, domina gran parte del litoral
atlanticense; su impronta le vale desarrollo a toda una nacin, que tuvo y, tiene- en
Barranquilla, La Puerta de Oro de Colombia. En las postrimeras del Siglo XIX y debido al auge
en la navegacin fluvial que conect al interior del pas con el mundo- por el Ro Grande de La
Magdalena, la ciudad adquiri relevancia y solidez en el mbito comercial. Como consecuencia
obvia, el establecimiento de empresas y el inters de inversionistas, infundieron una dinmica
sensible a la industria, la economa y la cultura.

1
En esta ponencia se presentan como productos, los avances obtenidos en la ejecucin aun en curso- de la
investigacin titulada: Recopilacin de las Prcticas Mercantiles en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de la
Ciudad de Barranquilla, concretamente en los sectores de Alimentos y Bebidas; y Textiles y Confecciones; esto,
circunscrito al marco del Convenio Interinstitucional entre la Universidad Libre Seccional Barranquilla y la
Cmara de Comercio de Barranquilla. Convenio que ejecuta el Grupo de Investigacin INCOM Categora A,
bajo la direccin del Investigador Principal, la Dra. Sandra Irina Villa Villa; y la participacin del Investigador Externo,
el Abogado Carlos A. Espinel B.; con el apoyo de los Auxiliares de Investigacin, los estudiantes: Pamela Escalante,
Sildia Carranza, Diego Gonzlez, Kevin Padilla, Ricardo Estrada y William Cepeda.
2
GNY, Francois, Mtodo de Interpretacin y Fuentes en Derecho Privado Positivo, Editorial Reus, Segunda
Edicin, Madrid, Espaa, 1925, P. 323.
307


En virtud de su privilegiada situacin geogrfica, sus riberas en ro y mar, el ambiente folklrico,
la brisa y su gente, la Ciudad de Barranquilla no deja de presentarse como una atractiva plaza
para el comercio. Hoy, aunque el Viejo Muelle de Puerto Colombia no es ms que un lejano
recuerdo, la ciudad sigue ofreciendo alternativas econmicas que la mantienen en un sitial de
privilegio en el impulso econmico del pas. As, se justifica en detalle, la realizacin de una
lectura del panorama que comprenda un marco jurdico ntegro y perceptivo de la compleja,
voltil e intensa dinmica mercantil.

Tenindose presente que el Derecho Comercial, es aquella parte del Derecho Privado que tiene
principalmente por objeto regular las relaciones jurdicas que surgen del ejercicio del comercio
(Vivante, 1932); y que la realidad fctica dista de la acuciosidad del Legislador, es que se
impone la necesidad de colocar a tono los cnones legales con los hechos vivos de cada da en
el trfico mercantil. En efecto, estos hechos consisten en prcticas que los comerciantes
mismos han observado, otorgndole obligatoriedad en la regulacin de sus relaciones.

Con estas ideas en mente, surge el inters de identificar los usos sociales practicados por los
profesionales del comercio, dentro del marco de los sectores industriales determinados por la
Cmara de Comercio de la Ciudad de Barranquilla, tales son: Alimentos y Bebidas; y Textiles y
Confecciones. El propsito de este trabajo es, formular las recomendaciones de estas prcticas,
ajustadas a mtodo y ley, para que el Comit Jurdico de dicha entidad se pronuncie respecto de
su validez jurdica a travs de la correspondiente certificacin.

PROBLEMA JURDICO
La ciencia jurdica considerada como un todo armnico, presenta entre sus diferentes trabajos
de especializacin, no pocos puntos de encuentro e interseccin. Como botn de muestra puede
observarse la estrecha relacin que guardan el Derecho Civil y el Derecho Comercial,
comoquiera que pertenezcan al mismo tronco del derecho comn, es decir, al derecho de la
actividad privada (Pinzn, 1985). En consecuencia, se estiman de recibo las palabras de Gabino
Pinzn (1985) cuando afirma que conservan muchos elementos de contacto y muchas zonas
comunes, en las cuales se resalta y no puede dejar de subsistir y manifestarse su unidad inicial.
Sin embargo, la profesionalizacin del comerciante fue particularmente emprica, erosionando
lentamente las bases del Derecho Privado, dando al traste con la aplicacin indiferente de los
preceptos iusprivatistas; es ms, la formacin experimental del Derecho Comercial, constituye,
precisamente, el sustrato de la validez de sus cnones. Entonces, el papel desempeado por la
costumbre jurdica es de radical importancia en el Derecho Mercantil.

El ilustre profesor Narvez (2002) expone que el Derecho Comercial no surgi de improvisto ni
por virtud de una concepcin doctrinal o de una clasificacin dogmtica, sino en un lento
proceso estimulado por causas econmicas, sociales y polticas que facilitaron su
estructuracin. Desde luego, con el desplome del Imperio Romano y el subsiguiente choque
entre los pueblos germanos, unido al espiral ascendente de la rgida autoridad eclesistica
3
,
sirvieron de causa a la agremiacin en corporaciones de mercaderes y al funcionamiento de las
ferias y mercados. Dentro de este marco de circunstancias, las relaciones propias del trfico
mercantil adquirieron tal autonoma, que la autoridad de los diferentes reinos del medioevo,
result ser formal o terica; adems, la nobleza miraba con desdn el oficio del comerciante.

3
En Colombia, Madrin (2004) ensea que el Derecho Cannico era francamente hostil al comercio con su
condenacin dogmtica de la usura (el capital en dinero debe ser improductivo; prohbe cobrar rditos; se considera
un pecado la pura especulacin).
308


Ante la indiferencia de la autoridad estatal, la regulacin de sus negocios dependi del ejercicio
diario de la profesin, del establecimiento paulatino de usos sociales, que al considerarse
obligatorios, adquirieron el carcter de prcticas; estas, al hacerse inveteradas en el tiempo, se
tradujeron en costumbre jurdica mercantil, con plena fuerza vinculante.

Refirindose a las caractersticas nsitas del Derecho Mercantil Madrin (2004) seala que su
formacin eminentemente consuetudinaria; su tendencia a la internacionalizacin; su acentuado
carcter profesional y su posicin como ordenamiento especial frente al civil, le demarcan con
claridad el objeto de estudio y regulacin; adems, colocan en evidencia el rol que la costumbre
jurdica desempea en su formacin y posterior aplicacin.

Ahora bien, las caractersticas anotadas supra, continan su marcha constante sin que sea dado
afirmar que las mismas se han detenido en algn momento. Y es as, porque la costumbre es la
repeticin general y constante, de un cierto tipo de comportamiento observable (Celano, 2009);
como es de esperar, hoy persiste la formacin de usos repetitivos en el trfico mercantil, toda
vez que el comercio se reagrupa y las costumbres jurdicas han cumplido una funcin de
innegable importancia en la formacin del derecho escrito, pues se han presentado siempre
como precursoras suyas y como reveladoras de una tendencia natural del hombre hacia el orden
(Pinzn, 1985). En todo caso, la doctrina nacional, entiende por costumbre el uso implantado en
una colectividad y considerado por esta como jurdicamente obligatorio (Garca, 1967); y la Ley
le otorga el carcter de fuente formal del Derecho Comercial, con fuerza vinculante suficiente,
siempre que no se presentes antinomias interpretativas; casos en los que, prevalecer la norma
escrita dada su naturaleza de acto jurdico privativo del Legislador
4
.

De igual modo, el Legislador de 1971, en el Cdigo de Comercio, tuvo a bien radicar en cabeza
de las Cmaras de Comercio del territorio nacional, la competencia para adelantar
proactivamente la recopilacin y posterior certificacin de las prcticas mercantiles, susceptibles
de ser costumbre jurdica
5
. Evidentemente, esta disposicin tiende al reconocimiento del valor
histrico de estas entidades; adems, se le imprime celeridad a una labor que el Legislador no
atiende en virtud de otros aspectos de la vida nacional.

As las cosas, el valor jurdico de la costumbre no puede ser preterido en legislacin alguna. De
modo que, este trabajo se endereza a la realizacin de un estudio acadmico de los sectores
indicados anteriormente, es decir, Alimentos y Bebidas; y Textiles y Confecciones;
identificando, de una parte, las prcticas recurrentes en el mbito mercantil diario; y de otra,
determinando el nivel de obligatoriedad dado a las mismas por los profesionales del comercio. El
objetivo es claro: fortalecer las relaciones jurdico-patrimoniales de los comerciantes
identificando las prcticas procedentes, exhortar a la Cmara de Comercio de la ciudad a
certificarlas, y dotando de solidez a la incertidumbre probatoria en los eventuales diferendos en
estas materias. Precisamente, este punto resulta lgido en el mbito mercantil; debido a su
formacin espontnea, las prcticas mercantiles carecen de valor probatorio, no siendo as, las

4
Cdigo de Comercio, Art. 3.- La costumbre mercantil tendr la misma autoridad que la ley comercial, siempre que
no la contrare manifiesta o tcitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean pblicos, uniformes y
reiterados en el lugar donde vayan a cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por
ella.

5
Cdigo de Comercio, Art. 86.- Las Cmaras de Comercio ejercern las siguientes funciones:
[] 5. Recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdiccin y certificar sobre la
existencia de las recopiladas. []
309


que tras su recomendacin, llegan a ser costumbres jurdicas mercantiles; este es, sin duda, el
quid del problema jurdico y justifica la pertinencia de este trabajo.

METODOLOGA
En una etapa previa a la ejecucin de este trabajo investigativo, la Cmara de Comercio de la
Ciudad de Barranquilla, indaga en su base de datos, qu sectores del comercio presentan vacos
normativos; acto seguido, postula a los candidatos para una inmersin preliminar, consistente
en un sondeo realizado a la muestra con que se cuenta; al identificarse las prcticas, se
procede a la realizacin de su estudio jurdico.

Sabido es que, la investigacin precisa de forma y mtodo; as, cuando el estudio realizado
coteja la teora y los hechos, se tiene por resultado ciencia factual, es decir, la investigacin
aplicada tambin llamada activa o dinmica que se sirve de la primera en cuanto utiliza los
descubrimientos y aportes tericos de la investigacin pura. Esta forma de investigacin tiene
como objeto confrontar la teora con la realidad, ir a los problemas concretos, en circunstancias
y caractersticas concretas (Clavijo, 2010). Entonces, debido a que se estudia la teora general
del derecho en lo referido a las fuentes, y se verifica con los hechos concretos, esta es, sin
duda, una investigacin factual, activa o dinmica.

En lo que referido al mtodo seguido, el profesor Clavijo (2010) ensea que, el mtodo debe ser
visto como la estrategia concreta integral de la investigacin, ya que no existe un mtodo nico
y eterno para crear ciencia, partiendo del hecho de que cada investigacin cientfica es un acto
original y creativo. De modo que los mtodos analtico y inductivo sirvieron de estrategia para
desglosar los elementos estructurales de las prcticas; tambin, la induccin hilvan los
resultados para crear patrones generales.

AVANCES, RESULTADOS, DISCUCIN
En este punto de la ejecucin, se ha podido establecer con meridiana claridad el importante
acpite de la prueba de la costumbre. El virtud de su particular forma de gestacin, la costumbre
mercantil puede variar segn el lugar, de una poca a otra, y generalmente no es conocida sino
por los comerciantes de cada lugar y ramo de actividad en que se practica. La norma
consuetudinaria produce en el Derecho Comercial efectos iguales a los de la norma legal, en los
casos y en las condiciones que se han hecho notar (Pinzn, 1985); mas, la diferencia estriba en
el origen de cada una, de modo que su aplicacin no es exigible al juez u operador jurdico,
hasta tanto no se alegue soportada mediante pruebas.

En la doctrina nacional se acepta sin ambages, que la costumbre jurdica mercantil sea objeto
de prueba; debido a que, la conducta humana por compleja impone la necesidad de ser probada,
entonces, existen dos medios probatorios para establecer la costumbre: el documento, siempre
que tenga la calidad de autntico, y el testimonio, constituido por dos declaraciones, que es el
mnimo plural exigido (Azula, 2003). En palabras del maestro colombiano Devis Echanda (2006)
la necesidad de la prueba procesal de la costumbre, cuando suple a la ley o la complementa,
depende de la poltica legislativa adoptada en cada pas. Por ello debemos contemplar dos
hiptesis: existencia de norma legal que exija su prueba o que la haga innecesaria, y falta de
regulacin normativa (Devis, 2006); as las cosas, se tiene que por expresa remisin legal, se ha
310


establecido un sistema probatorio al concordar los Cdigos de Comercio
6
y de Procedimiento
Civil
7
.

Ahora bien, en virtud de la importancia que tiene la costumbre mercantil, la Ley ha delegado en
las manos de las Cmaras de Comercio, la recopilacin y certificacin de las prcticas
mercantiles constitutivas de costumbre jurdica.

Tambin, en este momento del desarrollo de la investigacin, se han logrado establecer los
marcos en que se desenvuelven los sectores bajo estudio, a saber: Alimentos y Bebidas; y
Textiles y Confecciones.

SECTOR ALIMENTOS Y BEBIDAS
Como resultado de una bsqueda necesaria, con el fin de controlar las disparadas,
desmesuradas y desequilibradas alzas de la canasta familiar ao tras ao, adems de otros
factores como los requisitos indispensables para la fabricacin, elaboracin, almacenamiento,
distribucin, transporte y comercializacin, de productos alimenticios se ha obtenido como
resultado una serie de acuerdos, decretos y varias resoluciones las cuales sern mencionadas a
continuacin y explicadas ms adelante dentro del marco legal. Alguno de los acuerdos,
decretos y resoluciones a los que hago referencia son las siguientes: Acuerdo No. 003 de 2006
(12 Junio de 2006) / Decreto 1686 de 2012, Decreto 2270 - Noviembre 2/2012, Decreto 1880 -
Mayo 27/2011 / Resoluciones Alimentos, esta ltima modificada desde 1999 hasta el presente
ao por el INVIMA.

Desde siempre la canasta familiar ha sido un tema de imprescindible importancia en la sociedad,
y no sera coherente hablar de alimentos y bebidas sin antes hacer referencia a esta, partiendo
desde el fin mismo de su creacin, satisfacer una necesidad que adems de bsica es
ineludible, la alimentacin. Pero para entender de forma adecuada esta temtica es necesario
desglosar los distintos aspectos que forman parte de esta problemtica o tema de investigacin;
abordando desde el estricto significado de alimentos y bebidas hasta el amplio impacto social
que genera la canasta familiar. En este orden de ideas nos dirigimos estudiar el significado de:

Alimento: De acuerdo con el Cdigo Alimentario Argentino, se entiende por alimento a
toda sustancia o mezcla de sustancias naturales o elaboradas que, ingeridas por el
hombre, aporten a su organismo la energa y los nutrientes necesarios para el desarrollo
de sus procesos biolgicos.

6
Artculo 6.- Prueba de la Costumbre Mercantil - Prueba con Testigos. La costumbre mercantil se probar como
lo dispone el Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, stos debern
ser, por lo menos, cinco comerciantes idneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los
hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el Artculo 3; y cuando se aduzcan como prueba dos
decisiones judiciales definitivas, se requerir que stas hayan sido proferidas dentro de los cinco aos anteriores al
diferendo.
7
Artculo 189. Pruebas de Usos y Costumbres. Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial,
debern acreditarse con documentos autnticos o con un conjunto de testimonios. Concordado con Artculo 190.
Prueba de la Costumbre Mercantil. La costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes, podr
probarse tambin por cualquiera de los medios siguientes:
1. Copia autntica de dos decisiones judiciales, definitivas que aseveren su existencia.
2. Certificacin de la cmara de comercio correspondiente al lugar donde rija.

311


Bebida: La palabra bebida es una palabra de uso comn que se refiere a todo tipo de
lquidos (naturales o artificiales) que puedan ser utilizados para el consumo humano.
Desde el agua potable hasta los productos lquidos ms exticos pueden ser
considerados bebidas siempre y cuando su consumo est permitido para el hombre.

Canasta familiar: La canasta familiar, es un conjunto de bienes y servicios que son
adquiridos de forma habitual, para su sostenimiento, por una familia tpica en cuanto a
su composicin (nmero de integrantes) y con unas condiciones econmicas medias.
Este conjunto se compone de artculos y servicios relacionados con alimentacin, salud,
educacin, vestuario, transporte, esparcimiento y otros.

SECTOR TEXTILES Y CONFECCIONES
Se puede reconocer que los establecimientos que principalmente surgan estaban dedicados
primordialmente a la produccin de textiles, calzado, fsforos, cigarrillos, etc. Y estas se
localizaban de una manera predominante en las ciudades de Medelln, Bogot, Cartagena,
Barranquilla y posteriormente Cali.

De manera que con tal desarrollo de produccin industrial, se produce la apertura de un
mercado de bienes de capital, materias primas y medio de vida para la poblacin colombiana,
principalmente en cada una de estas ciudades. Dada la localizacin geogrfica de cada
industria, estas se fueron convirtiendo en un factor de desarrollo primordial para tales ciudades,
ya sea desde el punto de vista laboral o comercial. Pero con el desarrollo de la economa
nacional e internacional, las industrias localizadas geogrficamente ms alejadas de los puertos
y que deban utilizar las vas ferroviarias para el traslado de su materia prima en bruto.

Empezaron a existir elevaciones desde el punto de vista presupuestal de cada industria para el
traslado de la compra, de su materia prima; puesto que, se empieza a ver el incremento de la
utilizacin de la red ferroviarias y con ello el mejoramiento de la navegacin por le rio Magdalena
y la construccin de carreteras y caminos de herradura. Pero tal incremento fue del 50%, sobre
el rubro ya acostumbrado. Los cual recargaba extremadamente los costos, con un resultado
problemtico y lesivo para las industrias ms adentradas del pas. En vista de tal situacin las
vas ferroviarias del pas empezaron a crecer de manera ostentosa, como fueron las de: Cali-
Buenaventura, el de Honda-La Dora- que lleg a Ambalema y el de Girardot a Ibagu; el de
Antioquia y tambin el de Santa MartaFundacin los cuales daban una conexin al puerto. Pero
el mayor desarrollo fue el empalme que se hizo fue el de Girardot con el de la Sabana en
Facatativ, donde por primera vez la capital de la repblica quedaba unida al ferrocarril del Rio
Magdalena, favoreciendo de manera amplia la regin y al distrito. Con tal desarrollo el Estado
otorgaba un impulso sustancia, pero de modo especial a la economa exportadora, debido a la
orientacin exportadora en el predominio de centrfugo de dichas vas, lo que favoreci
ampliamente el comercio de importacin.

Entre las medidas que existan para el fomento de la industria se destacaba el aumento de las
tarifas arancelarias, las subvenciones directas y los muy conocidos incentivos tributarios, lo cual
tendi a favorecer la industria textil y el establecimiento de algunas otras industrias. Y como tal la
privilegiada situacin geogrfica, sus riberas en ro y mar, el ambiente Caribe y su brisa, han
hecho de la Ciudad de Barranquilla, una atractiva plaza para la inversin y el consiguiente
desarrollo de diferentes sectores de la actividad mercantil tomando como base el objetivo de
destacar la importancia del gremio textil-confeccin en la economa y su proyeccin en el
312


mbito diario, en el que se detalla y contextualiza el sector textil en Barranquilla, a partir de
prcticas, realizadas en tal sector comercial, tras un breve contexto histrico llegando a un
anlisis comparativo de los pros y contras en este sector.

A finales de la dcada de 1970, Colombia se convirti en un referente mundial en el negocio de
la moda. Importantes marcas y diseadores sobresalan y otros ponan sus ojos en el pas.
Sobresaliendo Corbeta que es una empresa dedicada al comercio de productos a los diferentes
distribuidores, tambin realiza muchos esfuerzos en capacitacin para todo su personal en lo
que tiene que ver con tcnicas y procedimientos de venta y en la investigacin de nuevos
mtodos que le ayuden a desarrollar de manera eficaz su actividad y excelencia en el servicio.

Gracias al trabajo integral que esta empresa realiza ha venido escalonando hasta posicionarse en
un buen puesto dentro del mercado textil como distribuidor, sus colaboradores con los ms
altos principios ticos lo cual brinda de mejores resultados y as aseguren una permanencia
dentro de este durante un largo tiempo. Adems encontramos otra gran empresa que ha tenido
una gran influencia econmica en nuestro pas llamada Comertex; Iniciando operaciones en el
ao de 1974 como una empresa pequea familiar, que gracias al entorno cambiante y de
constante avance fue logrando consolidarse como una de las empresas ms slidas del pas,
parte de esto se debe gracias a la constante actualizacin en el talento humano y
actualizndonos en el campo tecnolgico y el mejoramiento de procesos.

Esta empresa est preparada y a la vanguardia para competir en los ms grandes campos ya
que siendo lder en Colombia, con la firma de tratados de libre comercio se puede ver afectada
pero gracias a la tecnologa de punta y la constante actualizacin de equipos tecnolgicos con
seguridad el comprador preferir confianza y aos de venta a innovacin en el mercado.

As mismo, una de las empresas ms antiguas y de mayor influencia en el desarrollo de la
industria textil en nuestro pas ha sido Fabricato, fundada en 1920 por Carlos Meja, Antonio
Navarro y Alberto Echavarra, pero comenz a funcionar en 1923 con 80 trabajadores, 104
telares y 3284 husos lo cuales se encargaron de trabajar algodn de la costa atlntica y de
Estados Unidos, cuyo objetivo principal era producir y comercializar textiles y desarrollo de
productos para la demanda del mercado, con el pasar del tiempo esta empresa fue cogiendo
fuerza dentro del campo textil en el pas muy a pesar de todos los duros esfuerzos los cuales dio
traspi que sufri en 1984 donde entro en concordato y en junio emite bonos por un monto de 4
mil millones y gracias a la solidaridad de las personas la empresa es salvada. Realizaremos una
breve escala donde podremos resumir la historia de dicha empresa.

En este orden de ideas nos dirigimos estudiar el significado de:

Maquila: Son plantas dedicadas a toda clase de manufacturas, a donde llegan algunos
insumos del exterior, le aplican una mano obra, dan una terminacin a los productos que
luego son reexportados. Es una forma de produccin que se establece como un
compromiso del dueo de la produccin y/o de una marca con la persona que se realiza
el trabajo. Podemos decir, que las maquilas son el servicio q presta una empresa a otra
empresa o persona que le finalice su producto.

Textil: Etimolgicamente el vocablo textil proviene del latn textilis que a su vez deriva
de texere que significa tejer. Todas las telas que usan como materia prima fibras
entramadas o tejidas, reciben el nombre de textiles.
313


Industria: El trmino industria se caracteriza por una gran ambigedad y amplitud
lexicolgica. No es suficiente por tanto su definicin lexicolgica, es necesario, acudir a
la historia, a un modelo histrico de la industria, establecer si el fenmeno de la industria
es caracterstico de un periodo preciso de la historia de la humanidad, anclarlo a la
historia y de esa manera posibilitar su estudio. Si entendemos el trmino
industrializacin como una radical transformacin de las estructuras mentales
colectivas, se convierte en una hiptesis que constituye una til indicacin de
investigacin: no se trata ya de investigar sus orgenes, sino las transformaciones
sociales producidas por la industrializacin.

CONCLUSIONES
Estos sectores de la economa de la ciudad, representan un pulmn de crecimiento de reciente
inters; con todo, hasta este momento del estudio, se puntualiza que el sector Alimentos y
Bebidas representa un rea de labor verdaderamente grande, en l se han establecido las
siguientes prcticas (provisionalmente):
1. El queso artesanal, se fabrica en bloques de 40 kilos exclusivamente.
2. La leche es la moneda con que se sufragan los gastos de mantenimiento en las fincas.

En el mbito o sector Textil y Confecciones, el cual reporta ms crecimiento que el anterior de
hecho, su industria se internacionaliza-; en efecto, las promociones publicitarias con que este
sector se da a conocer le han granjeado un repunte excepcional. De manera provisional, se han
establecido las siguientes prcticas mercantiles:
1. La gran docena (12x12) de cremalleras, genera el 10% de descuento.
2. La gran docena (12x12) de botones, genera el 5% de descuento.
3. Los proveedores asumen el flete en los envos, siempre que se facturen $500.000.oo.

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315


LIBRE COMPETENCIA UN ESTUDIO A PARTIR DE LOS PACTOS DESLEALES DE
EXCLUSIVIDAD
1

2

RESUMEN
La presente ponencia tiene por objeto exponer los avances preliminares de la investigacin que
se encuentra en desarrollo, un estudio de caso sobre competencia desleal dentro del sector de la
industria panificadora. El sector de la panificacin en Colombia, siente amenazada su
subsistencia en el mercado interno colombiano por la competencia que representan para ellos
las grandes superficies que comercializan el pan, desde su ptica la agremiacin que los
convoca tiene la percepcin que ellos son actores en el mercado que estn bajo condiciones
desiguales en el acceso a la materia prima por parte de los distribuidores. Por ello es pertinente
estudiar, desde los aspectos econmicos y jurdicos, los actos que segn la legislacin
comercial constituyen competencia desleal; para establecer si la competencia por el mercado de
consumo del sector de la panificacin, se encuentra afectada por pactos desleales de
exclusividad.

PALABRAS CLAVES
Competencia desleal, pactos de exclusividad, acuerdos restrictivos.

INTRODUCCIN
PRESENTACIN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIN
La presente ponencia es un avance preliminar del Proyecto de investigacin en curso sobre el
derecho de la competencia en el sector de la Panificacin en Colombia, el cual tiene como
finalidad analizar el fenmeno de la competencia entre las grandes superficies y la industria
panificadora, que se encuentra representada en un amplio sector en pequeas y medianas
empresas

La entrada de las grandes superficies al mercado comercial de las grandes ciudades en
Colombia, ha posicionado al pas como un epicentro estratgico para la generacin de ideas de
negocios para los productos de consumo, trayendo consigo empleo directo e indirecto; libre
competencia frente al consumidor quien tiene ms opciones dentro del mercado para escoger al
distribuidor bienes y servicios que se ajuste a sus necesidades de calidad y precio.

Por otra parte este panorama favorable para el desarrollo de las ciudades, ha trado consigo una
lucha desventajosa para el mediano y pequeo comerciante, quien no cuenta con el capital, ni la
infraestructura para competir en un plano de igualdad ante las llamadas grandes superficies.
Uno de los sectores que ha sentido el impacto de la desventaja competitiva por los costos de
produccin es el sector de la Industria Panificadora; quienes han visto como los costos de la
materia prima para la produccin del pan y productos afines cada da incrementa hacindose
ms gravosa la actividad econmica; mientras que la percepcin frente a las grandes superficies
es que ellos producen pan y sus afines a menor costo, precios a los cuales ellos no tienen

1
Avances del Proyecto de Investigacin en curso. Estudio de Caso sobre competencia desleal dentro del sector de
la industria panificadora. Investigador Principal. Universidad Libre de Barranquilla. Iniciacin del proyecto marzo de
2013
2
Abogada Universidad del Atlntico, Magster en Derecho de la Universidad del Norte. Docente Investigador tiempo
completo Universidad Libre de Barranquilla. Grupo INCOM, lnea de investigacin: Legislacin Comercial.
mbocanegra@unilibrebaq.edu.co
316


acceso y por lo tanto el precio final para el consumidor resulta ser ms cmodo el de estos
grandes almacenes que el de la panadera tradicional.

Debido a esta percepcin al interior del gremio panadero es importante decantar a travs de
esta investigacin si se configura o no competencia desleal de las grandes superficies frente a
los pequeos y medianos productores y comerciantes de pan o frente a qu fenmeno jurdico
nos encontramos para evidenciar las herramientas que ofrece el ordenamiento jurdico frente a
esta coyuntura social y econmica.

Existe competencia desleal por parte de la industria panadera de las grandes superficies frente
a la pequea y mediana industria panificadora en Colombia?

JUSTIFICACIN
La apertura econmica de los aos 90 que llev a Colombia a un avance rpido y progresivo a la
Globalizacin econmica, se ven evidenciado en la suscripcin de acuerdos de cooperacin
econmica a nivel regional y en los tratados de libres de comercio. Justamente la competencia
que representa para los empresarios colombianos las grandes superficies que comercializan
bienes y servicios en el mercado interno, plantea grandes retos para industria colombiana y para
el ordenamiento jurdico que supone defender la libre competencia en el mercado para el
favorecimiento del consumidor frente a la defensa de la libertad de empresa y la sostenibilidad
de las mismas como fuente de empleo y desarrollo en Colombia.

Uno de los sectores que ha sentido con fuerza el impacto de la introduccin en el mercado
colombiano de nuevas fuerzas competentes por el consumidor de bienes; es el sector de la
panificacin, los grandes costos para acceder a la materia prima para la produccin de un pan
de calidad frente a los muy econmicos medios de produccin a que tienen acceso las grandes
superficies que producen pan estn llevando a la quiebra a este sector. La percepcin
generalizada del gremio de la panificacin es que estn compitiendo en condiciones desiguales
en el mercado, que incluso estn siendo vctimas de competencia desleal, sin que el Estado
Colombiano intervenga de manera contundente para salvaguardar la supervivencia de la pequea
y mediana empresa.

Es en este aspecto donde recae la importancia de esta investigacin donde se pretender
despejar la hiptesis sobre la competencia desleal de Grandes Superficies Vs. Productores de
Pan en la ciudad de Barranquilla, para que una vez despejada la variable se puedan determinar
con claridad herramientas jurdicas que respetando el principio de la Libre Competencia permitan
la subsistencia de la Libre Empresa en este sector de la economa.

El objetivo de la investigacin en ningn modo busca favorecer los intereses de un sector
econmico o una agremiacin especfica, sino que pretende hacer un estudio serio del impacto
de la apertura de los mercados en la libre competencia en el mercado Colombiano, tomando
como referencia el caso concreto de la industria panificadora cuya percepcin es la de que estn
compitiendo en circunstancias desiguales, por lo tanto se buscar despejar la hiptesis de si hay
una infraccin al ordenamiento legal o si el problema rebasa las fronteras de lo jurdico.

ENFOQUE METODOLGICO
La presente es una investigacin de enfoque cualitativo, su fundamento epistemolgico est
orientado a estructuras tericas. Es una investigacin socio jurdica e interdisciplinar, que busca
un impacto a nivel normativo en el derecho de la competencia y la regulacin que ejerce la
317


Superintendencia de Industria y Comercio. De carcter exploratorio descriptivo, con un
mtodo inductivo para determinar la naturaleza jurdica de la competencia desleal en un sector
concreto de la produccin econmica. Se espera obtener como resultados: I) Ampliacin del
conocimiento sobre el derecho de la competencia en Colombia. II) Identificacin de
inconsistencias jurdica entre lo terico y la funcionalidad de la regulacin de la libre
competencia econmica en Colombia III) Exposicin de nuevos cuestionamientos para el
desarrollo de nuevos proyectos de investigacin.

Para el desarrollo de la ponencia se realizar una aproximacin a una de las posibles causales
de competencia desleal en que pueden estar incurriendo las Grandes superficies en detrimento
de la industria panificadora, dejando sentada las bases tericas preliminares que proporcionen
una visin jurdica del problema; sta causal se refiere al artculo 19 de la ley 256 de 1996:
ART. 19Pactos desleales de exclusividad. Se considera desleal pactar en los contratos de
suministro clusulas de exclusividad, cuando dichas clusulas tengan por objeto o como
efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribucin de
productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras stas sean de propiedad de los
entes territoriales.

Para el estudio de esta causal se partir desde un anlisis jurdico del alcance de los pactos
entre productores y distribuidores de bienes y servicios y como se da una posible adecuacin
tpica frente a las grandes superficies, para desenvolver el papel del Estado como regulador de la
Libre Competencia, estableciendo los parmetros de la funcin social del Derecho de la
competencia.

METODOLOGA
Tal como se estableci en el acpite introductorio la presente investigacin es de un enfoque
cualitativo, partiendo del mtodo de estudio de caso, como estrategia de investigacin dirigida a
comprender las dinmicas presentes en el fenmeno del competencia desleal en el contexto
singular del sector econmico productivo de la Panificacin, combinando distintos mtodos para
la recogida de evidencia cualitativa y/o cuantitativa con el fin de describir y/o verificar el
fenmeno en estudio

Por lo que se toma como punto de partida para las fuentes de consulta la regulacin en materia
competencia: La Constitucin Poltica de 1991 y la Decisin 285 del Acuerdo de Cartagena; las
normas que regulan la libre competencia tales como la Ley 155 de 1959 y sus decretos
reglamentarios. Decreto 2153 de 1992, Ley 256 de 1996. El fundamento epistemolgico que
surtir el valor de investigacin cientfica estar dado por la convergencia entre el Anlisis
Econmico del Derecho y el Derecho Econmico. Para los datos cuantitativos del estudio de
caso se contar con el apoyo de las agremiaciones de comerciantes y panaderos, como es el
caso de ADEPAN Asociacin Nacional de Panaderos y la Unin Nacional de Comerciantes
UNDECO, quienes suministrarn la poblacin objetivo a estudiar, as como los estudios
econmicos del crecimiento de este sector. La Investigacin dio inicio en el mes de marzo de
2013 con el aprovisionamiento terico a cerca del derecho de la competencia y las causales de
competencia desleal, que es el sustrato de la presente ponencia. Se finalizar con los resultados
objetivos para el mes de noviembre donde arrojar si se configura o no competencia desleal.

318


LIBRE COMPETENCIA UN ESTUDIO A PARTIR DE LOS PACTOS DESLEALES DE
EXCLUSIVIDAD
Los fenmenos econmicos de la oferta y la demanda en el mercado; la produccin, distribucin
de bienes y servicios y la participacin de los productores y comercializadores de estos bienes
son objeto de regulacin por parte del ordenamiento jurdico, para garantizar la libertad
econmica y ofrecer las mismas ventajas competitivas en el mercado; todo ello a travs de
derecho de la competencia.

El derecho de la competencia, se describe como el conjunto de normas jurdicas que pretenden
regular el poder actual o potencial de las empresas sobre un determinado mercado, en aras del
inters pblico (Miranda Londoo, Gutirrez Rodrguez, 2006). Se entiende por libertad de
competencia econmica, la posibilidad efectiva que tienen los participantes en un mercado, de
concurrir a l en contienda con los dems, con el objeto de ofrecer y vender bienes o servicios a
los consumidores, y de formar y mantener una clientela. (Miranda Londoo, et al.) La
Constitucin Poltica de 1991, reafirm su carcter como derecho constitucional al consagrarla
en el artculo 333 y en la decisin 285 de la Comunidad Andina.

Artculo 333.- La actividad econmica y la iniciativa privada son libres, dentro de los lmites del
bien comn. Para su ejercicio, nadie podr exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin
de la ley.

La libre competencia econmica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La
empresa, como base del desarrollo, tiene una funcin social que implica obligaciones. El Estado
fortalecer las organizaciones solidarias y estimular el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedir que se obstruya o se restrinja la Libertad econmica y
evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin dominante
en el mercado nacional.

La ley delimitar el alcance de la libertad econmica cuando as lo exijan el inters social, el
ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin.

Artculo 334.- La direccin general de la economa estar a cargo del Estado. Este intervendr,
por mandato de la ley, en la explotacin de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la
produccin, distribucin, utilizacin y consumo de los bienes, y en los servicios pblicos y
privados, para racionalizar la economa con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de
vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del
desarrollo y la preservacin de un ambiente sano.

El Estado, de manera especial, intervendr para dar pleno empleo a los recursos humanos y
asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo
a los bienes y servicios bsicos. Tambin para promover la productividad y competitividad y el
desarrollo armnico de las regiones.

Decisin 285 del Acuerdo de Cartagena
Artculo 3.- Se entiende por prcticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos,
actuaciones paralelas o prcticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir
el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia.
319


Los acuerdos a que se refiere el inciso Anterior, podrn incluir aquellos de tipo horizontal o
vertical que se celebren entre partes relacionadas de las empresas.

A efectos de la presente Decisin tambin se considera como prcticas restrictivas de la libre
competencia, la explotacin abusiva por una o varias empresas de su posicin de dominio en el
mercado.

Se entiende que una o varias empresas gozan de una posicin de dominio cuando pueden actuar
de forma independiente, sin tener en cuenta a sus competidores, compradores o proveedores,
debido a factores tales como la participacin significativa de las empresas en los mercados
respectivos, las caractersticas de la oferta y la demanda de los productos, el desarrollo
tecnolgico de los productos involucrados, el acceso de competidores a fuentes de
financiamiento y suministros, as como a redes de distribucin.

Artculo 4.- Se consideran acuerdos, actuaciones paralelas o prcticas concertadas: La
manipulacin indebida o fijacin directa o indirecta de precios u otras condiciones de
comercializacin, en trminos discriminatorios con relacin a los que hubieran prevalecido en
operaciones comerciales normales.

La limitacin o el control de la produccin, la distribucin, el desarrollo tcnico o las inversiones.
As mismo, las limitaciones o prohibiciones de exportar, importar o competir.

El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento, en especial las maniobras
destinadas a perturbar el abastecimiento normal de materias primas;

La aplicacin en las relaciones comerciales, de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes que coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros;

La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarias
que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relacin con el objeto
de tales contratos; y, Otros de efectos equivalentes.

Artculo 5.- Se considera abuso de posicin de dominio en el mercado: La manipulacin
indebida o imposicin directa o indirecta de precios u otras condiciones de comercializacin, en
trminos discriminatorios con relacin a los que hubiera prevalecido en operaciones comerciales
normales.

La limitacin o el control de la produccin, la distribucin, el desarrollo tcnico o las inversiones.
As mismo, las limitaciones o prohibiciones de exportar, importar o competir;

La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra de productos, entre otros, el no
abastecimiento de insumos a empresas con las que se compite por el mercado del producto
final;

La aplicacin en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a
otros.

320


La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarias
que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relacin con el objeto
de tales contratos; y Otros casos de efectos equivalentes.

De acuerdo con el profesor Alfonso Miranda Londoo (2006, et al), el Derecho a la Libre
Competencia Econmica implica dos aspectos fundamentales: de unaparte garantiza la libertad
de los competidores para concurrir al mercado en busca de una clientela; y de la otra implica la
libertad de los consumidores para escoger y adquirir en el mercado, bienes y servicios que se
ofrezcan en condiciones de competencia. Pero sta concebida libertad puede mutar su
efectividad por causales tales como: el establecimiento de monopolios de derecho, por el
reconocimiento de marcas, patentes y dems derechos de la propiedad industrial; por la
explotacin abusiva de la posicin dominante en un mercado; por la realizacin de prcticas
restrictivas de la competencia; sta ltima objeto del presente trabajo.

Competencia significa, coincidencia o concurrencia en el deseo de conseguir la misma cosa: el
uno aspira alcanzar lo mismo que aquel otro y viceversa. Cuando el objetivo que se persigue es
econmico, estamos dentro de la competencia mercantil, la cual puede definirse segn Joaqun
Garrigues, citado por Cardona Saldarriaga (2009) como la actuacin independiente de varias
empresas para conseguir cada una de ellas en el mercado, el mayor nmero de contratos con la
misma clientela, ofreciendo los precios, las calidades o las condiciones contractuales ms
favorables. En Colombia esta libertad de competir como actor dentro del mercado se encuentra
regulada por la ley 256 de 1996 la cual consagra las causales que constituyen conductas
restrictivas de la competencia, puntualizando en aquellos pactos desleales de exclusividad:

Artculo 19: Se considera desleal pactar en los contratos de suministro clusulas de exclusividad,
cuando dichas clusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al
mercado, o monopolizar la distribucin de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras
stas sean de propiedad de los entes territoriales.

La norma citada cuenta con un carcter amplio que permite enmarcar en ella toda conducta
tendiente a generar disparidad y dependencia entre los actores del mercado en la relacin
productor comercializador. Justamente esta relacin es la que sostiene a las grandes cadenas
distribuidoras de bienes conocidas como Grandes Superficies; debido a que colocan en una
posicin de dependencia econmica a sus proveedores que no disponen de alternativa
equivalente para el ejercicio de su actividad. Es la situacin que se presenta cuando el
proveedor, adems de los descuentos o condiciones habituales, debe conceder a su cliente de
forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares, como lo
son pequeos comerciantes.

La adquisicin de poder de mercado puede tener ciertos efectos beneficiosos para la
competencia a corto plazo. No obstante, estas ventajas tan solo se mantendrn en la medida en
que exista una atmsfera competitiva en el sector de las ventas. En el momento en el que una
superficie de distribucin goce de una posicin dominante en el mercado, dejar de trasladar los
beneficios obtenidos de su negociacin con los proveedores a los consumidores, que cada vez
dispondrn de menores posibilidades de eleccin adems, la presin impuesta por las grandes
superficies en los proveedores har que stos se concentren exclusivamente en las marcas ms
fuertes y beneficiosas, por lo que cada vez el nivel de innovacin en los productos ser menor,
aumentando la estandarizacin de los mismos(Ortiz Blanco, Ramos Gmez, 2005) .

321


La tensin que se presenta por una presencia efectiva en el marco genera un efecto directo hacia
los otros distribuidores de esos mismos productos, pero que no tienen la misma fuerza
econmica de una Gran Superficie que implica un aumento considerable de los costos en el
mercado de las ventas. Al decir de Ortiz Blanco (2005, et al.), los proveedores intentarn
compensar las reducciones de precios sufridas en su negociacin con un determinado cliente,
aumentando los precios aplicados a los dems distribuidores, que vern debilitada
considerablemente suposicin en el mercado. Por consiguiente, aun cuando a corto plazo la
adquisicin de un cierto poder de mercado puede favorecer la competencia e implicar
importantes ventajas para los consumidores, a largo plazo se traducir en una limitacin de la
oferta y de los beneficios de los consumidores, que vern limitadas sus posibilidades de
eleccin en el mercado.

Las conductas antes descritas pueden encuadrarse tcitamente en Acuerdos de Reparticin de
Mercados que configuran jurdicamente conductas anticompetitivas, que reciben un tratamiento
ms estricto cuando son realizadas entre competidores. En efecto, es comn en las
legislaciones sobre libre competencia, darle un tratamiento de ilegalidad per se a los acuerdos
horizontales de reparticin de mercados, mientras que los acuerdos verticales -realizados entre
empresas que se encuentran en diferentes niveles del proceso productivo, como por ejemplo
entre un productor y un distribuidor- son usualmente analizados bajo la llamada regla de la razn
(Miranda Londoo, 1997). Estas prcticas de restriccin de la competencia se encuentran
prohibidos en Colombia, por el artculo 1 de la Ley 155 de 1959, y los artculos 46 y 47numeral
3 del Decreto 2.153 de 1992
3
.

De acuerdo con el profesor IGNACIO DE LEN, la poltica de competencia comprende las
iniciativas gubernamentales, cuerpo normativo y acciones de gobierno que persiguen los
siguientes objetivos:

1. Proteger o reforzar el proceso competitivo de los mercados en los que dicho
proceso es parcial.
2. Disminuir el poder de las firmas dentro de un mercado, en la medida en que dicho
poder contradiga conductas competitivas;
3. Prohibir acuerdos que permitan a los competidores existentes o potenciales asumir
conductas anticompetitivas; y
4. Incrementar la eficiencia econmica, que en general se revierte en un incremento del
bienestar de la sociedad en conjunto. La poltica de competencia, se articula con
otras polticas econmicas que han procurado el establecimiento de una economa
de mercado en Latinoamrica, tales como las polticas que fomentan el comercio
exterior y la inversin extrajera. (Miranda, 2006 Et. Al)

As, el funcionamiento del mercado requiere la garanta por parte del Estado de varios derechos
tales como el derecho de propiedad, derecho de libre empresa, libertad para escoger profesin,

3
Regla de la Razn: "Este sistema sirve para analizar todos aquellos acuerdos y prcticas cuyo efecto competitivo
solamente pueda ser evaluado a travs del estudio de las caractersticas y los hechos peculiares a cada tipo
de industria o negocio, de la historia de la prctica restrictiva en cuestin, y de las razones por las cuales se aplic
dicha prctica restrictiva"
"En Colombia la Regla de la Razn se debe aplicar a aquellas conductas que no se encuentran expresamente
definidas en la legislacin, como acuerdos, actos anticompetitivos, o formas de abuso de posicin dominante"

322


libertad de asociacin y libertad de competencia econmica, entre otros. Esta libertad de
competencia econmica se debe entender como: la posibilidad efectiva que tienen los
participantes en un mercado, de concurrir a l en contienda con los dems, con el objeto de
ofrecer y vender bienes o servicios a los consumidores, y de formar y mantener una clientela
(Miranda, 1997).

El paradigma del anlisis econmico del derecho es pertinente como modelo epistemolgico
porque muchas doctrinas e instituciones del sistema jurdico pueden ser mejores entendidas y
explicadas como esfuerzos para promover una eficiente asignacin de recursos, porque existe
un lgica implcita en las instituciones jurdicas que es de carcter econmico.

En palabras de uno de los tericos que fundamentan el Anlisis econmico del derecho COASE,
la intervencin gubernamental como la presunta solucin de las imperfecciones que se producen
en el mercado privado es una falacia. El gobierno, el mercado y las empresas privadas deberan
ser mirados como distintas alternativas institucionales para mejorar los problemas de la
organizacin econmica. Desde la perspectiva de Coase, la seleccin entre distintas
instituciones debera reducirse al anlisis comparativo de sus habilidades para el manejo de los
costos organizacionales y administrativos del intercambio econmico: a estos costos los llam
Coase Costos de transaccin. Lo anterior se traduce, desde un punto de vista jurdico en que
no es la norma la regula directamente los aspectos econmicos de las relaciones de los actores
del mercado, sino que son los factores productivos, las ganancias proyectadas y la
competitividad la que da movimiento a las relaciones comerciales entre productores
distribuidores y consumidor final (Gutirrez, 2001). Por lo que la intervencin gubernamental
desde este paradigma terico se reorienta a estimular e incentivar a los particulares para buscar
soluciones eficientes para superar estos costos de transaccin. Lo que nos planteara un
dilema ms all de los factores meramente economicistas y es la Responsabilidad Social de la
Competencia.

La Responsabilidad Social de la Competencia est acreditada por su positiva su repercusin en
los adquirentes de los bienes y servicios, evitando el crecimiento excesivo de los precios,
permitiendo la mejora en la atencin al cliente y favoreciendo la innovacin. Tal como lo
expresa Ortiz (2005, et al)la funcin social del derecho de la competencia, lo justifica su
consideracin como inters general, pero adems, la proteccin de la competencia. No slo es
debida a estos intereses de poltica general, sino que en buena medida trae causa de la cada vez
ms limitada capacidad de los Gobiernos para intervenir en la poltica econmica. Sin embargo,
ambos principios (libertad de empresa y defensa de la competencia) confluyen en una finalidad
comn: el buen funcionamiento del mercado. La proteccin de la competencia beneficia
claramente al consumidor, pero tambin a los competidores

Al colocar en el contexto de un dimensin social al derecho de la competencia, entonces dentro
sus objetivos se incluye una proteccin de los "competidores"; lo que a su vez nos lleva plantear
que hay actores del mercado que son considerados como colectivos sensible e indefensos,
necesitados de cierta proteccin (Ortiz, 2005). Lo que plantea el interrogante de hasta que
lmite debe darse sta proteccin. Puede resultar legtima una proteccin especial de la
competencia de los pequeos comerciantes en la medida que se da un favorecimiento al
consumidor y se estimula la igualdad de acceso al mercado, teniendo en cuenta que las pymes
323


en Colombia generan el 31% del empleo en Colombia, del cual el 39% son productos de las
ventas en el comercio
4
.

De acuerdo con Philippe Brusick (2000) El Estado tiene tres funciones respecto a la economa:
fomentar la eficiencia y el crecimiento, la estabilidad macroeconmica y la equidad. Segn la
teora econmica convencional, para fomentar la eficiencia el Estado debe corregir las
denominadas fallas del mercado que se presentan con frecuencia en la economa, en este caso
las prcticas restrictivas y desleales. Son los pases menos desarrollados los que presentan ms
fallas en comparacin a los pases industrializados.

As, el funcionamiento del mercado requiere la garanta por parte del Estado de varios derechos
tales como el derecho de propiedad, derecho de libre empresa, libertad para escoger profesin,
libertad de asociacin y libertad de competencia econmica, entre otros. Esta libertad de
competencia econmica se debe entender como: la posibilidad efectiva que tienen los
participantes en un mercado, de concurrir a l en contienda con los dems, con el objeto de
ofrecer y vender bienes o servicios a los consumidores, y de formar y mantener una clientela
(Miranda 1997). Por lo anterior no basta con sealar unos lineamientos sobre los cuales se
basa la competencia. La fortaleza econmica y la intervencin en el Marketing de la Grandes
Superficies hacen que estas ostenten una posicin de dominio incluso frente a los grandes
proveedores de bienes, generando pactos que en apariencia no son de exclusividad, pero que en
la prctica terminan sindolo por el tratamiento diferencial que se le da a los comercializadores
con menos fuerza en el mercado, fortaleciendo el circulo econmico de la Gran Superficie. El
Estado entonces en un contexto socio econmico como el colombiano debe propender para
que el pequeo comerciante actor del mercado tenga las mismas libertades para acceder a
recursos, tecnologa, informacin e incluso promover los mismos volmenes de compra. No se
plantea una intervencin interna del Mercado, sino minimizar las externalidades que encarecen
los costos de transaccin de los pequeos comercializadores.

CONCLUSIONES
Como conclusiones preliminares, podemos plantear que al introducirnos en el estudio de las
causales de competencia desleal, estamos frente a un estudio interdisciplinar que comprende el
anlisis de la norma jurdica, los factores econmicos que intervienen en el Mercado y los
componentes contextuales de la sociedad donde se focaliza el estudio.

Este estudio interdisciplinar nos lleva a dar un interpretacin sistemticas a las normas jurdicas
para determinar su alcance; es decir al hablar de competencia desleal y los pactos desleales de
exclusividad, no slo nos estamos refiriendo de manera directa a la formacin de monopolios y
oligopolios, sino como a pesar de la no existencia de pactos directos que restrinjan el comercio
de bienes, se emplean otros tipos de convenciones como la empelada por la Grandes
Superficies que comprometen a su proveedor a darles precios especiales, ofertas, plazos
especiales de pago, volmenes amplios de compra, mejor acceso a la materia prima, que
ponen en desventajas a los otros actores del mercado como los pequeos comerciantes, a
quienes los proveedores establecen tarifas diferenciales ms costosas y plazos de pagos de
contado o ms cortos. Lo que desde la ptica de los costos de transaccin al interior del
mercado pueden conducir al fenmeno de la deslealtad en la libre competencia.

4
Segn el Censo General de 2005, la estructura empresarial colombiana est conformada principalmente por
microempresas y pymes, las cuales en su conjunto son la principal fuente de empleo del pas.
http://www.misionpyme.com/cms/content/view/107/41/
324


Siendo Colombia un pas que gran parte de sus fuentes de ingresos y produccin de empleo son
la pequeas y medianas empresas el Estado debe proveer por medio del ordenamiento jurdico,
causales amplias y restringidas segn el modelo econmico que desarrolle para defender la libre
competencia sin detrimento de la pequea y mediana empresa como medio de estmulo al
trabajo y la produccin.

El derecho de la competencia permite confluir dos vertientes tericas como el derecho
econmico y el anlisis econmico del derecho para darle el sustento epistemolgico a la
interrelacin: derecho economa y sociedad.

Es pertinente recabar datos cuantitativos que nos permitan establecer si en Colombia las
grandes superficies estn conviniendo con sus productores y proveedores trato diferenciados
para el acaparamiento del mercado.

REFERENCIAS

BRUSICK, Philippe (2000). Mundializacin: fomentar la competencia o crear monopolios.
Boletn Latinoamericano de Competencia, n 11, Unin Europea, pg. 75.
CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA (2012) Legis.
DESICIN 285 del Acuerdo de Cartagena
CARDONA SALDARRIAGA, Ana Maria (2009). Marco legal de la competencia en
Colombia. Argentina: El Cid Editor | apuntes, 2009. p 5. http://site.ebrary.com/lib/
GUTIERREZ PRIETO, Hernando (2001). El Anlisis Econmico del Derecho perspectiva
para el desarrollo del derecho econmico. Revista de derecho universidad del norte, 15;
1 -61.
LEY 256 de 1996.
MIRANDA LONDOO, Alfonso (1997). Abuso de la posicin dominante: perspectivas de
aplicacin en Colombia a la luz del derecho comparado. CEDEC, coleccin Seminarios 5,
Fundacin Cultural Javeriana de Artes Grficas - JAVEGRAF, 2 edicin, Bogot,1997,
pg. 22.
MIRANDA LONDOO, Alfonso GUTIERREZ RODRIGUEZ, Juan David. Fundamentos
Econmicos del derecho de la competencia (2006). Los beneficios del monopolio vs.
Los beneficios de la competencia. Rev. Derecho Competencia. Bogot (Colombia), vol.
2, n 2: 269-400.
ORTIZ BLANCO Luis, LEN JIMNEZ Rosario -Ed- (2003) Derecho de la competencia
Europeo y Espaol. Editorial Dykinson.
325


RELACIONES JURDICAS ENTRE BANCOS COMERCIALES COLOMBIANOS Y CLIENTES.
SITUACIN REGLADA Y ENMARCADA DENTRO DEL INTERS PBLICO.
1

2

RESUMEN
Las relaciones jurdicas que se entrelazan entre los bancos y clientes se manifiestan a travs de
los contratos y los reglamentos correspondientes, que se encuentran regulados por la ley en
algunos de sus aspectos. De estos se derivan derechos y obligaciones para las partes que
intervienen en la celebracin de los mismos. Por ello, esta ponencia aborda el anlisis de los
denominados contratos bancarios,
3
especficamente, la cuenta corriente, el depsito de ahorro y
la apertura de crdito, con el fin de revisar las clusulas contractuales que se estipulan en los
mismos y sus reglamentos, as como evaluar su conformidad con los fines y deberes generales
que tienen las entidades financieras.

PALABRAS CLAVES
Contratos, Bancos, Clientes, Entidades Financieras, Riesgos.

INTRODUCCION.
Los establecimientos bancarios han sido creados para desarrollar la actividad de captacin de
dinero de recursos del pblico, en cuenta corriente bancaria u otros depsitos a la vista o a
trmino, y de colocacin de esos mismos dineros a travs de operaciones activas. (Decreto 663
de 1993). En Colombia, la realizacin de estas actividades necesita autorizacin.

Con el propsito de mejorar la prestacin de sus servicios financieros, los bancos han
expandido la oferta de los mismos y han implementado en su actividad avances tecnolgicos
que han permitido que las operaciones bancarias se realicen con mayor agilidad. En
consecuencia, el nmero de usuarios de la banca se ha incrementado debido a las nuevas
facilidades proporcionadas para acceso a los servicios.

Entre los avances tecnolgicos incorporados se encuentran los canales de distribucin, que son
las formas a travs de la cuales se colocan a disposicin de los clientes y usuarios, los
servicios y productos financieros, tales como las oficinas, cajeros automticos (ATM),
receptores de cheques, receptores de dinero en efectivo, POS (incluye PIN Pad), sistemas de
Audio Respuesta (IVR), centros de atencin telefnica (Call Center, Contact Center), sistemas de
acceso remoto para clientes (RAS), internet y dispositivos mviles, (Superfinanciera, 2011) los
cuales deben ser empleados en esquemas de seguridad y confianza en atencin a las
instrucciones que para el efecto dispone el supervisor bancario. (Superfinanciera, 2007)
En consecuencia, el presente anlisis comprende la importancia en determinar en la relacin
negocial bancaria, concretamente en los contratos de depsito de ahorro, cuenta corriente y

1
Esta ponencia es producto de la investigacin denominada, Clusulas abusivas en las estipulaciones de
exoneracin de responsabilidad contractual en las entidades financieras, por indebida utilizacin de canales de
distribucin adelantada en la calidad de investigadora principal y financiada por la Universidad Cooperativa de
Colombia en la anualidad 2012.
2
Abogada egresada de la Universidad Libre de Colombia seccional Barranquilla, Especialista en Derecho Comercial-
Universidad del Norte y Magister en Derecho Comercial-Universidad Externado de Colombia. Docente investigadora
de la Facultad de Derecho y directora de la lnea en asuntos de derecho privado de la misma institucin. Correo
electrnico: celyanaya80@yahoo.com

326


apertura de crdito, cul de las partes (cliente o banco) debe asumir los riesgos derivados de la
utilizacin de medios electrnicos de pago, partiendo de la premisa de que dicha utilizacin se
hace, por parte del cliente, con absoluta diligencia y cuidado, es decir, que es la intervencin de
un tercero la que afecta la relacin contractual y le produce daos al cliente. Para ello se parte de
la consideracin que la carta poltica hace en relacin a la actividad bancaria, lo cual amerita la
necesaria intervencin estatal a travs de la regulacin y de la supervisin.

La naturaleza constitucional de esta actividad (inters pblico), debe verse reflejada en las
actividades desplegadas por los bancos, que se enmarcan dentro de los contratos que exigen
una estricta observancia del principio de la buena fe, la equidad y la debida diligencia.

En armona con ello, se destacan conceptos relevantes como el del derecho del consumo y su
relacin con los servicios financieros que son aplicables a la clase de consumidores que
disfrutan de estos servicios y que, con base en los preceptos establecidos en la constitucin
poltica, encuentran proteccin general en las normas legales que existen para el efecto. Se hace
entonces un anlisis completo de las relaciones jurdico-bancarias, de los derechos y
obligaciones que se derivan de los negocios jurdicos como la cuenta de ahorro, la cuenta
corriente y la apertura de crdito (tarjeta de crdito), para confrontarlo con la clase de la
actividad que los bancos realizan.

JUSTIFICACION
La pertinencia y justificacin de esta investigacin radica en ampliar el anlisis de las formas
contractuales empleadas por los bancos de cara a la naturaleza de la actividad desarrollada por
los mismos, y confrontar frente a la ley 1328 de 2009 y la circular externa 039 de 2011
expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Es innegable la utilidad que los medios electrnicos ofrecen a los consumidores, puesto que
facilitan la adquisicin de bienes y dinamizan la economa. De igual forma es innegable la
importancia que representa la proteccin de los derechos de quienes acceden a los servicios
que el sector financiero pone a disposicin del cliente a travs de formas contractuales, que
sugiere el consecuente cumplimiento de obligaciones por quienes intervienen en estas.

Entender la naturaleza de las obligaciones derivadas de la prestacin de un servicio bancario y
conocer el alcance de las mismas, permite establecer reglas claras que ofrezcan solucin justa
a los conflictos que se suscitan frecuentemente por utilizacin indebida de dineros, a travs de
sistemas cuya seguridad debe ser implementada por quien tiene los medios de acuerdo a la
normatividad y orientaciones existentes.

La presente investigacin est encaminada entonces, a determinar si este tipo clusulas que
frecuentemente se encuentran en los reglamentos de servicios bancarios constituyen abuso del
derecho. Para arribar a una conclusin es necesario conocer cules son las obligaciones que se
derivan de los contratos realizados entre banco y cliente, cual es la naturaleza de la
responsabilidad y que alcance tiene el deber de diligencia que le corresponde a cada parte.

En este contexto, es necesario destacar algunos de los conceptos ms importantes que
permitirn abordar el problema de investigacin a partir de las descripciones ya formuladas en
investigaciones anteriores, para entrar a moldear un marco terico que con la metodologa a
utilizar permitir el desarrollo de la investigacin y el logro de los objetivos planteados.

327


METODOLOGIA.
Para lograr alcanzar cada uno de los objetivos planteados en la presente investigacin se hace
pertinente realizar un estudio relevante de la regulacin del derecho bancario en Colombia a fin
de conocer las teoras desarrolladas en materia de responsabilidad y los criterios esbozados por
doctrinantes tanto nacionales como forneos y por la jurisprudencia nacional. Este estudio se
basar en el anlisis de la problemtica planteada respecto de los contratos bancarios y la
necesidad de ajustar los mismos a la clase de actividad realizada por los bancos.

La metodologa a utilizar bsicamente se dirige a observar, comparar y describir conceptos y
teoras ya estudiadas para estructurar nuevos conceptos que generen un aporte al saber
cientfico del derecho.

AVANCES INVESTIGATIVOS
LOS CONTRATOS DE CUENTA CORRIENTE, DE DEPSITO DE AHORRO Y DE APERTURA DE
CRDITO, INSTRUMENTAN EL USO DE LOS MEDIOS DE PAGO.
El artculo 1382 del cdigo de comercio, establece que el contrato de cuenta corriente es aquel
en que el cuentacorrentista tiene dos facultades: 1. Consignar sumas de dinero y cheques y 2.
Disponer de sus saldos de manera parcial o total mediante giro de cheques o de otra forma
previamente convenida por el banco.

La cuenta corriente bancaria se encuentra regulada de manera especial, por el Estatuto Orgnico
del Sistema Financiero, en el que se establecen unas reglas especiales para este tipo de
contrato, referente al pago de cheques en descubierto, requisitos para aperturas de cuentas
corrientes bancarias oficiales, negociabilidad interbancaria de cheques fiscales, responsabilidad
por pago irregular de cheques fiscales.

Desde el punto de vista doctrinario, este es un contrato de depsito, pero con matices distintos
al comn. Tanto la doctrina nacional y extranjera coinciden en sealar que el contrato de cuenta
corriente es un depsito irregular, por una caracterstica distinta del depsito comn, en donde la
propiedad de las sumas de dineros es transferida al banco (VALPUESTA, 1992) y se obliga a
devolver la cantidad de dinero depositada por el cuenta correntista y no los mismos billetes que
se entregaron en principio. Es un contrato que supone por parte del Banco una obligacin o
compromiso de mantener los dineros depositados regularmente para entregarlos en la medida
que el cuentacorrentista haga disposicin de ellos de acuerdo con las distintas modalidades
reconocidas por la ley, por el contrato o por las prcticas bancarias. (Corte Suprema de
Justicia, 2006).

Cualquiera que sea la naturaleza jurdica de la cuenta corriente, es un verdadero convenio
privado que se rige por las reglas que las partes disponen, pero con una singular caracterstica:
quien pone las condiciones tiene posicin dominante, y en ese sentido las reglas contractuales
no deben interpretarse en sentido estricto. Es necesario armonizar la relacin contractual con los
criterios que consideran a la actividad bancaria, como de inters pblico.

Del contrato de cuenta corriente, surgen varias obligaciones y derechos para el banco y para el
cliente. Podra afirmarse que la obligacin principal que le asiste a una entidad bancaria, en
virtud de la apertura de una cuenta corriente, es la de mantener en custodia los dineros
depositados y permitir la disponibilidad de los mismos para el cliente, obligndose a su vez el
cliente a mantener fondos suficientes en la cuenta, para que los cheques puedan ser librados y,
adicionalmente, la obligacin de custodia de las chequeras. Para efectos de la problemtica
328


que se aborda en esta investigacin, es preciso delinear las obligaciones correlativas que surgen
de este tipo de contrato, en relacin con el uso de canales de distribucin.

Los canales de distribucin son las formas a travs de la cuales se colocan a disposicin de los
clientes y usuarios, los servicios y productos financieros, tales como las oficinas, cajeros
automticos (ATM), receptores de cheques, receptores de dinero en efectivo, POS (incluye PIN
Pad), sistemas de Audio Respuesta (IVR)., centro de atencin telefnica (Call Center, Contact
Center)., sistemas de acceso remoto para clientes (RAS), internet y dispositivos mviles.
(Superfinanciera, 2007).

De cara al uso de estos medios, las obligaciones que le conciernen a los clientes pueden
desprenderse de la misma definicin del contrato. El artculo 1382 establece que el
cuentacorrentista podr disponer de sus saldos a travs de giro de cheques o en la forma como
convenga el banco. Esta forma alterna de disposicin de dineros que establece la norma, puede
referirse a un medio de pago, como la tarjeta dbito que se utiliza a travs de los cajeros
automticos o de los terminales dispositivos ubicados en los establecimientos de comercio.

Seguidamente, se estudia la naturaleza jurdica del denominado depsito de ahorro, que a
diferencia de la cuenta corriente bancaria, no encuentra en la legislacin Colombiana un tipo
contractual autnomo denominado contrato de ahorro o cuenta de ahorros. (ENRIQUE DIAZ
RAMIREZ, 1993). Es, sin embargo, un instrumento que sirve como marco regulatorio de
mltiples relaciones jurdicas que tienen por escenario la cuenta de ahorros: mandatos,
transferencias, pagos a terceros, etc, y no solamente el depsito irregular de dinero.

La cuenta de ahorro es considerada como una clase de depsito de ahorro que consiste en un
depsito bancario irregular con inters, (Rodriguez Rodriguez, 1993) con abonos sucesivos en
cuenta y disposicin de los dineros a la vista, a travs de las libretas de ahorro o las tarjetas
dbitos, medio de pago este ltimo que se utiliza a travs de los canales de distribucin, bajo un
marco de requerimientos de seguridad y cuidado, tanto para el cliente como para el banco o
establecimiento de crdito.

Es un negocio jurdico que implica obligaciones de custodia de los dineros para el banco y buen
manejo y diligencia por parte del cliente de las herramientas otorgadas por la entidad para su
utilizacin. Es un contrato que busca asegurar la conservacin del dinero, su incremento y
custodia por parte del banco.(RODRIGUEZ, 2009) Las obligaciones que surgen de este contrato
se miran en relacin con el depsito irregular de dinero cuyo deber genrico, en relacin al
banco, va dirigido a la devolucin de las sumas depositadas y a la custodia de los dineros
4
as
como con la utilizacin de las tarjetas dbitos, que son verdaderos instrumentos o medios de
pago, utilizados en la actualidad de manera masiva por los clientes como quiera que los
talonarios o libretas de ahorro, estn en desuso.

En lo referente a la apertura de crdito, tenemos que es quizs el producto que ms ofrecen los
establecimientos de crdito y que mayor aceptacin encuentra entre los clientes de los bancos.
(SUPERFINANCIERA 2010). Lo anterior, por cuanto ofrece facilidad en su uso para poder
disponer de un cupo de crdito para la satisfaccin de necesidades de consumo, realizar pagos
y acceder a dinero en efectivo, por medio de los avances los cuales se realizan por medio de
los cajeros automticos o el internet.

329


Para la Corte Suprema de Justicia de nuestro Pas, en este contrato se destacan dos etapas que
generan doble efecto, as:

Uno inmediato y primordial que hace referencia a la obligacin que asume el
establecimiento bancario de tener a disposicin del acreditado la suma de dinero acordada
o de otorgarle crdito de dinero o de firma hasta una determinada cuanta, durante el
espacio de tiempo convenido. (negrilla fuera del texto), y el otro posterior y eventual que
radica en la utilizacin que el ltimo de los nombrados luego podr hacer de los recursos que
de la manera antedicha el primero de ellos haya puesto a su disposicin.(CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA, 2007).

Esa jurisprudencia concluye que es la disponibilidad lo que caracteriza a este tipo de convenio y
lo que lo hace diferente a un tpico contrato de mutuo, porque la virtud de la apertura de crdito
es poder contar con la suma de dinero convenida en el momento que se desee y que se
necesite, en un marco de obligaciones correlativas que deben estar claramente delineadas en los
reglamentos o contratos. Ahora bien, la tarjeta de crdito, no es una simple apertura de crdito,
esta se considera como un cupo de crdito rotativo, que se caracteriza por tener una
disponibilidad rotatoria de un monto mximo de dinero aprobado por el establecimiento de
crdito, que ser utilizable en la medida en que el cliente realice los abonos correspondientes en
los plazos pactados.

As pues, partiendo de un marco general que permite abstraer las definiciones de estos tipos de
contratos bancarios, a continuacin se realiza un anlisis de los conceptos fundamentales
referidos a los medios de pago ms usados en la actividad bancaria.

LOS MEDIOS DE PAGO, PERMITEN LA REALIZACIN DE TRANSACCIONES ELECTRNICAS,
PERO AL UTILIZARLOS GENERAN RIESGOS PARA LOS CLIENTES BANCARIOS.
La evolucin de los servicios que la banca ofrece al pblico en general ha sido posible gracias
al desarrollo de la tecnologa que hace ms eficaz y seguro el uso de los sistemas y medios de
pago. En la actualidad es ms gil el uso de los servicios bancarios a travs de medios
electrnicos por parte de clientes y usuarios. En este orden de ideas, es preciso explicar el
manejo de los sistemas y medios de pago que son implementados por los bancos.

Un sistema de pago, de acuerdo al Decreto 1400 de 2005, hoy recogido en el Decreto 2555 de
2010, es todo conjunto organizado de polticas, reglas, instrumentos de pago, entidades y
componentes tecnolgicos, como software, equipos, sistema de comunicacin, a travs de los
cuales, se realizan transferencias de fondos entre participantes, mediante la recepcin,
transmisin, procesamiento, compensacin y/o liquidacin de rdenes de transferencia y
recaudo.

Por su parte un medio o instrumento de pago, es aquel que permite la realizacin de operaciones
a travs de los canales de distribucin tales como: cheques, tarjetas dbito y crdito.
(SUPERFINANCIERA, 2007). As, se procede a explicar en qu consiste la conocida tarjeta de
crdito cuya aparicin, se remonta al ao de 1949, cuando un hombre de negocios llamado
Frank McNamara en Nueva York, quien tuvo que atravesar por la pena de tener que acudir a su
esposa para cancelar la cuenta de una cena en un restaurante, por no llevar efectivo, y se le
ocurri que deban existir las tarjetas que permitieran realizar la cancelacin de cuentas en los
330


restaurantes. Es as como se surge lo que hoy se conoce como dinero plstico, y nace el
primer sistema de tarjeta de crdito conocido como DINERS CLUB.

LA TARJETA DE CRDITO ES UN MEDIO DE PAGO DE GRAN UTILIZACIN EN EL MERCADO
FINANCIERO.
La tarjeta de crdito, que hoy en da tiene gran difusin, se define como un instrumento de pago,
o instrumento de crdito, un medio para obtener dinero bien en oficinas bancarias, o bien en
cajeros, y que opera a travs de dos sistemas distintos: el abierto y el cerrado. (RODRIGUEZ
AZUERO, 2009)

LA TARJETA DBITO ES OTRO MEDIO DE PAGO NECESARIO PARA LA ACTIVIDAD BANCARIA.
La tarjeta dbito, es un medio de pago, que permite la disposicin de los dineros a travs de los
cajeros automticos, o a travs de datfonos ubicados en los establecimientos de comercio y
que sirve no solo para obtener principalmente recursos propios, sino para realizar mltiples
transacciones electrnicas.

La diferencia entre la tarjeta dbito y la tarjeta de crdito es bsica: la primera sirve para pagos
debitndose el dinero en forma instantnea de una cuenta de ahorros o corriente del titular de la
tarjeta y, la segunda, consiste en una apertura de crdito rotativo que permite la liberacin de la
obligacin entre el establecimiento de comercio y cliente, que crea una obligacin crediticia a
favor del banco que ha facilitado los recursos al cliente. En resumen, la tarjeta dbito es un
medio de pago creado para la disposicin de recursos propios, a diferencia de la tarjeta de
crdito que, siendo tambin un medio de pago, permite el uso de recursos de un tercero, quien
le ha abierto previamente un cupo de crdito a su cliente y se le otorga un crdito por el monto
requerido o necesitado por el tarjetahabiente, al momento de usar el plstico.
Ahora bien, la utilizacin de estos instrumentos de pago se realiza a travs de medios
electrnicos, para lo cual es necesario el uso de los cajeros automticos, los datfonos, el
Internet y los telfonos celulares, cuyo funcionamiento explicaremos a continuacin.

LAS PRINCIPALES MODALIDADES DE RIESGO EN LOS MEDIOS ELECTRNICOS SON: EL
RIESGO OPERATIVO, REPUTACIONAL Y LEGAL.
Como se indic en la seccin anterior, la banca electrnica en Colombia se desarrolla,
bsicamente, en sus modalidades de banca telefnica, banca virtual, cajeros automticos y los
POS o dispositivos que se utilizan en los establecimientos de comercio para pago de los bienes
y servicios. El uso de estos medios por parte de los clientes o consumidores financieros, genera
una serie de riesgos que implican para los agentes bancarios un mayor control respecto de
estos instrumentos, as como el deber de garantizar la autenticidad, la confidencialidad y la
seguridad en las transacciones.(RINCON CARDENAS, 2006).

Sobre el particular, Erick Rincn Crdenas en su obra Manual de derecho de comercio
electrnico y de internet, cita la clasificacin que hace Omar Rodrguez Turriago, de los riesgos
en los contratos bancarios: a) riesgos en la operacin, b) riesgos de reputacin y c) riesgos
legales.

Los primeros tienen que ver con la posibilidad que tienen los usuarios de acceder al internet, por
lo que las entidades bancarias deben tener sistemas de claves de acceso que garanticen que
terceros distintos al titular de una cuenta, no accedan a los depsitos tanto del cliente como los
mismos fondos del banco.(RINCON CARDENAS, 2006).

331


Los riesgos de reputacin, se refieren a los perjuicios que sufre una entidad, cuando sus
sistemas no son confiables por no estar suficientemente protegidos. Esto afecta las operaciones
electrnicas y, en general, todas las realizadas por un banco.

Los riesgos legales, sostiene el autor citado, se observan desde el punto de vista de la deficiente
reglamentacin de las operaciones electrnicas bancarias en internet y los problemas de
jurisdiccin, que deben tratarse conforme a reglas especiales de derecho internacional
privado.(RINCON CARDENAS, 2006)

Pero, ms all de los riesgos que envuelve la contratacin bancaria, en Colombia, el uso de los
medios electrnicos para la realizacin de las transacciones bancarias, como lo pueden ser,
consultas de saldo, pago de servicios, transferencia de fondos, retiros de dinero etc, an genera
en los clientes cierta desconfianza, que hacen que estos no sean utilizados en toda su extensin.

A este respecto seala Rincn Crdenas en su trabajo de investigacin titulado: ltimos retos
para el derecho privado: las nuevas tecnologas de la informacin, en lo referente a los niveles
de fraude en el sistema bancario, que la utilizacin de la banca electrnica es limitada al pago de
servicios, sin que se implemente los medios electrnicos como la banca virtual, para la
realizacin de otra clase de negocios. Lo cual hace que la banca virtual, no cumpla con su
objetivo o finalidad para la cual ha sido concebida.

As, se puede apreciar que, en Colombia, aunque los medios electrnicos de pago son una
excelente alternativa para los clientes, (porque con ello hacen ms efectivos sus negocios o en
general sus actividades), continan generando desconfianza ante la seguridad que le ofrecen
las entidades bancarias.

La Superintendencia Financiera de Colombia, incluy dentro de la nueva estructura
organizacional, a partir del ao de 2006, una Delegatura para Riesgos Operativos, que tiene
como funciones supervisar, vigilar y propender por la administracin de los riesgos operativos
de las entidades vigiladas que implementen tecnologa automatizada, para llevar a cabo sus
procesos, ofrecer informacin y prestar servicios propios de la actividad de crdito.
Es por ello que en la Circular 048 de 2006, se han diseado los lineamientos mnimos que
debern ser implementados para el desarrollo de un Sistema de Administracin del Riesgo
Operativo (SARO) en el sistema financiero colombiano. Esas directrices giran en torno a
destacar la importancia de contar con una adecuada administracin del riesgo operativo, y a
evidenciar que el este se encuentra al mismo nivel del riesgo de mercado, crediticio, de liquidez,
entre otros. Para ello, se establece una clasificacin de esta clase de riesgos en la mencionada
circular as:

Fraude interno, se refiere a los actos que estn dirigidos a apropiarse de los activos de la entidad
o a incumplir con las normas o leyes, realizados por algn empleado de la entidad. El fraude
externo, tiene la misma finalidad, pero el agente es externo a la entidad. En cuanto a las
relaciones laborales como riesgo, se refiere la circular 048 de 2006, a aquellos actos que sean
incompatibles con la regulacin laboral. Los clientes tambin generan riesgo operacional,
respecto de las fallas negligentes en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Los
daos a la entidad, las fallas tecnolgicas, la ejecucin y administracin de procesos, crean de
igual manera riesgo operacional, que significa el riesgo de prdida resultante de una falta de
adecuacin o un fallo de los procesos, el personal y aun de los sistemas internos, o bien de los
acontecimientos externos.
332


Con esto, se puede apreciar que la realidad acerca de la vulnerabilidad en los instrumentos
tecnolgicos que utiliza la banca Colombiana y la banca en el mundo- para la prestacin de sus
servicios, es innegable. Sin embargo, no es una problemtica que sea ajena al ente de vigilancia
que, sin duda hace esfuerzos para exigir que las instituciones mejoren las condiciones de
servicios que se ofrecen a los consumidores financieros. Entre estos, se encuentra la exigencia
hecha a los establecimientos de crdito de entregar tarjetas con el nombre del cliente, para evitar
cambios, entregar informacin a los telfonos mviles de los clientes, acerca de las
transacciones efectuadas, tener un perfil transaccional, entre otras.

Todos estos lineamientos, planteados por el supervisor para las entidades vigiladas y
controladas, se reflejan actualmente en los avances que se observan en materia de seguridad en
las transacciones electrnicas, que desarrollan las entidades bancarias. Ejemplo de ello, son
las campaas que se enfocan en orientar al cliente y al usuario a utilizar correctamente los
medios o instrumentos electrnicos, y a afianzar la seguridad en la utilizacin de los mismos.

Con lo anterior, es preciso resaltar que el tema de los riesgos apareja el problema del deber de
responder o asumir la carga de los daos, el cual no ha sido abordado de manera clara por la
ley, ni por los entes reguladores. Lo anterior evidencia un vaco que debe ser llenado tanto por
la doctrina como por la jurisprudencia a la luz de lo que hasta el momento se ha expuesto en
materia de seguridad y riesgos propios de los entornos electrnicos. Es as como se debe
armonizar la teora bsica referente a la responsabilidad jurdica en Colombia, con las teoras
trazadas en torno al manejo de los medios electrnicos de pago y los avances legales en
materia de entornos electrnicos, sin dejar an lado las formas contractuales que entrelazan y
fijan las relaciones jurdicas entre banco-cliente. Estas temticas se, abordarn en los siguientes
acpites.

LOS REGLAMENTOS DE CUENTA DE AHORRO, CUENTA CORRIENTE Y USO DE TARJETA DE
CRDITO DEBEN ANALIZARSE DE CARA A LA RELACIN CONTRACTUAL BANCO-CLIENTE.
Como se haba expuesto anteriormente, la relacin cliente-banco supone la existencia de
mltiples obligaciones y derechos para las partes, enmarcadas dentro de formas contractuales
previstas en la ley. En relacin con el uso de canales de distribucin, o medios electrnicos de
pago, en los reglamentos bancarios (cuenta de ahorro, corriente y tarjeta de crdito), se
estipulan obligaciones para el cliente, que se revisan a continuacin.

ANLISIS DE LOS REGLAMENTOS BANCARIOS: CUENTA DE AHORRO, CUENTA CORRIENTE Y
TARJETA DE CRDITO.
Del anlisis concreto de los reglamentos emitidos por las entidades bancarias se encuentran
obligaciones cuyo alcance se puede valorar de la siguiente manera:

En los reglamentos bancarios de cuenta de ahorros o cuenta corriente, se aprecia que se
establecen condiciones para el uso de medios electrnicos, o canales de distribucin, entre las
que se encuentran la entrega de tarjeta con asignacin de un nmero de identificacin personal,
conservacin y custodia de la tarjeta, reserva del nmero de identificacin personal, etc.

El banco, a su vez por medio de estos reglamentos, se obliga a colocar a disposicin de los
clientes, los medios electrnicos a travs de los cuales realiza mltiples transacciones, como
consultas de saldo, retiros en efectivo, traslados de fondos a otras cuentas, pago de servicios,
etc., para realizar algunas de estas transacciones, se requiere de la tarjeta dbito, que es un
instrumento cuya propiedad pertenece al banco y es entregada al cliente para permitirle a este
333


disponer de los dineros depositados en una cuenta de ahorro o corriente, o para realizar otras
operaciones transaccionales.

El producto que ofrece el banco al cliente es la cuenta de ahorro, o la cuenta corriente que se
estructura a travs de un contrato, el servicio que presta la entidad, es la actividad conexa a
dicho producto, que en este caso sera la disposicin del medio o canal de distribucin de
productos y servicios, para la ejecucin de las actividades propias del producto que se ofrece.

En los reglamentos emitidos por los bancos comerciales, se observa que la obligacin que le
asiste al banco es la de permitir la disposicin de los clientes de los medios electrnicos de
pago, en trminos de seguridad y confianza; estos medios, pueden ser administrados
directamente por la banca, o en su defecto por un tercero, pero el contrato que suscribe el
cliente lo hace con la entidad bancaria, de manera que es frente a esta que el cliente puede exigir
los derechos que le asisten en virtud del contrato, con el correlativo cumplimiento de las
obligaciones propias.

De igual manera se observa que en la mayora de los reglamentos bancarios existen clusulas
que trasladan al cliente la responsabilidad por usos indebidos de los medios electrnicos de
pago, lo cual configura una clusula abusiva de cara a lo establecido en el artculo 11 de la ley
1328 de 2009, toda vez que la misma ley seala que estn prohibidas las estipulaciones que
atenen o limiten la responsabilidad de los bancos y que ello pueda ocasionar perjuicios al
cliente o al consumidor financiero.

Del anlisis de algunos de los reglamentos bancarios emitidos por los bancos comerciales,
tenemos las siguientes estipulaciones relativas al uso de tarjetas dbito y crdito y las que
exoneran responsabilidad por usos indebidos.

OBLIGACIONES PARA EL CLIENTE (CUENTA DE AHORRO, CUENTA CORRIENTE Y TARJETA
DE CRDITO).
-Custodia, conservacin y cuidado de la tarjeta dbito. Esta obligacin es un desarrollo del
principio de la buena fe, que implica comportamiento diligente por parte del cliente.
-Dar aviso a la entidad en caso de prdida, hurto o extravo. Se justifica la obligacin para evitar
que personas ajenas a la relacin contractual hagan usos inadecuados de los instrumentos de
pago.

-Responder por los usos indebidos que de la tarjeta se haga. Esta clusula al sealar uso
indebido crea un escenario de ambigedad frente al alcance del trmino, y ello sugiere que
puedan incluirse dentro de estos usos, todas las conductas contrarias a la contratacin por parte
de terceros y las partes del contrato, de manera que no todo uso indebido puede ser atribuido al
cliente, porque habrn eventos en que su comportamiento no amerite imputacin
responsabilidad alguna.

OBLIGACIONES PARA EL BANCO.

-Asegurar la disposicin del cliente de los medios electrnicos de pago, en trminos de
seguridad, calidad y confianza. Este es una consecuencia de la aplicacin del principio de la
debida diligencia previsto en la ley 1328 de 2009, que implica propender por una adecuada
prestacin del servicio financiero.

334


-Entrega de la tarjeta o del plstico al cliente. Esta obligacin encierra la necesidad de hacer
entrega de plsticos seguros para realizar transacciones electrnicas minimizando los riesgos
propios de la actividad.

- Mantener registro sistematizado de las operaciones. Este deber del banco, favorece la
resolucin de conflictos en torno a manejos fraudulentos de los medios electrnicos de pago,
porque son elementos probatorios.

CONCLUSIONES.
-La actividad bancaria se materializa a travs de mltiples servicios, denominados servicios
financieros, que corresponden a una categora especial, que supone una relacin de
intermediacin entre el ahorro y el crdito pblico, actividad que es de inters pblico y que
requiere de intervencin estatal.
-De la oferta de servicios financieros, es necesario que surjan relaciones jurdicas, entre los
bancos y los clientes, enmarcadas dentro de los denominados contratos bancarios, que se
cimientan en el principio general de la buena fe y en la debida diligencia.

-En consideracin a la actividad realizada por los bancos que est considerada como de inters
pblico, debe tenerse en cuenta la posicin dominante y el derecho del consumo, por lo tanto
es necesario valorar el riesgo en la actividad para determinar a quin le es atribuible el mismo
en razn de la equidad y la buena fe.

REFERENCIAS

VALPUESTA GASTAMINZA EDUARDO MA. (1992) Contratos Bancarios. Depsitos
Bancarios de Dinero. Libretas de ahorro. Editorial Civitas. Madrid.
RODRIGUEZ RODRIGUEZ JOAQUIN (1993). Derecho Bancario. Editorial Porrua S.A
Argentina.
RODRIGUEZ AZUERO SERGIO (2009) Contratos Bancarios, su significacin para
Amrica Latina. Edicin sexta. Legis. Bogot.
CIFUENTES MUOZ MANUEL E. Memorias. Comercio Electrnico. Una Mirada
Introductoria al Mundo de la Banca Electrnica. Manuel E. Cifuentes Muoz. Universidad
Externado de Colombia.
RINCN CRDENAS ERICK (2006). Manual de derecho de comercio electrnico y de
internet. Editorial Universidad del Rosario, Bogot-Colombia.
DIAZ RAMIREZ ENRIQUE, Contratos Bancarios. (1993) Editorial Temis.

SENTENCIAS

Sentencia 2002-00025 de diciembre 15 de 2006 Corte Suprema de Justicia, Magistrado
Ponente. Dr. Pedro Octavio Munar Cadena.
335


Corte Suprema de Justicia; Sala de Casacin civil. Sentencia 6 de julio de 2007, M.P:
CESAR JULIO VALENCIA COPETE

LEYES Y DECRETOS

Decreto 663 de 1993
LEY 1328 DE 2009
LEY 527 DE 2009
CIRCULARES SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
Circular externa 039 de 2011
Circular 057 de 2007, Superintendencia Financiera de Colombia.
Circular bsica jurdica de la superintendencia financiera de Colombia, circular externa
052 de 2007.

336


DISERTACIN SOBRE EL DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA EN COLOMBIA DESDE LA
CONSTITUCIN DE 1991 Y SU ACTUALIDAD FRENTE A LOS TRATADOS DE INTEGRACIN
ECONMICA.
1

Karen Corcho Aljuriz
2

Andrs Alarcn Lora
3

RESUMEN:
Este escrito pretende crear un espacio de reflexin frente a la efectividad de las garantas
constitucionales consagradas a partir de la Constitucin de 1991 y las normas legales existentes
con respecto al ejercicio de la libertad de competencia, como una desarrollo de la libertad
econmica y, el papel intervencionista y garante del Estado a la hora de suscribir los tratados y/
alianzas estratgicas con otros pases, a lo que es obligado con mucha frecuencia el Estado
Colombiano, con el fin de crear espacios de intercambio comercial en aras de obtener el
desarrollo econmico y social justo que pretende en el prembulo de la carta magna de 1991.
Hasta qu punto son negociables o transformados nuestros derechos a la libertad econmica
frente a la suscripcin de tratados internacionales.

PALABRAS CLAVES
Libertad Econmica, Libertad de Empresa, Libre Competencia, Derecho a la Competencia.

ABSTRACT
This paper aims to create a space for reflection off the effectiveness of the constitutional
guarantees enshrined from the 1991 Constitution and the existing laws with respect to the
exercise of freedom of competition, a development of economic freedom and the role
interventionist state guarantor at the time of signing treaties and / strategic alliances with other
countries, which is very often forced the Colombian government in order to create opportunities
for trade in order to obtain economic and social development fair that aims in the preamble of the
constitution of 1991. To what extent are negotiable or transformed our economic freedom rights
against the signing of international treaties

KEYWORDS
Economic Freedom, Free Enterprise, Free Competition, the Competition Law.

INTRODUCCIN
En el contexto mundial, la economa colombiana ha tenido en estos ltimos aos una posicin
importante, con respecto a otros pases latinoamericanos, ha pasado de ser un pas con una
economa en va de desarrollo a ser catalogado por los estudiosos de la economa como un pas
destacado, con miras a consolidarse como socio estratgico de pases con economas solidas a
nivel mundial, atendiendo a las exigencias de globalizacin, que no solamente conlleva a una
intercambio econmico del crecimiento de la economa nacional, sino tambin como una opcin
de intercambio en aspectos sociales y culturales.

1
Este articulo es el avance de la investigacin Panorama actual sobre la proteccin del Estado Colombiano a los mercados naci onales al suscribir tratados de
integracin econmica
2
Abogada, egresada de la Universidad de Cartagena, actualmente cursando II Semestre de Especializacin de Derecho Comercial en la Universidad del Norte.
Miembro del semillero de reorganizacin empresarial, adscrito al grupo de investigacin de Derecho del trabajo y Seguridad Social, categorizado A por Colciencias.
Email: Kaljuriz15@gmail.com
3
Docente Investigador en la facultad de Derecho y Ciencias Polticas de Pregrado y Postgrado, de la Universidad de Cartagena; Jefe de Investigaciones en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Cartagena; Magister en Derecho Universidad del Norte, Especialista en Derecho Comercial Universidad Externado de Colombia;
Docente de pregrado y posgrado en la Universidad de Cartagena, Universidad Javeriana, Universidad Externado de Colombia, Universidad del Norte y CECAR. Email:
analarcon28@gmail.com
337


Es por ello, que uno de los cuestionamientos de mayor importancia al estudiar como el Estado
toma decisiones que busquen la materializacin de los postulados filosficos que se encuentran
establecidos en el prembulo de nuestra Constitucin, especialmente su papel orientador y
organizador de la economa, es el impacto de estas decisiones sobre distintos sectores de la
economa, y como afectan las variables econmicas de la economa nacional.

De manera que para entender como funciona el ejercicio intervencionista del Estado Colombiano
en la economa, hay que tener presente que la actividad econmica no puede trabajar distante
del derecho, ya que en el desarrollo de la actividad econmica se encuentran derechos y
deberes consagrados en nuestra Constitucin Poltica de Colombia tales como, el ejercicio de la
libertad de empresa, el ejercicio de la iniciativa privada, de libre competencia en el mercado y de
la propiedad privada, los cuales deben ser ejercidos en debida forma por los agentes
econmicos
4
y garantizados por el Estado (Art. 333 C.N.), situaciones que han dado nacimiento
a la disciplina del Derecho a la Competencia, el cual tiene como objeto de estudio la intervencin
del Estado para corregir todas las prcticas irregulares que sobrevienen en el mercado por parte
de los agentes econmicos y que generan consecuencias negativas en el intercambio
econmico.

Concretamente, este avance de investigacin busca describir el panorama actual de la libertad
de competencia en Colombia, desde el punto de vista normativo a partir del ejercicio al derecho
a la libertad econmica y libertad de empresa desde la Constitucin de 1991, y que cambios
potenciales pueden darse con la entrada en vigencia de los distintos tratados internaciones. Lo
anterior, teniendo en cuenta que con la entrada en vigencia de los tratados internacionales se
mejoran algunos aspectos de la imagen de la economa en el mbito internacional, pero tambin
se trata de discernir hasta que punto el Estado Colombiano, al suscribir alianzas con otros
pases protege y/o arriesga las garantas constitucionales para los participantes del mercado
interno.

METODOLOGA
Este avance de investigacin, ser desarrollado de acuerdo a una tipologa descriptiva-
documental (MONROY SIERRA, 2004), pues comprender una serie de principios tericos de
carcter objetivo, de lo cual la principal fuente de consulta son los libros y documentos.

Adems se llevara a cabo bajo parmetros cualitativos, dado que se har una recoleccin de
datos que no requiere medicin numrica (SANDOVAL, 2002).

Se establece adems que ser una investigacin de clase jurdica, ms concretamente dentro
del gnero teorico-juridicas (BRIONES, 2005).

Se adoptara como fuente primaria de este trabajo La Constitucin Poltica de Colombia de 1991;
adems del cdigo de comercio Colombiano, Conceptos de las distintas autoridades en materia
comercial; as como tambin nos apoyaremos en pronunciamientos relacionados con el tema de
la competencia y su proteccin, que hayan sido expedidas por las Altas Corporaciones
Judiciales a nivel Nacional.

4
Llmese agentes econmicos a los productores, comerciantes y consumidores
338


La recoleccin de informacin se har mediante la Consulta Bibliogrfica tanto en medio
impreso, como en medio electrnico (portales institucionales) de las mencionadas fuentes de
Informacin, en lo ms posible en su idioma original.

AVANCE
Para adentrarnos a realizar el diagnostico que nos d un recurso aproximado para resolver el
problema jurdico que nos hemos planteado en el presente avance, se hace necesario tener
claridad en algunos conceptos, los cuales se relacionan a continuacin:

LIBERTAD ECONOMICA: Es la libertad que tienen las personas de realizar sus
actividades y preferencias econmicas en aras de incrementar su patrimonio. A
propsito de este concepto la Corte Constitucional en la sentencia C- 616-2001 ha
definido la libertad econmica de la siguiente manera: es expresin de valores de
razonabilidad y eficiencia en la gestin econmica para la produccin de bienes y
servicios y permite el aprovechamiento de la capacidad creadora de los individuos y de
la iniciativa privada. En esa medida, la misma constituye un valor colectivo que ha sido
objeto de especial proteccin constitucional (Sentencia , 2001)

Podemos notar en este concepto que la libertad econmica se encuentra ligada a la
iniciativa privada y a la actividad econmica, aspectos de vital importancia para el
Estado, pues la iniciativa privada se convierte en el granito de arena de cada particular
para generar la gestin econmica necesaria para producir cambios e impactos en la
economa.

A propsito la Constitucin Poltica de Colombia nos dice en su Art. 333 La actividad
econmica y la iniciativa privada son libres, dentro de los lmites del bien comn. Para
su ejercicio, nadie podr exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la
ley. (Constitucin Politica de Colombia, 1991) En esta definicin podemos resaltar dos
aspectos importantes, el primero es que en Colombia cualquier persona puede hacer uso
de su iniciativa privada, siempre y cuando no afecte el bien comn, es decir, que la
actividad econmica es libre pero se encuentra limitada a que su ejercicio no afecte los
intereses del bien comn, la segunda es que la prctica de la libre actividad econmica
al igual que otros derechos previstos en nuestra carta magna, es protegido y garantizado
por el Estado, a travs de la normatividad desarrollada para cada caso especfico.

LIBERTAD DE EMPRESA: La libertad de empresa es una de las formas de ejercer la
libertad econmica, es el espacio en el que confluyen los intereses de los agentes del
mercado es decir, los productores, consumidores y comerciantes, en el cual cada uno
intenta obtener su beneficio particular
5
.

Tenemos entonces que la empresa tiene una funcin en el desarrollo de la economa por
ser la materializacin de la libertad econmica, en este contexto podemos colegir que al
proporcionar el Estado libertad de empresa a todas las personas reivindica la posibilidad
de los participantes del mercado a desarrollar actividades econmicas libremente
escogidas, bajo su direccin, convirtiendo al mercado como un medio para redistribuir

5
Recordemos brevemente como esta compuesta la estructura del mercado en el sistema capitalista, aplicable tambin al caso Colombiano. En primer lugar, un
punto de atencin al pblico en general en donde interactan todos los intereses y las fuerzas de cada uno de los agentes econmicos que intervienen en el
sistema: productores, comerciantes y consumidores, cada uno de ellos tratando de obtener en mejor provecho posible y de inclinar la balanza comercial en
su favor, con todas las implicaciones propias de la naturaleza del hombre que estn presentes y de las cuales no se puede desligar. Derecho Econmico-
Fundamentos- Ediciones Doctrina y ley Ltda. 2012 Bogot Autor: William Leguizamon Acosta
339


recursos y para conseguir fines de bienestar y prosperidad de la sociedad, tal como lo
consagra en el prembulo de la Constitucin Poltica de Colombia.

LIBERTAD DE COMPETENCIA: A la luz de la sentencia C-616-2001, la libertad de
competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios (personas naturales o
jurdicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos
o recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios. La
libertad de competencia supone la ausencia de obstculos entre una pluralidad de
empresarios en el ejercicio de una actividad econmica lcita. De este concepto
podemos deducir que la libertad de competencia es la materializacin de la libertad
econmica y de la actividad empresarial pues se nos presenta como la intencin de
los agentes econmicos de conquistar un mercado, para lo cual se necesita que no
existan obstculos para su ejercicio y lo segundo que la actividad econmica sea
licita, y quien define su licitud es el Estado mediante las normas.

Ahora bien, para adentrarnos una definicin ms amplia de libre competencia, debemos
remitirnos al funcionamiento del mercado, en Colombia el mercado funciona dentro de
un sistema capitalista de mercado, lo que quiere decir que si bien el Estado dirige la
economa, las fuerzas de los agentes (productores, comerciantes y consumidores),
interactan tratando de obtener el mayor beneficio y de inclinar la balanza comercial a su
favor; por otra parte est la ley de la oferta y la demanda aspectos que convierten al
mercado en un campo de batalla entre los productores y comerciantes tratando de
obtener el mayor beneficio posible al colocar sus productos en el mercado, y en el otro
extremo la ley de la demanda, donde se encuentran los consumidores quienes por
consideraciones de tipo subjetivo como la moda, los gustos, los regionalismos, la
publicidad, la propaganda, influyen de manera determinante para que los productores y
consumidores realicen su disputa en el mercado.

Podemos ver entonces que el mercado funciona para satisfacer necesidades
individualistas, personales de los agentes econmicos quienes solo buscan obtener el
mayor beneficio posible, a travs de la competencia feroz que da lugar a que los agentes
por defender sus propios intereses incurran abusos de posicin dominante, oligopolios
practicas colusorias y competencia desleal, escenarios que dan lugar a la existencia de
un control por parte del Estado, que permita garantas, igualdad de condiciones sin
barreras, acceso al mercado etc a travs del Derecho a la Competencia, al cual nos
remitiremos ms adelante.

DERECHO DE LA COMPETENCIA: Es aquel que responde a la forma de cmo el Estado
interviene en la economa y se puede definir como aquel derecho que protege los
intereses colectivos de los consumidores, sin olvidar o menoscabar los intereses de los
empresarios y de los comerciantes, por medio de normas que conlleven al buen
funcionamiento del mercado, proporcionando garantas que permitan el acceso al
mercado sin barreras, sin menoscabar el inters individual y el inters colectivo.

El derecho a la competencia, se considera como uno de las herramientas utilizadas por
los Estados para corregir todas las prcticas irregulares que sobrevienen en la estructura
del mercado y que comprometen de manera negativa todas las actividades de
intercambio en el sistema econmico, responde a una necesidad de regulacin del
mercado.
340


DISCUSIN
Unos de los aspectos ms importantes para el desarrollo de una pas o nacin, son sus
relaciones, pues nos alejan o nos acercan a otros pases, algunos antecedentes histricos nos
indican que las sociedades no pueden construirse desconectadas de las otras naciones y que el
xito de sus alianzas y relaciones depender en gran medida sus beneficios para obtener los
objetivos propuestos. Lo anterior, es porque el deber ser de las economas es ir hacia adelante
sin retroceder y hacia adelante, en la actualidad, indica no solo mejorar las relaciones con otros
pases en trminos econmicos, sino encontrarse a la vanguardia, de procesos tecnolgicos,
informticos etc, a este respecto, podemos mencionar La reorganizacin mundial de las
sociedades parece ser un proceso irreversible y que deja pocas posibilidades de xito a
quienes buscan regresar a pocas previas o construir sociedades alternas desenchufadas de lo
global. (GARCIA CANCLINI, 2000). Nos encontramos frente a un proceso de cambios y si cada
pas no toma el ritmo necesario para destacarse y surgir, corre el riesgo de quedar atrs.

El discurso dominante, en su vertiente neoliberal, ha asumido que la globalizacin es un
proceso natural que se ha originado como resultado de un incesante progreso tcnico y
econmico. Igualmente presupone ese discurso que, cualquier pas est sometido a fuentes
externas incontrolables que paralizan los intentos de esos pases por desarrollar acciones para
contrarrestar estas influencias. Adems, esta misma vertiente neoliberal, tiene a la uniformidad
y al progreso como nociones equivalentes a la nocin de globalizacin. (Ministerio de
Relaciones Exteriores de Colombia, 2000).La globalizacin es un fenmeno que de manera
voluntaria o no, conllevan a las sociedades a transformarse y exigen a los estados a travs del
Derecho, a construir fuertes mecanismos de proteccin a su mercado interno, de modo tal que
no se arriesgue el mercado nacional y que la balanza entre estas fuerzas de globalizacin y el
buen funcionamiento de mercado interno, mantengan un equilibrio en la balanza de
proporciones.

Pues bien, en Colombia, desde nuestra carta magna 1991 se establece una proteccin especial
a la libre competencia y dice el Art. 333 la libre competencia econmica es un derecho de
todos que supone responsabilidades vemos que la competencia al igual que otros derechos es
la expresin de una responsabilidad que tiene el Estado de garantizar la posibilidad a todas las
personas que vivan en el territorio nacional de competir junto a otros agentes econmicos con
igualdad de oportunidades.

Sigue diciendo la norma que El Estado, por mandato de la ley, impedir que se obstruya o se
restrinja la libertad econmica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas
hagan de su posicin dominante en el mercado nacional Este precepto es el que desarrolla en
gran medida la forma como el Estado protege a las personas y a las empresas, esto es
controlando y evitando que cualquier abuso de posicin de dominio en el mercado nacional,
restrinja la libertad econmica.

Entre las multiplicidad de situaciones que deben ser reguladas por el Estado, se encuentra por
una parte la alta inclinacin del mercado en fundar monopolios de oferta como consecuencia del
capitalismo, originado por la buena prestacin del servicio o con la venta de productos de buena
calidad y precio, sin necesidad de recurrir a prcticas indebidas en el mercado, en Colombia
vemos que existen grandes empresas que sin necesidad de recurrir a prcticas contrarias a la
ley, se convierten en monopolios que afectan los intereses de otros empresarios. El acelerado
crecimiento empresarial conlleva a que empresas tengan posicin de dominio en el mercado
relevante, al punto de dirigir los precios de los bienes y servicios que ofrezcan, con lo cual
341


afectan a otras empresas que ofrecen los mismos bienes y servicios, al respecto veamos lo que
define el Decreto 2153 de 1992 en su Art. 45 num. 5Posicin Dominante: La posibilidad de
determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado. Quiere decir que para
que no basta tener posicin de dominio sino que esta posicin sea potencialmente perjudicial y
con ella se comentan abusos que perjudiquen el normal funcionamiento del mercado
permitiendo preservar las garantas de acceso al mercado, es decir, que lo malo no es tener
posicin dominante, esta conducta resulta ser normal cuando se unen condiciones de
estrategias en ventas, buena atencin al pblico, buen servicio, etc, lo que la norma castiga son
los abusos que comenten las empresas que poseen una condicin privilegiada en el mercado
relevante.

Los cambios econmicos mundiales casi que obligan a los pases a implantar mecanismos que
les permitan mejorar sus condiciones de desarrollo, no solo a partir del mercado interno, sino
tambin les exige cumplir con estndares de modernizacin, que permitan competir con
economas de otros pases como una forma de desarrollo y para el caso de Colombia, como una
forma de garantizar los fundamentos filosficos establecidos en nuestra carta marga
()Asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el
conocimiento.()..dentro del marco jurdico, democrtico y participativo que garantice un
orden poltico, econmico y social justo, comprometido a impulsar la integracin de la
comunidad latinoamericana De manera que dentro de los mecanismos que ha implantado el
Estado Colombiano se encuentran normas supranacionales como la decisin 608 de la
Comunidad Andina de Naciones, la cual fue aprobada por nuestro pas el 21 de marzo de 1991,
la cual contiene normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia por
prcticas de la libre competencia
6
.

Antes de la Constitucin del 1991, la nica norma que exista con respecto a la proteccin de la
libre competencia es la ley 155 de 1959 (Comercio, 2012), norma que aunque sigue vigente ha
generado algunas discusiones con respecto a los conceptos de prcticas restrictivas de la
competencia, las cuales han sido modificadas en normas posteriores y contraran notablemente
los conceptos actuales sobre prcticas restrictivas de competencia y competencia desleal
consagrados en normas que fueron promulgadas con posterioridad a la Constitucin de 1991.
Esta situacin es normal, pues como lo mencion en la parte introductoria de este escrito, no
podemos entender a regular las relaciones comerciales distanciados del derecho, el derecho y la
econmica, en estos casos no puede estudiarse de forma aislada, los cambios y las exigencias
que nos llevaron a los grandes cambios consagrados en la Constitucin de 1991, son un reflejo
de los cambios econmicos a los cuales estamos sometidos y que nos exigen, por lo menos a
nivel econmico estar a la vanguardia de la competencia global.

As, posterior a la Constitucin de 1991 aparece la ley 178 de 1994
7
, la ley 256 de 1996
8
, ley
1340 de 2009
9
, entre otras que buscan desarrollar mecanismos de proteccin para el

6
VISTOS: los artculos 93 y 94 del Acuerdo de Cartagena, la decisin 285 de la Comisin, el texto revisado de la propuesta 115 de la Secretaria General y del
proyecto de Decisin aprobado con motivo de la IV reunin de Expertos Gubernamentales en materia de libre competencia;
CONSIDERANDO: Que con fecha 21 de Marzo de 1991, la Comisin aprob la Decisin 285, que contiene normas para prevenir o corregir las distorsiones en la
competencia generadas por prcticas restrictivas de la libre competencia; y
Que la actual etapa del proceso de integracin subregional, de apertura comercial y globalizacin imponen que el objeto de normat iva comunitaria sea la proteccin
de la libre competencia en la Comunidad Andina, as como su promocin a nivel los agentes econmi cos que operan en la Subregin, para asegurar que no se
menoscaben los beneficios logrados en el marco de este proceso de integracin: DECISIN 608 Comunidad Andina de Naciones
7
Por medio de la cual se aprueba el Convenio de Paris para la proteccin de la Propiedad Intelectual, hecho en Paris el 20 de marzo de 1883, revisado en
Bruselas el 14 de Diciembre de 1900, en Washington el 2 de Junio de 1911, en la Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londres el 2 de Julio de 1934, en Lisboa el
31 de Octubre de 1958, en Estocolmo el 14 de Julio de 1967 y enmendado el 2 de Octubre de 1979.

8
Por medio de la cual se dictan normas sobre Competencia Desleal.
9
Por medio de la cual se dictan normas en materia de proteccin de la Competencia.

342


adecuando ejercicio de la libertad econmica, libertad de empresa y libertad de competencia,
con la aparicin de estas normas podemos deducir que hay nuevas motivaciones y hechos que
han sido objeto de estudio y proteccin de estas normas.

Hasta este punto podemos deducir que el Estado Colombiano, a partir de la Constitucin de
1991, se ha interesado por presentar garantas normativas cuando de libertad econmica se
trata, pues bien el interrogante que en este lugar asalta, es si al suscribir Colombia, convenios
o tratados internacionales, las garantas para los agentes del mercado nacional siguen siendo las
mismas? o mejor aun Siguen teniendo actualidad los derechos constitucionales para los
agentes del mercado frente a la suscripcin de convenios o tratados con otros pases?

Existen los defensores de la soberana nacional quienes se niegan a ceder frente a las normas
extranjeras y de que no puede existir poder superior, pero otros se inclinan por el principio
pactansunt servanta y aceptan la supremaca del ordenamiento internacional sobre el derecho
interno, pero hay otros que consideran que pueden coexistir ambos ordenamientos en forma
coordinada de acuerdo a las necesidades de cada Estado
10
, esta controversia fue estudiada por
la Corte Constitucional en la sentencia C-400 de 10 de Agosto de 1998 (Sentencia C, 1998), al
manifestar que la racionalidad del derecho es la que exige que el ordenamiento interno no
vulnere el orden internacional (..) las diversas sociedades civiles, organizadas bajo la forma del
Estado cada una de ellas se hallan unidas entre si, por pactos que las vinculan a un ideal comn
objetivo. La base de todo orden internacional, el fundamento de su construccin y progreso, no
es otro distinto al respecto por el consenso es decir, el principio pacta sunt servanta,
manifestacin de la recta razn

Un tratado puede ser vlido ante el derecho internacional, pero contrario a las leyes internas, por
violar cualquiera de sus preceptos constitucionales, sin embrago de acuerdo al principio pacta
sunt servanta, el Estado no puede invocarlos para justificar el incumplimiento de las
obligaciones, pactadas y pareciera que en este caso, sera responsable la comunidad
internacional, situacin que conlleva a una total inseguridad jurdica, pues denota que los
Estados se ven casi que obligados a suscribir tratados y alianzas con otros pases, pero al
suscribirlos pareciera que no consideraran la aparicin de controversias, pues son en las
dificultades donde se pone verdaderamente a prueba la efectividad de las garantas
constitucionales y legales a la hora de proteger a la libertad de competir.
REFERENCIAS

BRIONES. (2005).
Comercio, S. d. (2012). Compilacin de normas sobre proteccin de la Competencia.
Bogot: Proyecto "Asisitencia Tcnica al Comercio en Colombia" Auspisio de la Unin
Europea.
Constitucin Politica de Colombia. (1991). Bogota: Leyer.

10
WILLIAM LEGUIZAMON ACOSTA Derecho Econmico Ediciones Doctrina y Ley Ltda 2012 Bogot
343


GARCIA CANCLINI, N. (2000). La Globalizacion Imaginada. Buenos Aires: Paidos.
Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. (2000). La Globalizacion Y las Nuevas
Corrientes Integracionistas. Bogota D.C.: Fondo Editorial Cancilleria San Carlos.
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Socio-Juridica. Barranquilla: Casa Editorial Antillas Ltda.
SANDOVAL. (2002).
Sentencia , C-616-2001 (Corte Constitucional de Colombia 2001).
Sentencia C, C - 400 de 10 de Agosto de 1998 (Corte Constitucional 10 de Agosto de
1998).

344


MUTABILIDAD DE LA NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO DE FACTORING EN EL MARCO
DEL ORDENAMIENTO JURDICO COLOMBIANO
1

2

3

RESUMEN
La figura contractual atpica del factoring como expresin de la libertad de empresa y libre
actividad econmica se enmarca en la disposicin de las empresas de comprometer su cartera
a formas de financiamiento alterno a las figuras contractuales tradicionales que el sistema
financiero colombiano puede ofrecerle a los comerciantes en atencin a las necesidades
primarias de obtencin de liquidez. Sin embargo el ajuste del contrato de factoring a las
normativas del ordenamiento colombiano, as como la labor del legislador en su afn de
regularlo, no debe traducirse en afectaciones a la estructura del contrato doctrinariamente
concebido, por ello es necesario advertir los efectos que pueden derivarse de, la ausencia de
norma expresa aplicable al contrato objeto de estudio, el hacer uso de las figuras afines al
mismo, as como el anlisis de los efectos de la nueva legislacin existente sobre l.

ABSTRACT
The success of the contractual atypical of the factoring as an expression of free enterprise and
free economic activity, is part of the companies' competences in order to compromise their
portfolio into an alternate financing forms to traditional contractual figures than the financial
system can offer in response to the primary needs of obtaining liquidity. Nevertheless, the
adjustment of the factoring contract with the regulations of the Colombian legal system, just like
the legislator's task in an effort to regulate it, should not result in damages to the structure of the
contract doctrinally conceived. Therefore it, is necessary to notice the effects that may result
from, the absence of rules express applicable to the contract under consideration, the way to use
of the figures related to it, and the analysis of the effects of the new existing legislation about it.

PALABRAS CLAVES
Factoring, contratos, analoga, cesin de crditos, mutabilidad.

KEYS WORDS
Factoring, Contracts, analogy, assignment of receivables, mutability.

INTRODUCCIN
La importancia de figuras contractuales como el factoring, dentro de la dinmica econmica
actual, hace necesaria una legislacin ms favorable a la materializacin de las finalidades
pretendidas por la estructura negocial que la doctrina le atribuye a este contrato, es difcil hablar
de cooperacin empresarial dentro de un acuerdo econmico que puede derivar en efectos
desequilibradamente desfavorables para una de las partes, como el que se deriva del supuesto
normativo segn el cual el factor puede ejercer accin de regreso en contra de su cliente cuando

1
Informe de avance, proyecto Nuevas dinmicas del derecho privado, proyecto que se encuentra en curso y que
viene ejecutando el grupo de investigacin Conflicto y Sociedad de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Cartagena liderado por la investigadora Rafaela Sayas Contreras.rafaelaester@gmail.com
2
Egresada de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena, miembro del semillero
Conflicto y Sociedad de la Universidad de Cartagena. yinyinathy@hotmail.com
3
Egresada de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena, miembro del semillero
Conflicto y Sociedad de la Universidad de Cartagena. aleidamarmolejos@hotmail.com
345


no obtenga el pago del importe de los ttulos cedidos, siendo estos ltimos ttulos valores, este
entre otros aspectos sern objeto de anlisis en el presente escrito como efectos de ajustar el
contrato de factoring a figuras tpicas consagradas en el ordenamiento jurdico colombiano.

Nuestra ponencia es un producto hace parte de una investigacin sobre las nuevas dinmicas
del derecho privado en Colombia, el objetivo que se desarrolla es el concerniente al contrato de
factoring y la libertad de empresa, para el desarrollo de este ponencia se trabaj la siguiente
pregunta problema: Cuales son los efectos de las continuas modificaciones de la
reglamentacin del contrato de factoring en el marco de la actividad legislativa? Se ajustan
esta serie de modificaciones con la realidad de las empresas colombianas y con la naturaleza de
los organismos de control? Para tales efectos este trabajo se dividir en tres partes, la primera
de ellas es una aproximacin a la naturaleza jurdica del contrato de factoring, la segunda se
refiere a la analoga y la mutabilidad en el contrato de factoring, y la tercera a los aspectos
relativos a su reglamentacin en Colombia.

METODOLOGA
El abordaje de este trabajo se efectuara desde una Investigacin Jurdica dogmtica, de
carcter descriptivo, el mtodo utilizado es de tipo descriptivo explicativo, toda vez que est
dirigida a exponer las implicaciones que se derivan de la aplicacin restrictiva de las
modalidades tpicas contractuales afines con el contrato de factoring, las cuales se tornan
insuficientes respecto a las multiplicidad de operaciones que surgen en dicha relacin
contractual as como transgresoras de su naturaleza doctrinal, as mismo la herramienta utilizada
ser el anlisis documental pues se realizar con el apoyo de las distintas fuentes de
informacin de carcter secundario (cdigos, decretos, textos, etc.).

APROXIMACIONES A LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE FACTORING
Pretender la materializacin de los efectos del contrato de factoring dentro de la legislacin
Colombiana, en algunos casos, altera de manera evidente la naturaleza determinada por la
doctrina en la que tuvo origen este contrato, el cual pertenece a la tradicin de los pases
anglosajones, en su interaccin con ocasin de las actividades comerciales con las colonias
americanas; considerando al Comission agent el precedente ms importante del factoring.
stos actuaban en representacin de exportadores ingleses distribuan las mercancas y
realizaban los cobros a favor de sus clientes del viejo mundo, segn referencias tratadas por
Eduardo lvarez Correa, Sergio Rodrguez Azuero, Arturo Sanabria Gmez, entre otros.

Posteriormente, estos agentes accedan a financiar estas mercaderas por medio del anticipo del
pago de fondos a los productores antes de la llegada de los barcos a su destino en Europa,
circunstancia que permita a los productores obtener el monto de sus acreencias antes del
vencimiento de los crditos y avanzar en la produccin mucho antes que la mercanca llegara al
cliente final, sin conocer la solvencia de los deudores, lo que se conoci con el nombre de
Colonial factoring; tiempo despus, en la poca de la independencia de los Estados Unidos de
Amrica, cuando la industria de ese pas sali a competir con las potencias de la poca, la
funcin comisionista de ventas del colonial factoring quedo atrs, mientras la funcin de la
actividad de cobranza se convirti en el eje del contrato atpico que promovieron la financiacin
para las exportaciones. Esta fue la etapa del negocio conocida como Old Line Factor.

Es all donde el contrato de factoring adquiere la actividad de gestin de cobro de los crditos
generados por la venta de la mercanca. Sin embargo esta nueva etapa del contrato de factoring
se promovi ms que todo en Estados Unidos en virtud de la transferencia de crditos del
346


mandante hacia los compradores o mediante la entrega de estos en comisin de cobranza, lo
cual facultaba al factor a asumir los riesgos de cobrabilidad y otorgar anticipos al mandante
contra los crditos existentes. En retribucin sus servicios el mandante entregaba al factor una
comisin y la garanta de ello eran las mercancas recibidas en depsito.

Durante el siglo XIX periodo de expansin de Norteamrica y en aras de una poltica
proteccionista, la figura del factoring sufri modificaciones debido a las nuevas prcticas
comerciales, en las que no se requeran los servicios de depsito de mercancas, pero si del
conocimiento de los mercados, la experiencia comercial y la colaboracin financiera que
proporcionaban al anticipar el valor de las ventas, gestionar y cobrar los crditos que surgen de
ellas.

Lo anterior, naci de la creencia de los comerciantes que consideraban que, recurrir al factor,
implicaba la existencia de problemas en el giro ordinario de las actividades comerciales, y, dado
que el depsito no era atractivo para los mercaderes implicaba restar la garanta de pago de las
comisiones del factor por su labor. No obstante, gracias a la actuacin del congreso obrando en
favor de la practicidad del modelo contractual, se promulg la New York Factors Act de 1911,
en la que se estableci una garanta (lien) sobre los bienes y productos de los clientes, con
destino a la fabricacin de nuevas mercancas, adems de los crditos del cliente derivado de su
venta a tercero a favor del factor a travs de la publicidad registral.(Marr, 1994)

Siendo as la figura del factor paso de ser un simple intermediario comercial para participar
activamente en la destino de cobranza, garanta y financiacin en las empresas del siglo XX.
Con el desarrollo de la actividad mercantil tambin se ampli la actividad financiera, resultando
necesario que los factors se unieran en sociedades para poder hacer frente al riesgo y fue de
esta forma como nacieron las primeras entidades de factoring que lograron un auge
sorprendente a partir de los aos veinte, hasta nuestros das, donde existen grandes empresas
destinadas a este tipo de financiacin. (Marr, 1994).

Tal como lo seala Batan (1993), las sociedades de factoring operaron primeramente con los
industriales de su propio pas adquiriendo crditos por la venta de mercaderas y asumiendo los
riesgos de cobrabilidad de los mismos y se consolidaron como tal en los aos 50 realizando
gestiones inclusive dentro del mbito internacional. Actualmente el New style Factoring es la
tendencia de este contrato atpico en el que la prestacin preponderante es la financiacin.

As las cosas, el contrato de factoring, ha llegado hasta nuestras puertas con ayuda de la
globalizacin econmica y el desarrollo tecnolgico, con mltiples caractersticas, prestaciones
y beneficios en su estructura que lo hacen esencial y nico, puede conceptualizarse desde
diversos puntos de vistas, e incluso, tiende a confundirse con otros contratos como el contrato
de cesin de crditos, el contrato de mandato entre otros dada su atipicidad en muchos
ordenamientos jurdicos, como el nuestro.

LA ANALOGA COMO HERRAMIENTA DE INTERPRETACIN DEL CONTRATO DE FACTORING
EN LA LEGISLACIN COLOMBIANA. ASPECTOS PROBLEMTICOS Y MUTABILIDAD
Sumada a la anterior consideracin, una reflexin sobre el artculo 8. de la Ley 153 de 1887,
que establece: Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn
las leyes que regulen casos o materias semejantes y en su defecto, la doctrina constitucional y
las reglas generales del derecho; segn la tratndose de un contrato socialmente tpico no
cabe la analoga que tenga como base un negocio legalmente tpico, cabe s, en lugar de aquella,
347


la analoga con base en una figura socialmente tpica, toda vez que no existe verdaderas
semejanza entre una figura tpica y una atpica, por la esencia de esta ltima que no est
regulada en el ordenamiento jurdico
4
.

Siendo nuestros contratos cotidianos normativamente tpicos o nominados, los criterios de
interpretacin y de integracin del contrato de factoring no siempre sern fciles, la solucin
aplicable en caso de controversia, no siempre ser la mejor si se recurre a la analoga, y ser la
prctica social, las costumbres mercantiles y en general las distintas modalidades socialmente
reconocidas las que guiaran al juzgador en la interpretacin e integracin de los actos que lo
integran.

En efecto, el intrprete acudir a la interpretacin por la naturaleza, es decir, observar lo
dispuesto en el artculo 1621 del Cdigo Civil para el caso, estndose a la interpretacin que
mejor cuadre con la naturaleza del contrato, entendiendo, que las clusulas de uso comn se
presumen aunque no se expresen en el mismo
5
.

Los contratos atpicos pueden encontrar normas referidas a ellos sin perder el carcter de tal,
sino considerando su atipicidad por virtud de la insuficiencia de dichas normas para atender a
sus complejos requerimientos, en este sentido y sin desmeritar la labor del legislador
Colombiano, que en su afn de adoptar la figura ha procurado sealar a su respecto ciertas
directrices, consagradas en las distintas leyes que regulan la labor de las entidades dedicadas a
la actividad que comprende nuestro objeto de estudio, tales como ley 74 de 1989, decreto 3039
de 1989, ley 35 de 1993, decreto 663 de 1993 el artculo 8 de la ley 1231 de 2008 y el
expedido pero no vigente decreto 2669 de 2012, de dicha actividad legislativa suele ser efecto la
mutabilidad de la naturaleza del contrato.

APLICABILIDAD DE LAS NORMAS COLOMBIANAS
Respecto al rgimen jurdico aplicable al contrato de factoring en Colombia, observamos que las
omisiones de las partes en ciertos aspectos fundamentales de la relacin que comporta el
contrato de factoring, dan lugar a la aplicacin de normas, cuyos efectos son contrarios a los
que indica la finalidad jurdico econmica de este contrato, que se ha entendido por la doctrina
como un acuerdo de colaboracin en el cual una empresa (factor) con capacidad econmica,
financia la labor de otra (cliente o factorada), en la modalidad de factoring con financiacin, o lo
libera y reduce los costos que le genera el desgaste en la gestin del cobro de sus crdito,
factoring sin financiacin.

Un ejemplo de ello es la dificultad para solucionar aspectos prcticos, que se presenta por
virtud de la falta de norma expresa referida al contrato en cuestin. En este orden de ideas, el
tema de la asuncin de riesgos de la operacin de cobros, y la consecuente aplicacin de las
normas de la cesin de crdito tal y como la consagra el ordenamiento civil, ya que aunque
resuelve de manera favorable a los intereses de las partes, el problema que surge hace perder
parte de la estructura funcional de la operacin de factoring y en otro casos exige la existencia
de previsiones contractuales determinadas para la ejecucin debida del modelo de factoring de

4
Ibd. 9 p.
5
Oviedo, J. (2001). Los Usos y Costumbres en el Derecho Privado Contemporneo. Disponible en lnea:
http://www.derecho-comercial.com/Doctrina/oviedo01.pdf Resalta el Art. 1621 del Cdigo civil colombiano sobre
el que se ha dicho: la legislacin civil hizo un llamado doble a la costumbre: como regla de derecho, a falta de
legislacin positiva aplicable al caso, y como regla de derecho incorporada a los contratos, que se presume incluida
en los mismos, as las partes no lo expresen.
348


que se trate, que a su vez se ve reducido a una estructura normativa desprovista de aspectos
que se refieran a la multiplicidad de obligaciones que conforman las diversas modalidades de
factoring, pinsese por ejemplo, en la oposicin que pueda hacer el cliente a la compaa de
factoring por el incumplimiento de la obligacin de tipo administrativo o contable, de las cuales
no puede encontrase en la ley comercial disposicin aplicable.

Con esto queremos argumentar las dificultades en el da a da que pretenden ser solucionadas
con legislacin vigente para contratos tpicos. En esa misma lnea, encontramos el derecho que
surge para el factor, de reclamar el importe de los crditos incobrables cuando no asume el
riesgo de la cosa, como problema a solucionar encuentra salidas o soluciones en las acciones
para ser reclamado tales como la accin cambiaria de regreso

Cdigo de Comercio Art. 781, si
el crdito cedido est incorporado en un ttulo valor y se transfiri por endoso, o la accin de
exigir la devolucin del precio si lo que se transfiri fue un crdito o derecho en litigio,

esto
ltimo teniendo en cuenta que el cesionario cuanta el llamado derecho de retracto, consagrado
en el Art. 1971 del Cdigo Civil Colombiano, cuando este no sea efectivamente obtenido por el
cesionario, en nuestro caso por la respectiva compaa de factoring, pero si lo que pretende es
exigir el derecho a la remuneracin pactada por la gestin de cobro, y la estructura contractual
da la apariencia de mandato mercantil, puede acudirse a las normas de la agencia mercantil de
la que se deriva como problema tpico, el derecho del agente a ser remunerado por su gestin,
esta interpretacin sale por tanto de la esfera de la naturaleza del contrato de factoring, para
ubicarlo en la de otro con carcter tpico cuya finalidad econmica es la intermediacin efectiva
entre dos partes con intenciones de celebrar un negocio y no la de recaudar el importe de un
crdito.

Ahora bien, es necesario advertir que la naturaleza del contrato de factoring no es univoca, ella
depende de la modalidad de que se trate, y cada una de las estructuras contractuales que
componen una u otra modalidad es de carcter excluyente, es decir supone la existencia de un
elemento caracterstico que la diferencia y hasta contrapone.
6

El factoring con recurso por ejemplo no podr operar y exigir la materializacin de sus efectos, si
en el no consta en forma expresa que existe solidaridad entre el deudor y el acreedor originario
ante la compaa de factoring por el pago del crdito transmitido, pues si la operacin o
transferencia se hace ,mediante la cesin de crditos es necesario estarse a lo establecido en el
inciso tercero del artculo 1568 del Cdigo Civil, en el que se establece: [L]a solidaridad debe
ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley; esto porque
cedido el crdito, mediante la regulacin del artculo 1959 del Cdigo Civil y siguientes
(normatividad sobre la cesin del crdito), el proveedor no se hace responsable de la solvencia
del deudor, sino se compromete expresamente a ello Franco (2010).

6
Undisclosed factoring, en el que el proveedor-acreedor recibe el pago de manos de su deudor, obligndose a
trasmitir el crdito recibido a la empresa de factoring, y fungiendo ante aquella como fiduciario del crdito recibido.
Aqu, a diferencia del disclosed factoring, no hay transmisin del crdito antes del cobro, por lo que no es menester
cesin o endoso; el proveedor-acreedor cobra a su deudor, y ste a su vez, satisfecho (el proveedor-acreedor
originario), pagar a la compaa de factoring.
Tratndose entonces, en relacin con el rol desempeado por el proveedor del crdito de una representacin
indirecta, el proveedor acta a nombre propio frente al deudor, pero cobra por cuenta ajena, por cuenta del inters
de la compaa de factoring, obligndose entonces a transmitir para tales efectos el pago a su representada. Ver
ms en Hinestrosa, F. (2008). La representacin. 362p. Bogot: Universidad Externado de Colombia.
349


Distinto es, y esto evidencia la mutabilidad de la naturaleza de la relacin jurdica, si la modalidad
utilizada es el factoring sin recurso y el medio de trasferencia es el endoso, pues este ltimo si
lleva inmersa la obligacin solidaria, ya que la ley comercial es clara al expresar que todos los
firmantes de un ttulos se presumen obligados a menos que expresamente declaren tener otra
calidad, pues tratndose de ttulos valores, se genera la posibilidad de acudir a la accin
cambiaria de regreso, toda vez que, como lo establece el artculo 781 del Cdigo de Comercio,
dicha pretensin puede dirigirse contra cualquier obligado, y que el ltimo tenedor tiene la
posibilidad de ejercitarla contra todos los obligados a la vez o contra alguno o algunos de
ellos (art. 785 C. de Co.), resultando claro que la nica va para evitar este efecto (por dems
natural al endoso de los ttulos valores) ser la inclusin de la expresin sin mi responsabilidad
en el mismo (art. 657 C. de Co.), y as prevenir los efectos de un factoring con recurso.

CONTRATO DE FACTORING Y ACTIVIDAD REGLAMENTARIA.
En principio se observa a un legislador poco interesado en establecer un rgimen jurdico propio
para el contrato de factoring o compraventa de cartera, como es asimilado en el primer periodo
legislativo de la figura, pues las leyes y decretos estn dirigidos a establecer pautas para el
ejercicio de la actividad, mas no a modos, maneras o elementos que debe contener o regir el
ejercicio de la misma, as, con una tendencia inicialmente monopolizadora de la actividad, solo
se permita que esta fuera realizada por entidades sometidas al control de la superintendencia
Bancaria (hoy Financiera) al tiempo en el que el decreto 3039 de 1989, reglamentario de la
referida ley, dispuso que a efectos de lo establecido en la citada norma se entenderan como
sociedades de factoring "aquellas distintas de los establecimientos de crdito especialmente
facultados para el efecto, que, autorizadas por la superintendencia Bancaria, pueden celebrar en
calidad de adquirentes ms de veinte (20) contratos de este gnero en un perodo de tres (3)
meses consecutivos o, en el mismo perodo, celebrar contratos del mismo gnero por un monto
que exceda el cincuenta por ciento (50) de su patrimonio".

En el ao 1993 la tendencia en Colombia fue la de flexibilizar el ejercicio de la actividad,
sometiendo a las sociedades que se dedicaban a ella solo a las normativas referidas a la
inspeccin vigilancia y control de las sociedades mercantiles, funcin que ejerce la
superintendencia de sociedades, de hecho, el concepto 220-52426 del 07 de octubre de 2004,
emitido por la Superintendencia Financiera plantea:

por el decreto 663 de 1993, que actualiza el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, el
legislador autoriza explcitamente, tanto a las corporaciones financieras (inciso 2o., literal h),
artculo 12), como a las compaas de financiamiento comercial (literal h) artculo 24), realizar
operaciones de compra de cartera (factoring) en relacin con su empresa fundamental o en
desarrollo de su objeto principal, demarcando para las primeras tales operaciones en cuanto al
plazo de financiacin por el vendedor, en tanto que para las segundas no seal lmite alguno.
(Superintendencia de Sociedades, concepto 220-52426 del 07 de octubre de 2004).

Puede afirmarse entonces, que hasta ese momento, se estableci una doble legislacin para los
operadores del contrato de factoring; una constituida por la super vigilancia, es decir,
inspeccin, control y vigilancia de la superintendencia Financiera, por una parte, y por la otra, la
que corresponda a las sociedades sujetas a la inspeccin, control y vigilancia de la
Superintendencia de Sociedades.

Por su parte la Ley 1232 de 2008 dispuso en forma expresa la obligacin que tienen las
compaas dedicadas al ejercicio de la actividad de factoring de constituirse como sociedades
comerciales inscribindose en el registro correspondiente, aclaracin que consideramos
350


innecesaria, por cuanto de los supuestos establecidos por las normas antes citadas, no se
deriva la posibilidad de que esta actividad pueda ser ejercida por empresas no constituidas bajo
la forma de sociedades de carcter comercial.

Sin embargo, este artculo establece un previsin de lavado de activos con la cual impone a la
compaa de financiamiento o factor la obligacin de verificar la procedencia de los ttulos que
adquieran, as mismo de adoptar medidas, metodologas y procedimientos orientados a evitar
que las operaciones en que intervengan puedan ser utilizadas, directa o indirectamente, como
instrumento para el ocultamiento, manejo, inversin o aprovechamiento de dinero u otros bienes
provenientes de actividades delictivas o destinados a su financiacin; o para dar apariencia de
legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas;
o para el lavado de activos y/o la canalizacin de recursos hacia la realizacin de actividades
terroristas; o para buscar el ocultamiento de activos provenientes de dichas actividades.
Adems del deber de informar sobre sospechas relacionadas con los delitos que se previenen.

El mismo artculo parece indicar que las personas naturales pueden desempearse como
factores, en contradiccin a lo antes anotado, y reduce la labor de esta parte importante y de
obligaciones complejas en la relacin derivada del contrato de factoring llamada factor a la
simple compra y venta de cartera al descuento, reiterando el equvoco criticado reiteradamente
por la doctrina nacional e internacional.

Hasta ahora puede darse por sentado que constituyen alteraciones a la naturaleza del contrato
de factoring o que existe mutabilidad de esta ltima, cuando el legislador iguala la actividad
comercial derivada de este contrato a aquellas realizadas por las sociedades mercantiles, siendo
que esta tiene un evidente carcter financiero que en nuestro concepto debe ser desempeada
solo por una entidad de tipo bancario o ajustada a criterios de idoneidad previamente definidos,
con lo cual se evita hacer previsiones del tipo de las descritas por el artculo 8 de la ley 1231 de
2008 por cuanto se entender encargada a organismos debidamente regulados y organizados
un tanto ms blindados de la interferencia de actividades delictivas.

La norma que se expide con intenciones de abordar no ya la manera o requisitos para el
ejercicio de la actividad del factor, sino la estructura misma del negocio, decreto 2669 de 2012,
que entrara en vigencia segn sus disposiciones 6 meces despus de su promulgacin que fue
el 21 de Diciembre del ao 2012, llama la atencin, porque por una parte desvirta la
interpretacin anotada sobre el artculo 8 de la ley 153 de 1887, toda vez que siendo una figura
contractual tipificada le sern aplicables por analoga todas las normas que regulen figuras
afines, por otro lado se trata de un compendio de normas que al tiempo de ampliar la figura o
extenderla a ser posible en todas las esferas descritas por las relaciones patrimoniales de
carcter oneroso, no es precisa en cuanto a la forma de resolver los problemas antes descritos
que pueden tener lugar en el contrato de factoring, dejando la relacin negocial a merced de las
normas que le sean aplicables por analoga.

Lo anterior resulta de la lectura del numeral 2 del artculo 2 segn este:

la operacin de factoring es aquella mediante la cual un factor adquiere, a ttulo oneroso,
derechos patrimoniales ciertos, de contenido crediticio, independientemente del ttulo que los
contenga o de su causa, tales como y sin limitarse a ellos: facturas de venta, pagars, letras
de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y actas de conciliacin, cuya
transferencia se har segn la naturaleza de los derechos, por endoso, si se trata de ttulos
valores o mediante cesin en los dems casos.
351


Expresiones como derechos patrimoniales, independientemente del ttulo que los contenga,
sin duda, amplan el mbito de aplicacin de la figura de factoring.

Por otra parte llama la atencin que en cuanto a las clusulas de cesin, que el nuevo decreto
disponga en su artculo 5:

Art. 5. Clusulas de cesin. Por lo que respecta a las relaciones entre las partes, en el
contrato de factoring se tiene que:
Una clusula del contrato de factoring para la cesin de crditos existentes o futuros ser
vlida aunque el contrato no los especifique individualmente, si en el momento de la
celebracin del contrato o en el momento en que nacen tales crditos, ellos son
determinables;

1. Una clusula del contrato de factoring segn la cual se ceden crditos futuros,
transferir los crditos al cesionario en el momento en que nazcan, sin necesidad de un
nuevo acto de transferencia,
2. Un contrato de factoring podr disponer vlidamente la transferencia, por medio o no
de un acto o contrato diferente, de la totalidad o de parte de los derechos del proveedor
que derivan del contrato de compraventa de mercaderas o de prestacin de servicios,
incluyendo los derechos derivados de cualquier estipulacin legal o contractual que
reserve al proveedor el dominio de las mercaderas o que le confiera cualquier otra
garanta.

Acogiendo sin modificacin alguna las disposiciones del artculo 5 y 7 de la Convencin del
UNIDROIT sobre Factoring Internacional, sin decidir ser parte de la misma, haciendo que esta
pueda ser entendida como norma aplicable al contrato, ya no por razn de la analoga (no es ley
en Colombia) sino como criterio orientador de figuras atpicas reconocido internacionalmente
como tales.

CONCLUSIONES
El criterio de interpretacin de los contratos atpicos, que hace uso de la analoga, y est
determinado por identificar los problemas que pueden surgir de ellos y ubicarlos en figuras ya
reguladas para articular soluciones equitativas para las partes puede afectar la naturaleza de la
relacin atpica de que se trate, y en su momento puede ir en contra del querer de las partes no
expresado con claridad en el contrato, la conservacin de la naturaleza del contrato de factoring
en la legislacin colombiana est supeditada a que este se ajuste a las modalidades de cesin
de crditos que consagra el ordenamiento, y que lleve inmersas las disposiciones contractuales
que aseguran la ocurrencia de uno u otro efecto, mxime si se permite con la nueva norma que
la operacin de factoring tenga por objeto crditos ya vencidos y soportados en cualquier ttulo.

La naturaleza de la figura estudiada junto a la de sus distintas modalidades no podr mantenerse
inclume o invariable en tanto no exista un cuerpo normativo que sea claro en cuanto a las
personas naturales o jurdicas que pueden desempear las actividades que se derivan de ella,
as mismo, siempre que no exista un cuerpo normativo que regule en forma independiente a los
contratos de trasferencia consagrados en el ordenamiento jurdico, la multiplicidad de relaciones,
derechos y obligaciones que implica el vnculo jurdico que ella supone.

352


REFERENCIAS

lvarez, E. (1991). Contratos Bancarios. 1 ed. 243 p. Bogot D.C.: Facultad de
Administracin, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes.
Batan, A. (1993).El contrato de financiamiento regional por factoring. En: MERCOSUR
perspectivas del derecho privado. Buenos Aires: Editorial Universidad.
Congreso de la Repblica de Colombia. Decreto N 410 (1971). Por el cual se expide el
Cdigo de Comercio.
Congreso de la Repblica de Colombia. Ley n 57 de 1887. Por el cual se expide el
Cdigo de Civil.
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(2012). Decreto n 2669 Por el cual se reglamenta la actividad de factoring que realizan
las sociedades comerciales, se reglamenta el artculo 8 de la Ley 1231 de 2008, se
modifica el artculo 5 del Decreto nmero 4350 del 2006 y se dictan otras
disposiciones.
Franco, C. A. (2010). El contrato de factoring y la nueva factura unificada.
Consideraciones sobre el contrato y el ttulo valor. En Revist@ e-Mercatoria Vol. 9 Nm.
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Oviedo, J. (2001). Los Usos y Costumbres en el Derecho Privado Contemporneo.
Disponible en lnea: http://www.derecho-comercial.com/Doctrina/oviedo01.pdf
Superintendencia de Sociedades, concepto 220-52426 del 07 de octubre de 2004.
Disponible en lnea:
http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=17084

.

353


INCIDENCIAS DE LA ALIANZA DEL PACIFICO SUSCRITA POR COLOMBIA COMO MECANISMO
PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICION TRIBUTARIA.
1

Jos Fernando Aguas Dorado
2

RESUMEN
Es evidente que la creciente expansin del comercio mundial, exija la existencia de mecanismos
por partes de los estados, tendientes no solo a dinamizarlo, mediante la suscripcin de tratados
comerciales internacionales, o la disminucin de aranceles, entre otras medidas, sino tambin
hacer ms atractivas las condiciones de inversin y de establecimiento de negocios en sus
territorios.

La doble imposicin tributaria se perfila como un fenmeno alarmante que atenta contra lo que
en realidad debe primar entre los estados en sus relaciones financiero-crediticias y mercantiles.
La evasin fiscal y el desaliento en la inversin de capital extranjero, as como el freno
al desarrollo econmico de una economa nacional, constituyen algunas de sus consecuencias
ms notorias.

Esta investigacin se centra en el estudio de la incidencia de la doble imposicin y las medidas
que se pueden adoptar de manera bilateral y en el mbito de los mecanismos de integracin en
Colombia.
PALABRAS CLAVE
Convenios, doble imposicin tributaria, eficiencia, economa, inversin.
ABSTRACT
Clearly, the growing expansion of world trade, requires the existence of mechanisms of the
states, aimed not only to build momentum by signing international trade agreements, or the
reduction of tariffs, among other measures, but also make it more attractive investment
conditions and business establishment in their territories.

The double taxation emerges as an alarming phenomenon that undermines what really should
prevail among states in their relations and commercial finance-lending. Tax evasion and
discouraging investment in foreign capital and the brake on economic development of a national
economy, are some of his most notorious consequences.

This research focuses on the study of the incidence of double taxation and the measures that
can be taken on a bilateral basis and within the scope of the integration mechanisms in Colombia
KEY WORDS
Agreements, double taxation, efficiency, economy, investment.

1
El presente trabajo es un avance de la investigacin desarrollada para determinar la incidencia que fundamentan la
Alianza del Pacifico suscrita por Colombia en el ao 2011.
2
Jos Fernando Aguas Dorado estudiante de noveno semestre de la facultad de Derecho de la Universidad de
Cartagena UDC, email: josefer_aguas@hotmail.com Semillero de Investigacin Reorganizacin empresarial
liderado por el Dr. Andrs Alarcn Lora perteneciente a la lnea de investigacin Mercado y Derecho del Grupo
Derecho del Trabajo y Seguridad Social Directora Doctora Josefina Quintero Lyons de la Universidad de Cartagena.
354


INTRODUCCIN
En la sociedad contempornea se asiste a un progresivo fenmeno de internacionalizacin de
las relaciones econmicas. Las fronteras estatales van progresivamente derrumbndose ante el
dinamismo de la economa, cuya subsistencia depende de que se sepa penetrar en los
mercados exteriores.

Cada Estado elabora su legislacin fiscal de modo soberano, lo que provoca una superposicin
de soberanas fiscales, ya que un Estado puede aplicar el principio de territorialidad, mientras
otro puede aplicar el principio de personalidad. Esto puede conducir a que, una misma persona
sea gravada en dos pases distintos por una misma renta o que un mismo bien sea gravado en
dos pases distintos.

Las diferentes administraciones fiscales tratan de establecer medidas para evitar la doble
imposicin. Estas medidas pueden tener carcter unilateral y bsicamente consisten en el
establecimiento de deducciones para los casos de doble imposicin. Pero ante la insuficiencia
de las anteriores para resolver los problemas de doble gravamen, existen tambin medidas de
carcter bilateral.

Los convenios para evitar la doble imposicin se encuadran dentro de estas ltimas y tienen por
objeto que la situacin fiscal de los contribuyentes que ejercen actividades econmicas en otros
pases sea clarificada, unificada y garantizada.

Los convenios se han tenido como mecanismos para evitar la doble tributacin, celebrando
acuerdos solemnes entre Estados soberanos contratantes que tienen como finalidad distribuir la
potestad tributaria entre ellos para evitar que sus residentes estn sometidos a doble imposicin.

Por la evolucin que han tenido tambin constituyen un instrumento de cooperacin
internacional para combatir la evasin y el fraude al incluir clusulas como la de intercambio de
informacin entre los Estados contratantes.

De acuerdo al bosquejo realizado en los prrafos anteriores, surge la idea de Identificar las
incidencias que tendr de la Convencin del Pacifico suscrita por Colombia en 2011 para evitar
la doble imposicin tributaria como objetivo general de esta investigacin.

De igual forma desarrollando unos objetivos especficos, que buscan:
- Determinar aspectos relevantes acerca de la doble imposicin tributaria.
- Conocer la normatividad que regula la doble imposicin tributaria en Colombia.
- Mencionar los beneficios que tendr la disminucin de la barrera arancelaria por la
suscripcin de la Alianza del Pacifico de 2011 por Colombia.
JUSTIFICACIN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIN.
Para la mayora de la doctrina, la doble imposicin tributaria existe cuando el mismo
destinatario legal es gravado dos (o ms) veces, por el mismo hecho imponible, en el mismo
perodo de tiempo, y por parte de dos (o ms) sujetos con poder tributario. Segn esta postura
proveniente de la doctrina alemana y del Tribunal Federal Suizo para que se configure la
mltiple imposicin debe haber, entonces, identidad i) en el sujeto gravado, ii) en el hecho
imponible y iii) en el tiempo; y debe haber diversidad de los sujetos fiscales.
355


La Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE), por su parte, define a la
doble imposicin internacional como el resultado de la aplicacin de impuestos similares en
dos o ms Estados a un mismo contribuyente, respecto a una misma materia imponible y por el
mismo periodo de tiempo As, se enmarcara en la definicin de la doctrina mayoritaria. De
todas formas, en el mbito internacional resulta evidente el requisito de dos sujetos, no as en el
mbito interno, por lo que esto no resultara del todo trasladable.

En este contexto surge el fenmeno de la doble imposicin internacional en el cual dos Estados
diferentes ejercen su soberana fiscal sujetando un mismo presupuesto de hecho a impuestos
similares, en un mismo momento o periodo impositivo. Entre las consecuencias ms notables
de este fenmeno podemos encontrar; incidir gravemente sobre la produccin y el intercambio
comercial, quebrar los incentivos fiscales y lejos de suponer un aumento en los ingresos de
cada pas, impulsar la resistencia del contribuyente frente a la Administracin tributaria y llevar
a la evasin fiscal.

En todo caso, es de reconocimiento pblico la necesidad de propender a evitar la doble
tributacin internacional de la renta y del patrimonio, la cual ha sido sealada reiteradamente
como una barrera al incremento de las relaciones econmicas internacionales, tanto en lo que se
refiere al intercambio comercial como a la movilizacin de los factores de produccin entre
pases. La doble tributacin es perjudicial para el desarrollo del intercambio de bienes y servicios
y el movimiento de capitales, tecnologa y personas, al generar una mayor carga tributaria, cuya
magnitud puede constituir un desestimulo a la expansin de esas operaciones entre los distintos
pases. La bsqueda de una armonizacin de los sistemas tributarios de los diferentes Estados y
de una integracin econmica slida y efectiva debe ser propsito cardinal de los gobiernos
mundiales y concretamente de aquellos pases que como el nuestro requieren impulso en sus
relaciones comerciales con otros, e incentivo de la inversin extranjera en beneficio de su
desarrollo econmico y social. Bajo este entendido, los Estados establecen en su legislacin
interna diferentes reglas o instrumentos de carcter tcnico tributario erigidos por la tcnica
fiscal.
En definitiva, lo central de la doble imposicin es que una determinada manifestacin de
capacidad contributiva sea gravada dos o ms veces, sin importar el nomen juris de los tributos.
Esto de ningn modo define su naturaleza jurdica, si es que existe semejante cosa.

En el ordenamiento jurdico colombiano, la doble imposicin tributaria se encuentra regulada en
estatuto tributario donde contempla el criterio de renta mundial a la hora de calcular el gravamen
que impone a sus nacionales, esto es, los colombianos estaremos obligados a tributar por
nuestra renta nacional y por la extranjera3.

Lo anterior opera en razn de lo dispuesto en el artculo 9 del Estatuto Tributario; idntico
tratamiento se predica de las sociedades y entidades nacionales (art. 12 E. T.).

Sin embargo, en consideracin a la doble imposicin que se puede producir por la aplicacin de
este criterio, en el entendido en que las rentas producidas en el exterior que estn sometidas al
impuesto sobre la renta en nuestro pas son simultneamente gravadas en el pas de origen,
nuestra legislacin fiscal contempla, al igual que muchos pases en el mundo, el mtodo de la
imputacin o Tax Credit, permitindole al contribuyente descontar del impuesto que soportar
en Colombia el efectivamente pagado en el pas de la fuente de la riqueza, con ciertos lmites
que veremos ms adelante. Este mtodo ha sido implementado de manera unilateral en
356


Colombia, a travs del artculo 254 del Estatuto Tributario. Disposicin que nos encargaremos
de analizar.

Artculo 254 del Estatuto Tributario
El artculo 254 del Estatuto Tributario colombiano establece el tratamiento para los
contribuyentes nacionales que perciban rentas de fuente extranjera, sujetas al impuesto sobre
la renta en el pas de origen. De igual manera, en el inciso 2 de este artculo se dispone el
mtodo que se utilizar en el caso, los artculos 24 y 25 del Estatuto Tributario establecen los
ingresos de fuente nacional y los que no lo son. En su enunciado general que considera como
ingresos de fuente nacional aquellos que han sido producto de la explotacin de bienes
materiales e inmateriales dentro del pas y la prestacin de servicios dentro del territorio, de
manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio.

Tambin son de fuente nacional los obtenidos en la enajenacin de bienes materiales e
inmateriales, que se encuentren dentro del pas al momento de su enajenacin, participaciones
recibidos de sociedades domiciliadas en el exterior.

Orlando Corredor afirma que la norma transcrita contiene dos partes: por un lado, la disposicin
va dirigida a todo aquel que haya pagado impuestos en el exterior, y por otro, estara dirigida a
los inversionistas nacionales colombianos que posean acciones o aportes en sociedades
extranjeras.

Tomando en consideracin la primera parte del artculo en comento, podra decirse que este
artculo se encuentra circunscrito al marco nacional, es decir, solo tendra efectos para los
contribuyentes nacionales colombianos, desconocindose para las personas naturales
extranjeras la facultad de detraer del impuesto colombiano el efectivamente pagado en el
exterior. Este primer inciso, y especficamente en lo atinente al tratamiento diferencial entre
nacionales colombianos y extranjeros, ha sido objeto de innumerables crticas por cuanto se
considera, la norma podra llegar a desconocer la igualdad y equidad tributaria que se debe
predicar de todos y cada uno de los contribuyentes al sistema; as mismo, para algunos, la
disposicin vulnerara el artculo 100 de la Carta poltica que otorga facultades a los extranjeros
para gozar de los mismos derechos civiles concedidos a los colombianos.

En la jurisprudencia colombiana destacamos el pronunciamiento que al respecto tuvo la Corte
Constitucional, bajo la referencia C-485 del 04 de mayo del ao 2000, con ponencia de Jos
Gregorio Hernndez, en la cual, ante la demanda de inconstitucionalidad del primer inciso del
artculo 254 del mencionado ordenamiento fiscal, por la supuesta vulneracin de los principios
de igualdad y equidad tributaria, emite un pronunciamiento en el que expresa que el Congreso
tiene sealada la competencia para establecer impuestos, tasas y contribuciones, y adems
goza de plenas facultades para delimitar la cobertura personal y material de las normas que los
contemplan. De tal manera que el Estado colombiano es libre de prever condiciones tributarias
especiales destinadas a sus nacionales y, as mismo, los otros Estados pueden plasmarlas en
favor de los suyos.

Es importante tener en cuenta que de acuerdo con las estipulaciones fiscales contempladas por
el Derecho Internacional, corresponde al pas de origen de los contribuyentes asegurarse de
implementar los mecanismos necesarios para evitar que stos incurran en una doble
tributacin. Lo anterior se logra a travs de la suscripcin de convenios con otros estados, de
los que resulten tratamientos especiales.
357


Colombia suscribe la Alianza del Pacfico que es un bloque comercial, lder en exportaciones y
comercio exterior de toda Amrica Latina y con miras a convertirse en el bloque comercial ms
grande y ambicioso de Latinoamrica, est conformado por cuatro pases de Amrica
Latina: Chile, Colombia, Per y Mxico.

Esta propuesta se dio a conocer en Lima, Per el 28 de abril del 2011 a travs de la Declaracin
de Lima. El proyecto fue una iniciativa del entonces presidente del Per: Alan Garca Prez "quien
extendi invitacin a sus homlogos de Chile, Colombia, Mxico y Panam, con el propsito de
profundizar la integracin entre estas economas y definir acciones conjuntas para la vinculacin
comercial con Asia Pacfico, sobre la base de los acuerdos comerciales bilaterales existentes
entre los Estados parte." Panam ha ingresado a esta Alianza en calidad de observador al igual
que Costa Rica.

La intencin de esta alianza segn la Declaracin de Lima es "alentar la integracin regional, as
como un mayor crecimiento, desarrollo y competitividad de las economas de sus pases, a la
vez que se comprometieron a avanzar progresivamente hacia el objetivo de alcanzar la libre
circulacin de bienes, servicios, capitales y personas.

El proyecto busca ser un sistema de integracin latinoamericana como contrapeso al
bloque Mercosur. La Alianza del pacfico actualmente es el noveno bloque comercial ms
importante del mundo. Durante el encuentro presidencial en que se suscribi la Declaracin de
Lima el entonces presidente de Per, Alan Garca, sostuvo que, "Nuestros cuatro pases, y en el
futuro prximo Panam, representamos 200 millones de habitantes... Nuestros pases expresan
el 55% de las exportaciones latinoamericanas. Esta no es una integracin romntica, una
integracin potica, es una integracin realista ante el mundo y hacia el mundo".

Entre los acuerdos para integrar la Alianza del Pacfico se establece como requisito esencial para
participar en la alianza la vigencia del Estado de Derecho, de la democracia y del
orden constitucional, requisito que fue aprobado.

Entre los asuntos ms relevantes tenemos que el Ministerio de Relaciones Exteriores y del
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia, se han comprometido con el impulso
y consolidacin de la Alianza del Pacfico, al considerar que este mecanismo es parte
fundamental para la insercin de Colombia en Asia Pacfico

Estos presupuestos tericos son, en esencia, los argumentos de base que motivan la realizacin
de esta investigacin y determinan el planteamiento del siguiente Problema Jurdico: Qu
incidencia tendr el convenio del Pacifico suscrito por Colombia en el ao 2011 para evitar el
fenmeno de la doble imposicin tributaria?

METODOLOGIA
Para alcanzar el objetivo general y los especficos, adquiriendo los conocimientos propuestos,
es necesario fijar el tipo de investigacin para determinar de forma ordenada como podra
originarse la resolucin de mi pregunta problema, se empleara la metodologa Jurdica, por
cuanto tiene como objeto principal el estudio del Derecho, (SUAGM, 2013) donde las fuentes de
este tipo de investigacin, recae sobre la ley, doctrina y jurisprudencia; es cualitativa, orientada a
conclusiones, porque se est frente a una investigacin basada en el anlisis subjetivo e
individual, haciendo lectura crtica sobre las sentencias la Corte Constitucional a travs del
anlisis y descripcin que demuestren el fundamento de revisin de ideas con base en
358


proposicin de nuevas observaciones para cimentarlas o generar otras (La coctelera, 2013);
enunciativa, enuncia las leyes que rigen el fenmeno estudiado; Bibliogrfica, conceptos y
opiniones de los autores sobre la materia en cuestin, recurre a textos, libros, documentos,
doctrina, revistas, tratados, diccionarios, enciclopedias para profundizar en el desarrollo de la
investigacin . (Monroy Sierra, 2004)

Donde el anlisis de textos y jurisprudencia son preponderantes, pero sin desestimar como eje la
legislacin colombiana.

El tipo de estudio que se llevara a cabo en esta investigacin segn la orientacin del trabajo es
el descriptivo, seala principales rasgos, caractersticas del asunto, problemas que examinan.

AVANCES
El fenmeno de la imposicin se presenta, esencialmente, cuando una persona o empresa se ve
sujeta a un mismo o similar impuesto en diferentes pases, con ocasin de una misma actividad
econmica o fuente generadora de ingresos, y durante un mismo periodo. Ello obedece,
primordialmente, a la colisin de normas impositivas entre los estados implicados, en donde el
pas de donde el inversionista es residente o nacional maneja un criterio impositivo segn el
cual, grava a sus residentes o nacionales por las rentas obtenidas no solo en su pas, sino
tambin por las obtenidas en el exterior, y a su vez el pas receptor de la inversin grava las
rentas segn el criterio de la fuente, lo que implica que el ingreso se genera en su territorio,
tendr el derecho a percibir un impuesto. De este modo, ese sujeto se ver sometido a tributar
tanto en su pas de residencia, domicilio o nacionalidad, como en el pas en el que est
generando la fuente de ingreso.

En Colombia la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales consciente del papel fundamental
que desempean los convenios para evitar la doble tributacin y prevenir la evasin y elusin
fiscal como herramienta para fomentar la inversin en el pas y dotar a los inversionistas
colombianos en el exterior de instrumentos que los hagan competitivos en el marco de una
economa globalizada para ilustrar a los inversionistas y contribuyentes en general acerca de los
objetivos y beneficios que reportan estos convenios.

El Gobierno Nacional encaminado a proveer al pas de herramientas que lo hagan competitivo
dentro del contexto de una economa globalizada, se ha adelantado una serie de negociaciones
para suscribir convenios para evitar la doble tributacin y prevenir la evasin fiscal con respecto
a los Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio.

Uno de los obstculos a la inversin y el comercio internacional es causado por la doble
imposicin a que estn sometidos los nacionales de los Estados. La doble imposicin, como lo
ha definido la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico OCDE, se presenta
cuando una renta obtenida por un contribuyente est sometida simultneamente a un mismo o
similar impuesto en dos o ms Estados.

Esta situacin se soluciona, en gran medida, con la suscripcin de convenios para evitar la
doble tributacin en los cuales los Estados contratantes acuerdan ceder y distribuir su potestad
tributaria. Los convenios celebrados por Colombia estn fundamentados en el modelo de
convenio de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico OCDE, conservando
la estructura bsica desarrollada por ese modelo. Adicionalmente, introducen lineamientos del
359


modelo de la Organizacin de las Naciones Unidas ONU y otros que atienden a las
circunstancias de la legislacin interna.

La alianza del pacifico suscrita por Colombia que se encuentra en la etapa de aprobacin por
parte del congreso nacional, acertada y oportuna por los mltiples beneficios que brindara en el
futuro prximo de las naciones firmantes, entre los que encontramos; acuerdos de carcter
econmico comercial y social trasciende las barreras del tiempo y la poltica interna por lo que
no corre el peligro de ser objeto de observacin por parte de algn gobierno de turno.

Intensificando el comercio internacional, van a permitir que el trfico de bienes y servicios y
capitales se realice de forma proactiva y respeto a las disposiciones de cada uno de los pases.

Priorizarn el movimiento de personas, negocios y facilitacin para el trnsito migratorio y
aduanero, incluyendo la posibilidad de integrar las bolsas de valores.

Privilegiar la integracin como mecanismo para mejorar el desarrollo econmico y social de sus
pueblos, promover las capacidades de emprendimiento y avanzar a un espacio amplio ms
atractivo para las inversiones y el comercio de bienes.

El Acuerdo Marco defini la Alianza del Pacfico como un rea de integracin regional. Dicho
Acuerdo establece que los compromisos que se alcancen en el mbito de la Alianza del Pacfico
parten de la base de los Acuerdos comerciales vigentes entre los pases que integran esta
iniciativa; define los requisitos esenciales de participacin de los pases; los objetivos de la
Alianza y las acciones a seguir para alcanzarlos; la institucionalidad, sus atribuciones y forma de
adoptar los acuerdos, el procedimiento para participar en calidad de Estado Observador y la
adhesin de nuevos Estados Parte.

Podemos sealar que la iniciativa abarca temas como el movimiento de personas de negocios y
facilitacin para el trnsito migratorio, incluyendo la cooperacin policial; comercio e integracin,
que abarca aspectos como facilitacin del comercio y cooperacin aduanera; servicios y
capitales, que propone integrar las bolsas de valores; cooperacin y la fijacin de mecanismos
de solucin de diferencias.

En relacin a la arancelaria desgravacin arancelaria, los presidentes instruyeron, en el mbito
de bienes, avanzar en las negociaciones en materias de eliminacin de aranceles y reglas de
origen, con el propsito de tener resultados a fin del ao del ao pasado. En este contexto, el
subgrupo de desgravacin arancelaria identificar los productos comunes que actualmente
tienen arancel cero como resultado de los Acuerdos vigentes, para que el subgrupo de origen
inicie sus trabajos de definicin de las normas y acumulacin de origen.

CONCLUSIONES
Los convenios se han tenido como mecanismos para evitar la doble tributacin, celebrando
acuerdos solemnes entre Estados soberanos contratantes que tienen como finalidad distribuir la
potestad tributaria entre ellos para evitar que sus residentes estn sometidos a doble imposicin.
En el tema en particular, la Alianza del Pacfico tiene como meta posicionarse como un acuerdo
comercial dinmico, slido y atractivo a inversiones y cooperacin, y reporta ya importantes
logros como la eliminacin de visas que permite la libre circulacin de personas entre los pases
miembros. As mismo se est negociando la liberalizacin arancelaria para el 90% de los
360


productos, que se espera sea realidad antes de mediados del ao, y el levantamiento de
medidas sanitarias, fitosanitarias y de otros obstculos tcnicos al comercio.
La Alianza del Pacfico es muy nueva para evaluarla en trminos globales, sin embargo, desde la
perspectiva de quines la conforman y de los intereses de cada uno de esos Estados, no
pareciera ser tan incorrecto sealar que de prosperar se empezar a convertir en una alternativa,
en la que ms que miradas endgenas, exista la voluntad por posicionarse conjuntamente en el
escenario global y mejorar la posicin para negociar e incluso contrapesar el poder de algunas
potencias emergentes, particularmente Brasil en Amrica Latina; y China, India, Corea del Sur
en la ribera oriental del ocano pacfico, nuevo centro de las relaciones de poder a nivel global.

La Alianza del Pacfico se presenta para el pas como una la oportunidad para acceder a un
mercado ms amplio en la regin latinoamericana, con el fin de generar ms posibilidades de
empleo y prosperidad para el pas. Asimismo, es un espacio para crear condiciones de
competitividad que permitan una insercin efectiva en otras regiones, particularmente en Asia
Pacfico, y reducir la vulnerabilidad ante escenarios de crisis econmicas internacionales. El
inters de Colombia es preservar la Alianza del Pacfico como un proceso abierto y flexible, con
metas claras, pragmticas y coherentes bajo el modelo de desarrollo del pas y los objetivos de
su poltica exterior.

REFRENCIAS

CALDERON CARRERO, JOSE MANUEL, La doble imposicin internacional y los mtodos
para su eliminacin, Madrid, McGraw-Hill, 1995.
GUIA LEGIS para la declaracin de renta 2011, editorial LEGIS
CORREDOR ALEJO, JESS ORLANDO, El impuesto de Renta en Colombia, Bogot,
Centro Interamericano Jurdico- Financiero, 3. ed., 2007.
La Doble Tributacin Internacional, Principios y Realidades de los Convenios, Bogot,
Universidad Javeriana, 2000.
PLAZAS VEGA, MAURICIO, ICDT, Estudios de Derecho Tributario Internacional, Los
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Internacional. Bogot, Legis, 1. ed., 2006.

CASO JUDICIAL

Sentencia C-227-1999. Corte Constitucional.
Sentencia C-600-1996. Corte Constitucional.
Sentencia C-276 1993. Corte Constitucional.
Sentencia C-485 -2000, Corte Constitucional.
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero Ponente:
Enrique Jos Arboleda Perdomo. Bogot, D.C., 6 de octubre de 2005. Radicacin 1678.
Referencia: COMPETENCIA TRIBUTARIA DE ENTIDADES TERRITORIALES.
361


NORMATIVIDAD

Constitucin poltica
Estatuto tributario Colombiano, Artculos 254, 233, 256 Modelo de convenio de doble
imposicin OCDE

362


FUNCIN ECONMICA DEL NEGOCIO JURDICO DE LAS CONCESIONES MERCANTILES EN
COLOMBIA
1
.

2

RESUMEN
Se busca Identificar la funcin econmica, la administracin operativa y control de las
concesiones mercantiles en Colombia, con el fin de explicar su naturaleza jurdica,
caractersticas, modalidades y elementos que configuran el negocio comercial y la estrategia de
penetracin de mercados internacionales que ellas conllevan. Este documento describe cmo
se desarrolla la logstica alrededor de su operacin administrativa y de manejo gerencial. La
investigacin aspira realizar una aproximacin acadmica que presente las caractersticas,
elementos, modalidades y efectos de las concesiones en el marco de la regulacin legal en
Colombia.

PALABRAS CLAVES
Contratos Internacionales, Contratos Atpicos, Concesiones Mercantiles, Uniformidad Normativa,
Estrategia De Penetracin De Mercados Internacionales.

ABSTRACT
The author of this paper aspires to identify the economic, operational management and legal
control of commercial concessions in Colombia, in order to explain its legal nature,
characteristics, patterns and elements that make up commercial business strategy and
consequent international market penetration. this document describes how to develop the
logistics around its administrative and management operations management. The research aims
to make a scholarly approach to present the features, elements, modalities and effects of
concessions in the framework of the legal regulations in Colombia.

KEY WORDS
International Contracts, Standard Contracts, Commercial Concessions, Legal Uniformity,
Strategy International Market Penetration.

INTRODUCCIN
Esta ponencia es resultado del anlisis que se presenta hoy como avance de investigacin al
estudiar en la realidad los modelos para el uso prctico de la contratacin en los diversos
eslabones de la logstica en Cartagena se busca Identificar la funcin econmica, la
administracin operativa y control de las concesiones mercantiles en Colombia, con el fin de
explicar su naturaleza jurdica, caractersticas, modalidades y elementos que configuran el

1
Ponencia derivada del proyecto de investigacin Funcin econmica y logstica del negocio jurdico de las
concesiones mercantiles en Colombia, una aproximacin acadmica a sus caractersticas, elementos y efectos
jurdicos iniciado en el 2012. Grupo Teoria Juridica y Derechos Fundamentales "PHRONESIS" - Categora "C"
COINVESTIGADOR: Henry valle Benedetti.
2
HENRY JAVIER VALLE BENEDETTI, nacido en Cartagena de Indias, Colombia el 15 de Diciembre de 1970, de
profesin Abogado, con Maestra en Negocios Internacionales, Maestra Derecho Administrativo, estudios
Doctorado en Educacin RUDE COLOMBIA y Universidad de Cartagena, especializado en derecho comercial,
negociacin y solucin de conflictos, amplio conocimiento del idioma ingles y ms de diez aos de experiencia en
el sector pblico, privado, Docente de Planta Facultad de Derecho Universidad de Cartagena y profesor ctedra
jornada nocturna Universidad libre sede Cartagena. Docente Investigador. Grupo investigacin Teora Jurdica y
Derechos Fundamentales "PHRONESIS" - Categora "C" tel. 6648325 email. henryvalleb@gmail.com.
363


negocio comercial y la estrategia de penetracin de mercados internacionales que ellas
conllevan.

Teniendo en mente el objetivo mencionado en el prrafo anterior, desarrollaremos nuestras ideas
alrededor de la definicin y el marco legal de las concesiones mercantiles en Colombia;
intentaremos identificar su funcin econmica; probaremos describir cmo se desarrolla la
logstica alrededor de su operacin administrativa y de manejo gerencial. Por ello, tenemos la
ambiciosa aspiracin de realizar una aproximacin acadmica que en pocas lneas desentrae
las caractersticas, elementos, modalidades y efectos de las concesiones en el marco de la
regulacin legal en Colombia.

De paso, compararemos el tipo de concesiones con algunas otras figuras jurdicas que la
experiencia muestra como opciones dentro del marco del derecho local nuestro, como tipo en
sus aspectos legales o sociales apto para regular las estrategias de penetracin de mercados de
los operadores de comercio internacional. Todo lo anterior, con el fin de que el lector pueda
inferir las ventajas o desventajas que estas ofrecen al momento de aplicar polticas de control
empresarial y hacer negocios en Colombia, al definir las partes sus clusulas contractuales
modeladas en las teoras aplicables a la tipificacin contractual en contraposicin con otras
figuras que trafican en el mercado global, que pueden entenderse modelos uniformes o
entidades atpicas.

Este documento es avance de un trabajo de investigacin con el que pretendemos establecer
una descripcin de criterios que armonicen las calidades reglamentarias como tipo jurdico o, en
su defecto, como tipo social de la operacin econmica conocida como concesiones
mercantiles, de tal manera que en pocas lneas se referencia obras doctrinales de la talla de
JAIME ARRUBLA PAUCAR, ENRIQUE GUARDIOLA SACARRERA, EDUARDO SILVA ROMERO y
JOSE CARLOS JARILLO con otros, a partir de los cuales iniciamos la tarea conceptual y al
transcurrir el trabajo se hace un razonamiento de precedentes jurisprudenciales en Colombia
sobre los cuales asumiremos nuestras conclusiones.

METODOLOGA
El tipo de investigacin es socio jurdico, con este trabajo se busca identificar un problema real a
los que responden los modelos para el uso prctico de la contratacin en los diversos eslabones
de la logstica en Colombia con enfoque o delimitacin geogrfica en Cartagena, se quiere
observar la eficacia de utilizar clusulas y contenidos contractuales con sealamiento de la
normativa internacional derivado del sistema de derecho secundario de la CAN

Consideramos la investigacin como socio jurdica, adems de describir el fenmeno, acerca de
los modelos para el uso prctico de la contratacin en los diversos eslabones de la logstica y la
forma como esta se hace, sino que se valoraran los resultados que de la informacin que se
recolecte al respecto. Es decir, la investigacin busca definir y comprender estos fenmenos
jurdicos en su real aplicacin en Cartagena, con carcter holstico, ya que en ella se realizara un
anlisis de la parte terica, los debates acerca de las obligaciones incorporadas en los contratos
de logstica y fijar como se resuelven los problemas planteados alrededor de ellos en
jurisprudencia local de los Jueces del Distrito de Cartagena.

Por ello, el tipo de investigacin tiene carcter aplicado, dado que lo que se pretende es
comprobar si la teora de los modelos internacionales uniformes para el uso prctico de la
contratacin en los diversos eslabones de la logstica, es tenida en cuenta en los fallos de los
364


jueces y magistrados colombianos, ver si en esos fallos se cumple con los estndares
establecidos en las sentencias de cortes internacionales y atendidos por los jueces locales.

En cuanto a las fuentes, estas sern de carcter primario para poder establecer y diagnosticar el
estado de conocimiento y aplicacin los modelos para el uso prctico de la contratacin en los
diversos eslabones de la logstica. Ello se realizara a travs de entrevistas y algunas encuestas
con un nmero representativo de agencias e intermediadores de la logstica y jueces del distrito
de Cartagena.

El trabajo contar con fuentes de tipo secundario, dentro de las que se encuentran texto de
derecho internacional, revistas y libros especializados en los modelos para el uso prctico de la
contratacin en los diversos eslabones de la logstica. Para esta investigacin se hace una
revisin de la bibliografa acerca del tema, con la exploracin bibliogrfica se hace una
indagacin de la visin, el estado y la situacin en que se encuentra el tema. Para los resultados
de la aplicacin de los modelos para el uso prctico de la contratacin en los diversos eslabones
de la logstica se realizaran encuestas, anlisis y estudios de carcter cualitativo de la
informacin que se conozca de los avances.

RESULTADOS
Se realizaron a nivel de recoleccin de informacin en visita a Granandina una de las SIA,s de
primer nivel de Cartagena, se realiz una entrevista informal o sin estructura, amablemente se
nos facilit modelos de la contratacin de diferentes eslabones de la logstica, para su anlisis,
de lo que observamos inicialmente el sealamiento de normativa internacional de la CAN,
comunidad andina, lo que determina una atipicidad legal interna de esos modelos contractuales,
y describe una prctica de recepcin normativa de sistemas normativos internacionales que
constituye un avance en nuestro derecho internacional en coordinacin o incorporacin o
adopcin de normas comunitarias de integracin econmica, un buen ejemplo de la
institucionalizacin de la integracin econmica. globalizacin jurdica, es un elemento de las
conclusiones de la investigacin.

Se visit a GAMA Agencia de Aduanas, quienes utilizan los standares ISO y el BASC, que siendo
normas establecidas por derecho persuasivo, creando normas de conducta, conocidos en el
derecho comercial internacional como cdigos de conducta, con igual entidad que las normas
que inspiran las RSE, establecen un impacto importante en la documentacin y procedimientos
en la contratacin de eslabones de la logstica que debemos analizar ms profundamente y que
enriquecen el informe final de la investigacin.

Observamos de visita realizada a JANS MAR agente martimo que la contratacin de
consolidacin de carga, es encuadrada en la documentacin de los BLs y de una manera
directa se trata de una negociacin internacional que muchas veces no se concreta en su pago y
otras obligaciones en Colombia; sino, que se hace efectiva en el exterior, donde residen los
clientes que hacen uso del servicio. Lo anterior, debe conllevar a un anlisis de la normatividad
internacional y la manera como se hace uso de esa documentacin y aplicacin de la normativa
constituyndose estos contratos en contratos atpicos para la legislacin colombiana.
La expectativa para el informe final es determinar cmo se documenta y prueba la contratacin
del intermediario para consolidar en Colombia, preliminarmente pudimos establecer que esta
contratacin se formaliza a travs de las clusulas de manejo de carga incluida en los BL, pero
amerita ms estudio.

365


FUNCIN ECONMICA DE LAS CONCESIONES MERCANTILES Y SU ADECUACIN JURDICA
Inicialmente debemos aclara que no se trata de estudiar la figura jurdica de derecho
administrativo de las concesiones, que suficiente se ha especulado sobre ellas, tal como lo
hacen un grupo de veedores de la administracin distrital encabezados por MARIA CONSUELO
DEL RIO MANTILLA, cuando enuncian que: En el marco jurdico de las relaciones estatales
son muchos los fenmenos que se han agrupado como correspondientes al contrato de
concesin. Es corriente que se hable de contrato de concesin ante la expedicin de una licencia
o permiso. Tambin son numerosas las variaciones de los servicios que a travs de esta
modalidad pueden los particulares ejercer en beneficio del Estado para el debido cumplimiento
de los fines de ste, Surgi entonces la figura de la concesin segn la cual, como paso
preliminar se otorgaba a los solicitantes un permiso de exploracin, con base en cuyo xito,
posteriormente se conceda la concesin. Con posterioridad han sido numerosos los servicios
pblicos que se han amparado en especficos contratos de concesin, siendo entonces el
rgimen jurdico aplicable a cada uno, el que para cada especificidad se establezca. Difcil
resulta entonces conceptualizar una definicin nica que comprenda todas las modalidades que
bajo esta figura se amparan, y ms difcil an determinar los elementos esenciales que lo
diferencian de los dems contratos. Pero que en todo caso no constituyen objeto de estudio o
en otras palabras no se trata de figuras jurdicas contenidas en el inters de las que trata este
trabajo investigativo. (Veeduria Distrital, 2012)

Tomando en consideracin lo mencionado en los prrafos anteriores debemos recordar que
Segn VIVANTE: no es posible tratar una institucin mercantil, sin conocer a fondo su
funcin econmica y su estructura tcnica. En coherencia con estos autores se debe observar
primero la funcin que la figura cumple en el mundo econmico, y sus antecedentes en el
trfico mercantil. (Arrubla Paucar, 1991, pg. 303)

En la actualidad se ha dicho que cuando una empresa compite en un sector de productos de
consumo y tiene potencialmente muchos compradores en el exterior, es muy difcil que pueda
controlar sus operaciones desde su pas de origen y precisa entonces de intermediarios locales
en el pas destino de su distribucin, y entonces se puede valer de algunos colaboradores
reconocidos como importadores, representantes o enlaces, agentes y distribuidores, conocida
esta estrategia de introduccin en nuevos mercados internacionales como exportacin indirecta.
(Jarillo, 1997, pg. 81 y ss).

En todo caso, las concesiones mercantiles son una tcnica de distribucin en el mercado de los
bienes fabricados por una empresa, o sea, una tcnica de comercializacin de un producto
(Puentes Muoz, 1976); tal como lo explica Jaime Arrubla, son modernas formas de llegar a los
centros de consumo, pero que no puede canalizarse bajo una nica presentacin, que existe una
serie de variadas formas de concesiones mercantiles, informacin de la realidad que nos invita a
la necesidad de reflexin sobre el manejo de la tipicidad legal de estas formas de estrategia
internacional como penetracin de mercados locales y extranjeros, con fundamento en contratos
jurdicos, que al final deben tener la calidad de seguridad que exige el operador comercial para
su transaccin mercantil, con el lleno de los requisitos econmicos. (Arrubla Paucar, 1991)

Con la modalidad empresarial de la concesin, que es el particular caso que nos ocupa en este
avance de investigacin, se buscaun ahorro en gastos administrativos, de comercializacin,
publicidad y en riesgo de colocacin de los productos. (Arrubla Paucar, 1991, pg. 305);
Dicha modalidad empresarial es conocida en el mundo del comercio internacional como
contrato de colaboracin, de cuya tipicidad legal en el mbito del derecho se duda pues en el
366


sentir del autor espaol GUARDIOLA SACARRERA (Guardiola Sacarrera, 1998, pg. 105) el
contrato de distribucin, tambin denominado de concesin, en especial en algunos sectores,
como el del automvil, carece de una legislacin uniforme a nivel internacional de la que poder
partir para analizar su concepto y caracterstica, como se hizo con el contrato de agencia en el
captulo anterior, sin que tampoco las legislaciones internas aporten suficiente..; a prrafo
seguido concluye que no existen normas comunitarias de armonizacin como la comentada
directiva 86-653 relativa a agentes comerciales.

Por ello, consideramos necesario hacer un anlisis los efectos del contrato desde un estudio
aparentemente de aplicacin de la teora de la analoga de Messineo al entender que se regulan
las relaciones negciales con fundamento en las normas que enmarcan los riesgos inherentes a
la actividad del concesionario, pero cabe preguntarse qu diferencia a este ltimo de las otras
figura como por ejemplo cuando al asumir el riesgo inherente a todo contrato de compraventa al
concedente el distribuidor asume el doble papel de comprador revendedor de los productos
objeto de distribucin (Arrubla Paucar, 1991, pg. 26). Por ello, debe el distribuidor pagar el
precio estipulado en la compraventa a su suministrador para revender o no la mercanca con
posterioridad y obtener o no el precio exigido en la reventa. (Guardiola Sacarrera, 1998, pg.
105 y ss) Por lo tanto, el citado Guardiola dice que en el aparte atinente se considera por
ejemplo que el distribuidor al igual que el agente goza de la calidad de intermediario
independiente, pero que a diferencia del agente no realiza una mera funcin auxiliar por cuenta
ajena, sino que compra en firme los productos, con la correspondiente autonoma, pero con la
respectiva estabilidad y permanencia que algunos autores espaoles han ilustrado como
(Guardiola Sacarrera, 1998) Desde lo jurdico contractual, como soporte de lo econmico, en
esta modalidad el concedente obtiene importantes ventajas, pues la concesin significa en
palabras de Arrubla: . Se agrega, que el concedente se asegura la presencia de sus
productos en un mercado que no podra atender directamente, o que de hacerlo incurrira en
ampliaciones administrativas y financieras ms costosas para su operacin comercial a travs
de los nuevos canales de distribucin. (Arrubla Paucar, 1991, pg. 305).

Por eso compartimos la idea expresada por Leonardo Espinosa Quintero, quien comenta que.
El ordenamiento jurdico colombiano, ha vivido un largo y engorroso proceso, en aras de lograr
la flexibilizacin del rgimen societario, en particular, en defensa de la autonoma de la voluntad
como pilar fundamental del derecho mercantil y en beneficio de la formalizacin del empresario
individual. Es claro que la autonoma de la voluntad permite que los particulares determinen de
manera libre, entre otras, si quieren contratar, con quin y bajo qu condiciones. Esta facultad,
obviamente, permite a las partes disear los contratos como mejor lo consideren para su
relacin negocial, estando permitida la estructuracin de contratos desconocidos para la
legislacin, denominados contratos atpicos. (Universidad Sergio Arboleda, 2012)

TIPO CONTRACTUAL MODELO PARA LA IMPORTACIN INDIRECTA EN COLOMBIA
Ms all de la estrategia costosa de crear una nueva unidad de produccin empresarial, una
filial, o asumir la estrategia de exportacin de manera directa, los operadores comerciales han
mostrado que su inters y necesidad operativa estriba en la consecucin de canales de
distribucin, a travs de transacciones mercantiles contractuales de exportacin indirecta.
(Jarillo, 1997). Por lo tanto, el sistema jurdico Colombiano no tiene ms alternativa que
reconocer las figuras jurdicas que modelen las prestaciones que el mercado exige; la pregunta a
responder entonces consiste en identificar los elementos, caractersticas y naturaleza de las
herramientas jurdicas que llenen esas expectativas. Puntualmente debemos evidenciar cmo se
367


tipifican en nuestra prctica legal y judicial, lo que ya ha sido fomentado en la prctica social de
nuestro conglomerado comercial.

Por lo menos desde el punto de la prctica de la jurisprudencia arbitral de la CCI de Paris, y en
palabras del reconocido doctrinante y rbitro internacional EDUARDO SILVA ROMERO, quien
entre otras tiene origen cartagenero, descubrimos una Breve contribucin al derecho
internacional privado colombiano, cuando en su artculo publicado por la Universidad Externado
de Colombia comenta que: hemos subrayado que los instrumentos jurdicos de la
distribucin pueden ser contratos tpico o atpicos. Del anlisis de los laudos de la CCI en
materia de distribucin se puede concluir que, cuando el contrato que organiza jurdicamente la
distribucin es tpico, recibe la calificacin bien sea de contrato de agencia comercial o de
contrato de mandato. Por otra parte, resulta indispensable subrayar que la mayora de los
contratos que organizan relaciones internacionales de distribucin son contratos atpicos con
relacin a la mayora de los sistemas jurdicos del mundo. (Arbelaez, 2003, pg. 313 y ss) Y
ms adelante en cita a Uribe Holguin se explica las teoras para interpretacin de los contratos
atpicos (Uribe Holguin, 1980) tratadas por dems en clase de la especializacin y arduamente
explicadas por la jurisprudencia Colombiana (Sentencia, 2001), por lo que todos concuerdan
en Colombia que para esta materia se estar primero a las clusulas dispuestas en el acuerdo
negocial, siempre que no contrari a la ley imperativa; luego, en ausencia de soluciones en esta,
se verifica la prctica social habitual; en su defecto se estar a las normas generales de todo
contrato, y finalmente a falta de una respuesta en las anteriores, se deber hacer analoga de los
contratos tpicos semejantes.

CONCLUSIONES
SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO DE CONCESIN MERCANTIL EN
COLOMBIA
Primero y prioritariamente hay que decir que ninguna forma contractual puede desconocer el
orden pblico, (Velandia Castro, 2006, pg. 17 y ss) limites que estaran sealados por leyes
que regulan el derecho pblico de la competencia, las prcticas restrictivas a la competencia y la
competencia desleal en Colombia, los cuales estn regulados por la ley 155 de 1959 y sus
modificaciones, y la ley 256 de 1996.

El orden pblico establecido por el rgimen de prcticas restrictivas, cuyo guarda se encuentra
administrada por la Superintendencia de Industria y Comercio, tal como se menciona por
Mauricio Velandia Castro en cita, ... que en el contenido de los elementos accidentales del
contrato de distribucin aparece la fijacin de precio, la fijacin de territorio, y la fijacin de
producto, ello ser prohibido si hay ejercicio de posicin dominante, justificado por la aplicacin
imperativa de las leyes 155 de 1959 para fijacin de precios y la ley 256 de 1996 para la fijacin
de exclusividad en producto y territorio. (Velandia Castro, 2006)

En todo caso, segn las memorias del XXI congreso nacional de derecho comercial, contenidas
en el libro citado en el prrafo anterior, se declara de manera enrgica por el maestro JAIME
ARRUBLA PAUCAR, en el artculo sobre la agencia mercantil y su evolucin jurisprudencial que
as perdemos la lgica en la aplicacin del mtodo del derecho mercantil, comenzamos a
utilizar figuras que sirven para instrumentar la distribucin, no de acuerdo a la funcin
econmica especifica que cumple cada una de ellas, sino, tratando de simular o esquivar la
fatalidad que implicara cometer una agencia comercial. (Arrubla Pacuar, 2006, pg. 261).
Quizs, esta fue en ultimas la razn que inspirara decisiones como la de la sentencia del 22 de
octubre de 2001, con ponencia de Jos Antonio Castilla, expediente 5817, donde se interpreta
368


como contrato atpico las prestaciones de servicio de intermediacin de las agencias de
seguros, o son estos los aspectos determinantes de la oscura, oculta y subterrnea vida de las
agencias mercantiles que no se asoman a la realidad consciente de sus verdaderas funciones.
Adems, corrern los contratos de distribucin comercial que exigen los operadores
comerciales como modelos de inversin extranjera en Colombia, dentro del marco jurdico de
los TLCS, la misma suerte que las agencias mercantiles y mantendremos a Colombia al
margen de los elementos jurdicos que brinden la seguridad y certeza que solicitan los
comerciantes internacionales? Nuestra respuesta es que parece que nos mantendremos al
margen del futuro. Tal como lo menciona Jorge Oviedo Albn en el artculo titulado
APLICACIONES DE LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT A LOS CONTRATOS COMERCIALES
INTERNACIONALES cuando en cita de PENDON MELENDEZ, Miguel ngel, Comentarios al
prembulo de los Principios de UNIDROIT, en MORAN BOVIO, David (Coord.), Comentario a los
Principios de UNIDROIT para los Contratos del Comercio Internacional, (Aranzadi, Pamplona,
1999, p. 24 y 259). Dice ser necesario tener en cuenta que el proceso de unificacin del
Derecho en particular, del mercantil- discurre en la actualidad por dos cauces diferentes: la
integracin en organizaciones supranacionales () y la labor de armonizacin legislativa o no-
promovida y desarrollada por Estados, organismos internacionales (auspiciados por entes
pblicos y privados) y los propios particulares. () A travs de las Convenciones, se est
creando un Derecho Uniforme sustantivo de la materia patrimonial privada, que atiende ms a
las exigencias del trfico internacional que a la mera armonizacin de los ordenamientos
mercantiles internos (OLIVENCIA), superando el mtodo conflictual por el de la regulacin
material uniforme. (Oviedo Galvan, 2003, pgs. 7 - 33)

En consonancia con lo transcrito nosotros afirmamos que los modelos para el uso prctico de
la contratacin en los diversos eslabones de la logstica en Colombia, observamos en sus
clusulas y contenido contractual un sealamiento de la normativa internacional derivado del
sistema de derecho secundario de la CAN, comunidad andina, como por ejemplo la decisin
331, 393 y 396, que consisten en internacionalizar la contratacin multimodal lo que
determina una atipicidad legal interna de esos modelos contractuales, y describe una prctica de
recepcin normativa de sistemas normativos internacionales que constituye un avance en
nuestro derecho internacional en coordinacin o incorporacin o adopcin de normas
comunitarias de integracin econmica, a travs de incorporacin de clusulas internacionales
en contratos internos, automticamente lo hace acreedor normativo del sistema normativo
contractual de la CISG aprobada por la ley 518 de 1999, en Colombia y vigente desde 1994, un
buen ejemplo de la institucionalizacin jurdica de la integracin econmica. O la llamada
globalizacin jurdica, por ello es acertado Cadena Afanador cuando llega a la conclusin de que
la globalizacin es consecuencia de un proceso histrico en el que el hombre busca traspasar la
fronteras no solo geogrficas, sino adems sociales, polticas, econmicas, y culturales, que
permiten la construccin de nuevos modelos sociales basados en una economa de mercado y
que es causal del nuevo paradigma de modernidad, donde el hombre se concibe ya no como un
sujeto parte de un estado, sino como un ciudadano mundial, asumiendo la globalizacin en su
aspecto positivo para la reestructuracin y adecuacin de su ordenamiento jurdico Y se agrega,
un anlisis del enfoque jurdico de la globalizacin es la primera etapa de un proceso constituida
por la transnacionalizacin de los mercados materia prima, produccin, capitales, finanzas,
servicios y consumo superada por una nueva etapa de profundos cambios jurdicos e
institucionales acordes con el modelo de la economa globalizada, como el ejemplo que nos
ocupa en los prrafos anteriores de esta lectura. (Cadena Afanador & Otros, 2004)

369


Otro ejemplo lo constituye las Agencia de Aduanas, con prcticas comerciales de representacin
de sus clientes internacionales han estandarizado sus actividades logsticas con normas ISOs y
con el BASC, que siendo reglas inspiradas en un derecho persuasivo, de soft law, conocidos
como fuentes formales de derecho internacional, por eso con tino afirma el tratadista
Cartagenero Jorge Pallares Bossa que: los mtodos de creacin del derecho internacional
son dinmicos y van ms all de las fuentes formales reconocidas y cuya importancia es
innegable, existen condicionantes derivadas de la situacin internacional al que no son ajenas de
disciplinas como la poltica, la sociologa y la tica. (Pallares Bossa, 2003). Son sin duda
fuentes formales del derecho comercial internacional y de los contratos internacionales de
logstica, en el mismo sentido al definir Cadena Afanador los cdigos de conducta como fuente
formal del derecho comercial internacional, como que sirve de modelo y se convierten en
normas de carcter especfico que orientan la accin del sujeto econmico ante circunstancias
tambin especficas, como un resumen de normas bsicas plasmadas en convenciones
internacionales dela materia. (Cadena Afanador & Otros, 2004, pg. 100) un patrn, pauta o
tipo de conducta.

En conclusin en la prctica portuaria en Cartagena se ha creado normas de conducta,
conocidos en el derecho comercial internacional como cdigos de conducta, tal cual y de igual
entidad que las normas que inspiran las RSE, establecen un impacto importante en la
documentacin y procedimientos en la contratacin de eslabones de la logstica que debemos
analizar ms profundamente y que hacen parte del desarrollo de esta investigacin, de la cual
este articulo constituye un avance y en la que aspiramos en su informe final podremos analizar
la contratacin de otros eslabones de la logstica como la consolidacin de carga, que por lo
visto en la etapa preliminar de este anlisis la intermediacin del consolidadores encuadrada en
la documentacin de los BLs de una manera directa se constituye en una negociacin de
naturaleza internacional que muchas veces para su perfeccionamiento no se concreta el trmite
de su pago o el cumplimiento de otras obligaciones financieras en Colombia, sino que se hace
efectiva en el exterior, donde residen los clientes que hacen uso del servicio, esto conlleva a un
exploracin de la normatividad internacional y la manera cmo hacemos uso de esa
documentacin y aplicacin de la normativa respectiva.

Teniendo en cuenta lo anterior, concluimos que las referidas transacciones constituyen
contratos atpicos para la legislacin colombiana, tal como lo expone Adalberto Castaeda,
Sidney Taylor Henrquez, Rafael Julio Garca Subiroz, Vctor Arturo Polo Sanmiguel, en el
glosario contenido en su artculo Los contratos atpicos en Colombia, Loint Venture cuando en
cita definen que: Atpico: Es el contrato que est regulado con sustantividad en la legislacin
positiva y no incluye clusulas que lo deformen o combinen con otros tambin susceptibles de
independencia en concepto y rgimen, Y para mayor claridad de la figura ms adelante agregan
los autores en cita que: La legislacin, en muchas ocasiones, aunque no trae una regulacin
especial para una figura contractual, por considerarse decadente en la costumbre y en el
derecho comparado, s alude a ella en algunas normas especiales (Venture). As tendramos que
no hay correspondencia entre lo atpico y lo innominado; lo atpico legislativamente puede estar
nominado.por dems coincidimos con dichos tratadistas cuando enfatizamos que: En la
legislacin colombiana existen contratos que son atpicos en el sentido de que sus contenidos
no han sido disciplinados o estructurados expresamente por el legislador, sin embargo estn
nominados en normas que se refieren a ellos, como sucede con el Leasing y el Factoring.
(Cabanellas De Torres, 1979). Siendo que para los fines de este trabajo acadmico debemos
profundizar en la naturaleza internacional de las relaciones econmicas enmarcadas
370


jurdicamente en figuras de aceptacin social, con relevancia contractual pero sin estar
estructurados directamente por el legislador colombiano.

En realidad son contratos comerciales internacionales atpicos, como lo puede referenciar el
contenido del DISEO DE CONTRATOS INTERNACIONALES ATIPICOS EN IDIOMA INGLES:
Herramientas fundamentales para su redaccin, interpretacin y negociacin aplicadas al
Comercio Exterior y a las Finanzas Internacionales segn la cual,l Se entiende por contrato
atpico todo aquel que no se encuentra regulado por la ley o por alguna Convencin Internacional
(Pino Vera, 2012). El contenido de la informacin compilada abarca puntos que deben
abordarse tanto en la revisin como en la redaccin de un contrato internacional atpico, define
los conceptos incluidos en la mayora de los contratos internacionales atpicos elaborados en
ingls, tales como: amendments, waivers and consents, debe describir las formalidades
contractuales para un contrato internacional atpico. Provee un formulario para la elaboracin
de un contrato atpico internacional, un glosario de trminos contractuales en idioma ingls
utilizados tanto para la redaccin como para la negociacin de este tipo de contratos. Que se
constituye en una herramienta de referencia para nuestra investigacin.

Finalmente la expectativa de esta investigacin es poder determinar cmo se documenta y
prueba la contratacin internacional atpica en la logstica que presta servicios en Cartagena,
como por ejemplo, los formatos aplicables al contrato del intermediario consolidador en
Colombia, el cual aparentemente se formaliza a travs de las clusulas de manejo de carga
incluida en los BLs, pero cabe preguntarse si este tipo de prcticas mercantiles se compadece
con el derecho comercial internacional, y en especial con la seguridad jurdica que el demanda?.
Aspiramos concluir la investigacin con respuestas pragmticas a estas hiptesis.
REFERENCIAS
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371


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orte.edu.co/bitstream/10584/1661/1/Los%2520contratos%2520at%25C3%25ADpicos%
2520en%2520Colombia.pdf+doctrina+de+contratos+internacionales+atipicos+colo
mbia&hl=es&gl=co

372


1

Rafaela Sayas Contreras
2

Katleen Marn Uparela
3

RESUMEN
En el actual contexto del derecho privado colombiano, debido a la evolucin de la dinmica de
las negociaciones, se evidencia en el plano fctico, que hay situaciones que escapan a los
presupuestos normativos, como consecuencia de la antigedad de las normas del cdigo civil.
Una de esas situaciones se enmarca en lo dispuesto por el artculo 1746 del cdigo en
mencin, que regula los efectos de la nulidad como sancin a los negocios jurdicos. En el
articulado se plantea como consecuencia principal de la nulidad, la retrotraccin del contrato,
mediante un rgimen de restituciones mutuas entre los contratantes, adems dispone lo
relacionado con las mejoras y abonos hechos a la cosa objeto del negocio jurdico, pero no
establece una directriz para el caso de la reparacin de los perjuicios derivados de la declaratoria
de nulidad del negocio jurdico, al contratante que haya actuado de buena fe. Es precisamente
por esta razn que el propsito de esta investigacin es determinar si el texto del artculo 1746
del cdigo civil es una herramienta eficaz para los contratantes que sufran algn tipo de
perjuicio derivado de la nulidad o si por el contrario esto supone la necesidad de iniciar un
nuevo proceso para reclamar esos perjuicios y elaborar una nueva propuesta normativa del
artculo acorde con el contexto.

ABSTRACT
In the current context of the Colombian private law, due to the evolution of the dynamic of
negotiations, is evident, that are some situations that escape to the normative budgets, as a
consequence of the exage of the procedure of the civil code. One of those situations is framed in
the article 1746, which regulates the null and void effects as a sanction to the juridical acts. In
the article, the action of carrying back the contract, appears as the main consequence of the null
and void declaratory, through a mutual restitutions scheme between the parties to the contract,
besides the article establishes everything related to the improvements done to the thing that was
the contracts object, but does not provide a guideline for the case of compensation for losses
resulting from the declaration of null and void of the juridical act , to the party who has acted in
good faith. Is just because of this that the purpose of this investigation is to determine if the text
of article 1746 of the Civil Code is an effective tool for the parties to the contract who suffer any
injuries resulting from a declaration of null and void or if in instead of it, this text implies the need
for start a new whole process to claim those damages, and to elaborate a new normative offer of
the article according to the context

PALABRAS CLAVES

1
Ponencia presentada para el Encuentro Regional Nodo Costa Caribe de la red de centros y grupos de
investigacin jurdica y socio jurdica 2013, informe de avance de proyecto de investigacin Nuevas dinmicas del
derecho privado que est siendo ejecutado por el Grupo de Investigacin Conflicto Y Sociedad de la Universidad de
Cartagena.
2
Docente Investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena. Directora
del Grupo de Investigaciones Conflicto y Sociedad. rafaelaester@gmail.com.
3
Estudiante de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena, parte del semillero Rplica Jurdica,
adscrito al grupo de Investigacin Conflicto y Sociedad, dirigido por la Doctora Rafaela Sallas Contreras,
reconocido por Colciencias. katleenmu@gmail.com.
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Nulidad, restitucin, perjuicios, indemnizacin, causales de nulidad.

KEYWORDS
Null and void, restitution, injuries, indemnification, causes of null and void.

INTRODUCCIN
Debido al carcter tradicionalista de nuestro derecho civil y la ardua conservacin de algunas
instituciones y figuras del derecho romano, como el riguroso y estricto formalismo que
caracteriza la actividad jurdica, se ha hecho necesario que para poder hablar del grado de
validez de un negocio jurdico tengamos que recurrir inmediatamente a hacer un minucioso
examen del cumplimiento de ciertas formalidades exigidas. De acuerdo con Zannoni (2004) El
ius civile muestra un formalismo riguroso que conlleva a que la validez de los negocios jurdicos
resida en el cumplimiento de las formas.

Es precisamente en el contexto de este examen valorativo de formalidades, que cualquier
anomala o disparidad con lo exigido por la ley se convierte en la razn principal para que el
negocio jurdico sea merecedor de una sancin. En este sentido, la sancin se constituye en la
forma de desaparecer de la vida jurdica una relacin que desde el momento de su celebracin
ha sido defectuosa, restndole sus efectos jurdicos, para evitar precisamente que por su falta
de concordancia con el ideal de negocio jurdico que la ley ha prescrito, se generen conflictos
entre los contratantes. En concordancia con lo anterior Ghersi (2005) plantea que:

El ordenamiento jurdico reacciona mediante la sancin para evitar una situacin jurdica que se
considera disvaliosa. Tratando en la nulidad del contrato de retrotraer la regulacin al momento
inmediatamente anterior a la celebracin como si dicha relacin jurdica nunca hubiera existido.

En este sentido, la nulidad como sancin al negocio jurdico consiste en que mediando
autoridad judicial, se logre dejar sin efectos jurdicos un determinado negocio ya celebrado, y
retrotraer las situaciones al estado jurdico anterior a la celebracin del mismo, a causa de la
materializacin de situaciones como el objeto ilcito o la causa ilcita en el negocio, la
incapacidad de las partes, un vicio en el consentimiento o el desconocimiento de una norma
de orden pblico.

La nulidad como sancin puede ser de dos clases dependiendo del tipo de irregularidad de que
presente el negocio jurdico, as pues tenemos que la nulidad absoluta puede ser declarada
judicialmente cuando el negocio se contrapone a una norma de orden pblico o carece de
alguno de sus elementos constitutivos esenciales que son a saber un objeto lcito, causa lcita o
la capacidad absoluta de las partes para contratar. En tanto que si el negocio presenta una
inconsistencia por fuera de estas situaciones contempladas como causales de nulidad absoluta,
estaremos entonces en el terreno de la nulidad relativa, de conformidad con los artculos 1740 y
1741 del Cdigo Civil colombiano.

Es pertinente en este punto mencionar, que a pesar de que el cdigo fue claro en definir qu
situaciones daban lugar a la nulidad absoluta, no lo fue al respecto de la nulidad relativa, ya que
solo el artculo 1740 advirti que cualquiera otra especie de vicio produce este tipo de nulidad,
por ello no puede pensarse que la nulidad relativa es una categora cerrada, sino que en ella
pueden encajar varios supuestos que doten de irregularidad al negocio jurdico, y fue dentro de
la lgica actual una buena decisin, ya que al no establecer una categora cerrada y taxativa de
causales para esta nulidad, se da cabida a que situaciones y fenmenos, que al momento de la
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confeccin de la norma no existan, y que hoy o en el futuro , llegaren a existir, puedan encajar
como nulidad, a diferencia de lo que sucede con las normas taxativas, que dejan por fuera
algunas situaciones.

En atencin a la antigedad de las normas que rigen nuestro derecho civil, y debido a que
fueron pensadas para una realidad jurdica muy diferente a la actual, muchas de ellas hoy
resultan anacrnicas, debido a su redaccin, estas no se ajustan en gran medida a las
exigencias de las nuevas tendencias en derecho privado, ni a las necesidades de los
contratantes. En atencin a la funcin social del derecho de evitar controversias, este debe
evolucionar, cambiar formas, normas y estructuras para ser un instrumento de descongestin y
solucin de conflictos y esto solo puede lograrse a travs de la reestructuracin de ciertas
normas como las de nuestro actual cdigo civil, que como se ha dicho, no responden a las
demandas del derecho privado del siglo XXI, por ello es, estos aspectos deben ser investigados;
Con la intencin de contribuir a la evolucin normativa del derecho privado colombiano, se
abordar el estudio de una situacin particular del artculo 1746 del cdigo civil colombiano,
que regula lo relacionado con los efectos de la declaratoria de la nulidad y que por su contenido
actual genera conflictos en el plano fctico, para luego proponer una nueva redaccin de la
norma acorde con las necesidades del contexto.

En esta lnea se propuso el proyecto de investigacin Nuevas dinmicas del derecho privado
llevado a cabo por el Grupo de Investigacin Conflicto y Sociedad de la Universidad de
Cartagena, proyecto este, de cuya desarrollo, presentamos el primer informe de avance.
.
METODOLOGA
Se trata de una investigacin eminentemente jurdica, de tipo Analtico, documental, de carcter
cualitativo, que se desarrollar a nivel dogmtico terico; la cual busca recopilar, sistematizar y
analizar el sistema de nulidades vigente en Colombia, para pasar luego a la descripcin y
anlisis de un caso en el que se evidencie las falencias del sistema que sern descritas. La
parte propositiva, consistir en estructurar una propuesta de la nueva redaccin de la norma que
establece los efectos de la nulidad, para subsanar las irregularidades que en la actualidad
presenta la figura. Las tcnicas de recoleccin de la informacin, es la del anlisis documental
sobre informacin de carcter secundario.
Metodolgicamente hablando el cuerpo del trabajo se organizar en las siguientes partes:
primero ser desarrollada una breve introduccin acerca del tema, en segundo lugar, se tratar
de la reglamentacin que se le ha dado en el ordenamiento jurdico colombiano a las nulidades
como sancin al negocio jurdico, en tercer lugar se estudiarn las nulidades y su tratamiento en
algunas doctrinas extranjeras, luego de esto ser presentado el estudio de un caso con el que
se pretende demostrar la tesis planteada y finalmente sern expuestas algunas posibles
soluciones y las conclusiones producto de la investigacin.

La ponencia girar en torno a la siguiente pregunta problema: Guarda coherencia el sistema
actual de nulidades regulado por el Cdigo Civil colombiano con derecho de los contratos y
las necesidades de los contratantes?

LAS NULIDADES Y SUS EFECTOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO.
La nulidad como sancin al negocio jurdico, como ya se mencion anteriormente, segn las
causales que dan origen a esta, puede clasificarse en absoluta y relativa, pero realmente para los
efectos de nuestra investigacin eso es irrelevante, puesto que independientemente de las
causales, los efectos siguen siendo los mismos, tiene fuerza de cosa juzgada y da a las partes
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el derecho a ser restituidas al mismo estado en el que se encontraran de no haberse celebrado
el contrato nulo.

El cdigo civil colombiano, regula las nulidades en los artculos del 1740 al 1756, que en
sntesis las definen, clasificndolas en absolutas y relativas, establecen aspectos relativos a su
declaratoria, a su ratificacin y adems seala los efectos al ser declarada, en el artculo 1746
diciendo que:

La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho
para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato
nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita. (Las subrayas son nuestras)

En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de
los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en
consideracin los casos fortuitos, y la posesin de buena fe o mala fe de las partes; todo ello
segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo.

Este artculo al consagrar los efectos de la declaracin de nulidad, establece que las partes en
virtud de una sentencia que declara la nulidad de un determinado negocio jurdico, tienen
derecho a ser restituidas al mismo estado en el que se hallaran si no se hubiese llevado a
cabo el acto o contrato nulo, con ello se persigue uno de los principales efectos de esta figura,
que es precisamente desencadenar la restitucin, es decir el llevar a los contratantes a una
situacin tal en la que se retrotraigan las consecuencias de la celebracin del contrato que fue
objeto de la declaracin de nulidad. Es aqu donde cabe hacernos algunos cuestionamientos
con relacin a esta figura: permite la estructura de la norma jurdica comentada, el artculo
1746 Cdigo Civil, deducir que las partes llegaran a ese estado de indemnidad mediante el
establecimiento de un rgimen de restituciones mutuas? Es el texto del artculo 1746 una
herramienta eficaz para los contratantes que sufran algn tipo de perjuicio derivado de la
nulidad? Supone esto la necesidad de iniciar un nuevo proceso para reclamar esos perjuicios?
En el derecho privado colombiano existe la posibilidad, de que paralelamente se trmite una
nulidad y un proceso de indemnizacin perjuicios sufridos a causa de la sancin al negocio
jurdico?

Como quiera que el derecho deba propender por solucionar conflictos y por la reparacin
integral a los perjudicados, es importante en el derecho colombiano, encontrar respuestas a
preguntas como estas, que en esencia cuestionan la real efectividad y operatividad de ciertas
normas jurdicas. En ocasiones lo que se logra dilucidar al resolver ese tipo de
cuestionamientos, puede llevarnos a la conclusin de que en realidad son ms las normas de
derecho sustantivo y su falta de claridad en redaccin, las que estn entorpeciendo la actividad
judicial colombiana, congestionndola con procesos innecesarios, que no tienen que ver con
problemas de ndole procesal. En este sentido seala Poveda (2010):

Las diferentes reformas que se han producido al sistema judicial colombiano administrativas y
procesales, se han ejecutado sin que se cuente para ello con un diagnstico que determine los
efectos positivos de los cambios, y, muchas veces, en el trmite de un proyecto de ley aparecen
normas que luego como ley vigente resultan contradictorias, confusas o llenas de lagunas,
produciendo mayores problemas en el momento de su aplicacin.

Las reformas en el derecho adjetivo pueden llegar a cumplir esa funcin de descongestin
judicial y hacer que el ritmo de la actividad judicial sea ms acorde con esa nocin de justicia
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oportuna y adecuada, pero no es posible desconocer, que el derecho sustantivo no puede
seguir siendo en algunos casos la causa de la congestin judicial. El derecho sustancial debe
ser ms claro, preciso, debe procurar en lo menos posible que aspectos gramaticales, terminen
significando un nuevo proceso que atender por un juez colombiano, as las cosas el propsito
es que el derecho sustantivo deje de ser algunas veces el origen de un nuevo conflicto, ya que
es algo en lo que se debe estar enfocado, en esta poca de cambios normativos en materia
procesal, porque no solo se trata de hacer que los procesos para resolver los conflictos sean
ms rpidos, sino tambin de evitar los conflictos mismos. Siguiendo esta misma lnea de
pensamiento, Namen (2010) afirma que: El exceso y la dispersin normativa son irrefutables.
Esto atenta contra la plenitud sistmica del ordenamiento jurdico, la seguridad y certeza y, por
tanto, contra los derechos, libertades y garantas. Las codificaciones deben revisarse y
adaptarse a la era actual.

Como es sabido, un acto jurdico, no pierde validez ni eficacia hasta tanto su nulidad no sea
declarada mediante sentencia judicial, una vez esta se produce, el acto deja de tener efectos
hacia el pasado y hacia el futuro, se reconoce entonces el efecto retroactivo de la nulidad, es
por ello que lo que se busca, es que las partes vuelvan al estado anterior a la celebracin del
contrato, suprimiendo los efectos jurdicos del mismo. As pues, por traer un ejemplo a
colacin, una vez celebrado un contrato de compraventa, que es declarado nulo posteriormente,
las partes en virtud de la declaratoria de nulidad deben respectivamente devolver la cosa y
restituir el precio, tal como lo indica el rgimen de prestaciones mutuas del cdice, que
especifica todo en cuanto a los frutos, modificaciones y alteraciones que haya sufrido la cosa.

Pero es en este punto precisamente donde est la falla del artculo 1746 que analizamos, porque
solo por medio de unas restituciones mutuas como producto de la nulidad es muy difcil que las
partes puedan resarcir los daos que se causen a raz de la declaracin de nulidad del acto, no
siempre al devolver la cosa y restituir el precio se hace justicia, de hecho, puede darse el caso ,
que queden por fuera una serie de perjuicios que puedan generarse por el cese de los efectos
del contrato celebrado, cmo se logra entonces la reparacin integral de los perjuicios?.

Teniendo en cuenta las necesidades actuales de los contratantes y el ritmo de las negociaciones
del siglo XX, no podemos seguir pensando que la declaratoria de un determinado negocio
jurdico como nulo, solo va a producir efectos nica y exclusivamente sobre este, en el
entendido de que la sentencia si va a producir efectos jurdicos solo sobre ese negocio jurdico
en concreto, pero los efectos econmicos y negciales pueden trascender a este negocio y
afectar a otros que dependan de la efectiva ejecucin de este, ocasionando perjuicios mayores
a la parte contratante afectada; ya que sta, no solo perder el negocio que fue declarado nulo,
sino tambin todos los que de este dependan, quedando sin ms alternativa, segn lo sealado
por el artculo 1746, en el marco de un rgimen de restituciones mutuas, sin contemplar la
norma la posibilidad alguna de ser resarcido por perjuicios colaterales que se produzcan a raz
de la buena fe que se deposit en la celebracin del contrato, por parte del contratante que no
dio lugar a la sancin del negocio.

Podra pensarse de la lectura del ttulo XX del cdigo civil, que esa informacin es todo lo que el
cdigo regula en materia de los efectos de la nulidad como sancin al negocio jurdico, pero en
efecto no es as, puesto que si bien de manera clara en el artculo 1746, se sealan los efectos
de la declaratoria de la misma, existen a lo largo del articulado del cdigo civil, algunas
disposiciones que modifican esos aspectos, ya que regulan situaciones en las que se contempla
la posibilidad de una indemnizacin cuando se est en presencia de un vicio del consentimiento,
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lo cual representa para los contratantes perjudicados una oportunidad de ser resarcidos, aunque
queda por determinar el alcance de estas indemnizaciones, que tipologas del perjuicio cubren
y si llega indemnizarse la perdida de la oportunidad negocial, que es lo que actualmente ms
afecta a los contratantes.

Como habamos mencionado anteriormente, el cdigo contempla unas cuantas disposiciones
aisladas que nos permiten tener un atisbo de lo que llamaramos una indemnizacin ligada a un
declaracin de nulidad, pero nos servimos aclarar, que esto no se da con respecto a todas las
causales de la sancin del negocio jurdico, ni es una indemnizacin en trminos de reparacin
integral.

Para demostrar lo afirmado, nos referiremos a los artculos que tocan el tema, en primer lugar
tenemos el artculo 1512 que nos habla del error en la persona, en el que se establece que este
tipo de error no vicia el consentimiento, a menos de que el error sea la causa principal por la
que se haya contratado, y en tal caso la persona con la que erradamente se contrat tiene
derecho a ser indemnizada en los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la declaracin
de nulidad del contrato. Entonces vemos aqu como se pagan los perjuicios causados de buena
fe, en una causal de nulidad relativa como lo es el vicio en el consentimiento por error en la
persona, es decir encontramos una indemnizacin de perjuicios que se vincula con una
declaracin de nulidad de un negocio jurdico

El segundo caso se presenta en el artculo 1515 cuando el consentimiento est viciado por
dolo ,en esta situacin se da lugar a la oportunidad de hacer uso de la accin de perjuicios
contra la persona que ha actuado con dolo o contra quienes se han aprovechado de l,
debiendo la primera pagar el valor total de los perjuicios y las segundas hasta la concurrencia
del provecho que han tenido.

Y como ltimo caso tenemos el del artculo 1747, que es la restitucin debida por la nulidad
causada por contratar con incapaces, en cuyo caso no se puede exigir restitucin ni reembolso,
a menos que se demuestre que la persona incapaz ha reportado algn provecho econmico
con el contrato celebrado, y en tal caso solo podr pedir restitucin o reembolso de lo que
pag o gast, lo cual no se configura como una indemnizacin, sino como la restitucin de un
valor en dinero que fue previamente entregado, y que se convierte en una sancin al
contratante negligente que no se informa de la capacidad del otro contratante.

Entonces de lo anterior se colige que solo tenemos tres causales y tres posibles
indemnizaciones ligadas a la nulidad, pero qu sucede entonces, si la nulidad ocurre por
cualquier otra causal? Ya que si recordamos las nulidades relativas no son taxativas y no
existen en el cdigo todos los supuestos normativos que contemplen la indemnizacin posible
para cada caso, como tampoco una indemnizacin genrica adjunta a la nulidad, para que se
haga efectiva cuando se de la causacin de un perjuicio al declarar el negocio nulo. La redaccin
actual del artculo 1746 no nos permite pensar en una indemnizacin ligada a la nulidad en estos
casos, o por el contrario nos obliga a iniciar un nuevo proceso judicial para conseguir la
verdadera indemnidad.

TRATAMIENTO DE LAS NULIDADES EN DOCTRINAS EXTRANJERAS.
Con relacin al tema de indemnizaciones ligadas a acciones de nulidad o dentro de un proceso
en el que se declare la nulidad, algunos autores forneos han desarrollado algunos aspectos
que tocan con lo aqu estudiado, es as como para el caso chileno Baraona (2006) plantea que:
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"a diferencia de las declaraciones de nulidad derivadas de un acto administrativo, en Chile han sido
muy poco estudiadas las demandas de daos y perjuicios asociadas a una accin de nulidad de un
acto o contrato".
Nuestro Cdigo Civil chileno no contempla una regla general en la materia ni tampoco una
particular que agrupe los casos de vicios en el consentimiento. Sin embargo, existen algunos
artculos aislados que s se refieren a la posibilidad de demandar daos y perjuicios como
consecuencia de la celebracin de un acto o contrato nulo.

El autor termina por afirmar que:

[L]a indemnizacin de daos y perjuicios es compatible con la demanda de nulidad absoluta o
relativa, como tambin lo puede ser con una demanda reconvencional de daos y perjuicios de
parte de quien debe sufrir la nulidad de un contrato. Pero la procedencia depender, naturalmente,
de la causal invocada, de las circunstancias en que se ha celebrado el contrato y del estado en que
se encuentren las partes respecto del vicio invocado. Los extremos mnimos que deben darse,
aparte de los presupuestos generales de toda pretensin resarcitoria, son: 1) que quien pida la
nulidad y quiera ser indemnizado, est de buena fe respecto del vicio que la produce; 2) que contra
quien se pida la indemnizacin pueda atribursele la induccin dolosa al contrato, o al dao, sea por
dolo directo o al menos por una reticencia o negligencia respecto del vicio.

Por otro lado, tenemos los estudios que sobre nulidad, restituciones y responsabilidad, ha
hecho la autora francesa Catherine Thibierge( 2008) ,quien asume una posicin un tanto
polmica al afirmar que cuando se habla de la mxima "quod nullum est nullum producit
efectum",se est haciendo referencia a los efectos de la nulidad en cuanto esta deja sin efectos
jurdicos valga la redundancia, al acto nulo, haciendo nfasis en la diferencia que existe entre los
efectos jurdicos y las consecuencias materiales de un acto de esta ndole, y que cuando se
habla retrotraer el contrato, se est hablando es entonces de restitucin, y no de nulidad, porque
es la restitucin la institucin jurdica que en palabras de la autora tiende a la vuelta de un
patrimonio a su estado anterior, borrando las consecuencias de las prestaciones, por lo que
afirma que , es esta- la restitucin- la que se ocupa de las consecuencias materiales del acto,
mientras que la nulidad lo hace en el plano jurdico. Por ello Thibierge (2008) plantea que:

La nulidad no suprime todas las consecuencias del acto, sino slo las consecuencias jurdicas
() la supresin de esas consecuencias materiales producidas por la ejecucin del acto anulado
resulta de restituciones, distintas de la nulidad misma.
Ahora bien: las acciones de nulidad y de restitucin no tienden al mismo fin; si la accin de nulidad
tiende a la supresin de los efectos jurdicos ilcitos del acto, es decir de la situacin de derecho
que l cre, la accin de restitucin tiende a la supresin de sus consecuencias materiales, es
decir a la situacin de hecho consecutiva a su ejecucin.

As las cosas , deja muy en claro esa distincin entre los efectos de la nulidad y la restitucin,
acierta en tocar un punto clave que tiene mucho que ver con el tema de los perjuicios derivados
de la nulidad, al hablar de "la vuelta al estado anterior consiguiente a la reparacin". En este
punto seala que se dara esta reparacin si el perjuicio se deriva de la celebracin de un
contrato, por la culpa precontractual de la otra parte, que origina la nulidad y sin la cual el acto
no se habra llevado a cabo.

ESTUDIO DE CASO
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Para hacer ms explcita la tesis que se ha venido desarrollando en esta investigacin,
analizaremos el caso que ilustra la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, proferida el 16
de septiembre de 2011, con ponencia de Arturo Solarte Rodrguez.

En la sentencia en comento se analiza la controversia suscitada por la declaratoria de nulidad de
un contrato de promesa de compraventa celebrado el 14 de Noviembre de 1974, entre el seor
Alfonso Pazos Mosquera y la empresa Pulpapel, S.A., dedicada a la produccin maderera,
acordndose como precio del predio la suma de $210.000, que seran cancelados as: $80.000,
que la prometiente compradora cancel en esa fecha, y $130.000, para el da en que se otorgara la
escritura pblica, que perfeccionara el contrato prometido, lo cual tendra lugar en la Notara 1a. del
crculo de Popayn, 20 das despus de que ocurriera la ltima de 2 condiciones, haberse
protocolizado y registrado la causa mortuoria de Herminia Pazos, en la cual se adjudicara la parte
del inmueble de sta al prometiente vendedor y, haberse registrado la sentencia por virtud de la
cual el prometiente vendedor hubiere adquirido por prescripcin extraordinaria el dominio de la parte
del predio que tena en calidad de poseedor.

Luego de haber sido entregado por Pulpapel S.A una parte del precio, mediando autorizacin del
seor Pazos, la empresa traslado sus actividades comerciales y productivas al predio La
Cohetera, con el fin de iniciar la siembra de unos rboles de pino. Luego de haberse hecho la
respectiva siembra de las conferas en sucesivas ocasiones, 6 aos despus de la firma del
contrato de promesa de la compraventa, mediante sentencia del 28 de Octubre de 1.980, proferida
por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cajibo en el sucesorio de Herminia Pazos
Mosquera, se adjudicaron a Alfonso Pazos los derechos que ostentaba sobre el inmueble la
causante, quedando as la totalidad del predio en cabeza de ste, quien falleci en 1.984 sin haber
concluido la negociacin con la sociedad demandada.

Tramitada la causa mortuoria del seor Pazos, en la sentencia aprobatoria de la particin, se
adjudic en comn y proindiviso el dominio del inmueble a sus hijos, los demandantes, quienes
quedaron legitimados para invocar la nulidad de la promesa de compraventa, como en efecto
ocurri, con la sentencia del 22 de abril de 1994, ordenando a la demandada restituir a los
demandantes el inmueble objeto de la promesa de compraventa y a estos el precio recibido por su
padre, adems conden a aquellos a pagarle a Pulpapel S.A, quien haba hecho las siembras y
mejoras en el predio, para adecuarlo a su actividad, la suma de $58'494.008, correspondientes a
gastos ordinarios invertidos en la produccin de los frutos civiles, as como $59'212.875, por
concepto de mejoras tiles realizadas en el predio.

Al momento de hacer la debida restitucin del inmueble, la empresa Pulpapel procedi a talar las
plantaciones de conferas que haba sembrado, actividad para la cual haba decidido adquirir el
predio, y que haba sido consentida por el promitente vendedor, ya que ello representaba una gran
inversin y el cumplimiento de su actividad comercial ordinaria.

Al recibir el inmueble los herederos de Alfonso Pazos, como producto de la restitucin que orden
la sentencia de nulidad, advirtieron que esta haba sido entregada sin los rboles de pino, a pesar
de que la sentencia orden la restitucin por parte de la demandada a los demandantes, del
predio La Cohetera, junto con las cosas que formaran parte de l o que se reputaran como
inmuebles por conexidad con el mismo, con base en esto, los herederos del seor Pazos, inician
el proceso objeto de la sentencia citada, para declarar que Pulpapel haba incurrido en
responsabilidad civil contractual y les haba causado perjuicios, materializndose los mismos en
la tala y aprovechamiento de las plantaciones madereras que la demandada extrajo de la finca
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La Cohetera, ya que al estar estos sembrados, se convertan en parte integrante del predio y
deban ser restituidos junto con el mismo. En atencin a lo dispuesto en el artculo 716 del
cdigo civil colombiano:

ARTICULO 716. DERECHOS SOBRE LOS FRUTOS NATURALES. Los frutos naturales de una cosa
pertenecen al dueo de ella; sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, o por un
hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario, al arrendatario.
As, los vegetales que la tierra produce espontneamente o por el cultivo, y las frutas, semillas y
dems productos de los vegetales, pertenecen al dueo de la tierra.
As tambin las pieles, lana, astas, leche, cra y dems productos de los animales, pertenecen al
dueo de stos.(Las subrayas fuera del texto).

Seal la Corte Suprema en sus consideraciones lo siguiente:

Los frutos naturales pendientes pertenecen al propietario del bien raz que los ha producido, pues
esa es la regla general incorporada en el artculo 716 del Cdigo Civil, toda vez que la excepcin
que dicha norma consagra en favor de los poseedores de buena fe se refiere especficamente a los
frutos percibidos por tales detentadores antes de la notificacin de la demanda.(Sentencia 16 de
septiembre de 2011, Corte Suprema de Justicia).

En obediencia a lo dicho anteriormente por la Corte, como los pinos no haban sido
percibidos al momento de la notificacin de la demanda, deban ser restituidos por el predio, por
lo tanto llega la Corte a la conclusin de que Pulpapel S.A. era responsable de los perjuicios
causados a los herederos de Alfonso Pazos, por haberle causado un detrimento al predio.
Puesto que segn la Corte:

En materia de frutos naturales, la regla general es que ellos pertenecen al dueo de la cosa que
los produce, salvo las excepciones legales, o las que se deriven de lo decidido por los interesados,
o lo establecido respecto del poseedor de buena fe, del usufructuario o del arrendatario (art. 716,
C.C.). (Sentencia 16 de septiembre de 2011, Corte Suprema de Justicia). (Las subrayas son
nuestras)
A su turno, segn las previsiones del artculo 964 del Cdigo Civil, [e]l poseedor de mala fe es
obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los
que el dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad teniendo la cosa en su
poder, mientras que () [e]l poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos
percibidos antes de la contestacin de la demanda; en cuanto a los percibidos despus, estar
sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores.(Las subrayas son nuestras).

Caso en el que se circunscribe Pulpapel S.A, ya que actuaba de buena fe, significando esto
que solo estaba obligada a restituir los frutos percibidos despus de la contestacin de la
demanda. Teniendo en cuenta esto, manifiesta la Corte:

establece una excepcin a la regla general desarrollada en el artculo 716 ibdem, pues hace
dueo al poseedor de buena fe de los frutos que haya percibido con anterioridad al enteramiento de
la demanda, momento hasta el cual puede atribursele dicha condicin -la de poseedor de buena
fe-, pues a partir de all, en el supuesto de ser vencido en el proceso, se le dar el mismo
tratamiento establecido para el poseedor de mala fe y, por lo mismo, estar obligado a la
restitucin de la totalidad de los frutos que perciba.

De todo lo hasta aqu expresado se sigue que Pulpapel S.A., en acatamiento de la orden
de restitucin referida en el punto anterior, estaba obligada a entregar a los demandantes
la finca La Cohetera con la plantacin de pinos que estaba sembrada en ella, razn por
la cual no poda, como lo hizo en 1995 y 1996, proceder a su tala y aprovechamiento,
conducta que al reir abiertamente con las disposiciones legales aqu sealadas, as como
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con la decisin de la que tambin ya se hizo mrito, deviene en un comportamiento ilcito,
tanto ms cuanto que con el mismo se afect de manera ilegtima el crculo jurdico de
actuacin de los aqu demandantes, quienes no tienen el deber jurdico de soportar dicho
detrimento. (Sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia el 16 de septiembre de
2011).

A pesar del razonamiento hecho por la Corte, en el que argumentativamente les da la razn a
los herederos, al afirmar que por la naturaleza de los frutos, y por haber sido vencida en el
proceso la empresa Pulpapel S.A estaba obligada a la restitucin de los frutos, la condena en la
indemnizacin no prospera porque estos pidieron la indemnizacin por responsabilidad
contractual y como el contrato ya no exista, dicha responsabilidad se haba quedado sin fuente.

Vemos en este caso concreto, que la empresa Pulpapel de haber actuado conforme lo establece
el artculo 1746, en cuanto a las restituciones, es decir de haber devuelto el predio junto con
las plantaciones, se habra visto gravemente afectada en el desarrollo de sus actividades
econmicas al no poderse concluir el contrato y ms aun al tener que restituir la inversin hecha
y perder la oportunidad de aprovechar el producto de la misma, ya que el artculo solo
establece que sean reembolsados las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, y nada dice al
respecto de los perjuicios como el lucro cesante por perder la oportunidad del aprovechamiento
del producto de esas plantaciones.

En cuanto a la posicin de los herederos, se observa, que por no haber tramitado su
indemnizacin sino con posterioridad a la declaratoria de nulidad, se quedaron sin una fuente
especfica para endilgarle la responsabilidad del dao causado por Pulpapel, ya que ellos
enfocaron su accin en el plano contractual de manera errada, puesto que el contrato para el
momento de su pretensin indemnizatoria ya no exista. Al respecto de este punto, puede
pensarse en la sentencia judicial que declara la nulidad como fuente de la responsabilidad, ya
que es esta la que ordena la restitucin integral y es esta conducta la que Pulpapel no cumple.

SOLUCIONES NORMATIVAS PROPUESTAS
Una vez efectuado el anlisis, vemos como en el plano de lo fctico el planteamiento al que
hago referencia con relacin a los efectos de la nulidad consagrados en el artculo 1746 del
cdigo civil puede ocasionar inequidades, por ello la propuesta que se plantea gira en torno a la
modificacin del actual artculo mencionado, de tal manera que se contemple dentro del mismo,
la posibilidad abierta de que la parte afectada con la nulidad, habiendo actuado de buena fe,
pueda ser resarcida-en los casos que lo amerite- en los perjuicios causados por la retrotraccin
del contrato, es decir, que se contemple la indemnizacin como una solucin adicional ms, en
un contexto de reparacin integral que permita poder llevar todo al estado anterior, para que
desde la misma norma exista una cobertura total de perjuicios y no que precisamente no
puedan reclamarse por deficiencias de la norma sustantiva o que estos perjuicios tengan que
ser reclamados en procesos diferentes, por ello la propuesta que he estructurado para una
mejor redaccin del artculo es la siguiente:

ARTICULO 1746. EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD> La nulidad pronunciada en
sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al
mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo;
comprendiendo esto las restituciones e indemnizaciones a las que hubiere lugar por los
perjuicios causados a la parte que actu de buena fe y que se hubiere visto afectada por la
nulidad, sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.(lo subrayado sera la
modificacin que se propone)
382


En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o de su
deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o
voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos, y la posesin de buena fe o
mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en
el siguiente artculo.

CONCLUSIONES
Hablar de la retrotraccin del contrato como consecuencia de la declaratoria de nulidad del
mismo, implica estudiar dos instituciones distintas, en primera medida la nulidad y luego la
restitucin, siguiendo la lnea de Thibierge (2008), ya que desde el punto de vista de la
funcionalidad de ambas figuras, ests son diferentes, puesto que la nulidad como sancin se
limita a la supresin de los efectos jurdicos del negocio declarado nulo, es decir solo a
desaparecer el contrato como fuente jurdica de las actuaciones de las partes, mientras que la
institucin que se encarga de suprimir todas aquellas actuaciones realizadas en virtud del
contrato es la restitucin, por ello la distincin entre los efectos materiales y jurdicos que
desencadena la celebracin de un negocio determinado.

Los efectos jurdicos que se derivan de la celebracin de un negocio jurdico son en esencia la
creacin, extincin o modificacin de una situacin jurdica determinada, o incluso su
declaracin o reconocimiento. En tanto que los efectos materiales consisten en el cumplimiento
por una de las partes, de una prestacin en ejecucin de su obligacin prevista en el contrato,
segn Thibierge (2008).

En el artculo 1746 del cdigo civil colombiano, al regular lo relacionado con los efectos de la
declaratoria de nulidad, se observa una mixtura entre la nulidad y la restitucin, en tanto que la
nulidad es concebida como una accin mixta, al sealar como efecto de la nulidad la restitucin,
incluyendo en este mismo artculo dos figuras jurdicas diferentes, segn se ha explicado
precedentemente.

Una vez estudiadas las falencias de la redaccin actual del artculo 1746 del cdigo civil, que
regula los efectos de una de las sanciones ms importantes a los negocios jurdicos y de
observar en el plano material la trascendencia de estas fallas en la norma, la conclusin ms
inmediata a la que se puede arribar es la necesidad de modificar el texto normativo.

Al proponer una nueva redaccin lo que se pretende es iniciar el debate para la construccin de
una mejor herramienta normativa que sirva a los contratantes actuales para evitar los conflictos
de esta ndole, y para garantizar un proceso menos a la ya tan congestionada justicia
colombiana.

Otra conclusin a la se puede llegar con este estudio, consiste en cambiar el paradigma y
darnos cuenta de que no solo son las normas procesales o de derecho adjetivo y sus
modificaciones, las que van a agilizar los procesos y a descongestionar la justicia, sino que
tambin desde la reestructuracin de ciertas figuras conflictivas en el derecho sustantivo, se
puede evitar el origen de conflictos posteriores.

REFERENCIAS

383


Baraona, J. (2006). Nulidad de contratos e indemnizaciones. Chile. Revista del abogado
n 38, pp. 26-29.
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Namen, W. (2010). A propsito de reforma a la administracin de justicia. Revista 29,
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Thibierge, C. (2008). Segunda parte. Ensayo de una nueva teora sobre la nulidad.
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Corte Suprema de Justicia. Sentencia 16 de septiembre de 2011, magistrado ponente
Arturo Solarte Rodrguez, rad 19001-3103-003-2005-00058-01, Corte Suprema de
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Corte Suprema de Justicia Sentencia 22 de abril de 1994, Juzgado primero civil del
circuito de Cali, proceso de nulidad contractual promovido por Alfonso, Natalia, Marcia
Alejandra, Alicia y Guillermo Pazos lvarez, Luz Mar Pazos Lpez y Manuel Andrs Pazos
Cadena contra Celulosa y papel de Colombia s.a. Pulpapel.

384


IMPLICACIONES ECONMICAS PARA EL SECTOR AUTOMOTRIZ COLOMBIANO FRENTE AL
TLC COLOMBIA COREA DEL SUR
1

Gladys Cuello Campo***
Kelly Zapata Herrera***
Cesia Acosta Mercado***
Guiselle P. Prez Vsquez**

RESUMEN
Este artculo explora las implicaciones econmicas de la entrada en vigor del Tratado de Libre
Comercio Colombia y Corea del Sur para el sector automotriz colombiano. Mediante el anlisis
de la situacin actual del sector, as como las estrategias y acciones llevadas a cabo por los
actores (gobiernos, congresistas, empresarios, sociedad civil), y las posiciones manifestadas
por los dirigentes del sector, se busca definir el impacto real al mercado automotriz en
Colombia. El artculo concluye que, si bien el sector automotriz es uno de los menos
beneficiados por la negociacin realizada en el convenio, el proceso de expansin e integracin
comercial llevado a cabo por Colombia, dentro del impulso de la globalizacin del ltimo
decenio, y su modelo de poltica exterior, que explica las conexiones entre diplomacia y poltica
domstica en negociaciones internacionales, permite un impulso a las estrategias y acciones
encaminadas al posicionamiento del sector en el mercado global.

PALABRAS CLAVE
Tratado de Libre Comercio, sector automotriz, desarrollo industrial, protecciones e incentivos.

ABSTRACT
This article explores the economic implications of the entry into force of the Free Trade Colombia
and South Korea for the Colombian automotive sector. By analyzing the current situation of the
sector, and the strategies and actions performed by the actors (governments, parliamentarians,
business, civil society), and the positions expressed by industry leaders, seeks to define the real
impact of automotive market in Colombia. The article concludes that while the automotive sector
is one of the least benefited from the trade made in the agreement, the process of expansion and
trade integration carried out by Colombia, within the momentum of globalization in the last
decade, and its model foreign policy, which explains the connections between diplomacy and
domestic politics in international negotiations, allows a boost in the strategies and actions to
position the sector in the global market.

1
Informe de avance, proyecto de Investigacin Tratado de Libre Comercio Colombia Corea del Sur: impactos
sociales, econmicos y competitivos para el mercado colombiano, proyecto que se encuentra en curso, iniciado el
primer semestre del 2013, y que viene ejecutando el semillero de investigacin AIKIDO. Avalado por el Grupo de
Investigaciones Sociales y Jurdicas del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico
Comfenalco en Convenio con la Universidad de Medelln, en su lnea de investigacin de Derecho Pblico,
reconocido en Categora C de Colciencias.
**
Abogada, docente investigadora de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco. Candidata a Magster en
Direccin y Administracin de Empresas de la Universidad Camilo Jos Cel (Espaa). Especialista en Derecho de
los Negocios de la Universidad Externado de Colombia. Directora del Semillero AIKIDO de la Fundacin Universitaria
Tecnolgico Comfenalco. gperezvz@gmail.com.
***
Integrantes del Semillero de Investigacin AIKIDO. Estudiantes de IX y X semestre del Programa de Derecho de
la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco en Convenio con la Universidad de Medelln. Mails: gladys-
cuello@hotmail.com; kellyzapatah@gmail.com; cesiaacostamercado@gmail.com.

385


KEYWORDS
Free Trade Agreement, automotive, industrial development, protection and incentives.

INTRODUCCIN
En la parte inicial de este artculo se analiza el proceso de integracin comercial entre Colombia
y Corea del Sur, partiendo de la base de los beneficios e intereses de Colombia en el mercado
asitico y el estado actual de las relaciones econmicas bilaterales con el estado surcoreano.

La segunda parte del texto hace referencia al Sector Automotriz en Colombia, el estado actual del
segmento econmico al que corresponde y sus principales actores. Asimismo se analiza los
principales instrumentos, estrategias y acciones empleadas por el gobierno Colombiano para
proteger, incentivar y beneficiar al sector, dentro del marco normativo internacional y nacional.

Por ltimo, en el tercer aparte, se plantean las posiciones de algunos de los principales
dirigentes gremiales, que nos permiten concluir que, la visin negativa del impacto del TLC
Colombia Corea del Sur se encuentra parcializada a los intereses del status quo de algunos
pocos actores del segmento, y que limitan su visin a la perspectiva de demanda domstica,
alejndose de la tendencia de internacionalizacin empresarial actual. Conforme a esta
conclusin se analiza las fuerzas competitivas del sector y la matriz DOFA para establecer las
posibles estrategias a seguir.

La metodologa de la presente investigacin es de tipo cualitativo y propositivo, con un corte
socio jurdico y analtico, ya que se pretende visibilizar las implicaciones econmicas que trae
consigo la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio Colombia Corea del Sur, desde la
perspectiva de las ventajas y desventajas para el sector automotriz colombiano, y se proponen
estrategias para el aprovechamiento de las oportunidades y fortalezas por el sector.

TRATADO DE LIBRE COMERCIO COLOMBIA Y COREA DEL SUR
Los Tratados de Libre Comercio (TLC) constituyen una de las principales fuentes de integracin
comercial en los procesos de globalizacin del mundo actual; son acuerdos entre pases con el
propsito principal de generar oportunidades comerciales para las empresas nacionales, sin
embargo, sus efectos orbitan en torno al incentivo a las industrias nacionales, la promocin de
transferencia tecnolgica, la generacin de empleo y el desempeo de las economas mediante
reglamentaciones, normas y procedimientos que garanticen el libre flujo de bienes y servicios
para regular y facilitar el comercio entre las partes.

Colombia, al igual que la mayora de los pases latinoamericanos, se ha caracterizado por
ser una economa cerrada, es decir, con pocas importaciones y exportaciones, debido a las
mltiples barreras que limitan los procesos de expansin de mercados, y que depende en gran
medida de la demanda domstica.

De acuerdo con los ltimos indicadores y datos del Banco Mundial (2013), sobre Importaciones
y Exportaciones de Bienes y Servicios reflejados en el porcentaje del PIB, el impacto de las
importaciones en el PIB de Colombia ha oscilado entre 20 y el 18 por ciento en las anualidades
comprendidas entre 2003 y 2012, mostrando una baja en los aos 2003 a 2007 y una tendencia
al alza del 2008 al 2012. En cuanto a las exportaciones, los ndices han oscilado entre 16 y 19
por ciento, en las mismas anualidades.
Estos indicadores muestran el reflejo del proceso de internacionalizacin iniciado a comienzos
del siglo XXI y que promueve la participacin en diferentes tratados comerciales, con el fin de
386


incrementar las oportunidades en diferentes mercados e impactando a nuevos consumidores, lo
que a su vez mejora la competitividad y productividad de la industria colombiana en el concierto
internacional.

Colombia tiene vigentes doce Tratados de Libre Comercio - TLC (Can, Mercosur, Centroamrica,
Chile, Venezuela, El Caribe, Canad, Mxico y Suiza). En el ao 2012 entr en vigor el acuerdo
con Estados Unidos; tambin se aprob con la Unin Europea, siendo uno de los ms
importantes porque significa un mercado de 520 millones de consumidores. Con todo esto, las
empresas nacionales tienen un mercado potencial de 1.500 millones de personas.

El tratado con Corea del Sur es el ms reciente que ha firmado el gobierno colombiano y es
la puerta al continente asitico, con el cual se espera impulsar la generacin de empleo en
el sector agrcola y la facilidad de adquisicin de maquinaria y materias primas necesarias
para suplir las carencias colombianas y propiciar la tecnificacin de nuestra industria
manufacturera. Adicionalmente, tambin sirve como base para estimular nuevas negociaciones
con otros pases de este continente; es menester considerar que Colombia se encuentra en
negociaciones con Japn y China, que al llegar a feliz trmino le permitirn ingresar en el tan
competitivo mercado asitico.

Conforme a los estudios realizados por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (2012)
para establecer las relaciones bilaterales con Corea del Sur, en el marco de la negociacin del
tratado, en 2011 ese pas se ubic en el puesto diecisis a nivel mundial, por Producto Interno
Bruto (PIB), con USD 1.116 millones, al tiempo que represent 1,6% del PIB mundial.
Comparado con Colombia, que alcanz USD 328,4 miles de millones, el de Corea fue superior
3,4 veces. Se espera que el promedio de crecimiento de su economa en el perodo 2014-2017
sea de 3,9% anual, motivado especialmente por la demanda domstica.

El pacto comercial, que antes de entrar en vigor deber someterse a la ratificacin de los
rganos parlamentarios de ambos pases, eliminar los aranceles del 96,1% de los productos
colombianos en Corea del Sur y del 96,7% de los bienes surcoreanos en Colombia en un plazo
de diez aos. De acuerdo con las cifras de importaciones realizadas desde Corea en el 2011, el
26% ingresar libre de gravmenes desde el inicio del Acuerdo. Entre ellas se encuentra
maquinaria, resinas petroqumicas, productos qumicos y siderrgicos, autopartes y algunos
productos farmacuticos.

En el segmento de la industria automotriz la desgravacin se pact en un programa de liberacin
lineal a diez aos, que permitir el ajuste del sector a la mayor competencia. Es decir, el arancel
de 35%, que fue fijado como arancel externo comn por la Comunidad Andina de Naciones en
su Convenio de Complementacin Industrial del Sector Automotor, se reducir gradualmente en
diez cortes anuales de 3,5% cada ao, una vez entre en vigencia el acuerdo.

Plazo de Desgravacin Porcentaje de Ingreso Tipo de Producto
Cinco aos 18%
Neumticos y algunas
autopartes
Siete aos 6%
Pilas y bateras, resinas
petroqumicas, qumicos,
manufacturas de hierro
Diez aos 44% Automviles y camiones
387


Por otro lado, el total de las ventas externas colombianas a Corea del Sur alcanzaron la suma de
US$324,2 millones, entre enero y noviembre del ao pasado y las exportaciones colombianas a
ese mercado estuvieron representadas en productos como carbn, caf, ferroaleaciones,
desperdicios y deshechos de cobre, desperdicios y deshechos de aluminio (2,3%), as como
medicamentos (0,8%). Igualmente, se destacaron otros productos como cueros, pieles, bolsos
y azcar, entre otros.

Segn Boletn de Prensa del Departamento Administrativo Nacional de Estadsticas (DANE) del
quince de marzo de 2012 sobre Comercio Exterior, Importaciones y Balanza Comercial, las
importaciones de vehculos y sus partes realizadas durante el mes de enero de 2012
participaron con 11,7% del total de las importaciones; stas fueron originarias principalmente de
Mxico, Japn, China y Corea del Sur.

Figura 1: Proexport - ficha de Corea del Sur en
http://www.proexport.com.co/sites/default/files/ficha_pais_corea_del_sur.pdf#page=1&zoom=121,1,618

El inters de Colombia por el mercado asitico se relaciona, inicialmente, con que el 60% de la
poblacin mundial est radicada en pases orientales, de modo que, acceder a este mercado
equivale entrar a competir por la inversin del 34% del Producto Interno Bruto del mundo, segn
seala el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

388


Figura 2: DIAN Avance de Comercio Exterior No. 391 de Junio 22 de 2012.
Conforme al Cuadro presentado se observa que, el nivel de importaciones de Corea del
Sur a Colombia en el 2012 ocupa el tercer lugar de los pases asiticos, siendo slo superado
por China y Japn, y constituye el 7% de las importaciones del segmento geogrfico asitico. No
obstante, las exportaciones con ese Estado alcanzan el 25,2% de participacin del mismo
segmento.

Figura 3: DIAN Avance de Comercio Exterior No. 429 Marzo 15 de 2013.

389


En el ao 2013, los datos de importacin y exportacin entre Corea del Sur y Colombia,
muestran una variacin significativa, positivamente para las importaciones y negativamente para
las exportaciones, alcanzando slo el 0,4% de participacin en el segmento.

Ahora bien, los principales segmentos de la industria que recibiran impactos por la ejecucin del
convenio de liberacin son:

Importadores de vehculos coreanos: Hyundai, Daewoo, Kia y SSangyong obtendran
una desgravacin total, que se hara por etapas en un proceso que durara entre cinco y
diez aos. Eso permitira bajar sus precios en el mercado de carros en Colombia, del que
ya tienen un 40%.
Importadores de electrodomsticos coreanos: grandes empresas coreanas, como LG,
Samsung y Daewoo, podran importar productos con menores aranceles. Actualmente
son grandes jugadores en este mercado, pues tienen ms o menos el 40% de las ventas
en Colombia, y con el TLC podran crecer mucho ms.
Minera: Corea est muy interesada en comprar carbn, ferronquel y coltn de
Colombia, pues son materias primas para su industria. Se beneficiaran empresas como
Cerro Matoso, que explota los yacimientos de ferronquel en Crdoba y es de propiedad
de la multinacional estadounidense BHP Billiton, pues sus productos seran ms
competitivos en el mercado Coreano.
Chatarra: Colombia es un exportador de chatarra para Corea, y se prev que con el TLC
estas ventas puedan crecer porque, al no tener aranceles, sera una fuente barata de
metales para la industria coreana.
Ensambladoras de automviles: Colmotores, la Sociedad Colombiana Automotriz y
Sofasa empezaran a competir con carros coreanos importados ms baratos.
Plsticos.
Agroindustria: el TLC abrira grandes oportunidades para exportar carne, lcteos, azcar,
caf, frutas, hortalizas y flores, que son sectores en los que Corea es importador.
Cueros y calzado.
Autopartes.

Jaime Cabal, Embajador de Colombia en Corea afirm que se trata de economas
complementarias y no similares que compiten, en otras palabras, Colombia tiene mucho de lo
que le falta a Corea y ese pas ofrece bastante de lo que Colombia necesita, como por ejemplo,
en el primer caso de los alimentos; cerca del 30% de las importaciones de Corea son en ese
subsector (El Nuevo Siglo, 2013).

SECTOR AUTOMOTRIZ EN COLOMBIA
El sector automotriz de vehculos es uno de los sectores lderes para el progreso del pas, que
impulsa el desarrollo econmico y social.

De acuerdo con datos de la Asociacin Nacional de Industriales ANDI y la Asociacin
Colombiana de Fabricantes de Autopartes ACOLFA, Colombia lleva 50 aos siendo parte de la
industria automotriz mundial y en el ao 2007 produjo 180 mil vehculos de los cuales 70 mil o
sea el 39% se exportaron. Las exportaciones del sector, incluyendo autopartes, fueron de
USD$1.400 millones (PROEXPORT, 2012).

390


La industria automotriz colombiana est conformada por la actividad de ensamble de vehculos,
de produccin de autopartes y de ensamble de motocicletas. Segn ltimas cifras del
Departamento Administrativo Nacional de Estadsticas (DANE - Encuesta Anual Manufacturera)
esta industria contribuy con el 4% del total de la produccin industrial del pas, del cual el 1.1%
corresponde a la actividad de ensamble de motocicletas (DNP, 2012).

En Colombia se producen diversos tipos de autopartes, entre las que se encuentran: sistemas de
suspensin, sistemas de direccin, sistemas de escape, sistemas de transmisin, sistemas de
refrigeracin, material de friccin, partes elctricas como bateras y cableados, productos
qumicos, rines, llantas, filtros para aire, lubricantes y combustibles, tapiceras en tela y cuero,
trim interior, vidrios templados, laminados y para blindaje, bastidores de chasis, aires
acondicionados, partes de caucho y metal y accesorios, entre otros.

El origen de las inversiones en esta industria es muy variada pues se tiene de Estados Unidos,
Japn, Francia, Mxico, Brasil, Venezuela, lo que adems incluye asistencia tcnica de
productores mundiales de partes elctricas, llantas, vidrio, partes de transmisin.

La produccin de vehculos ligeros en Colombia comprende la operacin de tres ensambladoras:
General Motors, Renault y Mazda. En 2011, el porcentaje de participacin nacional de vehculos
ensamblados en el pas asciende a 40,5% (alrededor de 131.510 unidades de las 324.570). Por
otro lado, el porcentaje restante es importado principalmente de Corea del Sur, Mxico, India,
Japn, Ecuador, China y Estados Unidos. (PROEXPORT, 2012).

La cadena productiva de los automotores no responde a una lnea de transformacin de materias
primas; la actividad de ensamblaje de vehculos se reduce a operaciones de armada, montaje y
pintura. El material desarmado para el ensamble es el principal insumo de la industria automotriz
ya que representa cerca de 60% de los costos de produccin de un vehculo y se importa de las
casas matrices o filiales de las compaas.

En la construccin de un automotor, intervienen cerca de sesenta materiales diferentes que
varan desde el acero al aglomerado vegetal y desde el nquel hasta el nailon.

Desde el punto de vista de la demanda local, en promedio, cerca de cuarenta y cinco de los
productos de la cadena productiva de automotores fueron provistos a travs de importaciones,
dentro de las cuales se destacaron las de productos de motor y lubricacin, y transmisin y
cajas de velocidad, cuya tasa de penetracin de importaciones alcanz 83%. Otro caso fue el de
accesorios y empaques, que reuni productos cuya demanda fue abastecida principalmente por
importaciones, haciendo que la tasa de penetracin de importaciones alcanzar un valor de 70%.
Colombia no se distingue por ser productora de materias primas bsicas; por ello la cadena
debe importar varias de sus materias primas e insumos.
391


Figura 4: Elaborada por el grupo investigador con base en los datos de Proexport: Perfil
Automotriz de septiembre de 2012.

En la cadena productiva del sector automotor se estima que de los empleos directos, slo el
7,89% est dedicado a la labor industrial de ensamblaje de productos, mientras que el eslabn
de la cadena ocupado en las ventas de vehculos supera el 92%. Estos ndices permiten suponer
que el empleo en el sector no sufrir afectaciones significativas por la importacin de vehculos
ensamblados en el exterior.

Figura 5: Botero Nieto, Guillermo; El Sector Automotor en Colombia; tomado de
www.priradiotv.com el 12 de marzo de 2013.

Instrumentos, Estrategias Y Acciones De Proteccin, Incentivos Y Beneficios Al Sector
Automotriz En Colombia

392


Convenio de Complementacin Industrial en el sector Automotriz - Comunidad Andina:

Pese a que el proceso de apertura econmica iniciado a principios de la dcada de los noventa
implic la total eliminacin de las barreras comerciales y una importante reduccin de las tarifas
arancelarias, la produccin automotriz colombiana no slo mejor sus estndares industriales,
sino que registr crecimientos importantes gracias al crecimiento del mercado interno y al
desarrollo exportador que se promovi como resultado del Convenio Automotor Andino. (CAN,
1994)

Este instrumento internacional constituye un marco de poltica industrial subregional que da
estabilidad a las inversiones colombianas y que ha representado un sealado factor de
promocin de su desarrollo industrial y continuar hacindolo. Este instrumento estableci un
arancel externo comn del 35%, para vehculos para el transporte de pasajeros hasta de 16
personas incluido el conductor; y los vehculos de transporte de mercancas de un peso total
con carga mxima inferior o igual a 4,537 toneladas (o 10 000 libras americanas), as como sus
chasis cabinados, que protegi la estabilidad y crecimiento del sector.

Tratado de Libre Comercio Colombia Corea del Sur:

Dentro del marco del convenio se acordaron estrategias para fortalecer y desarrollar la
cooperacin en materia comercial, de inversiones y tecnologa para las industrias de autopartes
y automviles, entre otros. As:

o El gobierno coreano crea mecanismos para estimular la transferencia de know how y
tiene industrias competitivas en vehculos, logstica e infraestructura. sendas partes. El
reto colombiano estar concentrado en la Transformacin Productiva de sus Industrias,
las cuales tendrn acceso a la modernizacin para especializarse y desarrollar nuevos
espacios de competitividad.
o Los vehculos usados no ingresarn al pas, en concordancia con lo dispuesto en el
Convenio Automotor Andino, vigente en este momento.

Polticas y Programas del Estado Colombiano:

Dentro de las acciones desarrolladas por los organismos gubernamentales colombianos para el
beneficio de la industria automotriz, encontramos que con el apoyo de Colciencias se ha logrado
un estudio para iniciar la construccin del Centro de Desarrollo Tecnolgico Automotor (CDTA),
proyecto de alto impacto dirigido a aumentar la capacidad de la industria y la optimizacin en
procesos de pruebas de laboratorio.

Asimismo, se han logrado convenios con el SENA para la formacin de ms de mil personas
vinculadas a empresas de autopartes y ensambladoras en temas pertinentes para el sector, as
como en cursos de idiomas. Por ejemplo, el Proyecto de Formacin Especializada entre el SENA
y ACOLFA (Asociacin Colombiana de Fabricantes de Autopartes) en el que se realiza la
capacitacin de setecientos treinta y siete funcionarios de empresas fabricantes de autopartes y
ensambladoras de vehculos en las siguientes lneas de formacin: gestin financiera, gestin
del conocimiento, gestin de la produccin, gestin logstica, gestin del marketing y gestin de
la innovacin.

393


El Sector de Autopartes y ensamble de Vehculos ha sido identificado como uno de los diecisis
sectores que hace parte del Programa de Transformacin Productiva de Colombia; este
programa permite la ejecucin un plan de negocios de largo plazo cuyo objetivo es aumentar la
competitividad de la cadena para convertirse en un sector de clase mundial. Ese trabajo,
enmarcado en una alianza pblico privada, ha resultado en proyectos y procesos que implican
el fortalecimiento del capital humano, la adecuacin de la normatividad en materia de tecnologa,
innovacin y promocin. Esta iniciativa busca que hacia el 2032 Colombia sea reconocida como
un pas lder exportador en el mercado de autopartes, generando ingresos por USD 10 mil
millones con un posicionamiento de campen regional en segmentos especficos. (PROEXPORT,
2012)

En cuanto al Rgimen de Zonas Francas, Colombia ofrece un espacio en el Parque Industrial y
un Parque Especial para la fabricacin y ensamble de vehculos. El gobierno tambin ofrece un
rgimen de Depsitos Habilitados para Transformacin o Ensamble, que garantizan un arancel
libre para bienes automotores, medida que genera un atractivo para la inversin en el sector.
Este tipo de medidas favorece la Inversin Extranjera Directa, que ha sido considerada como un
factor positivo para la economa nacional en la medida en que se aumenta la generacin de
empleo con la llegada de nuevas empresas extranjeras, trayendo consigo ofertas laborales que
requerirn de mano de obra calificada en cuanto a las habilidades y conocimientos especficos,
as como el dominio de una segunda y tercera lengua.

Nuestras principales ensambladoras, han dado un giro a su perspectiva industrial, en la medida
en que estn apostando por la produccin de automotores con miras a la exportacin. As, por
ejemplo, Colmotores, el brazo local de General Motors, se ubic en la Zona Franca Industrial
(ZOFICOL), con un proyecto de US$200 millones que le permitir, a travs de la adquisicin de
dos prensas de 1.000 y 2.250 toneladas adquiridas en Corea y destinadas a fabricar piezas de
carrocera, convirtindose as en la primera fabricante de carros en el pas, con miras a la
internacionalizacin. Por su parte Sofasa, con una inversin de 22.5 millones de euros, decidi
revivir su lnea de Envigado (Antioquia), para armar un 4x4 bautizado Duster por la casa matriz, y
dirigido no solo al consumo local sino, muy especialmente, a los mercados de la regin
latinoamericana.

El desarrollo de la estructura de clster en Colombia, principalmente en la regin del pacifico,
permitir organizar la cadena productiva del sector logrando ventajas logsticas y de escala para
la exportacin de vehculos y autopartes. Algunos aspectos importantes que posicionaran a la
industria en la regin son la facilidad de acceder a nuevos mercados va reduccin de costos y
el avance del marco arancelario para vehculos hacia un proceso de desgravacin gradual.

La unificacin del sistema de transporte masivo en las principales ciudades de Colombia
(Bucaramanga, Cartagena, Medelln, Cali, Pereira entre otras), significar un incremento en las
compras de vehculos nuevos. El promedio de vida til para los buses se encuentra en diecisis
aos, esto significar una alta rotacin de vehculos, lo cual representa un mercado con un
potencial significativo, adems de un alto ndice de compras y adquisicin de tecnologas ms
avanzadas.
POSICIONES DE LOS DIRIGENTES DE LOS PRINCIPALES GREMIOS DEL SECTOR
Frente al impacto del sector automotriz colombiano, Oliverio Garca, presidente de la Asociacin
Colombiana de Vehculos Automotores (ANDEMOS), gremio que rene a empresas nacionales
importadoras y comercializadoras de vehculos, estima que el TLC con Estados Unidos, ms el
394


que hoy se est ratificando con Europa y el de Corea crearn en el sector automotor colombiano
ms de doscientos ochenta mil nuevos empleos.

Esta es una gran oportunidad para fortalecer la cadena automotriz con ms y mejores empleos y para que
se ample la demanda y la oferta. Estamos ante una transformacin del sector que estimular la
competencia y establecer prcticas comerciales y regulatorias ms justas que facilitarn el comercio .

Mientras, las ensambladoras de vehculos en el pas, Colmotores (Chevrolet), Sofasa (Renault) y
la Compaa Colombiana Automotriz (Mazda), hacen esfuerzos por destacar las desventajas que
tiene el TLC con Corea.

Ante esta campaa negativa, ANDEMOS explic que el precio de los vehculos con origen
coreano disminuiran en 30%, gracias a la aprobacin del TLC con el pas asitico.

"Un acuerdo con Corea propiciara que la industria nacional se esfuerce ms y desarrolle nuevas
estrategias. Las marcas que ensamblan vehculos en Colombia tendran ahora que ser mucho ms
competitivas, tal como lo hacen en otros pases donde compiten con los mismos modelos y precios ms
bajos para as ponerse a la altura de la industria internacional. Ese es el gran reto de las ensambladoras",
dijo Garca.

El vocero puntualiz, a modo de ejemplo, el caso de General Motors, empresa que ensambla en
el pas el Chevrolet Aveo, un vehculo que tambin es fabricado en Corea por GM Daewoo.

"Dicho vehculo demanda algunas autopartes colombianas que pudieran ser integradas en las plantas de
produccin de muchos pases del mundo, inclusive en la misma planta de GM Daewoo en Corea, si GM
como jugador global facilitara este proceso. (El Nuevo Siglo, 2011)
CONCLUSIONES
Los retos que impone el TLC a la industria automotriz debe conducirla a aumentar su
productividad, la cual a su vez se fundamenta fuertemente en su capital humano. As, se
esperara una mayor especializacin y formacin del personal empleado en el sector, generando
empleo altamente calificado, bien remunerado y competitivo a nivel mundial.

En la actualidad, con una experiencia de cincuenta aos, Colombia cuenta con un sector
automotriz con mano de obra calificada que es ms productivo y que genera menos costos que
algunos pases de la regin. Esta disponibilidad de capital humano calificado a costos
competitivos, es un fuerte atractivo para el auge de la fabricacin con tendencia a la
internacionalizacin.

El sector en Colombia presenta un potencial de crecimiento interesante en el mercado local, la
presencia de una base significativa de ensamble de vehculos y fabricacin de partes, una
privilegiada ubicacin geogrfica en el continente y afinidad con otros mercados en Amrica
Latina y el Caribe. Dados estos factores, existe una oportunidad en el mercado internacional para
el crecimiento del sector, incluyendo la exportacin de partes a mercados vecinos y la
fabricacin de partes para vehculos exportados desde el pas.

Segn Michael Porter (2008), cinco fuerzas determinan conjuntamente la intensidad de la
competencia y la rentabilidad que se puede esperar en un sector o mercado concreto. El
diagrama presentado a continuacin describe estas cinco fuerzas y su impacto en el sector
automotriz.
395


Amenaza de Entrada de Nuevos Competidores Participantes Potenciales: Es claro que con
la entrada en vigor del TLC con Corea del Sur, ingresarn al pas inversores extranjeros con
marcas coreanas a competir en calidad y precio con las ensambladoras locales;
adicionalmente a la desgravacin, el atractivo de la posicin estratgica de Colombia y las
ventajas fiscales de instalacin en zonas francas, previstas por el gobierno, impulsarn la
inversin extranjera directa en el sector; ste debe estar comprometido en todas las reas
involucradas como son produccin, comercializacin, red de distribucin, recursos
humanos y respaldo posventa, mediante una buena red de concesionarios que permita
brindarle al cliente un buen servicio como valor agregado a su compra.
Rivalidad entre competidores del sector: El mercado automotriz colombiano tiene un nivel
competitivo intenso, en el cual la rivalidad entre las empresas que hacen parte de la industria
es alta ya que compiten de manera directa, debido a que este es un sector que se encuentra
en constante crecimiento y desarrollo. Las ensambladoras y el sector en general, a futuro,
deben especializarse en unas determinadas referencias que le permitan generar atractivo
para segmentos de mercado diferenciados y hacia un pblico objetivo especfico.
Poder de negociacin de los Proveedores: En Colombia existe la agremiacin de fabricantes
de autopartes ACOLFA, principal proveedor del sector; no obstante, gran parte de las piezas
utilizadas en el ensamblaje de vehculos son importadas de otros pases cuyos precios se
ven afectados por la variacin del dlar y los costos logsticos de transporte.
Poder de negociacin de los compradores: Los compradores del sector son amplios
conocedores de las caractersticas de los vehculos y suelen hacer pesquisas exhaustivas
antes de generar el proceso de compra. Adicionalmente, los concesionarios estn ofertando
constantemente descuentos especiales y programas de financiacin de sus vehculos.
Amenaza de ingreso de productos sustitutos: El auge de las motocicletas como medio de
transporte pblico, aunque no ha sido reconocido por las autoridades gubernamentales,
implica riesgos para la demanda de los productos del sector. Asimismo, las actuales
tendencias sociales hacia mecanismos y acciones de proteccin del medio ambiente,
desestimula el inters de compra por vehculos automotores, bien por iniciativa del pblico
objetivo, o por la iniciativa de las entidades gubernamentales que procuran por el uso de
sistemas masivos de transporte. .
396


Por otro lado, y para formular una estrategia adecuada para el sector, utilizaremos una matriz
FODA, que nos permita presentar las Fortalezas, Oportunidades, Debilidades y Amenazas del
mercado, y proponer la estrategia a seguir frente a las mismas.

Aspectos como, el precio de los vehculos, que es uno de los principales factores tenidos en
cuenta por el consumidor a la hora de elegir su producto, viene dado por una serie de
componentes, y slo uno de ellos es el arancel. No obstante, factores como tasa de cambio,
costos logsticos y comportamiento de la demanda juegan un papel importante en los precios
finales de los vehculos.

Colombia presenta debilidades en costos logsticos y de materias primas, debido a la
localizacin geogrfica de los centros de produccin alejados de los puertos y a la necesidad de
importacin de la mayora de materias primas. Los bajos volmenes de produccin impiden la
negociacin de precios ms bajos para las materias primas. La desventaja logstica tambin se
manifiesta en la exportacin de partes, que deben salir de nuevo por carretera hacia los puertos
desde el centro del pas.

Esta amenaza del mercado, debe constituirse en un factor a fortalecer por la industria local,
aprovechando el rgimen de zonas francas cercano a puertos de mayor movimiento, como
Cartagena y Barranquilla, en la Costa Caribe (oportunidad del mercado).
OPORTUNIDADES AMENAZAS

FORTALEZAS

DEBILIDADES

Las principales
fortalezas del sector
vienen dadas por su
mano de obra
cualificada y a
menores costos, la
credibilidad y
confianza del pblico objetivo, y su inversin en I + D con miras a la tecnificacin.

Las estrategias gubernamentales, la ubicacin geogrfica privilegiada y la apertura a mercados
con los acuerdos de liberacin comercial, constituyen oportunidades del mercado para ser
aprovechadas por esta industria.

El segmento industrial estudiado debe generar estrategias empresariales claras, orientadas hacia
la defensa del sector, que les permitan aprovechar los incentivos gubernamentales y la
proteccin pactada con la desgravacin porcentual en una forma lineal ascendente, conforme a
lo cual, dentro de diez aos, admita considerar una industria consolidada e internacionalizada,
con altas tasas de competitividad.

El camino indica que tenemos que dar el salto definitivamente del ensamble a la produccin, y
eso se logra con mayor integracin, produccin a escala y salir a otros mercados.

ESTRATEGIA DE
REORIENTACIN
ESTRATEGIA
DEFENSIVA
ESTRATEGIA
OFENSIVA
ESTRATEGIA DE
SUPERVIVENCIA
397



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398


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399
CAPTULO V
FILOSOFA DEL
DERECHO Y TEORIA
GENERAL DEL PROCESO

CAPITULO V FILOSOFA DEL DERECHO Y TEORIA GENERAL DEL PROCESO

EL PRINCIPIALISMO DE RONALD DWORKIN Y LA TESIS DEL DERECHO COMO INTEGRIDAD.
1

Daniel E. Florez Muoz
2

RESUMEN
El presente trabajo pretende servir de aproximacin al pensamiento iusfilosfico de Ronald M.
Dworkin, sealando los presupuestos y principales caractersticas del proceso de revuelta que
iniciado por Rawls le permitir a Dworkin introducir al campo del derecho la idea de Principios,
los cuales, articulados a la pretensin de integridad posibilitaron que la teora dworkiniana
cuestionara los principales fundamentos de las teoras hegemnicas en el campo de la moral, la
poltica y el derecho (utilitarismo y positivismo analtico). El presente trabajo dar cuenta de la
forma en la que Dworkin asumi como primera agenda investigativa la construccin de un
conjunto de objeciones a partir de las cuales confrontar al positivismo analtico defendido desde
Oxford por H. A. L. Hart, esta crtica le permiti definir su propia propuesta terica que
desarrollar de la mano con la construccin de un enfoque terico caracterizado por el carcter
holstico en trminos de articulacin entre Derecho, Poltica y Moral.

PALABRAS CLAVES
Derecho, Moral, Principios, Constitucin, Justicia.

Que reconozcamos como legtimo y obligado este tema de la definicin esencial del
Derecho, la cual tiene tan slo un alcance lgico y ontolgico, pero no el de un juicio
estimativo, no implica, en manera alguna, que no admitamos la otra investigacin, a
saber: la investigacin sobre los valores jurdicos sobre la justicia y sobre los ideales en
que el derecho debe inspirarse; antes bien, hay que proclamar que, sin perjuicio del
estudio sobre la esencia formal de lo jurdico, es la indagacin sobre la justicia, sobre el
criterio valorador del Derecho, el tema ms importante de la Filosofa del Derecho
Luis Recasens Siches (1997: 51)

INTRODUCCIN
El presente escrito tiene por objetivo presentar los principales elementos caractersticos de la
propuesta jurdica principalstica asociada con la obra de Ronald Dworkin, asumiendo como
hiptesis de trabajo el hecho de que en el pensamiento de Dworkin la teora del derecho, la teora
de la justicia e incluso la teora de la tica forman un continuo que representa un desafo a los
contornos convencionales de cada disciplina (Santos, 2005: 349). Por tal razn abordaremos
los principales rasgos del debate a partir del cual Dworkin construye las tesis de su obra,
precisando las principales crticas elaboradas por el autor a la variante del positivismo jurdico
liderado en su momento por H.L.A. Hart, sealando igualmente algunos de los elementos
conceptuales claves al interior de su propuesta terica y finalmente rescatando su importancia
en el debate contemporneo en torno al derecho y la justicia.

En la realizacin del presente trabajo se atendieron a los parmetros metodolgicos propios de la
investigacin documental y el anlisis de texto tomando como objeto de anlisis los principales
referentes tericos a la fecha.

1
El presente trabajo corresponde a un resumen del informe final de la investigacin Principalsimo y Neoconstitucionalismo adscrita al Grupo de investigacin
Derecho en Contexto y financiado por la Fundacin Universitaria Colombo Internacional (UNICOLOMBO). La investigacin inici en el mes de noviembre del ao 2012
y finaliz en el presente mes de abril. Al interior de la misma el autor particip en calidad de Investigador Principal.
2
Abogado, Universidad de Cartagena. Docente tiempo completo, Programa de Derecho, UNICOLOMBO. Actualmente cursa Maestra en Derecho con la Universidad
de Medelln.
401


RONALD DWORKIN Y LA REVUELTA CONTRA EL POSITIVISMO
La obra de Ronald M. Dworkin ha despertado un profundo inters al interior de la academia
jurdica global, principalmente suscitado por los debates que la misma ha ocasionado en
distintas disciplinas (derecho, sociologa, filosofa poltica y moral, entre otras) en torno a
problemas sociales, morales y polticos. Su estilo provocador y la sugerente solidez terica de
buena parte de sus tesis, acompaado de una prolfica produccin terica principalmente
compuestas por artculos y conferencias en importantes eventos, ha permitido que a lo largo de
la segunda mitad del siglo XX, Ronald Dworkin se haya convertido en un referente obligatorio en
relacin a los debates en torno a la idea de derecho, los lmites de la libertad y las fronteras de la
discusin pblica en general
3
. En esta empresa terica ha sido de absoluta relevancia, por una
parte, los contendientes tericos contra los cuales ha dirigido sus principales crticas el jurista
norteamericano, nombres como los de H.L.A. Hart y John Rawls son una muestra de una
comunidad de interlocucin acadmica de muy alto nivel lo cual exige una slida formacin y
una marcada tendencia a la innovacin; por otra parte, tambin es de rescatar el hecho de que
ha contado con la fortuna de ocupar puestos de enorme visibilidad que han servido de palestra
para que sus comentarios y posturas intelectuales tengan cada vez un mayor eco al interior de la
academia global.

Ronald Dworkin se ha ido abriendo un camino propio en un contexto acadmico que se
encontraba dominado a nivel poltico y moral por las teoras utilitaristas y a nivel jurdico por el
positivismo analtico. En relacin a la primera de estas teoras hegemnicas, Dworkin se unira a
la revuelta iniciada por John Rawls en 1971 con la publicacin de su Theory of Justice, sin
embargo la postura del jurista no se reducira a la contundente crtica esbozada por el filosofo,
por el contrario, sobre los del mismo Dworkin desarrollara importantes crticas tanto al
utilitarismo como a la postura del mismo Rawls desde su teora poltica igualitarista.
Naturalmente en la obra de Dworkin se entrev la profunda impronta que dej en su formacin la
obra de John Rawls, la cual es un presupuesto conceptual importante a la hora de entender de
forma cabal una teora jurdica como la Dworkin orientada a articular de forma profunda a partir
de la idea de integridad los planos polticos, jurdicos y morales. En relacin al Positivismo
Analtico, este parta de las bases fundadas por Austin, para quien la teora del derecho
(Jurisprudence) deba ocuparse estrictamente de la cuestin descriptiva del fenmeno jurdico
en tanto derecho positivo. Contribuyendo de esta forma a clausurar el pensamiento del jurista en
frreos campos disciplinares que hacan del mismo un mero reproductor de lo que en
determinado momento es el derecho, abandonando la cuestin por el deber ser del mismo a
otros campos disciplinares distintos (por ejemplo al que Austin denomin la Ciencia de la
Legislacin
4
).

Precisamente la contribucin de Dworkin reside en la negativa a elegir entre un campo disciplinar
y otro, su teora apunta a la evidenciar la esterilidad en la que se ha sumergido la teora del
derecho por obedecer a ste tipo de divisin social del conocimiento, siendo la principal tarea
del jurista la solucin de problemas concretos permitiendo justificar y no slo explicar un
determinado estado de cosas. Este restablecimiento de la tarea normativa de la jurisprudencia es
la condicin de posibilidad de un mayor dialogo del terico del derecho con las instancias de
decisin pblica as como una forma de teorizar el fenmeno jurdico atendiendo a criterios y

3
Entre los excelente textos de debate y recepcin que respaldan la afirmacin encontramos en Colombia (Rodriguez, 1997), (Fabra, 2009) y (Arango, 1999). En habla
inglesa encontramos, entre otros, los trabajos: (Shapiro, 2007) y (Ripstein, 2007).
4
En relacin a lo que Austin denomin la Ciencia del Derecho y su diferenciacin con la Jurisprudencia ver especialmente: (Austin, 1981), (Tras, 2000) y (Campbell,
2002)
402


argumentos provenientes de otros campos que en ltimas son relevantes al interior del proceso
de adjudicacin. Este compromiso se ve reflejado en las bases conceptuales desde donde
proyecta su pensamiento, en trmino compromiso implcito con un tipo de teora holstica que
abra el discurso jurdico a argumentos polticos y ticos al tiempo que evidencie la necesidad de
stas disciplinas de referirse e ingresar en las discusiones jurdicas, en este elemento innovador
reside buena parte del atractivo de la teora del derecho como integralidad, pero a su vez supone
un desafo para quien desde un campo disciplinar autnomo pretenda conocer de forma cabal
los elementos sustanciales de dicha propuesta, esperamos estar en ste trabajo a la altura de
ste desafo.

EL DERECHO COMO INTEGRIDAD: PRINCIPIOS JURDICOS Y LA CRTICA AL POSITIVISMO
ANALTICO.
En el desarrollo del proyecto terico de Ronald Dworkin que el mismo ha denominado
Derecho como Integridad se pueden diferenciar claramente dos grandes momentos o etapas.
Siguiendo a Mara Lourdes Santos (2005) la primera de estas etapas tiene como origen la
publicacin de Taking Rights Seriously (1978), en esta importante obra Dworkin se dedica
bsicamente a esbozar sus principales reservas con las bases de teora positivista en la variante
principalmente defendida por H. A. L. Hart, principalmente contra la tesis que entiende que slo
son normas jurdicas aquellas que son reconocidas por su origen fctico, y a partir de ste
ataque pretende llegar a cuestionar la tesis que sostiene que las normas jurdicas son
conceptualmente distinguidas de los estndares morales y de sta forma objetar la imposibilidad
defendida por el positivismo de que el derecho pueda contener una respuesta univoca (Nino,
1985: 149), sin embargo, aqu tendremos que sealar que estas afirmaciones que Dworkin
atribuye al positivismo jurdico como teora, no corresponde a la postura o tesis central del
mismo, de hecho algunos positivistas reconoceran la pertinencia y valides de varias de las
crticas realizadas por Dworkin a las mismas
5
.

Las caractersticas que Dworkin confiere al positivismo jurdico se derivan exclusivamente de su
lectura de la obra de Hart y por tal motivo se refiere en concreto al positivismo jurdico
analtico en tanto teora hegemnica en la academia iusfilosfica anglo parlante, cuyo modelo es
descrito por Dworkin como modelo de reglas (model of rules) haciendo referencia a la
concepcin del derecho que considera que el mismo se agota en un catalogo de normas
positivas identificables mediante algn criterio convencional (regla de reconocimiento)
confrontndolo de forma crtica con lo que el autor denominar casos difciles (hard cases)
para evidenciar la existencia de otro tipo de elementos que configuran o hacen parte sustancial
de la nocin de derecho invisibilizado por la miopa del positivismo analtico, se trata de casos
en los que aquellos casos en los que no existe una solucin inequvoca aplicando las reglas
convencionales existentes (Santos, 2005: 350), en este tipo de situaciones, el positivismo
optaba por la defensa de la discrecionalidad judicial la cual ser tambin objeto de fuertes
cuestionamientos en la obra de Dworkin en trminos de improcedencia poltica y falta de
correspondencia con la forma en la que los operadores judiciales conciben su propia actividad,
tal como hemos venido sealado, los planteamientos de Dworkin se encuentran acompaados
de un profundo y claro compromiso poltico, en esta caso asociado con las implicaciones que
dicha tesis positivista supone tanto para el principio de la divisin de poderes como para el
sentido del fundamento de vinculacin de los jueces al derecho y la prohibicin de
retroactividad. Por tal razn, es posible entender que para Dworkin se alcanza una comprensin
ms satisfactoria del proceso judicial si se admite que el derecho est integrado no solo por

5
Un brillante anlisis de la forma en la que el no-positivismo de Dworkin puede conciliarse en algn nivel con algunas posturas positivistas, en virtud que la polmica
no obedece a diferencias tericas genuinas puede encontrarse en (Nino; 1985: 145-174).
403


reglas positivas sino tambin por principios, una clase de normas que no son creadas
deliberadamente pero de cuya existencia nos cercioramos en el proceso de solucin de los
casos difciles, y que mantienen una relacin interna con las reglas vigentes en la medida en que
las informan, les prestan justificacin y, al tiempo, guan la interpretacin de la totalidad del
material jurdico (Santos, 2005: 351)

No es de extraar las profundas implicaciones que dicha postura supone a nivel filosfico
poltico, en virtud que la misma trae consigo un diseo institucional a partir del cual los
principios jurdicos sirven como lmite efectivo para la labor legislativa y como criterio de
referencia obligada al interior de la labor judicial. Estamos frente a una concepcin que asume la
existencia de una frontera moral que define la legalidad de la actuacin del Estado Constitucional
y por tanto siguiendo a Rawls- establece una profunda y necesaria articulacin entre razn
jurdica y razn pblica a partir de la cual una comunidad determinada asienta sus valores
democrticos.

Continuando con el primer momento de la teora de Ronald Dworkin, podramos considerar que
la crtica elaborada en el libro en mencin se refiere en concreto a tres aspectos centrales de su
lectura del positivismo hartiano, por una parte la admisibilidad de ciertos tipos de estndares
como parte del derecho, por la otra el alcance de la discrecin judicial y finalmente la posibilidad
de justificar proposiciones jurdicas sobre la base de prcticas sociales (Nino, 1985: 149).
Veamos con mayor detenimiento cada una de stas objeciones.

En relacin al primer tpico, Dworkin sostiene que el positivismo no puede reconocer como parte del
derecho a ciertos estndares que los jueces suelen aplicar en sus decisiones y que l propone denominar
principios, por oposicin a las reglas que integran un orden jurdico [] expresan consideraciones de
justicia, equidad u otras dimensiones de la moralidad (Nino, 1985: 149-150)

Los principios jurdicos en la perspectiva desarrollada por Dworkin se diferencian de las reglas
por varios criterios, el primero de los cuales es su aplicacin. Las reglas se aplican bajo la lgica
del todo o nada, es decir, en un caso especfico la aplicacin de la regla es de forma completa y
absoluta, en contraste a esto, tenemos que los principios ofrecen indicaciones que deben
tomarse en consideracin a la hora de resolver una controversia, es por esto que los mismos
puede aplicarse de forma gradual a partir del balance con consideraciones provenientes de otros
principios. Los conflictos entre principios a diferencia del conflicto entre reglas no se pueden
resolver atendiendo a criterios como los de de especialidad o jerarqua normativa. A diferencia
de las reglas, un principio que no es aplicado a un caso en el que pudiese ser considerado no
compromete su validez en virtud de la excepcin, es decir, un principio a pesar de que no sea
tenido en consideracin sigue siendo un criterio aplicable a casos futuros. Otra diferencia estriba
en la estructura lgica y el contenido semntico de los principios en relacin a las reglas, los
primero contienen una estructura de mandato y se encuentran redactados con categoras
conceptuales de una textura extremadamente abierta, a diferencia de la regla las cuales
contienen una estructura de supuesto de hecho-consecuencia y gozan de categoras con textura
limitada. Una semejanza entre ambos es que prescriben derechos y deberes que preexisten a los
procesos decisorios en los cuales los jueces los toman en consideracin a la hora de fallar sus
casos (Nino, 1985: 150). Los principios en Dworkin comenta Portela- corresponden a un
estndar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situacin econmica,
poltica o social que se considere deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la
equidad o alguna otra dimensin de la moralidad [] La tesis de Dworkin referida a los prin-
cipios jurdicos se esconde una crtica a quien considera como uno de los mximos exponentes
404


del modelo positivista: Hart. El autor de Los derechos en serio, que sucedera precisamente a
Hart en su ctedra en Oxford, comete una especie de parricidio, al arremeter y hacer blanco
predilecto de sus crticas al profesor oxoniense, concluyendo que su concepto de derecho es
puramente normativo y pasa por alto el importante papel que juegan en la dinmica misma de lo
jurdico aquellos estndares que no son normas: los principios. La crtica fue atinada. Tan
ajustada y contundente que llev al mismo Hart a plantear una nueva versin de su obra
principal, El concepto de Derecho, en la que habla ahora en su Postscriptum de soft
positivism: positivismo suave; un positivismo que aos ms tarde tomar el nombre de
incluyente porque admite referencias a la moralidad, que antes eran impensadas (Portela,
2009: 37)

En este orden de ideas y siguiendo la tesis sostenida por Dworkin, los principios al cumplir en la
prctica funciones anlogas a las reglas deben ser considerados como elementos propios del
derecho, y por tanto incluidos al interior del concepto del mismo. Sin embargo, aqu el
positivismo sostiene Dworkin- encuentra una gran dificultad derivada de su abierta militancia
con la tesis que sostiene que los estndares jurdicos se distinguen de otro tipo de estndares,
como los de ndole moral, por satisfacer un test comnmente reconocido como el que est
contenido por ejemplo en la regla de reconocimiento (Nino, 1985: 150) ste test de linaje de la
norma o pedigr supone un origen fctico de la norma que garantiza ubicar su nacimiento al
interior del modelo de organizacin social bajo la tesis de los hechos sociales. Al ser los
principios incondicionales, no obedecen por definicin a ste tipo de anlisis, en virtud que
frente a los mismos no se puede predicar su validez atendiendo al origen. En este orden de ideas
la aspiracin del positivismo carece de sentido al no poder cobijar bajo su hiptesis la totalidad
de los elementos que conforman el concepto de derecho.

Este aspecto se vincula directamente con la segunda gran objecin referida al alcance de la
discrecin judicial y la existencia de indeterminaciones en el derecho (ibid.) para Dworkin tal
como comentamos anteriormente- la salida del positivismo a la existencia de los principios
jurdicos como elementos constitutivos del derecho (evidenciado a partir de la estrategia
argumentativa de los casos difciles) consiste en sostener que en los momentos en los que los
jueces no acuden a las reglas establecidas en el sistema normativo, los mismos hacen uso de
su discrecionalidad para apelar a estndares extrajurdicos los cuales les permita resolver el
caso en cuestin.

Dworkin sostiene que esto implica confundir dos de los varios sentidos de la palabra discrecin. De
acuerdo con uno de estos sentidos, se dice que los jueces tienen discrecin cuando una regla, por ser
indeterminada, no puede ser aplicada mecnicamente sino que su aplicacin exige ciertos juicios
ponderados. Segn otro sentido, los jueces tienen discrecin cuando una regla no les impone una
obligacin especfica sino que les concede una opcin entre diferentes alternativas. Los positivistas
parecen pensar que cada vez que los jueces tienen discrecin en el primer sentido la tienen tambin en el
segundo. Un juez puede estar en la duda acerca de si el derecho le exige decidir a favor del actor o le exige
decidir a favor del demandado, o si le concede discrecin para decidir de una forma y otra. Es irrazonable
pensar que esta duda debe siempre resolverse a favor de la tercera alternativa, de modo que si es
controvertible cul es el deber del juez, la respuesta sera siempre que no tiene deber alguno sino facultad
para decidir a su arbitrio (Nino, 1985: 150)

En este momento entramos a la segunda etapa de la produccin intelectual de Dworkin, y se
refiere al momento en que deja la crtica de las teoras hegemnicas de lado y da paso al
momento propositivo de forma ms clara. Esta etapa encuentra en libros como Laws Empire
(1986) y recientemente Sovereign Virtue (2002) momentos de enorme claridad a la hora de la
formulacin de su propuesta llamada Derecho como Integridad, la cual se articula
405


directamente con los planteamientos crticos dirigidos al positivismo en aos anteriores, Dworkin
concibe su derecho como integridad como una concepcin interpretativa del derecho
enfrentada polmicamente a otras concepciones interpretativas rivales, en particular al
convencionalismo que se corresponde con la versin ideolgica del positivismo jurdico, y al
pragmatismo que se corresponde con el realismo jurdico norteamericano. Como se
desprende de lo anterior, Dworkin aborda el concepto de derecho como un concepto
interpretativo y no como un concepto semntico. Tomando como base una reflexin sobre
las discrepancias tericas que se producen entre los juristas en los procesos de aplicacin del
derecho, Dworkin sostiene la tesis de que, para esclarecer qu se entiende por derecho, es intil
pretender sacar a la luz las reglas que regulan el uso del trmino, sino que se requiere ms bien
un proceso interpretativo en el que estn presentes, inevitablemente, valoraciones polticas.
(Santos, 2005: 351)

En este orden de ideas, tomando como base la discusin en torno a la discrecionalidad judicial,
Dworkin considerar que el juez est en la capacidad de explorar al interior de la evolucin de los
principios morales de la ciudadana en bsqueda de los elementos que le permita satisfacer de la
mejor manera posible los ideales de justicia requeridos al interior del sistema judicial como parte
del diseo institucional del Estado, en este orden de ideas del abanico de posibles respuestas en
determinados casos difciles el juez asumiendo como propia la capacidad omnicomprensiva del
juez Hrcules puede y debe encontrar mediaciones que le permita identificar al interior de dicho
abanico de posibilidades la que mejor y de forma ms clara satisfaga las exigencias y
expectativas previstas en los principios de la moral crtica. Estos principios morales establecidos
al interior de la vida social como fundante del orden democrtico permiten una clara articulacin
entre derecho, moral y poltica la cual posibilita una permanente actualizacin de las categoras
jurdicas a la luz de los requerimientos de la sociedad en desarrollo, as como la inexistencia de
lagunas que posibiliten el retorno de la discrecionalidad judicial como forma decidir los casos
judiciales. En ese sentido comenta el profesor Albert Calsamiglia que, si tratramos las
comunidades polticas estatales como comunidades de principios tendramos elementos
suficientes para observar hasta qu punto las decisiones del pasado determinan el presente y
hasta qu punto las decisiones que toman los poderes pblicos que afectan a la coaccin estn
justificadas. El esfuerzo constructivo supone partir de una intuicin determinada -como por
ejemplo la de que no estn justificadas las leyes diversificadas - y preguntarse cules son los
principios o la estructura coherente de principios que mejor justificaran las decisiones pblicas.
El paso siguiente seria considerar estas decisiones como los eslabones de una cadena -la
cadena del derecho. Para separarse de las decisiones anteriores es preciso que existan razones
pblicas para decidir en un sentido determinado (Calsamiglia, 1990: 10)

Esta es la tesis que permite a Dworkin sostener que el derecho es una novela en cadena, tesis
muy prxima a la defendida por Carlos Santiago Nino bajo la metfora de la Catedral. Segn la
tesis de Dworkin, el juez en el momento de fallar asume un rol al interior de una historia que
viene previamente en construccin, razn por la cual la asuncin de tal rol supone que debe
articular su actuar a los giros y tramas que previamente a l se venan desarrollando. Este
llamado a la coherencia y al respeto al precedente en trminos de garanta del derecho a la igual
es la que permite, por una parte, que el operador judicial pueda encontrar una tradicin lo
suficientemente rica como para poder identificar en cada momento problemtico una respuesta
correcta, y por otra parte que el derecho y los principios jurdicos sean un proceso de
permanente actualizacin, modificacin y desarrollo, es decir, que los mismos cambien
conforme la sociedad misma lo haga.
406


Las valoraciones y los principios que defiende colectivamente una sociedad son dinmicos. Quiz los
conceptos sean los mismos, es decir, tengan el mismo nombre pero varan a lo largo de la historia. El
derecho como integridad es un enfoque que permite al ciudadano una actitud activa frente al derecho. Le
recomienda que tome el derecho como un dato interpretativo y que colabore a la construccin de la tarea
colectiva de justificacin y crtica de las decisiones pblicas. El derecho para Dworkin no es un producto
acabado ni tampoco es la justicia. Es algo menos y algo ms. Es algo menos que la justicia porque la
coherencia -es decir la virtud de la integridad exige sacrificar en algunas ocasiones la persecucin de los
resultados justos. Es algo ms que las convenciones porque el derecho est compuesto no slo por un
conjunto de normas sino tambin por un conjunto de principios. Una sociedad democrtica supone una
cierta personificacin de la comunidad y una concepcin colectiva coherente de la justicia. Es lo que
podramos denominar una concepcin de la justicia institucional (Calsamiglia, 1990: 11)

Los aspectos morales que sirven de apoyo y fundamento a la actividad judicial y poltica no son
los aspectos morales asociados con la moralidad privada o subjetiva principalmente asociada
con aspectos religiosos. En este punto la idea de moral crtica adquiere relevancia al interior de
la propuesta dworkiniana, en virtud que la misma apunta a asumir la virtud asociada con la moral
pblica como la garante de los procesos y contenidos que habitan al interior de los procesos
judiciales y los escenarios de discusin pblica. Esta moral se encuentra reflejada en los
derechos humanos y en las conquistas que la humanidad desde la defensa del igualitarismo ha
alcanzado a lo largo de la historia. En este punto vemos cmo la sombre de Rawls llega
nuevamente a la propuesta de Dworkin en virtud que el jurista sostendr junto al autor de la
Teora de la Justicia que el Estado Constitucional debe procurar ceir su actuacin a los
principios democrticos, lo cual supone que el mismo es una entidad moral colectiva tanto en
garanta como en limitacin de sus propias acciones, aspiraciones y medidas. De aqu que la
propuesta de Dworkin asuma como nombre el de Integridad, en virtud que en relacin al
principialismo cada vez se hace menos claro la separacin entre aspectos morales, jurdicos y
polticos, al punto en que incluso la sociedad misma como agente poltico por antonomasia debe
ceirse no slo a consideraciones jurdicas sino tambin (y quiz de forma prioritaria) a
consideraciones morales y polticas.

El diseo de una sociedad democrtica ideal supone la aceptacin de la virtud de la integridad. La virtud de
la integridad supone que la comunidad como tal es una comunidad que tiene un sustrato de principios que
la justifica. Una decisin pblica est justificada no slo si respeta la equidad y la justicia sino si tambin
respeta la coherencia de principio. La integridad moral de la comunidad es anloga a la integridad moral de
la persona [] A medida que nos introducimos en el mundo de los principios vamos descubriendo que es
imposible distinguir un principio jurdico de un principio moral o social. Quiz la nica diferencia reside en
la posible utilizacin por parte de los tribunales. Pero nada impide que un principio moral no reconocido
jurdicamente lo sea en el futuro (Calsamiglia, 1990: 11)

En conclusin, encontramos en la obra de Dworkin independientemente del momento crtico en
relacin al positivismo hartiano, una teora que se encuentra en permanente construccin siendo
de sta forma coherente con los dictados y aspiraciones de la misma. Sin lugar a dudas, gracias
a la obra de Dworkin en la actualidad no es posible seguir sosteniendo un concepto de derecho
eminentemente normativo sin asumir la razn por la cual excluimos el principialismo en el
proceso de definicin. Este importante rasgo, traducido en una huella o impronta indeleble al
interior del debate iusfilosofico contemporneo es lo que permite afirmar que slo es posible
hacer teora del derecho despus de Taking Rights Seriously a favor o en contra de Dworkin.

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407


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408


DEL PRINCIPIALISMO NEOCONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONALISMO ASPIRACIONAL.
1

Daniel E. Florez Muoz
2

RESUMEN
El presente trabajo tiene por finalidad exponer las principales caractersticas de la teora jurdica
que se ha dado en denominar Neoconstitucionalismo al interior de la tradicin constitucional
continental. Evidenciando sus principales ventajas, para luego sealar los ncleos problemticos
que su recepcin supone en pases perifricos en el marco del constitucionalismo aspiracional.

PALABRAS CLAVES
Neoconstitucionalismo, Democracia, Constitucionalismo Aspiracional, Corte Constitucional.

INTRODUCCIN
Afirmar que el ascenso del nuevo constitucionalismo global es el efecto poltico de la experiencia
moral dejada por la segunda posguerra al interior de la formas bajo las cuales se comprendan y
definan las vertiginosas relaciones entre derecho y democracia es, sin lugar a dudas,
desconocer como siempre que se pretende explicar un fenmeno social atendiendo al
monocausalismo- la multiplicad de factores que posibilitaron la crisis del Estado Liberal
moderno y sirvieron como plataforma ideolgica para su abierta restructuracin.

Dicha novedad viene ahora caracterizada por una rimbombante y expresa vocacin social
3
que
encuentra su lugar extraamente en el foro judicial, este hecho supuso -como es apenas natural-
el fortalecimiento de las competencias del poder de los jueces, quienes pasas a tener en sus
manos los contenidos esencialmente polticos asociados con la justicia distributiva, tipo de
justicia histricamente adscrita con los procesos legislativos y las agendas presidencialistas, el
nuevo constitucionalismo deviene necesariamente en el aumento exponencial de la politizacin
de la justicia (Florez, 2010). La situacin encuentra su clebre formulacin en la frase: Si el
siglo XIX fue el siglo de los parlamentos, el siglo XX fue de los presidencialismos, el siglo XXI
ser el siglo de la rama judicial (Florez, 2010), la cual suscita todo un interesante debate en
torno al Gobierno de los Jueces y los lmites constitucionales a la democracia, sin embargo, a
lo que tal frase invita es a reflexionar en torno una problemtica mucho ms profunda dirigida
por una parte a las bondades, deficiencias y peligros de la teora de la democracia asociada con
cada modelo estatal, y en un segundo momento -pero en directa sintona con la inquietud
anterior- a la lgica evolutiva de los criterios desde los cuales el Estado Moderno pretende
encontrar la hibrys del punto cero que posibilite una instancia de legitimidad estable o por lo
menos considerablemente duradera en el tiempo
4
. El modelo por el que se ha optado es el
modelo Neoconstitucional, asociado con diseos institucionales con tribunales hiper-
fortalecidos, los cuales a partir de la jerga principialstica construyen todo tipo de entelequias
metafsicas orientadas a imponer con la autoridad del derecho determinadas agenda poltica
pretendidamente progresistas, al interior de ste desarrollo doctrinal y rediseo estatal,
encontramos considerables avances en trminos de socializacin y garanta de derecho, pero
igualmente encontramos serios peligros para la consolidacin de una verdadera democracia en

1
El presente trabajo corresponde a un avance de la investigacin Crtica Jurdica y Derecho Constitucional en Colombia adscrita al Grupo de investigacin Derecho
en Contexto y financiado por la Fundacin Universitaria Colombo Internacional (UNICOLOMBO). La investigacin inici en el mes de noviembre del ao 2012 y cuenta
con el mes de Julio del presente ao como fecha de finalizacin. Al interior de la misma el autor participa en calidad de Investigador Principal.
2
Abogado, Universidad de Cartagena. Docente tiempo completo, Programa de Derecho, UNICOLOMBO. Actualmente cursa Maestra en Derecho con la Universidad
de Medelln.
3
Que ha llevado a algunos autores fijados en un tipo de nominalismo que los hace amantes de las etiquetas a afirmar que se trata de un constitucionalismo social
4
Atendiendo el modelo econmico como criterio de diferenciacin material de los tipos de Estado, puede encontrarse una evoluci n del poder judicial en:
409


contextos caracterizados por concentracin de poder poltico y exclusin sistemtica de
sectores poblaciones enteros de los bienes y servicios del Estado.

La peridica y sintomtica restructuracin de los diseos institucionales al interior de las
distintas formas que ha asumido el Estado Moderno Liberal, obedece principalmente a
situaciones fronterizas que cuestionan las bases establecidas a partir de los mrgenes de accin
institucional, los cuales llegan al lmite a la hora de pretender dar respuesta al cmulo de
crecientes antagonismos que se articulan al interior de los procesos horizontales de exigencias y
reivindicaciones sociales
5
, desde esta perspectiva, el trnsito institucional que abre la puerta
para el ascenso del poder judicial como garante del orden democrtico, encuentra sus bases
ms que en la idoneidad de la propuesta o en algn tipo de revelacin producto de una presunta
catarsis moral, en la ausencia misma de alternativas de un Estado confrontado por la
imposibilidad de satisfacer los ideales democrticos que sirvieron en un momento como
promesa de porvenir ante el desafo instaurado por el socialismo real, pero que ahora, cual
boomerang, se le devuelven como demanda social de imperativo cumplimiento.

Revueltas estudiantiles y sindicales aunadas a una profunda crisis econmica, develan ante los
ojos de la sociedad civil el histrico concubinato entre poltica y economa, el escndalo de la
promesa incumplida por el presidencialismo, el cual evidencia desde los Estados Unidos hasta
Italia y Alemania sus profundas implicaciones autoritarias producto de instancias de
concentracin de poder que devienen en corrupcin y abuso de poder. El Estado liberal es
confrontado en este contexto como un el impostor que en nombre del pueblo vela por la garanta
de intereses particulares an sobre las necesidades generales. El Estado es un rgano enfermo
que requiere ser necesariamente extirpado
6
, es el momento de la imaginacin poltica como
potica del futuro y la lucha por la politizacin de los sectores del sur global.

Todas estas realidades confluyen al interior del espritu de la poca como condiciones de
posibilidad de la traslacin del protagonismo poltico de una rama del poder a otra, el
fortalecimiento del poder judicial, en este orden de ideas, se proyecta como la respuesta de un
sistema que pretende equilibrar desde las instituciones las desigualdades que su propio modelo
econmico y cultural va dejando a su paso.

El Estado Liberal gracias al neoconstitucionalismo ha encontrado un nuevo guardia de su arcano
secreto, un nuevo cancerbero y garante de su cuestionada y ahora presuntamente renovada
legitimidad, paradjicamente encriptada en una nueva lengua ontolgicamente anclada en una
metafsica oportunista que negando toda una tradicin enfocada en el cuestionamiento de la
misma (que va por lo menos de Nietzsche hasta Heidegger y Adorno) permanece ciega y muda
frente al coetneo ascenso de un modelo econmico que al pretender encontrar respuesta a
todos los problemas del mercado al interior del mercado mismo, aspira a funcionar como un
tipo de teora del conocimiento, este modelo tambin recibir el bautismo nominal de novedad, l
tambin deviene como un cambio para que nada cambie, un necesario reajuste de cuentas que
permita la supervivencia del mismo, el neoliberalismo en este orden de ideas sugiere con su
mismo origen que el Estado de Derecho al igual que economa estn lejos de ser reinos
autosuficientes y por lo que ambos encuentran en la crisis su penosa condicin natural.

5
Al respecto ver: (Laclau & Mouffe, 1987) y (Zizek, 1991)
6
Es un tiempo donde el llamado espritu del 68 que cubri desde Europa hasta Estados Unidos y Amrica Latina, promueve en vari os de sus crculos intelectuales
teoras de corte abolicionistas asociadas proyectos de liberacin bajo la bandera de la crisis de la racionalidad moderna.
410


El Neoconstitucionalismo es la respuesta obscena de un modelo de Estado que se proyecta a s
mismo con un nuevo empaque y un nuevo nombre como la solucin a los problemas que l
mismo previamente ha causado. Estas consideraciones al margen de la problemtica situacin
que al interior del contexto descrito cobija a Amrica Latina desde la perspectiva de la
colonialidad del ser, del saber y del poder; son una aproximacin que permite una primera
compresin de los variados matices predicables de las narrativas que fundamentan el aparente
consenso
7
alrededor de la democracia constitucional (en trminos de democracia judicial).
Considerando las particularidades y matices propios del problema al que nos hemos referido
aqu como crisis de legitimidad as como los denominados problemas endmicos del proyecto
de Estado Moderno, debemos afirmar que ha sido la conflictividad social y la imposibilidad del
Estado para dar respuesta a la misma las condiciones que han aplanado el camino por la va del
descarte para que el poder judicial asumiera la bandera de restructuracin de los fundamentos y
principios del Estado de Derecho y con ello la restructuracin de las formas bajo las que
comprendemos los contenidos de la Democracia, la Justicia y el Derecho.

El presente trabajo tiene por finalidad exponer las principales caractersticas de la teora jurdica
que se ha dado en denominar Neoconstitucionalismo al interior de la tradicin constitucional
continental. Expondremos un breve concepto de neoconstitucionalismo, para luego sealar las
ncleos problemticos que s recepcin supone en pases perifricos en el marco del
constitucionalismo aspiracional. En la realizacin del presente escrito se hizo uso de los
presupuestos metodolgicos propios de la investigacin documental.

UN COMENTARIO EN TORNO A LA IDEA DE NEOCONSTITUCIONALISMO Y LA CLAUSURA DE
LA LUCHA POLTICA POR LA DEMOCRACIA.
Comenta el rabino Moses Maimonides en su Gua de los Perplejos (1963) cmo del Eterno no
puede predicarse su positividad, ya que en nuestra condicin de seres mortales y finitos slo
nos es posible llegar a los contornos del mismo a travs de su negatividad, es decir, no
podemos decir lo que Dios es, slo podemos decir lo que Dios no es. Pero acaso: No es
ste procedimiento de definicin negativa el mismo mecanismo retrico mediante el cual la
idea de Igualdad y Libertad se realiza al interior de la historia? La pregunta se presenta como
pertinente en la medida en que las conquistas o avances en la permanente lucha por la
materializacin de la igualdad y la libertad al interior de las comunidades polticas, puede ser
entendida como el proceso mediante el cual los espacios y las realidades socialmente admitidas
sin mayor polmica por las mayoras como naturales y necesarias son redefinidos y
experimentados como situaciones de abierta exclusin y esclavitud por parte de sus propias
vctimas (mujeres, inmigrantes, negros, etc.). Al interior de este proceso de redefinicin de
situaciones inicialmente admitidas por el tejido social y de lucha poltica como lucha por el
significante, el constitucionalismo constituye una instancia que pretende garantizar la
prohibicin de retorno a situaciones o realidades ya conquistadas y pretendidamente superadas
como realidades injustas. ste puede ser visto en su propia eficacia como la expresin viva del
ndice de conquistas y victorias de las colectividades subalternas en procura de su
emancipacin. Este vnculo genealgico entre Constitucin y Cultura (Hberle, 2002), genera
enormes dificultades a la hora de realizar trasplantes constitucionales, en virtud que, al interior
de las categoras constitucionales se tienden a incorporar una serie de garantas y expectativas
propias de las condiciones polticas e histricas del contexto de produccin, las cuales al ser
extrapoladas entran a servir como un promesa antes que como objetivo poltico estratgicos
presupuestados a alcanzar al interior de la misma dinmica poltica. Se copian y traducen las

7
Recientes experiencias como las de los llamados Indignados en Espaa, Oriente medio, Estados Unidos y Amrica Latina sugieren la posi bilidad de que los
fundamentos que soportan el diseo democrtico propio de la segunda posguerra han empezado un proceso de paulatino desmoronamiento.
411


constituciones, pero no pueden copiarse condiciones materiales (polticas, sociales y
econmicas) que posibilitan que la misma responda a los ideales y metas para las que fueron
pensadas. El neoconstitucionalismo se inscribe al interior de esta dinmica en la medida en que
pretende incorporarse de espalda a los procesos polticos locales, a las dinmicas propias del
constitucionalismo global, ste ltimo asociado con modelos propios de pases que luego de la
segunda posguerra lograron condiciones democrticas materiales lo suficientemente solidas
como para respaldar un proyecto jurdico-poltico como el propuesto por el
neoconstitucionalismo. En nuestro parecer de lo que se trata es de consolidar un proyecto
constitucional y poltico de frente a nuestras condiciones concretas de existencia, donde se
incorporen y teoricen formas y diseos institucionales que sirvan de respuesta efectiva a las
particulares problemticas que son propias de nuestros contextos culturales, sociales,
econmicos y polticos
8
.

CONDICIONES DE POSIBILIDAD PARA LA AMPLIACIN DEL ESPECTRO DE GARANTAS
CONSTITUCIONALES.
La dinmica o desarrollo del constitucionalismo contemporneo puede ser entendida a partir de
la lgica de la hegemona expuesta por Antonio Gramsci (1971) y conceptualizada recientemente
por Ernesto Laclau y Chantal Mouffe (1987), en la medida en que el elemento catalizador del
cambio responde al retorno de una dimensin social originalmente excluida que vuelve
nicamente a re-significar la totalidad constitucional y de esta forma excluye a su paso una
dimensin social distinta. Por tal razn, el constitucionalismo, al igual que la democracia, no
puede existir ms que como objeto en permanente realizacin. El horizonte de conquistas por
alcanzar se expande de forma proporcional a la bsqueda de las mismas, en virtud, que la
garanta efectiva de los derechos de unos, siempre supondr los lmites de los derechos de
otros, quienes en su momento emprendern la siempre legtima lucha por ampliar el espectro de
sus libertades. Por tal razn, el constitucionalismo hace nfasis en las maneras en que opera el
poder para formar nuestra comprensin cotidiana de las relaciones polticas y para orquestar la
manera en las que consentimos (reproducimos) esas relaciones sociales tcitas y disimuladas
al interior del cual se asienta el poder (Foucault, 2007). El poder en tanto objeto y efecto del
constitucionalismo- no es estable ni esttico, sino que es reconstruido en diversas coyunturas
dentro de la vida cotidiana; constituye nuestra tenue comprensin de sentido comn y est
cmodamente instalado en el lugar de las aspiraciones y valores prevalecientes de una cultura
(Hberle, 2002). Ms an, la transformacin constitucional no ocurre simplemente por una
concentracin masiva a favor de una causa, sino precisamente a travs de las formas en que las
relaciones sociales cotidianas son re-articuladas abriendo nuevos marcos conceptuales
provenientes de los resultados de algunas prcticas etiquetadas como anmalas o subversivas,
en virtud que se encuentran agenciadas por quienes se proyectan a la totalidad social como los
portadores de una exigencia concreta de reivindicacin y de una memoria presa del sufrimiento
de la injusticia.

Sin embargo, no todas las circunstancias incluidas al interior del texto constitucional son el
efecto de las luchas de sectores subalternos que han logrado identificarse al interior de
realidades victimizantes y han salido airosos de su denuncia, logrando redefinir y por tanto
ampliar- el espectro de garantas. Existe otro tipo de constitucionalismo asociado con los
contextos propios de la periferia y semi-periferia del Sistema Mundo
9
, que por razones de orden

8
Un avance en este sentido lo expresa la Constitucin de Bolivia (2009) al incorporar los denominados Derechos de la Madre Ti erra. Estamos convencidos de la
apuesta hacia un proyecto de constitucionalismo decolonial. La Constitucin de Bolivia puede ser consultada en:
http://www.justicia.gob.bo/index.php/normas/doc_download/35-nueva-constitucion-politica-del-estado. En relacin al proyecto Decolonial al interior de las Ciencias
Sociales, ver especialmente: (Mendieta y Castro, 1998), (Benavides, Guardiola y Castro, 1999) y (Castro, 2005).
9
En relacin al concepto de sistema mundo y su relacin con las jerarquas de conocimiento y modelos de colonizacin, ver: Mignolo, 2000; Dussel, 1992.
412


estructural es proclive a entenderse de forma independiente del sentido de las luchas sociales al
interior del cual se desarrolla. Esta visin del constitucionalismo en determinados casos como
en Colombia se encuentra asociado, ms que con victorias obtenidas, con promesas por
cumplir. La Constitucin, en ese sentido, poco o nada tiene que ver con una conquista colectiva,
la misma se asemeja ms a una caritativa promesa de redencin que marca el rumbo de las
luchas sociales y pone los limites necesarios a la imaginacin poltica; el texto constitucional
ms que la expresin positiva de las luchas sociales se constituye en una presunta potica del
futuro en cuyo lenguaje recoge los parmetros que configurarn el mejor de los mundos
posibles. Es entonces cuando se escucha decir el famoso argumento propio del
constitucionalismo programtico: Todo estar bien si logramos materializar la Constitucin
Poltica.

La lucha por la fijacin del sentido de los textos constitucionales es la lucha que finalmente
determina su contenido real y especfico (Garca, 1993; Sann, 2009). Circular alrededor del
derecho constitucional, asediarlo, describir la contingencia del significado, su manipulacin
ideolgica, es, de facto, la creacin de una multiplicidad de constituciones; es reconocer la Carta
Magna como uno de los lugares al interior del cual se fraguan las luchas polticas ms
importantes de la vida en comunidad.

LA AVANZADA NEOCONSTITUCIONAL
Teniendo en cuenta lo anterior, desde el punto de vista jurdico (Garca, 1993:11-13), se pueden
diferenciar por lo menos dos visiones sobre el texto constitucional. La primera de ellas considera
que la Constitucin es, como cualquier otra compilacin normativa de derecho ordinario, un
cdigo jurdico de carcter fundamental, el cual goza de obligatorio cumplimiento y de inmediata
aplicacin, ste recoge en su seno una serie de derechos y deberes que someten a los
gobernantes y gobernados. Por lo tanto, conforme a esta visin, cualquier texto previsto en la
Constitucin que no responda a la estructura de norma jurdica en su sentido clsico, es un
simple postulado poltico. En la actualidad el debate se plantea al interior de la polmica entre
quienes defienden un concepto de Constitucin fundado en la idea del Estado Liberal y quienes
se encuentran ms direccionados a la rbita del Estados Social de Derecho. Los defensores de
la primera visin de Estado, slo admiten como vlida una idea normativista de Constitucin en
el sentido de la estructura bsica de la regla jurdica (supuesto-sancin). Uno de los ms
importantes representantes de este punto de vista es el profesor Ernest Forsthoff (1986), segn
el jurista alemn, los enunciados constitucionales no pueden ser objeto de decisiones judiciales
hasta tanto el congreso no haya expedido la legislacin necesaria para aplicarlo, en virtud que de
lo contrario, el juez estara usurpando terrenos que no le corresponden de acuerdo al principio de
la separacin de poderes. Muy prximo a esta postura, pero con presupuestos tericos
distintos, el jurista vienes Hans Kelsen, defender la posicin que entiende a las normas del
sistema jurdico como aquellas en las cuales se impone una sancin, en ese orden de ideas, los
textos jurdicos que establecen potestades son normas no independientes que llegan a ser
plenas normas nicamente cuando se encuentran unidas a otras que vinculan a un funcionario
pblico y lo embiste de la capacidad de imponer una sancin para un caso determinado. Dicha
lectura del texto constitucional puede ser asociada con la tradicin jurdica positivista (Garca,
1993).

Sin embargo al interior de la teora constitucional desarrollada a partir de la segunda posguerra,
encontramos tambin otra postura que ha tomado mayor incidencia al interior de la tradicin
jurdica continental, y es la que considera que la Constitucin a diferencia del derecho ordinario,
es un texto jurdico especial o sui generis en el cual se plasma tanto derechos como valores,
413


fines y principios cuyo cumplimiento si bien en ocasiones es obligatorio en conformidad a los
parmetros del positivismo jurdico constitucional anteriormente descrito, la mayor parte de las
veces gozan de una obligatoriedad indirecta o paulatina, que permite su gradual realizacin. En
ese sentido afirma Peter Schneider la Constitucin logra su validez real no solo por la aplicacin
directa, sino tambin por la eficacia indirecta del derecho constitucional (1991: 71). En ese
orden de ideas, la Constitucin es algo ms que la garanta instrumental de su contenido, sta
tambin goza de una dimensin programtica concebida para ser un postulado orientado a su
realizacin en la medida en que las condiciones materiales lo permitan (Garca, 1993: 12), razn
por la que la Constitucin no solo es normativa en la medida en que goza de un catlogo de
derechos (carcter normativo) sino que tambin lo es en la medida en que crea objetivos, fines y
valores, en cuanto jalona la sociedad actual hacia un futuro deseado (Ibid).

El debate en Alemania, se realiza alrededor de los lmites y posibilidades del alcance de la Ley
Fundamental de la Republica Federal, en sus artculos 20-1 y 28-1, en los cuales se consagra el
Estado de Derecho Democrtico y Social, teniendo como los principales exponentes a Abendroth
(1986), Bachof (1985), Hesse (1983), Schneider (1991) y Hberle (2002).

Por su parte, en Espaa tambin se ha discutido prolficamente estas tensiones entre visiones
del constitucionalismo y el carcter del texto constitucional, al respecto la obra clsica del
maestro Garca Enterria, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional (1985)
constituye el punto de partida a una polmica que an sigue ocupando buena parte de los
desarrollos del pensamiento constitucional espaol, podemos identificar como los primeros
exponentes del mismo a los profesores Luciano Parejo Alfonso (1991) y Jose Luis Castro
Cascajo (1979, 1988).

En Colombia, por su parte, la polmica
10
se ha desarrollado bajo la denominacin Nuevo
Derecho, con la cual se pretende expresar las prcticas jurdicas recogidas al interior de la
nocin de Estado Constitucional y los contenidos materiales e ideolgicos del
neoconstitucionalismo. En el ncleo de estos trasplantes podemos identificar como los
principales exponentes de la normalizadora visin del derecho en relacin al paradigma global,
a los profesores Diego Lpez Medina (2004) cuyas contribuciones permitieron la
implementacin en Colombia de las tcnicas de anlisis dinmico de precedentes propias del
sistema anglosajn; Carlos Bernal Pulido (2005) el cual normalizo la recepcin de la obra de
Robert Alexy al interior de la comunidad hispanohablante, permitiendo la adecuada
implementacin de los criterios propios de la ponderacin constitucional alemana para la
aplicacin de los principios jurdicos en Colombia y Espaa; Manuel Jos Cepeda (1999) cuyas
contribuciones permitieron abrir el debate de la interpretacin y los contenidos de la nueva carta
constitucional; Rodrigo Uprimny Yepes (2001, 2007) quien desde la economa y la teora poltica
dio clara luz en relacin a las novedosas formas institucionales que la nueva carta supona para
el Estado colombiano; y, finalmente, Rodolfo Arango Rivadeneira (2005) el cual, expuso de
forma sistemtica una visin de enorme vala para la construccin de una dogmatica de los
derechos sociales fundamentales en Colombia. Una erudita recepcin crtica de algunas de estas
ideas ha sido adelantada principalmente por los profesores Andres Botero Bernal y Oscar Meja
Quintana.

10
La principales protagonistas mediticos de la polmica han sido los profesores Diego Lpez Medina y Javier Tamayo Jaramillo, quienes en una prolongada
discusin al interior de uno de los diarios jurdicos de mayor difusin nacional, permitieron entender (y muchas veces desvirtuar) las principales lneas de
cuestionamientos que supona la renovada prctica constitucional en Colombia.
414


CONTORNOS TERICOS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO.
El profesor Rodrigo Uprimny sugiere una de las ms plausibles tipologas constitucionales que
permite entender los principales contornos del llamado neoconstitucionalismo
11
. Sostiene
Uprimny, en una conferencia inaugural realizada en el 2006 en la Universidad Eafit (Medellin,
Colombia) cmo es posible implementar dos modelos de variables las cuales al cruzarse
conforman un cuadrante de cuatro posibles modelos de constitucionalismo. La primera de estas
variables es el Contenido Normativo de la Constitucin, el cual se predica del catalogo de
garantas fundamentales que un determinado texto constitucional recoja para sus asociados, as
como los principios ideolgicos que determinan la actividad pblica y las diversas
manifestaciones de orden principialstico que el texto constitucional recoja en procura de permitir
construir contenidos y limites materiales precisos a la actividad estatal; la segunda variable es la
de la Fuerza Normativa, haciendo alusin a las herramientas previstas por la Constitucin para
hacer efectivos o garantizar los contenidos materiales recogidos en la misma, esta caracterstica
supone entender la Constitucin como una norma jurdica la cual puede ser aplicable por parte
de los jueces a casos concretos. Para Uprimny, el juego con estas dos variables permite
identificar 4 modelos de constitucionalismo al interior de la tradicin jurdica moderna:

Variables Constitucionales Sin Contenido Normativo Con Contenido Normativo
Sin Fuerza Normativa Constitucin Como Lmite Constitucin Como Programa
Con Fuerza Normativa Constitucin Kelseniana Constitucin Neoconstitucional.

En conformidad a lo expuesto en el anterior cuadrante, vemos cmo el primer modelo
constitucional que surge es aquel en el cual, el texto constitucional no goza ni de Contenido
Normativo, ni de Fuerza Normativa. Este modelo puede ser adscrito al constitucionalismo
francs del siglo XIX en la medida en que el constitucionalismo francs (hasta la reforma de
1958) militaba abiertamente con las reservas propias del espritu jacobino, caracterizado ste
ltimo, por la profunda desconfianza en las atribuciones excesivas al poder judicial asociado con
instancias no democrticamente constituidas, por lo que supona una evidente limitante a la
voluntad popular (volont populaire) expresada en el texto legal, dicha desconfianza en la
dictadura de los jueces es expresada en la clebre sentencia del Barn de Montesquieu (1820)
al afirmar que el juez de la nacin no son como hemos dicho, sino la boca que pronuncia la
palabra de la ley; seres innimes que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor (49). Al interior
del contexto anteriormente descrito, el texto constitucional constitua una forma de lmite a la
Administracin Pblica a partir de la definicin de las competencias y el diseo institucional del
Estado (Constitucin Orgnica), en ese sentido los derechos ah consagrados requeran del
trmite legislativo para su efectiva garanta. Es por tal razn, que este modelo de
constitucionalismo es asociado con el denominado Estado de Derecho Legislativo, en
contraposicin con el Estado de Derecho Constitucional.

En la segunda casilla, podemos identificar las visiones que niegan la Fuerza Normativa de la
Constitucin, y sin embargo, reconocen Contenido Normativo (Tanto derechos como principios
ideolgicos) a la misma. ste modelo puede ser predicado del constitucionalismo de los pases
socialistas antes de la cada del Muro de Berln (1989), en los cuales operaban Constituciones
densas en derechos y proclamas ideolgicas pero que no contaban con los instrumentos
jurdicos e institucionales para materializarlos, en ese orden de ideas, resultaba impensable que
un juez invalidara determinado acto jurdico del Comit Central del Partido Comunista por

11
Comanducci seala que la etiqueta Neoconstitucionalismo, surge a finales de los aos noventa del siglo XX, a partir de los desarrollos tericos de algunos de los
integrantes de la escuela genovesa de teora del derecho (Pozzolo, Barberis y el mismo Comanducci), la cual fue usada como forma de clasificar algunas tendencias
post-positivistas de la filosofa jurdica contempornea, que presentan rasgos comunes, pero tambin diferencias entre s (2010: 175)
415


contrariar el texto constitucional. Es un constitucionalismo eminentemente Programtico y no un
simple lmite en la medida en que sugera de forma expresa un modelo de sociedad ideal
matizada por proclamas y declaraciones de contenido material.

En una tercera visin, encontramos el conjunto de Constituciones a las cuales se les reconoce
Fuerza Normativa pero cuyo contenido resulta bastante diverso, tal es el caso de la Constitucin
Austriaca de 1920 defendida por el jurista vienes Hans Kelsen, para quien era posible que el
Tribunal Constitucional invalidara determinadas decisiones siempre y cuando las mismas no se
ajustaran de forma precisa a los lineamientos previstos en el texto constitucional para su
creacin, estamos en el caso de constituciones que no son simples lmites al poder pblico,
sino que la misma tiene una vida efectiva al interior de la totalidad de asuntos que conforman la
realidad jurdica y poltica de la nacin.

Y finalmente, encontramos el modelo constitucional, que defiende una visin de la constitucin
que goza tanto de Fuerza Normativa -con rganos de justicia constitucional a los cuales se les
ha conferido la responsabilidad de salvaguardar y velar por efectiva realizacin de lo ordenado
por la Carta Magna- como de Contenido Normativo -densas en derecho, principios y mandatos
de cmo debe ser la sociedad. Dicho modelo constitucional con las caractersticas positivas
anteriormente descritas es lo que se podra denominar Neoconstitucionalismo.

Este nuevo constitucionalismo encuentra en la irradiacin constitucional su principal elemento
caracterstico (Carbonell, 2010b: 167-169, Guastini, 2007: 155-158) el cual permita la
expansin progresiva de la esfera constitucional al interior del resto de ramas del derecho,
sirviendo como pauta tanto para el legislador como para las dems instancias que aplican el
derecho, todas las cuales al establecer, interpretar y poner en prctica normas jurdicas habrn
de tener en cuenta el efecto del texto constitucional (Hesse, 1996: 93). En ese orden de ideas, la
Constitucin como norma de normas supone al interior del contexto neoconstitucional, una
irradiacin material a la totalidad las normas que componen el ordenamiento jurdico. Este
proceso se produce de forma gradual, con lo cual se quiere decir que este fenmeno se
desarrolla a partir de la hibridacin paulatina de algunos sectores o tpicos concretos, a partir de
los cuales se extienden al resto del ordenamiento. Conforme a lo expuesto por el jurista
mexicano y gran precursor del Neoconstitucionalismo, Miguel Carbonell, existen sistemas
jurdicos neoconstitucionales con una Constitucionalizacin insipiente -en proceso- y otros con
una Constitucionalizacin plena acabada- El jurista mexicano, remitindose terico italiano
Ricardo Guastini (2007) considera que existen siete caractersticas que nos permiten entender
este fenmeno tambin denominado constitucionalizacin del derecho (Carbonell, 2010a;
2010b: 167-170; Comanducci, 2010: 175):

a) La Existencia de una Constitucin Rgida: Una Constitucin es rgida, segn lo expone
Karl Loewenstein en su Teora de la Constitucin (1976), cuando goza de mecanismo
gravoso de reforma de la misma. Para Guastini sta caracterstica es central en la
medida en que a mayor grado de rigidez habr mayor grado de constitucionalizacin del
derecho, en virtud que esta gozar de mayor vocacin de permanencia y respeto legal.

b) Garanta Jurisdiccional de la Constitucin: Obviamente para que la rigidez tenga
sentido, esta requiere ser garantizada por un rgano que se entienda como garante de
las disposiciones constitucionales. sta garanta jurisdiccional hace referencia a la
primera dimensin del concepto de Constitucin con fuerza normativa la cual fue
analizada previamente.
416


c) Fuerza Vinculante de la Constitucin: Hace alusin a la idea que entiende a la
Constitucin como norma jurdica, es decir normas aplicables a casos concretos, esta
caracterstica se refiere a la segunda dimensin del concepto de Constitucin con fuerza
normativa. Dicha fuerza vinculante quedar condicionada por la forma en la que las
mismas se encuentren redactadas, de alcances interpretativos que les haya dado la
jurisdiccin constitucional y de los ejercicios analticos que hagan los tericos, sin
embargo, lo que es importante recalcar es que las mismas son normas jurdicas
aplicables a casos concretos y vinculan a todos los destinarios, superando la visin que
haca de las normas constitucionales simples programas o recomendaciones polticas
(Carbonell, 2010b: 167)
d) Sobre-Interpretacin: Hace alusin a los procesos mediante los cuales las normas
jurdicas son llenadas de contendido concreto a partir de la exposicin de argumentos
destinados a desarrollar criterios valorativos de pertinencia y actualidad de la
disposicin. Una Constitucin sobre-interpretada permite totalizar la Constitucin y de
esta forma superar las lagunas jurdicas.

e) Aplicacin Directa: Esta caracterstica hace alusin a que la Constitucin rige las
relaciones entre particulares, por lo que todos los jueces estn llamados a aplicarla en
los casos concretos, de igual forma la disposicin constitucional ya no dependen del
desarrollo legislativo (reserva legal) para garantizar su materialidad.

f) Interpretacin en Conformidad con la Constitucin: Todas las leyes ordinarias sern
interpretadas en conformidad con el texto constitucional, por lo que de haber ms de una
interpretacin posible el juez deber elegir la que maximice las garantas
constitucionales.

g) Influencia de la Constitucin sobre la Poltica: La Constitucin debe prever
disposiciones encaminadas a la resolucin de choques al interior de la ramas del poder
pblico, es lo que se conoce como dimensin orgnica, as mismo los rganos
jurisdiccionales pueden conocer de dichas dificultades entendindolas como problemas
competenciales antes que polticos y de esta forma garantizar como arbitro la garanta
de la Constitucin frente a los avatares y contingentes dificultades institucionales.

Tenemos por tanto una primera aproximacin al concepto de Neoconstitucionalismo. Podemos
entender por neoconstitucionalismo aquel contexto constitucional al interior del cual existe una
constitucin material (contenido normativo) que goza de una plena garanta judicial (fuerza
normativa), la cual por su jerarqua y la estructura principalista de su contenido se expande por
todo el sistema jurdico (constitucionalizacin del derecho o irradiacin constitucional)
adoptando una serie de mecanismos especiales destinados a la aplicacin de los mismos
(Ponderacin).

Tomando en cuenta lo anterior, el profesor Carbonell sugiere una muy serie de niveles de
anlisis que permiten examinar el nivel de adopcin que determinado ordenamiento tiene en
relacin a la propuesta terica Neoconstitucional. As pues, para el jurista mexicano existen al
menos tres niveles de anlisis (Carbonell, 2010a; 2010b: 161-165):

a. Textos Constitucionales: Tal como se seal anteriormente, el neoconstitucionalismo se
encuentra asociado a las renovaciones que a nivel constitucional tuvieron algunos pases
417


despus de la segunda posguerra. Abriendo sus contenidos a la consagracin de
normas sustantivas y generando nuevos modelos de relaciones entre los ciudadanos y
el Estado. Como ejemplo de esta renovacin ocurrida en la segunda mitad del siglo XX
encontramos la Constitucin de Portugal de 1976, la Constitucin Espaola de 1978, la
Constitucin de Brasil de 1988, la Constitucin de Colombia de 1991, la Constitucin de
Venezuela de 1999 y la Constitucin de Ecuador de 2008.

b. Prcticas Jurisprudenciales: Los nuevos contenidos constitucionales han permitido el
desarrollo de criterios hermenuticos renovados, orientados a concretizar aquellos
postulados y normas que por su redaccin y estructura son de difcil aplicacin a casos
concretos, lo anterior tambin supone una explosin en la actividad judicial comportando
a su paso algn grado de activismo judicial. En este nivel de anlisis encontramos como
los principales referentes de desarrollos jurisprudenciales en clave Neoconstitucional al
Tribunal Constitucional Federal Alemn, Tribunal Constitucional Espaol, Corte
Constitucional Colombiana, Sala Constitucional de Costa Rica y el Tribunal
Constitucional de Guatemala.

c. Desarrollos Tericos: Carbonell asocia ste nivel de anlisis con los desarrollos tericos
novedosos que partiendo de los anteriores niveles de anlisis, no slo contribuyen a
sistematizar y exponer los logros y e innovaciones adquiridas durante su desarrollo sino
que mediante la explicacin doctrinal permite la creacin misma del fenmeno explicado.
En relacin a este capacidad performativa de la doctrina seala Ferrajoli: [la ciencia
jurdica puede concebirse hoy en da como] una meta-garanta en relacin con las
garantas jurdicas eventualmente inoperantes, ineficaces o carentes, que actan
mediante la verificacin y la censura externas del derecho invlido o incompleto
(Ferrajoli, 2006: 33, citado en Carbonell, 2010b: 164-165)

EL CONSTITUCIONALISMO ASPIRACIONAL.
Sin lugar a dudas, uno de las principales cualidades del neocontitucionalismo, es la capacidad
de revalorizar las profundas relaciones existentes entre derecho y poltica. sta ltima entendida
como la prctica destinada a mirar hacia el futuro y pretender atraparlo, presa de la
imprevisibilidad tanto de sus resultados como de la capacidad de dar efectivo cumplimiento a
sus promesas. El derecho, por el contrario, mira el presente e intenta determinarlo a travs de
procesos claros y previstos, que pueden ser regulados y confrontados con los hechos. Este
vnculo desde luego no es para nada nuevo. En la antigua Grecia ya se haba previsto esta
tensin entre derecho y poltica al interior de las discusiones sobre el mejor gobierno. Para
algunos, eran los mejores hombres los que deban gobernar. Por lo tanto, tratndose de los
mejores hombres, se supona que nada deba limitarlos ni constreirlos en su ejercicio del
poder. Otros, en contraste, estimaban que siempre exista el peligro de que el poder corrompiera
a los gobernantes, incluso cuando stos eran los mejores hombres, y que, en consecuencia, por
encima de ellos deba haber una serie de leyes a las cuales estuvieran sometidos. Para los
primeros, el poder se originaba en la voluntad poltica; para los segundos, en una ley. El derecho
era expresin del poder poltico en el primer caso, mientras que en el segundo suceda lo
contrario (Garca Villegas, 2006: 201).

Con el desarrollo del derecho moderno, esta realidad fue pretendidamente anulada por las
escuelas formalistas que gozaron de una marcada influencia en buena parte del desarrollo de
nuestra historia jurdica nacional, por lo que es en un contexto como el sugerido por el
pensamiento Neoconstitucional, en el cual permiten dar nuevas luces en torno a las relaciones
418


entre derecho y poltica -a partir de la denominada judicializacin de la poltica y el trnsito de
elemento propios de la justicia distributiva a las instancias judiciales
12
.

En ningn mbito del derecho la conexin entre lo jurdico y lo poltico resulta tan evidente como
en el derecho constitucional, y en ningn mbito del derecho constitucional esta conexin es tan
notoria como en un tipo particular de concepcin, dominante en los pases perifricos segn la
cual las constituciones estn asociadas con el progreso social y el futuro de los pueblos, en este
modelo que denominaremos con Garca Villegas Constitucionalismo Aspiracional existe la
creencia de que el destino de las sociedades depende exclusivamente de que se tenga o no una
buena constitucin; en virtud que stas expresan un cumulo de ilusiones y expectativas de una
sociedad futura mejor y mucho ms justa, de ah que el vnculo entre progreso social y
constitucin poltica sea al interior de estos contextos eminentemente natural.

En ese orden de ideas, conforme al Constitucionalismo aspiracional, cuando se crea una
constitucin se crea una nueva sociedad ideal, donde el texto constitucional debe guiar la praxis
poltica haca su efectiva consecucin. En evidentemente en contraposicin a la lectura estndar
del texto constitucional como instancia de garanta de conquistas sociales.

El significado de la asamblea constituyente es diferente en ambos casos: en la ltima de estas visiones, se
trata de un acto que tiene sentido, cuanto ratifica una realidad poltica que se consolid con una
revolucin. En primera visin, en cambio, la asamblea y con ella la constitucin- es la que convierte una
realidad estable en revolucionaria. En el primer caso, la Constitucin conserva lo que se logr en una
revolucin; en el segundo, la Constitucin es como una revolucin en acto. (Garca, 2006: 203)

Conforme lo caracteriza Garca Villegas, este tipo de constitucionalismo requiere para su
existencia que las Constituciones gocen de un apoyo localizado por fuera de la burocracia
institucional. Para el autor, el compromiso de los movimientos sociales, la opinin pblica y, en
general, las fuerzas polticas que apoyaron la promulgacin de la constitucin o que apoyan su
aplicacin efectiva. se puede decir que se necesita un constitucionalismo militante, con
claros apoyos polticos por fuera del aparato institucional (Garca, 2006: 209). Sin estos
apoyos no-institucionales los procesos de transformacin -que el autor reconoce en cabeza de
las cortes (sin estos soportes las constituciones y cortes pueden ser neutralizadas por
mayoras polticas reacias al cambio)- no alcanzaran el impulso social necesario para procurar
su efectiva realizacin. De igual forma, se identifica otra fuente de apoyo no-institucional, el cual
es ubicado en las facultades de derecho a partir de un llamado a la renovacin de los criterios de
interpretacin y aplicacin de los derechos. Finalmente comenta Garca que este modelo de
experiencia del constitucionalismo mantiene viva la percepcin poltica de que el cambio es
posible, lo cual es importante en sociedades que mantienen una considerable insatisfaccin con
el presente (2006: 210).

Precisamente dicha forma de experimentar y construir la realidad constitucional prospera
principalmente en situaciones en las cuales existe una gran inconformidad con el presente y una
fuerte creencia en las posibilidades de un futuro mejor. Mientras que en los pases donde se
suelen garantizar de forma efectiva unos mnimos que posibilitan un orden democrtico
ordenado (progreso social y estabilidad institucional), tienden a abogar por formas de
experimentar el constitucionalismo bajo las nociones de libertades o garantas conquistadas y no
como promesas o ideales por cumplir.

12
En relacin a las condiciones de posibilidad de esta evolucin, ver especialmente: (Florez, 2009) y (Garca y Santos, 2004)
419


EL CONSTITUCIONALISMO ASPIRACIONAL COMO ESPRITU DEL NEOCONSTITUCIONALISMO
EN COLOMBIA.
Acaso, el hecho de que en los pases del centro los diseos y textos constitucionales (algunos
tambin asociados con el neoconstitucionalismo) suponga una experiencia ms prxima al
constitucionalismo preservador que al aspiracional, no supondra que el origen del
constitucionalismo aspiracional se ubica en la respuesta del contexto de recepcin de un
trasplante producto de un desarrollo histrico concreto que ha posibilitado entender como
efectivamente posibles las garantas previstas en los textos constitucionales, pero que cuando
son extrapolados a contexto de recepcin (en los cuales los movimientos sociales no han
llegado a ese nivel de madurez poltica, las mismas garantas que son originalmente entendidas
como posibles realidades por sus actores) son entendidas como simples promesas por sus
traductores ante el argumento contra-factico de su imposibilidad instrumental (condiciones
polticas, sociales y econmicas).

Los trasplantes jurdicos deben ser entendidos al interior de la red de fluidifacin de capitales
que impiden una homognea concentracin de la riqueza al interior de los pases del globo, en
otras palabras, la idea de sistema mundo, supone ya una jerarquizacin que impide un dialogo
efectivo (no estratgico) entre latitudes que no comparten las mismas posibilidades de captacin
y concentracin de capital financiero y por tanto no gozan de las mismas condiciones materiales
de produccin. Habra que motivar un dialogo ms prximo (Sur-Sur) el cual partiendo de
condiciones materiales y econmicas simtricas puedan permitir abandonar una lgica de
colonialidad y abrazar una lgica de complementariedad y de sta forma construir modelos de
cara a las necesidades y condiciones concretas de existencia de nuestros pueblos.

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423


LA MUJER: VCTIMA-VICTIMARIA EN LA CIUDAD DE BARRANQUILLA DESDE UNA MIRADA
IUS-FILOSFICA
1
.
Women victim-injurer in the city Barranquilla since law-philosophical perspectives.


RESUMEN
Esta ponencia tiene como finalidad mostrar avances del anlisis del fenmeno de la violencia
impartida hacia la mujer desde varias aristas e identificar los aspectos de trasfondo que han
contribuido a su propagacin en la sociedad, porque aunque se han construido diversas teoras
desde varias reas del conocimiento que intentan explicar sus posibles causas y efectos, e
incluso se han diseado estrategias restrictivas por parte de las autoridades competentes para
sancionar esta conducta, no se ha logrado prevenir y comprender el porqu de su perpetuidad
en el tiempo.

PALABRAS CLAVE
Mujer, vctima, violencia y transdisciplinariedad.

ABSTRACT
This investigation projects has as purpose to analysis the violence phenomenon against the
women since various looks and identify important elements in his diffuse in the society, because
although it have been building differents theories since cognitive sciences over this behaviors,
his causes and consequences. Also, it must to study the attitude of people about the sanctions
and punishment. Moreover, it has developed prevention policies for avoid breaking the law and
understand his spread in time.

KEY WORDS
Women, murder, violence and transdisciplinarity.

INTRODUCCIN
En esta ponencia se persigue analizar la victimizacin de la mujer y su predisposicin a
convertirse en victimaria, la influencia de factores endgenos y exgenos que inciden de forma
directa o indirecta en su comportamiento y en la interaccin con su entorno. Asimismo, remitirse
a la transdisciplinariedad para intentar dilucidar el porqu de este fenmeno y confrontarlo con
las experiencias de las mujeres recluidas en la crcel El Buen Pastor en la ciudad de
Barranquilla, por la comisin del delito de homicidio contra su compaero permanente o
cnyuge; y de igual forma, con los procesos de resocializacin y reinsercin all aplicados para
lograr su re-adaptacin a la sociedad y generar preocupacin por la necesidad de difundir el uso
de los mecanismos alternativos para la resolucin de conflictos como una alternativa viable para
erradicar el ciclo de violencia y actuar pacfica y no pasivamente ante situaciones agresivas,
coercitivas y represivas.

1
Esta ponencia se desprende de un subproyecto de investigacin financiado por Colciencias y la U. Simn Bolvar, el cual se deriva del Macroproyecto Tipologas de
la violencia en la ciudad de Barranquilla; y plantea perspectivas transdisciplinares a la victimizacin de las mujeres y su rol como victimarias dentro de los diferentes
contextos. Se adscribe a la lnea criminalidad y control social del grupo Violencia, criminalidad y familia en la costa Caribe colombiana. El investigador principal es
Raimundo Caviedes y Sandra Viviana Daz en calidad de Coinvestigadora.
Filsofa de la Universidad Industrial de Santander, Abogada de la Universidad Simn Bolvar y Joven investigadora de COLCIENCIAS. Integrante del Grupo Violencia
Criminalidad y Familia en la Costa Caribe de la U. Simn Bolvar, vivimpact@hotmail.com.

424


Lo anterior, se llev a cabo a partir de observaciones permanentes, entrevistas, historias de vida
y talleres realizados a las presidiarias dentro de la crcel, a las compilaciones producto de las
conversaciones efectuadas a los funcionarios de este mismo lugar; y finalmente, la
interpretacin de la normativa nacional y local existente, relacionada con el sistema regulativo
del Instituto Nacional Penitenciario-INPEC-, el cdigo penal colombiano y su contrastacin con la
vigencia, funcionalidad y aplicabilidad del reglamento interno del establecimiento carcelario.

Es as como, debido al inters suscitado por esta problemtica social, de la cual se ha hecho
alusin en un sinnmero de investigaciones pero no se ha puntualizado sobre las connotaciones
que tiene y la incidencia de elementos importantes como la cultura y la educacin en su
prevencin, se plante el siguiente problema Es posible que a partir de concepciones ius-
filosficas de no-violencia que integren los mecanismos alternativos en la solucin de conflictos
se pueda prevenir la comisin del delito de homicidio por parte de las mujeres vctimas de
violencia intrafamiliar? Para dar respuesta a este interrogante se formul un objetivo general y
dos especficos, enunciados a continuacin y los cuales se encuentran en ejecucin.

Objetivo General:
Analizar la comisin del delito de homicidio por parte de las mujeres vctimas de
violencia intrafamiliar en la ciudad de Barranquilla desde concepciones ius-filosficas de
no-violencia que integren los mecanismos alternativos en la solucin de conflictos como
instrumentos de prevencin.

Objetivos Especficos:
Establecer los factores endgenos y exgenos que inciden en la comisin del delito de
homicidio por las mujeres vctimas de violencia intrafamiliar en la ciudad de Barranquilla,
a la luz de las teoras ius-filosficas del delito.
Promover los mecanismos alternativos en la solucin de conflictos como instrumentos
de prevencin de la violencia intrafamiliar.

METODOLOGIA
Con fundamento en los objetivos mencionados, se dise una metodologa sustentada en el
Paradigma Histrico-Hermenutico, en la investigacin cualitativa y en un estudio de caso. En el
proyecto se ha realizado una indagacin, anlisis e interpretacin amplia y retrospectiva sobre el
posible origen-es- de la victimizacin de la mujer y cmo sta ha dejado de lado su condicin
pasiva para reaccionar ante la violencia intrafamiliar padecida en todas sus manifestaciones-
fsicas, psicolgicas, sexuales o econmica-. Adems, identificar cmo agentes de tipo cultural,
la inoperancia de las autoridades entre otros, han ejercido cierta influencia sobre la concepcin
de los individuos frente a la violencia y su legitimidad.

Respecto al mtodo empleado fue el inductivo porque el anlisis parti del estudio de casos
individuales, especficos y puntales, que en el proyecto fueron las historias de las mujeres que
asesinaron a su compaero permanente o cnyuge.

Asimismo, se utiliz como tcnica las historias de vida, el seguimiento en las observaciones
mediante una libreta de campo, entrevistas a las reclusas que permitieron ver su contexto
familiar y socio-cultural; y el anlisis de textos.

La poblacin objeto de estudio fueron las reclusas homicidas de la Crcel El Buen Pastor, dos
mujeres-una sindicada y otra condenada- por el delito de homicidio contra su compaero
425


permanente o cnyuge, que han sido vctimas de violencia intrafamiliar. En cuanto a la
socializacin de los resultados obtenidos, se han utilizado narraciones autobiogrficas, la tcnica
de los relatos y material complementario como imgenes y videos; y para su divulgacin la
presentacin de ponencias en eventos locales, departamentales y nacionales de investigacin y
la publicacin de artculos en revistas indexadas.

AVANCES
Luego de esbozar a grandes rasgos el propsito de este proyecto, se har un recuento terico
sobre algunos aspectos relevantes que fueron utilizados para fundamentar esta investigacin.
Ahora bien, el primero de ellos es el trmino violencia, el cual proviene del latn violence, nace
desde el primer momento en el que es afectada nuestra dignidad como seres humanos.
(Parent, 1996, p. 383), en cuanto representa una afectacin a la integridad de la persona y su
relacin con los dems. Y es definida como una actitud, accin y conducta ejecutada por una
persona para amedrentar, inhibir y coaccionar a otra, con el fin de subordinarlo y aprovecharse
de su condicin vulnerable. Adems, tiene como trasfondo la complejidad del pensamiento
humano y denota el instinto animal del hombre, del cual quisiera escapar pero ste es inherente
a su condicin.

Es por ello que en aras de proteger y salvaguardar los derechos fundamentales y humanos de
todos los ciudadanos colombianos en todas sus dimensiones, se parte de los parmetros
constitucionales como eje central para custodiar su cumplimiento; y un primer paso para lograr
ese objetivo ha sido liderar campaas por la equidad de gnero y la prevencin de la violencia
intrafamiliar contra la mujer; problemtica que se ha hecho ms visible por la acrrima
discriminacin entre los sexos (Consejera Presidencial, 2004). Y lo anterior, puede llevar a
inferir que uno de los posibles factores generadores de esta desigualdad y exclusin ha sido la
ausencia de una perspectiva de gnero en la administracin de justicia que ha causado un sesgo
androcntrico en la aplicacin e interpretacin de leyes que son neutrales y objetivas (Facio,
2007, p. 8). Debido a la imposicin de una cultura patriarcalista que ha estigmatizado a la mujer
y le ha atribuido un rol especfico.

En este orden de ideas, es perentorio remitirse a la normativa nacional para identificar algunas
leyes significativas dentro del proceso de regularizacin de la violencia intrafamiliar, como la Ley
575 de 2000 que reform la Ley 294 de 1995 en su art. 229 y la define como el uso de la fuerza
de una persona sobre otra, sin discriminar el gnero que represente el sujeto activo o pasivo
involucrado en ella. Adems, lo clasifica como un delito contra la familia, porque incide sobre la
convivencia armoniosa de sus miembros y sta es el ncleo fundamental de la sociedad. Pero,
luego con la Ley 1257 de 2008 se promovi La Sensibilizacin, Prevencin y Sancin de
Formas de Violencia y Discriminacin contra las Mujeres, estableciendo en su art. 2 que la
Violencia contra la mujer es cualquier accin u omisin, que le cause muerte, dao o sufrimiento
fsico, sexual, psicolgico, econmico o patrimonial (). Posterior a ello, con la expedicin de
la ley 1542 de 2012 la violencia dejo de ser un delito querellable y del cual podan sustraerse o
retractarse fcilmente, pues a partir de su entrada en vigencia quien interponga la denuncia no
podr retroceder en su acusacin; y estar facultado para hacerlo cualquier persona testigo del
suceso violento o con conocimiento indirecto del mismo.

En relacin con el Homicidio-Delito contra la Vida e Integridad Personal-, ste se encuentra en el
art. 103 del Cdigo Penal Colombiano y es la conducta punible que atenta de forma directa
contra el bien jurdico la vida-el primer derecho fundamental contemplado en el art. 11 en la
Constitucin Poltica Nacional de 1991-. De igual forma, en la legislacin a nivel latinoamericano,
426


se destaca la Convencin Belem Do Par, ratificada con el objetivo de erradicar cualquier accin
dirigida a vulnerar los derechos de la mujer, su integridad y el libre ejercicio de sus derechos, sin
conminar la normativa interna y otros acuerdos internacionales. Luego en 1967 la ONU adopta la
Declaracin sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer y dcadas atrs, en 1975
se proclam el Da Internacional de la Mujer; y se llev a cabo la 1er Conferencia Mundial de la
Mujer en Mxico.

En relacin a los mecanismos alternativos para la resolucin de conflictos, se cita la Ley 640 de
2001, 23 del 91 y la 497 de 1999, que regulan la conciliacin, el arbitramento y la justicia
comunitaria como las herramientas ms expeditas, conocidas y asequibles para la ciudadana; y
adems les permite imprimirle mayor celeridad a sus procesos y evitar su prolongacin en el
tiempo. En efecto, estos mecanismos son considerados estrategias y medios pacficos legales,
empleados para resolver controversias, confrontaciones, pugnas, disputas, desacuerdos y
desavenencias presentadas entre dos o ms personas por la va de la concertacin y no la
violencia o agresin; o negar la existencia de los conflictos, sino muy por el contrario se
trata de ponerlos en evidencia y resolverlos de manera civilizada. Nuestra cultura nos lleva a
negar nuestros conflictos: aqu no pasa nada o a ocultarlos o a posponer su manifestacin
explosiva. (Parent, 1996, p.382).

De acuerdo a la tesis expuesta por el filsofo Juan Mara Parent (1996) se podra aseverar que
El dilogo es otra dimensin esencial de la no-violencia. Requiere de la primera condicin
mencionada: ser consciente de la razn del otro. El dilogo slo podr darse entre dos personas
que creen en la capacidad del otro de entablar este dilogo, es decir capaces de encontrar en el
otro sus facetas de bondad, de bsqueda de la verdad, de emancipacin permanente(p.12). El
dilogo es una herramienta que le permite al hombre reconocer al otro y comprender la
heterogeneidad cultural existente; y en esa medida, entablar un acercamiento a su propia
liberacin, la cual se encuentra supeditada a sujeciones internas y externas. Sin duda alguna,
esta filosofa de la no-violencia alimenta la teora poltica y aporta elementos importantes para
fundamentar la democracia que a su vez es el humus del respeto a los derechos humanos (p.
19), porque se origina en el valor substancial del ser y en analizar la cultura como una forma de
comunicacin con el otro, un conjunto de manifestaciones del hombre que requieren
transcender la corporeidad del ser, para desentraar la gnesis de la violencia en la sociedad.

Indiscutiblemente, la violencia tiene mltiples formas de expresin y no puede sesgarse su
interpretacin slo a la clasificacin general ms conocida: la fsica, sexual, psicolgica o
econmica, porque existen varios tipos de violencia como la simblica, social y domstica, entre
otras que tambin deben ser evaluadas conjuntamente. Por consiguiente, al estar el hombre
inmerso en la sociedad hay que resaltar que es en sta que se ejerce el poder de las relaciones
de fuerza y la imposicin de unos sobre otros, genera una arbitrariedad cultural que liga a
los individuos y los sujeta irremediablemente a una violencia simblica. As pues la sociedad
est constituida por relaciones de fuerza. El poder simblico es ejercido imponiendo un arbitrio
cultural, que crea dominantes y dominados (Pea, 2009, 66).

La violencia simblica no requiere del consentimiento del sujeto pasivo que la recepciona,
porque en la mayora de las ocasiones no es percibida por las personas, no se le otorga esta
connotacin o se ha legitimado socialmente; y por lo tanto, no genera atencin por la frecuencia
en la cual se presenta e incluso es concebida como parte de la cotidianidad de las relaciones
inter e intrapersonales. No obstante, este tipo de violencia por carecer de manifestaciones
externas Es ms fuerte, entraable, compleja y rizomtica que la violencia fsica. Mientras la
427


violencia fsica aparece a simple vista, la violencia simblica se camufla en las races del ser.
(2009, p. 69). Es una violencia que en algunas ocasiones es invisible y silenciosa, pero cercena
poco a poco la integridad de la vctima y la aleja de la sociedad.

En consecuencia, esta violencia simblica descrita es social porque no slo se presenta en la
esfera privada de una familia sino en cualquier escenario o espacio pblico, rural o urbano en los
cuales haya interaccin permanente entre individuos; y se puede convertir al igual que la
violencia domstica en un problema de salud pblica porque en cuanto contribuyen a una
mayor morbilidad y mortalidad y debe ser de competencia de los derechos humanos (Buvinic,
Morrinsn, & Shifter, 1999, p. 4). Sin embargo, impera una diferenciacin bsica entre estos
dos tipos de violencia, La domstica entre personas que tienen una relacin consangunea, de
matrimonio formal o de tipo consensual y la violencia que ocurre entre individuos que no estn
relacionados de esta manera, denominada violencia social. La primera generalmente ocurre
dentro de los confines del hogar, mientras que la ltima usualmente ocurre en la calle o lugares
pblicos y es, en consecuencia, ms visible. (1999, p. 5).

Un ejemplo de lo expuesto anteriormente es lo argumentado por la Antroploga Miryam Jimeno
(2004), quien ha indicado que las mujeres tienen ms temor a romper con obligaciones
sociales morales por la va de una separacin, que el miedo al crimen (p. 244). Y en esa
medida, prefieren ser agredidas por sus compaeros permanentes o cnyuges que ser
estigmatizadas socialmente, pues adems de experimentar sentimientos de culpa tambin deben
resignarse a la recriminacin de los dems por su omisin o accin. En concordancia con esta
afirmacin existen otras interpretaciones desde otras disciplinas, por ejemplo la Psicloga Melba
Londoo (1990) arguye que () La mujer se encuentra atrapada sin quererlo en una relacin
de violencia unidireccional deliberada y severa, que va siempre del hombre hacia la mujer: de la
que a ella le resulta muy complicado salir por mltiples causas: no se atreve a pedir ayuda por
miedo, o no sabe que la vida puede ser vivida de otra forma, o ha pedido auxilio y no se le dio
nadie(p. 14). Es decir, la mujer al sentirse en varias ocasiones impotente o quizs por
desconocimiento, temor e indiferencia de los dems, decide ser violentada y permanecer sujeta
a su victimario, porque piensa en que recibe un castigo por el no cumplimiento de sus deberes
como esposa, madre, amante y ha perdido su amor propio y sus niveles de autoestima estn
muy bajos. Y es en ese momento de desesperacin y deseos de liberacin que opta de forma
voluntaria o involuntaria, desligarse de su agresor e incurrir en la comisin del delito de
homicidio, que debido a distintas circunstancias puede convertirse en un crimen pasional
conceptualizado como Una creacin cultural que pretende naturalizarse a travs de un conjunto
de dispositivos discursivos que le dan sentido a las acciones personales e institucionales frente
al mismo. Estos dispositivos discursivos se encuentran tanto en los relatos de experiencias
personales como en la interpretacin normativa y su ncleo de es la reiteracin de la oposicin
entre emocin y razn. (2004, p.16).

No obstante, aunque el crimen pasional haya adquirido un significado cultural, no puede
obviarse que el fin perseguido por el Estado, debe ser reducir las posibilidades de llegar a esta
aparente solucin y crear medidas preventivas y disuasivas de este fenmeno como la
educacin; y estimular la sensibilizacin en la comunidad. Pero, si por el contrario se considera
que sta es la nica forma de sancionar a los individuos y en este caso a las mujeres vctimas-
victimarias por el delito cometido, estos establecimientos carcelarios deben cumplir con el
verdadero objetivo para el que fueron creados devolverla a la sociedad como una verdadera
mujer, para lo cual se recurre a las tcnicas tradicionales de socializacin. Los trabajos y la
supuesta formacin profesional impartida en la crcel estn dirigidos a aprender a coser,
428


planchar, cocinar, limpiar, confeccionar pequeas artesanas y tomar cursos de modistera. Esto
traduce una total despreocupacin por el mercado laboral que les espera cuando salgan en
libertad, pues pocas de estas actividades les permitirn subsistir de manera independiente
(Antony, 2007, p. 16).

Es necesario erradicar por completo el enfoque dado a la prisin, porque sta ha representado
Para la mujer un espacio discriminador y opresivo. Eso se expresa en el desigual tratamiento
recibido y en el significado, muy diferente que asume, el encierro para las mujeres y para los
hombres. Sostenemos que la prisin es para la mujer doblemente estigmatizadora y dolorosa, si
se tiene en cuenta el rol que la sociedad le ha asignado. Una mujer que pasa por la prisin es
calificada de mala porque contravino el papel que le corresponde como esposa y madre,
sumisa, dependiente y dcil (2007, p. 76). Adems, de experimentar este etiquetamiento y
sealamiento social por haber infringido la ley, tambin tena que tolerar dentro de la crcel
continuas agresiones por parte de sus compaeras reclusas, el tratamiento hostil de algunos
guardias y asumir la privacin de su libertad con resignacin.

Por otra parte, el abogado penalista Luis Chiesa (2007) en reiteradas disertaciones, interpret la
situacin de las mujeres maltratadas desde varias figuras jurdicas, con el fin de comprender el
por qu de su reaccin y atribuirle legalidad a la conducta asumida por las mismas. Un nmero
representativo de mujeres en el mundo han sido vctimas de violencia domstica por parte de
sus esposos o compaeros permanentes diariamente; y frente a ello sigue prevaleciendo la
actitud indiferente y excluyente de la sociedad. Un ejemplo de esto, es la permisividad de ciertos
comportamientos violentos y la aprobacin de esquemas culturales coercitivos, caractersticos
del sndrome de la mujer maltratada-ciclo de violencia padecido- que se origina desde la
acumulacin de la tensin, violencia psicolgica hasta la fsica, sexual o econmica, el
arrepentimiento y el temor a ser agredida nuevamente.

En la mayora de los casos, las mujeres no se alejan de su perpetrador de violencia porque no
tienen otro ingreso u forma de subsistencia, o les atemoriza la respuesta de su agresor frente al
abandono, la privacin de la patria potestad de sus hijos. Adems, conservan la ilusin de
cambio y transformacin de su actitud, aunque sta nunca llega y fallecen en su espera. De esta
manera, la discusin surge al intentar justificar la accin de la mujer maltratada, a travs de
elementos jurdicos como el estado de necesidad, la razonabilidad y la legtima defensa; y lo que
implica recurrir a ellos como herramientas de exoneracin de culpa, atenuantes en su
penalizacin o Bajo la creencia razonable de que su conducta era necesaria para prevenir
agresiones futuras (2007, p. 56). En otros trminos, lo relevante en esta posicin del autor
precitado, es el anlisis de la conducta desde un punto objetivo, sin mediar concepciones
dogmticas y patriarcalista; y evitar centrase slo en determinar el grado de culpabilidad o
inocencia de la mujer incriminada en el delito, sino por el contrario interpretar su contexto, los
antecedente de esa accin y cul sera el grado de su responsabilidad en ello.

Es inminente la reivindicacin del papel de la mujer en la sociedad, la re-direccin de las
polticas estatales y la re-interpretacin de la funcin de las crceles, a partir de la toma de
conciencia frente a la resocializacin y la readaptacin de estas mujeres que se han convertido
en vctimas-victimarias; y el anlisis de experiencias personales y grupales, locales y a nivel
latinoamericano, que propicien la interconexin entre la realidad y el deber ser. Por lo tanto, es
equvoco pensar que el empoderamiento de las mujeres se debe a las transformaciones en las
relaciones de poder entre los gneros, pues ...No se elimina el sexismo de una institucin con
la incorporacin de unas pocas mujeres, pero tambin reconocen que las pocas mujeres que lo
429


han logrado han conseguido cambios en la legislacin y en la administracin de justicia. Sin
embargo, esto no es suficiente. A pesar de la promocin de tantas leyes contra las distintas
formas de violencia de gnero contra las mujeres, sta no ha disminuido; es ms, algunas
personas consideran que se ha incrementado. A pesar de que ya casi no quedan leyes
abiertamente discriminatorias, las mujeres siguen ganando menos, con menos beneficios y con
ms inseguridad y ms trabajo dentro y fuera del mercado laboral(Facio, 2004, p. 18). La
exclusin cesar cuando se deje de pensar en la elaboracin de legislaciones especiales y
privilegiadas; y la sociedad se libere de concepciones moralistas sujetas a la religiosidad y a
fines androcntricos.

Los avances de la investigacin logrados hasta el momento han sido varios, dentro de los cuales
se pueden citar: el anlisis de las notas sobre las observaciones permanente a las mujeres
recluidas en la crcel El Buen Pastor por el delito de homicidio contra su compaero permanente
o cnyuge y su entorno, el seguimiento del comportamiento habitual de los funcionarios y
guardias hacia ellas y viceversa; y las labores encomendadas por stos en los respectivos
pabellones en que se encuentran asignadas. Asimismo, la realizacin de entrevistas y la
elaboracin de sus historias de vida, la ejecucin de talleres asesorados por Psiclogos, la
entrega de libros, revistas y documentos ilustrativos para su discusin y socializacin, la
proyeccin de pelculas y videos con contenidos reflexivos sobre la vida diaria; la entrega de una
propuesta con sugerencias para el proceso de resocializacin y formacin educativa de las
reclusas y la necesidad de conformar un equipo transdisciplinar que oriente y asesore a estas
mujeres continuamente en su instancia en la crcel. Y por ltimo la publicacin de tres artculos,
de los cuales dos de ellos fueron enviados a dos revistas indexadas de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Antioquia, obteniendo como respuesta la publicacin de uno de ellos y el
otro tambin fue aceptado y se encuentra actualmente en revisin. Respecto al tercero an no se
ha seleccionado revista para su publicacin.

En relacin al primer aspecto, se realiz una construccin del marco terico del proyecto de
investigacin, a partir del anlisis de algunas tesis expuestas por varios autores desde diferentes
disciplinas, tales como Oscar Lewis-Antroplogo-, Jorge Corsi-Socilogo-, Zaffaroni-jurista-,
Jean Muller-Filsofo-, entre otros, ello con el propsito de desentraar el trasfondo de la
violencia. En el segundo aspecto se abord la problemtica de la mujer vctima-victimaria desde
la elaboracin de sus historias de vida y las experiencias previas a la comisin del delito de
homicidio contra su compaero permanente o cnyuge, la descripcin de su instancia en la
crcel; y la percepcin de lo acaecido. Y el tercer aspecto, fue el producto del anlisis sobre el
diseo de los instrumentos realizados a las reclusas de la crcel de mujeres El Buen Pastor y las
recomendaciones o sugerencias a la misma.

CONCLUSIONES
A travs del proyecto de investigacin se ha realizado la divulgacin de las concepciones ius-
filosficas que establecen la no-violencia y la utilizacin de los mecanismos alternativos para la
resolucin de conflictos, como fundamento pragmtico en la prevencin del delito de homicidio
por parte de las mujeres vctimas de violencia intrafamiliar. De igual forma, lograr que a las
reclusas de la crcel El Buen Pastor se les brinde un acompaamiento permanente por parte de
un equipo de trabajo interdisciplinario que promueva, lidere y oriente este proceso de reinsercin
social; y pueda cumplirse efectivamente con el fin principal de la pena: la resocializacin. Y
correlativamente a lo anterior, se mejoren sus condiciones de reclusin a nivel de
infraestructura-las celdas, los baos, el saln donde se encuentran ubicadas las mquinas de
coser, entre otras herramientas y materiales para recibir sus clases terico-prcticas como la
430


confeccin de paos de cocina, muecas y adornos para toda clase de eventos-; se efecte la
supervisin peridica en la dieta alimenticia de estas mujeres por parte de profesionales de la
salud como nutricionistas, se propicie el acceso a una formacin ms integral, el trato cordial y
respetuoso por parte de los guardias-los cuales deberan ser mujeres en su totalidad- y la
creacin de espacios de discusin con los directivos de la crcel, por medio del cual las
presidiarias expresen sus inquietudes e inconformidades frente a las polticas de seguridad
implementadas y ejecuten labores diarias dignificantes para sus vidas y la de sus seres
queridos.


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432


MECANISMOS DE CONTROL SOCIAL Y CRISIS DEL INDIVIDUO ALIENADO DESDE LA OBRA
DE JEREMY BENTHAM.
1

Anglica Ricaurte Villalobos E Indira Ricaurte Villalobos
2

3

RESUMEN
El presente artculo pretende analizar los diferentes mecanismos de control social que influyen
en la construccin de la cultura. Sostendremos cmo las instituciones principales de la sociedad
contempornea, junto con la religin, la educacin, las normas, el mercado, la prensa, las
jerarquas y en mayor grado El Estado han fabricado una biotipologa humana a travs del
control social. El propsito de este trabajo es indagar qu posibilidades tiene el ser humano
frente a estas formas de dominacin y particularmente examinar qu le resta al derecho ante
este desolador panorama. Podr el derecho surgir a partir de su propia crtica?

PALABRAS CLAVES
Control Social, dominacin, Estado, poder, sociedad disciplinaria.

INTRODUCCIN
El siguiente trabajo es la presentacin de un avance del proyecto de investigacin titulado
Derecho, poder y resistencia para cuyo desarrollo ha sido necesaria la utilizacin del
paradigma cualitativo de investigacin.

Este trabajo intentar examinar los distintos mecanismos de control social utilizando como
mtodo de anlisis la genealoga, con miras a determinar cules son las consecuencias ms
importantes que este tipo de procesos generan en la condicin humana y muy especficamente,
en el derecho.

Es as, como se ha diseado el proyecto de investigacin que intenta dar solucin al
interrogante: Puede el derecho entenderse como protector de las libertades humanas an
cuando per se implica la utilizacin de mecanismos de vigilancia y disciplinamiento
comunes a todo el sistema social?.

Para resolver dicha problemtica hemos utilizado las teoras analticas y conceptuales del
derecho, remitindonos a documentacin bibliogrfica que resulta esencial a la hora de la
deconstruccin de conceptos, teniendo en cuenta que desde las primeras formas de agrupacin
humana hemos sido testigos de los distintos mecanismos de control social provenientes de las
instituciones y los dems entes reguladores de la conducta humana no institucionalizados. As,
verbigracia, nuestro primer contacto con las divinidades se constituye no slo y si se quiere en
una sublimacin del ser humano, sino ante todo en una modificacin de su espritu primario.
Este y otros mecanismos de control social han estado presente desde la aparicin del hombre
mismo y la constitucin de las primeras formas de agrupacin humana, por ello su estudio
resulta de vital importancia a la hora de hacernos la pregunta por el hombre.

1
El presente trabajo constituye un avance de investigacin y es el resultado de la investigacin intitulada Derecho, poder y resistencia, liderada por la autora del
presente trabajo y desarrollada desde el mes de septiembre de 2010 al interior del Grupo de Investigacin Teora del derecho y Problemas Jurdicos
Contemporneos, adscrito a la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena, Colombia.
2
Estudiantes de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena - Colombia; Coordinadoras del Semillero de Investigacin Teora del Derecho y
Problemas Jurdicos Contemporneo clasificado en B por Colciencias y liderado por el Dr. Yezid Carrillo de la Rosa. Han sido ponentes en congresos nacionales e
internacionales en los tpicos de Filosofa del Derecho, Filosofa Poltica y Derecho Constitucional, y tienen publicaciones en revistas indexadas en las temticas
anteriormente referidas; Correo Electrnico: indiraricaurtev@gmail.com
3
Profesor de La Facultad de Derecho y ciencias polticas de la Universidad de Cartagena
433


A partir de los aportes de Michel Foucault sobre el poder sabemos que el individuo inmerso en
nuestra sociedad disciplinaria no slo es vctima de una relacin de dominacin sino que ste
puede en cualquier momento invertir tal posicin de tal manera que de l mismo emana una
relacin de poder- de la cual no ha salido sacrificado. Esta inversin de ciento ochenta grados
en la concepcin de poder, implica tambin una variacin en la idea que tengamos de los
distintos medios de control social. Por ello, este trabajo tambin pretende abordar los
lineamientos principales del poder que se encuentran en la obras de Michel Foucault, con el fiel
propsito de mostrar una visin ms clara de la problemtica.

Con vista a lo anterior, el objetivo de este trabajo es hacer una deconstruccin de la sociedad
disciplinaria con el fin de indagar desde qu momento y bajo qu contexto surgi este tipo- de
sociedades. Posteriormente examinaremos con ms detalle la incidencia de los medios de
control social formales e informales dentro del ser humano, exponiendo su necesariedad para el
desarrollo de las sociedades modernas, as como sus riesgos para el proceso liberador del
individuo. Finalmente analizaremos cul es el estado de las cosas y particularmente cmo queda
el derecho ante la panormica esbozada.

METODOLOGA
Para el desarrollo de este trabajo, ha sido necesaria la utilizacin del paradigma cualitativo de
investigacin, aludiendo al uso de la hermenutica en el manejo de la teora, utilizando teoras
analticas y conceptuales del derecho, y remitindonos a documentacin bibliogrfica recopilada
por fuente directa.

As, tenemos que conforme la civilizacin se nos impona con tremenda potencia y las
relaciones sociales exponan el vaivn de un mundo diverso, heterogneo y complejo, el hombre,
(nuestro humano), slo pretenda reafirmarse y elevar seguridades ontolgicas que amortiguaran
su nausea sartreana. El hombre estaba condenado a la libertad; condenado a la angustia.
Tenamos un sentimiento de angustia que era la caracterstica principal que defina la relacin
entre el sujeto libre y el mundo en todas sus dimensiones. As lo pensara la filosofa de la
angustia y as lo expresara Martin Heidegger (1927) en El ser y el tiempo cuando afirm que
en la angustia se comprende la existencia humana, una isla que flota en la nada.

Es slo dentro de ste contexto donde podramos explicar los afanes de la filosofa moderna por
encontrar la verdad, o mejor an, por creer que realmente era posible el conocimiento
humano. As, el mtodo cartesiano representara la vanidad de un pensamiento que vanagloriaba
la razn, desconociendo sus propios lmites. Si bien Descartes puso en duda que las cosas
fuesen tal, no dud que la conciencia pudiera ser ella en s misma. Luego Kant se hara la
pregunta por el conocimiento afirmando sus lmites, pero ello no sera suficiente. Slo con los
maestros de la sospecha (Sigmund Freud, Karl Marx y Friedrich Nietczhe) entenderamos que la
conciencia se enmascara por la represin del inconsciente, los intereses econmicos y el
resentimiento dbil, respectivamente. Ya no se tratara nicamente de cuestionar la posibilidad
de un conocimiento en s, porque no hay ser en s, no hay condiciones ideales para el
conocimiento, ya que ste es cada vez el resultado histrico y puntual de condiciones que no
son del orden del saber. El conocimiento tendr entonces un carcter perspectivo.

Es en este sentido a donde se dirige el mtodo genealgico foucaultiano, un concepto que cobr
importancia a partir del uso que la da Nietzsche en su filosofa y que asume la crtica a la
concepcin tradicional de la historia, dejando atrs aquellas ideas modernamente lineales.
434


Emplear la genealoga como mtodo de anlisis significa principalmente tres cosas. (lvarez,
2009):

1. El empleo de un saber minucioso y meticuloso que se adquiere mediante el rastreo de
grandes cantidades de informacin.
2. La oposicin a la bsqueda del origen metahistrico
3. El trabajo basado en discontinuidades sincrnicas que surgen en momentos concretos y
por mltiples causas.

Estas caractersticas significarn una nueva concepcin del mtodo como camino hacia el
conocimiento y una nueva forma de concebir el mundo y sus complejidades. De esta forma,
hemos querido abordar el desarrollo de nuestro trabajo poniendo de presente que es slo bajo
los principios de la genealoga foucaultiana en que nos es dable comprender las relaciones de
poder.

AVANVES DE LA INVESTIGACIN DEL CASTIGO A LAS DISCIPLINAS
Para abordar el anlisis sobre los distintos mecanismos de control social, primariamente nos
detendremos en destacar algunos fenmenos claves que han sido expuestos por Michel
Foucault en una de sus obras ms emblemticas, ello con el fin de presentar el contexto que
facilit la consolidacin de la sociedad disciplinaria y las actuales y sofisticadas formas de
dominacin. Para ello resaltaremos lo siguiente:

A partir de la obra de Foucault Vigilar y castigar podemos identificar cules han sido los cambios ms
significativos del sistema penitenciario occidental durante la era moderna. La obra, publicada en 1975,
utiliza como mtodo de anlisis la genealoga, que como vimos no funda, remueve lo que se perciba
inmvil, fragmenta lo que se pensaba unido, muestra la heterogeneidad. (CARO, 1999).

La obra analiza los mecanismos punitivos entendiendo el castigo como una funcin social
complejsima. Nos muestra cmo ha sido la transicin del suplicio medieval al castigo de la
segunda mitad del siglo XVIII y las nuevas formas de disciplina. Tenemos pues que el suplicio
haca al reo el pregonero de su propia condena. Llevaba el castigo fsicamente. Tenamos un
aparato punitivo expresado en el cuerpo del delincuente que buscaba comprobar el triunfo de la
justicia sobre el delito. Esta forma de castigo se ejerce porque se tiene la creencia de que el
delincuente era esencialmente un parricida, as, el delito se observa como si se hubiese
cometido directamente contra el monarca, pues al provenir la ley del soberano sta es su
semejanza misma, por lo que s es quebrantada, se quebranta al rey. (LVAREZ, 2009). El
suplicio es entonces venganza del soberano y la funcin de la pena ser restituir la soberana
lesionada.

Sin embargo, entre los siglos XVII y XIX comienzan a desaparecer los suplicios, debido
principalmente a la desaparicin del espectculo punitivo y el relajamiento de la accin sobre el
cuerpo del delincuente. En este periodo de transicin a los castigos con humanidad se pasa
de castigar al cuerpo de forma directa y violenta a un castigo ms sutil. Este nuevo poder se
caracteriza por ser microscpico, capilar; encuentra el ncleo mismo de los individuos, alcanza
su cuerpo, se inserta en sus gestos, sus actitudes, sus discursos, su aprendizaje, su vida
cotidiana. Con estas nuevas medidas se produce una inversin del eje poltico de la
individualizacin, el poder se vuelve ms annimo (antes estaba personalizado en figuras
concretas como el rey o el prncipe) y tiende a ejercerse de manera ms individualizada.
(FOUCAULT, 1975). De igual forma se incrusta la vigilancia jerrquica que se emplea no slo en
435


la prisin, sino en los hospitales, cuarteles y escuelas. Desde entonces la vigilancia como
monitoreo de comportamiento humano ser el engranaje que posibilitar la organizacin de los
grupos sociales.

LA SOCIEDAD DISCIPLINARIA INMERSA EN EL GRAN PANPTICO BENTHAMIANO
Los panpticos son sin duda alguna la base de las sociedades modernas que buscaban una
forma econmica de poder. La idea, que tambin es estudiada magistralmente por Michel
Foucault en Vigilar y Castigar surge con Jeremy Bentham en el siglo XVIII. Bentham era un
pensador coetneo de la revolucin francesa y su creacin arquitectnica no slo ser una
demostracin del pensamiento iluminista, sino que ser el iluminismo en s mismo.

Los panpticos hacen alusin a un centro penitenciario especial que le permite a un vigilante
observar a todos los prisioneros sin que stos puedan saber si estn siendo observados o no.
Bentham lo propuso como un modelo ideal para la distribucin de personas en el espacio de
forma tal que las conviertan en cuerpos dciles, en cuerpos que pudieran utilizarse y
transformarse con mayor facilidad. (WHITE & EPSTON, 1993)

En una crcel de este tipo el vigilante se sita en el centro del edificio y tiene acceso visual a
todas las celdas, pero no puede ser visto ni odo. Las celdas estn, adems, separadas unas de
otras. De este modo el recluso no sabe en ningn momento cundo est siendo vigilado o
cuando el vigilante est en la otra parte de la plataforma vigilando a otro recluso. Se trata de un
cambio de ciento ochenta grados en la forma de concebir el sistema penitenciario, pues, desde
entonces la justicia ya no querra un castigo espectacular y de mayores proporciones para infligir
temor; los nuevos tericos del siglo XVIII nos mostraran que ese era un poder demasiado
costoso. Nuestras penas no seran ms humanas, sino slo ms econmicas. (FOUCAULT,
1975).

El concepto nace as para ilustrar una especie de crcel perfecta, sin embargo, tenemos que
al analizar las caractersticas y consecuencias necesarias de este tipo de arquitectura, surge la
inquietante conclusin de que dicho modelo penitenciario es aplicable a la sociedad misma,
concebida ella como un gran panptico benthamiano, y ello es as porque la prctica de los
Estados modernos ha consistido en explotar numerosas y diversas tcnicas para subyugar los
cuerpos y controlar la poblacin. A travs de la vigilancia, el control, la intensificacin del
rendimiento y otras formas de dominacin, las instituciones construyen sociedades utilitaristas.
Con los panpticos tendramos entonces una mejor forma de cualificar, medir, clasificar, y
juzgar a las personas. Esto permita concebirlas como casos individuales sometidos siempre a
una mirada omnipresente que era esencialmente una especie de mirada normalizadora.
(WHITE & EPSTON, 1993). Segn Foucault estaramos en la era del examen eterno y la
cosificacin compulsiva. Una era de tecnologas de poder que encontrara en la disciplina y la
regulacin el camino hacia la biopoltica.

SOBRE LAS SOCIEDADES ORWELLIANAS Y EL BIG BROTHER DE LAS LTIMAS ALDEAS
POSMODERNAS
4

Tenemos as una sociedad disciplinaria inmersa en medio de un gran panptico benthamiano al
que Foucault se refiere como Un acontecimiento en la historia del espritu humano. Por
constituirse como panpticos, nuestras sociedades son modernamente totalitarias, pues han

4
El trmino sociedad orwelliana hace referencia a la sociedad descrita por George Orwell en 1984.
436


tomado la forma de un complejo engranaje de prohibiciones y reglamentaciones que aspiran
todas ellas a combatir la criminalidad y mejorar las condiciones de vida.

Entre los mecanismos de control social utilizados, encontramos la religin, la educacin, las
normas, el mercado, la prensa, las jerarquas y el Estado, as, tenemos que algunos de estos
medios de control social son informales en tanto no estn institucionalizados y otros, por el
contrario, son formales pues estn respaldadas por instituciones estatales.

Para Horton y Hunt, el control social, (o los controles sociales), son los medios por los cuales
se hace que las personas desempeen sus roles como se espera. Moreno (1989) lo define
como, el conjunto de mecanismo e instancia de los cuales toda sociedad, de una u otra forma,
induce a sus miembros a comportarse acorde con las normas, valores y pautas culturales
predominantes. Habermas (1991) frente a las implicaciones del concepto y refirindose al
pensamiento de Foucault acerca del control social sostiene que: el sistema foucaultiano
transforma todo saber en poder, (y) proyecta un mundo en que el sujeto, aprisionado en el
sistema de control y vigilancia totales, no dispone ya de posibilidad alguna de actuar
autnomamente, en una palabra: la manera como ese sistema des-subjetiviza todas las
relaciones sociales.

Mientras que para la teora sistmica se considera al control social como una manifestacin de
regulacin y establecimiento de formas de orden frente a la natural y permanente tendencia al
desorden social, o a la predisposicin al caos social, la teora crtica y muy en particular Herbert
Marcuse (1985), nos mostrara cmo las sociedades industriales avanzadas se sirven de la
cultura, los medios de informacin, la publicidad, el arte, e incluso la filosofa para reproducir y
perpetuar el sistema existente, impidiendo que surja dentro de l la oposicin, la crtica y la
negatividad. Anticipndose a toda doctrina del pensamiento nico y de la globalizacin,
Marcuse denuncia la unidimensionalidad, la homogeneidad aplastante del pensamiento y la
accin, esferas castradas de todo impulso transformador, crtico y revolucionario.

CONTROL SOCIAL INFORMAL
En Manufacturing Consent: The Political Economy of the Mass Media Noam Chomsky y
Edward S. Herman en 1988 exponen el modelo de propaganda de los medios de comunicacin,
segn la cual, la mayor parte de estos slo transmiten las opiniones de las lites dominantes o
de los gobiernos, y ello es as por cuanto los medios dependen de la publicidad de las lites
econmicas para su existencia y porque los principales proveedores de noticias son los
departamentos de prensa de los gobiernos o las grandes corporaciones.

No en vano, los medios de comunicacin de todo el mundo ahora nos dicen qu hecho o
suceso debe ser tenido como terrorista, ante cul se debe interrumpir el prime time y cul, dada
su poca relevancia, tendr que ser desechado. Ya lo deca Chomsky La historia se reduce a los
editores del New York Times.

Todo lo anterior implica la construccin de una particular biotipologa: bebs que nacern
escuchando y viendo una realidad prefabricada y que en muchos casos, dista de ser lo que pasa
en el aqu y en el ahora. El hombre en estas condiciones emite juicios condicionados que
atienden a las necesidades de unos cuantos pero que no representan sus propias necesidades.
Es un hombre deshumanizado, que ha perdido su condicin y con ella su dignidad.

437


Cuando pensamos en la educacin sabemos que las cosas no han sido de otro modo: Claustros
de enseanza que moldean el pensamiento mediante el privilegio de ciertos valores que se tienen
como indiscutibles y jvenes predecibles amaestrados para no cuestionar. Jacques Derrida en
un discurso pronunciado en la Universidad de Stanford en abril de 1998 comentaba
maravillosamente que: La universidad debera ser tambin el lugar en el que nada est a
resguardo de ser cuestionado, ni siquiera la figura actual y determinada de la democracia; ni
siquiera tampoco la idea tradicional de crtica, como crtica terica, ni siquiera la autoridad de la
forma cuestin, del pensamiento como cuestionamiento. Por eso, he hablado sin demora
y sin tapujos de deconstruccin. Una Universidad sin condicin. (DERRIDA, 1998).

El hombre que ha nacido en esta sociedad del control y la vigilancia piensa que si las cosas han
sido as, no podrn ser de otro modo porque se cree de cierta forma que la historia est escrita,
que lo que haba que pensar ya est pensado, que slo resta vivir.

Tenemos un sistema educativo que cuando no obedece a los intereses del capital privado, sigue
los intereses estatales, a veces no ms nobles y no ms altruistas, pues que los medios
empleados por el Estados sean legtimos, no los hace ms justos ni bondadosos, es slo la
expresin de un poder monopolizado que nunca ha dejado de ser tal.

Todo el discurso tambin podra replicarse para las normas morales y muy en particular para la
religin. Nuestra realidad es clara: Estados liberales mayoritariamente confesionales y que se
denominan laicos, siendo que la religin vive en cada proyecto de ley, en cada interpretacin
constitucional. Si ello es as realmente es posible hablar de Estados laicos?

Vemos entonces sistemas de creencias que satanizan ideas como correctas o incorrectas y
establecen qu conductas son normales y cules de ellas constituyen conductas desviadas.
Sistemas de creencias que fabrican estereotipos dispuestos a incrustarse en cualquier
ordenamiento jurdico.

MEDIOS FORMALES DE CONTROL SOCIAL
Aqu se ubican todas aquellas formas de control respaldadas por el Estado: Leyes que
contemplan prohibiciones claras no slo para garantizar la convivencia armnica de nuestra
especie sino para moldear consciente o inconscientemente el comportamiento del ser humano.
En este tipo de control es caracterstico el empleo de medios explcitamente coactivos que
incluyen sanciones pecuniarias y hasta privativas de la libertad o la vida. Al respecto Cohen
anota que: Debido a la existencia de esas sanciones es posible mantener el control social.
(COHEN, 1992)

La conveniencia del control social es un tema que ha seducido al pensamiento libertario a lo
largo de los tiempos. Sin embargo el propsito de este trabajo ha estado orientado a mostrar los
efectos de una sociedad que controla al individuo desde todos sus ngulos.

LA RESISTENCIA AL PODER Y EL ESTADO DE LAS COSAS:
EN QU QUEDA EL DERECHO?
A partir del siglo XVII vivimos en un amplio campo de concentracin (SAVATER,1990). Desde
entonces hemos sido testigos del sometimiento de los cuerpos a las polticas de control policial,
social, administrativo, sanitario, econmicos. Stuart Mill nos advierte que la sociedad ha agotado
al individuo, lo ha absorbido, le ha destruido su identidad personal y lo ha convertido en masa.
hoy los individuos se hallan perdidos entre la muchedumbre. La modernidad se jactaba de la
438


razn siendo que sta lejos de liberar a los hombres de todo dominio, dogma y mito ha
conducido a las sociedades actuales hacia nuevas y sofisticadas modalidades de dominacin y
poder. Una lgica panptica que comienza desde nuestras casas y se replica en lugares de
trabajo, cajeros automticos, avenidas, aeropuertos, oficinas estatales, empresas y
supermercados. Es apenas claro el incremento de la vigilancia videogrfica en espacios urbanos
pblicos y privados.

Tendramos que ser conscientes que vivimos dentro de la sociedad de la continua, permanente y
angustiante vigilancia, una sociedad que no solo construye valores y estereotipos sino que
principalmente crea seres humanos. Una sociedad que parece haber renunciado al pensamiento
crtico mientras acepta sumisa las imposiciones de un poder que le ha suprimido su voluntad.
Entonces realmente vale la pena seguir legitimando estas sociedades? Y si la educacin sirve
al poder sera mejor una sociedad sin sistema educativo? es preferible o hemos de aceptar el
mal menor?, y qu tendra que pasar con el sistema punitivo? Aceptamos que es necesaria
aquella mirada normalizadora?...

En Michel Foucault encontramos una concepcin diferente del derecho y que atiende a los
lineamientos aqu expuestos. El derecho es desde esta ptica un mecanismo de disciplinamiento
de sujetos. Sin embargo una interpretacin tal mostrara a Foucault muy cercano al discurso
marxista tradicional, en el cual el derecho es un instrumento de dominacin de una clase sobre
la otra, pero lo que aleja los discursos es que mientras para Marx el poder es simplemente
negativo, para Foucault es constitutivo de identidades. Ante ello Francois Ewald (1990) se
preguntaba cul es el papel que le queda al derecho despus de su incorporacin en una serie
de tecnologas del yo. El poder jurdico ve al sujeto como transgresor y lo disciplina para
socializarlo, en tanto el poder normativo domina toda su vida para constituirlo como sujeto
normal. El poder en Foucault es por eso un biopoder que es productivo, que constituye sujetos,
que no est concentrado en el soberano sino que est en todas partes. El derecho es la forma
ritual de la guerra.

A partir del anlisis efectuado en Vigilar Y Castigar sabemos que la filosofa penal liberal ha
estado sustentada en un castigo ms econmico y ms eficaz. No se tratara ya de grandes
espectculos punitivos sino de un castigo capilar que se incrusta hasta el alma del delincuente
para hacer nuevos individuos conforme a las normas que el sistema ha considerado como
vlidas. Se trata entonces de direccionar la conducta del individuo aniquilando cualquier rastro
de humanidad.

Segn Foucault, a travs de las disciplinas es que aparece el poder de la Norma. La norma,
como concepto, deviene de lo normal, mediante la normalizacin es posible la fabricacin de
pensamientos, estereotipos; seres humanos:

lo normal se establece como principio de coercin en la enseanza con la instauracin de una
educacin estandarizada y el establecimiento de la escuelas normales; se establece en el esfuerzo por
organizar un cuerpo mdico y un encuadramiento hospitalario de la nacin capaces de hacer funcionar
unas normas generales de salubridad; se establece en la regularizacin de los procedimientos y de los
productos industriales (FOUCAULT, 2006)

Ahora bien, el poder dentro del sistema jurdico- ya no podr ser tomado como el que ejerce el
soberano sobre los sbditos, a partir de esta perspectiva tendramos hombres e individuos
sometidos casi que por naturaleza a un poder depredador que emana de ellos y los condena.
439


Dentro de este contexto lo ms franco es que si definitivamente vamos a aceptar la realidad del
derecho, habr que ser honestos, aceptando sin tapujos y como lo sostienen nuestros
estudiosos, que si el siglo XIX invent las libertades, tambin nos dej la sociedad disciplinaria,
de la que an dependemos.

Necesitaremos ordenamientos jurdicos que nos hablen sin reservas de su poder ilimitado y
miscroscpico, pero tambin necesitaremos ciudadanos dispuestos a entender que el poder
est en todas partes, en cada discurso, en cada smbolo, en cada producto, en cada relacin,
que en todo caso siempre ser por antonomasia una relacin de poder.

Y como donde hay poder, hay resistencia (FOUCAULT, 1984), hacerse la pregunta por la
resistencia es hacerse la pregunta por la vida:

En el momento mismo en el que se da una relacin de poder existe la posibilidad de la resistencia. No
estamos atrapados por el poder; siempre es posible modificar su dominio en condiciones determinadas y
segn una estrategia precisa. Tanto la resistencia como el poder no existen ms que en acto, como
despliegue de relacin de fuerzas, es decir, como lucha, como enfrentamiento, como guerra, no es slo
en trminos de negacin como se debe conceptuar la resistencia, sino como proceso de creacin y
transformacin. (GIRALDO, 2006).

El verdadero revolucionario sabe que es absurdo luchar contra un poder particularizado porque
los puntos de resistencia estn en todas partes y porque respecto del poder no existe un lugar
del gran rechazo foco de todas las rebeliones. El poder est en todas partes.

CONCLUSIONES
Teniendo en cuenta lo anterior, habr que plantear el problema en trminos del ethos, de libertad.
Se tratara de intentar jugar en estas continuas relaciones de poder con el mnimo de dominacin
y de entender que cualquier relacin de dominacin por esttica que aparente ser, es reversible,
mvil; finita.

De all que una de las tareas de la filosofa en su vertiente crtica haya sido la de indagar cmo
prevenir los abusos del poder. Esta funcin crtica de la filosofa se deriva hasta cierto punto del
imperativo socrtico: ocpate de ti mismo, es decir, fundamntate en libertad mediante el
dominio de ti mismo.

Todo el intento en pensar un derecho ms libre nos lleva a la inexorable conclusin de que
mientras haya poder, tambin habr libertad. Creemos como Max Horkheimer que la nica
filosofa vlida hoy, vive all donde queda un aliento de esperanza, lo dems, es puro
academicismo. Ya no se trata de sentirse o ser libre, sino de crear espacios de libertad o mejor,
buscar, crear salidas.


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440


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Kant, E. (1975) Fundamentacin de la metafsica de las costumbres
White M y Epston (1993). Medios narrativos para fines teraputicos, Espaa: Ediciones
Paids Ibrica S.A.

441


1

Indira Alexandra Ricaurte Villalobos
Anglica Ricaurte Villalobos
2

3

RESUMEN
El presente artculo de investigacin pretender, como el memorioso Funes de Borges, quien con
facilidad poda recordar las precisas formas de las nubes australes de un amanecer del 30 de
abril de 1882, escavar en el olvido para contrastar la experiencia europea de la Modernidad -a
partir de su propio mundo de la vida-, con la experiencia latinoamericana de la modernidad, -
tambin a partir de su propio mundo de la vida- y reconstruir a partir de all un prototipo de moral
indgena que identifique en el sentir amerindio el grado ms noble de pureza ante la violencia
sacrificial, lo cual necesariamente implicar un acercamiento a la nietzscheana exploracin de la
memoria plasmada en la Genealoga de la Moral, -en tanto capacidad de olvido como facultad
de inhibicin activa y positiva-, para concluir que el discurso de los derechos debe asumir el
sufrimiento humano dentro del mito sacrificial eurocntrico como fuente primordial de su
desarrollo.

La hiptesis que sostendremos es que la experiencia de la conquista y la colonia en Amrica ha
construido un prototipo de bastardo latinoamericanista en tanto ser que nunca llega a
completarse en el existente, lo que en grado sumo facilita la constante postergacin de la
modernidad en nuestros actuales contextos perifricos.

INTRODUCCIN
BREVES CONSIDERACIONES ACERCA DE LA GEOPOLTICA DEL CONOCIMIENTO: HACIA UNA
OTREDAD EPISTMICA
La superioridad asignada al conocimiento europeo en muchas reas de la vida fue un aspecto
importante de la colonialidad del poder en el sistema-mundo. Los conocimientos subalternos
fueron excluidos, omitidos, silenciados e ignorados. Desde la ilustracin, en el siglo XVIII, este
silenciamiento fue legitimado sobre la idea de que tales conocimientos representaban una etapa
mtica, inferior, premoderna y precientfica del conocimiento humano. Solamente el
conocimiento generado por la lite cientfica y filosfica de Europa era tenido por conocimiento
verdadero, ya que era capaz de hacer abstraccin de sus condicionamientos espacio-temporales
para ubicarse en una plataforma neutra de observacin. El punto cero fue privilegiado de este
modo como el ideal ltimo del conocimiento cientfico (CASTRO-GMEZ, 2005.) mientras
Amrica Latina se ira fabricando como algo desplazado de la modernidad, un desplazamiento

1
El presente trabajo constituye una investigacin en curso y es la segunda parte del marco terico de la
investigacin titulada De los zombis posmodernos: Hacia una filosofa poltica emancipatoria, liderada por las
autoras del presente trabajo y desarrollada desde el mes de septiembre del 2010, al interior del Grupo de
Investigacin de Teora del Derecho y Problemas Jurdicos Contemporneos, adscrito a la Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena. Debemos agradecer los comentarios y largas discusiones que
permitieron oportunas correcciones y profundizacin de algunos argumentos.
2
Estudiantes de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena - Colombia; Coordinadoras del
Semillero de Investigacin Teora del Derecho y Problemas Jurdicos Contemporneo clasificado en B por
Colciencias y liderado por el Dr. Yezid Carrillo de la Rosa. Han sido ponentes en congresos nacionales e
internacionales en los tpicos de Filosofa del Derecho, Filosofa Poltica y Derecho Constitucional, y tienen
publicaciones en revistas indexadas en las temticas anteriormente referidas; Correo Electrnico:
indiraricaurtev@gmail.com
3
442


que tambin asumieron los intelectuales latinoamericanos cada vez que se esforzaban por ser
modernos leyendo a cuanto blanco elucubrara.

Pero cuando en el corazn de Europa se gritaba libertad, igualdad y fraternidad, el ego del
conquistador pronunciaba al mismo tiempo: cochino negro, cochino judo, cochino ratn,
gritos que pusieron de presente lo que el Maestro Nelson Maldonado-Torres llamara el lado
ms oscuro de la formulacin Cartesiana: Debajo del Pienso, luego soy podramos leer que
Otros no piensan y no son.

Quien asume una actitud decolonial es principalmente un analista del poder, que comprende que
el control del conocer opera con la lgica de jerarquizar los saberes para dominar, pues, en la
matriz colonial del poder no es posible subyugar a un igual. El panptico Benthamiano es un
buen ejemplo que permite entender el privilegio que de todos los sentidos, occidente le ha dado
al ojo, caracterizado por un despliegue del poder a partir del espectculo punitivo. Y por eso es
tan difcil para nosotros el sentir las sensaciones de un indgena Nasa en Putumayo, Colombia,
que no tiene el ojo como punto de referencia. Descolonizar la esttica es quitarle el privilegio de
percepcin al ojo para dejar hablar a los odos o la nariz.

Cmo voy a pensar Latinoamrica sin Jacques Derrida o Habermas? Cmo voy a pensar
Mxico desde los zapatistas? Cmo voy a pensar Argentina desde la voz estudiantil de la
Crdoba de 1918? Cmo voy a Pensar Colombia desde la asesinada Unin Patritica? Cmo
voy a pensar Hait desde el vudusmo de sus esclavos cimarrones? Es la imposibilidad de
pensar fuera de las categoras de la modernidad, lo que pone de presente el hecho de que eso
que llamamos Filosofa Latinoamericana si se puede hablar de tal cosa- estuvo de espalda al
pensamiento indgena y al pensamiento afro-caribeo. (MIGNOLO, 2003.)

Lo anterior, nos llevara por supuesto a dos asuntos de obligado tratamiento para quienes
pretendan reflexionar sobre ese objeto resbaloso del saber llamado Latinoamrica, por un lado,
a la pregunta sobre la validez de lo poscolonial en el espacio intelectual latinoamericano y por
otro, a la crtica liderada por el colombiano SANTIAGO CASTRO-GMEZ dirigida a entender la
revalorizacin de una forma de sujeto -el Otro- como un regreso a la modernidad en tanto
incapacidad de digerir las herramientas foucaultianas de una arqueologa epistemolgica que
hubiera permitido reconstruir el marco categorial moderno.

Respecto de lo primero diremos siguiendo al mismo CASTRO-GOMEZ que la ciencia social
contempornea no ha encontrado an la forma de incorporar el conocimiento subalterno a los
procesos de produccin de conocimiento, Europa sigue siendo un punto neutro de observacin
y las ciencias sociales han sido cmplices. La opcin decolonial tiene dos fuertes crticas: una
de ellas, contra las disciplinas, en tanto mquinas de procesar decadencia epistmica; otra de
ella, contra la sacralizacin de las teoras a la que apuntan los posmodernos.

Se exige la emergencia de nuevos lugares institucionales y no institucionales donde los
subalternos puedan hablar y ser escuchados. Se habla de un giro decolonial que cuestione la
tradicional concepcin de la universidad, la poltica y los intelectuales, pues, ms que como una
opcin terica, el paradigma de la decolonialidad parece imponerse como una necesidad tica y
poltica para las ciencias sociales latinoamericana en propugna de una independencia
epistmica.

443


En cuanto a lo segundo, se ha dicho, como lo seala CASTRO-GOMEZ, que hablar del sujeto, de
la historia, de la dominacin, de la dependencia externa, de las masas populares, de la liberacin
y la esperanza, es caer nuevamente en la lgica binaria de la modernidad opresor-oprimido
que no toma en serio el desencanto poltico en el que la cultura actual se encuentra radicada.
(DUSSEL, 2003) El antroplogo colombiano introduce a la discusin aspectos de sumo inters,
no obstante, al proponer y agotar la re-conceptualizacion filosfica de lo latinoamericano en la
Ontologia Critica del Presente de herencia Foucaultiana parece evadir el asunto de que aunque
existieron dispositivos de saber-poder desde los cuales se produjo discursivamente un objeto de
conocimiento llamado Latinoamerica en tanto el poder se constituye mutua y relacionalmente
entre todos los sujetos sociales, como dira ENRIQUE DUSSEL, no por eso deja de haber un
poder del Estado o un poder de la nacin hegemnica. Antes bien, creemos, a diferencia de lo
que ocurre en Europa, donde la vida intelectual goza de un relativo grado de independencia con
respecto a los cambios intempestivos del clima social lo cual permite que las disciplinas
cientficas se desarrollen con base en la lgica interna de sus paradigmas-, en Amrica Latina ha
existido de antao un concubinato entre el pensamiento y la poltica. Que no se nos juzgue si
antes de hacer genealoga primero lloramos en colombia nuestro medio siglo de vergenza que
no se agota en las FARC.
Y, si bien compartimos con el colombiano el reconocer en la filosofa de la liberacin una
exaltacin religiosa y mesinica de los hombres telricos o caudillos; hablar de Juana de Arco,
de Agostinho Neto o Mao Zedong siempre ser hablar de profetas de la vida y no de la muerte. El
europeo imperial silenciaba al indio con violencia sacrificial, los posmodernos lo callan apelando
al fetichismo de las frmulas.

METODOLOGA
Para la realizacin de la presente ponencia, partimos de una investigacin jurdica basada en una
forma documental mediante la implementacin de una metodologa exploratoria, basada en
fuentes bibliogrficas recopiladas especialmente de fuente directa. Lo anterior debido a que los
tpicos a tratar han sido poco explorados, resultando tarea intil para el investigador formular
hiptesis precisas o de cierta generalidad.

As, nos refreiremos a los estudios que al respecto han realizado lcidos pensadores como
ENRIQUE DUSSEL, SANTIAGO CASTRO-GMEZ y WALTER MIGNOLO, conscientes de la
necesidad de un proyecto liberador, de prctica y dilogo que permita la superacin de la
Modernidad y el respeto de la razn de la Otredad, en una comunidad de comunicacin en donde
la situacin ideal de habla est garantizada.

En nuestro trabajo, retornamos a textos que parecan confinados a memorias polticas del
pasado para introducirlos al contexto de las discusiones latinoamericanas y caribeas actuales.
Se trata de un ejercicio del pensamiento histrico en el mejor de sus proyectos: El de conectar
las experiencias del pasado con el presente a partir de autobiografas y trabajos de lderes
intelectuales como Franzs Fanon, un negro que mientras luchaba contra el racismo en Martinica
y el colonialismo francs en Argelia, contrarrestaba la fuerza y legitimidad de un sistema
histrico: la modernidad europea que utiliz el racismo y el colonialismo para naturalizar la no-
tica de la guerra. Lo anterior, en el marco del pensamiento de Enrique Dussel, un provinciano
nacido en La Paz, pueblo de Mendoza en Argentina
4
, quien con su filosofa de la liberacin, nos

4
En su autobiografa, al respecto comenta Dussel: Soy entonces provinciano de <tierra adentro>, de andar
descalzo o a caballo; alguien que ama la tierra, el polvo, el agua de los canales, la sombra de los rboles, la gente,
444


permite desterrar lo que WALTER MIGNOLO ha llamado la Geopoltica del Conocimiento, la
creencia de que la episteme habla alemn o francs y vive en Europa y su fatal consecuencia de
reproducir la colonizacin del conocimiento al creer que ste se genera de la misma fuente y no
bebe de otras aguas.
Tal vez la articulacin de una epistemologa de la coexistencia y una legalidad incluyente,
desarraigada del belicoso paradigma de la novedad, propio de la modernidad, nos permita
aportar al desarrollo de una teora del derecho prudente y no indolente, como lo dira Boaventura
de Sousa Santos.
Dedicado a la memoria de la resistencia de los pueblos indgenas.

EL ENCUBRIMIENTO DE AMRICA Y LOS TURBIOS ORGENES DE LA COLONIALIDAD

"Cundo y cmo aparece Amrica en la conciencia histrica?
Esta cuestin, cuya respuesta obviamente supone la reconstruccin
de un proceso que de ahora voy a llamar el proceso ontolgico americano,
constituye la pregunta fundamental de este trabajo"
E. O'Gorman

En un cinismo encubierto de razn ilustrada, HEGEL comenta cmo el comienzo y fin de la
historia reposaban en el corazn de Europa, pero ni siquiera de toda Europa, se ubicaba muy
concretamente, comenta el Alemn, en el noroccidente de Europa (Alemania, Francia, Inglaterra,
Dinamarca y los pases escandinavos). El sur de Europa, no tiene un ncleo estampado en s y
el noreste (Polonia y Rusia) se encuentran siempre en relacin con Asa. El occidente del
norte de la Europa cristiana moderna tiene un principio en s misma y ella es su plena realizacin
(HEGEL,).

El anterior pensamiento constituy la sacralizacin misma del poder imperial del Norte o del
Centro, sobre el Sur, la Periferia. No era amor por los hijos de la ilustracin, era odio por Espaa
y Portugal, pases que para HEGEL, se haban limitado a compartir el destino de los grandes.
As, al descartar a Espaa de la originaria definicin de la Modernidad, se descarta a Amrica
Latina porque cuando se niega al colonizador tambin se niega al colonizado y junto a ellos,
se aniquila el elemento constitutivo de la modernidad, la irracionalidad de la violencia al ser
indgena. A nadie se pag para leer a Hegel, incluso lo lean poco. Pero de l no se necesit
para saber que las conciencias infelices se enredan en sus propios gemidos.
Al respecto comenta DUSSEL:

La Espaa, y el Portugal de finales del siglo XV ya no son ms un momento del mundo propiamente
feudal. Son ms bien naciones renacentistas: son el primer paso hacia la Modernidad propiamente
dicha. Fue la primera regin de Europa que tiene la originaria "experiencia" de constituir al Otro como
dominado bajo el control del conquistador, del dominio del centro sobre una periferia. Europa se
constituye como el "Centro" del mundo (en su sentido planetario). Es el nacimiento de la Modernidad y el
origen de su "Mito"!

As pues, en 1492 tendra fecha el mal llamado Descubrimiento de Amrica, pues tal como lo
propone el historiador EDMUNDO OGORMAN en su polmico libro La Invencin de Amrica,
Coln no descubre Amrica en un sentido estricto ontolgico, pues nunca tuvo la idea de haber

los campesinos Nunca me he sentido extrao en mi pueblo; me alegro con l, lo observo , lo escucho, lo
respeto lo aprend de mi padre, de mi madre en mis aos de infancia.
445


llegado a un Nuevo Mundo
5
. Y a partir de aquella experiencia esttica, contemplativa,
explorativa y cientfica del conocer "lo nuevo", pero muy particularmente a partir de la experiencia
de la conquista en tanto praxis de la dominacin, se articular una conquista espiritual con
implicaciones metafsicas, ontolgicas y epistmicas con algunas variaciones y excepciones
ligadas a la historia colonial local de distintos lugares, o a momentos histricos particulares, que
le dar a las vctimas una valoracin muy particular; el indgena junto al negro, en tanto
categora preferencial de la deshumanizacin racial en la modernidad -ser equiparado a animal
sin ningn valor y su muerte ser el reflejo de la parte dbil del tejido social de las sociedades de
sacrificio.
6

El indgena americano se convertira en la vctima de un crimen perfecto, pues sera silenciado
perpetuamente. Vctima es aqul que no tiene la capacidad de probar que se le ha ultrajado,
despojado. El crimen perfecto no consiste en el simple asesinato de la vctima y de los testigos, sino en
el silenciamento de estos y en la indiferencia y ensordecimiento de quienes son llamados a juzgar tal
crimen. (LYOTARD, 1988).

Es desde esta perspectiva que cobra particular importancia lo que W. MIGNOLO Y NELSON
MALDONADO han denominan la Colonialidad del Ser, con la idea de que si en adicin a la
colonialidad del poder exista la colonialidad del saber, entonces deba haber una colonialidad
especfica del ser, un concepto que respondera a la necesidad de aclarar la pregunta sobre los
efectos de la colonialidad
7
ya no en la mente de los sujetos subalternos, sino en la
experiencia vivida. MALDONADO-TORRES lo hace claro en sus reflexiones sobre el tema:

Propongo aqu que si ha habido un problema fundamental en la civilizacin moderna occidental, ste no
ha sido tanto, como lo crea Heidegger, el olvido del ser, como la supuesta ignorancia y el des-inters en
la colonialidad, en todos sus aspectos, y en los esfuerzos por parte de los colonizados de romper con los
lmites impuestos por la cruel realidad de la condena y la naturalizacin de la guerra en la modernidad.
(MALDONADO-TORRES,)

MALDONADO-TORRES, se remite al estudio de uno de los pensamientos con una enorme
belleza esttica, la ontologa Heideggeriana en Ser y tiempo, el cul dentro de la tradicin
fenomenolgica y sus expresiones herejes, agrega un punto de vista inescapable al anlisis.
Heidegger en su estudio por el ser, introduce el concepto del Dasein literalmente Ser ah-
para referirse a los seres humanos como seres para quienes su propio ser est en cuestin,
pero que solo pueden lograr la autenticidad por medio del encuentro con la muerte, en tanto
factor individualizador singular: nadie puede morir la muerte de otro; mi muerte es irrepetible,

55
Ogorman comenta al respecto: Cuando los historiadores afirman que Amrica fue descubierta por Coln no
describen un hecho evidente sino que nos ofrecen la manera en que segn ellos debe entenderse un hecho muy
distinto: No es lo mismo llegar a una isla que se cree cercana a Japn, que revelar la existencia de un continente del
cual nadie tiene idea de su existencia. La autora recomienda para un mayor anlisis sobre este punto, dirigirse al
texto del citado, La Invencin de Amrica.
6
Todorov establece la distincin entre Sociedades de Sacrificio y Sociedades de Masacre; en las primeras
existe un respeto por las vctimas, ya que su sacrificio responde a las expectativas del tejido social; en las segundas
las vctimas no tienen ningn valor y a este tipo de sociedad perteneca la Espaa imperial.
7
Entindase Colonialidad diferente a Colonianismo. El Colonialismo denota una relacin poltica y econmica,
en la cual la soberana de un pueblo reside en el poder de otro pueblo o nacin, lo que constituye a tal nacin en un
imperio. Distinto de esta idea, la colonialidad se refiere a un patrn de poder que emergi como resultado del
colonialismo moderno, pero que en vez de estar limitado a una relacin formal de poder entre dos pueblos o
naciones, ms bien se refiere a la forma como el trabajo, el conocimiento, la autoridad y las relaciones
intersubjetivas se articulan entre s, a travs del mercado capitalista mundial y de la idea de raza. As, pues, aunque
el colonialismo precede a la colonialidad, la colonialidad sobrevive al colonialismo. (MALDONADO, )

446


solo muero una vez; es irreferente, no se refiere a nada sino a m y es irrebasable, ms all de
ella no hay nada. Para Heidegger es la posibilidad lo que constituye al ser, pero hay una
posibilidad que es la posibilidad de todas esas posibilidades, una posibilidad que est en todas y
en cada una de esas posibilidades, la inminente posibilidad de morir.
Este es uno de los aspectos ms sombros de la filosofa de Heidegger, que tiene como
poderoso antecedente la filosofa de Kierkegaard, quin en su libro "El concepto de la angustia",
revela la experiencia de la nada como la ms angustiosa de todas, porque la nada revela nuestra
finitud y el hombre es ms profundamente hombre cuanto ms profundamente se angustia.
Pero, paradjicamente lo que hoy por hoy permite vivir es lo que HEIDEGGUER llama la
existencia inautntica, es decir, la posibilidad que tiene el Dasein, como ser eyectado al mundo,
de negar mientras pueda su muerte mediante la proyeccin constante de su humanidad a futuro.
Ahora bien, para MALDONADO el colonizado no es un Dasein cualquiera, los sujetos racializados
son constituidos de formas distintas de las que forman a sujetos, otros y pueblos. Para los
condenados, la anticipacin de la muerte no es tanto un factor individualizador, sino un rasgo
constitutivo de su realidad, pues, el encuentro con la muerte est siempre a su lado como
amenaza continua. Por esta razn la descolonizacin, emerge, no tanto a partir de un
encuentro con la propia muerte, sino a partir de un deseo por evadirla, como rasgo
constitutivo de su experiencia vivida. Es el fantasma colonial que tiene el ser y que Heidegger
olvid, el Dasein colonizado o el desprovisto de ser. Al respecto comenta Fanon:

Encontramos primero que nada el hecho de que para la persona colonizada, quien en este respecto se
asemeja a los hombres en pases subdesarrollados o a los desheredados en todas partes de la tierra,
percibe la vida, no como un crecimiento o desarrollo de su productividad esencial, sino como una lucha
permanente contra una muerte omnipresente. Esta muerte siempre amenazante es materializada en la
hambruna generalizada, el desempleo, un nivel alto de muerte, un complejo de inferioridad y la
ausencia de esperanza por el futuro. Todas estas formas de corroer la existencia del colonizado
hacen que su vida se asemeje a una muerte incompleta.

De manera pues que, siguiendo a LEWIS GORDON, si para HEIDEGGUER la pregunta ontolgica
ms bsica es por qu hay cosas ms bien que nada?, la pregunta que emerge en el
contexto colonial, y que motiva la reflexin sobre la colonialidad del ser, es por qu
continuar? (why go on?) , una pregunta fundamental en la filosofa existencial de la dispora
africana y de todos los condenados de la tierra, precedida por una expresin que revela a
primera instancia la presencia de la colonialidad del ser: el grito/llanto
8
de quienes, al decir de
MALDONADO-TORRES, no solo estn condenados a no ser libres, sino adems, a morir antes
de tiempo. Y es a partir del anterior planteamiento que el sujeto que surge en la poscolonialidad
es el damn o el condenado, un sujeto que no puede dar porque lo l tiene ya le ha sido quitado.
El problema principal de la filosofa moderna occidental reside, pues, en la forma selectiva de su
escepticismo radical: en el hecho de que nunca interrog seria, ni sistemticamente, a la
colonialidad. La filosofa moderna presupuso, ms bien, las conquistas y proyectos del ego
conquiro como parte fundamental de lo que significa ser moderno. Y por ms que el
pensamiento filosfico, a partir de Descartes, pretendi ser un pensamiento sin presupuestos,
ste raramente puso en cuestin las evidencias del ego conquiro.

8
Para un anlisis del sentido del grito/llanto., vase Nelson Maldonado-Torres (2001, pp. 46-60). John Holloway
(2002) ofrece un anlisis alternativo.
447


CONCLUSIONES
DEL BASTARDISMO LATINOAMERICANISTA
Con el statu-quo, solo nos resta decir que el europeo imperial es como Pars, "una ciudad que
habla todo el tiempo de s misma". Cuando en el corazn de Europa se gritaba libertad, igualdad
y fraternidad, el ego del conquistador pronunciaba al mismo tiempo: cochino negro, cochino
judo, cochino ratn, gritos que pusieron de presente el lado ms oscuro de la formulacin
Cartesiana: Debajo del Pienso, luego soy podramos leer que Otros no piensan y no son.
Como dira Sartre (un blanco que para entender Europa lea a un negro de Martinica): Al leer el
ltimo captulo de Fanon uno se convence de que vale ms ser un indgena en el peor momento
de la desdicha que un ex colono.

BIBLIOGRAFIA BASICA:
DUSSEL, Enrique (1492) El encubrimiento del otro. Hacia el origen del mito de la
modernidad. Madrid, Nueva Utopa, 1992.
______________ (1996) De la ciencia a la filosofa de la liberacin. Bogot: Nueva
Amrica.
______________ (2003) La filosofa de la liberacin. Ante el debate de la
postmodernidad y los estudios latinoamericanos. Ediciones del ICALA, Ro Cuarto.
FRANTZ, Fanon (2001). Los condenados de la tierra. Mxico, D. F.: Fondo de Cultura
Econmica.
FITZPATRICK, Peter (1941) El derecho como resistencia: modernismo, legalismo,
imperialismo. Bogot: Siglo de Hombre Editores, 2011.
HORKHEIMER, Max. (1983), El Estado Autoritario. En: Revista Argumentos N 3.
Bogot.
MALDONATO- TORRES, Nelson (2007) Sobre la colonialdiad der ser: contribuciones al
desarrollo de un concepto. En Santiago Castro-Gmez y Ramn Grosfoguel (eds). El
giro decolonial. Reflexiones para una diversidad epistmica ms all del capitalismo
global. Bogot: Siglo del Hombre Editores.
LYOTARD, J (1988) The Different: Phrases in Dispute. Saint Paul: University of
Minessota Press.
OGORMAN, Edmundo (2006) La invencin de Amrica: investigacin acerca de la
estructura histrica del Nuevo Mundo y del sentido de su devenir. Mxico: Fondo de la
Cultura Econmica.
TODOROV, Tzvetan (1984) The Conquest of America: The Question of the Other. New
York: Harper Collins.
448


MIGNOLO, WALTER and WYNTER, SYLVIA. (2003) .Unsettling the Coloniality of
Being/Power/Truth/Freedom: Towards the Human, After Man, Its Overrepresentation-An
Argument.. The New Centennial Review 3, 3, 257-337.

449


CONFORMACION DE IDENTIDAD Y JUSTICIA SOCIAL ATRAVEZ DE LA LEALTAD AMPLIADA,
REVALORANDO LA RAZON KANTIANA
1
.

Joe Caballero Hernndez
2

3

RESUMEN
La razn ha sido la base ms importante de estudio durante la modernidad en occidente,
grandes debates se han logrado con las crticas de estos paradigmas, sobre todo por la posicin
kantiana.

Pero en la postmodernidad varias escuelas se han centrado en distintos campos de dicha
posicin, para mejorarla o criticarla con el nimo de brindar justicia en lo social por medio de lo
razonable; ya sea a travs del lenguaje o de la lealtad transcultural, pero sobre todo en la
solucin de problemas en el campo de lo jurdico con la teora neo-constitucionalista. En este
ensayo explicare dichos debates y propondr situaciones que lleven al mximo logro el cual es
crear una sociedad ms justa y conseguir una identidad social capaz de avanzar sobre la
posicin racional kantiana, que es la que prepondera en el paradigma occidental.

ABSTRACT
The reason has been the most important basis for the modern study in the West; much
discussion has been made with the criticisms of these paradigms, especially the Kantian
position.

But postmodernism various schools have focused on different areas of that position, to improve
it or criticize it with the intention of providing social justice through reason, either through
language or cultural loyalty, but mostly in solving problems in the legal field with neo-
constitutionalist theory. In this essay will explain these debates and propose situations that
maximize achievement which is to create a more just society and achieve social identity able to
advance on the Kantian rational position, which is what prevails in the western paradigm.

PALABRAS CLAVES
Razn, Imperativo categrico, moralidad tenue, moralidad densa, lealtad.

KEYWORDS
Reason, categorical imperative, morality dim, thick morality, loyalty.

INTRODUCCIN

1
La siguiente ponencia es un avance en la investigacin realizada sobre filosofa poltica, en donde se pretende
evaluar la razn kantiana como forma de pensamiento principal en materia de la moral en lo que consideramos
como occidente. y la crtica est basada en diferentes autores expertos en filosofa moral y poltica.
2
Estudiante de pregrado perteneciente a los grupos de investigacin en derecho; filosofa del derecho, derecho
internacional y problemas jurdicos contemporneos; categora B en Colciencias, y teora jurdica y derechos
fundamentales PHRONESIS; categora C en Colciencias. Universidad de Cartagena, Facultad de derecho y ciencias
polticas X semestre. Cel.: 3015908409. Email: joecaballeroh@hotmail.com
3
450


La razn kantiana se ha estudiado para determinar la autonoma del ser y medir su forma de
pensar y su realidad despus del estudio de las categoras y juicios que lo rodean, y desde el
mbito practico axiolgico de los seres humanos.

En este trabajo tratare de avanzar en este ltimo paradigma, con la posicin de grandes
profesores de la ciencias sociales; para entender de qu otra forma seria la sociedad ms justa
si la razn prctica kantiana pudiera mirarse desde otra perspectiva, y analizar como la cultura,
la poltica, la moral y la lealtad hacia los grupos sociales desarrollaran un pensamiento racional
para crear esa razn universal y estipular una mejor civilizacin, no solo centrada en una
identidad transcultural donde este aceptada por todos los miembros de la sociedad, sino
tambin que genere un lugar ms equitativo de existencia y una amplia lealtad a los que
disfrutamos de este consenso universal, por esto es necesario realizar dicho anlisis filosfico y
centrar una posicin que nos permita esta utpica realidad, y lo hare desde la perspectiva de
Richard Rorty (KANT, 1781).

Este anlisis se creara de manera analtica, que intente brindarnos una estructura lgica de los
argumentos filosficos en el cual concluiremos con el nimo de crear esa identidad y justicia
social de la que he hablado y anhelamos los estudiosos de las ciencias sociales.

En este orden de ideas esta investigacin contiene una gran importancia en el campo de las
ciencias sociales y el derecho, porque al hablar de una identidad transcultural y la discusin
acerca de la moral, nos brindaran las pautas para poder solucionar los problemas sociales que
se presentan en nuestra civilizacin occidental, sobre todo por la acogida del derecho
constitucional y su teora del neo-constitucionalismo, ya que estos se soportan en un estudio
especfico de los principios y valores que regulan la sociedad para resolver los conflictos en
especfico.

Por esto la moral siempre estar en tela de juicio y la identidad transcultural nos ayudara a crear
consenso ideolgico de solucin, para que la utopa de la sociedad civilizada no quede solo en
discusiones de teora y se pueda implementar en la prctica.

Por esto el orden para desarrollar el anlisis sera; primero explicando las diferentes posiciones
de la razn segn el autor que lo exprese, como segundo punto realizare una comparacin de
dichas posiciones y como se complementaran o repeleran algunos de estos paradigmas, por
ultimo concluir nuestra investigacin explicando la posicin ms centrada a lograr nuestro
objetivo de identidad.

METODOLOGIA
Esta investigacin recorre algunas discusiones sobre filosofa moral y poltica como forma de
complemento a los problemas planteados por la filosofa del derecho y el neo-
constitucionalismo desde el punto de vista del anlisis de la moral y la razn en la sociedad,
para la solucin pragmtica de problemas jurdicos que se presenten segn el contexto social.

Por lo tanto la metodologa usada en esta investigacin es la ANALITICO-DESCRIPTIVA;
utilizando aportes doctrinarios realizados por los estudiosos y especialistas de las ciencias
sociales en especfico de filosofa moral y poltica.

AVANCE DE INVESTIGACION
451


LA RAZN EN LO SOCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE OCCIDENTE
Con respecto al campo de la racionalidad el autor principal dispuesto a la crtica en este trabajo
es Emmanuel Kant, quien en sus dos libros critica de la razn pura y critica de la razn prctica,
nos mostr las dos formas de analizar la razn en el ser humano;

En la razn pura, brindo las pautas del discurso explicativo de la ciencias exactas con la racionalidad
terica o pura, donde explica cmo se analiza de manera lgica las causas y efectos de los fenmenos
naturales y estudiados por los cientficos, y en la razn prctica nos brinda como se desarrolla el discurso
justificativo de las ciencias sociales para entender los fenmenos sociales basados principalmente en la
axiologa del contexto histrico que se presente y la toma de decisiones de los humanos en ese
momento (CARRILLO, 2009).

Pero en el desarrollo de la razn prctica segn Kant, los filsofos morales seguidores de su
ideologa; dicen que la justicia viene de la razn mientras que la lealtad viene de los
sentimientos, explicando con esto que los pueblos establecen sus obligaciones a travs de los
imperativos categricos kantianos que provienen de la razn, y no de sentimientos afines que
pueden justificarse a travs de la interaccin social de los individuos de la sociedad.

Para Kant los imperativos categricos se construyen con los juicios sintticos y analticos de los
fenmenos en la naturaleza y el ser escoge cual el imperativo a obedecer en el momento
determinado para hacerlo.

Aunque en su libro crtica de la razn prctica explica, que puede que no escoja los debidos en
su momento y se decida por otros imperativos ya sea categricos o hipotticos, de igual forma
las reglas a seguir provienen de la razn con la que actu el individuo hacia otro, mas no es
propio de lazos emotivos, ni sentimientos humanistas.

Uno de estos seguidores de la filosofa kantiana es JURGEN HABERMAS, quien siempre ha
presupuesto que la razn es una validez universal mientras que los sentimientos son consensos
histricos en materias temticas, pero que en la finalidad moral la definicin de los imperativos
de una sociedad se determina por la validez universal de la razn en la sociedad.

Esta validez universal de habermas se conseguira con las discusiones sociales y los
argumentos expuestos por los individuos, donde el mejor de los argumentos ganara
superponindose ante los argumentos de los dems, logrando la aceptacin por parte de toda la
comunidad y siendo aceptada de forma universal, distinto a lo propuesto por el filsofo (RAWLS,
TEORIA DE LA JUSTICIA, 2006) del cual dieron lugar a un debate importante lo cual el que
prefiere que el argumento para alcanzar el consenso universal debe ser entrecruzado, desde esta
perspectiva no se consigue que gane el superior, sino que se busca que se pongan de acuerdo
en varios puntos de vista y unirlos.

Otro autor explica desde otra perspectiva la moral en la sociedad de la siguiente manera:

El humano trabaja con una moralidad densa desde que crea principios en su educacin y esta moralidad
es obligatoria y justa para el modelo de vida que se desea escoger, pero cuando tiene contacto con lo
social desarrolla otra moralidad distinta que es la tenue, donde el ser evala cuando ser solidario y justo
con los dems asociados, y la utiliza solo en casos especficos de participacin social, esto segn
desarrolla otra forma de realizar el discurso justificativo en la sociedad (WALZER, 1994).

Dice (BAIER, 1994) que la moralidad es una relacin de confianza de los miembros de un grupo
vinculado, o sea ella explica que la forma de crear la validez universal segn (HABERMAS,
452


1987.), no es por medio del discurso de la accin comunicativa para crear una razn especifica
de la sociedad a travs del mejor argumento y del consenso superpuesto, sino que (BAIER,
1994) explica que esta validez se logra cuando las discordias de lealtades del grupo social se
arreglan, o sea lealtades de sentimientos sociales o de la razn.

(RORTY, 1998) Complementa tomando una posicin distinta con respecto a lo dicho por
(BAIER, 1994) y (HABERMAS, 1987.) Explicando que los dilemas morales no son conflicto
entre razn y sentimiento sino entre identidades o sea reconocer al otro como un humano similar
a m, y lo explica brindando un ejemplo de (WALZER, 1994) donde dice que; mientras la
moralidad densa sera la de considerarme como miembro de un grupo social, la moralidad tenue
se enmarca en considerarme como ciudadano del mundo.

Argumenta (RORTY, 1998) que lo ideal sera que la moralidad tenue que es la de considerarme
como ciudadano del mundo aumente para crear una costumbre y considerarse como ley o
imperativo categrico para cuando se debata la teora de la accin comunicativa para crear una
validez universal poder enmarcarse en un contexto general y no solo en el particular como
miembro de grupo porque lo miraramos desde la perspectiva de intereses especficos que no
contribuira a una identidad social y a una verdadera justicia social (WALZER, 1994).

ANALISIS IDEOLOGICOS DE LA RAZON PARA LLEGAR A UNA IDENTIDAD SOCIAL
Esta posicin la defiende desde lo dicho por Hegel y Marx al entender la ley moral como un
resumen de la red concreta de prcticas sociales, donde (NIETSZCHE, 1932) tambin fue de
gran influencia en el campo del lenguaje porque en el libro la voluntad del dominio, cuando hablo
de la transmutacin de los valores a travs del lenguaje metafrico e ilusorio, explica; junto con
lo dicho por Marx que en realidad lo que se evidencia en las sociedades modernas en general es
la opresin ya sea por el campo del lenguaje o a travs de lo material a un grupo de personas.
Para que los gobernantes reflejen el poder que tienen y disfruten de lo adquirido por medio del
dominio.

Con respecto a lo dicho por (RAWLS, 2001) en su artculo sobre ley de gentes donde opina que
sus trabajos se aplican ms al liberalismo de occidente que a los otros pueblos del mundo,
entendiendo Rorty que fue hecho con el pensamiento leal solamente al grupo occidental.

En teora de la justicia el mismo (RAWLS, 2006) divide a las sociedades liberales y no liberales,
donde la sociedad liberal est ms preocupada por la justicia y el bien comn, dentese lo
excluyente que fue el autor y la falta de identidad social con el contexto mundial demostrando
explcitamente que la filosofa de este autor no iba de la mano con lo propuesto por (WALZER,
1994) y no posea una moralidad tenue que pudiera ser rgida para convertirse en densa,
notando entonces que lo justo de su libro se enmarcara solo para un grupo social en especfico
mostrndole lealtad a l solo y logrando una pequea validez que no es universal.

Como expona (MARX, 1867) y (NIETSZCHE, 1932) que en realidad, la moral est determinada
por un grupo de personas que dominan a otras, ya sea por lo econmico o por el uso del
lenguaje, tambin identificamos que no existe una identidad ampliada para todos los sectores
sociales, sino que solo se brinda una lealtad entre los gobernantes, mostrando lo alejado que
esta la moralidad densa de (WALZER, 1994), en las sociedades modernas para todo el
componente social, y lo difcil que es crear una lealtad universal.
453


(HABERMAS, 1987.) Tambin comete un pequeo error segn (RORTY, 1998), ya que
habermas explica que la razn segn Kant, son las ideologas que haran posible que un
constructivismo se logre para la justicia.

(RORTY, 1998) No acepta lo antes dicho, porque dice que el conflicto no es crear una razn
universal sino una identidad universal como humanos que somos, que la razn kantiana no
puede ir desligada con los sentimientos de lealtad hacia todos los humanos, significa
nuevamente que tambin es excluyente como Rawls.

Ahora, cuando revisamos los comportamientos tpicos de una comunidad en especifica con
instituciones creadas, cuando esta comunidad llega a un consenso inicial con valores densos y
luego se destila a valores tenues, la razn prctica lleva a que la comunidad y sus instituciones
sean ms incluyentes, explicando Rorty que segn lo analizado dentro de esa comunidad,
deduce que lo que te puede ser leal a un grupo pequeo puede darte razones para cooperar en la
construccin de un grupo ms amplio.

Vemos que (RORTY, 1998) quiere romper con esto el paradigma kantiano de lo racional, que
domina a travs del derecho las interacciones social y mejor sera conseguir lealtad grupal para
generar confianza en la sociedad.

(RORTY, 1998) Recalca lo anterior, diciendo que la moral tiene dos concepciones similares que
una es la razn que genera una obligacin social y que puede que sea justa o no para muchos, y
la lealtad que sirve para brindar confianza de manera grupal y poder crear por medio de la accin
comunicativa del libro de habermas, y con esto lograr un sistema ms justo.

Con respecto a lo dicho lograramos crear consensos con argumentos relevantes y
transculturales para conseguir sentimientos iguales en reciprocidad en toda la comunidad,
entonces (RORTY, 1998) tambin propone olvidar el concepto de obligacin moral universal y
sustituirla por la idea de construir una comunidad de confianza entre nosotros, as
construiramos una comunidad moral global.

Entonces esto estipulado por (RORTY, 1998) rompera la dicotoma platnica y kantiana entre
razn y sentimiento, para pasar a un contexto de confianza legtima entre los asociados y
entonces, la razn se determinara a travs de un proceso de consecucin de acuerdos mediante
la persuasin y no como fuente de autoridad, empero, ya tampoco se debe usar como lo dice
habermas la fuerza del mejor argumento para superponer consensualmente al otro, sino
consensuar confianzas y relevancias culturales.

Determinando as su ideal pragmtico de ser mas etnocentricos y menos universalistas y con esto
construiramos una comunidad mucho mejor (RAWLS, 2001).

Esta idea etnocentricos tiene que tener un componente emocional muy grande para que se
pueda entender al otro con una moralidad densa, y ese componente es la solidaridad. En cuanto
a lo solidario del etnocentrismo y del consenso leal y universal de todos los asociados.

En el libro ciencia y metafsica (SELLARS, 1987); construye la relacin de la distincin kantiana
entre obligacin moral y benevolencia, explica el autor que la solidaridad; es un sentimiento
creado por la razn, ya que supuestamente la razn humana crea una validez intersubjetiva
como obligacin de la moral, pero esto sucede cuando existe en la razn una idea de identidad
454


especifica por el grupo a que perteneces pero, se hace difcil crear esa validez intersubjetiva en
los dems grupos porque los analizas de manera distinta, por esto el sentimiento que tienes
hacia los otros grupos sociales no es moral, sino que es benevolencia y es sentimiento ms
virtual de intencin de reconocerlos que intersubjetivo.

(RORTY, 1998) En su libro contingencia irona y solidaridad, no est de acuerdo a esta
concepcin ya que obviamente, se sigue incurriendo en la moralidad tenue para los diferentes a
m y la moralidad densa para los semejantes a m del que explica (WALZER, 1994), entonces la
solidaridad dicho por (RORTY, 1998) no puede depender de la razn kantiana ya que si bien es
cierto Kant dividi la obligacin moral y la benevolencia, para diferenciar las clases a las que se
dirige.

La solidaridad es un sentimiento que se despierta para todos los humanos como no ligada a la
benevolencia sino superior a ella.

En realidad la solidaridad nace de la descripcin particular detallada de cada ser humano al
contemplar el dolor y la humillacin de la otra persona, por consiguiente es necesario hacer
prevalecer esta emocin, que desarrolle particularmente cada persona para solidarizarse de los
dems y considerar la creacin de la lealtad ampliada a todos los miembros de la sociedad y no
mirarlos desde la perspectiva benevolente ya que lo que sucedera es ayudarlos por momentos,
sin solucin de fondo de los problemas de justicia social.

Por esto debemos mostrar las similitudes que podemos tener con los marginados y los
diferentes a nosotros debemos socializar nuestros pensamientos y nuestras culturas,
entendernos los unos a los otros, expandir nuestra moralidad densa y sentir el dolor y las
afecciones de los dems porque cuando entendemos esto aceptamos la humanizacin de
nuestra razn y logramos compenetrarnos con una sociedad ms justa.

El hecho de entender a los dems y solidarizarnos con los problemas, excluyendo la parte
econmica, nos identificara con la posibilidad de entendernos a nosotros mismos en la posicin
de desventaja en la que se encuentre el contrario y ayudara a que la moral juegue un papel
importante en las relaciones sociales.

La justicia es un concepto con mltiples interpretaciones, pero la identidad con el otro nos
creara una moral ms justa en conexin con los sentimientos que nos gustara que quisiramos
tener para nosotros mismos, debido a esto el concepto de justicia se interpretara ms
fcilmente para conseguir la civilizacin utpica que todos los cientficos sociales hemos
querido.

CONCLUSIONES
Entonces la idea central segn lo analizado en esta investigacin y que (RORTY, 1998) apoya
sobremanera, es que la finalidad para conseguir un mundo ms equitativo no es analizando la
razn kantiana como la desarrolla habermas en su teora de la accin comunicativa, con
imperativos categricos que regulen los derechos para que se conviertan en obligaciones y
aceptar lo estipulado por la sociedad a travs de sus instituciones, con la teora del consenso
superpuesto.

(NIETSZCHE, 1932) En su libro la voluntad del dominio explica como el lenguaje puede
dominar la voluntad de una sociedad creando metforas que generen una reminiscencia de
455


confianza a toda la masa social cosa que podra ser peligrosa, ya que estaramos en un estado
fascista, donde todos los asociados nos dejramos llevar por los argumentos de unos pocos
con la finalidad de dominarlos y La idea de una sociedad equitativa no es esa.

(RORTY, 1998) Dice que la razn siempre ha sido una discusin basada en un dogma kantiano,
que es necesario cambiar ese paradigma aunque nos ayud sobremanera para la creacin de
las instituciones polticas y la sociedad avanzada y cosmopolita que tenemos en la actualidad.

Pero ya que la realidad nos muestra otro orden de ideas, para evolucionar en una sociedad
multicultural no se necesita de esa obligacin del imperativo categrico, se necesita es de la
creacin de una identidad transcultural incluyente donde reconozcamos al otro como ser
humano y no como un extranjero ms.

Por esto tomando la teora de (WALZER, 1994), Rorty dice que la razn se basara en lo
siguiente; debemos defender nuestra moral tenue para que consiga no ser universal.

Como lo dice (HABERMAS, 1987.) si no ms bien etnocentricos, esta moralidad tenue nos
permitira brindar confianza a todos los miembros del grupo para reconocernos como personas
capaces del dialogo y de identificacin, de esta manera ya no impondramos los derechos a las
personas sino que a travs del consenso entre esta sociedad multicultural nos da la oportunidad
de identificarnos por igual y darnos lealtad de lo discutido, no para que gane el mejor argumento
sino que gane el ms valido para todos.

Con esto crearamos una identidad que nos permitira desarrollar una justicia social con la lealtad
ampliada o en palabras de (WALZER, 1994) con la moralidad tenue convertida en moralidad
densa, y adems romper ese paradigma kantiano que argumenta (SELLARS, 1987) de la
benevolencia, tenemos que eliminar ese sentimiento y ampliarlo por el de solidaridad a el dolor
ajeno y la identificacin intersubjetiva con los dems pero vindolo como un humano similar a
uno.

La idea principal de la discusin de la moralidad en (RORTY, 1998) es dejar de vislumbrar al
humano como un objeto de produccin mediante el modelo de explotacin del hombre por el
hombre como lo expona (MARX, 1867), sino identificarlo como un ser humano capaz de apoyar
al otro en la vivencia social.

La solidaridad tiene que primar en todos los campos de la sociedad, tiene que expandirse por
todo tipo de artes y contextos, esta es la forma de creacin moral de la actualidad, por medio de
sentimientos intersubjetivos solidarios y ampliados, y esto es en lo que se debe basar la
investigacin social y expandirla en toda la comunidad global.

Si los asociados pueden expresar todos sus sentimientos, podemos estar en una sociedad
multicultural, una sociedad que proclame una identidad, que proteja la creacin de una sociedad
identificada con rasgos y caractersticas que la hara nica con valores imperantes que
promuevan una verdadera proteccin de las garantas por parte del estado y un cumplimiento
efectivo de los deberes por parte de los ciudadanos.

Pues lo dicho se soporta en que al realizar estos el contrato social, limitaron su libertad y se pre-
ordenaron conscientemente a cumplir con una determinada normatividad que los proteja y que
los obligue, todo esto con el fin de lograr una sociedad sana.
456


Lamentablemente debido a las interpretaciones errneas y a la celosa e inequitativa utilizacin
del poder, el despliegue de la libertad de los ciudadanos no se ha dado totalmente y por lo tanto
los ciudadanos no han encontrado una verdadera identidad que los lleve a proteger sus ideales y
a su sociedad de los gobernantes opresores.
BIBLIOGRAFA

Baier, A. ( 1994). Prejuicios Morales Ao 1994.
Carrillo, Y. (2009). Teoria De La Argumentacion Y Del Racionamiento Juridico. Bogota:
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Habermas, J. (1987.). Teoria D Ela Accion Comunicativa I. Madrid: Taurus.
Kant, E. (1781). Critica De La Razon Pura. Madrid Espaa: Alianza.
Marx, C. (1867). El Capital Tomo I. Londres.
Nietszche, F. (1932). La Voluntad De Dominio. Espaa: M. Aguilar.
Rawls, J. (2001). Ley De Gentes. Fondo De Cultura Economica.
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Rorty, R. (1998). La Justicia Como Lealtad Ampliada.
Sellars, W. (1987). Ciencia Y Metafisica.
Walzer, M. (1994). Contra Viento Y Marea .

457



1

RESUMEN
Se pretende en este trabajo realizar una aproximacin a la nocin de principio construida por dos
grandes tericos del Derecho; me refiero a Robert Alexy, filsofo Alemn y al Italiano Gustavo
Zagreblesky, propiciando metodolgicamente para la construccin del concepto un anlisis
documental de textos en los que los autores han desarrollado sus teoras y consecuentemente
una comparacin que implica destacar los puntos de encuentro y desencuentro de los autores.
Para ello inicialmente intentaremos resear la teora de los principios propuesta por Alexy, luego
abordaremos la concepcin de los principios que propone Zagrebelsky, para finalmente
comparar una concepcin y otra.

PALABRAS CLAVES
Principios, Reglas, Normas, concepcin, comparacin.

KEY WORDS
Principles, rules, standards, design, comparison

INTRODUCCIN
El presente texto aborda la teora de los principios desde las construcciones tericas realizadas
por el profesor alemn Robert Alexy en su texto El concepto y la validez del derecho , y por el
profesor Italiano Gustavo Zagrebelsky en su obra denominada El derecho dctil , evidenciando
las similitudes y diferencias entre ambas teoras, para as generar con una perspectiva ctrica y
denotar que a pesar de pertenecer a la misma corriente neoconstitucional existen puntos de
desencuentros entre los mismos. Posteriormente, se apelar a los renovados postulados del
constitucionalismo y esencialmente a la nocin de principios que ha sido promulgada por la
Corte Constitucional, con el objetivo de aterrizar la nocin de principio en el ordenamiento
Jurdico Colombiano.

METODOLOGA
La reflexin terica presentada en este artculo, es un avance de investigacin del proyecto de
investigacin sobre Derecho y Principios del Grupo de Investigaciones Sociales y Jurdicas de
la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco-Cartagena, enmarco en la lnea Derecho y
Sociedad; el cual pretende responder a la siguiente pregunta de investigacin: Cul es la
Nocin que de principio ha sido construida a partir de los postulados tericos y filosficos en
Robert Alexy y Gustavo Zagrebelsky?.

El proyecto de investigacin tiene un enfoque cualitativo, de tipo dogmtico y
documental, siendo su eje central el anlisis de la categora de principio desarrollados por los
autores antes mencionados. Para su elaboracin se realizar un acercamiento exploratorio sobre
las categoras centrales de la investigacin, las cuales son: Principio y reglas.

1
Garrido, Yucelis abogada, Maestranda en DERECHO, cohorte Soln, Universidad de Medelln en convenio con Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco.
Docente de Sociologa Jurdica en la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco en convenio con la Universidad de Medell n. Docente investigadora del Grupo
de Investigaciones Sociales y Jurdicas del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco-Cartagena en Convenio con la Universidad de
Medelln, categora C en Colciencias. ygarrido@tecnologicocomfenalco.edu.co.
458


LA NOCIN DE PRINCIPIO EN ALEXY.
A diferencia de lo que propuso el positivismo hasta Hart, Alexy diferencia dos tipos de normas:
reglas y principios. La tesis suave sostendra que estos dos tipos de normas se diferencian,
porque los principios tienen mayor grado de generalidad que las reglas. La tesis fuerte, que es la
acogida por Alexy, supondra que el criterio es cualitativo antes que cuantitativo. Segn esta
concepcin los principios son mandatos de optimizacin, normas que ordenan se realice algo
en la mayor medida fctica y Jurdicamente posible. Se caracterizan por eso, porque pueden ser
cumplidos en diversos grados, pues su cumplimiento depende de sus posibilidades fcticas y
jurdicas cuyo campo est determinado por otras reglas y otros principios opuestos (Alexy,
2002: 29, 13 y 1997: 162)

Esta distincin entre reglas y principios tiene consecuencias importantes para la aplicacin y
justificacin de los derechos. As, mientras las reglas son aplicables en la forma de todo o nada,
los principios no; en la regla exigen un cumplimiento pleno y por ello pueden ser slo cumplidas
o no cumplidas: si se da un supuesto de hecho y la regla se considera vlida se aplica, de lo
contrario no se aplica, los principios no determinan la decisin de esta forma; estos exigen
ponderacin (Alexy, 1997: 162 y 2002: 30 -32).

Los principios se asemejan a los valores por lo que una coalicin de principios puede ser vista
como una coalicin de valores la diferencia estriba en que, por una parte, en la coalicin de
principios se trata de lo que es debido de manera definitiva y en la de valores de lo que es
definitivamente mejor (Alexy, 2002: 14) y, por otra, que los principios tienen carcter
deontolgico, mientras que los valores status axiolgico (Alexy, 1997: 164). No obstante, es
preferible hablar de principios que de valores especialmente por los problemas ontolgicos que
conllevan la nocin de valores, especialmente en lo relativo a la existencia objetiva de los
mismos (Alexy, 1997, 165).

Las reglas, a diferencia de los principios, se caracterizaran por ser mandatos o derechos
definitivos y porque dadas determinadas condiciones ordenan, prohben, permiten u otorgan un
poder de manera definitiva. Los derechos otorgados por las reglas se aplican por medio de la
subsuncin, no obstante, cuando existe vaguedad, ambigedad o lagunas, la aplicacin de los
derechos definitivos (reglas) no sea tan clara y exige apelar a criterios extra-jurdico (Alexy,
2007: 166). El reconocimiento de las lagunas en el sistema jurdico no muestra que el sistema
de reglas sea irracional, pero muestra sus limitaciones respecto de la racionalidad prctica, en
la medida en que esta se reduce al postulado de seguridad (Alexy, 1997: 167). Pero cuando el
sistema jurdico incluye derechos que se fundan en principios (derechos fundamentales) la
situacin cambia (Alexy, 2002, 33-34). Tal es el caso aalemn y colombiano que permiten su
aplicacin directa, trayendo como consecuencia que la aplicacin de cualquier regla envuelve
derechos fundamentales (Alexy, 2002: 34-35).

Para Alexy, la idea de principios introduce en la prctica del razonamiento jurdico la nocin de
ponderacin y balanceo y si bien para algunos se trata de una forma de encubrir intuiciones o
preferencias personales, se trata ms bien de un procedimiento racional. De lo anterior puede
inferirse que los sistemas jurdicos que incluyen derechos fundamentales se fundamentan en
principios que exigen el uso de un discurso racional de argumentacin que se orienta por la
nocin de ponderacin, y que una racional de argumentacin jurdica (Alexy, 2002: 39).

Esta distincin entre reglas y principios tiene consecuencias importantes para la aplicacin y
justificacin de los derechos, especialmente cuando surgen colisiones de principios y conflictos
459


entre reglas (Alexy, 2002: 87). Los conflictos entre reglas se solucionan o introduciendo una
clusula de excepcin que permita superar el conflicto o declarando invlida una de las reglas,
pues las reglas son vlidas de manera excluyente. Una norma vale o no vale jurdicamente
(Alexy, 2002: 88). Las colisiones entre principios no pueden solucionarse de esta manera.
Cuando un principio choca con otro uno de los dos tiene que ceder, en este caso el que tenga
ms peso que el otro, pero de ello no se sigue que debe ser declarado invalido el principio de fue
desplazado (Alexy, 2002: 89). La solucin de las colisiones entre principios debe tener en
cuenta (a) que la solucin que se provea esta determinada por las caractersticas especficas
del caso, de suerte que segn las circunstancias se puede establecer una relacin de
precedencia condicionada, pero puede suceder que bajo otras condiciones la precedencia se
invierta (Alexy, 2002: 92) y (b) como resultado de una ponderacin correcta puede formularse
una norma de derecho fundamental adscrita que tiene el carcter de regla bajo la cual puede
ser subsumida el caso ( Alexy, 2002: 98).

Las reglas y los principios tambin se diferencian por el carcter prima facie. Los principios no
contienen mandatos definitivos, ordena que algo deba realizarse en la mayor medida posible
segn sus posibilidades fcticas y jurdicas. Contienen razones que pueden ser desplazadas por
otras razones y carecen de contenido de determinacin en relacin con los principios
contrapuestos. Las reglas, por el contrario, son aplicables en la forma de todo o nada, exigen un
cumplimiento pleno y por ello pueden ser slo cumplidas o no cumplidas: si se da un supuesto
de hecho y la regla se considera vlida se aplica, de lo contrario no se aplica, los principios no
determinan la decisin de esta forma; estos exigen ponderacin (Alexy, 2002a: 30 -32).

Tres son las objeciones que se proponen al modelo del sistema jurdico que incluye reglas y
principios: la objecin sustancial, que considera que una teora de los principios conduce a la
destruccin de la libertad y a la dictadura de los valores; la objecin competencial, que objeta el
desplazamiento de poder que la teora hace del parlamento a los jueces; finalmente la objecin
metodolgico que sostiene la irrelevancia de los principios en relacin a la solucin de los
casos, pues siempre es posible proponer un argumento jurdico apoyado en ellos con lo que el
sistema siempre permite fundamentar una proposicin normativa pero no solucionar de manera
definitiva un caso (Alexy, 1997: 168-170)

Como habamos sealado anteriormente, los principios pueden asimilarse a los valores, por
tanto, as como no es posible establecer un orden jerrquico o de prioridad entre los valores
tampoco es posible en el mbito de los principios. Sin embargo, Alexy propone un orden dbil
que a juicio comprende tres elementos: (a) condiciones de precedencia, que sostiene que es
posible que una solucin dada para un caso concreto sometido a ponderacin, pueda determinar
una relacin de prioridad que sirva de marco para nuevas ponderaciones; (b) estructuras de
ponderacin, segn la cual es necesaria una realizacin lo ms completamente posible de un
principio en relacin con sus posibilidades fcticas (principio de proporcionalidad) y (c)
precedencia prima facie, que establece cargas de la argumentacin (Alexy, 1997: 171-172)

LA CONCEPCIN DE LOS PRINCIPIOS EN ZAGREBLESKY.
Zagrebelsky tambin distingue entre reglas y principios en el derecho y dicha distincin resulta
importante para distinguir la ley en relacin con los derechos y la justicia, pues las normas
legislativas se identificaran con las reglas mientras que los principios con las normas
constitucionales (Zagreblesky, 1997: 109), de all que sostenga que: distinguir los principios de
las reglas significa, a grandes rasgos, distinguir la Constitucin de la Ley. (Zagreblesky,
460


1997:110). El siguiente cuadro puede resultar ilustrativo para comprender la distincin que
propone Zagrebelsky entre reglas y principios:

PRINCIPIOS REGLAS
Otorga rasgo constitucional a los principios. (Zagreblesky,
1997: 110)
Expresa que aunque estn escritas en la constitucin,
no son ms que leyes reforzadas. (Zagreblesky, 1997:
110)
Son tan evidente su significado lingstico que hay poco
que interpretar.
Ms que interpretadas atreves del anlisis del lenguaje,
deben ser entendidas en su Ethos (Giaformaggio citado
por Zagrebelsky, 1997: 110)
Las reglas se interpretan a travs de los mtodos de
las ciencias jurdicas, tiene por objeto el lenguaje del
legislador. (Zagreblesky, 1997: 110)
Se presta adhesin y por ello es importante comprender
el mundo de los valores, la cultura jurdica de la que
forman parte. (Zagreblesky,1997: 110) el caso concreto
es el escenario de los principios, ya que carecen de
supuesto de hecho y de consecuencia.

Las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras
acciones, nos dicen cmo debemos, no debemos actuar
en determinadas situaciones (Zagreblesky, 1997:110)
Se obedecen por eso Es importante determinar con
precisin los preceptos que el legislador establece por
medio de Las formulaciones que contienen las reglas.
(Zagreblesky, 1997:110)

Los principios nos proporcionan criterios para tomar
una decisin ante situaciones concretas, pero que a
priori aparecen indeterminadas (Zagreblesky, 1997:
110)
El derecho por principios desconoce la subsuncin, el
silogismo y promueve la ponderacin.

Los defensores del Estado de Derecho legislativo y del positivismo jurdico insistieron en
diferenciar principios constitucionales y normas jurdicas, siendo slo estas ltimas las pautas
que los jueces deben considerar en la actividad judicial y aplicar mediante la subsuncin, que
presupone una operaciones silogstico- deductiva en la que se subsume el supuesto de hecho
en el caso. Al carecer los principios constitucionales de supuesto de hecho no podan ser
sometidos a la lgica deductiva y por tanto, no podan utilizarse en la resolucin de los casos,
esto es, no se podan aplicar. Por tanto se desconoce el carcter normativo jurdico de los
principios reconocindole nicamente una dimensin poltica.

De lo anterior se colige que el Derecho entendido desde la perspectiva de las reglas es propio
de la tradicin positivista y que el derecho por principios, es propio de un Estado Constitucional
contemporneo (Zagrebelski, 1997: 112). Cabe preguntarse entonces si, la defensa del
derecho por principios ser, una concepcin abanderada por el derecho natural? La respuesta
que en principio propone Zagrebelsky es que a pesar que la constitucin transciende al derecho
legislativo, no se coloca en una dimensin independiente de la voluntad creadora de los hombres
y, por tanto, no precede a al experiencia jurdica positiva. La constitucin es una creacin
humana, poltica y no el reflejo de un orden natural, por ello la separacin de los derechos y de la
justicia, respecto de la ley, no coloca a los primeros en un orden objetivo, como lo supondra
una fundamentacin iusnaturalista (Zagrebelsky, 1997: 114).

Para los iusnaturalistas, los principios contenidos en los textos constitucionales y las
constituciones democrticas mismas reflejan un orden natural (Zagreblesky, 1997: 115). Para
Zagrebelsky la Constitucin no puede identificarse con un derecho natural; es una manifestacin
del derecho positivo, aunque consiente que la relacin entre ley y constitucin se aproxima a la
relacin entre la ley y el derecho natural, y que el modo de argumentacin constitucional se
asemeja al modo de argumentar en derecho natural (Zagreblesky, 1997: 116)
461


Para Zagrebelsky existe cierta correspondencia entre el derecho natural y el derecho
constitucional, primero en relacin a la positivizacin en el ordenamiento jurdico de los
contenidos morales que son compartidos por los derechos naturales de manera contingente e
histrica, pues estos en el futuro podran ser sustituidos por elaboraciones materiales diferentes.
Cuando se habla de que el primero se acerca al segundo a travs de los principios
constitucionales, lo que se quiere poner de manifiesto es, por el contrario, una semejanza
funcional no contingente que hace referencia al modo ordinario de operar en la vida prctica del
derecho (Zagreblesky, 1997: 116 117).

Para el positivismo tradicional los principios desempean una funcin supletoria, integrativa y
correctiva de las reglas de derecho y operaran cuando no existieran normas que pudieran
aplicarse a la situacin (Zagreblesky, 1997: 117), pero la visin de los principios en el Estado
Constitucional le otorga a estos fuerza vinculante y se diferencia de las reglas porque no
imponen una accin conforme con el supuesto normativo, sino una toma de posicin
conforme con su sentido, o lo que Zagrebelsky ha convergido en llamar ethos (Zagrebelsky
1997: 118).

Una importante consecuencia de la concepcin de Zagrebelsky es que concibe a la ciencia del
derecho como una ciencia prctica, no simplemente analtica como lo sostuvo el positivismo
tradicional que separa creacin del derecho (poltica) y conocimiento jurdico (ciencia jurdica)
cuyo propsito es el conocimiento a lo sumo de la voluntad trascrita en las normas. Zagrebelsky
distingue entre ciencias teorticas y prcticas. Se consideran teorticas aquellas en las que el
hombre se pone en relacin con el mundo que no cambia ni es cambiable al inters humano
(as son las ciencias de la naturaleza y las ciencias de lo divino). Por el contrario, se consideran
prcticas aquellas que tiene como mbito material lo que, pudiendo ser de un modo de otro, est
comprendido en el radio de influencia de la accin humana. El objetivo de las ciencias teorticas
es el conocimiento, de las ciencias prcticas, la accin. La razn final de las ciencias teorticas
es poner a la razn en contacto con la verdad; de las ciencias prcticas, ponerla en contacto con
el actuar (Zagrebelsky, 1997: 120).

Las anteriores distinciones son extraas al pensamiento positivista quienes separan
taxativamente la ciencia y praxis, en trminos de voluntad (creacin) y la razn (conocimiento).
Para los positivistas, la ciencia no tiene nada que ver con la voluntad, por ello no puede tener un
carcter prctico de all que sostenga que: o es ciencia y entonces, al no tener nada que ver
con la voluntad, no es prctica; o es voluntad y entonces, al no tener nada que ver con la razn,
no es ciencia. (Zagreblesky, 1997:121). El anterior argumento se articula al papel que
zagrebelsky le otorga a la razn en el derecho y que parte de la relacin indisoluble entre
principios y realidad, de all que no basta con una validez lgica sino tambin se requiere de una
validez prctica (Zagreblesky, 1997: 122). Finalmente Zagrebelsky sostiene que los principios
deben ser pensados hoy desde el pluralismo cultural, desde un relativismo que hace imposible
formalizarlos o jerarquizarlos, de all que se justifique la ponderacin (Zagreblesky, 1997: 125).

DIFERENCIAS Y SIMILITUDES EN LA CONCEPCIN DE LOS PRINCIPIOS DE ALEXY Y
ZAGREBELSKY.
Alexy defiende abiertamente una concepcin de los principios anti-positivistas mientras que la
concepcin de Zagreblesky se torna Iusnaturalista moderado. Como consecuencia de ello para
Alexy existen contenidos de justicia que si se suprimen desnaturalizaran la nocin de
Constitucin y de sistema jurdico tal y como lo entendemos hoy, no as para Zagrebelsky quien
462


sostiene que es posible que el contenido de los principios constitucionales a futuro pueda
cambiar dependiendo de las contingencias polticas.

Zagreblesky, niega la jerarquizacin de los valores contenidos en los principios, con el propsito
de evitar que el principio de mayor relevancia elimine a uno de menor. La inexistencia de una
jerarqua de principios y la pluralidad de los mismos segn l justifica la ponderacin
(Zagreblesky, 1997:125). Para el autor, la coexistencia de principios exige que no tengan el
carcter de absolutos, pues esto evita la supremaca de unos sobre otro. Por lo dems es propio
de los principios y de los valores su capacidad de relativizarse a fin de poder conciliarse
recprocamente. (Zagrebelsky, 1997: 125). Alexy no comparte la jerarquizacin de los principios,
su teora al respecto se muestra ms fuerte que suave, estable que as como no es posible
establecer un orden jerrquico o de prioridad entre los valores tampoco es posible en el mbito
de los principios, sin embargo, Alexy propone un orden dbil que a juicio comprende tres
elementos: (a) condiciones de precedencia, (b) estructuras de ponderacin, (c) precedencia
prima facie. (Alexy, 1997: 171-172).

Alexy y Zagrebelsky tienen muchos puntos de contacto: (1) Los dos consideran que una
concepcin del Derecho no se debe agotar en la visin positivista, legalista, de que ste es solo
norma tanto para Alexy como para Zagrebelsky, el Derecho es adems de reglas, principios.
(2) Ambos autores reivindican el carcter prctico del derecho y por consiguiente el carcter
prctico del discurso (ciencia) y la argumentacin jurdica con fuerte presencia de valores. (3)
Tambin reconocen ambos las limitaciones de la lgica formal (subsuncin) en la aplicacin del
derecho y por ello la necesidad de apelar a la ponderacin que presupone la razn prctica y el
razonamiento dialctico. (4) Los dos reivindican la superacin del estado legalista y el paso al
estado constitucional. (5) La inclusin de la moral en el derecho aunque Zagrebelsky como algo
contingente, mientras que Alexy como algo necesario.

LOS PRINCIPIOS EN EL CONTEXTO COLOMBIANO
La visin de Estado construida desde la perspectiva de la Constitucin de 1991, seala que
Colombia es un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de los principios de: dignidad
humana, pluralidad, igualdad, trabajo y solidaridad; esta visin implica que la Constitucin
colombiana adquiere sentido y razn de ser en la puesta en prctica y aplicacin de los
derechos y principios inscritos en su parte dogmtica , el transito al estado social de derecho
implic que el derecho deja de estar centrado en la ley y pasa a estarlo en la Constitucin
convirtindose en la norma suprema del ordenamiento jurdico
2
, vinculando a todos los jueces y
tribunales, quienes sern los encargados de interpretar y aplicar las leyes segn los preceptos y
principios constitucionales .

La Constitucin y la jurisprudencia Colombiana hoy reconoce bajo una perspectiva de fuentes
coordinadas que los principios son verdaderas normas jurdicas, hoy los problemas que se
elevan al derecho no pueden resolverse bajo el viejo enfoque legalista, sino que por el contario
debe apelarse a los renovados postulados del constitucionalismo y esencialmente a la nocin de
principios que ha sido promulgada por la Corte Constitucional, tal como lo manifest en la
sentencia T 406 de 1992: Los principios constitucionales son la base axiolgico jurdica
sobre la cual se constituye todo el sistema normativo. En consecuencia, ninguna norma o

2
En palabras de Estrada Vlez, la implementacin del modelo de estado social, constitucional y democrtico de derecho representa un conjunto de
transformaciones polticas, econmicas y culturales; ha sealado que bajo el nuevo modelo de estado los principios se erigen como los principales paradigmas
normativos, as como lo fue la ley en el Estado liberal de Derecho (Estrada, Sergio. La ponderacin o la dbi l frontera entre la arbitrariedad o el uso legtimo de la
discrecionalidad)
463


institucin del sistema puede estar en contradiccin con los postulados expuestos en los
principios. De aqu se deriva el hecho de que toda la discrecionalidad otorgada a los rganos y
creadores del derecho debe estar fundada a partir del hilo conductor de los principios.

El juez constitucional es sin duda el principal dinamizador de los principios inscritos en la parte
dogmtica de la constitucin. Es obligacin del juez aplicar bajo un sistema coordinado de
fuentes los valores
3
, directrices, principios
4
y derechos fundamentales que se encuentran en la
constitucin poltica y con base en ello responder a las demandas sociales y complejas
situaciones que la realidad presenta al derecho.

La Corte en la sentencia C-083-95 distingue entre principios generales de derecho intra-
sistemticos (reglas generales de derecho), de los principios generales de derecho extra-
sistemticos. Los primeros surgen del propio sistema de reglas positivas y se aplica a casos o
situaciones no previstas explcitamente pero que se entienden que implcitamente se
encontraban contempladas. En este evento se considera que lo que se est aplicando es una
regla positiva y no un derecho de creacin judicial que es compatible con la constitucin, en
consecuencia, si un juez colombiano hace uso de los principios o regla generales de derecho
intra-sistemticos lo que est aplicando es derecho positivo vlido.

La situacin es totalmente diferente con los denominados principios generales del derecho extra-
sistemticos que no hallan un fundamento en nuestra legislacin implcito o explcitamente. Si un
juez hace uso de estos puede entenderse muy posiblemente que est actuando por fuera de sus
competencias constitucionales y legales. La pregunta es entonces como saber cuando estamos
o no en presencial de un principio vlido. El test que permite establecer si una "regla general de
derecho" o "principio" es o no parte del sistema positivo, consiste en verificar si resulta o no
armnica con la Constitucin, esto es, si es o no identificable como derecho de conformidad
con los criterios establecidos en la regla de reconocimiento. (Sentencia C-083-95)

La jurisprudencia tambin ha distinguido entre principios generales del derecho y principios y
valores constitucionales. Mientras los primeros constituyen criterios auxiliares de la actividad
judicial, los segundos tienen fuerza vinculante de rango constitucional por disposicin explicita
de la Constitucin. Pero la jurisprudencia a su vez ha diferenciado entre valores y principios
constitucionales. Los valores se caracterizan porque prescriben fines, en contraposicin a los
principios que establecen mandatos mucho ms delimitados y de aplicacin inmediata
(Sentencia T-406 de 1992). La jurisprudencia adems ha distinguido estos valores y principios
constitucionales de otras pautas normativas como las reglas, que como lo seala la propia Corte
varan en grado de vinculacin y eficacia, pues mientras las reglas constituyen normas que
ordenan algo de manera definitiva los principios constituyen mandatos de optimizacin (C-713-
08), pero adems porque mientras las reglas se limitan a exigir un comportamiento
concreto y determinado, los principios trascienden a la mera descripcin de una conducta

3
Alexy diferencia principios de valores, ha sealado que los principios tienen carcter deontolgico, mientras que los valores status axiolgico. No obstante, es
preferible hablar de principios que de valores especialmente por los problemas ontolgicos que conllevan la nocin de valores, especialmente en lo relativo a la
existencia objetiva de los mismos. (ALEXY, R. Derecho y razn prctica. Mxico: Ediciones distribuciones Fontamara. 2002. Pginas 164, 165).
4
Para Alexy, los principios son mandatos de optimizacin, normas jurdica que ordenan se realice algo en la mayor medida fctica y Jurdi camente posible. Se
caracterizan por eso, porque pueden ser cumplidos en diversos grados, pues su cumplimiento depende de sus posibilidades fcticas y jurdicas cuyo campo est
determinado por otras reglas y otros principios opuestos (ALEXY, R. Derecho y razn prctica. Mxico: Ediciones distribuciones Fontamara. 2002. Pginas 29, 13,
165), al ser considerado los principios como normas jurdicas se admiten que forman parte del ordenamiento jurdico)

464


prevista en un precepto jurdico, para darle valor y sentido a muchos de ellos, a travs de la
unificacin de los distintos pilares que soportan una institucin jurdica (T-406 de 1992).

Esta distincin entre reglas y principios es importante debido a los conflictos que pueden
generar ellas cuando chocan con los principios, pues puede suceder el caso de que se realice
una interpretacin razonable de una regla, que puede ser incompatible con los principios que
sustentan la regla. Como puede observarse, no se est en presencia de una interpretacin ilegal
pero que choca con un determinado principio o principios que fundamentan a la misma regla. En
este caso ha sostenido la Corte, puede equipararse a un fraude al derecho por cuanto se hacen
derivar de la regla un fin o resultado no querido por el ordenamiento (Sentencia SU-1122-01).

CONCLUSIN
Tanto Alexy como Zagrebelsky coinciden en reconocer diferencias entre reglas y principios. Nos
dice Alexy (1997) al inicio de su obra que la distincin entre reglas y principios constituye la
base de mi argumento a favor de un constitucionalismo moderado, mientras que Zagrebelsky
(2007) tambin al inicio del captulo escogido nos dice: la literatura sobre el modo de entender
la diferencia entre los principios y las reglas jurdicas es extenssima y constituye por s misma
una demostracin elocuente no slo del carcter problemtico, sino tambin de la relevancia de
esta distincin a la que ahora se presta una atencin creciente. Las anteriores son solo
demostraciones del reconocimiento inicial de los autores en relacin con las diferencias entre
reglas y principios, es decir, se pretende solo hacer nfasis en el hecho de que ambos autores
coinciden en reconocer que existen diferencias entre el concepto de regla y de principios.

Si bien es cierto que ambos autores coinciden en decir que reglas y principios son diferentes,
anotado en la similitud anterior, paradjicamente llama ahora la atencin que ambos definen las
reglas y principios como normas, aunque ambas definiciones ponen de presente varias
diferencias entre ambos conceptos.

Para Zagrebelsky (2007) la distincin esencial parece ser la siguiente: las reglas nos
proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cmo debemos, no debemos, podemos
actuar en determinadas situaciones especficas previstas por las reglas mismas; los principios,
directamente no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar
posicin ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas. Los principios
generan actitudes favorables o contrarias, de adhesin y apoyo o de disenso y repulsa hacia
todo lo que puede estar implicado en su salvaguarda en cada caso concreto.

En cambio Alexy manifiesta: el punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que
los principios se definen son mandatos de optimizacin mientras que las reglas tienen el
carcter de mandatos definitivos. En tanto mandatos de optimizacin, los principios son normas
que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las
posibilidades jurdicas y fcticas.

As las cosas, luego de realizar un anlisis de los principales argumentos de la teora de los
principios segn Robert Alexy y Gustavo Zagrebelsky, en forma comparativa, y haber obtenido
nueve similitudes y tres diferencias, hacindose siempre nfasis en el sealamiento y
denominacin de un CRITERIO-ya similar o ya diferenciador-, es entendible concluir que desde
diferentes perspectivas los dos autores escogidos generan una mirada con igualdad de
enfoques, toda vez, que ambos reconocen que no es suficiente un ordenamiento jurdico de solo
reglas, sino que es necesario la inclusin de principios en dicho ordenamiento para asegurar un
465


modelo completo y de esta manera poder hacer una paso necesario de un Estado de derecho(de
reglas) a un Estado constitucional contemporneo.

Ambos reconocen que no es suficiente un ordenamiento jurdico de solo reglas, sino que es
necesario la inclusin de principios en dicho ordenamiento para asegurar un modelo completo y
de esta manera poder hacer un paso necesario de un Estado de derecho (de reglas) a un Estado
constitucional contemporneo.


ALEXY, R. (2002). Derecho y razn prctica. Mxico: Ediciones distribuciones
Fontamara.
__________. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Editorial CEPC
ZAGREBELSKY, G. (2007). El derecho dctil. Madrid: Trotta, 2009
Corte Constitucional, sentencia T 406 de 1992
Corte Constitucional, Sentencia C-083-95
Corte Constitucional, sentencia C-713-08
Corte Constitucional, Sentencia SU-1122-01

466


VERDAD Y PRINCIPIO, CONCEPTOS ONTOLGICAMENTE IGUALES EN LAS TEORAS DE
HART, DWORKIN Y SANTO TOMS
1

Germn Enrique Olier Oliver
2

RESUMEN
La idea de principios generales del derecho, sostenida por Hart (1963) y Dworkin (1989) es muy
parecida, aunque el lugar que ocupan los mismos en una teora y otra sea diferente. Una lectura
de los estudios que hace Pieper (2009) de la tesis de Santo Tomas, nos permite evidenciar la
clara influencia de esta en las concepciones de principios modernas. A continuacin
explicaremos brevemente las teoras de Hart (1963) y Dworkin (1989), luego partiendo de la
tesis de Santo Tomas en lo referente a razn prctica y terica desarrollada por Pieper
(2009), explicaremos la relacin que existe entre los conceptos de razn terica y prctica con
el concepto contemporneo de Principios Jurdicos.

PALABRAS CLAVE
Principios jurdicos, Reglas, Razn prctica, Razn terica.

ABSTRACT
The idea of general principles of law, supported by Hart (1963) and Dworkin (1989) is very
similar, although the place them in a theory and one is different. A reading of the studies makes
Pieper (2009) thesis of Santo Tomas, allows us to demonstrate the clear influence of this on the
conceptions of modern principles. Then briefly explain the theories of Hart (1963) and Dworkin
(1989), then based on the thesis of Santo Tomas - in terms of practical and theoretical reason -
developed by Pieper (2009), explain the relationship between the concepts of theoretical and
practical reason with the contemporary concept of Legal Principles.

KEYWORDS
Legal Principles, Rules, Practical Reason, Reason theoretical.

INTRODUCCIN
El concepto de principios generales del derecho, cada vez cobra ms importancia en el
escenario del estado constitucionalizado; de tal manera que lograr claridad en torno a la idea de
principios, es necesario para ubicarnos en el estado actual de la Teora General del Derecho. A
continuacin haremos una aproximacin terica a las teoras de Ronald Dworkin (1989), Herbert
Hart (1963) y Joseph Pieper (2009); con el objeto de evidenciar la concepcin de principios
jurdicos en cada una de ella; luego partiendo de la tesis de Santo Tomas en lo referente a
razn prctica y terica desarrollada por Pieper, explicaremos la relacin que existe entre los
conceptos de razn terica y prctica con el concepto contemporneo de Principios Jurdicos.
Lo anterior apunta a resolver nuestro problema de investigacin, que consiste en saber Cules
han sido las influencias del pensamiento de Santo Tomas en la concepcin de principios
generales del derecho contempornea? Es de anotar, que la investigacin que estamos
realizando es de tipo histrico descriptivo, para el desarrollo de la cual, hemos hecho un
estudio de carcter documental.

1
El presente trabajo obedece a resultados parciales de investigacin, del proyecto titulado Influencias del pensamiento de Santo Toms en la concepcin de
principios jurdicos moderna; el cual se ha desarrollado al interior del Grupo de investigaciones jurdicas y socio jurdicas del Programa de Derecho de la Fundacin
Universitaria Tecnolgico Comfenalco.
2
Abogado, Especialista en Derecho Administrativos. Maestrante en Derecho Universidad de Medelln en Convenio con la Fundacin Universitaria Tecnolgico
Comfenalco. Docente de Teora General de Derecho en la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco.
467


RESULTADOS
Todo estudio serio, que se proponga en torno a la pregunta Qu es el Derecho? No debe
agotarse en el escenario de lo simple; obviando problemas complejos no demandan soluciones
simples, so pena de quedarse deliberadamente inconclusos. Entre los abogados Colombianos, a
la pregunta Qu es Derecho? Es frecuente encontrar como respuesta: Derecho es un conjunto
de normas vlidas que regulan conducta humana al interior de un estado.

Lo cierto es que esta respuesta se ve reflejada en la actividad litigiosa, y en la actividad de los
jueces. Creo que en las facultades de Derecho Colombianas, o por lo menos en la que yo
estudi, se viene enseando el Derecho a partir del postulado positivista ya anunciado que
entre otras cosas es un postulado positivista incompleto lo cual deja de lado problemas que
demandan solucin al interior de un Estado social de derecho, al interior de un Estado
constitucionalizado.

Basta con hacerse el siguiente planteamiento hipottico para evidenciar un problema inicial:
Supongamos una reforma constitucional en Colombia que cumpla, de manera perfecta, con
el rigor formal de un acto legislativo y cuyo contenido sea el siguiente: A partir de la fecha,
Colombia ser un Estado comunista (Lo digo a propsito de los dilogos con las FARC).

El anterior planteamiento, afortunadamente hipottico, revela un interrogante: el legislador tiene
lmite? Si el derecho es un conjunto de normas vlidas, y la Constitucin Poltica es la norma
ltima de valides, Qu lmites tiene una reforma constitucional?

Herbert L. A. Hart (1963), como lo veremos adelante, propone una solucin a este problema
acudiendo a la regla de reconocimiento; de otra parte Ronald Dworkin (1989), propone una
solucin fundado en lo que l denomina principios jurdicos.

Otro escenario de controversia, que escapa a la concepcin de Derecho norma vlida, es la
que se presenta cuando ocurre lo que la doctrina ha denominado casos difciles: en trminos
generales, un caso se torna difcil, cuando no puede ser resuelto en virtud del proceso mental
clsico de subsuncin. Dicho en otros trminos: Cuando los presupuestos fcticos generadores
de conflicto, no tienen una consecuencia jurdica clara prevista en una norma.

Pensemos en el caso Riggs Vs Palmer (Dworkin, 1989), puede un heredero dar muerte a su
causante y luego, vlidamente, demandar el pago de la herencia? Se trata de un caso que en
Colombia es fcil, porque nuestro cdigo civil (Artculo 1266) tiene previstas unas causales de
desheredacin; pero en los Estados Unidos de Amrica del ao 1889 fue un caso difcil porque
no exista la norma que hoy existe en Colombia.

En el caso Riggs Vs Palmer, el Tribunal de Nueva York se vio en la necesidad de resolver un
caso en el que no era posible aplicar las normas vlidas, porque de hacerlo no habra sido
justo. En este caso el Tribunal, resolvi aplicando principios jurdicos. El estado actual de la
doctrina, tanto en el escenario positivista como en el escenario ius naturalista, o si se quiere
anti-positivista, admite la presencia de principios jurdicos. No obstante lo anterior Hart no lo
hace en la misma forma que lo hace Dworkin.

En el presente artculo abordaremos los aspectos medulares de la teora Hartiana y la teora
Dworkiniana. Todo con miras a esclarecer el problema de los principios. Luego recurriremos a
los estudios de Santo Tomas que ha hecho Josef Pieper (2009), para, hacer claridad en torno al
468


origen de los principios y la necesaria dependencia entre el ser y el deber ser. S, en la parte final
de este artculo demostraremos, que la dependencia que existe entre la razn terica y la razn
prctica, nos llevan a pensar que la falacia del ius naturalismo no es tal.

Ronald Dworkin (1989), refirindose a Hart, hace una apretada, pero muy clara descripcin del
positivismo en los siguientes trminos: El Derecho es un conjunto de normas, que utiliza una
comunidad, para de forma a priori, determinar que conducta ser castigada. Continua el autor
diciendo que tales normas pueden ser identificadas y distinguidas mediante criterios especficos,
por pruebas que no se relacionan con su contenido, sino con su pedigree u origen, con la
manera en que fueron adoptadas o en que evolucionaron (Dworkin, 1989).

Lo anterior puede ser resumido, afirmando que segn Hart, el Derecho es un conjunto de
normas formalmente vlidas. Siendo el Derecho un conjunto de normas vlidas, cuando el
juzgador se ve en la necesidad de juzgar un caso difcil, necesariamente debe recurrir a
soluciones extra-sistemticas por fuera del Derecho para dar una solucin.

Ha de ser decidido por algn funcionario, por ejemplo un juez, -que ejerza discrecin-, lo que
significa ir ms all de la ley en busca de algn otro tipo de estndar que lo guie en la
preparacin de una norma nueva, o en la ampliacin de una pre existente (Dworkin 1989).

El concepto de obligacin jurdica, queda reducido a la existencia previa de una norma vlida; de
tal manera que, por fuera del concepto de validez no existe obligacin jurdica. En ausencia de
tal norma jurdica vlida no hay obligacin jurdica; de ello se sigue que cuando el juez decide
un conflicto ejerciendo su discrecin, no est imponiendo un derecho jurdico en lo referente a
ese conflicto (Dworkin 1989)

En los tres puntos anteriores, queda resumido lo que Dworkin ha denominado el armazn del
positivismo. Es pertinente aqu, hacer una referencia a la clasificacin de la reglas hecha por
Hart, teniendo en cuenta que, reglas primarias y secundarias dan mayor claridad en torno a la
teora Hartiana y nos permiten ver de qu forma resuelve Hart, el problema de validez de la
constitucin poltica y el de casos difciles . Veamos:

Reglas primarias. Sostiene que existe una categora de reglas encaminadas a definir
obligaciones al interior de todo conglomerado social; se trata de reglas que contienen
parmetros de conducta que le indican a cada sujeto que cosas no puede hacer y qu cosas
debe hacer. As mismo en el captulo V de El concepto de derecho, sostiene que este tipo de
reglas son propias de las sociedades primitivas y de alguna forma tienen una contextualizacin
historia similar a lo que ocurre con las normas consuetudinarias. Debo aclarar en este punto,
que atribuir reglas primarias a sociedades primitivas no lo limita a ellas, pues la tesis hartiana
sostiene que estas estn presente en sociedades contemporneas; solo hace la referencia a
sociedades primitivas para ejemplificar que estas formas sociales, no tienen presencias de
reglas secundarias como veremos adelante.

Es posible, por supuesto, imaginar una sociedad sin una legislatura, tribunales o funcionarios
de ningn tipo. Hay ciertamente muchos estudios de comunidades primitivas en los que se
sostiene no solamente que esa posibilidad se ha realizado, sino que se describe en detalle la
vida de una sociedad donde el nico medio de control social es aquella actitud general del
grupo hacia sus pautas o criterios de comportamiento, en trminos de los cuales hemos
caracterizado las reglas de obligacin. Una estructura social de este tipo es destinada a
469


menudo como una estructura social basada en la costumbre; pero no usaremos esta palabra,
porque con frecuencia sugiere que las reglas consuetudinarias son muy antiguas y estn
apoyadas en una presin social menor que la que sustenta otras reglas. Para prevenir estas
complicaciones nos referiremos a tal estructura social como una estructura de reglas de
obligacin (Hart 1963) (subrayas fuera del texto).

Cuando Hart se refiere a reglas primarias, en contraposicin a la propuesta de Jhon Austin,
haciendo especial nfasis en que de ella se derivan obligaciones; a diferencia de lo que ocurre
con la ordenes respaldadas por amenaza (propuesta de Austin) de las cuales no se derivan
obligaciones sino, que el sujeto se ve obligado a en virtud de la amenaza (Hart 1963).

Reglas secundarias. Es un aspecto medular en la teora hartiana, hablar de reglas primaria, si se
tiene en cuenta que, segn el profesor Oxoniense el rasgo que indica la existencia de derecho es
justamente, parmetros normativos que permitan modificar la reglas primaria; establecer
estndares de adjudicacin de competencias; y lograr mecanismos normativos que permitan
reconocer la existencia de reglas. Se trata de reglas de cambio; Reglas de adjudicacin y reglas
de reconocimiento.

Hasta aqu hemos mostrado, los aspectos ms generales de la teora hartiana, ahora nos
disponemos a mostrar los aspectos generales de la tesis de Ronald Dworkin.

LOS DERECHOS EN SERIO RONALD DWORKIN (1989)
En el captulo de la jurisprudencia, Ronald Dworkin pone en evidencia que existe un nmero
importante de problemas de orden tcnico, los cuales son resueltos de forma fcil; debido a que
en la sociedad existe acuerdo en torno al tipo, argumentos y pruebas. No obstante lo anterior
existe otra categora de problema que no son de fcil solucin y cita algunos ejemplos como el
carcter justo de las normas, como la multiplicidad de conceptos con relacin a la culpa.

Luego indica que la jurisprudencia (que l la asimila a la Teora del Derecho), se vena
enseando en Inglaterra atendiendo a tres aspectos a saber: 1. Leer leyes y sacar premisas
generales de las mismas; 2. Identificar situaciones fcticas jurdicamente relevantes; 3. Hacer
leyes.

Creemos que al menos en el caso colombiano si se quiere para evitar afirmaciones
apresuradas, en la facultad de derecho en que gradu el suscrito ocurre algo igual, por lo cual
estas primeras apreciaciones tienen plena validez en nuestro escenario; lo cual repercute de
manera directa en la forma que los jueces y abogados litigantes dan solucin a los casos y
especial a los caso que demandan una solucin difcil.

La crtica de Dworkin al positivismo hartiano, inicia poniendo de presente las falencias del
concepto obligacin jurdica propuesto por Hart. Si recapitulamos las anotaciones hechas
arriba, en lo relativo a reglas, Hart sostiene que las reglas primarias tienen la vocacin de
informar a los destinatarios de las normas que deben hacer y que no deben hacer.

En este orden de ideas un sujeto esta jurdicamente obligado a hacer lo que disponen las reglas
si se tiene que el derecho es conjunto de reglas primarias y secundarias dicho en forma
inversa, slo se est jurdicamente obligado a cumplir lo que las reglas disponen; de tal manera
que lo que se encuentra por fuera del escenario de las reglas se puede tornar obligatorio pero no
jurdicamente obligatorio.
470


Los jueces, dan solucin a los casos partiendo de reglas que enuncian las obligaciones
jurdicas. En la sentencia, se resuelve imputando obligaciones jurdicas; si en una sentencia, se
resuelve algo que est por fuera de lo enunciado en las reglas, tendremos entonces una
sentencia con contenido no jurdico.

Lo anterior, evidencia el carcter insuficiente de las reglas cuando se trata de presupuestos
fcticos no contenidos en ellas, es ms adecuado formularnos un planteamiento ms profundo,
ms completo, ms coherente con la realidad; que nos permita no mentir. Es propicio ahora el
siguiente aparte de la teora de Dworkin.

podemos sentirnos de seguros de que lo que sestamos haciendo es lo adecuado, pero mientras no
podamos identificar los principios que seguimos no podemos tener seguridad de que son suficientes ni
de que los estamos aplicando congruentemente (Dworkin 1989) (subraya fuera del texto)

De esta forma Dworkin manifiesta su desacuerdo con la denominada jurisprudencia mecnica y
deja ver la necesidad de acudir a principio, incluso cuando existen reglas, porque solo
comprendiendo el principio que determina el actuar podemos sostener que estamos haciendo
una aplicacin adecuada del mismo.

De acuerdo con Dworkin, el Derecho no son solo reglas, se trata de una realidad ms compleja
que comprende reglas, principios y directrices polticas (Dworkin 1989). A continuacin
explicar los conceptos de principio jurdico y directriz, haciendo especial nfasis en el concepto
de principios jurdicos.

Directriz poltica. Se trata de un estndar que propone un objetivo a alcanzar; en el escenario
poltico, econmico o social (Dworkin 1989). Son ejemplos de directriz las polticas que
estimulan la construccin de vivienda de inters social; las poltica que proponen aumentar el
acceso a la educacin gratuita, etc.

Principios jurdicos. llamo principio a un estndar que ha de ser observado, no porque
favorezca o asegure una situacin econmica, poltica o social que se considera deseable, sino
porque es una exigencia de justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la moralidad
(Dworkin 1989)

Es forzoso pensar entonces, de acuerdo con Dworkin, que si el derecho es principios, directrices
y reglas; entonces la moral y la poltica hacen parte del derecho. Esto desde el enfoque
positivista hartiano no es tan claro, aunque no del todo inadmitido.

Nos proponemos ahora, referirnos la tesis de Santo Toms explicada por Joseph Pieper (2009),
para luego regresar al tema de los principios y concluir la relacin que existe entre los conceptos
de razn terica planteados por Santo Toms en la Suma Teolgica y el concepto de principio
jurdico plateado por Ronald Dworkin; todo sumado a la necesidad de recurrir a principios
jurdicos para dar solucin a casos difciles. Todo deber ser se funda en el ser. La realidad es
fundamento de lo tico. El bien es lo conforme a la realidad (Pieper 2009)

Lo anterior indica que no puede haber regla, que no obedezca a un sustrato material cierto so
pena de ser injusta. Este enunciado contradice lo que al interior de la doctrina positivista se
conoce como falacia ius naturalista, que consiste en el injustificado paso del ser al deber
471


ser. Con el objeto de explicar la relacin existente entre los conceptos de verdad y principio
jurdico, explicaremos los conceptos de razn terica y razn prctica. Todo lo cual hacemos en
los siguientes trminos:

Razn terica. Constituye razn terica el conocimiento que se logra a partir del estudio del
objeto. En este orden de ideas, es viable afirmar lo siguiente: Si la razn terica obedece a la
imagen que el objeto proyecta, se considera buena por ser verdadera. Entonces s, la razn
terica no obedece a la imagen que el objeto proyecta, se considera mala por ser falsa. El
objeto propio de la razn terica es lo verdadero en las cosas (Pieper 2009)

Razn prctica. Consiste en la determinacin que tiene el sujeto a hacer o no hacer algo;
mientras que la razn terica va del objeto al sujeto, la razn prctica va del sujeto hacia afuera.
As mismo podemos afirmar que la razn terica determina a la razn prctica.

Con esto se revela ya el entorno de lo siguiente: la razn no se orientara, como razn prctica,
al querer y al obrar, si no lo hiciera antes, en cuanto terica, a las cosas. No podra mandar ni
imperar, si al mismo tiempo no tuviera cognoscitivamente abierta al ser. No sera la medida del
obrar, sino recibiera anteriormente su medida en la realidad objetiva (Pieper 2009)

Es apropiado ahora preguntarse si, estos conceptos de razn terica y razn prctica, son
aplicables a la teora de los principios jurdicos propuesta por Ronald Dworkin?. Para resolver
este interrogando remitmonos al ejemplo Riggs Vs Palmer (Dworkin 1989), Los principios
jurdicos utilizados por el tribunal para decidir fueron los siguientes:

todas las leyes lo mismo que todos los contratos, pueden ser controladas en su operacin y efecto por
mximas generales y fundamentales del derecho consuetudinario ; a nadie se le permitir aprovecharse
de su propio fraude o sacar partido de su propia injusticia o fundar demanda alguna sobre su propia
iniquidad o adquirir propiedad por su propio crimen

Si la razn prctica no estuviese determinada por la razn terica, este caso como una rueda
suelta habra sido aplicada la norma que le permita heredar, sin importar que contradijese el
sustrato material que determin el contenido de la norma.

Las apreciaciones tericas contenidas en este artculo, nos permiten llegar a las siguientes
conclusiones:
La teora de Hart, se torna insuficiente debido a que cuando se trata de casos difciles, es
necesario recurrir a soluciones no jurdicas.
La falacia ius naturalista, no es tal debido a que el deber ser, necesariamente
encuentra su sustrato material en el ser.
La frmula de principios jurdicos, propuesta por Ronald Dworkin, no difiere de lo
propuesto por Santo Toms en la Suma Teolgica, cuando explica que la razn terica
determina la razn prctica.


Cdigo civil colombiano
DWORKIN, R. (1989) Los derechos en serio. Editorial. Ariel. S.A. 2 edicin. Barcelona.
HART, H.L.A. (1963). El concepto del derecho. Abeledo-perrot. Buenos Aires.
472
PIEPER J. (2009). La realidad y la verdad la verdad de las cosas. Coleccin librera de
crdoba. Buenos Aires
473
CAPTULO VI
DERECHO Y SOCIEDAD,
TENDENCIAS ACTUALES
DEL DERECHO

CAPITULO VI DERECHO Y SOCIEDAD, TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO

LAS INSTITUCIONES FORMALES E INFORMALES Y SU INFLUENCIA EN LA DISCRIMINACIN
DE GNERO
1

Roco Vsquez Fruto
2

RESUMEN
Esta ponencia pretende establecer y analizar las relaciones entre las instituciones formales e
informales y la discriminacin de gnero, teniendo en cuenta autores de la teora Institucional
original y la teora institucional evolutiva, que han realizado importantes aportes en las ciencias
sociales. Se parte adems de la teora del conflicto, desde el punto de vista sociolgico, para
encontrar la articulacin de las instituciones no formales con el conflicto social y en especial con
el conflicto de gnero que serviran como posible soporte de una serie de situaciones
discriminatorias. El problema se centra en cules son las relaciones entre las instituciones
formales, no formales y la discriminacin de gnero, partiendo de la aplicacin de esta teora a
los aspectos econmicos, polticos y sociales en una sociedad, de acuerdo a lo expresado por
Veblen y sus seguidores. Esta ponencia es producto de la investigacin Influencia de las
instituciones formales e informales en los conflictos de gnero en Colombia del grupo Ventanas
Rotas de la Universidad Autnoma del Caribe.

PALABRAS CLAVE
Instituciones Sociales, Instituciones Formales, Instituciones Informales, Conflictos De Gnero,
Violencia De Gnero.

ABSTRACT
This paper aims to identify and analyze the relationships between formal and informal institutions
and gender discrimination, considering authors of the original Institutional theory and institutional
theory of evolution, who have made significant contributions to the social sciences. It is also part
of the theory of conflict, from the sociological point of view, to find the articulation of non-formal
institutions with social conflict and especially with the gender conflict that can serve as support
for a series of discriminatory situations. The problem centers on what are the relationships
between formal institutions, non-formal and gender discrimination, based on the application of
this theory to the economic, political and social in a society, according to the statement by
Veblen and followers. This paper is the result of the investigation, "Influence of formal and
informal institutions in gender conflict in Colombia" Broken Windows group of the Autonomous
University of the Caribbean.

KEYWORDS
Socialinstitutions, Formal Institutions, Informal Institutions, Gender Conflicts, Violence.

INTRODUCCIN
El estudio de la economa institucional original resulta interesante por cuanto reconoce la
importancia de factores que inciden en el comportamiento y las relaciones de los seres
humanos, no solo entre s, sino entre ellos y el medio en que se encuentran, es decir, su
entorno; Dicho reconocimiento es aceptado por la comunidad acadmica de manera ms clara y
contundente, cuando se refiere al reconocimiento de las instituciones de carcter formal, cuya

1
Esta ponencia es producto de la investigacin Influencia de las instituciones formales e informales en los conflictos de gnero en Colombia del grupo Ventanas
Rotas de la Universidad Autnoma del Caribe.
2
Doctorante en Ciencias Sociales. Magister en Educacin. Especialista en Familia y Gestin de Proyectos Educativos. Psicloga y Abogada. Investigadora y Docente
Universitaria.
475


influencia pocos discuten, pues hay una aceptacin generalizada de la misma. Todos reconocen
como la familia, la iglesia, el estado y la educacin han contribuido al desarrollo de la sociedad.
Pero el aspecto ms relevante es hacer notar la influencia de las instituciones informales, de
aquellas que corresponden al aspecto cultural, pues retoman hbitos, costumbres y tradiciones,
las cuales pueden ser tan duraderas y estables como las formales. Su instauracin corresponde
a la generacin de un hbito y este planteamiento empieza a cuestionar otros paradigmas, que
se centran en aspectos diferentes.

El iniciador es Veblen, quien devela la importancia de los hbitos y su naturaleza de reglas
estables que definen acuerdos en la sociedad. Veblen planteaba que al igual que otros
animales, el hombre es un agente que acta en respuesta a los estmulos que le proporciona el
entorno en que vive. Y al igual que otras especies, es una criatura de hbitos y propensiones.
Pero en un grado mayor que otras especies, el hombre asimila mentalmente el contenido de los
hbitos bajo cuya direccin acta, y aprecia la tendencia de estos hbitos y propensiones
(Veblen, 1999).

Las siguientes preguntas han orientado la investigacin:

Cunto han influido las instituciones informales en los conflictos sociales y en
especial, en los conflictos de gnero?
Cmo han influido las instituciones formales e informales en la discriminacin de
gnero que se ha dado durante tanto tiempo?
Cules son los avances que se han logrado desde las instituciones formales e
informales?

La metodologa utilizada parte de un enfoque cualitativo, en que se analizan relaciones entre las
instituciones formales e informales y la discriminacin de gnero; un diseo de campo y
tcnicas de investigacin como el anlisis del discurso en diversos documentos legales, las
fichas bibliogrficas y la entrevista. La poblacin objeto son expertos en temas de gnero y
familia y jvenes universitarios de instituciones de educacin superior en Barranquilla. Se
pretende finalmente propiciar la reflexin en la comunidad acadmica sobre el tema de
discriminacin de gnero desde una perspectiva sociojurdica y por supuesto interdisciplinaria.

REFERENTES TERICOS
Este anlisis no puede hacerse sin tener en cuenta la teora del conflicto, es decir los desarrollos
tericos de la sociologa y la psicologa, acerca del conflicto en sus diversas manifestaciones.
Tiene entonces, el valor agregado de ser interdisciplinario, pues se apoya en varias ciencias y
disciplinas, ampliando la visin econmica del conflicto, que suele explicarlo como resultado de
la diferencia que suele presentarse cuando los recursos son escasos o cuando existiendo
suficientes recursos hay controversia en cuanto a su utilizacin o inversin. Esta perspectiva no
solo se centrara en los recursos, sino que permite incluir una serie de situaciones que se hacen
habituales para los seres humanos y que determinan de alguna manera sus relaciones y el
cumplimiento de las reglas de juego en la sociedad.

El aporte a la teora del conflicto, no solo se mirara desde el anlisis del conflicto en s mismo,
y la explicacin de sus causas, en este caso articulando las teoras de la corriente
institucionalista de la economa, sino tambin, desde el punto de vista psicosocial y legal. Con
respecto a este enfoque de la economa, se pueden encontrar dos corrientes, la Economa
Institucional Tradicional o mejor conocida como original, y la Nueva Economa Institucional, que
476


si bien tienen muchas diferencias entre s, tienen en comn resaltar la importancia que las
instituciones tienen en el desarrollo de la sociedad. Parada lo explica de la siguiente manera:

Hoy son muy comunes los intentos de explicar las instituciones con modelos de eleccin racional
combinada con teora de juegos. Pero hay dos vertientes bsicas del pensamiento econmico acerca de
las instituciones que se destacan en este campo: la economa institucional basada en la tradicin de
Veblen, Ayres, Commons y Mitchell, que en este artculo llamo Economa Institucional Original (EIO)
1
as
no sea una rama muy sistemtica y unificada del pensamiento econmico, y la Nueva Economa
Institucional (NEI), que se origin con la teora de los costos de transaccin de Ronald Coase y hoy se
conoce como escuela de North-Williamson, aunque cubre diversas reas, como la economa de los
derechos de propiedad (Demsetz, Alchian), la eleccin pblica (Olson, Mueller) y la teora de la firma
(Schotter, Shubik)

Para comprender el concepto de instituciones se citarn algunos de los autores que desde estas
corrientes lo han explicado, bien desde la Economa Institucional Original, el cual se fundamenta,
en el pensamiento de Jhon Dewey, la teora evolucionista de Darwin y las tradiciones europeas
del siglo XX, que son retomadas por algunos economistas norteamericanos y desarrolladas
posteriormente, segn lo describe el profesor Jairo Parada en su artculo Economa Institucional
Original: Una Introduccin Necesaria publicado en el 2005, y tambin otros autores
representativos de la nueva Economa institucional.

ENFOQUE INTERDISCIPLINARIO Y PERSPECTIVA DE GNERO
La teora del conflicto, ha sido construida con aportes de diferentes disciplinas, en especial la
sociologa y en la postguerra la psicologa. Por eso el enfoque utilizado en esta investigacin
intenta relacionar aspectos de la economa, entindase teora Institucionalista, en sus dos
vertientes, con aspectos psicosociales y legales relativos a los conflictos y la violencia de
gnero. Desde este punto de vista, el enfoque institucionalista y neo institucionalista, es muy
pertinente en la actualidad por su carcter interdisciplinario y trandisciplinario, ya que no es un
enfoque cerrado, los autores que aqu se han mencionado tienen una apertura que les permite
reconocer la sociedad en su complejidad y se dejan afectar por los avances de otras disciplinas.
Por lo anterior es conveniente tenerla en cuenta para el anlisis de los conflictos sociales, dado
que es un ncleo problemtico que requiere una mirada interdisciplinaria y transdisciplinar.

En la revisin inicial de estos autores no se encuentran alusiones a la perspectiva de gnero, por
lo cual es necesario y puede constituir un aporte interesante establecer relaciones entre
instituciones y conflictos de gnero, los cuales pueden referirse a la desigualdad en derechos,
exclusin o discriminacin de cualquier tipo.

La perspectiva de gnero es una perspectiva feminista, que se promueve a finales de los noventa
y tiene mayor aceptacin que el feminismo clsico por ser considerada como una posicin ms
moderada, libre de los prejuicios que pesan sobre los movimientos feministas y las
investigadoras e investigadores de esta corriente.

Es importante resaltar que las investigaciones sobre violencia de gnero se constituiran en
puntos de referencia importante para los gobernantes, quienes deberan tenerlas en cuanta para
la toma de decisiones, el diseo de normas jurdicas y la propuestas de polticas pblicas y no
para refrendar o justificar las ya existentes, pretendiendo mostrar el xito de las mismas
adecuando el anlisis de los resultados para tal efecto, lo cual justifica la perspectiva terica de
esta investigacin (Arranz, 2012).

477


LOS AUTORES DE LA ECONOMA INSTITUCIONAL ORIGINAL Y LA NUEVA ECONOMA
INSTITUCIONAL
A propsito de la influencia de diferentes ciencias y en especial de la psicologa, un autor cuyo
trabajo ha estado permeado por sus planteamientos fue Aires. Aires sufri la influencia de la
escuela conductista en Sicologa muy popular en su tiempo, y esto lo llev a minimizar el rol de
las determinaciones biolgicas y fisiolgicas de la conducta humana, como ha quedado
claramente establecido hoy por la Biologa y la Neurologa modernas. Por ello, exager el rol de
la cultura y la sociedad en la conducta de los agentes econmicos. Hoy se tiene una visin ms
equilibrada que combina el rol de la sociedad en la conducta humana pero reconociendo a la
vez la agencia individual y colectiva influenciada por factores tanto psico-biolgicos , como
geogrficos, en un proceso de feedback con el ambiente social, poltico y econmico que lo
rodean (Parada, 2000).

Otro autor muy importante que vale la pena resaltar es Geoffrey Hodgson, quien presenta una
nueva corriente crtica en la economa que combina la Economa Institucional original y la
economa evolutiva. Hodgson logra identificar fcilmente los problemas centrales de la teora
econmica y a travs del debate abrir nuevas visiones acerca del tema.

La teora de Hodgson tiene lugar en un momento en que la psicologa y la economa se articulan
en torno al anlisis de la empresa, de las organizaciones y del comportamiento del ser humano
como factor que afecta el desarrollo econmico de la sociedad. Si bien puede encontrarse su
origen en el concepto de hbito de Veblen, l logra aportes importantes. Tanto para Veblen
como para Hodgson, los hbitos se forman con la repeticin de la accin o del pensamiento;
los hbitos contribuyen de manera definitiva al funcionamiento de los incentivos y la deliberacin
en general, son el material constitutivo de las instituciones, proveyndolas con una durabilidad,
un poder y una autoridad normativa incrementada (Hodgson, 2006)

Hodgson tambin hace aportes al concepto de costos de transaccin desde una posicin crtica
frente a lo expuesto por Williamson en 1975. Analiza este concepto de manera ms amplia
entendiendo que existen muchas variables que afectan su relacin con lo que denominan
racionalidad limitada.

Hodgson en el captulo La Ubicuidad de los hbitos y las reglas, aborda el concepto de
complejidad y dice que el problema de la complejidad difiere tambin del de la cognicin, que
existen problemas de complejidad y de amplitud. Explica que la complejidad se refiere a la
densidad de las conexiones e interacciones estructurales que existen entre las partes de un
sistema interdependiente, mientras el problema de amplitud se refiere a la informacin, es decir,
que tanta informacin se requiere para tomar decisionesen una situacin dada. Ms adelante en
este mismo captulo se detiene para analizar la incertidumbre, diciendo que no debe
confundirse la complejidad con la incertidumbre, pues esta ltima aplicara a situaciones
donde es imposible el clculo o la atribucin de una probabilidad numrica.

Otro autor que vale la pena mencionar es Commons, quien propone que las instituciones son
acciones colectivas que controlan, liberan y amplan la accin individual (Parada, 2003) puede
decirse que la Economa Institucional original estudia la realidad desde una perspectiva holstica.
Este autor ha hecho nfasis en las instituciones y su influencia en el mbito jurdico y poltico,
por ello es un referente importante para el anlisis del derecho, de su interpretacin y aplicacin
en un contexto determinado.
478


Tambin North hace aportes importantes en este campo y en el anlisis de las instituciones,
North piensa que los cambios institucionales son ms relevantes que los tecnolgicos para
explicar el desarrollo econmico. Factores polticos, sociales y econmicos inciden sobre las
instituciones y los grupos sociales; los grupos que ocupan posiciones sociales dominantes son
los que, si detectan que las instituciones no responden a sus intereses, fuerzan los cambios
(North, 1993).

Las instituciones son restricciones que surgen de la inventiva humana para limitar las
interacciones polticas, econmicas y sociales. Incluyen restricciones informales, como las
sanciones, los tabes, las costumbres, las tradiciones, y los cdigos de conducta, como as
tambin reglas formales (constituciones, leyes, derechos de propiedad) en el curso de la
historia, las instituciones fueron inventos de los seres humanos para crear orden y reducir la
incertidumbre del intercambio (North, 1993).

LAS INSTITUCIONES Y SU INFLUENCIA EN LA SOCIEDAD
Las instituciones formales e informales han contribuido al desarrollo social desempeando en el
caso de las formales roles bien definidos, cuya importancia todos y todas reconocen. Por
ejemplo en el caso de la familia, institucin bsica y ncleo fundamental de la sociedad,
encargada del proceso de socializacin del individuo, lo cual implica, servir de puente para que
se relacione con las otras instituciones, como el estado, las leyes, la educacin, entre otras. La
escuela, institucin que coadyuva a la familia en el proceso de socializacin y permite que las
personas conozcan ms sobre el mundo, de manera sistemtica y organizada, segn los
campos del saber construidos a lo largo de la evolucin de la ciencia y los diversos oficios.

Por otro lado, el Estado, que organiza una sociedad, reconociendo y garantizando derechos por
una parte, y estableciendo deberes y obligaciones por otra. Tambin se encuentra la iglesia, que
junto al Estado pone lmites y establece reglas desde cdigos morales basados en la religin y
aunque muchos de sus actos y posiciones han sido objeto de crtica, como el hecho de
oponerse a la aplicacin de ciertos avances cientficos y frenar el desarrollo de la sociedad o
limitar derechos de las minoras; no puede dejar de reconocerse que ha cumplido funciones del
Estado en regiones en que este no llega, han contribuido a la educacin y a la atencin de
enfermos.

Pero las instituciones formales y no formales no solo afectan estos espacios polticos,
econmicos y sociales, sino el mbito de la investigacin. Tambin all, se encuentran
contradicciones entre lo reglado, lo establecido en los mtodos y lo que realmente hacen los
investigadores, teniendo en cuenta las limitaciones y obstculos que el mismo proceso de
investigacin tiene. Tambin se estructuran imaginarios acerca de la investigacin y los
investigadores, estereotipos y prejuicios que se han construido y consolidado a lo largo de
muchos aos, que incluso muestran una imagen negativa de la investigacin, o inalcanzable,
como un campo de lo imposible. Modelos que se han estructurado como la del cientfico
individualista y solitario, el creativo inventor y el que vive en un laboratorio, solo por citar algunos
ejemplos que menciona Elsy Bonilla. En ocasiones estas creencias le asignan una caracterstica
de elitista a la investigacin, no solo por el compromiso que demanda, sino por las supuestas
cualidades extraordinarias de un cientfico.

Por consiguiente se puede afirmar que las instituciones influyen en diversos campos de
interaccin humana y el de los negocios y la empresa en uno de los ms estudiados por estos
autores y en especial por North, quien trabaja el concepto de costos de transaccin, pues las
479


instituciones y la efectividad en hacer cumplir lo pactado requieren unas acciones cooperativas,
a este respecto plantea que las instituciones efectivas aumentan los beneficios de una solucin
cooperativa, o el costo de desertar, usando trminos de teora de los juegos (North, 1993).
Este concepto es determinante para quienes desean o necesitan comprender la dinmica de las
instituciones y porque es importante unirse y trabajar en equipo para sacar adelante los
proyectos comunes que constituyen una empresa. Tambin es importante tenerlo en cuenta en
lo que se refiere a la negociacin, pues en el escenario de los conflictos se hace necesaria la
cooperacin a fin de lograr resultados en que todas las partes ganen.

La cuestin central de la historia econmica y del desarrollo econmico es dar cuenta de la
evolucin de instituciones polticas y econmicas que dan lugar a un ambiente econmico
inductor de productividad creciente (North, 1993). Lo que se quiere hoy da es aportar al
desarrollo sostenible, a un crecimiento sostenido y la forma de hacerlo es construir ese
desarrollo a partir de instituciones que si respondan a esa necesidad, ya que las instituciones
formales aunque han producido reglas econmicas, estas no han sido del todo efectivas. Hay
aspectos del desarrollo en los cuales se ha avanzado, pero existen otros en los cuales hay retos
por resolver. Adems en los pases en desarrollo, aunque se hayan alcanzado ciertos niveles de
mejor calidad de vida, este desarrollo no es homogneo, pues se siguen encontrando en la
misma ubicacin geogrfica, en el mismo contexto y en una misma sociedad rasgos de una
sociedad compleja y rasgos de una sociedad simple, lo cual muestra la desigualdad reinante, a
pesar que desde las reglas formales del derecho se reconozca la igualdad como principio y
derecho fundamental de todas las personas.

De esa forma aunque en una ciudad se encuentre como indicador de desarrollo el uso de las
nuevas tecnologas de la informacin, habra que preguntarse si existe una verdadera
apropiacin de ellas y si su uso genera desarrollo y crecimiento en los individuos y en sus
familias, de tal manera, que estn realmente preparados para enfrentar los cambios que la
globalizacin ha impuesto. Los cambios requieren de instituciones fortalecidas y de una
apropiacin de la conveniencia de las mismas. Por lo anterior es oportuno recordar que La
especializacin internacional y la divisin del trabajo requiere de instituciones y organizaciones
para proteger los derechos de propiedad a travs de las fronteras internacionales, de tal forma
que los mercados de capital (as como otras formas de intercambio) tengan lugar mediante un
compromiso creble de parte de los jugadores (North, 1993).

Por otra parte, North seala la importancia de fortalecer el sistema legal de manera que la
estructura legal sea efectiva para hacer cumplir los contratos. Resalta la importancia de las
instituciones como las reglas de juego de una sociedad, las cuales sirven de lmite a la
interaccin humana, ms exactamente habla de restricciones que tambin se expresan en las
organizaciones, que incluyen individuos que comparten afinidades y metas u objetivos comunes,
a la manera de lo que se define en la sociologa como grupos secundarios, como los religiosos,
deportivos, partidos polticos, voluntariados, centros educativos, entre otros.

Se puede concluir entonces, que estas y otras instituciones formales influyen directamente e
indirectamente en la sociedad, en la comunidad y en grupos ms pequeos, pero no menos
importantes como la familia y la pareja.

Sin duda sera interesante buscar nexos entre los estereotipos, prejuicios, las costumbres y
tradiciones y la discriminacin de la mujer en el mbito pblico y en el privado. Este es apenas el
comienzo y quedan inquietudes por resolver. Estos estereotipos y prejuicios recaen sobre la
480


familia como institucin social, sobre las relaciones de pareja y el comportamiento que se
espera por parte de cada uno de los gneros. Se establecen de esa forma expectativas sobre
como deben actuar tanto hombres como mujeres en sus relaciones de pareja y de familia. Se
esperan as conductas sumisas, sacrificadas y tradicionalistas, por parte de las mujeres; y
conductas dominantes, fuertes y de liderazgo en los hombres.

INSTITUCIONES FORMALES E INFORMALES Y LOS AVANCES EN LA SOLUCIN DE
CONFLICTOS DE GNERO
Es necesario anotar que incluso la influencia de las instituciones formales depende de las
informales, ya que en una sociedad aunque se fortalezcan las primeras a travs de ciertos
mecanismos y de normas positivas, es posible que exista un divorcio entre lo que promulgan y
promueven tales instituciones y lo que la gente realmente hace. Esta brecha entre las reglas y el
comportamiento, pasa otras reglas no escritas no formalizadas, pero que son las que indican
finalmente si se cumple o no la norma positiva. As, se pueden encontrar pases en que hay
cierta coherencia entre las instituciones formales e informales y las relaciones de gnero, es
decir, normas que garantizan la igualdad de derechos y deberes y costumbres que las ratifican,
adems de un cumplimiento ms o menos generalizado de dichas normas. Mientras que en
otros hay garanta de derechos desde el punto de vista normativo, pero en la realidad no se
cumple; y por supuesto an hay lugares en el mundo donde no hay garanta de derechos, ni
polticas con perspectiva e gnero y en la vida cotidiana predomina la discriminacin.

La economa, los modelos econmicos imperantes en cada momento histrico y las
instituciones formales e informales han estado ligadas al desarrollo social y familiar, por lo tanto
han incidido tanto en la de discriminacin de las mujeres, como en los avances para la
eliminacin de tal discriminacin. Si la sociedad dio espacios a las mujeres no siempre
obedeci al reconocimiento de lo bien que podan cumplir ciertas funciones, sino por una
necesidad histrica, social, poltica y econmica. Adems su inclusin, no siempre se hizo en
condiciones igualitarias en posicin y salario, por ejemplo. Todo lo contrario, la mano de obra
femenina tena menor costo, por su poca calificacin, por lo cual, contratar mujeres resultaba
ventajoso para las industrias.

En la ltima dcada del Siglo XIX y las primeras del Siglo XX, comienzan grandes cambios en la
situacin de la mujer en el mbito social y esto se encuentra relacionado con los efectos de la
guerra y con aspectos econmicos. El primer cambio es la aceptacin de la necesidad de
educar a las mujeres, primero en la educacin bsica y luego en la universitaria, paso que da
Estados unidos y luego es seguido por los pases Europeos. Otro cambio importante es el
acceso de las mujeres al campo productivo, proceso que en Europa se facilita para responder a
las necesidades generadas por la Primera Guerra Mundial. Un tercer cambio es lo que se llam
Nacionalizacin de la mujer, lo que quiere decir que los Estados generaron polticas de
proteccin para las mujeres, en especial en torno a la maternidad, en el caso de las mujeres
trabajadoras (Prez, 2011).

De esta manera, poco a poco, se fue incorporando la fuerza productiva de las mujeres en los
sectores privado y pblico, de la mano con el modelo econmico que se abra paso en ese
momento. Era la nueva fase del capitalismo industrial en que el fordismo, por un lado,
estandariz un mecanismo de produccin, un tipo de contrato, un lugar de trabajo y un horario
laboral, y, por otro, los sindicatos pudieron negociar en gran medida nuevas condiciones entre
las que incluyeron el papel de las mujeres, pues los nios, ya se daba por hecho que deban
estar en la escuela. Por eso la realidad de las mujeres trabajadoras suscit un amplio debate
481


sobre como compatibilizar la feminidad y el trabajo asalariado, sin obviar la discriminacin
salarial que sufran (Prez, 2011; pp. 112).

Prez en su texto sobre la historia del feminismo, da cuenta de ciertos avances en la garanta de
derechos de las mujeres y mejoramiento de su situacin laboral, planteando que Desde 1880
en adelante, en los pases industrializados se hizo de la maternidad una cuestin nacional y los
estados legislaron para facilitar la maternidad a las mujeres trabajadoras. Se estableci en casi
todos la prohibicin de trabajar en las semanas posparto, que no se cumplira porque dejaban
de ganar salario, pero sobre todo se dieron ayudas por maternidad para dejar de trabajar unas
semanas, primero con carcter voluntario pero pronto obligatorias dentro de la seguridad
social (Prez, 2011; pp. 113).

Las mujeres se hicieron importantes en la industria a fin de que por efectos de la guerra no
parara la produccin, remplazando a los hombres en sus puestos de trabajo, se lograron
grandes avances en ese momento en materia de acceso a la educacin y al mundo laboral, sin
embargo, polticas posteriores buscaron el retroceso, intentando restringir a las mujeres
nuevamente al mbito del hogar. De hecho al terminar la guerra se comprob que hubo
cambios inditos y no previstos en importantes parcelas de la realidad pero no en las
mentalidades. Los gobiernos dedicados ahora a la reconstruccin de su respectiva nacin,
lanzaron una ofensiva sobre la necesidad de que la mujer volviese a su tarea natural, la de
reproducir la especie (Prez, 2011; pp. 120). Aqu se encuentra un ejemplo de como pueden
cambiar las instituciones formales, como las leyes y todo lo que constituye el derecho, y no
cambiar al mismo tiempo las instituciones informales, como las costumbres, imaginarios y
representaciones sociales.

El modelo econmico socialista abri paso a la igualdad de gnero, y no sin superar
contradicciones entre sus propios miembros, el estado socialista sovitico consagr una serie
de normas relacionadas con la flexibilizacin del divorcio, derechos de la mujer, igualdad en el
campo laboral, seguridad social, la terminacin de la patria marital, entre otros. Sin embargo, en
muchos pases estas normas de avanzada chocaron con las costumbres y tradiciones que
reducan el mbito de influencia de la mujer y que solo le reconocan valor como reproductora de
la especie y encargada del cuidado y educacin de los hijos e hijas en el hogar. Al respecto,
Prez (2011) indica que Por lo que se refiere a la historia de las mujeres, el Estado Sovitico
impuso la igualdad de la mujer, lo que en el plano jurdico signific una subversin radical en
todos aquellos pueblos que, desde los Urales al Pacfico, antes dominados por el zar, ahora se
encontraron con normas ajenas a sus hbitos y tradiciones.

Sobre la violencia de gnero, es importante recalcar que es un campo reciente de investigacin,
pero que a pesar de ello ha mostrado resultados interesantes, no desprovistos de las crticas y
dificultades que un asunto tan polmico puede crear. La violencia de gnero es un fenmeno
de reciente investigacin cientfica, consecuencia en parte, de la idea subyacente de que en la
intimidad del hogar no deban intervenir terceras personas. Este pacto de silencio imposibilit
que proliferaran las investigaciones cientficas, que se aprobaran leyes contra la violencia de
gnero y que se elaboraran programas y vas de accin para las vctimas. (Montaez y
Moyano; pp. 23)

Analizando la violencia de gnero contra inmigrantes en Espaa, Montaez y Moyano (2006),
resaltan la importancia de contar con apoyo familiar, social e institucional. Comentan como
muchas de las mujeres que sufren esta violencia, carecen de redes prximas de apoyo y han
482


sufrido un fuerte proceso de desarraigo. Se encuentran solas en un medio nuevo en el que con
frecuencia son vctimas de incomprensin cultural y social. Por otra parte, estos autores en su
estudio, muestran la prostitucin de inmigrantes como una forma de violencia de gnero.
Plantean que la prostitucin puede ser un problema de salud pblica, un problema legal, una
eleccin personal, un asunto tico o moral, violencia de gnero o una violacin de derechos
humanos.

CONCLUSIONES
Puede plantearse que efectivamente hay una relacin entre las instituciones formales e
informales y los conflictos de gnero, basados en desigualdad, exclusin y discriminacin. La
cultura que incluye variadas formas de instituciones como usos, hbitos, costumbres,
tradiciones, creencias, normas jurdicas, morales y sociales, smbolos, principios, valores,
representaciones e imaginarios sociales, se encarga de reproducir lugares comunes de
interaccin, pensamientos y formas de hacer las cosas y de relacionarse.

No es fcil definir por lo tanto, en una relacin de doble va como la que existe entre sociedad y
derecho, cul de los dos determina al otro. En algunos momentos el derecho organiza y por lo
tanto incide como institucin formal en la sociedad, sealando lmites y formas de relacin.
Mientras que en otros casos, es la sociedad la que muestra desde sus instituciones informales
el camino que debe seguir el derecho. El orden jurdico puede quedarse rezagado frente a los
avances cientficos o a la teora de otras ciencias y disciplinas o por el contrario, puede ser muy
de avanzada, pero no cumplirse en la realidad.

En Colombia se puede observar cmo se han realizado avances desde el punto de vista
normativo, en especial desde la Constitucin de 1991, que retomando la teora sociolgica,
consagr a la familia como institucin y ncleo fundamental de la sociedad en sus artculos 5 y
42, y comprometi al Estado como garante de sus derechos y con la proteccin integral de la
familia, cualquiera sea su tipologa o su origen. Estableci principios constitucionales que
orientan la interpretacin y aplicacin del derecho de familia, como la unidad familiar, el respeto
que debe prevalecer en las relaciones familiares, la reserva, la honra e intimidad familiar y uno
de los ms importantes principios, es precisamente, el de la igualdad que debe existir tanto en
las relaciones de la pareja, entre hombres y mujeres, como entre los hijos, sean matrimoniales,
extramatrimoniales, adoptados o procreados con asistencia cientfica.

Sin embargo, no todo lo expresado en la constitucin y en gran nmero de leyes que regulan las
relaciones de pareja y familia, o que previenen y sancionan la violencia intrafamiliar, se cumple
en la cotidianidad de nuestras ciudades; por el contrario prevalece la discriminacin y la
violencia de gnero, en tanta proporcin, que cobra vidas de mujeres diariamente, a veces con
la complicidad o indiferencia de las instituciones formales.

Precisamente en un pas que se precia de democrtico y de ser una de las democracias ms
estables de Sur Amrica, quizs lo menos democrtico son las relaciones de pareja, lo cual
genera conflictos entre sus miembros. Acemoglu y Robinson, logran describir los problemas
por los cuales Colombia puede considerarse un estado fallido, las incongruencias de su
democracia y aunque no toca directamente el tema de la familia y de relaciones de pareja, si
muestran la relacin que tiene este fracaso con las instituciones polticas y econmicas y su
falta de inclusin.

483


La percepcin de las personas entrevistadas hasta el momento es que las instituciones
informales han sido muy importantes en el sostenimiento de factores de discriminacin de
gnero, pues prevalecen los mitos, prejuicios y estereotipos discriminatorios sobre las mujeres,
a pesar de los avances legislativos que provienen de una institucin formal como es el Estado.
Si bien la igualdad entre los sexos est garantizada por normas internacionales y nacionales, si
bien la Constitucin consagra la igualdad como uno de los principales derechos fundamentales y
como un principio general del derecho que a su vez se replica en las diferentes ramas o reas
del mismo, en la realidad, en el lenguaje comn y en las relaciones cotidianas prevalecen esos
hbitos y costumbres discriminatorias.

Es esta una aproximacin inicial con resultados parciales de un tema que tiene muchos
aspectos para analizar, pero un paso importante para aportar una visin diferente en el estudio
de las instituciones.

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484


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INSTITUCIONAL: SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS. Rev.econ.inst., Bogot, v. 5, n.
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Prez Garzn, Juan Sisinio. Historia del Feminismo. Catarata. Madrid. 2011.

485


DEBILIDAD DEL ESTADO E INEFICACIA DE LA LEY: EL PAPEL DE LA MEMORIA JURIDICA EN
LA CONSTRUCCION DE UNA JUSTICIA INCLUSIVA
1

RESUMEN
Analizar socio-jurdicamente la debilidad del Estado Colombiano y la ineficacia de la norma es el
objetivo fundamental de este artculo. Se toma como fuente de referencia el tema de la ineficacia
parcial del aparato normativo para el caso de los desplazados y vctimas de la violencia. Frente a
la crtica de la debilidad del Estado se presenta un esbozo preliminar, para debatir una teora de
la memoria jurdica, como alternativa frente a la debilidad del Estado y la ineficacia normativa y,
como una opcin para los dbiles y en situacin cuasi permanente de injusticia, para posibilitar
el proceso de construir verdaderas instituciones inclusivas. La idea central que gua el proceso
de investigacin con metodologas hermenuticas, es la ineficacia de la normatividad frente al
estado actual de las personas en condicin de desplazamiento forzado en el distrito de Santa
Marta, capital del departamento del Magdalena. Este estudio en el plano de lo regional, es a su
vez una forma de analizar en el plano nacional la ineficacia del derecho en Colombia.

PALABRAS CLAVES
Debilidad Del Estado, Ineficacia Del Derecho, Desplazados, Memoria Jurdica.

ABSTRACT
Analyze socio-legally Colombian state weakness and inefficiency of the standard is the objective
of this article. It is taken as a reference the issue of partial ineffectiveness regulatory apparatus
for the case of displaced persons and victims of violence. Faced with criticism of the state's
weakness presents a preliminary sketch, to discuss a legal theory of memory, as an alternative
to state weakness and inefficiency and regulations, as an option for the weak and quasi
permanent status injustice, to enable true process of building inclusive institutions. The central
idea that guides the research process with hermeneutical approaches, is the ineffectiveness of
the current state regulations against the people living in displacement in the district of Santa
Marta, Magdalena department capital. This study on the regional plane, is itself a way of looking
at the national level the ineffectiveness of law in Colombia.

KEYWORDS
State Weakness, Ineffectiveness Of Law, Displaced, Legal Memory.

INTRODUCCIN
Ellos haban tapiado mis recuerdos en las paredes de mi conciencia. Ellos me haban arrebatado la
memoria durante largo tiempo. Al pensarlo me llene de ira. Nadie tena derecho a arrebatarme mis
recuerdos. Era mi propia historia. Robarle la memoria a alguien era como robarle la vida. Conforme creca mi
enfado, me fui olvidando del miedo. He de sobrevivir como sea, decid. Sobrevivir. Huir de este
enloquecido mundo de las tinieblas y recuperare todos los recuerdos que me han robado. Llegue o no el fin
del mundo, renacer como un ser completo. (Murakami, Haruki; 2009, p. 291).

Despus de la cada de los mal llamados pases comunistas, el mundo ingreso en medio del
clamor de muchos (Fukuyama, 1992) en la creencia dogmtica, del desarrollo vertiginoso, del
triunfo de las democracias liberales, tomadas de la mano del tambin desarrollo imparable de la

1
El autor Edimer Leonardo Latorre Iglesias, es candidato a doctor en Sociologa Jurdica de la Facultad de derecho de la Universidad Externado de Colombia. Es
docente investigador del grupo de investigacin Joaqun Aarn de la Universidad Sergio Arboleda seccional Santa Marta. Este artculo es un resumen de la
investigacin finalizada sobre el desplazamiento forzoso en la ciudad de Santa Marta, que de manera longitudinal, analizo la situacin de personas en condicin de
desplazamiento forzoso entre el ao 2007 y 2011, con herramientas de investigacin cualitativas. El trabajo pertenece al macro proyecto de investigacin anlisis
jurdicos, socio jurdicos y problemticas socioeconmicas de las realidades normativas (lnea de Investigacin Derecho pbli co), que desarrolla actualmente este
grupo.
486


globalizacin y por ende de la globalizacin (Ritzer, 2007). Es decir mientras los defensores de
la globalizacin como un mecanismo de inclusin de los mercados locales en el concierto global
sealaban el camino a seguir y la forma de incluirse en el llamado al progreso y al cambio social
(Metarrelatos), otros vean como los grandes imperios econmicos en poder de los grupos
trasnacionales hacan todo lo posible por aduearse de lo local desde la ptica de lo global lo
que Ritzer (2007) entiende como globalizacin.

Desde esta perspectiva macro-global, podemos afirmar que desde 1989, cuando cae el muro de
Berln, el mundo ha entrado en una espiral explicita de choques entre lo pblico y lo privado.
Estas visiones de choque se pueden rastrear en la historia de la humanidad, choques de
civilizacin dicen unos (Huntington, 2005), choques entre occidente y el resto (Ferguson, 2012),
entre lo moderno y lo pre moderno (Canclini, 2009) o simplemente la versin que ms se acerca
a la verdadera esencia del fenmeno: un entrechocar entre lo pblico y lo privado (Arendt,
2005).

Esta lucha incesante entre lo pblico y lo privado, entre lo que Habermas (1994) entenda como
la colonizacin del mundo de la vida por parte de la tcnica y en especial de la penetracin
alienante del lenguaje econmico en las intersubjetividades sociales, deja unos resultados
preocupantes a nivel mundial. Parafraseando a Vattimo (2011, p. 93), la desigualdad mundial y
su distribucin estadstica entre ricos y pobres es hoy ms abismal que nunca: es de 90 a 1. Si
comparamos las 20 naciones ms ricas del mundo con las 20 ms empobrecidas, esta
diferencia se incrementa de 120 a 1. Para poder alcanzar la riqueza de los 20 hombres ms
poderosos econmicamente del mundo, tendramos que juntar los ingresos econmicos de ms
de mil millones de pobres.

Estas tensiones entre lo pblico y lo privado que se entiende como la expansin de fuerzas que
configuran lo privativo del accionar de los grupos sociales poderosos (Arendt, 2005),
demuestran en el plano de lo local, como las elites tienden a preservar y expandir sus poderes y
privilegios. Una forma de legitimar estas grandes desigualdades, por parte de las elites, es
creando instituciones que preserven estos privilegios. Este fenmeno es entendido por
Acemoglu y Robinson (2012, p. 440-441) como el proceso de creacin de instituciones
extractivas, y es uno de los factores que propicia el fracaso de los Estados y que evidencia las
tensiones conflictivas permanentes entre la defensa del inters comn y la defensa de los
intereses privatizadores:

las instituciones extractivas no solamente allanan el camino para el siguiente rgimen, que ser incluso
ms extractivo, sino que tambin crearan luchas internas y guerras civiles continuas. As, estas guerras
civiles causan ms sufrimiento humano y tambin destruyen incluso la poca centralizacin estatal que hayan
logrado estas sociedades. Esto empieza a menudo un proceso que conduce a la falta de ley, al Estado
fracasado y al caos poltico, y aplasta todas las esperanzas de prosperidad econmicaLos pases se
convierten en Estados fracasados no por su situacin geogrfica ni su cultura, sino por el legado de las
instituciones extractivas, que concentran el poder y la riqueza en aquellos que controlan el Estado, lo que
abre el camino a los disturbios, las contiendas y la guerra civil. Las instituciones extractivas tambin
contribuyen directamente al fracaso gradual del Estado al descuidar la inversin en los servicios pblicos
ms bsicosEl conflicto precipita el Estado fracasado. Por eso, otra razn por la que los pases fracasan
hoy en da es que sus Estados fracasan. Esto, a su vez, es una consecuencia de dcadas de gobierno bajo
instituciones polticas y econmicas extractivas.

Victoria Camps (2010) ya sealaba como los derechos que consagran las libertades mnimas
son derechos que paulatina y sistemticamente terminan meramente equiparados con las
libertades de mercado, las libertades individuales fluctan hacia las libertades en y para l
487


mercado. A partir de este presupuesto, podemos afirmar que la pugna entre instituciones
extractivas e instituciones inclusivas se est dirimiendo en el campo simblico y factico del
derecho. El litigio es el escenario de combate donde se construye la fuerza institucional ya sea
de forma proactiva o reactiva, en este momento histrico (coyuntura critica en trminos de
Acemoglu y Robinson, 2012), el derecho de una forma u otra legitima polticamente el sistema
institucional.

Esta institucionalizacin de los poderes de los grupos con mayor fuerza poltica, es clave para
entender los Estados fallidos o en vas de serlo. A pesar de las mltiples aristas que asume el
debate sobre los Estados Fallidos, est claro que se entiende por Estado fallido aquel que no
puede distribuir de una manera efectiva los bienes polticos, segn Rotberg (2007, p. 157-158)
esto implica estudiar detenidamente en los diferentes Estados fracasados o en vas de serlo:

su desempeo en relacin con los niveles de suministro efectivo de los bienes polticos ms
fundamentales. Los bienes polticos son aquellas solicitudes intangibles y difciles de cuantificar que en su
tiempo hacan los ciudadanos a los soberanos y que hoy presentan a los Estados. Comprenden las
expectativas locales, es decir, las obligaciones concebibles; inspiran la cultura poltica local y, en conjunto,
dan contenido al contrato social entre gobernante y gobernados que se encuentra en el corazn de las
interacciones entre rgimen o gobierno y ciudadana. Otro bien poltico fundamental es el que permite que
los ciudadanos participen libre, abierta y plenamente en la poltica y en el proceso poltico. Este bien
comprende las libertades esenciales: el derecho a participar en la poltica y a competir por los cargos
pblicos; el respeto y el apoyo a las instituciones polticas nacionales y regionales, como los tribunales y los
rganos legislativos; la tolerancia por el desacuerdo y la diferencia; y la instauracin de los derechos
humanos y civiles fundamentales.

La precariedad en el suministro de los bienes polticos y por ende en la distribucin de los
bienes pblicos, se evidencia empricamente en la pugna por preservar los poderes facticos de
los grupos de elites y la defensa de los derechos mnimos consagrados en la jurisprudencia.
Siguiendo a Bourdieu (2005) y al anlisis que emerge de su visin de cmo cada vez los
sistemas de dominacin hegemnica se tornan sutiles, dulces e invisibles, asistimos a un nuevo
sistema de enmascaramiento de estos procesos, aceptamos dcilmente una nueva dominacin:
presenciamos actualmente el encubrimiento de los sistemas de instituciones extractivas en
medio del derecho, que los legitima como sistemas propios de instituciones inclusivas.
De igual forma asistimos a una colonizacin de la cultura poltica por parte del lenguaje
neoliberal. Hoy ms que nunca no confiamos en las instituciones y mucho menos tenemos en
nuestra mentalidad poltica la ayuda al prjimo y la solidaridad como metas de la vida pblica.
No pensamos como ciudadanos y no tenemos arraigada la idea de bien comn. Dcadas de
neoliberalismo nos han hecho perder la idea de comunidad, de sociedad y de solidaridad. Nunca
antes la humanidad haba sido tan egosta y tan absolutamente cerrada sobre un culto al
individualismo. Al respecto Camps (2010, p. 10-11) es radical cuando seala:

las democracias liberales adolecen de capital social, los ciudadanos no viven cohesionados y no se
sienten motivados para hacerse cargo de unas obligaciones que conciernen a todos. La llamada
desafeccin ciudadana, la falta de credibilidad que tiene la poltica, los comportamientos incvicos en las
concentraciones urbanas, la decreciente participacin en las contiendas electorales, la ausencia de una
autentica deliberacin sobre las decisiones pblicas, la reincidencia en la corrupcin, son muestras claras
que la escisin entre individuo y sociedad, entre inters particular y bien comn, adquiere hoy caractersticas
peculiares.

Sobre la base de las ideas expuestas, Colombia es el pas, que como caso de estudio, refleja las
tensiones conflictivas entre la defensa de lo pblico y la idea de solidaridad con la fuerza rectora
y normativa de las libertades del mercado. Cuando digo que refleja claramente el choque entre
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las tensiones de lo pblico y de lo privado, me refiero a como se asume el proceso de
enmascaramiento de los derechos propios del Estado de bienestar.

Desde la ptica internacional Colombia es un Estado en vas de fracasar, en el ndice de Estados
fallidos, ocupa el puesto 52 entre 177 pases (ForeingPolicy, 2012), ya que por lo menos
cumple con tres de las condiciones que de forma sistmica y holstica caracterizan este tipo de
Estados:

Corrupcin generalizada.
Clases dirigentes que monopolizan el poder.
Ausencia de un slido Estado de derecho.
Obstculos para hacer cumplir las leyes de forma uniforme.
Alto porcentaje de poblacin excluida y marginada.
Desplazados internos.
Elites fragmentadas.

Nuevamente Acemoglu y Robinson (2012, p. 446) explican lo que significa Colombia desde esta
visin de Estado en vas de fracasar:

Colombia no es un caso de Estado fracasado a punto de hundirse. Sin embargo, es un Estado sin
centralizacin suficiente y con una autoridad lejos de ser completa sobre todo su territorio. Aunque el Estado
pueda proporcionar seguridad y servicios pblicos en grandes reas urbanas como Bogot y Barranquilla,
existen partes significativas del pas en las que proporciona pocos servicios pblicos y prcticamente
ninguna ley y orden. En su lugar, existen grupos y personas alternativos que controlan la poltica y los
recursos. En algunas partes del pas, las instituciones econmicas funcionan bastante bien, y hay niveles
elevados de capital humano y habilidad emprendedora; no obstante, en otras partes, las instituciones son
muy extractivas, y ni siquiera proporcionan un mnimo nivel de autoridad estatal.

Si a esto agregamos unas estadsticas que dan evidencia emprica al problema de lo pblico y a
la forma como se concibe lo institucional en Colombia: el 78% de los colombianos no cree en la
democracia, el 42% considera necesario garantizar la justicia social, el 81% no confa en las
personas y solo el 36% manifiesta confianza en el Estado. La creencia colectiva de la alter-
legalidad y la fuerza de la anomia se verifican al sealar las actitudes hacia la cultura cvica. Dos
datos que demuestran el plano conflictivo: solo el 19% de los colombianos cumple con la ley y
el 65% cree de manera radical que los ricos no cumplen con la ley (Latino-barmetro, 2012).

Para terminar de complicar el panorama, 25% de las muertes violentas en el mundo ocurren en
14 pases del mundo, que albergan al 5% de la poblacin mundial. De estos 14 pases 7 estn
en Amrica Latina. Colombia es el pas numero 5 a nivel mundial con ms de 40 muertes
violentas por cada 100 mil habitantes. Producto de ms de 50 aos de conflicto armado
Colombia es uno de los pases que tiene una de las cinco tasas ms elevadas a nivel mundial de
muertes por violencia armada. (Informe Carga Global de la violencia Armada, 2011, p. 6).

En este marco de violencia y de tensiones polticas entre las elites y la sociedad civil por
institucionalizar sus prcticas extractivas, Colombia se convierte en un claro ejemplo de los
procesos de enmascaramiento del Estado de derecho neoliberal (Rodrguez Pearanda, 2012).
El profesor Oscar Meja Quintana (2012, p. 6) profticamente denomino este fenmeno como
constitucionalizacin de la mentira, al referirse a los supuestos avances desarrollados por el
pacto poltico de la constitucin de 1991:

489


Las lites colombianas (econmicas, polticas e intelectuales), una vez ms, haban logrado
constitucionalizar la mentira y disfrazar su esquema histrico de dominacin hegemnica con los ropajes
seductores de un Estado Social de Derecho y una democracia participativa. Con esos anzuelos nos
tragamos la carnada de un ordenamiento que, de hecho, era la constitucionalizacin poltica de la exclusin
y que, en lo profundo de su texto, esconda la simiente de la guerra y la periferizacin y deslegitimacin del
conflicto.

Como lo seala Quintana (2012), la constitucin de 1991 evidencia la dicotoma altamente
conflictiva entre lo pblico y lo privado, por una parte el marco jurdico que emana de la
Constitucin poltica de 1991 nos da la certeza de la construccin jurdica de un Estado social
de derecho y por otra parte seala las libertades necesarias para propiciar los mejores
escenarios posibles para la reproduccin del mercado bajo la egida de los parmetros
Neoliberales.

En este orden de ideas, Mara Luisa Rodrguez Pearanda (2012, p.1-2) seala como estas
contradicciones que distorsionan el Estado social de derecho son el motor que dinamiza la vida
jurdica en Colombia.

Es por todos sabido, desde una perspectiva estrictamente constitucional, que la carta de 1991 guarda en
su interior una profunda contradiccin. De un lado evoca como una pretensin tica, poltica y jurdica el
establecimiento de un Estado Social de Derecho comprometido con la dignidad humana y la consecucin de
la igualdad material de sus habitantes, y de otro, promueve un modelo econmico que da carta blanca a la
comercializacin de los servicios de salud y educacin, la legitimacin del neoliberalismo y la extraccin
ilimitada de los recursos naturales no renovables. As, la promesa de convertir a Colombia en un Estado
Social de Derecho, o lo que es lo mismo, el compromiso constitucional de promover la igualdad de los
ciudadanos reduciendo las asimetras de una sociedad histricamente jerarquizada, arraigando el principio
de solidaridad, pero, sin sacrificar otro encargo tambin sentado en la carta, el de mantener el modelo de
capital impuesto y facilitarles su desarrollo mediante polticas econmicas neoliberales son la plataforma y a
su vez motor del constitucionalismo nacional.

Un fenmeno pblico donde podemos observar cmo se entrecruzan en el mbito de lo jurdico
a nivel global y tambin en el plano de lo local (particularmente Colombia), es el fenmeno de
los desplazados. Vivimos en un mundo de desplazamientos. Nos movemos y nos mueven. El
mundo es el lugar donde una gran masa de personas se desplazan de una forma voluntaria,
lastimosamente otros son desplazados a la fuerza. Para los fines de este trabajo, me interesa
explorar en esta perspectiva el problema de la ineficacia jurdica. Algo que pienso desarrollar
desde tres autores, claves: Garca Villegas (2003), Alberto Binder (2006) y Mariela Puga (2012),
estos tres me permitirn analizar la debilidad y la eficacia normativa que se evidencia de forma
emprica en el caso del conjunto normativo expedido para asumir el gran problema no resuelto
de Colombia: los desplazados.

GLOBALIZACIN E INEFICACIA NORMATIVA: DEBILIDAD DEL ESTADO Y FETICHISMO
JURDICO
Segn el socilogo polaco Zygmunt Bauman (2009), los desplazados se pueden dividir en dos
macro grupos: aquellos que tienen la posibilidad para cambiar de sitio porque poseen el poder
econmico para hacerlo, a estos se les llama turistas. A los que obligan a salir de su lugar y les
toca sobrevivir en situaciones de desplazamiento forzoso prolongado, se les rotula como
vagabundos, o, en el peor de los casos, como aptridas. Estas personas en condicin de
desplazamiento forzoso son vctimas locales que se encuentran casi en su gran mayora como
el producto lgico de situaciones de guerra prolongada. Segn el Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR, 2012), actualmente 42.5 millones de personas
padecen la condicin de desplazamiento forzoso a nivel mundial. De ese gran total 26.4 millones
490


son desplazados internos y 7.1 millones se encuentran en condicin de desplazamiento
prolongado.

A finales del ao 2011, Colombia es uno de los pases ms afectados por este flagelo, con el
mayor nmero de desplazados internos en el mundo con una cifra de 4.326.851 personas que
padecen la condicin, le siguen en su orden: Afganistn con 4.284.913, Sudan 3.283.139,
Repblica Democrtica del Congo 3.096.081, Irak 3.052.583, Somalia, 2.464.989 y Pakistn
1.123.860 con personas en condicin de desplazamiento forzado (CODHES, 2012). Es de
anotar que los pases que acompaan a Colombia en esta magnitud problemica, se encuentran
inmersos en guerras declaradas por la apropiacin de recursos.

En Colombia durante el primer semestre de 2011, 19.950 familias fueron desplazadas. En este
lapso de tiempo un total de 89.750 personas han sido desarraigadas de su territorio. Un
promedio de 496 personas por da llegaron a 621 municipios del territorio colombiano, lo que
demuestra que el flagelo an contina. Nuestro pasado ms reciente refleja a una Colombia
donde el desplazamiento es una constante cclica, segn el CODHES (2011, p. 3):

De acuerdo con el Sistema de Informacin sobre Desplazamiento Forzado y Derechos Humanos SISDHES,
de CODHES y el primer estudio de la Conferencia Episcopal de Colombia sobre desplazamiento, entre el
primero de enero de 1985 y el 30 de junio de 2011, alrededor de 5.281.360 personas han sido desplazadas
en Colombia. Segn la Comisin de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado, en los
ltimos 14 aos, el 90% de los grupos familiares se han desplazado una sola vez, mientras que el 7% se han
desplazado dos veces y el 1% lo ha hecho tres o ms veces.

Frente a esto se ha desplegado un fuerte aparataje normativo que ha pretendido erradicar el
flagelo y solucionar la condicin de desplazamiento de estas personas. Pese a esto la Corte
Constitucional ha proferido en diversas ocasiones fallos que sealan la existencia de un estado
de cosas inconstitucional y a travs de autos ha dado rdenes perentorias que se asemejan, pos
sus implicaciones, al diseo a travs de tribunales de justicia y acciones de tutela, de una
poltica pblica para los desplazados. Este sistema de intervencin de la justicia en el plano de
las polticas pblicas evidencia un choque entre las demandas sociales y la ineficacia del Estado
y por ende del derecho, que se dirime en el litigio pblico (Puga, 2012).

Lo anterior no presupone que el paquete de medidas asumidas para frenar la problemtica
ocasionada por el desplazamiento no sirva o no haya paliado medianamente el problema. De
igual forma sealar que estamos frente a un Estado dbil y frente a una normatividad ineficaz, no
significa que el Estado sea fallido y que la normatividad no exista. Todo lo contrario. Colombia
existe como Estado gracias a la resiliencia institucional y a la fuerza del derecho que ha
posibilitado que no nos desplomemos en una espiral de violencia o como se menciona hoy en
da, caer en una mexicanizacin de la vida poltica, econmica y social. Empero, el derecho en
Amrica Latina y particularmente en Colombia es aun precario y actualmente se ha convertido
paulatinamente en un mecanismo de legitimacin de la poltica, as como un lugar donde
reposan los triunfos de los movimientos sociales y las reivindicaciones de la izquierda
tradicional, en el campo de las exigencias emanadas de la lgica capitalista, en el amplio
espectro de la globalizacin y de la minimizacin del Estado, desde la ptica neoliberal.

En la dcada del ochenta se planteaba que Colombia estaba al filo del caos dado el nivel de
penetracin de las mafias y el nivel de cooptacin del Estado (Leal Buitrago, Zamocs, 1990),
hoy por hoy seguimos teniendo un Estado dbil (Mauricio Garcia Villegas, 2010), pero el espacio
de tensiones sociales y de conflictos por ms de cincuenta aos de guerra no declarada, se ha
491


trasladado al escenario de las luchas por el derecho, y en estas tensiones, el derecho tiende a
perder fuerza de cambio social (Vidal Lpez, 2010) y a convertirse en ineficaz y en ocasiones,
para el caso que nos atae, el de los derechos de los desplazados, en la posibilidad de ser este
conjunto valioso de normas no ms que un simple fetichismo legal, como lo entiende Julieta
Lemaitre (2007, p.1) de forma radical:

me he propuesto repensar el fetichismo legal de tal manera que, sin perder el sentido crtico del trmino,
se pueda al mismo tiempo pensar en que no carece de sentido ni de belleza ese insistir en el derecho en
circunstancias a veces tan adversas. Me ha parecido cada vez ms importante demostrar las formas en las
que el derecho se vuelve un fin en s mismo, la reforma o la decisin judicial deseada en s misma, ms all
de sus efectos, y cmo esta inversin emocional en el derecho es problemtica, cierto, pero al mismo
tiempo tiene sentido como proyecto poltico y como respuesta vital contra las muchas formas de violencia y
de injusticia.

Estas crticas a la eficacia del derecho se materializan de forma dispersa y multidisciplinaria en
la corriente de estudios socio-jurdicos en Amrica Latina, que como lo plantea Garca Villegas y
Rodrguez (2003), giran en torno a tres grandes vertientes materializadas en los diferentes
rdenes jurdicos latinoamericanos: La pluralidad jurdica, la ineficacia instrumental del derecho y
la tradicin autoritaria para hacer efectiva la normatividad. Este escenario es planteado de forma
resumida de la siguiente forma (Garca Villegas y Rodrguez, 2003, p. 23):

La pluralidad consiste en la coexistencia de mltiples campos jurdicos en un mismo espacio y tiempo (v.
gr., en un mismo pas). incluye anlisis de prcticas sociales en las que conviven y chocan campos
jurdicos estatales y no estatales (v. gr., los de comunidades indgenas o los impuestos por grupos armados
paraestatales en las zonas que controlan). La ineficacia hace alusin a la diferencia entre lo establecido
por el derecho, de un lado, y la conducta de los actores del campo jurdico y de la ciudadana en general, del
otro. se trata de la brecha entre norma y prctica, de la escasa penetracin del derecho particularmente
del derecho estatal en la prctica social cotidiana. el autoritarismo consiste en el uso frecuente de la
fuerza y de procedimientos autocrticos por parte de los creadores y aplicadores del derecho. la creacin
y aplicacin autoritaria del derecho puede tener lugar o bien a travs de la ruptura del ordenamiento jurdico
o bien a travs del uso sistemtico de mecanismos excepcionales (v. gr., poderes de estado de excepcin)
contemplados por el mismo ordenamiento.

Desde la conformacin del Estado colonial en Colombia, se da una coexistencia entre un aparato
normativo formal y otro de carcter informal, es decir existe un conjunto de normas las cuales
se acatan pero no se cumplen. Esta brecha entre el mundo de la norma y el mundo de lo real
ha permeado los imaginarios conductuales de los diversos grupos sociales que han conformado
Colombia. De ah el permanente reto a un orden jurdico, la coexistencia de un desorden en
medio del orden (Mnera, 2008). Mauricio Garca Villegas (2003, p. 32) nos aclara esta peculiar
formacin histrica de Colombia:

Expresiones jurdicas tradicionales tales como el derecho es para los de ruana, hecha la ley, hecha la
trampa, son manifestacin de prcticas engendradas de manera subrepticia para contrarrestar el
autoritarismo ahora espaol, ahora criollo; ellas siguen latentes hoy en da en las actitudes compartidas
Esta actitud de legtima defensa frente al derecho, en algunos, y de tctica de oposicin o simple desacato,
en otros, configura un panorama general de desconocimiento del derecho y de precariedad de su poder
regulador. La Independencia no cambi esta actitud rebelde frente al derecho.

La disruptiva forma de entender lo legal pervive en la prctica y construccin del derecho
contemporneo con un agravante, el derecho es el depositario de las promesas polticas y es
visto como la nueva forma de solucionar los problemas sociales. Ante la existencia de una
problemtica social inmediatamente surge un aparato normativo que trata de solucionar el
problema sin atacar polticamente las causas que lo generan. Existe el peligro de que los marcos
492


legales terminen siendo letra muerta, y en palabras de Andrs Botero Bernal (2003, p. 19)
propicia el surgimiento del sndrome normativo:

Este fenmeno es perfectamente identificable en los diferentes mbitos territoriales de la nacin y se
asemeja, profundamente, a la inflacin y devaluacin, en la medida en que la gran expedicin de normas
jurdicas -al igual que la produccin de mercaderas en serie- puede generar un notable descuido de la
calidad en el proceso de creacin de las mismas. De esta forma, al aumentar su nmero, no logran cumplir
su funcin: la certeza del derecho. A veces, esta situacin alcanza unos niveles tan desesperados que -casi
con manifestaciones patolgicas- quienes creen ciegamente en las normas piensan que, si el problema no
se resuelve con ellas, debe acudirse a una reforma constitucional. De esta manera, pueden orse en los
sitios ms insospechados voces que claman por reformas constitucionales para superar la violencia (como
si sta pudiera ser eliminada de lo humano), la corrupcin, etc. Todo pareciera querer solucionarse con la
mera promulgacin de una norma, quedando en un segundo plano la implementacin paralela de otros
controles socio-culturales.

Este sndrome normativo se evidencia en la cantidad de normas y regulaciones que pululan en
los estados latinoamericanos y obviamente en Colombia. Pero cada vez es mayor el desfase
entre la norma y la realidad, y cada vez es ms difcil materializar las promesas de cambio que
promete el ordenamiento jurdico. De igual forma se hace muy difcil en el plano de lo real,
materializar el ideal jurdico. No existen mecanismos efectivos que logren cristalizar el mundo de
las normas y no existe una supeditacin del mundo de lo alter-legal al mundo de lo legal. En este
punto nuevamente debilidad del Estado e ineficacia de la norma se toman la mano. Nos dice en
esta lnea de pensamiento Alberto Binder (2006, p. 1):

La historia de la legalidad en Amrica Latina es la historia de la debilidad de la ley. Esta frase que parece
dramtica o exagerada (y, sin duda, su formulacin es excesiva) deja de parecerlo cuando nos enfrentamos
a un sinnmero de acontecimientos cotidianos: normas claras, clarsimas, de nuestras constituciones que
son incumplidas sin mayor problema, derechos elementales que son considerados meras expectativas o
utopas sociales (clusulas programticas), abusos en las relaciones sociales que contradicen normas
indubitables de la legislacin comn, ilegalidad en el ejercicio de la autoridad pblica, privilegios legales o
administrativos irritantes, impunidad generalizada y otras tantas manifestaciones similares que cualquier
ciudadano comn no tendra ningn problema en enumerar o le alcanzara con repetir simplemente los
dichos populares que expresan la profundidad del descreimiento social en el valor de la ley.

Pero adems de la debilidad estructural del Estado y de los sistemas democrticos se ha creado
una gramtica jurdica que hace inaccesible la decodificacin normativa al ciudadano comn.
Esta escisin entre los que saben la norma y los que no la saben, hace difcil el acceso a la
justicia de los grupos sociales socio-histricamente excluidos en la conformacin del Estado y
por ende de la nacin. Este difcil acceso a las bondades de la justicia, o mejor an inacceso,
registra la manifestada distancia entre ciertas garantas que debe brindar el orden democrtico y
su segura realizacin prctica. Al respecto Carlos Carcova (2009, p. 5) puntualiza:

Pero en ese fenmeno hay tambin designio. Porque la falta de instruccin elemental, tanto como la
marginalidad es el resultado de la aplicacin de ciertas polticas; porque el saber jurdico monopolizado en
pocas manos, significa reparto del poder y eso es producto de decisiones polticas; porque el despliegue del
derecho como discurso ideolgico, que promete lo que en la prctica niega, es recurso de hegemona y eso
es decisin poltica.

En ltimas el control de la norma y la exclusin de los grupos sociales de los beneficios de la
misma, dotan de poder a las lites para que estas a su vez controlen la implementacin de las
polticas pblicas y se beneficien del diseo y elaboracin de las mismas (Garca Villegas,
2010). Paradjicamente las soluciones a los problemas sociales deberan darse en el marco del
debate poltico, pero este traslada al mbito de lo jurdico la solucin a los problemas de los
493


diversos colectivos. Nuevamente Garca Villegas (2003, p. 40-41-43) precisa este escenario
conflictivo:

Dicho en otros trminos, el sistema jurdico se convierte ms en un mecanismo destinado a la legitimacin
de las polticas pblicas que en un instrumento de implementacin instrumental de dichas polticas. En estos
contextos crticos, la produccin e implementacin de normas da lugar a una reconstruccin de los
problemas sociales y a un escape poltico hacia terrenos en los cuales los gobiernos pueden obtener
mayores ventajas o simplemente atenuar los efectos perversos de su incapacidad poltica. Se intenta
compensar parcialmente el dficit de legitimidad, derivado y causado a la vez por la ineficacia instrumental
del Estado, con el aumento de la comunicacin a travs de la produccin de normas y discursos legales
como respuestas a las demandas sociales de seguridad, justicia social y participacin. el sistema jurdico
se sobrecarga con tareas que podran ser resueltas a travs del sistema poltico.

La muerte de la poltica como espacio de deliberacin y transformacin de la ciudad, es un
producto de la ausencia de la deliberacin sobre lo pblico y al mismo tiempo esta, debe ser
analizada en el marco de la expansin racionalizante del mundo postindustrial, que tiene su
modelo en el neoliberalismo como accionar econmica global. Este modelo en particular agota
el discurso sobre lo pblico y enmarca las interacciones entre ciudadanos y Estado en
relaciones signadas por el modelo comercial.

En Amrica Latina, y por ende, en Colombia, el cliente ciudadano se empieza a comprender en la
fragmentacin del yo poltico y en la imposibilidad de acceder al Estado y de ejercer un pleno
control del mismo hace que como lo seala Guevara Salamanca (2009), se d un
enmascaramiento de las relaciones entre ciudadana y Estado, terminando estas, evidenciando
las relaciones de dominacin que colonizan la esfera pblica.

El contrato social es eliminado de forma silenciosa, paulatina y sistemtica, en su lugar se
buscan consensos basados en las coyunturas polticas y en el poder de la opinin pblica,
dejando de lado la necesidad de construir tejido social y conciencia sobre lo pblico. La
ciudadana existe atrapada en unas redes de dominacin y cosificacin que le impiden un
verdadero ejercicio praxeolgico. Nuevamente Mauricio Garca Villegas (2003, p. 56) nos da
elementos para corroborar estos presupuestos:

El sistema jurdico estatal opaca el catlogo de los derechos de los ciudadanos. La ciudadana es ms un
deber que un derecho. As se origina un comportamiento ciudadano complejo y dispar: la obediencia a la ley
es a menudo excluida, negociada o en el mejor de los casos, adaptada a cada nueva situacin. De otra
parte, sin embargo, el derecho despierta esperanza y confianza cuando se trata de crear o de reformar el
contrato social constitucional con miras a una sociedad ms justa. Esta ambivalencia est vinculada con la
incapacidad del derecho para permear los comportamientos sociales, de tal manera que se crea una brecha
entre el derecho escrito y la realidad social.

El anlisis de los postulados de Alberto Binder y de Mauricio Garca Villegas es profundizado y
criticado detalladamente en el anlisis de Mariela Puga (2012). Esta jurista Argentina, adems de
hacer un estado del arte de la sociologa jurdica en el mbito de la toma de decisiones de los
operadores jurdicos en particular sobre las diversas actuaciones de las cortes en Amrica
Latina, con un anlisis comparado entre Colombia y Argentina; precisa como el litigio pblico es
el campo de batallas entre diversas visiones del derecho. En particular, cmo se da el choque
entre la necesidad de minimizar el Estado y desregularizarlo en la visin neoliberal y por otra
parte los postulados de la izquierda reformista que ven en el derecho el modo de alcanzar su
utopa social. Puga (2012) entiende que estas dos visiones antagnicas terminan posicionando
a los jueces como ingenieros sociales a travs de la ingeniera socio-jurdica.
494


Es as como el campo de lo jurdico se erige como la caja de herramientas que puede contener
los comportamientos indeseados y promover los esperados. Es decir aparece una permeabilidad
frente a la opinin pblica de que a travs del derecho se pueden lograr los cambios deseados.
Puga (2012, p. 14-15) manifiesta que existen tres pilares sobre los cuales se estructura el
discurso de la izquierda reformista:

I. La declaracin de una gran cantidad de nuevos derechos (o el reconocimiento de nuevas identidades
jurdicas con derechos especiales), entre los cuales las mayores expectativas se depositan en los derechos
de segunda y tercera generacin; II. La flexibilizacin y ampliacin de los mecanismos de acceso a la
justicia; III. La re-legitimacin de las cortes, en cuanto caja de resonancia para el reclamo de los derechos.
Estos pilares son la expresin jurdica del liberalismo igualitario que inspir a los principales juristas
responsables de la tecnologa reformista.

Con estas conquistas jurdicas se abre la puerta para que las reformas constitucionales que se
dan va litigio pblico adquieran la denominacin de reformas estructurales o reformas de
derecho colectivo. Esto quiere decir que las decisiones de los jueces terminan incidiendo en la
poltica pblica y en el caso colombiano, dictando la poltica pblica. A Puga le preocupa cmo
la oferta amplia de derechos presentada y reclamada a travs del litigio pblico mine la fuerza del
derecho. El uso estratgico del discurso formalista del derecho conlleva a que se d una
deformacin en la forma como se representan los conflictos sociales y sus agentes visibles.
Seala la autora, que existe un gran peligro en estas deformaciones, que simplemente las
aspiraciones del cambio social queden subyugadas a un mero proyecto institucionalista antes
que un verdadero y efectivo proyecto inclusionista y transformador de las condiciones sociales.
Es de anotar que una de las crticas de Puga a Villegas radica en el problema del dominio de las
tcnicas judiciales, para ella, el monopolio de la justicia por parte de los operadores jurdicos
puede bloquear las promesas de transformacin social e inhibir el proceso de cambio
(fortalecimiento en el campo del conflicto del mensajero por su dominio de los cdigos
jurdicos):

la disputa judicial monopolizada por los tcnicos del campo jurdico promueve la exclusin de los
actores sociales del conflicto, al excluir su versin del mismo y de s mismos. De manera tal que el
pretendido trnsito institucionalizado hacia la inclusin social, suele derivar en oscuros pasadizos judiciales,
sin salidas alentadoras para los agentes afectados. Para refrenar ese peligroso engranaje del proceso, es
necesario valorar en su justa medida tanto las supuestas ventajas simblicas de la escenificacin
institucional, como las posibilidades prcticas del aparato judicial frente al conflicto concreto judicializado.
La propuesta es repensar la funcin judicial no ya como la de un mecanismo para cambiar el mundo a
travs del derecho, ni tampoco como la de un amplificador de mensajes cuya retrica fortalece a uno de los
bandos en la lucha poltica (o fortalece la propia posicin del mensajero). En todo caso, pensar en ella como
un mero circuito dentro de un sistema de relaciones de comunicacin ms amplio, complejo, y a veces,
paradjico (Puga, 2012, p. 18).

Al final de su detallado anlisis terico en el que Puga hace conversar a los analistas del derecho
ms representativos de Amrica Latina (Carcova, Binder, Lemaitre, Villegas) se plantea la
necesidad de explorar el concepto de Experimentalismo jurdico. En esta visin Puga concibe
que las sentencias judiciales puedan generar representaciones sociales de ilegitimidad de los
poderes dominantes entre los actores afectados (stakeholders) y as los agrupara y por ende
movilizara para transformar la situacin bajo la supervisin judicial, es decir enfrentar los
problemas pblicos de forma imaginativa, experimental y con el concurso de todos los
afectados. En otras palabras cambios micro estructurales que se generan a partir de las
decisiones jurdicas y en la medida en que los jueces sealen el camino a seguir. Como ella lo
plantea (Puga 2012, p. 68-69):

495


El objetivo es cambiar la forma de administrar un problema pblico concreto, una institucin social
particular, una poltica fallida, por ejemplo. ... El impacto que se espera, si bien se dirige a un campo poltico
ampliado que no comprende slo al Estado, debera producirse solo bajo el paraguas de la supervisin
judicial. En cierto sentido, la visin experimentalista es una teora de la accin colectiva para ciertos casos, y
bajo el particular efecto del ejercicio activo de la jurisdiccin en el proceso. Se espera que los acuerdos
supervisados por el juez funcionen mejor que los firmados en las legislaturas como resultado de las luchas
polticas ampliadas, y que la regulacin resultante de negociaciones particulares amparadas por la justicia
tenga ms chances de xito transformativo que las conquistadas en el campo poltico ampliado.

Bajo esta ptica Puga analiza el fenmeno del desplazamiento en Colombia. Detalla paso a paso
el logro de las cortes y la defensa de los derechos colectivos de las personas en condicin de
desplazamiento. Analiza cmo la concepcin de estos derechos se desprende del marco
regulador internacional que trataba de contener las migraciones y para ello se basa en el anlisis
de Roberto Vidal Lpez (2007). Puga analiza el impacto de la sentencia T-025 y lo que se
desprende de ella al declarar el Estado de Cosas Inconstitucional. Lo interesante de este anlisis
para los fines pertinentes, es la afirmacin evidenciada de que el Estado asume una perspectiva
simuladora. Plantea cumplir con los derechos y en gran medida lo logra, pero escasamente y
solo para lo referido con la ayuda de emergencia. En pocas ocasiones se da la cesacin del
desplazamiento (Puga, 2012, p. 103):

Si bien el ejecutivo cumpli formalmente con los requerimientos de la CCC, y respondi a las
interpelaciones de la Corte, en los hechos, el dficit de las polticas nunca se superaron, ni siquiera los de la
primera etapa, de registro y atencin de emergencia. Tampoco se logr nada significativo en materia
preventiva o de retorno, y hubo escaso avance en relacin a la estabilidad socioeconmica de la poblacin
desplazada. Pese al enorme esfuerzo jurisdiccional, la administracin no ha abandonado a la fecha su lugar
de simuladora, quien responde formalmente a las rdenes judiciales, pero sin avance sustancial. El
problema ms grande contina siendo la falta de verdadera coordinacin entre las agencias internas del
Estado a cargo de la implementacin de las polticas de atencin a la poblacin desplazada.

En este punto la autora en mencin seala un aspecto clave para entender la inaccesibilidad de
los desplazados al pleno uso de sus derechos. El monopolio de la tcnica jurdica. A pesar de
las ventajas del mecanismo de Tutela, Puga en consonancia con Santos (2001), afirma cmo
esta informalizacin de la justicia termina siendo tomada por los abogados y al final termina
siendo formalizada. La informalizacin de la justicia es una formalizacin de la misma a largo
plazo. Esto es tambin una nueva forma de exclusin. Al final del anlisis de Puga, se termina
sealando que la amplia y variada oferta de derechos para la poblacin desplazada no es ms
que una barricada simblica que llena de esperanza el porvenir de las vctimas (Puga, 2012, p.
118).

No obstante, el arsenal legal generado a favor de los desplazados por la Corte en sus numerosos autos, y el
discurso de derechos situado en el centro de las polticas prestacionales, aparece como una salvaguarda
simblica importante para la poblacin desplazada, en un clima poltico que le es excesivamente adverso. Lo
que no puede negarse, es que la T025 ha constituido una heroica barricada simblica que defiende la
posicin de vctima de los desplazados en un ambiente poltico que tiende a ignorarlos, estigmatizarlos y
avasallarlos.

Cmo se puede retomar el papel de esta barricada simblica y conectarla con la fuerza de un
concepto emergente en la ltima dcada? La respuesta es el camino de la instauracin de la
memoria jurdica que puede emanar del simblico y praxeolgico rol que surge del
experimentalismo jurdico.

496


CONCLUSIONES: ESBOZO PARA UNA MEMORIA JURDICA EN COLOMBIA
Sibboleth, es un vocablo de origen hebreo que sirve para estigmatizar a quienes no pertenecen al
grupo social y que hablan mal el lenguaje de la comunidad por estar alejados de la misma, con
esto evidencian su condicin de no pertenencia y hacen que los procesos de exclusin social a
los que se ven sometidos, manifiesten una doble situacin para el extrao: por un lado la no
aceptacin de esta persona en el grupo y por el otro la permanencia en el tiempo de la condicin
de excluido. Sibboleth es el nombre con el que abri su exposicin de arte en el museo Tate
Modern en Londres, el 19 de octubre de 2007, la reconocida artista colombiana Doris Salcedo.
La obra de Doris fue una intervencin que realizo en el Turbine Hall, la entrada principal del
reconocido museo. Lo interesante de esta obra son las enseanzas que se toman de la fuerza
conceptual plasmada por la autora (ARCADIA, 2013).

La entrada al museo quedo dividida por una gigantesca grieta que la atravesaba de esquina a
esquina. Esa grieta representaba simblicamente el grito de la exclusin, el abismo que existe en
Colombia, el abismo permanente del aplazamiento y desplazamiento. La grieta del piso encajada
en el museo, representa la cicatriz, la marca que aun presenta Colombia. La grieta entre
instituciones inclusivas e instituciones extractivas, entre guerrilla y Estado, la grieta entre
ciudadana y derechos, la grieta entre norma y realidad, la grieta entre el desplazado y el
aplazamiento significativo de sus derechos en la historia de Colombia.

Esta grieta se niega a desaparecer de nuestra realidad. Esta grieta tambin personifica, con la
fuerza que brindan las metforas, que los desplazados no son bien recibidos en las ciudades y el
intento del Estado y de la sociedad en general pareciera dirigirse hacia la contencin del
fenmeno y a impedir que los desplazados salgan de los lugares donde este se origin o en
lograr que estos, mejor se queden del otro lado de la grieta, ya que son extranjeros que vienen
de una guerra que no nos pertenece y su sola presencia atenta contra el orden establecido.

Hoy por hoy, Colombia sigue siendo catalogada como el pas ms feliz del mundo (Gallup,
2012) y existe una tendencia a olvidar en medio de los realitys shows y los programas de
entretenimiento, la realidad circundante. Existe una especie de burbuja cognitiva donde los
medios encierran nuestras creencias y percepciones sobre el mundo. Mientras el pas delira con
el reality show de turno, se habla de la derrota de la guerrilla, de lo absurdo de un proceso de
paz, de la eliminacin de las bandas paramilitares y de los duros golpes contra el narcotrfico, el
dolor de las vctimas, de los aplazados-desplazados, de los desposedos, de los desarraigados,
lucha por no ser postergado en los pasadizos perdidos de la memoria olvidada.

La tarea para alcanzar la eficacia normativa estriba en la conjuncin entre ciudadana, medios y
cultura. La memoria jurdica y el poder de la evocacin, son el punto de partida simblico que
puede reificar el derecho y la poltica en Colombia. Para concluir este texto realizo un esbozo de
las lecciones que se pueden aprender de la correlacin entre experimentalismo jurdico (Puga,
2012) y el concepto de memoria jurdica.

Puga (2012) centra su anlisis en la forma como el litigio pblico, publicita las problemticas
que se dan en el mbito de la ineficacia de la norma y de las promesas del Estado y como esto
dota de sentido poltico las acciones de los involucrados, quienes deciden unirse para
transformar realidades bajo la supervisin de un juez. A pesar de que Puga le da fuerza al papel
de la opinin pblica en el campo de lo jurdico, solo la entiende en la perspectiva de Habermas
(1994) y por ende la entiende como esfera burguesa de accin poltica y no se va a las
concepciones actuales sobre periodismo y opinin pblica (Mirages, 2007, 2011), y sobre
497


todo, al papel de los medios en la organizacin de las agendas (McCombs, 1996): es decir
como los medios masivos determinan los temas que se deben discutir en la agenda poltica, y
como los medios pueden construir ciudadana y formar cultura jurdica. Si vemos a los medios
como agenciadores de cambio podemos construir procesos de visibilizacin de los marginados
y excluidos, y por ende, serias dinmicas de auto-reconocimiento.

El experimentalismo jurdico puede acompaarse de la memoria jurdica, como un elemento
catalizador de las luchas por el reconocimiento. Este reconocimiento puede existir si y solo si, el
sujeto se auto- reconoce. Es ah donde radica el trabajo para iniciar la inclusin social y la
materializacin del derecho de los desplazados, aplazados histricos. Las crticas a estriban en
que su paradigma le da muchsima fuerza al tema de la cultura, y es precisamente ah donde
considero est el trabajo para poder transitar el camino del fortalecimiento de la norma en
Estados dbiles como el nuestro. Solucionar los problemas no resueltos de Colombia, podran
iniciar por concretar en los imaginarios sociales la idea de ciudadana, la idea de Estado y la idea
de nacin. Y aunque sea acusado de culturalista creo que como lo afirmaba Clifford Geertz
(1992, p. 23) somos seres suspendidos en redes de significados y es a partir de estos
significados como podemos organizar nuestro mundo.

Por ltimo, un cierre metafrico:

En la distopa de corte Orwelliano El fin del mundo y un despiadado pas de las maravillas,
HarukiMurakami (2009), nos presenta de forma grfica y con maestra literaria, un mundo
alternativo creado en el ncleo de la conciencia de un ser humano. Este mundo adquiere vida
propia, est plagado de unicornios que devoran la fuerza de los egos de los seres inmortales que
lo habitan. Est rodeado de murallas con capacidad de percibir el mundo emocional de los
habitantes, que detectan los rastros furtivos del amor que se niega a morir. Los guardianes
vigilan a las sombras que frente a la mirada impvida de sus dueos se aprestan a fenecer
cuando son separadas de forma abrupta y dolorosa de sus genuinos portadores. Al agonizar la
sombra, muere el corazn de su dueo, y por lo tanto su humanidad. Este mundo se llama El
fin del mundo. En este universo distpico, glido y lleno de oscuridad, un lector de sueos
lucha denodadamente por escapar con su sombra e impedir la muerte de su corazn, pero lo
interesante de esto es que solo lo podr lograr, si es capaz de rearmar sus sueos, ya que
uniendo los fragmentos dispersos de sus sueos perdidos, podr escapar de las sombras del
olvido.

Creo que evitar el fin del mundo Orwelliano es posible si y solo si, nos aferramos a los
fragmentos perdidos de la memoria. Es en este punto, en donde denticamente se hace vital e
imperativo abandonar la pasin del olvido, para que el derecho en Colombia, pueda retomar su
fuerza y por qu no, transitar el camino posible de transformar la realidad de injusticia. De ah
que sea ineludible y trascendente que en el retrato que pintemos de lo jurdico en Colombia
sigamos a Walter Benjamn, para que el ngel de la justicia mire hacia atrs.

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502


LIMPIEZA SOCIAL Y MARGINACION
HERRAMIENTAS TEORICAS PARA UN ANALISIS DE LA CUESTION
1

2

RESUMEN
El presente avance investigativo pretende abordar cuales son las posturas criminolgicas que
permitirn abordar el fenmeno de la limpieza social en Colombia, desde los postulados de la
criminologa, inicialmente fundamentado en base a la tendencia etiolgica de esta y finalmente
orientado hacia el anlisis direccionado por los fundamento de la criminologa de reaccin
social. Lo cual mostrara las incidencias de este fenmeno en la sociedad y porque de haber
mermado no puede ser olvidado.

PALABRAS CLAVE
Limpieza Social, Incidencia, Criminologa, Poder Punitivo, Reaccin Social.

ABSTRACT: This breakthrough research which are intended to address criminological positions
that will address the phenomenon of social cleansing in Colombia, from the principles of
criminology, based initially on the basis of this trend and finally etiological oriented analysis
addressed by the foundation criminology of social reaction. Which show the impact of this
phenomenon in society and have undermined because it cannot be forgotten.

KEY WORDS
Social Cleansing, Incidence, Criminology, Punitive Power, Social Reaction.

INTRODUCCION
La limpieza social fue un flagelo lamentable que repercuti en gran manera en el escenario social
del estado colombiano, a finales de los aos 80 y principios de los aos 90. Este fenmeno, se
convirti en una nueva modalidad del crimen y nueva forma ilegal de control social al frente de
escuadrones de la muerte, que mediante un discurso de defensa social, establecieron un
estereotipo, que serva como criterio para determinar que personas deban considerarse
peligrosas para la sociedad y por ende el ltimo recurso era neutralizarla fsicamente y de
manera definitiva. El objetivo central que motiva el presente avance investigativo, es responder a
una gran reflexin en torno al fenmeno de la limpieza social. Lo anterior esto ha motivado la
formulacin de la siguiente pregunta de investigacin Cules son las posturas criminolgicas
que permitiran abordar el fenmeno de la limpieza social en Colombia?

Con el fin de responder al planteamiento enunciado se abordara la temtica a partir de un
anlisis crtico de los fundamentos tericos que sustenta las perspectivas criminolgicas
etiolgicas y de reaccin social. Reafirmando lo dicho por zaffaroni si lo que se pretende es
contribuir a evitar estos crmenes es obvio que la criminologa debe ocuparse de los discursos
que lo fomentan mediante el refinamiento de tcnicas de neutralizacin y por ende debe ser
objeto de estudio de la criminologa el comportamiento de los teorizadores que fabrican esos
discurso y de quienes los difunden por medios masivos (Zaffaroni, 2009)

1
Esta investigacin hace parte del proyecto investigativo denominado dicotoma y realidades punitivas del derecho penal cont emporneo a cargo del profesor
Miguel Morn y que el autor figura como como estudiante en formacin en investigacin, la cual es financiada por la Fundacin Universitaria Colombo Internacional
(Unicolombo) e inscrita en el centro de investigaciones del programa de derecho, desarrollada al interior del semillero de investigacin de estudios punitivos adscrito
al Grupo de investigacin Derecho en Contexto. Fecha inicial de investigacin 13 de Octubre del 2.012- Finalizacin de la Investigacin 15 de Abril.
2
Estudiante de IV semestre adscrito al programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Colombo Internacional (Unicolombo). Miembro del Semillero de
Investigacin estudios Punitivos, adscrito al grupo de investigacin Derecho en Contexto alazan1389@hotmail.com.
503


Los objetivos que se pretenden alcanzar con el desarrollo de este avance investigativo son: en
primer lugar identificar los presupuestos conceptuales que sostendra el anlisis de la limpieza
social en Colombia, en segundo lugar conocer los elementos tericos que sostienen el enfoque
criminolgico de la teora de la anomia, tercero rastrear los elementos tericos que desarrollan
las orientaciones criminolgicas de las teoras de la sub cultura y finalmente describir los
presupuestos tericos que desarrollan los lineamientos criminolgicos de la teora del
etiquetamiento.

As mismo se ha construido un panorama terico con el propsito de lograr una mayor
comprensin del asunto analizado, por parte del lector. Para lograr tal fin, este avance
investigativo se ha dividido en varias partes: la primera pretende clarificar y analizar aspectos
referentes a la limpieza social, la segunda est orientada a brindar herramientas conceptuales en
relacin a la teora criminolgica de la anomia. La tercera aborda los postulados que le dan vida
al pensamiento criminolgico desde la perspectiva de la teora de la subcultura, la cuarta expone
los lineamientos bsicos que orientan la teora del etiquetamiento y por ltimo se esbozar los
argumentos con los cuales se fundamenta la postura adoptada en relacin a la temtica en
cuestin.

METODOLOGIA
Este trabajo se ha encauzado hacia una investigacin cualitativa, por medio de la recopilacin de
datos sin medicin numeraria. Su propsito es la reconstruccin de la realidad, a partir de
presupuestos histricos que muestren la incidencia que tuvo el fenmeno de la limpieza social
en el contexto social del estado colombiano. As mismo, esta investigacin es de tipo socio
jurdico, pues hace referencia al anlisis histrico de un fenmeno sobre el cual casi nadie se
refiere, pero que dejo huellas imborrables en la historia de muchos colombianos vctimas de este
flagelo.

Se tomaron como fuente de apoyo: 1) diversas investigaciones socio jurdicas realizadas en
rea de la criminologa, la historia y el estudio jurdico penal 2) diferentes textos jurdico de
autores como Eugenio Ral Zaffaroni, Elena Larrauri y Alessandro Baratta. 3) la tesis de grado
presentado por Mara catalina Rosa Buitrago. Los cuales han servido de gran apoyo para la
fundamentacin terica sobre la cual he construido mi postura en relacin a la temtica
expuesta.

AVANCES DE INVESTIGACIN
La limpieza social es un fenmeno urbano que consiste en el asesinato selectivo y sistemtico
contra personas que tienen el comn de pertenecer a sectores sociales marginados, asumir
comportamientos rechazados por la sociedad y ser considerados como peligrosos. Con la
exaltacin de esto estereotipos ante la sociedad, los victimarios intentan mostrar su actuaciones
como operaciones de limpieza, ms que crmenes y acuden igualmente al discurso de mantener
el orden, la seguridad y buena sociedad.

La limpieza social o escuadrn de la muerte es uno de los tipos de violencias ms frecuentes
que ha tenido influencia no solo a nivel de Colombia sino a nivel latinoamericano
3
.

3
Hace parte del llamado vigilantismo que se diversifica en tres vertientes: linchamiento, las acciones de los justicieros y los escuadrones de la muerte. (Rocha
Buitrago, 2009)
504


TEORA DE LA ANOMIA Y LAS SUBCULTURAS
A continuacin estas teoras sern analizadas en cada uno de sus postulados, con el fin de
demostrar cmo cada una de ellas a travs de sus discursos legitima la creacin del mal
llamado fenmeno de la limpieza social.

Para poder comprender cada una de estas teoras es de suma importancia remitirnos a la
corriente sociolgica funcionalista de Parson, puesto que las teoras criminolgicas que estamos
analizando basan sus teoras en el modelo de sociedad configurado por el funcionalismo.

Segn Elena Larrauri la teora sociolgica funcionalista de Parson parta de la pregunta que
mantiene unida a la sociedad? A la cual responde, que la sociedad es igual que un organismo
viviente por ejemplo un cuerpo humano es decir para l, la sociedad es visto como sistema.

La sociedad al ser un sistema a su vez est conformada por subsistema (economa, poltica,
cultura) que se relacionan entre s, destinados a conservar el funcionamiento, mantenimiento y
reproduccin de la misma, los sub sistemas por su parte se encuentran compuestos por
variadas instituciones (la familia, la escuela, la religin) que a su vez comparten unos mismos
valores sociales, los cuales logran el consenso en lo fundamental y a su vez el funcionamiento
integral de todo el sistema social, las instituciones se componen de sujetos, por lo tanto los
valores deben convertirse en directrices (normas) de actuacin.

Son las normas las que especifican las formas de comportamiento para cada rol asociado al
estatus social que se ocupa, as por ejemplo: El estatus de hijo me indica cmo debo actuar
frente a mis padres. No obstantes Parson se pregunta qu es lo que permite que el sujeto se
comporte de acuerdo a estas normas de actuacin y no se desvi?, a lo cual responder que el
individuo no se desviara, por la simple razn que l ha sido socializado en estos valores
culturales y normas, permitiendo as el desarrollo de expectativas, es decir, segn Parson
podemos predecir la forma en cmo cada sujeto actuara en determinada situacin
(Larrauri.Elena, 1992).

Otra pregunta que surge es que nos garantiza que el individuo cumpla con esas expectativas y
se comporte a lo normalmente establecido en determinada sociedad? la respuesta por la teora
funcionalista ser, que la garanta existe en la motivacin para comportarse de acuerdo a la
norma establecida por el simple motivo de que hay un castigo al que infrinja y premio al que
respete la norma. Si bien en algn momento la motivacin puede fracasar en determinadas
situaciones emana el control social como reaccin a la desviacin y asegura que los individuos
se comporten de acuerdo a la norma, es decir de acuerdo a la expectativa. Este control social
puede ir desde un mnimo informal (retiro del saludo, sentimiento de vergenza, etc.) y un
control formal el cual sera la exclusin y el castigo impuesto por el sistema penal, con la
obligacin de resocializarse.

La influencia que esta teora funcionalista implic al estudio del delito y el sistema penal desde
una ptica de funciones y disfunciones que estos comportan para el sistema social. Concebir el
control social como una reaccin a la desviacin, la cual representaba una precaria socializacin
de las normas y de suma importancias para los penalistas, entender que ello, al final depende de
la motivacin del individuo para actuar en base a la norma, la cual gira en torno a los premios y
castigos (Larrauri.Elena, 1992).

505


TEORA DE LA ANOMIA
A continuacin trataremos de sintetizar los postulados ms importantes que esta teora
criminolgica configur en base a la influencia tomada del funcionalismo sociolgico. El creador
de esta teora fue Merton (1.957) quien resumidamente expona: Que los sujetos valoran
aquellos objetivos que son valorados en cada sociedad, es decir que nuestros deseos son
influenciados culturalmente. La cultura no solo establece cuales son los objetivos valorados,
sino que adems indica como estos pueden conseguirse.

El problema segn Merton es que se pone mayor atencin en el objetivo que en los medios,
por tanto si un individuo logra la riqueza este ser aceptado sin importar los medios por los
cuales logro conseguir su objetivo.Un segundo problema que se presenta es que la cultura
define los objetivos de manera ecunime para todos los miembro sociales, pero las
posibilidades de alcanzarlos no estn distribuidas de la misma forma, por lo cual surge una
tensin la cual Merton la llama anomia: entendindola como una situacin permanente
caracterizada por la falta de una correlacin entre los deseos los cuales son creados
culturalmente y las posibilidades para satisfacerlos, tanto as que mejor siempre sostena la
siguiente frase (la anomia conduce a la desviacin) (Larrauri.Elena, 1992).

Es entonces cuando el individuo al sentirse en esa situacin de impotencia y tensin puede
adoptar como posible respuesta el comportamiento delictivo, por ende la teora de la anomia
sostiene que el comportamiento delictivo no obedece a una socializacin defectuosa, sino que
ms bien esta se debe a una situacin creada estructuralmente. Es decir, a causa de un conflicto
entre los objetivos (el xito econmico, el reconocimiento) y los medios legtimos limitados que
existen para conseguirlos. El sujeto se siente inconforme pues su deseo de ser reconocido por
los dems no lo podr lograr a causa de estar en una medio desventajoso frente a otros que si
poseen los objetivos definidos culturalmente y que al final la exigencia de ellos por parte de los
dems, son una de las razones por la cual el individuo puede llegar al extremo de querer
conseguirlos sin importar los medios y cuyo resultado ser la conducta desviada.

TEORAS DE LAS SUBCULTURAS
La teora de la anomia sin duda alguna dejo una influencia importante a las siguientes teoras
pues sus mayores exponentes: A. Cohen (1.955), Cloward-Olin (1.960) y Miller (1.958)
tuvieron como presupuesto fundamental para sus estudios, la consideracin de que la
delincuencia es una respuesta a los problemas creados por la estructura social.

Segn lo que afirma Elena Larrauri cuando las teoras subculturas surgen hay dos teoras que
forman ya parte de la disciplina criminolgica las cuales son: de la escuela de chicago:

1) Teora ecolgicas de Show- Mc kay (1.942) quienes destacaban que la delincuencia se
concentraba en determinadas reas urbanas caracterizadas por su desorganizacin.

2) Teora de la trasmisin cultural o asociacin diferencia de Sutherland (1.924) cuya
importancia de su aporte establece que el comportamiento desviado se aprende, como cualquier
otro comportamiento.

De lo anterior explicado podemos entonces afirmar que las teoras de las subculturas exponen
dos planteamientos uno macro (problemas creados por la estructura) y uno micro (donde se
localizan los delincuentes y como se aprenden los comportamientos desviados). As mismo, los
tericos de las subculturas al aceptar los postulados anteriores, se preguntaban entonces por el
506


origen, esto es poder entender porque determinados comportamientos desviados son aceptados
en algunos lugares y otros eran inaceptables.

El primero en dar las posibles respuestas a el problema del delito abordado desde la perspectiva
de las subculturas fue Albert Cohen quien establece que la falta de estatus en el joven de clase
social trabajadora es el origen para que este se convierta en delincuente, segn Cohen el joven
trabajador adopta los valores dominantes, pero ante la incapacidad de este por lograrlos surge
un problema de estatus, por lo cual el joven no tiene ms salida que unirse a otros que estn en
similar situacin( perdida de estatus) a causa de esto se crean bandas juveniles que construyen
sus propios valores que por ende dan origen a un nuevo estatus que se contrapone a los valores
dominantes, originando as la subcultura.

Cohen argumenta que el joven prefiere dejar la escuela a causa de que ella es la primera que
hace que el pierda su estatus, ya que esta representa los valores de la clase media, a los cuales
el joven de clase social trabajadora no puede lograr, prefiriendo as optar entonces dedicarse a
cometer delitos pues estos valores no son visto de forma perjudicial en la subculturas, en tanto
que la primera (ir a la escuela) si es considerada negativa. La teora subcultura es ms
prejuiciosa en su acusaciones al afirmar que "la delincuencia juvenil es negativa, destructiva, no
persigue fin utilitario alguno, se convierte ms bien en una forma de adquirir reputacin frente a
sus (cmplices) y manera de implantar respeto, el joven lo que desea es ser ms delincuente
que nadie (Larrauri.Elena, 1992).

Otro representante de esta corriente terica es Cloward-Olin que une los postulados fundados
por Merton y cohen indicando que uno y otro, es decir "la falta de estatus y la falta de xito
econmico" puede ser las respuestas a los distintos tipos de delincuencia pues segn l, la
delincuencia se forma por jvenes que en algunos casos quieren estatus, no obstante la gran
mayora de ellos no acepta los valores de la clase media, otro factor seria que la generalidad de
estos jvenes quieren disfrutar del xito econmico "tener una vida fcil".

Por otro lado esta teora argumenta que para que este sector (jvenes delincuentes) poder llevar
a cabo sus actuaciones no solamente debe existir una insuficiencia o falta de legtimos
"Merton", sino que adems deber existir la oportunidad por parte de estos jvenes de disponer
y saber utilizar los medios ilegtimos. Por su parte Ohlin establece que la nica forma de obtener
la explicacin al surgimiento de subculturas delictivas es en base a dos postulados:

Las tcnicas de los medios ilegtimos al alcance de estos jvenes delincuentes. Pues
normalmente estos jvenes se encuentran en barrios donde la distribucin y probabilidades de
enseanza de medios ilegtimos estn a su alcance .la Desorganizacin social imperante es la
caracterstica principal del medio en que se desenvuelven, la existencia de poco control sobre
estos jvenes para evitar que se inicien en actividades delictivas es evidente.

En 1.958 otro representante de estas teoras de las subculturas presentara una tesis distinta a
las anteriores teoras creadas por sus colegas, al afirmar que la clase trabajadora se caracteriza
por detentar valores propios (dureza agresividad, excitacin).Es por tanto que al momento de
esta configurar sus propios valores, trae consigo comportamientos catalogados delictivos por la
cultura dominante.

Al haber conocido claramente los postulados de la teora de anomia y subculturas que cada uno
de sus mayores representantes expone, tenemos una idea clara de las formas de cmo cada
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uno de ellos abordo el problema entorno al delito. Lo anterior nos da gua para poder sustentar
nuestra tesis "cules son los discursos criminolgicos que legitiman la limpieza social" objeto
fundamenta de la presente investigacin.

Lo que se busca revelar es que estos discursos permiten el surgimiento de "la limpieza social",
lo cual se demostrara a travs de las crticas que han surgido en el tiempo en contra de las
teoras primeramente esbozadas, con el fin de que estas sirvan como fundamento a nuestra
investigacin. No est dems aclarar que no se abordaran todas las crticas que se han hecho
sobre las teoras de la subcultura sino aquellas que a nuestro juicio consideramos relevantes
para nuestro trabajo.

La primera crtica que analizaremos es la realizada por matza (1.964) quien cuestiona la tesis "el
delincuente es un ser distinto del ciudadano convencional" si bien esta es una de las bases de la
criminologa positivista, esta tambin utilizada en la teoras de la subculturas por ejemplo
cuando Miller establece " la clase trabajadora detenta valores propios". A partir de lo anterior
matza orienta su crtica por considerar una frrea dependencia de sus postulados estos a la
criminologa positivista.

Por otra parte Matza manifiesta que el concepto de uno valores opuestos a los de la cultura
dominante pierde credibilidad debido a: La influencia de la familia, la enseanza, los medios de
comunicacin, que impiden la existencia de una cultura aislada. La cultura dominante no solo
tiene unos valores convencionales sino que se nutre de otros valores subterrneos ms
hedonistas que conectan con las culturas delictivas juveniles. La prueba de que el delincuente
comparte determinados valores con la cultura dominante es que este neutraliza estos valores
apelando a diversas razones que justifican sus actos en vez de retar el orden de los valores
dominantes. (Larrauri.Elena, 1992).

Una siguiente crtica que se puede realizar a este discurso criminolgico es en la creacin de un
estereotipo del sujeto considerado delincuente, pues al catalogar a este como un ser diferente
crean un perfil, el ciudadano del comn detecta cul es su similar y diferente, en el caso del
victimario cuales cumplen con el perfil de vctima y cules no. Se da una selectividad por parte
de los "escuadrones de la muerte" que se legitima a su vez en el momento que el ciudadano
comn sabe que no cumple con el estereotipo para ser posible vctima, si bien se podr
interesar un poco por este fenmeno por lo que le muestran las noticias, pero no se sentir
inseguro, pues ni l, ni los que l reconoce como iguales jams se vern afectados por las
actuaciones de los victimarios, quien se encuentra en peligro es el otro o como dicen los
subculturas el "ser distinto al ciudadano convencional" y en tanto otro no interesa.

Esta tercera critica que se realiza fue hecha por parte de Tailor, Walton y Young en 1973 la cual
se enfocaba en la excesiva facilidad con que las teoras de la subcultura predicen un resultado."
la famosa tabla de Merton parece indicar que frete a una determinada situacin (falta de medios
legtimos para alcanzar el xito econmico, falta de estatus, etc.) la nica salida individual o
colectiva deba ser una conducta desviada. Ella no solo se enfrenta con la evidencia practica
contraria, sino que fue acusada por ser ideolgicamente parcial, predeca delincuencia en
estratos inferiores de la sociedad donde lgicamente la tensin era mayor, y previa demasiado
poca en las clases sociales poderosas. Lo que en el fondo pareca progresista era en el fondo
conservador, al centrar exclusivamente la atencin en los delincuentes pobres, como si estos
fueran solamente los nicos" (Larrauri.Elena, 1992).
508


Ese discurso sustentado por los tericos de la subcultura en sntesis lo que nos quiere decir es
que todos los delincuentes son pobres, por tanto viven en estratos inferiores donde el control
social es insuficiente por lo cual ellos se reproducen con mayor facilidad. Este discurso creado
desde el perjuicio, generalizador y discriminatorio pues por el simpe hecho de vivir en barrios
de estratos bajos se considera delincuente a quien hay resida, est determinando de forma
explcita una "territorializacion de la violencia" y es a partir de esos postulados que se puede
entrever la conexin entre el "modus operandi" utilizado por los grupos de limpieza social y el
discurso de la teora de la subcultura.

Los grupos de limpieza social siempre acta en los barrios de nivel bajo de cualquier pas
llmense "favelas" Brasil, barriadas" Guatemala o "comunas" Colombia, siendo sus vctimas
personas siempre de estratos bajos, ntese entonces la relacin entre delincuencia y jvenes de
barrios marginales, de lo cual podemos afirmar que la ideologa de los actores de limpieza
social se basa en entender que la delincuencia obedece a factores como la pobreza, la
desigualdad, el desempleo ,marginalidad un pensamiento nada diferente al de las teoras de la
subculturas. Los barrios bajos son el lugar perfecto para cometer sus asesinatos y los jvenes
que cumplan una serie de caractersticas como tener empleo deficiente o ser desempleados,
consumir drogas, tener formas especficas de vestir etc. Es decir, llenen los estereotipos
imaginarios para sus victimarios y la comunidad, se convierten en objetivo de limpieza social a
ser catalogados como peligrosos; entendiendo peligroso como una alta probabilidad de que el
individuo delinca o reincida en la comisin de delitos, no hace falta ser criminal sino
simplemente parecer y el joven se convierte en vctima.

TEORA DEL ETIQUETAMIENTO
Al igual que las teoras de la subcultura y la de anomia partan de la nocin de una teora
sociolgica " Funcionalista" para crear sus argumentos tericos, lo mismo sucedi con la teora
Labelling Approach pero esta sustenta sus tesis en la teora sociolgica de interaccionismo
simblico explicada por Mead (1.974) la cual analizaremos breve y concisamente en los
postulados que sirven de gua a la teora que es objeto real de este punto. Lo primero que se
debe decir sobre la teora de interaccionismo simblico es que esta entenda al hombre como un
ser que acta en funcin de la interpretacin que da a los objetos, situaciones y acciones de
otros.

Blmer el cual se vio influenciado por esta teora a la hora de realizar sus investigaciones de
desviacin, sostiene que lo que rige el comportamiento no es la norma sino la interpretacin que
el actor realiza de determinadas situaciones y actuaciones del otro, es por tanto que Blmer
sostena: la interaccin social es un proceso interpretativo y negociado de las intenciones del
otro en base al cual determinamos nuestro curso de accin subsiguiente". Por tanto la actuacin
de un individuo no puede estudiarse objetivamente, para estudiar la accin social del sujeto hay
que estudiarla desde del actor.

Otra distincin que establece blmer es que "la actuacin de los sujetos no se concibe a las
necesidades del sistema, sus funciones o a determinados valores culturales, ms bien
responden a la necesidad de manejar las situaciones con que las personas se enfrentan en su
vida cotidiana (Larrauri.Elena, 1992).

Si bien existen estructuras u organizaciones sociales, estas son solo el marco donde se
reproducen las acciones y no sus determinantes, es decir, estas afectan a la accin en la
delimitacin de la situacin que los sujetos actan y suministra los smbolos en base a los
509


cuales se interpreta la accin. Lo primordial que afecta las unidades de actuacin son los otros
individuos. Segn esta teora:

1) Para entender la accin social debe examinarse las condiciones bajo las cuales se acta,2)
Se acta en atencin a la situacin con que nos encontramos,3) Se acta en funcin de cmo
se interpreta la situacin: para interpretar la situacin partimos de un conocimiento comn, pero
en ocasiones este falta, ya sea porque la situacin es novedosa o se interpreta de muchas
formas por los actores, por lo cual debe estudiarse como se construye la interpretacin de una
situacin en base a la cual se va a actuar.

TEORA DEL ETIQUETAMIENTO.
Nos basamos en Elena Larrauri la cual resume de manera clara los principales postulados de
esta teora. Lo primordial que se debe resaltar en esta teora es el cambio de paradigma que
esta realiza al momento de dejar de estudiar al delincuente y las causas de su comportamiento
a enfocarse al estudio de los rganos de control social (asistentes sociales, policas, jueces,
psiquiatras, etc.) que tiene por funcin controlar y reprimir la desviacin esta direccin de
investigacin par te de considerar que es imposible comprender la criminalidad sino se estudia
la accin del sistema penal que la define y que reacciona contra ella, comenzando por las
normas abstractas hasta llegar a la accin de las instancias oficiales (Baratta, 2004). Sus
autores ms importantes son: Kecker (1963), Cicourel (1967) Ericson (1.966), Kitsuse (1968)
y lemert (1967).

Las preguntas que buscaba responder esta teora eran qu ocurre cuando alguien es definido
como delincuente? Cules son los efectos de esta etiqueta para la persona etiquetada? Las
cules sern respondidas en el pequeo trascurso de esta explicacin.

Las teoras del etiquetamiento define que el delito es solo aquel comportamiento definido como
tal, es decir, que el delito carece de una ontologa pues este no presenta ninguna caracterstica
distinta de otro tipo de comportamiento, la nica diferencia existente es que unos son definidos
como delictivos y otros no el desviado es una persona a quien el etiquetamiento le ha sido
aplicado con xito por lo que el comportamiento desviado es el que se etiqueta como tal (Elbert,
1998).

El delito no es un hecho es una construccin social por tanto la etiqueta de delincuente se le da
al sujeto por consecuencia de la aplicacin de reglas y sanciones que los otros le aplican.

Por tanto Becker afirma que el desviado es aquel a quien se le ha aplicado con xito la etiqueta;
el comportamiento desviado es aquel que la reaccin social define como tal.

2. La razn por la cual determinados actos se etiquetan es debido a que el proceso de
etiquetamiento cumple con unas funciones sociales independientemente de lo que se etiquete
desviado se entendi: la infraccin de una regla sobre la que hay acuerdo. Desde este punto la
desviacin, no depende de la cualidad de la persona ni del acto que realiza, sino, es
consecuencia de que otros apliquen reglas y sanciones a un transgresor (Scime, 1999). En
definitiva segn Becker (1.974) El castigo era una forma de degradar determinadas actividades,
designar determinadas actividades como delictivas era una forma de asegurar que no iban a
gozar del favor de los ciudadanos bien pensantes. Dominar los smbolos " el lenguaje", ser
capaz de establecer definiciones, es una forma de controlar igual que otras formas de control
pero ms sutil.
510


El castigo obedece de "empresarios morales" esto es de grupos de presin que consiguen poner
sus peculiares valores, castigando todo lo que este en contraposicin de ellos quien condena
no constata el delito, sino que lo produce; lo criminal no es una cualidad de una conducta, sino
el resultado de una definicin a travs de las instancias de control social y todava ms grave:
como se puede deducir estadsticas judiciales y penitenciarias.

3. Kitsuse- Cicourel afirma que las estadsticas no reflejan los actos delictivos, sino los
procesos por los cuales estos comportamientos han llegado a plasmarse en cifras oficiales. Los
ndices delictivos no dependen de que se realicen ms o menos actos, sino que estos sean de
mayor o menor persecucin, las estadsticas entonces reflejan las persecuciones policiales de
que son objeto determinados comportamientos.

4. Al convertirse en objeto de estudio la persecucin penal y las actuaciones de los agentes en
aplicar las normas penales, se analiza porque dirigen un mayor inters a determinados actos en
vez de a otros, esta diferencia radica segn Mac Naughton-Smith en la vulneracin de la norma
pero tambin en otros criterios de carcter no jurdico:

La interaccin del polica con el infractor: esto quiere decir que depende de la imagen que el
polica del infractor ya sea su edad, raza, forma de vestir, forma se hablar puede establecer si
se encuentra enfrente de un buen joven y suspender el proceso o por lo contrario un mal joven
que necesita escarmiento e iniciar un proceso penal.

La interaccin de la polica con la vctima: En atencin a la posicin con la vctima, la insistencia
de esta, la opinin que la polica se forma de ella, la relacin que esta tenga con el delincuente
influira a que el polica decida iniciar el proceso o convencer a la vctima la inutilidad de iniciarlo.

La diferente organizacin de la polica puede conllevar diferencias en la atencin que se dedique
a diversos delitos, estos es que si existe una comisaria en determinada ciudad que se dedique a
conocer de determinados delitos, es probable que registre mayor ndices que otra ciudad donde
no se tenga una comisaria especializada en determinado delito.

Los cambios en las polticas policiales: esto es si una circular de la fiscala general sealando la
necesidad de prestar ms atencin en determinados delitos, puede influir que la polica dedique
mayor esfuerzo a ese problema, lo cual ocasionara un incremento en el ndice de delitos
registrados.

La concepcin que la misma polica tenga de su trabajo influir en el tipo de delitos que se
persiguen.

Recordemos las preguntas primeramente expuestas en las cuales los tericos del etiquetamiento
buscaban responder, por la cual surgieron todas las investigaciones anteriores eran qu ocurre
cuando alguien es definido como delincuente? Cules son los efectos de esta etiqueta para la
persona etiquetada?, estas arrojaron las siguientes conclusiones:

En principio el sujeto infractor es difcil que tenga una concepcin de s mismo como delincuente
pues para l sus actos tienen alguna justificacin que lo aleja del carcter criminal, aunque
diferentes personas o grupos, e inclusive el sistema penal, le intenten definir como delincuente
habr resistencia por parte del sujeto, puesto que la categora o estatus de delincuente conlleva
511


a una degradacin y limitacin en sus alternativas de comportamiento, pues desde el momento
que adquiere ese estatus ser visto de otra forma en la sociedad.

Por otro lado el sujeto en ocasiones puede resistirse a aceptar este nuevo estatus, pero as
mismo puede encontrar ventajas al aceptarlo, pues al adoptar su nuevo estatus puede integrarse
a su nuevo grupo social, con nueva identidad (delincuente) ello le permite sentirse respaldado
por un grupo, hay que resaltar que esta nueva identidad se absorbe a la anterior, la persona
ahora se le conoce como delincuente ignorando las otras cosas que tambin es, conllevando
esto a que asuma su nueva identidad la cual acarrea consecuencias en su comportamiento y
como es identificado "si es un ladrn anda con ladrones", Es lo que Lemert (1.967) considera
desviacin primaria : actos que el sujeto realiza debido a mltiples factores (sociales, biolgicos
,psicolgicos, etc.) y desviacin secundaria: en la cual el sujeto ya no acta movido por los
factores iniciales, sino guiado por su nueva identidad creada por la actuacin de rganos de
control como una forma de responder a los problemas originados por esta reaccin social.

Siguiendo las posturas de la teora del etiquetamiento nuestras crticas al igual sern dirigidas al
actuar de los rganos de control que al realizar dichas actuaciones legitiman el surgimiento del
fenmeno de la limpieza social.

la selectividad por parte de los rganos de control a la hora de combatir la delincuencia
enfocndose en unos delitos ms que en otros por influencia de empresarios morales o por los
mismos intereses de estos rganos " al enemigo que deviene chivo expiatoria, lo construye una
agencia empresaria moral que hegemoniza el discurso punitivo y el poder masacrador"
(c13pg490), demuestra entonces la creacin de un tipo de delincuente especifico que comete
dichos delitos y es visto como el peligroso y culpable de la inseguridad, a causa no simplemente
de la violacin de la norma sino a un entramado subrepticio creado por una clase social
dominante que es consciente que determinados delitos sern cometidos por una clase social
inferior que al estar en situaciones como la pobreza, actuaran algunos sujetos de forma tal que
cometern actos que se encuentran tipificados en el cdigo penal como delito. Esa selectividad
del delito por parte de los rganos de control y el poder punitivo crea a su vez una etiqueta de
delincuente que se convierte en victima por parte de los grupos de limpieza social ya que estos
seguidos por esa "etiqueta" que legitima y configura su actuar , operan de la misma forma que
los rganos de control social ms especfico la polica "que es quien captura y presta seguridad
en las calles", en busca de sujetos que posiblemente cometan esos delitos y cumplan con el
perfil necesario de delincuente que por lo general siempre son jvenes de estratos bajos, con
determinada forma de vestir y hablar. Mismo perfil diseado por la selectividad de los rganos
de control y empresarios morales.

Otra critica que podemos realizar a los rganos de control siguiendo la teora del etiquetamiento,
es al momento de configurarse la etiqueta en el individuo esto es cuando se le aplican las reglas
y sanciones, el sujeto pierde un estatus y adquiere otro el de "delincuente" por cual siempre
ser catalogado de esa forma aunque haya sido castigado por la falta cometida, la sociedad si
bien no lo rechaza tampoco lo acepta pues el sujeto siempre es visto con desconfianza y
suspicacia, pues si fuera aceptado no tendra por qu existir el fenmeno de limpieza social,
estos victimarios en sus actuaciones nos quieren decir que ellas obedecen a un modelo de
sociedad que se desea sostener, en la cual el delincuente reconocido socialmente ser
ajusticiado por estar delinquiendo o aunque no delinca pues ya tiene una etiqueta que lo hace
reconocer como peligro en el lugar donde este resida, esto se observa cuando en los barrios de
estratos bajos se riegan panfletos amenazadores y se colocan lista con los nombres de los que
512


sern objetivo de limpieza. Se puede observar entonces una distincin entre los mecanismos y
sanciones aplicadas a los crmenes de cuello blanco que realizan personas que se encuentran
en una alta posicin social, tienen un efecto menos estigmatizado y se caracterizan por la
ausencia de un estereotipo que guen a las agencias policiales en su persecucin.

CONCLUSIONES PARCIALES
Lo importante de la anterior critica realizada por Matza es que por un lado descarta la
posibilidad de que el joven delincuente es un ser diferente creador de sus propios valores y por
tanto no puede ser tratado como tal. Nuestra crtica se enfoca, a como la ideologa de los
criminlogos de la teora de la subcultura legitima la limpieza social al considerar al joven
delincuente como ser diferente e inferior, el discurso de la subcultura, cosifica, y degrada al
sujeto al cual estudia. Ese mismo discurso es el utilizado por los escuadrones de la muerte a la
hora de justificar sus asesinatos sistemticos, no solamente contra jvenes delincuentes sino
con todo aquello que atente en contra del orden social establecido.

El conflicto se presenta cuando estos sujetos considerados residuales cruzan las fronteras y
ponen en peligro el confort y la seguridad protegida por leyes, empiezan a preocupar y a ser
vistos como gorrones, intrusos y criminales. (Buitrago, 2009)

Por otra parte La victima de los escuadrones de la muerte es considerada por parte de sus
victimarios y personas del comn como un otro, pues segn ellos este no comparte los mismos
valores, sino que los viola por tanto acta por fuera de lo establecido poniendo en peligro la
tranquilidad de los dems.

En conclusin las personas que encajan en el estereotipo prestablecido por los grupos de
limpieza social, son considerados como un ser distinto al ciudadano convencional. Estos
grupos se auto atribuyen la facultad de ejercer el poder punitivo que solo corresponde al estado
y genera un escenario de barbarie que termina por lesionar a la sociedad en general. Los
ladrones, jvenes vagos, homosexuales, trabajadoras sexuales, indigentes, pandilleros y
presuntos consumidores de drogas, son el objeto hacia donde dirigen su poltica de terror.

Baratta, a. (2004). criminologia critica y critica del derecho penal. Buenos Aires: Siglo
XXI editores.
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514


INCIDENCIA DE LA CORRUPCIN EN EL CUMPLIMIENTO DE OBJETIVOS DE LAS POLTICAS
PBLICAS DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA DE LA GOBERNACIN DEL ATLNTICO ENTRE EL
AO 2008 Y EL 2011
1

2

RESUMEN
Una poltica pblica es un plan de trabajo diseado por un gobernante para cumplir con uno o
varios objetivos, en aras de resolver una problemtica social o mejorar la condicin de vida de
los gobernados. Estos planes de trabajo estn diseados para necesidades especficas en reas
especficas, razn por la cual encontramos polticas pblicas de salud, recreacin, educacin,
cultura, infancia, entre muchos otros. Una de las formas de medir la efectividad de estos es a
travs de ejercicios objetivos de evaluacin que permiten determinar hasta qu punto se cumple
con los objetivos trazados en la poltica pblica especfica. Sin embargo, la ausencia de informes
finales, la poca cultura evaluativa y la presencia manifiesta de prcticas corruptas dificultan esta
labor evaluativa.

PALABRAS CLAVES
Poltica Pblica, Evaluacin, Corrupcin.

ABSTRACT
Public policy is a work plan designed by a ruler to accomplish one or more objectives, in order to
solve a social problem or improve the living conditions of the governed. These work plans are
designed for specific needs in specific areas, which is why we find public health policies,
recreation, education, culture, children, among many others. One way to measure the
effectiveness of these exercises is through assessment objectives for determining the extent to
which it meets the objectives outlined in the specific public policy. However, the absence of final
reports, poor evaluation culture and the manifest presence of corrupt practices hinder this
evaluative work.

KEYWORDS
Public Policy, Assessment, Corruption.

INTRODUCCIN
En Colombia la institucionalizacin de la cultura evaluativa de polticas pblicas ha sido iniciativa
del Departamento Nacional de Planeacin (DNP). Muestra clara de ese propsito fue la creacin
del Sistema Nacional de Evaluacin de Resultados de la Gestin Pblica -SINERGIA- y de una
Direccin de Evaluacin de Polticas Pblicas de gobierno en el seno del mismo Departamento, a
travs de un Sistema Nacional de Evaluaciones (SINERGIA EVALUACIONES).

A pesar de la voluntad del DNP por promover la prctica de la evaluacin, son muy poco los
informes que dentro del marco del SINERGIA se puedan rescatar como evaluaciones de polticas
y programas de los entes locales. En el caso administraciones pasadas del Departamento del
Atlntico, la situacin no es menos preocupante. En la actualidad no se puede enunciar ninguna
evaluacin pendiente en la agenda de SINERGIA y los informes que se pueden obtener en la web

1
Esta ponencia presenta avances parciales de la investigacin que lleva el mismo ttulo, adscrita al Grupo Poder Pblico y Ciudadana con Categora B de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Libre Seccional Barranquilla, ao 2013.
2
Filsofo. Mg en Educacin. Doctorante en Ciencia Poltica. Docente Investigador de Jornada Laboral Completa Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Universidad Libre Seccional Barranquilla. Miembro Asociacin Colombiana de Filosofa del Derecho y Filosofa Social.

515


de la Gobernacin, son documentos de corte medidor-descriptivo, correspondiente a las dos
primeras generaciones evaluativas identificadas por Guba y Lincoln (1989) que en cierta medida,
son instrumentos legitimadores y benvolos con la administracin. De esta manera se
imposibilita el seguimiento y constatacin real de los objetivos planteados inicialmente en las
polticas pblicas de gobierno.

A pesar de la ya mencionada voluntad del DNP, es tambin sensato identificar como una de las
posibles causas de esta problemtica, la visin tecnocrtica que ha promocionado el mismo
DNP, tal como lo seala el doctor Andr-Nol Roth (2009), quien al referirse a una serie de
evaluaciones desarrolladas por el departamento planificador, concluy:

Claramente, las evaluaciones realizadas por el DNP, basadas en una ilusoria capacidad de medicin
objetiva con fines de alcanzar una ptima eficiencia tcnico-administrativa, no constituyen
herramientas e instrumentos para profundizar la democracia y favorecer una revisin de las polticas
y programas desarrollados por el gobierno y las instituciones pblicas.

De seguir aplicndose a las evaluaciones el paradigma cientfico-positivista mayormente
utilizado en este tipo de ejercicios de control; de continuar restringindose la participacin de los
beneficiarios de las evaluaciones en las mismas; de no hacerse extensiva una pedagoga de
involucramiento y empoderamiento de la ciudadana en la disciplina evaluativa; y de
profundizarse el desconocimiento y acomodamiento de las evaluaciones en aras de ocultar la
informacin arrojada por las mismas, no se podr mejorar el conocimiento del desempeo
institucional de los gobernantes por parte del ciudadano, manteniendo de este modo los altos
ndices de corrupcin, falta de transparencia y desconfianza en la gestin de lo pblico.

Esta problemtica demanda el estudio detallado de las experiencias evaluativas de polticas
pblicas de administraciones pasadas, en un ejercicio retrospectivo que permita determinar las
caractersticas, metodologas y el nmero de evaluaciones realizadas, as como tambin, el
grado de imparcialidad y responsabilidad con que se adelantan. Todo esto en aras de lograr
evidenciar hasta qu punto las prcticas corruptas afectaron e incidieron en el cumplimiento de
objetivos de las polticas pblicas.

METODOLOGA
La presente investigacin es de tipo cuantitativo, con un diseo explicativo. Siendo el diseo de
investigacin el plan o estrategia concebida para obtener la informacin que se desea
(Hernndez et al, 1991), el diseo de esta investigacin es de tipo explicativo, porque se busca
indicar como la corrupcin incidi en el cumplimiento de objetivos de las polticas pblicas de
infancia y adolescencia de la gobernacin del atlntico entre el ao 2008 y el 2011. Este tipo de
diseo se caracteriza por "ir ms all de la descripcin de conceptos o fenmenos o del
establecimiento de relaciones entre conceptos; estn dirigidos a responder a las causas de los
eventos fsicos o sociales. Como su nombre lo indica, su inters se centra en explicar por qu
ocurre un fenmeno y en qu condiciones se da ste." (Hernndez et al, 1991)

Se recurrir adems a la utilizacin del mtodo sinttico, el cual rene varios elementos en un
todo. Es un proceso mediante que parte de relacionar hechos aparentemente aislados, para
proceder a plantear una teora que integra los hechos inicialmente aislados. Consiste en la
reunin racional de varios elementos, por esto es de corte holstico.

516


Para obtener los datos relevantes respecto a cmo se evalan las polticas pblicas de infancia y
adolescencia en el departamento del Atlntico, se recurri a recolectar tanto los informes de
gestin como los indicadores de gestin, realizadas en el rea de infancia y adolescencia
durante el perodo del 2008 al 2011 en aras de adelantar la presente investigacin.

DISCUSIN
Las polticas pblicas constituyen el resultado de la toma de posicin por parte de los entes
gubernamentales con respecto a determinado problema de inters general. La toma de posicin
de la administracin, implica la formulacin y escogencia de polticas o programas que se
ajusten a las necesidades y objetivos que se persiguen. Ante esto cabe preguntarse cul sera la
mejor forma de constatar la realizacin de esos objetivos. Es ante esta pregunta donde la
evaluacin de las polticas pblicas toma relevancia, dado que la legitimidad del poder de
quienes administran lo pblico, depende en gran medida de los resultados que alcancen luego
de la puesta en prctica de su proyecto poltico. La evaluacin de las polticas pblicas es una
tarea central a desarrollar en cualquier sociedad que ostente el ttulo de democrtica y que
adems pretenda racionalizar y optimizar el gasto pblico.

Al hablar de evaluacin de polticas pblicas, mltiples son los estudios crticos y panormicos
que en el contexto internacional ameritan ser tenidos en cuenta. En el panorama Nacional, con la
aplicacin de las reformas al Estado en los aos 80 y la adopcin de la constitucin de 1991,
tambin se ha promovido la evaluacin de resultados e impacto de la accin pblica.Son
muchas las experiencias e investigaciones que se han realizado a nivel mundial sobre la
evaluacin de las Polticas Publicas:

Al respecto el Doctor Juan Pablo Guerrero Amparan (1995) se refiere a la importancia que tiene
en el mundo contemporneo los derechos y capacidades que tiene la ciudadana, para exigir a
una autoridad pblica que explique sus actuaciones. Segn el profesor Guerrero, la forma comn
para exigir explicaciones, es ejerciendo control sobre los ejecutantes de los programas
gubernamentales a travs de las evaluaciones.

La pretensin del Doctor Guerrero en su artculo, es en primera medida puntualizar los elementos
claves de la discusin de los procedimientos para hacer evaluacin de programas estatales
desde la perspectiva de la disciplina de anlisis de las polticas pblicas. En segunda medida
revisa, describe y compara los procesos de evaluacin de nueve sistemas polticos: Estados
Unidos, Alemania, Canad Reino Unido, Dinamarca Suiza, Holanda, Noruega y Francia y que
institucin es la encargada de hacer la evaluacin.

Siguiendo las experiencias Europeas en materia de evaluacin de Polticas Pblicas, se
encuentra la concisa explicacin de la realidad evaluativa francesa hecha por el profesor Eguzki
Urteaga, quien se interesa en demostrar que desde 1970 en Francia, se han dado dos intentos
por inscribir la evaluacin en el centro del funcionamiento del Estado, primero con la
racionalizacin de las decisiones presupuestarias en 1970 y luego con la creacin de un
dispositivo gubernamental de evaluacin de polticas interministeriales en 1990. Por ultimo
destaca que: la idea de accountability gana terreno y la evaluacin de las polticas pblicas saca
provecho de ello, aunque su rol siga siendo dbil en la orientacin de la decisin poltica.
(Urteaga, 2010)

Destaca tambin en estos menesteres Juan Antonio Garde Roca, licenciado en ciencias
econmicas y encargado por el gobierno espaol para que presidiera la comisin de expertos
517


para el estudio de la creacin de la Agencia Nacional de Evaluacin de Polticas Publicas y la
Calidad de los Servicios, siendo a partir de su creacin su primer presidente (2007-2008). Este
experto en la materia de evaluacin de Polticas Pblicas analiz el concepto de evaluacin tal
como se entiende hoy en da y profundiz en las razones que justifican la importancia de esta
prctica en la toma de decisiones en el sector pblico. En ltimas, respondiendo a la misin
encomendada por el gobierno espaol, desarroll los lineamientos que deban guiar a la Agencia
Estatal de Evaluacin, donde precisa que: con la creacin de la Agencia se pretende integrar la
evaluacin como una herramienta habitual de trabajo en la administracin pblica espaola,
dentro de una perspectiva de impulso a un Sistema Pblico de Evaluacin en el que participen
los diversos niveles de gobierno. (Garde Roca, 2006)

Marcos Vera Hernndez compara la experiencia del continente americano con la experiencia
espaola en materia de Polticas Pblicas. La disertacin parte del anlisis del artculo 5 del
anteproyecto de ley de Sostenibilidad Econmica, en el que: las Administraciones Pblicas
impulsarn los instrumentos de anlisis previo de iniciativas normativas, as como promovern
el desarrollo de procedimientos de evaluacin a posteriori (Vera Hernndez, 2010). Segn Vera,
este anteproyecto de ley no daba las herramientas suficientes para la ptima evaluacin de las
Polticas Publicas, ya que no sealaba los alcances de las mismas, no garantizaba la
imparcialidad de dichas evaluaciones, ni indicaba la institucin encargada de realizarlas. En
contraposicin resalta las experiencias de Mxico, Chile y Colombia. Tambin critica la debilidad
de la Agencia Estatal de Evaluacin, dada su imposibilidad de realizar sus propios muestreos a
causa de la escasez de recursos. Por ultimo propone fortalecer econmicamente la evaluacin
en Espaa, la cual ha de ser independiente en la medida que se cree una Agencia que no haga
ella misma las evaluaciones, sino que por el contrario las saque a concurso, para que otras
entidades pblicas y/ o privadas las lleven a cabo.

En Amrica Latina se destacan profundos estudios sobre la Evaluacin de Polticas Pblicas de
la Doctora Myriam Irma Cardozo Brum quin realiza un relato histrico de los inicios de la
evaluacin de polticas y programas pblicos en Mxico, siguiendo con los mtodos y tcnicas
aplicados. Adems hace una muy interesante exposicin de las experiencias de evaluacin en
los organismos internacionales, los ejemplos empricos de Amrica Latina en evaluacin.
(Cardozo Brum, 2006)

La Evaluacin del impacto y calidad de las polticas pblicas: hacia una agencia independiente
del Abogado y ex Ministro de Economa Chileno Alejandro Ferreiro y el Ingeniero Comercial
Felipe Silva, es un documento que ayuda a comprender la situacin actual de la evaluacin de
Polticas Publicas en Chile. En l los autores plantean la necesidad de la creacin de una
institucin independiente del Ministerio de Hacienda que se encargue de hacer las evaluaciones.
Esta propuesta la fundamentan en evidencias e interesantes discusiones que se pueden leer en
el documento de 37 pginas.

Otro documento que retrata la evaluacin chilena es el del Ncleo de Evaluacin de Polticas
Publicas del Departamento de Sociologa de la Universidad de Chile, rotulado como Perspectivas
de la Evaluacin Publica en Chile editado en 2011 por Andrea Peroni. Este documento est
compuesto de varios artculos, en el primero, Mauricio Olavarra presenta desde la mirada
institucional de cmo Chile puede caminar hacia la incorporacin de una agencia de evaluacin.
En el segundo, Alejandro Ferreiro, plantea desde la perspectiva poltica, cmo la evaluacin se
vincula con la responsabilidad pblica y la tica a travs de la rendicin de cuentas sobre los
resultados obtenidos en la poltica pblica. En el tercero y ltimo Pablo Rodrguez-Bilella
518


presenta la complejidad del oficio del evaluador/a: observar cmo evaluar, desde dnde evaluar,
con qu perspectivas metodolgicas, como entregar esos resultados.

En Colombia, Bajo el ttulo Modelos de evaluacin de polticas y programas sociales en
Colombia el filsofo Esteban Nina Baltazar presenta una aproximacin para determinar cules
son los modelos de evaluacin aplicados en los programas sociales ms relevantes en
Colombia, para lo cual se vale de una comparacin conceptual y metodolgica de tres modelos
predominantes: el modelo de evaluacin de consecucin de objetivos, el modelo de evaluacin
de impacto y el modelo cualitativo participativo.

Si bien la disciplina evaluativa en Colombia est an en paales frente a otros pases, sta ha
tomado fuerza a partir de las reformas estatales que se practicaron en las ltimas dcadas del
siglo pasado, las cuales demandan profundizacin dada la poca visibilidad de evaluaciones que
le permitan a los ciudadanos ejercer control del gasto pblico y exigir efectividad de la accin
pblica de los entes locales. Pues, en ltimas, el ejercicio evaluativo favorece a las
administraciones pblicas mejorar los procesos de planificacin, control y ejecucin de los
recursos que se invierten.

Adicionalmente, la presencia de prcticas que pueden catalogarse como corruptas permean el
quehacer poltico colombiano, histricamente hablando, constituyndose en un obstculo real
que imposibilita dimensionar los objetivos de las polticas pblicas de una administracin e
incluso poder evaluar realmente si se cumple con la consecucin de los logros y metas
inicialmente planteados en dichas polticas. En esta situacin son dos los factores que inciden
directamente: el factor control, mal llevado a cabo en el seguimiento que se realiza a las polticas
pblicas, o el factor humano que incide directamente en la manipulacin de la informacin
presentada como resultado de las evaluaciones a las polticas mismas.

La palabra corrupcin proviene del latn corruptus que significa estropeado, descompuesto o
destruido. En principio puede desligarse totalmente del matiz poltico y entenderlo como una
condicin interna de cada persona, que abusa de cualquier medio o del poder que pueda tener
para favorecerse a s mismo, algn familiar o persona cercana. Es decir, se da cuando se prima
el beneficio propio pasando por encima del beneficio colectivo. Ejemplos de este tipo de
corrupcin se presenta cuando el vigilante de una empresa recibe dinero a fin de organizarle los
horarios de ingresos y salidas a los trabajadores de la misma. Visto de esta manera, sera un
concepto de corrupcin orientado hacia la persona en s. Pero casi siempre el concepto de
corrupcin se asocia ms con lo que podramos llamar corrupcin poltica o social. Es la
corrupcin que se practica cuando el poder de un cargo pblico se usa para beneficio personal
de una manera que contraviene las reglas de juego (Aidt, 2003). Esta corrupcin abarca una
gama amplia de prcticas, desde la financiacin irregular de partidos y elecciones, y la
adquisicin de votos, hasta el comercio de influencia por los polticos y los titulares de cargos
pblicos elegidos. (Naciones Unidas, 2005)

Cuando la corrupcin impera en una institucin social o en el gobierno mismo, la confianza de
los ciudadanos se ve menguada. Llevando esta situacin a una reduccin de la moralidad o los
niveles ticos de los ciudadanos, quienes al ver que sus propios dirigentes son corruptos
pueden justificar cualquier acto de corrupcin propio en aras de su beneficio personal. Esto
implica entonces que cuando los niveles de moralidad y confianza disminuyen, se hace ms
difcil resistirse a las prcticas corruptas. La corrupcin virulenta puede extenderse fcilmente
del sector privado al sector pblico, o viceversa. La corrupcin genera externalidades negativas
519


que atraviesan las fronteras sectoriales, debilitan las normas legales y morales, y facilitan otros
actos corruptos (Hodgson y Jiang, 2008).

La generalizacin de la corrupcin poltica requiere de un gran esfuerzo para poder ser
controlada. Se necesita una serie de actividades preventivas que garanticen los gobiernos
transparentes y que rindan cuentas de manera abierta, se debe implementar polticas agresivas
contra la corrupcin y la aplicacin de estas polticas debe ser supervisada permanentemente
por organismos independientes, adems habra que enfatizar mucho en la tica profesional de
los titulares de cargos pblicos.

Aristteles se encarg en principio de reconocer el concepto de corrupcin como condicin
inherente al ser humano. Parta del hecho de que en una sociedad justa cada quin obraba
buscando un equilibrio que contribuyera al beneficio propio y al social. Tanto as que afirmaba
que cualquier ciudad es una cierta comunidad, tambin que toda comunidad est constituida
con miras a algn bien (por algo, pues, que les parece bueno, obran todos en todos los actos)
es evidente. As que todas las comunidades pretenden como fin superior la que es superior y
comprende a las dems. (Aristteles, 1995). Pero este ideal aristotlico es amenazado por esa
condicin propia del ser humano que en su misma obra reconoce al afirmar que En nuestro
caso la razn y la inteligencia son el fin de la naturaleza, de tal forma que en orden a ellas debe
organizarse la generacin y el cuidado de los hbitos. Luego igual que el alma y cuerpo son dos
cosas, as tambin debemos dos partes en el alma, la irracional y la dotada de razn, y los
estados correspondientes a esas partes tambin dos, el apetito y la inteligencia" (Aristteles,
1995)

Es este apetito voraz el que desequilibra ese justo medio perseguido por el estagirita As que,
por una parte, parece necesario que haya una limitacin de riqueza; pero en la realidad de los
hechos veremos que acontece lo contrario. Pues todos los hombres de negocios aumentan sin
lmites su capital. [...] La causa de esta disposicin es la preocupacin por vivir, pero no por
vivir bien. As, al ser aquel deseo sin lmites, desean tambin unos medios sin lmite
(Aristteles, 1995).

Otro filsofo que puede tomarse como referencia al concepto de corrupcin es Santo Toms.
Santo Toms lleva el concepto de corrupcin ms al mbito de la persona en s, antes que a la
prctica poltica como tal. Al respecto anota que

Incluso suponiendo, como dicen algunos, que el alma estuviese compuesta a partir de la materia y de la
forma, habra que decir que es incorruptible. Pues no hay corrupcin ms que all donde hay contrariedad,
pues las generaciones y corrupciones surgen de contrarios y se dan en contrarios. Por eso, los cuerpos
celestes, al no tener materia sometida a contrariedad, son incorruptibles. Por su parte, en el alma
intelectiva no puede haber ninguna contrariedad. Pues lo que recibe lo recibe segn su modo de ser. Y lo
que en ella se recibe no tiene contrariedad, porque incluso las razones de los contrarios en el
entendimiento no son contrarios, sino que hay una sola ciencia de los contrarios. Por lo tanto, es
imposible que el alma humana sea corruptible. (Santo Toms, 2001).

Santo Toms apunta a la corrupcin ms como una desviacin de esa parte instintiva que el
Doctor Anglico desliga del alma. Al ser el alma racional, no admite el concepto de corrupcin
asociada con esta. Pero en cambio es la parte instintiva del hombre la que si admite corrupcin.

Uno de los filsofos que ms teoriz sobre el concepto de corrupcin inherente al ser humano
fue Thomas Hobbes. Hobbes parta del hecho de que somos seres corruptos por naturaleza y
520


que existe como tendencia general de todos los hombres, un perpetuo e inquieto deseo de
poder y ms poder que slo termina con la muerte. La razn de esto reside en el hecho de que
slo es posible mantener el poder buscando todava ms poder (Hobbes, 1992). Se puede leer
claramente como ese deseo de poder incrementa esa corrupcin propia del ser humano.

Sin duda Max Webber es otro de los referentes tericos principales respecto a lo que es la
corrupcin en s. Webber parte del hecho de que la corrupcin sera inviable si dispusiramos de
lo que Webber llama funcionariado moderno, el cual es un conjunto de trabajadores
intelectuales altamente especializados mediante una larga preparacin y con un honor
estamental muy desarrollado, cuyo valor supremo es la integridad. Sin este funcionariado se
caera sobre nosotros el riesgo de una terrible corrupcin y una incompetencia generalizada, e
incluso se veran amenazadas las realizaciones tcnicas del aparato estatal (Webber, 1998).

La importancia que cobra hoy en da la evaluacin de las polticas pblicas como elemento
esencial de la funcin pblica, conduce a indagar las circunstancia en que estas se han
desarrollado en el Departamento del Atlntico, con el fin de dar cuenta a la comunidad
acadmica y la sociedad en general el devenir y caractersticas de la tarea evaluativa. Para de
esta forma promover en los sujetos evaluadores la necesidad de reflexionar, corregir y fortalecer
el quehacer evaluativo.

Resulta pertinente llevar a cabo dicha evaluacin para identificar si la poltica o programa de
gobierno es adecuado, si se est desarrollando de acuerdo a los objetivos iniciales trazados, si
el presupuesto es el adecuado, si se est cubriendo o solucionando una necesidad real de los
ciudadanos e incluso para determinar que tanto afecta la corrupcin a esta poltica o programa
de gobierno. En fin se trata de un monitoreo global e integral de la concepcin, diseo, ejecucin
y retroalimentacin de las polticas pblicas.

Este ejercicio investigativo va de la mano con la visin de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales en la cual se propende el posicionar a la Facultad como una abanderada nacional en la
formacin de profesionales competitivos con un alto sentido social y de pertinencia. As, con
esta investigacin la Facultad, y por ende la Universidad Libre, seguir manteniendo su ya
reconocido compromiso con la sociedad atlanticense.

Lo anterior debido a que la evaluacin de polticas pblicas, como una herramienta que permite
la ejecucin de un proyecto estatal, se torna en un trabajo de impacto directo para la comunidad
acadmica, poltica y en general, puesto que todos los pueblos desde su forma de gobierno
realizan actividades que permiten reconocer la forma en que se ha adelantado o no la
administracin de recursos e insumos pblicos. De esta manera, en el actual proyecto de
investigacin se tendrn en cuenta teoras y modelos evaluativos internacionales y nacionales,
para luego, al ser contrastados con las evaluaciones realizadas en el departamento del Atlntico
poder concretar de la manera ms objetiva posible, que tanto las prcticas consideradas
corruptas pueden dificultar los cumplimientos de los objetivos de las polticas pblicas.

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522


ANLISIS DE LAS MANIFESTACIONES DE LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN LAS
TECNOLOGAS DE INFORMACIN Y COMUNICACIN (TICS) FRENTE A LA PROTECCIN DE
LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS DEL SERVICIO DE TELEFONA MVIL CELULAR (T.M.C)

Ingrid Montes Alvarino
1

Estefany Beltrn Sierra
Piedad Acua Tafur
Yeimis Catilla Mola

RESUMEN
El siguiente proyecto de investigacin es un estudio enmarcado dentro de los parmetros de la
investigacin socio-jurdica que toma como objeto de estudio a los operadores de T.M.C
CLARO Y MOVISTAR, compaas que se caracterizan por poseer alta penetracin de
consumidores en el mercado.

Con el auge hacia el uso masivo de las Tics (T.M.C) se evidencia un aumento en el ndice de
situaciones como: Abusos de poder por parte de proveedores, clusulas de permanencia
inconsistentes y contratos de servicios que no cumplen con las regulaciones establecidas Etc.
Por ello, el proyecto plantea un anlisis a partir de la percepcin de los usuarios sobre la
prestacin de los servicios de T.M.C entorno a la proteccin de sus derechos, argumentado en
la Ley 1341 de 2009 y el Rgimen Integral de Proteccin de los Derechos de los Usuarios de
contemplado en la Resolucin 3066 de 2011.

El anlisis se realiza a partir de la aplicacin de tcnicas de recoleccin de datos primarios como
las encuestas y la observacin participante, y tcnicas de recoleccin de datos secundarios
como el anlisis de la resolucin 3066 de 2011 y fuentes documentales como investigaciones y
notas de prensa.

De esta manera se logr concluir que existe una inconsistencia en la aplicacin de los principios
bsicos de proteccin de los derechos de los usuarios por parte de los operadores CLARO Y
MOVISTAR, se identifica la insatisfaccin por parte de la mayora de los usuarios en la
prestacin de los servicios de T.M.C principalmente hacia la desinformacin sobre servicios,
productos y mecanismos de atencin a los usuarios.

PALABRAS CLAVE
Telefona Mvil Celular, usuarios, PQRS, TIC, Rgimen de proteccin.

ABSTRACT
The investigative project is a study framed inside the parameters of the juridical investigation that
takes as an object of study the operators of T.M.C CLARO AND MOVISTAR, companies that are
characterized for possessing consumers high penetration on the market.

With the summit towards the massive use of the Tics (T.M.C) an increase is demonstrated in the
index of situations like: Abuses of power on the part of suppliers, weak clauses of permanency

1
Estudiantes de la Facultad de derecho de la Corporacin Universitaria Rafael Nez
Semillero de investigacin: SIFAD (Semillero de Investigacin Facultad de Derecho)
Datos de Contacto: Dra. Ingrid Montes Alvarino Docente Investigadora, Estefany Beltrn Sierra, Piedad Acua Tafur y Yeimis Castilla Mola Coinvestigadoras.
Email:Montes.ingrid@gmail.com,madden1715@hotmail.com, yeimiscastilla@hotmail.com, pieda_0318@hotmail.com,

523


and contracts of services that do not expire with the regulations established Etc. For it, the
project raises an analysis from the perception of the users of T.M.C's services and the protection
of your rights, argued in the Law 1341 of 2009 Resolution 3066 of 2011.

The analysis participant carries out from the application of technologies of compilation of primary
information as the surveys and the observation, and skills of compilation of secondary
information as the analysis of the resolution 3066 of 2011 and documentary sources as
investigations and press releases.

In this way we conclude that an inconsistency exists in the application of the basic principles of
protection of the rights of users on the part of the operators CLARO AND MOVISTAR, the
dissatisfaction is identified on the part of the majority of the users in the service of T.M.C's
principally towards the (misinformation) on services, products and mechanisms of attention to
the user.

KEY WORDS
Cellular mobile telephone users, CRQS, ICT, protection scheme.

INTRODUCCION

El auge de nuevas tecnologas de informacin y comunicacin ha trado consigo el aumento en
la demanda de productos y servicios de comunicaciones, esto ha generado la entrada de nuevas
empresas dedicadas a la prestacin de estos servicios en el pas generando una dinmica
acelerada que alimenta el uso masivo de servicios de TICS.

Es as como a medida que esta nueva sociedad de la informacin se ha ido alimentando de
nuevos conceptos, nuevas tendencias y nuevas teoras, as mismo la interaccin social ha ido
transformndose, los actores han tenido que adaptarse ante esta nueva realidad, de ah que uno
de los actores principales, en cabeza del Estado tambin haya tenido que reestructurar las
dinmicas, decretar nuevas normas y constituir nuevos entes reguladores.

Por ello el Estado colombiano impuls la entrada en vigencia de la hoy llamada Ley TICS o Ley
1341 de 2009 as como la aplicacin del Rgimen Integral de Proteccin de los Derechos de los
Usuarios de servicios de Comunicaciones contemplado en la Resolucin 3066 de 2011, esta
iniciativa gener la bsqueda de ciertos principios bsicos para la proteccin de los derechos de
los usuarios as como la regulacin de la actividad en la prestacin de los servicios de T.M.C por
parte de los proveedores.

METODOLOGA
La metodologa empleada para la realizacin del proyecto de investigacin se enmarca en los
parmetros de la investigacin socio-jurdica.

El trabajo de campo proyectado para la ejecucin de la investigacin est comprendido en las
siguientes etapas; fase de preparacin, consiste en la elaboracin y diseo de los instrumentos
de investigacin, la segunda etapa es el proceso de ejecucin de los instrumentos, que se
realizar a travs de visitas de campo para la implementacin de las encuestas a la poblacin
objeto de estudio, la elaboracin de un diario de campo a partir de informacin recolectada
mediante la observacin participante, sta es una tcnica en la que el investigador interactuar
con los asesores comerciales de los proveedores de T.M.C (Claro y Movistar) en el rol de
524


posibles usuarios, con el objetivo de crear un informe que responda a la percepcin que stos
tuvieron como usuarios de los servicios solicitados, y el anlisis de notas de prensa,
investigaciones e informes sobre los avances y retrocesos de la aplicacin del rgimen de
proteccin de los usuarios; finalmente la ltima etapa comprende la tabulacin y anlisis de la
informacin recolectada para establecer los resultados y conclusiones de la investigacin.

Tcnicas e instrumentos de recoleccin de datos

Con la finalidad de analizar e identificar la percepcin de los consumidores de servicios de
T.M.C frente las manifestaciones de la intervencin del Estado en las tecnologas de informacin
y comunicacin Tics entorno al rgimen integral de proteccin de los derechos de los usuarios;
se aplicarn tcnicas de recoleccin de datos primarios como las encuestas y la observacin
participante, y tcnicas de recoleccin de datos secundarios como el anlisis de la resolucin
3066 de 2011 y fuentes documentales como investigaciones e informes (Superintendencia de
Industria y Comercio, Comisin de Regulacin de Comunicaciones etc.) y notas de prensa de
medios de comunicacin nacionales frente a lo estipulado en el rgimen de proteccin de los
usuarios.

Se disear un modelo de encuesta directa de tipo descriptivo con preguntas cerradas de nica
respuesta, categorizadas por el encuestador, estarn dirigidas a usuarios de T.M.C de los
operadores Claro y Movistar; y para el proceso de observacin participante el instrumento que
se implementar ser un formato de observacin que contendr aspectos que el investigador
deber tener en cuenta como posible usuario, stos estarn categorizados segn el tipo de
servicio que se solicitar. Las encuestas se realizaron a travs de diversos medios, presenciales
y herramientas informticas como facebook y correo electrnico.

Poblacin y muestra
Poblacin
La poblacin objeto de estudio son los usuarios de T.M.C pertenecientes a los operadores
CLARO y MOVISTAR de la ciudad de Cartagena, poblacin general, mayor de edad, hombres y
mujeres sin distincin de raza o estratificacin socioeconmica.
Para efectos del estudio se toman como objeto de estudio las empresas de T.M.C CLARO Y
MOVISTAR, compaas que se caracterizan por tener alta penetracin de consumidores en el
mercado colombiano y por lo tanto son reconocidas y poseen un alto ndice de usuarios activos
en el pas.
Parte de la investigacin se realizar a partir de informacin recolectada en los centros de
atencin de la ciudad de Cartagena ubicados en:

Operador MOVISTAR Centro de atencin y ventas
Av. San Martn (Cra 2) N 10 153
Operador CLARO Centro de atencin y ventas
Av. San martin.Cr2 No 9-125

Muestra
Se realiza el estudio a partir de dos muestras, una representativa y otra no representativa.

Con el objetivo de obtener informacin con respecto a la percepcin de los usuarios sobre
aspectos generales y diversos referentes a la prestacin de servicios de T.M.C y la aplicacin del
525


rgimen de proteccin de los derechos de los usuarios se realiza una muestra no representativa
a 371 usuarios de T.M.C de los operadores MOVISTAR y CLARO.

De igual forma, se aplica un formato de encuesta a una muestra representativa de 1.067
usuarios de T.M.C de los operadores MOVISTAR y CLARO que permitir obtener informacin
especfica que permita visualizar la percepcin de los usuarios frente a los objetivos planteados
en la investigacin
2
.

RESULTADOS
ANALISIS DE LAS MANIFESTACIONES DE LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN LAS
TECNOLOGAS DE INFORMACIN Y COMUNICACIN TICS FRENTE A LA PROTECCIN DE
LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS DEL SERVICIO DE TELEFONA MVIL CELULAR -T.M.C
EN CARTAGENA
INTERVENCIN DEL ESTADO FRENTE A LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LOS
USUARIOS

El artculo cuarto de la Ley 1341 de 2009 establece que en desarrollo de los principios de
intervencin contenidos en la Constitucin Poltica, el Estado intervendr en el sector las
Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones para lograr entre otros fines, Proteger los
derechos de los usuarios, velando por la calidad, eficiencia y adecuada provisin de los
servicios.

Para ello dispone de unos rganos de regulacin, vigilancia y control de las tecnologas de la
informacin y las comunicaciones representados en:

El Ministerio De Tecnologas De La Informacin y las Comunicaciones, su finalidad es la de
disear, formular, adoptar y promover las polticas, planes, programas y proyectos del sector de
Tecnologas de la Informacin y las comunicaciones, en correspondencia con la Constitucin
Poltica y la Ley, con el fin de contribuir al desarrollo econmico, social y poltico de la Nacin, y
elevar el bienestar de los colombianas.

La Comisin de Regulacin de Comunicaciones, rgano encargado de promover la
competencia, evitar el abuso de posicin dominante y regular los mercados de las redes y los
servicios de comunicaciones; con el fin que la prestacin de los servicios sea econmicamente
eficiente, y refleje altos niveles de calidad.

Adicionalmente, la Superintendencia de Industria y Comercio es responsable de vigilar la
observancia de las disposiciones contenidas en el estatuto de proteccin del consumidor
(decreto 3466 de 1982) y el rgimen integral de proteccin al usuario, en tal virtud tramita las
denuncias que se presentan e inicia investigaciones de oficio tendientes a establecer su
contravencin. En este campo tiene facultades administrativas para ordenar la suspensin de
conductas ilegales, sancionatorias para reprimir a los infractores y jurisdiccionales para resolver
sobre la garanta mnima presunta.

2
Segn informacin obtenida por representantes de los operadores antes mencionados y luego de un proceso de investigacin en organismos como la
Superintendencia de Industria y Comercio se logr establece que en la actualidad (2013) no existe un estudio que permita identificar el nmero de usuarios de T.M.C
en la ciudad de Cartagena, por lo tanto para esta operacin se implement el clculo de la muestra para poblaciones finitas o desconocidas.
526


El captulo tres de la resolucin 3066 de 2011 aborda una de las herramientas que en su deber
ser permite que se ofrezcan garantas al ser un mecanismo de atencin al usuario de carcter
obligatorio, se trata de las peticiones, quejas y recursos.

Los usuarios de servicios de comunicaciones tienen derecho a presentar peticiones, quejas y
recursos PQR ante los proveedores, en forma verbal o escrita, mediante los medios
tecnolgicos o electrnicos asociados a los mecanismos obligatorios de atencin al usuario
dispuestos en el presente Captulo. Por su parte, los proveedores tienen la obligacin de recibir,
atender, tramitar y responder las PQR que les presenten sus usuarios.

Los proveedores deben informar a los usuarios en el texto del contrato sobre su derecho a
presentar PQR, aclarando en forma expresa que la presentacin y trmite de las mismas no
requiere de presentacin personal ni de intervencin de abogado, aunque el usuario autorice a
otra persona para que presente una PQR.

Para efectos de responder las peticiones, las quejas y los recursos, los proveedores cuentan
con un trmino de quince (15) das hbiles contados a partir del da siguiente de la fecha de su
presentacin. Este trmino podr ampliarse hasta por quince (15) das hbiles ms para la
prctica de pruebas, de ser necesarias, previa motivacin y comunicacin de esta situacin al
usuario.

Vencido el trmino mencionado en el presente artculo sin que se hubiere resuelto la PQR por
parte del proveedor, operar de pleno derecho el silencio administrativo positivo y se entender
que la PQR ha sido resuelta en forma favorable al usuario, salvo que el proveedor demuestre que
el usuario auspici la demora, o que se requiri de la prctica de pruebas.

La importancia de esta regulacin y estrategias para garantizar los derechos de los usuarios
radica en la eficacia de las mismas, para conocer de fuentes directas la eficacia de estos
mecanismos, se aplicaron entrevistas a usuarios de T.M.C de los operadores CLARO y
MOVISTAR en la ciudad de Cartagena.

Con respecto al principio de informacin, mencionado anteriormente como uno de los principios
ms importantes de la resolucin, posee unas cualidades bsicas, se trata de la claridad,
transparencia, necesaria, veracidad, anterioridad, simultaneidad, oportunidad, suficiencia, debe
ser comprobable, precisa, cierta, completa y gratuita; existe un 63% de usuarios que considera
no ha recibido informacin clara al momento de adquirir un servicio de T.M.C. en el caso de los
servicios que requieren la celebracin de contratos de prestacin de servicios se presenta un
incidencia en la desinformacin con un 50% de usuarios que manifiestan esta situacin.

527


Grfica 1. Caractersticas de la informacin

Fuente: EL autor

Grfica 2. Principio de informacin en la celebracin de contratos

Fuente: El autor

Segn lo mencionado en el captulo anterior la resolucin 3066 de 2011 resalta la importancia
de los mecanismos de atencin al usuarios como herramientas claves en el procesos de generar
garantas en la prestacin de los servicios; basados en la opinin de los cartageneros se
presentan tanto indicios sobre violaciones al principio de informacin referente a la atencin del
usuario, como una tendencia hacia categorizar la prestacin de estos servicios de manera
negativa.

37%
63%
Al momento de adquirir un servicio de TMC el proveedor le
ha brindado informacin clara, completa y precisa?

a)SI
b)NO
38%
50%
12%
Cundo usted ha adquirido un servicio de TMC el proveedor le ha indicado
de manera clara y completa las condiciones que rigen la prestacin del
servicio contratado?
a)SI
b)NO
c) Nunca he celebrado
un conrato de
prestacin de servicios
de TMC
528


Grfica 3. Mecanismos de atencin al usuario

Fuente: El autor

Grfica 4. Percepcin servicio de PQRS

Fuente: El autor

Grfica 5. Oportunidad en la atencin a PQRS

Fuente: El autor

48%
52%
Cundo usted ha adquirido un servicio de TMC su
proveedor le ha indicado sobre los distintos
mecanismos de atencin a los cuales usted puede
recurrir como usuario?
a) SI
b) NO
29%
18%
46%
7%
Los mecanismos de informacin (PQR, oficina de atencin
presencial, virtual y lnea gratuita de atencin al usuario) dispuestos
por su proveedor de TMC son:

a) Buenos
b)Malos
c) Regular
d) Deficiente
31%
49%
20%
Considera usted que ha recibido atencin integral y
respuesta oportuna a las solicitudes de peticin, queja y
recurso que ha presentado a su proveedor de TMC?

a) SI
b) NO
c) Nunca he
presentado
solicitudes de
PQR
529


Finalmente esta cadena de deficiencias en la prestacin del servicio de T.M.C y la
desinformacin en la que se encuentran los usuarios no solo en la prestacin de los servicios de
su operador de T.M.C sino tambin en la regulacin que afecta este tipo de actividades, el
desconocimiento de los derechos y principios bsicos aplicables en la operacin de servicios de
T.M.C, y la desinformacin concerniente a los procesos, mecanismos y entes que regulan y
vigilan el cumplimiento del rgimen de proteccin de usuarios ha generado que un 52% de
usuarios sientan que sus derechos han sido violados.

Grfica 6. Percepcin de los usuarios frente a la violacin de sus derechos

Fuente: El autor

INFORME SOBRE LA PERCEPCION DE LOS USUARIOS FRENTE A LA PRESTACION DEL
SERVICIO DE T.M.C EN RELACIN CON LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES EN
CARTAGENA
El ltimo informe trimestral publicado por la Superintendencia de Industria y Comercio (primer
trimestre de 2012) reflej que el operador de T.M.C CLARO cuenta con el mayor nmero de
abonados activos de T.M.C en el pas con 33.761.928 usuarios mientras MOVISTAR cuenta con
el segundo mayor nmero de abonados activos (11.932.976); de la misma manera,
encontramos que de la muestra aplicada el 60% de los usuarios encuestados utiliza o ha
utilizado los servicios de Claro y el 40% restante los servicios de Movistar.

Segn el informe de la SIC sobre violaciones al rgimen de proteccin de los usuarios,
presentado anteriormente, las violaciones ms frecuente fueron los silencios administrativos
positivos, el incumplimiento del principio de favorabilidad, el incumplimiento de la resolucin, las
fallas en la atencin y trmite de PQRs y en la calidad de la atencin al usuario.

En el caso de la percepcin que tienen los usuarios cartageneros, el 28% considera que se han
violado sus derechos por parte de los operadores al omitir informacin sobre el contrato de
prestacin de servicios y el 16% por modificaciones en las tarifas y planes sin previo aviso.

52%
48%
Cundo ha adquirido un servicio de TMC usted ha sentido
alguna vez que se han violado sus derechos como usuario?
a) SI
b) NO
530


Grfica 2. Tipos de violacin a los derechos de los usuarios

Fuente: El autor

El rgimen integral de proteccin a los derechos de los usuarios establece que stos deben
previamente las tarifas que le aplican a los servicios contratados y que no le sean cobrados los
servicios con precios sorpresa, es decir, tarifas que no hayan sido previamente informadas y
aceptadas por el usuario. Sin embargo un 59% de los encuestados manifiesta que su proveedor
le ha cobrado servicios con precios sorpresa.

Grfica 7. Informacin sobre precios sorpresa

Fuente: El autor

Al indagar si los usuarios disfrutan de los saldos no consumidos cuando adquieren una nueva
tarjeta prepago a travs de mecanismos fsicos, tecnolgicos o electrnicos encontramos que el
43% si disfruta de estos saldos mientras que un alto 35% no puede o ha podido hacer uso de
los saldos no consumidos y/o vencidos.
27%
28%
15%
16%
13%
En qu forma ha sentido se han violado sus derechos como
usuario?
a) Cobros excesivos en la
factura
b) Omisin de informacin
sobre el contrato de
prestacin de servicios
c) Clausulas que limitan la
responsabilidad del
proveedor
d) Modificaciones en las
tarifas y planes sin previo
aviso
e) No he sentido que se
han violado mis derechos
como usuario
59%
41%
En alguna ocasin un proveedor de TMC le ha cobrado un
servicio adquirido con precios sorpresa, es decir, con tarifas que
no hayan sido previamente informadas y aceptadas por usted?
a) SI
b) NO
531


Grfica 8. Informacin sobre saldos no consumidos

Fuente: El autor

Una de los inconvenientes que mayormente escuchamos por parte de usuarios de T.M.C es el
envo de mensajes masivos comerciales y publicitarios no solicitados por parte de los
proveedores, el 27% de los encuestados ha solicitado suspender este servicio y su proveedor ha
hecho caso omiso a su peticin, mientras que un 47% manifiesta no haber solicitado nunca ese
servicio, ante estas cifras, queda cuestionarse, si esta situacin se presenta debido a la falta de
informacin o el desconocimiento de los procedimientos para realizar esta solicitud.

APLICACIN DEL PRINCIPIO DE INFORMACIN ESTABLECIDO EN EL ARTICULO SEIS (6) DE
LA RESOLUCIN 3066 DE 2011 POR PARTE DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS DE
T.M.C.
La resolucin 3066 de 2011 establece en su artculo seis el principio de informacin, y define
que en todo momento, durante el ofrecimiento de los servicios, al momento de la celebracin del
contrato y durante su ejecucin, a travs de los mecanismos obligatorios de atencin al usuario
previstos en el numeral 11.9 del artculo 11 de la resolucin, el proveedor de servicios de
comunicaciones debe suministrar al usuario, toda la informacin asociada a las condiciones de
prestacin de los servicios, derechos, obligaciones y las tarifas en que se prestan los servicios.
Para tal efecto, deber suministrar dicha informacin en forma clara, transparente, necesaria,
veraz y anterior, simultnea y de todas maneras oportuna, suficiente, comprobable, precisa,
cierta, completa y gratuita, y que no induzca a error.

Frente a esta disposicin indagamos en la opinin de los cartageneros sobre su percepcin en
cuanto a la aplicacin de este principio bsico e importante del rgimen y encontramos que un
50% de los usuarios no considera haber recibido atencin y respuesta oportuna a las solicitudes
de peticin, queja y recurso que ha presentado a su proveedor de TMC (Violacin al deber de
oportunidad).

43%
35%
23%
Disfruta usted de sus saldos no consumidos cuando adquiere
una nueva tarjeta prepago a travs de mecanismos fsicos,
tecnolgicos o electrnicos?
a) SI
b) NO
c) Soy usuario postpago
532


Grfica 9. Percepcin sobre la respuesta a a las solicitudes de peticin, queja y recurso

Fuente: El autor

Adems del deber de oportunidad los proveedores de T.M.C estn en la obligacin de ofrecer un
servicio y atencin integral donde se suministre informacin completa con el fin de no inducir al
error al usuario, sin embargo, el 73% de los consumidores considera que en alguna ocasin ha
sentido que su proveedor de servicio ha omitido informacin referente a promociones y ofertas
en el servicio de TMC.

En la actualidad se evidencia la comisin de delitos mediante fraudes en los que se utiliza la
T.M.C como conductor de estafas hacia los consumidores, es por ello los proveedores de
servicios de comunicaciones deben hacer uso de las herramientas tecnolgicas apropiadas para
prevenir la comisin de fraudes y hacer seguimiento peridico de los mecanismos adoptados al
interior de sus redes para tal fin, para ello debe mantener informado a los usuarios sobre los
mecanismos para su prevencin, en este sentido se evidenci que un 51% de los proveedores
de T.M.C no ha informado a sus usuarios sobre estos mecanismos de prevencin.

Grfica 8. Mecanismos de prevencin de fraudes

Fuente: El autor

33%
51%
16%
Considera usted que ha recibido atencin integral y
respuesta oportuna a las solicitudes de peticin, queja y
recurso que ha presentado a su proveedor de TMC?

a) SI
b) NO
c) Nunca he presentado
solicitudes de PQR
49%
51%
Su proveedor de servicio de TMC lo mantiene informado
sobre los mecanismos de prevencin de fraudes?
a) SI
b) NO
533


Si se tiene en cuenta que el usuario cuando asiste a una oficina de atencin presencial de su
proveedor de T.M.C uno de las acciones que efecta, antes de acercarse a un asesor de
servicio, es observar las instalaciones de la oficina de atencin, observar el material publicitario,
visualizar la informacin contenida en carteles, avisos, folletos y dems formas de publicacin
de informacin.

Segn la percepcin de los usuarios encuestados se estableci que en las oficinas de atencin
al usuario del 52% de los proveedores no se encuentra disponible en un lugar visible la
informacin concerniente a los servicios ofrecidos.

Grfica 8. Visibilidad de la informacin en oficinas presenciales de atencin al usuario

Fuente: El autor

CONCLUSIONES
Al realizar el anlisis de las manifestaciones de la intervencin del Estado en las tecnologas de
informacin y comunicacin tics frente a la proteccin de los derechos de los usuarios del
servicio de telefona mvil celular -T.M.C a partir de lo estipulado en la resolucin 3066 de 2011
se pudo establecer que:

Existe una inconsistencia en la aplicacin de los principios bsicos de proteccin de los derechos de los
usuarios por parte de los operados CLARO Y MOVISTAR, se identifica la insatisfaccin por parte de la
mayora de los usuarios en la prestacin de los servicios de T.M.C principalmente hacia la desinformacin
sobre servicios, productos y mecanismos de atencin al usuario.
Existe una deficiencia en la aplicacin del principio de informacin por parte de los proveedores de TMC
Claro y Movistar, la informacin que suministran al usuario, se caracteriza por ser principalmente
incompleta, poco clara e imprecisa.
Debido a las falencias existentes en la aplicacin del principio de informacin se infiere un
desconocimiento por parte de los usuarios entorno a los mecanismos de proteccin de los derechos
dispuestos por el proveedor de TMC.
Los principales servicios que adquieren los usuarios de TMC son la adquisicin y/o compra de productos
y planes de TMC.
La desinformacin tanto de la normatividad correspondiente al rgimen de proteccin al usuario y el
desconocimiento de los mecanismos de proteccin al usuario establecidos por el proveedor de TMC
posicionan a los consumidores como sujetos pasivos y dciles de fcil induccin al error al momento de
adquirir algn producto o servicio.
Se presume que existe un imaginario negativo entorno a la gratuidad de algunos servicios ofrecidos por
los operadores de T.M.C, razn por la cual, aumenta el desinters de algunos usuarios por hacer uso de
servicios como lneas gratuitas de atencin al usuario y PQR. (El 30% de las personas encuestadas
manifest haber pagado un monto de dinero por el suministro de informacin solicitada a su proveedor de
48%
52%
En las oficinas de atencin al usuario de su proveedor de
servicios de TMC se encuentra disponible en un lugar visible
la informacin concerniente a los servicios ofrecidos?
a) SI
b) NO
534


T.MC).
Cotidianamente una de las quejas frecuentes entre los usuarios de T.MC es el desconocimiento de algunos
apartes estipulados en los contratos de T.M.C y los procedimientos que deben asumir ante cambios que
se efecten en el mismo.
Se presenta un alto desconocimiento del usuario ante las condiciones y restricciones de las promociones
y ofertas vigentes ofrecidas por el operador.
Existe un alto porcentaje de usuarios que manifiesta inconformismo hacia la eficiencia de los mecanismos
de informacin PQR principalmente porque la respuesta que ofrecen los operadores es inoportuna.
Los usuarios encuestados en la ciudad de Cartagena muestran un pesimismo ante la obligacin que tienen
los operadores de T.MC de garantizar los derechos de los usuarios, las violaciones principalmente se
presentan en cobros excesivos en facturas, omisin de informacin y la existencia de clusulas que
limitan la responsabilidad del proveedor.
En el ao 2010 la Superintendencia de Industria y Comercio alerta a los usuarios de T.M.C sobre el auge
de fraudes a travs de celulares e incita a los usuarios a tener cuidado con los mensajes de texto que
reciben en los celulares, cabe aclarar que aunque este tipo de fraudes no son responsabilidad directa de
los operadores, stos tienen una gran responsabilidad al tener que mantener bien informados a sus
usuarios sobre la prevencin de este tipo de fraudes, sin embargo el sentir comn es que un
incumplimiento entorno a esta reglamentacin, principalmente en lo que respecta a la efectividad de los
mecanismos implementados por los operadores para contrarrestar estos delitos que conllevan a aportar al
bienestar de sus usuarios.
Las violaciones al rgimen de proteccin al usuario para el ao 2012 fueron altas si se tiene en cuenta que
el 56.33% del total de las multas impuestas por la Direccin en materia de comunicaciones corresponde a
multas impuestas en el servicio de telefona mvil, lo cual equivale a $14.955.023 de un total de
$26.546.498.000.
Los operadores con mayores multas impuestas por violaciones al rgimen de proteccin en materia de
telefona mvil son CLARO, TIGO y MOVISTAR. El operador CLARO presenta multas por $10.847.618.600
mientras que MOVISTAR por $1.878.009.200.
En el sector de telefona mvil existen 821 iniciadas en el ao 2012 de las cuales 308 son por violaciones
al rgimen de proteccin y 503 por silencio administrativo positivo.
De las 308 violaciones iniciadas por violaciones al rgimen de proteccin al usuario, 180 pertenecen a
violaciones cometidas por el operador CLARO y 51 a MOVISTAR; de la misma manera, de las 503
investigaciones iniciadas por silencio administrativo positivo, 284 pertenecen a CLARO y 102 a
MOVISTAR.
El informe de la Superintendencia de Industria y Comercio revela que el 62.48% de investigaciones por
violaciones al rgimen de proteccin al usuario en el servicio de telefona mvil son por silencios
administrativos positivos, el 15.47% por portabilidad numrica, no recepcin, atencin y trmite a las
PQR, deber de informacin, suspensin injustificada del servicio, fallas en la calidad y atencin al usuario
y en la prestacin del servicio, entre otros. Otras investigaciones se dan por incumplimiento de
favorabilidad, incumplimiento de resolucin, apertura de bandas, roaming internacional, modificacin
unilateral del contrato y cobertura de servicio no solicitado etc.


Cardona Diego, Chalela Felipe. Mecanismos de defensa de los suscriptores y usuarios
de telefona mvil celular. (Tesis de pregrado-Pontificia Universidad
Javeriana).Recuperado de
http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS39.pdf
Resolucin 3066 de 2011 (2011). Comisin de Regulacin de Comunicaciones.
Recuperado de http://www.crcom.gov.co/index.php?idcategoria=41981
Superintendencia de Industria y Comercio. Informe sobre violaciones al rgimen integral
de proteccin a usuarios. Bogot D.C, Colombia. Direccin de proteccin a usuarios del
535


servicio de comunicaciones. Recuperado de
http://www.sic.gov.co/documents/10157/54362/Cifras_2012.pdf/0da6bbfe-a357-44c0-
8063-392e51491976
Superintendencia de Industria y Comercio. Informe telefona mvil primer trimestre de
2012. Bogot D.C, Colombia. Direccin de proteccin a usuarios del servicio de
comunicaciones. Recuperado de http://www.sic.gov.co/informe-telefonia-movil-primer-
trimestre-de-2012
Ley 1341 de 2009. (2009). Comisin de Regulacin de Comunicaciones. Recuperado de
http://www.crcom.gov.co/index.php?idcategoria=41717

536


HAN SIDO EFICACES Y EFECTIVOS LOS CONTROLES APLICADOS A LOS PROCESOS
DE CONTRATACIN ESTATAL EN EL SECTOR DESCENTRALIZADO DE CARTAGENA D.T. Y C.,
DURANTE EL PERIODO 2008-2011?

Milton Buelvas Mendoza.
1

RESUMEN
Las situaciones de Corrupcin en la contratacin pblica deben ser abordadas desde una visin,
que analice el fenmeno desde la misma concepcin de lo que se debe entender por Estado, sus
Sistemas y Regmenes Polticos. Ello nos lleva a emprender uno de los enfoques metodolgicos
ms interesantes para abordar un intento de explicar las contradicciones y desajustes de nuestro
sistema de Contratacin Estatal, en el marco de nuestro Sistema y Rgimen Polticos,
asumiendo el anlisis dentro de un marco de Gobernabilidad y Democracia real.

Asimismo en el caso particular a investigar, se puede abordar desde los controles definidos para
el sector descentralizado de Cartagena como forma de conocimiento de la inspeccin, vigilancia
y control, propios del sistema administrativo, que est en cabeza del presidente de la repblica
en nuestro sistema poltico, pero se extiende a toda la normativa de control interno y externo
propio del Estado Social de Derecho colombiano, en particular, los preventivos, sin dejar de
considerar los correctivos o denominados sancionatorios.

PALABRAS CLAVES
Contratacin, Controles, Corrupcin, Descentralizacin, Rgimen.

ABSTRACT
The Situations Corruption in public procurement should be approached from a vision, to analyze
the phenomenon from the very conception of what is meant by the State, its systems and
political regimes. This leads us to undertake one of the most interesting methodological
approaches to address an attempt to explain the contradictions and imbalances in our State
Contract, as part of our System and Political Regime, assuming the analysis within a framework
of Governance and Democracy Real.

Also in the particular case to investigate, can be approached from the controls defined for the
decentralized sector of Cartagena as a form of knowledge of inspection, surveillance and control,
own administrative system, which is headed by President of the Republic in our system political,
but extends to all the rules of internal and external control of the rule itself Colombian law, in
particular the prevention, while considering the so-called corrective or punitive.

KEYWORDS
Recruitment, Controls, Corruption, Decentralization Regime.

INTRODUCCION
La contratacin pblica debe ser abordada con una visin, que analice el fenmeno desde la
misma concepcin de lo que se debe entender por Estado y sus Sistemas y Regmenes
Polticos. Lo anterior nos lleva a emprender uno de los enfoques metodolgicos ms

1
El autor es lder del proyecto que se realiza desde la Corporacin Universitaria Rafael Nez en Cartagena en el Grupo de DERECHO PUBLICO, donde participan
como Investigadoras Auxiliares las estudiantes MARTHA ELENA BERMUDEZ SALAZAR, ISELA PEREZ JIMENEZ, LUZ MARIA SALAZAR LAMBIS y ANGIE PAOLA
SIERRA VANEGAS, estudiantes de Derecho de la misma institucin universitaria. CURN SEDE 1, FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANAS, PROGRAMA DE
DERECHO. Calle de la Soledad N 5-70, tercer piso, telfonos 6607777 y 6643120; Correo electrnico: myenbume@gmail.com, Cartagena D. T. y C., Colombia.
537


interesantes para abordar un intento de explicar las contradicciones y desajustes de nuestro
sistema de Contratacin Estatal, en el marco de nuestro Sistema y Rgimen Polticos, abordando
un anlisis dentro de un marco de Gobernabilidad y Democracia real.

Es preciso sealar que para disear Procesos Investigativos que lleven la planeacin de Polticas
Pblicas para enfrentar el problema, entendamos ests de acuerdo al Dr. Vargas Velsquez
(2007), quien en su obra, Notas sobre el Estado y las Polticas Pblicas, las define como el
conjunto de sucesivas iniciativas, decisiones y acciones del rgimen poltico, frente a
situaciones socialmente problemticas y que buscan la resolucin de las mismas o llevarlas a
niveles manejables.
2
De este concepto, es preciso resaltar la importancia de dar soluciones a
las situaciones socialmente problemticas, entendiendo por ellas como aquellas situaciones
conflictivas que el conjunto de la sociedad en su mayora percibe como problemas sociales de
gran relevancia y que por lo tanto consideran que el Rgimen Poltico debe asumir la solucin de
los mismos por medio de las Polticas Pblicas.

Norberto Bobbio (1995), denomina lo ya mencionado, como el surgimiento de Nuevos
Problemas Polticos, los cuales requieren soluciones a travs de los instrumentos tradicionales
de la accin poltica, o sea, de la accin que tiene como fin la formacin de decisiones
colectivas, que, una vez tomadas, se convierten en vinculantes para toda la colectividad
3
.
Esta accin poltica a la que se refiere el autor Norberto Bobbio (1995) implica, la participacin
de una serie de actores sociales y polticos con poder, de unos actores administrativos y de la
Sociedad como actor principal. Todo esto dentro de un marco de Gobernabilidad y Democracia,
dos conceptos en permanente tensin interna, o en otras palabras, en contradiccin, tal como
lo explica Michael Coppedge (1993) en el texto que sigue:

De manera tal, es necesario sealar que toda Poltica Pblica la define, es el Sistema Poltico sobre el cual
se sustenta la Gobernabilidad del Poder. Todas las decisiones que el Sistema Poltico toma para enfrentar
Situaciones Socialmente Problemticas, son decisiones de poder, que deben ser analizadas dentro de esta
lgica, la lgica del poder
4
.

Vamos a materializar esos actores en el marco del Rgimen Poltico, entendido este como uno
de los componentes del Sistema Poltico, el cual se compone de los siguientes elementos:
Conjunto de estructuras de autoridad encargadas de la toma e implementacin de decisiones; y
un Conjunto de normas y procedimientos (Reglas Formales) y reglas de juego (Reglas No
Formales) que determinan las formas de seleccin de autoridades, mecanismos de toma e
implementacin de decisiones, normas de interaccin entre las agencias burocrticas que
participan o que controlan y vigilan procesos de contratacin, entre ellas mismas y entre ellas y
la sociedad.

Para efectos de este proyecto, dentro de este entramado del Sistema Poltico se ha de
concentrar dos actores: por un lado, los sistemas de control interno y externo y por otro los
grupos de inters, de presin y organismos privados de la comunidad y sus lderes.

En este orden de ideas se puede plantear que el fenmeno de la gobernabilidad se logra desde
dos factores: El primero de ellos que parte de las Reglas y procedimientos establecidos en el
sistema normativo o legal, as como los comportamientos que de ello se desprende, las

2
VARGAS, Velsquez. Alejo. Notas sobre el Estado y las polticas pblicas. Almudena Editores. Santa Fe de Bogot, 2001. Pg. 57.
3
BOBBIO, Norberto. Derecha e Izquierda. Razones y significados de una distincin poltica. Taurus. Madrid, 1995.
4
COPPEDGE. Michael. Institutions and Democratic Governance in Latin America (First Draft), University of North Carolina, March 11-13, 1993
538


instituciones, entidades, y El segundo factor, el de las reglas de juego, la costumbre, la formas
de interaccin y de determinacin de los comportamientos.

En otras palabras la gobernabilidad tiene dos componentes uno legal y procedimental y otro
social o comportamental.

En relacin con esto ltimo, El proyecto tiene como objeto determinar si en las formas de
interaccin y de comportamientos sociales se establecen prcticas indebidas, en cuanto a la
contratacin estatal, que permitan sustentar la gobernabilidad en Cartagena y constatar en caso
de darse prcticas de corrupcin, entendida como un fenmeno cultural que afecta la sociedad
en su sistema poltico, econmico y particularmente en el tico, ya que la corrupcin se
vincula a la parte tica de las personas, ms que a las instituciones, dado que stas, en su
realidad, son organizaciones compuestas por servidores y servidoras de la sociedad
5

(Christian Campos, 2007)

Teniendo en cuenta lo antes dicho, el problema que plantea este proyecto Han sido eficaces y
efectivos los controles aplicados a los procesos de contratacin estatal en el sector
descentralizado de Cartagena D.T. y C., durante el periodo 2008-2011?, tiene como finalidad
determinar si en las formas de interaccin y de comportamientos sociales se establecen
prcticas indebidas, particularmente corruptas en cuanto a la contratacin estatal, que afectan la
gobernabilidad en Cartagena.

As, el problema planteado obedece a la consideracin de que en materia de estas prcticas
indebidas o corruptas la normatividad resulta insuficiente y por ende las posibilidades de incurrir
en prcticas definidas como ilegales son muy altas, adicionalmente la falta de coordinacin entre
las entidades y el obsoleto control posterior ejercido por los rganos competentes, como por
ejemplo la Contralora General de la Nacin. En palabras de Christian Campos (2007) la
corrupcin en Colombia se presenta dado que la legislacin es insuficiente, esto porque no se
liga con otros ordenamientos de control, deja lagunas, sobretodo en control posterior, y se
deja muchas conductas sin sancin clara
6

De otro lado, las prcticas de corrupcin son un problema con carcter poltico-social y legal y
por ello la solucin a este debe tener ambas aristas, una que tienda a mejorar la participacin de
los ciudadanos, en su contribucin dentro de las veeduras ciudadanas y dems mecanismos
establecidos, la formacin tica de los que ejercen funciones pblicas, y en a nuestro parecer
esto se logra por medio de campaas educativas, sensibilizacin y capacitacin en los procesos
y principios de contratacin Estatal, que entre otras deben provocar duras sanciones sociales.
La solucin legal, que se enfoca ms a las sanciones individuales, se plantea desde la
posibilidad de reforzar la legislacin existente dotando a las entidades e instituciones
involucradas en el proceso con herramientas que permitan impartir sanciones que sea
ejemplarizantes. Lo que tambin repercutira en lo colectivo o social; si se hace mediante un
proceso colectivo y consciente.

METODOLOGIA PROPUESTA
Dado que se va a indagar la percepcin y el comportamiento de los Actores Administrativos
Institucionales (funcionarios estatales), Acadmicos, y Sociedad Civil tienen del Proceso de
contratacin estatal, las prcticas indebidas alrededor de ella y de la relacin de esta con la

5
CAMPOS. Monge, Christian E. Contratacin Administrativa y sus Principios. PRINCIPIOS. 2007
6
Ibdem.
539


gobernabilidad y su posibilidad, as como las formas de control legal y social en torno a lo
anterior. Por ello, el enfoque metodolgico que se quiere abordar, su fundamentacin
epistemolgica, y su carcter Socio jurdica, ubica esta propuesta bajo el enfoque de Tipo
Cualitativo, y tiende a ser de orden exploratorio, orientndose a estructuras tericas y
fenomenolgicas, teniendo como rea de trabajo el distrito de Cartagena.

De conformidad con lo sealado en la obra METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION de
Hernndez Sampieri y otros, esta Investigacin se orienta a aprender de experiencias y puntos
de vista de los individuos, valorar procesos y generar teoras fundamentadas en las perspectivas
de los participantes.

As, el objeto de esta Investigacin, es de naturaleza multiciclica o de desarrollo en espiral y
obedecen a una modalidad de diseo semiestructurado y flexible. Esto, como consecuencia de
su carcter holstico, donde quienes asumen la tarea de investigadores han de ver el escenario
del distrito de Cartagena, y a sus comunidades integrantes, en una perspectiva de totalidad;
implica que las personas, los escenarios o los grupos no sern reducidos a variables, sino
considerados como un todo integral, que obedece a una lgica propia de organizacin, de
funcionamiento y de significacin.

Por su objeto fenomenolgico, la Investigacin es abierta, que permitir incluso la recoleccin y
el anlisis de datos correspondientes a puntos de vista distintos a los aqu expresados en la
Propuesta. Ello supone abordar la interdisciplinariedad en la investigacin, para lograr el aporte y
la visin que desde la historia, la economa, la politologa, la sociologa e incluso la antropologa,
son necesarias para la compresin total del problema de investigacin, y su posterior resolucin.
Igualmente, como caracterstica especial de las Investigaciones Cualitativas, se est frente a una
investigacin humanista. Los sujetos que investigan habrn de acceder por distintos medios, a
lo personal y a la experiencia particular del modo en que los actores relacionados con la
contratacin estatal y su control legal y social, perciben, se sienten, piensan, y actan conforme
a lo que viven o de lo que generan socioculturalmente, siempre dentro de un consenso nter
subjetivo.

FUENTES Y TECNICAS
Se recurrirn a las Fuentes Primarias para conocer la percepcin, visin, iniciativas, intereses o
motivaciones que del proceso de contratacin estatal, gobernabilidad y corrupcin que tengan
los Actores Polticos, institucionales, Sociedad Civil, y Acadmicos del distrito de Cartagena.
Para ello, se har uso de las Tcnicas de Recoleccin de Informacin basada en Entrevistas no
estructurada y en ellas, hacer uso de la Tcnica del Trade-Off, entendiendo esta ltima como
una estrategia para la toma de postura o decisin entre dos alternativas excluyentes entre s. Los
trade-offs son resultado de intereses, acciones e ideas entre diferentes actores o usuarios, y
entre diferentes escalas geogrficas y sociales. Se producen entre diferentes intereses y
prioridades, particularmente entre el desarrollo econmico, bienestar social y las metas de
conservacin.
7

Tambin se recurrir a la realizacin de Grupos de Discusin con la asistencia de expertos en el
tema, esperando que del resultado de los mismos se logren extraer conclusiones de vala para la
investigacin propuesta.

7
Advancing Conservation in a Social Context: Working in a World of Trade-offs Conceptual Framework. Traduccin.

540


Especficamente en cuanto a las Fuentes de Investigacin para la elaboracin del marco terico
referencial, estn sern inicialmente Secundarias. Se harn ejercicios de Intertextualidad e
intertextualidad a partir de Revistas Especializadas en Derecho, Economa, Sociologa, y dems
ciencias sociales afines al tema, tanto del orden nacional, como del orden internacional,
investigaciones previamente realizadas, obras y libros en general que desarrollen los tpicos de
la presente Investigacin. En su momento, se elaborar el listado y presupuesto de las mismas.
El desarrollo de esta investigacin seguir el siguiente procedimiento:

Respecto a la meta inicialmente planteada, Objetivo Inicial, el cual es Determinar si han sido
eficaces y efectivos los controles aplicados a los procesos de contratacin estatal en el sector
descentralizado de Cartagena D.T. y C., durante el periodo 2008-2011 se establecer la gua de
una Entrevista No Estructurada, y se organizar un cronograma de realizacin personal de las
mismas, que permita identificar que percepcin tienen representantes de dichos Actores.

UNIDAD DE ANALISIS
Esta Investigacin, en la medida en que es exploratoria, trabajar con las siguientes unidades de
anlisis:

Actores Polticos: Los actores polticos y administracin del sector descentralizado de
Cartagena D.T. y C.

Actores Acadmicos: La Academia es un actor que histricamente ha sido muy activa en los
procesos o movimientos de fomento de la transparencia y en contra de las conductas indebidas
o corruptas en Colombia. No obstante, para efectos de esta investigacin solo se tomar como
Unidades de Anlisis una muestra de expertos sacados de las Universidades y centros de
pensamiento e investigacin ubicados en la ciudad de Cartagena.

La estrategia aqu es organizar un dialogo u conversatorio Grupo de Enfoque -con los expertos
en el tema, para mediante la reflexin y lluvia de ideas, precisar cules son las opciones viables
y pertinentes camino a fortalecer iniciativas en cuanto a las formas de sensibilizacin y
educacin en torno a los temas de contratacin estatal, sus procedimientos y los mecanismos
de control y sancin de los comportamientos indebidos en dicha materia.

Sociedad Civil: La sociedad y los lderes de los grupos sociales juegan un papel importante en
cuanto a los procesos de vigilancia, control y sancin social de las conductas indebidas en
materia de contratacin estatal.

Para esta investigacin es importante consultar la visin, la perspectiva de sectores
representativos de la Sociedad Civil del distrito de Cartagena, mediante la aplicacin de
Entrevistas Estructuradas, de tal manera que se pueda realizar un posterior anlisis de la
informacin.

En el desarrollo de la investigacin se har un estudio exploratorio o indagacin previa con el
nimo de determinar y precisar el universo de organizaciones sociales y/o movimientos sociales,
gremiales, cvicos y comunitarios, que estn trabajando en el tema de transparencia, corrupcin,
gobernabilidad y contratacin estatal. Lo anterior, para determinar las tcnicas de recoleccin de
informacin a aplicar y la poblacin o muestra objeto de anlisis.

CONSIDERACIONES TICAS Y DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES
541


El presente proyecto de investigacin no involucra situaciones que atenten contra la dignidad de
las personas, sus libertades fundamentales o su intimidad, por lo que la presente investigacin
no presupone riesgo alguno, y por el contrario, esta investigacin es necesaria para obtener
conocimiento que puede mejorar la calidad de vida de los individuos del distrito de Cartagena.
Dejamos expresa constancia de que se solicitar la autorizacin previa de los funcionarios de las
diversas instituciones del distrito de Cartagena, as como de las Organizaciones de la Sociedad
Civil y dems entidades en el seno de las cuales van a entrevistar sujetos o a hacer
observaciones relacionadas con los objetivos de la Investigacin.

Una vez aprobada la investigacin, y su presupuesto, se garantiza en consecuencia la
divulgacin de los resultados a las personas y entidades pblicas y privadas que participaron
como sujetos de investigacin en el proyecto. Ello conlleva la publicacin de los resultados en
los medios ms idneos para su comunidad cientfica en particular, como se ver ms adelante.
Como todo proyecto de investigacin, y en los documentos por medio de los cuales se divulgan
sus resultados, la presente Investigacin tiene en cuenta, y respeta la propiedad intelectual de
aquellos que han trabajado previamente en el tema. Por ello, ha sido cuidadosa la adecuada
citacin de trabajos previos y de sus autores.

AVANCES, RESULTADOS, DISCUSIN
Coinciden todos los analistas, en que en Colombia, la elaboracin legal de un rgimen de
contratacin estatal, tuvo un largo proceso, iniciado con la ley 163 de 1887 que cre las
unidades administrativas para estudiar la formacin y aprobacin de los ms importantes
contratos, como de mayor cuanta y el procedimiento para que quien estuviese en desacuerdo,
consultara al Consejo de Estado, sobre su legalidad o no, denominada como Etapa Primaria o
del Liberalismo Clsico, hasta la expedicin del Cdigo Contencioso Administrativo, mediante la
Ley 167 de 1941, que en sus artculos 73 y 254, decidi que los contratos que tuvieran clusula
de caducidad se sometan al derecho privado y seleccion los contratos en que era obligacin,
dicha clusula, dando as inicio a la que se llam Etapa Formativa. Expidiendo a su amparo el
Estatuto Nacional de Compras (decreto 351 de 1955) y el Estatuto de Emprstitos (decreto 1050
de 1955), hasta que en 1960 se expidi el Estatuto de Contratos Interadministrativos (decreto
550 de 1960).

En 1964 se expidi el Decreto 528, marco de las competencias, quit a la justicia ordinaria la
competencia sobre los contratos administrativos, asign la competencia sobre asuntos agrarios
y de responsabilidad civil extracontractual del Estado a los jueces administrativos, dando as
cabida a la denominada Etapa Institucional, en sta materia, en cuya poca se expidi el Estatuto
Integrado de Contratacin (decreto 150 de 1976) hasta que en 1983 se clasific los contratos,
su procedimiento, se regul la caducidad y expidieron normas protectoras a la industria y el
trabajo nacional, mediante el decreto 222.

Esta legislacin dispersa y variada sobre los diversos tpicos de la contratacin estatal, tuvo su
hito, cuando en el artculo 150, numeral final la Constitucin Poltica Colombiana, atribuy al
Congreso la facultad de expedir un Estatuto nico de Contratacin Estatal, el cual se convirti en
la Ley 80 de 1993, con las reformas y reglamentaciones, hechas hasta hoy, principalmente la
ley 1150 de 2007 y el decreto 2474 de 2008; hasta que el pasado 13 de abril fue expedido el
Decreto 734 de 2012, fundndose en que corresponde a la administracin expedir una
regulacin gil y expedita que permita lograr la debida ejecucin de la ley, y que corresponda a
542


las cambiantes circunstancias que afectan sus contenidos normativos, como cuerpo general
reglamentario de toda la normativa legal vigente a la fecha.

Todo ello, no produce satisfaccin an, entre los especialistas, tal como lo seala Gmez Lee
(2012), Esta vez, adems de afectarse la seguridad jurdica se vulnera tambin el reglamentar
procedimientos, regular principios que rigen los contratos en los que participa el Estado, sealar
derechos y deberes del contratista y del estado, estableci mecanismos para garantizar el
cumplimiento del objeto del contrato, protegiendo el equilibrio econmico y financiero del
mismo
8
.

De acuerdo con las exigencias del mercado, la flexibilidad en los procesos contractuales y la
agilidad que reclamaban los contratistas se expide la ley 1150 de 2007. Esta ley tiene como
objeto introducir modificaciones en la ley 80 de 1993 y a su vez dicta nuevas disposiciones
aplicables a contrataciones donde se utilicen recursos pblicos. Entre sus objetivos enuncia la
aplicacin a la contratacin pblica la eficiencia y la transparencia; por esta razn modifica el
proceso de seleccin del contratista, definiendo que sern cuatro las formas de hacerlo:
Licitacin Pblica, Seleccin Abreviada; Concurso de Mrito y Contratacin Directa. Entre las
disposiciones varias indica el deber del control, la vigilancia y la imposicin de multas, adems
garantiza el debido proceso. En el artculo 4 de la ley 1150 de 2007, se hace referencia a la
distribucin de riesgos en los contratos estatales sealando que los pliegos de condiciones
deben incluir la estimacin, tipificacin y asignacin de los riesgos previsibles involucrados en la
contratacin.

Preocupacin gubernamental y generalizada ha sido el evitar la prctica indebida disciplinaria,
fiscal y penalmente en los procesos de seleccin de los contratistas, a tal punto que una
Encuesta del Banco Mundial y Comfecamaras, diagnostic la gravedad de la situacin, cuyos
datos fueron recogidos en el Documento CONPES N 3249 de Octubre 20 de 2003, mediante el
cual se formularon las bases de una poltica pblica general para la contratacin de las
entidades del Estado y remplaz integralmente el Documento CONPES 3186 de julio de
2002, que entre otras cosas afirm:
- Que el programa de Gobierno contempla entre sus prioridades proporcionar la mayor
transparencia posible a las actuaciones del Estado en procura de alcanzar dos objetivos:
pulcritud en la seleccin de los contratistas y condiciones de contratacin ms
favorables para el Estado
9
.
- Y relacion como acciones, desde el punto de vista normativo:

1. Expedicin de la Directiva Presidencial N 10 del 20 de agosto de 2002 Programa
de Renovacin de la Administracin Pblica: Hacia un Estado Comunitario-, que a
partir de la definicin de una nueva concepcin del aparato estatal recalca la
importancia de un manejo pulcro de los recursos haciendo nfasis en el deber de
darle publicidad a los aspectos relacionados con la contratacin, la capacitacin de
los funcionarios que intervienen en dichos procesos y la necesidad de fortalecer la
planeacin de los negocios contractuales del Estado.

8
GMEZ. Lee, Ivn Daro. Abogado. Especialista en derecho administrativo. Universidad del Externado. Contratacin Pblica en Colombia Nuevo decreto 734/2012.
Colombia. 2012
9
Poltica de contratacin pblica para un estado gerencial. Documento CONPES 3249. Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social. Repblica de Colombia
Departamento Nacional de Planeacin. Bogot, D.C., Octubre. 2003
543


2. Expedicin de la Directiva Presidencial n 12 de 2002- Lucha contra la corrupcin en
la contratacin estatal-, que imparte instrucciones a las autoridades del orden
nacional, dirigidas a garantizar transparencia en los procesos de seleccin de
contratistas; generar instancias de participacin de la comunidad por medio de
veeduras ciudadanas; sealar el alcance de los principios y deberes previstos en la
Ley 80 de 1993, especialmente el de seleccin objetiva; y, en general, a promover el
uso de tecnologas de la informacin para optimizar la gestin de estos procesos,
reducir sus costos de transaccin y eliminar la realizacin de prcticas corruptas.

3. Expedicin del decreto 2170 de 2002 del Gobierno Nacional reglamentario de la Ley
80 de 1993, que busca el fortalecimiento de los principios de transparencia y
seleccin objetiva por medio de la generalizacin de las audiencias pblicas en los
procesos de contratacin, la masificacin de la informacin, la obligacin de
garantizar la convocatoria pblica en los procesos de contratacin directa, la
depuracin de los factores de seleccin, la adopcin de parmetros dirigidos s
neutralizar el direccionamiento de pliegos de condiciones y de trminos de referencia
y la introduccin de lineamientos para la utilizacin de herramientas de informacin y
comunicacin en la contratacin pblica.

4. Visita del Banco Mundial (BIRF) al pas en abril de 2000, en la que con ayuda de
funcionarios pblicos y contratistas del Estado, realiz un anlisis terico y prctico
de la regulacin Colombiana en materia de contratacin, que concluy con un
informe denominado Informe de Evaluacin de Adquisiciones del pas CPAR-, en
que se sealaron fallas asociadas con la dispersin normativa que ha llevado a la
aplicacin casi excepcional de la Ley 80 de 1993; la concepcin rgida de procesos
de seleccin; la inexistencia de armonizacin de las normas presupuestales con las
normas contractuales y la existencia de vacos en la regulacin que facilitan la
ocurrencia de fenmenos de corrupcin, entre otras.

5. Entrada en operacin del Portal nico de Contratacin desde marzo de 2003, tiene
como objetivo que entidades, proponentes y ciudadana en general puedan
informarse respecto de los procesos contractuales del Estado
10
.

El curso de dicha poltica, tom comprobacin emprica del Banco Mundial (2002), segn la
cual en Colombia el valor promedio del soborno en un contrato pblico es del 19% del valor del
mismo. Si a esto se suma que, segn muestra una encuesta de percepcin realizada por
Confecamaras (Probidad-mayo 2002) en el primer trimestre del ao 2002 el 70.3% de los
empresarios encuestados tienen la percepcin de que los niveles de corrupcin se han
incrementado a partir del ao 2000 y el 41,60% afirma que en materia de corrupcin
administrativa se sabe con anterioridad con que modalidad y cunto hay que pagar, tendremos
que los sobre-costos en la contratacin pblica pueden ser mayores.

Segn el mismo documento, lo anterior resulta coincidente con la encuesta del banco Mundial
que muestra que los funcionarios pblicos entrevistados declararon que en el 49.7% de las
licitaciones pblicas en Colombia se realizan pagos adicionales para asegurar la adjudicacin de
contratos. La percepcin de los funcionarios es corroborada por los empresarios que en un 62%
coincidieron en que siempre o casi siempre las empresas recurren a pagos extraoficiales para

10
Ibdem.
544


ganar concursos o licitaciones pblicas. En la encuesta de Probidad, el 46% de los empresarios
encuestados ratific lo anterior.

La encuesta del Banco Mundial y la de Confecamaras muestran que en estas condiciones de
contratacin pueden gestarse procesos de seleccin adversa porque vastos sectores
empresariales se han marginado de las oportunidades de trabajar con el Estado debido a la poca
transparencia en los procesos licitatorios, con lo cual se ha restringido la competencia por los
negocios estatales. Al indagar sobre los criterios de rechazo bsicos para su no participacin,
cerca de la mitad de empresarios encuestados consideraron, en orden de importancia: i) la
competencia injusta, ii) la complejidad en el proceso licitatorio y iii) tener contactos personales
dentro de la entidad contratante, aspectos que ratifican la existencia de un creciente nivel de
desconfianza respecto a la capacidad del gobierno para establecer reglas claras de participacin
para las entidades y los oferentes, y corregir las deficiencias existentes en la mayora de los
procesos de contratacin del Estado.

La conclusin a que llega el CONPES estudiado, desde esa poca y que en la actualidad su
mejora no ha sido notoria, es que la corrupcin est generando altos sobre-costos en los bienes
y servicios que contrata el Estado, con lo que no solamente se afecta la eficiencia del gasto
pblico y la estabilidad macroeconmica, sino tambin y de qu manera, la moral pblica y la
legitimidad del Estado, que yacen de la necesidad de asumir una actitud contundente enfrente de
este fenmeno no slo una necesidad econmica sino un imperativo tico del Estado
Colombiano.

El decreto 2474 de 2008, reglamenta parcialmente las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007,
respecto de las modalidades de escogencia del contratista y seala disposiciones generales en
materia de publicidad, seleccin objetiva y otros aspectos relacionados con los procesos de
contratacin pblica. El documento 3714 de 2011 emitido por el Consejo Nacional de Poltica
Econmica y Social, CONPES crea una serie de parmetros que ayudan a entender el significado
de Riesgos Previsibles identificndolos en relacin con el contenido de la ley 80 de 1993,
1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios; definiendo los pasos necesarios para su previsin
y calculo, llamndolos tipificacin, la estimacin y la asignacin de riesgos previsibles,
mejorando de esta forma la aplicacin de la normatividad en la contratacin estatal, cuando se
trate de amenazas para la parlisis del contrato o de la ejecucin de su objeto.

Establece que los riesgos a estimarse, tipificarse y asignarse son solamente los previsibles,
para lo cual hay que entender que el concepto de previsibilidad se refiere a los eventos que
razonablemente pueden esperarse, que ocurran en condiciones normales. La finalidad de la
norma es que el contratista pueda incluir dentro de su estructura de costo, dichos riesgos, que
puedan afectar la ejecucin de las obras
11
(Documento CONPES 3714. Bogot D.C. Diciembre.
2011);, pero si por esta va las entidades comienzan a trasladarle tanto los riesgos previsibles
como los imprevisibles, los precios de las obras se volveran inalcanzables para las entidades
estatales, pues los contratistas tendran que incluir los eventuales gastos que se generaran
como consecuencia de la ocurrencia de todo tipo de eventos.

Si lo que quiere la ley es que se haga una estimacin anticipada sobre los riesgos previsibles, en
las matrices de riesgos que estn elaborando las entidades, no deberan mencionarse
situaciones imprevisibles como los tsunamis, los terremotos, las guerras, los cambios

11
Del Riesgo previsible en el marco de la poltica de contratacin publica. Documento CONPES 3714. Bogot D.C. Diciembre. 2011
545


legislativos, los cambios regulatorio y dems, ni siquiera para asignar el riesgo a la entidad
estatal pues la finalidad de la norma no es la de regular la distribucin de cualquier tipo de riesgo
sino slo la distribucin de los riesgos previsibles. Lo necesario es definir, cuantificar y asignar
los mentados riesgos que debe asumir el contratista, una vez suscribe el contrato estatal.

Aunque ya exista una poltica de riesgos definida en otros CONPES (3107 y 3133) desde el ao
de 1997, dichas polticas, se hacan de obligatoria aplicacin por mandato de la Ley 488 de
1998, reguladora del Fondo de Contingencias Estatales. Sin embargo, el artculo 88 del Decreto
2474 de 2008, procede a establecer el concepto de previsibilidad en el contrato estatal y
adicionalmente, aade elementos de necesaria valoracin para el privado adems de las reas
normales de ejecucin del negocio y que son de obligatoria previsin al momento de elaborar su
ofrecimiento.

El Estado, en este reglamento, indica que existen otras circunstancias o eventos adems de las
normales, que son susceptibles de previsin hasta el lmite de cuantificacin que para tal fin se
indica en la respectiva matriz de riesgos que se pone a consideracin de los proponentes
durante el proceso licitatorio y que se acepta automticamente con la presentacin de las
propuestas. En la medida en que el alcance de dicho artculo estaba siendo de libre aplicacin a
criterio de cada entidad, el Documento CONPES 3714 de 2011 fija los parmetros a ser
considerados por las entidades al momento de la elaboracin de su matriz de riesgos y sobre
todo de la valoracin a los mismos. Igualmente, hace expresa claridad de qu se considera
riesgo previsible y como ello se diferencia del cumplimiento de una obligacin contractual, ante
lo que su eventual incumplimiento no puede ser catalogado como riesgo.

El conocimiento de este documento CONPES por quienes presentan ofertas al Estado,
depender, comprender los conceptos que se involucran en la matriz de riesgos y como ellos
afectarn su ofrecimiento y posterior contrato y por ende, las solicitudes de restablecimiento de
la ecuacin contractual, dispuesta en el artculo 27 de la Ley 80 de 1993, que regula la
obligacin del Estado de mantener la ecuacin contractual, debe ser interpretado bajo estos
nuevos lineamientos.

Como se ha visto, en la relacin normativa anterior, el mandato del Constituyente de 1991 de
expedir un Estatuto nico de la Contratacin Estatal, est lejos de haberse logrado, hasta el
momento, no obstante los anuncios oficiales de transparencia y publicidad en el proceso de
seleccin del contratista por parte de las instituciones estatales, que lleva a afirmar al ya
mencionado, Ivn Daro Gmez Lee (2012), que ponemos a manera de conclusin de stas
lneas:

El nuevo ordenamiento contractual del Decreto reglamentario 734 de 2012, compuesto por 283
artculos, con su entrada en vigencia inmediata borr de un plumazo, de un da para otro, toda la praxis
contractual que se haba acumulado en los ltimos 4 aos con la aplicacin del decreto 2474 de 2008 y
con otras normas que con sus respectivos sentencias, se interpretaban y aplicaban por ms de una
dcada. Qu afn o que angustia precipit la expedicin de esta norma con su entrada en vigencia
inmediata y la sbita derogatoria de 27 decretos reglamentarios y 360 de sus artculos?; Qu
funcionario o asesor impuso su voluntad de poder sacar una norma reglamentaria de esa magnitud sin
decantarla y sin dar una oportunidad de entenderla e interpretarla para su pacifica aplicacin?

La respuesta es del siguiente orden, la sbita expedicin del citado decreto en la pasada Cumbre de las
Amricas en la ciudad de Cartagena, obedece a la necesidad de introducir algunas normas que hacen
parte de los compromisos asumidos por Colombia con EE: UU: en el tratado de libre comercio (TLC), Ley
1143 de 2007, tratado internacional que entr en vigencia el 13 de abril de 2012 al igual que el decreto
546


en comento. La principal norma que se refiere al rgimen jurdico de los tratados en el decreto 734 de
2012 es el artculo 8.1.17; en los comentarios a este artculo en la segunda parte de ste anlisis se hace
referencia a ese rgimen jurdico en Colombia, sin embargo, nos asaltan algunas dudas tales como si
estas previsiones normativas que remiten a los tratados y que asignan competencia de publicidad al
Ministerio de Comercio Exterior deben trasladarse a una ley para que sea esta y no un reglamento quien
compagine el derecho interno con las previsiones normativas de un tratado
12
.

En el nivel Distrital, se propuso una dinmica de transparencia y publicidad con resultados
sorprendentes, pues al inicio del gobierno eran los proponentes en los procesos de contratacin
entre dos y tres, oferentes, cuando al final del cuatrienio, el promedio fue de dieciocho (18); a
ms que a la entrada en vigencia del Plan de Desarrollo por una sola
13
Cartagena en el ao
2008-2011, con el objeto de Superar la pobreza extrema, Convertir la educacin y el
conocimiento en el motor de la dinmica social, tener ciudadanos saludables, promover el
crecimiento econmico sostenido con competitividad, construir una ciudad sostenible para
soar, recuperar la confianza de los ciudadanos en las instituciones y en la accin colectiva con
el fin de proponer una estrategia financiera audaz para lograr la financiacin de los proyectos a
emprender
14
; se disearon polticas pblicas de fortalecimiento al sistema desconcentrado de
localidades, dndole facultades a los Alcaldes Locales para contratar las obras y servicios
definidas por la Junta Administradora Local en el Plan Local de Desarrollo de cada localidad.

Lo anterior, complementado con otras normativas, hacia la misma direccin, como la expedicin
del decreto 0928 del 04 de diciembre de 2008 sobre el programa de optimizacin de procesos
por medio del cual se adopt el sistema de gestin de calidad y el modelo estndar del control
interno para la alcalda de Cartagena. Lo mismo, en la aplicacin de otras del nivel nacional
como la ley 594 de 2009 en lo concerniente a el archivo distrital la alcalda de Cartagena
implant oficialmente el consejo de archivo iniciando labores propias de su funcin, citando a
las reuniones reglamentarias, al ponerse en funcionamiento el comit de archivo distrital,
mediante el decreto 4821 del 26 de septiembre del 2011 siendo este un grupo asesor
responsable de definir las polticas, los programas de trabajo y de decisiones en los procesos
administrativos y tcnicos de Cartagena.

Adems en el 2010 se proyecta la elaboracin de la asistencia tcnica para los procesos de
planificacin y administracin municipal, en el acompaamiento a pactos de integridad y
procesos de empalme entre gobiernos entrantes y salientes, as como de rendicin de cuentas,
para contribuir a un mejoramiento de la transparencia y eficacia de la administracin pblica;
esto a su turno contribuir a lograr una mejor asignacin de los recursos pblicos y la
participacin ciudadana.

As mismo para el 2011, la contralora distrital adopta el informe consolidado de auditoria
gubernamental con enfoque integral, el documento compendia los resultados obtenidos en la
evaluacin de la totalidad de los puntos de control por medio de los cuales se ejerce el control a
la alcalda mayor. Este ente de control presenta a la administracin un diagnostico consolidado
de la distintas dependencias o secretarias que conforma la alcalda mayor, con esto se permite
aplicar los correctivos necesarios por medio de monitoreo permanente del plan de mejoramiento
consolidado que se suscriba, para el fortalecimiento del proceso de mejora continua de la
administracin
15
.

12
GMEZ. Lee, Ivn Daro. Abogado. Especialista en derecho administrativo. Universidad del Externado. Contratacin Pblica en Colombia Nuevo decreto 734/2012.
Colombia. 2012.
13

14
Proyecto de plan de desarrollo Distrital 2008- 2011. Por una sola Cartagena. Alcalda mayor del distrito de Cartagena.
15
Ibdem.
547


La expedicin del acuerdo 004 de 4 de mayo del 2011 por medio del cual se institucionaliza el
sistema de gobernabilidad SIGOB para el distrito de Cartagena, cuyo objeto principal, como
SIGOB, ha sido el desarrollo de enfoques, mtodos, procesos de trabajo, y herramientas
informticas para el soporte de la accin poltica gubernamental de alta direccin contribuyendo
con estos mbitos institucionales que por sus competencia tiene un impacto directo en las
condiciones de gobernabilidad necesaria para el desarrollo.

CONCLUSIONES
En tanto el presente es un proyecto en desarrollo, iniciado en el mes de Febrero de 2013 con
terminacin proyectada a Noviembre de 2013, las conclusiones que presentamos son parciales
y eventualmente podrn variar a su terminacin:

1. El Sistema y rgimen poltico en cada momento determina el funcionamiento de los
diversos procesos estatales, incluidos los mecanismos de seleccin del contratista
oficial en la Colombia de hoy.
2. La distribucin funcional del Estado Colombiano en su sector descentralizado, posibilita
mayor eficacia y eficiencia en la contratacin estatal.
3. El sistema de controles internos y externos con que cuenta el Estado Colombiano,
aplicados al sector descentralizado del Distrito de Cartagena D. T. y C., reduciran los
riesgos de ocurrencia de irregularidades y las prcticas de corrupcin percibida por el
ciudadano en los procesos de contratacin administrativa en sus diversas entidades.
4. Se observa una escaza participacin de la poblacin en el control social a la
contratacin oficial en el sector descentralizado del Distrito de Cartagena D. T. y C.

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550



1

RESUMEN
El presente artculo busca presentar un avance de la investigacin Polticas Pblicas de Infancia
en Colombia: caso Cartagena 2006-2012 adelantado desde la sociologa jurdica y usando el
enfoque de derechos, que nos permiti realizar una investigacin descriptiva analtica de la
problemtica propia de los nios, nias y adolescentes en el Distrito Turstico de Cartagena; en
esta investigacin usamos como categora emprica el enfoque de derechos y las situaciones de
riesgo las cuales enmarcan las polticas pblicas en su etapa de propuesta, la cual presentamos
en 3 momentos que hemos identificado como Retorica Terica, Terico Metodolgica y el
Presupuestal. Tomamos como situacin de riesgo a investigar la explotacin sexual infantil, y
comparamos las necesidades sociales frente a la poltica pblica, desde los programas de
gobierno de 3 alcaldes de la ciudad, y su posible necesidad de territorializar dicha poltica, de
bajar del nivel central al distrito, de articular los actores sociales al proceso de formulacin de
sta y lograr identificar las fuerzas centrpetas y centrifugas que intervienen en este proceso
(SUAREZ, 2011) para establecer si es necesario intervenir y crear unas polticas pblicas que
funcionen como puentes entre nuestra realidad y lo legislado desde la capital, unas polticas
publicas incluyentes y locales que incluyan en dicha agenda poltica las problemticas sociales
del distrito.

PALABRAS CLAVE
Polticas Pblicas, Derechos de los nios, nias y adolescentes, explotacin sexual, turismo,
invisibilizacin

ABSTRACT
This article aims to presentan advance of the investigation "Childhood Public Policy in Colombia:
Cartagena case 2006-2012" advance from legal sociology and using the rights-based approach,
which allowed us to per forma descriptive analytical problems typical of children and
adolescents in the tourist district of Cartagena, in this investigation we use as empirical category
focus on rights and situations o frisk which frame public policy in its proposal stage, which we
presentin times we have identified as rhetoric-Theoretical, Theoretical-Methodological and
Budget. We like to investigate risk child sexual exploitation, and social needs compared against
public policy from government programs3mayorsof the city, and localize possible need that
policy, down from the central to district stake holders to articulate the process of formulation of
this and be able to identify the centripetal and centrifugal for ces involved in this process
(SUAREZ, 2011) to de termine the need to intervene and create public policies that function as
bridges bet ween our reality and legislated from the capital, public policies and local inclusive in
this policy agenda include social issues in the district.

KEYWORDS
Public Policies, Children and teenagers rights, sexual exploit, tourism, Invisibilization

1
Abogado. Especialista en Derecho de Familia. Maestrando en Estudios del Caribe. Coordinador(e) de Investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
de la Universidad de San Buenaventura Cartagena. Docente catedrtico de la Universidad Libre Sede Cartagena. Grupo de Investi gacin Demosophia
fjromanob@hotmail.com

551


PRESENTACIN DE AVANCE

A la infancia olvidada que se cra bajo
la lluvia con piedra en mano

En Cartagena de Indias, la heroica, presenciamos a diario mltiples factores que entran a
perjudicar el debido y adecuado crecimiento de nuestra poblacin ms vulnerable: los nios,
nias y adolescentes, ellos no pueden quejarse, no tienen voz, no tienen voto; son la poblacin
que no puede exigir por ellos mismos sus derechos, no son los dueos de su destino. Entre
estos factores de riesgo que podemos destacar en el proceso formativo de esta poblacin
encontramos la explotacin sexual infantil
2
, gran riesgo de sta por mltiples factores que ms
adelante entraremos a profundizar, sabemos que existen muchos riesgos, pero escogemos ste
por la posicin que ha tomado el Estado frente a l, desde la poca de Nicols Curi como alcalde
de la ciudad heroica recordamos como negaba esta situacin, e incluso hoy en da, en el primer
semestre del 2012 nos encontramos con la negativa nuevamente, frente al escndalo de Dania
en el marco de la VI Cumbre de las Amricas que se celebr en Cartagena de Indias, despus de
este escndalo nuestros concejales salan por la televisin asegurando que no hay prostitucin
en Cartagena; todas estas situaciones como invisibilizacin de una problemtica real que
sufrimos, que es difcil convertir en nmeros, que es imposible por su naturaleza conocer todos
los casos y decir a ciencia cierta son x casos los que se presentan, bien podremos trabajar las
instituciones que trabajan con ellos para establecer unos mnimos de esta poblacin, para poder
vislumbrar la problemtica que ataca a la ciudad y la necesidad de visibilizar, de poner en las
agendas polticas nacionales y locales dicha problemtica para conseguir una adecuada, una
pertinente respuesta estatal: una poltica pblica con proyectos y programas con presupuesto
claro.

Esta investigacin determina desde una perspectiva social de derechos si la poltica pblica de
proteccin integral que es aplicada en el Distrito Turstico de Cartagena de Indias responde a las
fuerzas internas o externas, a necesidades sociales o presiones econmicas, si son polticas
centradas en el Estado o en la sociedad (ROTH, 2009),sumado a los apoyos econmicos que
organizaciones internacionales brindan al pas, de este modo se determina si la poltica pblica
es o no pertinente para la proteccin integral de la infancia y responde a las necesidades de la
poblacin infantil de este distrito.

Hacer una evaluacin del impacto de la poltica pblica es difcil por las dificultades que existen
para establecer un grupo de control, ya que ningn grupo podra excluirse de su aplicacin, pues
es una poltica del orden nacional que cubre a todos los grupos de nios, nias y adolescentes
del pas. Lo que s se puede hacer es analizar el impacto de los programas que se incluyen en
esta poltica, aunque presente dificultades por lo aleatorio de los sujetos que reciben los
programas, que tampoco se pueden controlar y solo en casos especiales se puede garantizar un
seguimiento.

Para contribuir a superar estas dificultades se establece inicialmente un marco histrico, y se
describe paralelamente la problemtica social del distrito de Cartagena para hacer una
comparacin directa de la manera como se aplica la poltica y sacar algunas conclusiones.

2
Para este tema usamos la tesis de grado Universidad Javeriana 2002. Facultad de Ciencias Jurdicas: La infancia y la juventud explotada sexualmente en Colombia.
Beatriz Elena Di Filippo Echeverry, Ximena Monroy Prada. Dirigida por la Doctora Mara Cristina Duque Gmez.
552


En resumen, este estudio analiza la aplicacin de una poltica pblica del orden nacional en el
distrito de Cartagena y como sta responde a las necesidades particulares de un Distrito
Turstico que est de frente al Caribe y de espaldas a los Andes. As mismo este estudio plantea
la necesidad de crear un instrumento que pueda contribuir al empoderamiento de estas polticas
de carcter universal, por parte de los actores que adquieren conciencia de la necesidad de la
territorializacin de las polticas pblicas.

Tendremos como un problema central la explotacin sexual comercial
3
a la que son expuestos
los nios, nias y adolescentes del Distrito, como consecuencia de ser la ciudad un destino
comercial atractivo para todo pblico, y de ser ofreciendo como un paraso tropical y una
sociedad caribea sexualizada.

Los estudios sobre la pertinencia de la poltica pblica de la niez en Colombia se han enfocado
desde lo Estatal y evalan resultados de programas y esa no es en ningn momento nuestra
intencin; en ningn caso se han realizado desde un a escala regional o local con una visin de
la poltica como respuesta a una necesidad social o con el enfoque de explotacin sexual como
realidad.

Una de las primeras investigaciones sobre ESCNNA es la realizada en el ao 2004 por el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (I.C.B.F) quienes con el propsito de mejorar el nivel de
conocimiento acerca de la situacin de explotacin sexual de nios, nias y adolescentes en la
ciudad de Cartagena, Colombia, y contando con el apoyo de la Universidad de Cartagena y la
Fundacin Renacer adelantaron un proceso que arroj resultados concluyentes y que a la fecha
sirve aun de referencia para el tema. Al parecer esta informacin no se socializ de la manera
adecuada o no se tom como debi, como un primer paso en la creacin de una poltica pblica
incluyente que fuese una respuesta eficaz, o por lo menos pertinente para esta terrible
problemtica.

Por su parte Miguel lvarez-Correa, investigador de la Procuradura General de la Nacin,
public Nios y Jvenes de Sexo Masculino Prostituidos en 1998, y ha seguido trabajando en
este tipo de temas, lo que ha contribuido con datos a la formulacin de la poltica pblica para
menores infractores.

Encontramos adems muchas tesis de grado, pero debemos reconocer la compilacin hecha
por Beatriz Elena Di Filippo Echeverry y Ximena Monroy Prada, La Infancia y la Juventud
explotada Sexualmente en Colombia tesis presentada en la Universidad Javeriana en el ao
2002 en la Facultad de Ciencias Jurdicas, dirigi dicha tesis la Doctora Mara Cristina Duque
Gmez. En este texto encontraremos definiciones pertinentes para nuestra investigacin, no
diremos lo que ya se ha dicho antes: qu son?, cmo se configuran?, las tomaremos como
marco de nuestra investigacin. Donde, repito, intentamos esclarecer si los esfuerzos estatales
son los indicados para solucionar dicha problemtica?

Tambin encontramos un trabajo realizado por la Procuradura General de la Nacin con el
apoyo de UNICEF y del ICBF, Municipios y departamentos por la infancia y la adolescencia.
Orientaciones para la accin territorial. Una cartilla que aparece en 2006, con el fin de servir
como gua a las entidades territoriales en la formulacin, o ms bien, en la inclusin de este

3
Nuestro marco para el ESCNNA ser el Congreso Mundial contra la Explotacin Sexual Comercial de los Nios. Estocolmo, Suecia. 27-31 de agosto de 1996.
Informe Final
553


lineamiento en sus planes, programas y proyectos para fortalecer una poltica nacional de
infancia.

Un hito, por as llamarlo fue el programa El mundo segn Pirry en su especial del domingo 31
de agosto del ao 2008, que si bien no fue una investigacin rigurosa y posea muy pocas
fuentes, mostraba una realidad cruda, una realidad que algunos creemos evidente y que es
invisibilizada da a da y veremos cmo el Estado se hace partcipe de esta a lo largo de esta
investigacin; la prostitucin infantil en el Distrito de Cartagena, y claro, en dicho especial el
Estado aparece negando la existencia de esta problemtica.

Encontramos adems mltiples artculos en prensa, por ejemplo Los nios con precio escrito
por Laura Ardila Arrieta y publicado en el Espectador.com el 19 de marzo de 2011, otros tantos
en el Universal ms todas estas noticias simplemente usan datos sin hablar de su procedencia.
Si bien todos estos estudios y trabajados han puesto las cartas sobre la mesa ninguna ha
hablado de territorializacin de las polticas pblicas de infancia y de la importancia que estas
tienen o deberan tener en un distrito como el nuestro, es as como se hace imperativo el anlisis
de estas polticas para determinar si son o no pertinentes, si son o no consecuentes con
nuestras problemticas sociales y compatibles con nuestras metas econmicas.

De este modo tendremos como objetivo general el analizar la poltica pblica de proteccin
integral para la infancia y adolescencia vigente en Colombia, para establecer si esta responde a
las realidades sociales que generan situaciones de vulneracin y/o vulneran los derechos de esta
poblacin sujeto de estudio en el Distrito de Cartagena de Indias; no se trata de una evaluacin a
la poltica pblica por impacto sino de un anlisis de la formulacin de la misma para ver si esta
responda o no a las necesidades sociales del distrito, con sus especificidades como destino
turstico caribeo.

Para lograr dicho fin tenemos como primer objetivo especfico establecer en rasgos generales
las problemticas que afectan a la infancia en Cartagena. Asimismo, crearemos un marco
conceptual donde hablaremos de las problemticas de la infancia, de la corresponsabilidad, de
la vulneracin, de desigualdades, la explotacin infantil y el turismo sexual. Partiendo de quien es
esta poblacin vulnerable y como es violentada en nuestra ciudad.

Luego estudiaremos, como segundo objetivo especfico, nuestro Distrito desde sus gobernantes
y sus planes de gobierno, haciendo el ejercicio de comparar Turismo e Infancia en dichos
planes.

Analizando los planes de gobierno de Nicols Curi y Judith Pinedo en estos dos temas que van
de la mano en nuestro percepcin de este problema podremos tener una idea de si el gobierno
ve la problemtica de la misma manera que nosotros o por el contrario deja que programas
ajenos a la administracin se hagan cargo de estos, dejando por fuera del plan de inversiones
del distrito esta problemtica, dejndola oculta a los proyectos de desarrollo social de la ciudad.
De manera paralela revisaremos las instituciones, pero en este espacio veremos qu programas
han cambiado, han crecido, se han acabado en el periodo de nuestro estudio 2006 2011.

No olvidemos que el programa de Campo Elas Tern Dix, sigue el legado de Judith Pinedo, el
Plan de Emergencia Social.

554


Estudiaremos las problemticas sociales y de las potestades del distrito, apuntando siempre a la
posibilidad de territorializacin de las polticas pblicas vista desde la autonoma del distrito
como ente territorial.

Determinaremos entonces si este proceso local responde a la necesidad de territorializar las
polticas pblicas de infancia y adolescencia en favor de los actores sociales, teniendo en cuenta
una visin de abajo hacia arriba, dndole la importancia que las problemticas sociales propias
de la ciudad ameritan; analizando entonces la necesidad de regionalizacin, de
descentralizacin, problemticas de infancia en Cartagena; necesitaremos teoras del derecho
administrativo, descentralizacin, regionalizacin a partir de la Constitucin del 91, todo el tema
de la autonoma regional se incluir, el anlisis comparativo y la revisin de casos sern la
manera del acercamiento; este ltimo ejercicio implicar hacer una comparacin entre lo
recopilado, con las entrevistas, los textos legales, la literatura oficial; entre los datos
encontrados y nuestra realidad que caracterizamos.

En un siguiente acapice, tercer objetivo especfico, caracterizaremos las necesidades sociales a
las cuales responde dicha poltica pblica de proteccin integral haciendo nfasis en que si
vamos a trabajar la proteccin integral es porque estamos dividiendo la poltica pblica en tres
(3), lo que diremos es la proteccin integral, el menor infractor y el menor como parte procesal.

Es importante hacer el estudio de derechos de proteccin a la infancia y adolescencia, riesgos
institucionales y distritales, el foco sern los casos atendidos por instituciones y los indicadores
de vulneracin de derechos; si bien el distrito nos muestra algo, debemos ver que sigue, a que le
apunta, realizar el presente anlisis nos muestra a que problemtica responden las instituciones
y si bien responden a los lineamientos del Estado o por el contrario son un esfuerzo de lo
pblico/privado que se da paralelo a la administracin.

Seguiremos con el anlisis de la poltica pblica desde su formulacin, como segundo objetivo
especfico, desde donde se analizaron las instituciones prestadoras del servicio, a que
poblaciones est llegando este servicio, cmo piensan estas instituciones?, cules son los
diferentes discursos?, cul es el lenguaje que estas usan y las visiones adoptadas frente a las
problemticas de los nios, nias y adolescentes?; en este momento se hace necesario analizar
la ley de infancia y adolescencia (Ley 1098/06), el sistema de garantas, analizaremos los casos
atendidos por las instituciones, el articulado del cdigo que corresponde a la proteccin integral,
el anlisis comparativo y el anlisis cualitativo, la comparacin del texto jurdico con las
necesidades establecidas por la ley.

Siguiente a estos tendremos un anlisis de cmo ve la sociedad la problemtica y la poltica
propuesta, como confluyen el Estado y la sociedad en estos espacios, como se articula la
cooperacin de las entidades estatales, ONG, privadas y mixtas en el ejercicio de la
corresponsabilidad; aqu encontraremos las problemticas de la infancia en Cartagena, los
diferentes niveles, espacios y momentos de la vulneracin; usando el enfoque de derechos,
situaciones de riesgo y usaramos la revisin de casos y las entrevistas con los operadores del
servicio y los funcionarios afines al proceso.

Si bien en este momento estamos fenomenizando la problemtica estudiada, deberemos
tambin dar espacio a este anlisis de la poltica pblica, la evaluacin de la misma con unos
parmetros sociales, estudiaremos paralelamente los espacios en que el Distrito es insuficiente y
debe apoyarse en particulares y claro la evaluacin de los esfuerzos realizados por estos y
555


analizaremos ciertos casos hitos con el fin de recalcar en que estamos, si es o no una realidad
que intenta invisibilizar o que evitan reconocer nuestros gobernantes.

Estableciendo los rasgos de las problemtica que afectan la infancia y la adolescencia en
Cartagena; analizaremos que son las desigualdades sociales, tanto de gnero, como
econmicas y jurdicas, cules de estas especificas afectan el distrito de Cartagena y el tema de
lo que es la explotacin sexual comercial sobre nios, nias y adolescentes; y sus diferentes
modalidades, donde la prostitucin infantil, trafico, pornografa infantil y el turismo sexual sern
caracterizados dentro de un marco conceptual dado, para luego analizar un poco la situacin del
distrito de Cartagena. en ese orden de ideas iniciaremos estableciendo las problemticas que
acarrea esta poltica pblica nacional en su intento de abarcar, de ser general, de permitirse para
los diferentes municipios de nuestro Estado, adems, teniendo en cuenta que si bien estas
problemticas son comunes, puede que se den en el resto del pas, estas tendrn siempre unas
caractersticas especficas, analizaremos el reporte anual de UNICEF, y claro las cifras que
maneja Colombia con las investigaciones hechas por Renacer e ICBF, donde se hablan de unas
cifras bastante altas, y tienden a complicar vista las bajas tasas de crecimiento econmico que
se presentan en el pas y sobretodo en la ciudad, Cartagena que tiene dos (2) pilares en su
economa, en su modelo de desarrollo, que podemos identificar en los planes de gobierno, que
en otro captulo son estudiados y evaluados desde las teoras de polticas pblicas society-
centered, este apunta al turismo y a esa economa de enclave que son las industrias ubicadas
en la zona de Mamonal, las que han permitido o dado un resultado de lento crecimiento de la
ciudad, econmicamente hablando, los indicadores de desarrollo no se cumplen, o estos nos
muestran ese lento crecimiento que se va dando y mientras tanto, el gobierno distrital le
apuntamos a estos vrtices, y se genera seguridad para la inversin fornea al Distrito, se realiza
una mayor inversin en estos la cual se refleja en los programas de gobierno. As bien tenemos
todo el tema de las necesidades sociales, claro por un lado las bsicas, las fisiolgicas, las
requeridas por as llamarlo, para mantener la vida, todo el tema de la seguridad, de lo social, y ya
ah podemos empezar analizar las necesidades sociales creadas, inducidas por un macro
discurso donde se hace necesario hacerse participe de una sociedad, que sta lo reconozca, no
solo por lo bsico sino tambin por lo que se tiene hablando de bienes o servicios, y por tanto
se hace necesario poseer ciertos bienes, tener cierto estatus en una sociedad para tener una
ciudadana completa, y esto, claro, se convierte en otro principio de exclusin y frente a toda esa
exclusin de las dinmicas sociales y de las dinmicas econmicas no solo son desigualdades,
problemas de redistribucin, sino que esta clase marginada, por llamarla de una manera,
requerir o se ver en la necesidad de buscar opciones diferentes para integrarse a estos
mercados, a estos espacios de desarrollo, para luego estudiar un poco de las modalidades
propias, basndonos en una tesis, de cmo ese concepto de explotacin, ese concepto de
participacin de infantes, nios, nias y adolescentes en temas de prostitucin, pornografa y
turismo sexual.

existe en nuestra sociedad otro principio de exclusin: no se trata ya de una prohibicin sino de una
separacin y de un rechazo. (FOUCAULT, 1973:12-13)

Como lo plantea Pantoja, hay una explotacin de esos caribeos y ha habido un cambio de los
modelos de plantacin y seguimos con la idea de explotacin o venta de todo en el espacio del
turismo, servicios, de la industrias de enclave, con la inversin extranjera que nos sacar y nos
permitir llegar a un estado de desarrollo, mientras la realidad social es otra y las necesidades
sociales, las problemticas sociales son profundas y tomamos esta, la de la explotacin sexual
de nios, nias, que es parte de una realidad a la cual no le apuntamos, a la cual no
556


respondemos; esto basndonos en los planes de gobierno de los dirigentes en los periodos
dentro del periodo estudiado (2006-2012), y ya ms adelante los evaluaremos, pero en este
momento lo importante es ver cul es la problemtica, cual es nuestra realidad, que puede estar
pasando y como hay unas fuerzas exteriores, hay unos procesos macro que van generando los
espacios propicios para que esta problemtica siga ahondndose y debemos empezar entonces
a reconocer esta como una realidad social que debe ser trabajada, que amerita una respuesta
estatal, que amerita una poltica pblica, para, eso dentro del marco de que la manera en que el
estado entra a solucionar las problemticas sociales, en la manera en que el estado soluciona X
y situaciones, son polticas pblicas que entren a cambiar los procesos de administracin
pblica, los procesos del Estado, los procesos de estas entidades territoriales, y claro teniendo
ya esta problemtica pensaramos que lo pertinente sera una poltica pblica que respondiera a
estas mismas; hemos escogido este tema, ya lo hemos dicho, por ser insigne, por ser una
problemtica terrible y porque va de la mano con esa idea que vendemos de turismo sexual, de
turismo ardiente, de ser Caribe, de ser costeos, de ser apasionados y dems, y es como esto
nos empieza a afectar.

Estas son las "industrias" que constituyen los "eslabones" locales ms importantes del turismo
caribeo. Pero, contrario a lo que el lector pueda pensar, el pecado no reside simplemente en el sexo
por dinero, ni los juegos de azar, ni las drogas, ni el comercio ilegal. Estas son industrias del pecado
por cuanto se siguen sosteniendo sobre la explotacin y degradacin de nuestras poblaciones pobres
(PANTOJAS, 2005:81)

Se hace necesario identificar a los actores participes, sealamos algunas de las ms
representativas instituciones en estos procesos, revisaremos entes pblicos, entes privados,
ONG, entidades del orden mixto y de manera somera en la mayora de estas veremos su misin
y visin, su norte institucional, sus lineamientos, el alcance de su accionar, mientras
reconocemos el eje, la columna vertebral que est siendo la Fundacin Renacer para tratar a los
nios, nias y adolescentes que sufren de este tipo de explotacin (ESCNNA) y su articulacin
con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; del mismo modo en un dilogos con stas
entraremos a cuestionar y a presentar falencias en el sistema como lo estamos proyectando
actualmente, donde la corresponsabilidad parece ser una flaqueza para las competencias
estatales. La presente investigacin genera un organigrama de los mltiples actores
intervinientes en el proceso o en los procesos de restablecimiento de derechos, de prevencin,
de empoderamiento y dems acciones en contra de la ESCNNA.

Estudiamos tambin la intervencin de la sociedad civil, por llamarlos de alguna manera, los
actores sociales no participes de una manera directa, los no llamados a responder ante el
Estado, los que formalmente no se encargan de esta problemtica; y es entonces cuando
hacemos el intento por acercarnos a la Poltica Pblica de Infancia y adolescencia y su
caracterizacin en el Distrito de Cartagena de Indias, desde los participes en el proceso, para
determinar cmo ven estos otros actores sociales, quienes no responden a metas y
calificaciones estandarizadas y estandarizantes, sino a sus juicios morales, como ven o perciben
las problemticas y las soluciones planteadas.

En este espacio estudiaremos algunos de los casos ms contundentes, o ms representativos
de este tipo de problemticas, para ver o simplemente ilustrar el nivel de nuestra realidad, en la
cual an hoy da seguimos presentando el distrito como un espacio libre de las mismas, y
mientras esto sea as, mientras no aceptemos una problemtica no podremos responder a esta,
si el distrito no la acepta no habr rubro para sus correctivos pues no es un problema, por tal no
necesita solucin.
557


Terminaremos con el tercer objetivo especfico de esta investigacin, estableciendo el marco
jurdico y los desarrollos histricos a partir de los cuales se desarrolla la poltica pblica de
proteccin integral a la infancia y a la adolescencia, dividiendo de este modo la poltica en tres
(3), el cdigo en tres (3), para enmarcar esa poltica pblica de proteccin integral, de cmo el
Estado responde, de cmo entra a proteger, a intervenir en aras del desarrollo integral de esa
minora, de esos sujetos de derecho, de esos sujetos de proteccin. En ese orden de ideas este
captulo mostrar el contexto en el que se da la poltica pblica de infancia vigente en Colombia,
se cre un marco histrico que permiti la comparacin con la ley 1098/06 a que responden
realmente estas polticas pblicas, en que escenario mundial se presenta, y claro que desarrollos
son reales, que ya estaba contemplado, que es simplemente un desarrollo jurdico interno, el
crear una herramienta y esa es el proceso de restablecimiento de derechos, un proceso
administrativo (PARD). Deberemos adems trabajar con unos conceptos bsicos como son: la
proteccin integral, las situaciones de riesgo, la capacidad jurdica, entendiendo entonces
porque los nios, nias y adolescentes son incapaces, cual es el alcance de esta expresin.
Asimismo analizaremos un poco la ley 1098, de los alcances y de los espacios de proteccin
integral y de ese proceso de restablecimiento de derechos, analizaremos el concepto de poltica
pblica que vamos a usar, esas society-centered policies, que responden a unos actores
sociales, a unas problemticas sociales, a unas necesidades sociales vigentes, unas polticas
pblicas creadas por esos actores, dadas por ellos, diferencindolas a las dadas por el gobierno
o a las mixtas donde participan los espacios estatales y los sociales, que podran ser tambin un
espacio de negociacin. Entonces, hemos escogido la teora de formulacin de poltica pblica
para este anlisis, dndole para este mayor importancia o relevancia a la formulacin, incluso
sobre su implementacin o evaluacin; lo determinante es si la poltica escogida, creada y
pensada para una realidad es acorde a ste, as entramos a determinar si responde o no, si es
adecuada o no, si ha sido formulada, de acuerdo a sus actores sociales, a su realidad social, si
es incluyente, y de este modo si ser adecuada o no, si ser pertinente o no.

Terminaremos entonces haciendo un anlisis sobre la administracin pblica, teoras sobre la
descentralizacin, la territorializacin, ms all de la territorializacin planteada por planeacin
nacional, evaluar los alcances de las autonomas municipales y las posibilidades que esta
permite, de los entes territoriales; analizar un poco los cambios sociales y los objetivos del
milenio, esto para permitir la poltica pblica en sus diferentes niveles y ver si esta es coordinada
con los diferentes niveles, si est o no coordinada con estos entes, estadios, niveles nacionales
e internacionales y empezar entonces a medir sus alcances

De Abajo hacia arriba / Coordinacin con los diferentes niveles
ODM
4
. PND, Ley 1098/Conpes Social
ODM PND CONPES LEYES
PROGRAMA DE
GOBIERNO
Objetivo 1:Erradicar la
pobreza extrema y el
hambre,

El Objetivo 4: Reducir
la mortalidad infantil
Plan Nacional
De Desarrollo
2006-2010

Estado Comunitario:
desarrollo para todos
(2006-2010)
lvaro Uribe Vlez
Conpes 109

Conpes 123
Cdigo Civil
Colombiano Ley 153
del 87

Ley 1098/06
De los derechos de
Proteccin
-Nicols Curi

-Judith Pinedo

4
Objetivos de Desarrollo del Milenio: Organizacin de las Naciones Unidas. (2004) Asamblea General. Aplicacin de la declaracin del milenio: informe del Secretario
General. Nueva York: Organizacin de las Naciones Unidas.

558


*Elaborado por el Autor

Para alcanzar estos objetivos utilizamos un diseo metodolgico que, desde la sociologa
jurdica y usando el enfoque de derechos, permiti realizar una investigacin descriptiva analtica
de la problemtica propia de los nios, nias y adolescentes en el Distrito Turstico de
Cartagena.

Como categora emprica tendremos evidentemente el enfoque de derechos y las situaciones de
riesgo y como metodologa buscaremos la revisin de casos y como mtodo las entrevistas con
los operadores del servicio y ONG, revisin de documentos oficiales con las estadsticas de
vulneraciones en nios, nias y adolescentes, bases de datos, todo esto en una etapa de
recoleccin, de descripcin, donde determinamos que y como est sucediendo en Cartagena;
luego, estableceremos el marco jurdico en el que se desarrolla la poltica pblica de proteccin
integral a la infancia y adolescencia, en este momento el enfoque ser tambin descriptivo e
indagativo, ser un anlisis descriptivo y analtico de los contenidos de la Ley, y como es de
esperarse los conceptos sern: los tratados internacionales, el bloque de constitucionalidad, las
polticas pblicas, el derecho comparado, el marco jurdico, para llegar a las categoras
empricas estaran dadas en los lineamientos institucionales, los manuales de procedimiento, los
contratos, los trminos de referencia, la cobertura de cupos, la calidad de la atencin; y como
metodologa tendremos la revisin bibliogrfica.

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563


LA DIGNIFICACION DEL TOXICOMANO EN CONTEXTO DE LA POLITICA, LA JUSTICIA Y LA
SOCIEDAD COLOMBIANA
1

2

debemos encontrar un punto intermedio entre criminalizar y legalizar, planteando la estrategia menos como una
guerra y ms como la cura de una enfermedad social.
Antonio Mara Costa, exdirector de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Crimen.
Convencin sobre Drogas de Naciones Unidas, realizada en marzo del 2009.

RESUMEN
Colombia es reconocida como una de las naciones ms afectadas por el fenmeno del
narcotrfico desde hace varias dcadas, situacin que ha conllevado a la creacin de
imaginarios sociales y hbitos culturales que han justificado durante mucho tiempo las polticas
de represin y control al consumo. Especialmente, atendiendo los intereses capitalistas de los
Estados Unidos de Norteamrica, quienes principalmente se ven afectados por la fuga de capital
que el comercio mundial de este tipo de sustancia ha creado, y cuya dinmica no visibiliza su
decrecimiento. En los ltimos aos Colombia paso de ser un pas exportador ilegal de drogas,
convirtindose en un pas consumidor fenmeno que afecta notablemente sus generaciones
presentes y futuras siendo solo a partir de estas crisis que el modelo poltico y constitucional ha
empezado a preocuparse por los derechos humanos y fundamentales de esta poblacin, la
ponencia propone humansticamente, como solucin a esta divergencia la articulacin inter y
transdisciplinar entre poltica, la justicia y la sociedad.

PALABRAS CLAVES
Activismo judicial, polticas pblicas, dignidad humana., legitimidad, validez y

INTRODUCCION
Este artculo, es resultado del informe final de la investigacin referida a dignificacin de las
polticas pblicas en el Distrito de Cartagena de indias, en materia de toxicomana del proyecto
internacional de investigacin adelantado entre la Universidad de San Buenaventura de Cartagena
Colombia y la Federacin Internacional de Universidades Catlicas- FIUC. Mediante este
documento, exponemos los aspectos metodolgicos del proceso investigativo, as como el
abordaje de las reflexiones y teoras que nos permitirn dar respuesta a la pregunta problema
que nos formulamos, y que a su vez nos permiti elaborar la hiptesis de trabajo que llegamos a
validar en esta experiencia.

Los resultados de esta investigacin socio-jurdica constituyeron, la oportunidad de abordar
integralmente las tensiones que resultan entre la justicia constitucional y las polticas pblicas
que procuran hacer efectivos los derechos supralegales de esta poblacin. Por estas razones, y
debido al compromiso inter y transdisciplinar que este problema poltico, jurdico y social

1
La presente ponencia es producto del resultado final del Proyecto de investigacin de carcter internacional adelantado por UNIVERSIDAD DE SAN
BUENAVENTURA CARTAGENA y la FEDERACIN INTERNACIONAL DE UNIVERSIDADES CATLICAS 2010-2013, del cual tambin ya habamos realizado un artculo
producto de informe de avance titulado "la imperiosa necesidad de dignificar las polticas pblicas en materia de toxicomana en Distrito de Cartagena" publicado
por la Revista Advocatus ISSN: 0124-0102 Ed: Departamento De Publicaciones Universidad Libre de la ciudad de Barranquilla. Disponible en:
http://www.unilibrebaq.edu.co. El ponente ostento dentro de este proyecto la calidad de co-investigador en representacin de la Universidad de San Buenaventura
Cartagena (Colombia).
2
Docente investigador del proyecto. Abogado especializado en Derecho Procesal Civil de la Universidad Autnoma de Bucaramanga, Magister en Derecho de la
Universidad del Norte. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de San Buenaventura de Colombia. Catedrtico titular en las diferentes
ramas del Derecho en materia civil, comercial, empresarial, constitucional, especialmente en Derechos Humanos y Fundamentales. Ha participado en diferentes
proyectos de investigacin en las reas del derecho constitucional y las polticas publicas, exponente internacional en las mismas temticas. Miembro del Instituto
Colombiano de Derechos Humanos
564


refleja, las propuestas que la ponencia expone no se limitaron a la clsica dogmtica jurdica, si
no que muy por el contrario tiende a reconocer que la ciencia jurdica perse, no es suficiente
para encontrar las soluciones a una problemtica que no solo es de carcter penal o
constitucional, y que lleva a replantear las tradicionales teoras acerca de la consciencia de un
individuo, que socialmente debe interactuar para promover consciencia colectiva y por ende
poltica de manera corresponsable social y generacionalmente.

METODOLOGIA
Este ponencia, tiene como finalidad primordial formalizar los resultados finales del proyecto
de investigacin denominado Caracterizacin de la demanda de sustancias psicoactivas y
anlisis de competencia institucional y de derechos en la ciudad de Cartagena de Indias
Colombia del grupo de investigacin Centro de Investigaciones Bonaventuriano CIB- de la
Universidad de San Buenaventura Seccional Cartagena Colombia-. El proyecto de
investigacin, es directo resultado de la declaracin final del foro mundial Beyond 2008
organizada por la Naciones Unidas sobre las toxicomanas y las polticas relacionados, por parte
de la Federacin Internacional de Universidades Catlicas FIUC, enfocado a la necesidad que
estas instituciones, y especialmente los investigadores, prosigan sus esfuerzos encaminados a
ayudar a comprender y asumir el mejoramiento en la formacin y la asistencia directa a de las
personas afectadas por las toxicomanas
3
.

Para lograr este objetivo, teniendo en cuenta el enfoque socio-jurdico de tipo cualitativo de la
investigacin, fueron combinados distintos mtodos: 1) anlisis jurisprudencia; 2) construccin
de Lneas Jurisprudenciales: 3) investigacin documental e histrica y 4) Anlisis de la
problemtica desde el derecho comparado. 5) Estudio de polticas pblicas comparadas. Todo
esto con la finalidad de identificar los problemas jurdicos, sociales y polticos relacionados con
el tema de investigacin, al igual que las tesis y particularidades para solucin de los mismos,
para identificar su funcionalidad, alcances y pertinencia.

Igualmente, es necesario hacer especial nfasis, en que la metodologa utilizada es holstica y
humanista. Es decir, en el primer caso, porque se observa el fenmeno, las cosas y personas de
una perspectiva integral. Y en la segunda caracterstica, los mtodos mediante los cuales
estudiamos a las personas y situaciones, que necesariamente influyen sobre el modo en
concebimos el problema de investigacin y la validacin de la hiptesis para su solucin terica.

PREGUNTA PROBLEMICA E HIPOTESIS DE TRABAJO
La pregunta problema, formulado por nuestra parte en el proyecto de investigacin, respecto del
objetivo asignado al ponente de este documento como co-investigador fue formulada en el
siguiente contexto:

Las polticas pblicas en toxicomana adoptadas de los organismos oficiales colombianos, garantizan
el principio de dignidad humana, permitiendo la humanizacin y digna resocializacin del sujeto social
incurso en procesos con sustancias psicoactivas?

Delineados, los parmetros metodolgicos que orientaron la investigacin, pasamos a presentar
la hiptesis de trabajo que hemos validado a lo largo de la investigacin:

3
Es importante indicar, para efectos de aclarar los alcances y contexto del proyecto de investigacin que su referente terico se encuentra en Documento Estudios
sobre las polticas y las prcticas en materia de toxicomanas de la Federacin Internacional de Universidades Catlicas. Centro Coordinador de la
Investigacin.http://www.seminariopublica.info/maindata/seminario/
565


La relacin legitimidad-validez-eficacia del ordenamiento jurdico-poltico colombiano, es la directriz
esencial de su reflexin epistemolgica, cuya verificacin se hace necesaria en el contexto jurdico, para
efectuar un anlisis que permita elaborar una solucin trilematica (poltica, jurdica y social) desde las
perspectivas multidisciplinarias que abordan, directa o indirectamente al derecho (en las dimensiones
de: teora jurdica, filosofa poltica y sociologa del derecho) y a partir del cual puede, efectivamente,
desarrollarse una argumentacin inter y transdisciplinaria sobre el fenmeno socio-jurdico del consumo
de sustancias psicoactivas, como consecuencia de un modelo del control al consumo, que facilita la
vulneracin de los derechos humanos y fundamentales de los toxicmanos, cuando formulacin de
polticas pblicas en el Distrito de Cartagena, son ineficientes para dignificar y resocializar a esta
poblacin.

De esa manera, los siguientes apartes de esta ponencia, estarn dirigidos a justificar la
validacin de la hiptesis formulada, buscando la aproximacin inter y trandisciplinaria que
argumente la solucin dentro de la perspectiva trilematica (poltica, justicia y sociedad), que
desde el inicio hemos venido anticipando para implementar mediante polticas pblicas
humanizadas la dignidad que en justicia constitucional se le debe proporcionar a los
toxicmanos en Colombia.

RESULTADO DE LA INVESTIGACIN: DISCUSIN Y CONCLUSIONES
Como parte de los resultados en la validacin de la hiptesis de trabajo de esta investigacin,
fueron analizados los siguientes ncleos temticos:

LA TOXICOMANA DELITO O ENFERMEDAD? : PENALIZACIN VS HUMANIZACIN
El primer escenario, suficientemente reconocido en el panorama internacional, est centrado en
que la estrategia global contra las drogas ha sido suficientemente cuestionada en diferentes
reuniones de las Naciones Unidas, reflejando la crisis y la ineficiencia del enfoque
prohibicionista
4
, que en las ms recientes dcadas no logr reducir ni el narcotrfico ni el
consumo
5
.

Muy al contrario censo, unnimemente es aceptado en distintos sectores, que las polticas
implementadas han beneficiado a los grandes carteles de la droga, hacindolos ms ricos y
poderosos. Respecto a la estrategia adoptada por la comunidad mundial, relacionada con la
creacin de regulaciones y tcticas para el xito de acciones conjuntas en contra de este flagelo,
los principales conocedores de la temtica, exponen como principal obstculo se encuentra en
la parlisis de las acciones polticas y diplomticas, debido a la poca eficacia de los Tratados
Internacionales suscritos en la materia; reflejada en la absurda demora a las modificaciones y
actualizaciones, que requieren esta categora de acuerdos para su posible eficiencia y eficacia.

Segn nos lo reporta Fedotov (2012)
6
, Se calcula que unos 230 millones de personas, o el 5%
de la poblacin adulta del mundo, consumieron alguna droga ilcita por lo menos una vez en
2010. Los consumidores problemticos de drogas suman unos 27 millones, o el 0,6% de la
poblacin adulta mundial. En general, el uso de drogas ilcitas parece haberse estabilizado en
todo el mundo, aunque contina aumentando en varios pases en desarrollo. La herona, la
cocana y otras drogas se cobran la vida de aproximadamente 0,2 millones de personas cada

4
Los crticos, ms de 300 ONG presentes en el foro, opinan que las polticas antidroga deberan poner el nfasis en la "reduccin de daos", un concepto que incluye
medidas que van desde el reparto de jeringuillas esterilizadas a los drogodependientes hasta incluso propuestas por la legalizacin, para que el mercado deje de estar
copado por los narcotraficantes.
5
La ONU se propuso en 1998 el ambicioso objetivo de lograr "un mundo libre de drogas", con "la eliminacin o una reduccin significativa del cultivo ilcito de coca,
cannabis y opio en 2008". Hoy se admite que han sido 10 aos perdidos. "Hace falta ms realismo. Tenemos que aprender a convi vir con las drogas", propone el
brasileo Rubn Cesar Fernndez, quien fuera miembro de la Comisin Latinoamericana sobre la Droga y la Democracia. "Hay un gran tab y cuestiones como la
despenalizacin del consumo nunca son debatidas".
6
Estas datos, han sido convalidados en el Resumen ejecutivo Informe Mundial sobre las drogas 2012 Naciones unidas. Oficina contra las drogas y el delito
presentado por Yury Fedotov Director Ejecutivo Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito
566


ao, siembran devastacin en las familias y causan sufrimiento a miles de otras personas. Las
drogas ilcitas socavan el desarrollo econmico y social y fomentan la delincuencia, la
inestabilidad, la inseguridad y la propagacin del VIH.

A lo interior, de acuerdo a los alcances del mismo reporte mundial al cual nos referimos, se
suma el hecho que los esfuerzos por reducir el cultivo y la produccin de las principales drogas
problemticas derivadas de plantas se han visto contrarrestados por un auge de la produccin
de drogas sintticas, incluido el aumento considerable de la produccin y el consumo de
sustancias psicoactivas no sujetas a fiscalizacin internacional
7
.

Durante el desarrollo del proceso de investigacin, hemos llegado a una conclusin primordial
que motiva el debate referido a establecer si de acuerdo al modelo poltico con el cual se asuma
este flagelo, la toxicomana debe ser considerada un delito o enfermedad? : conllevando este
dilema, de paso a otro cuestionamiento esencial cules son los lmites entre la penalizacin
de los consumidores y su reconocimiento como seres humanos dignos, dentro de las
perspectivas de los derechos humanos?

Los diferentes hallazgos, nos hacen inferir que el marco esencial de la gnesis de este debate se
inicia desde el enfoque criminolgico de la farmacodepencia, refirindose al estereotipo de un
tipo o conducta penal, que debe ser reducido o combatido por una sociedad, sin interesar los
medios y sus consecuencias; hasta la concepcin de la libre autodeterminacin para consumir
alucingenos dentro de un estado garantista y proteccionista, bajo la concepcin de los
derechos humanos, considerndose esta proteccin no como un consentimiento desmesurado
del Estado, sino un reconocimiento a la responsabilidad que la comunidad tiene tanto en el
origen del problema, como la forma de remediarlo poniendo en consideracin los derecho
mnimos de cualquier ser humano de rehabilitarse, resocializarse e incorporarse con dignidad al
escenario de la interaccin social.

El reconocimiento de esos derechos mnimos, innatos en la criatura humana desde la ptica
criminolgica, en palabras de Escudero (2001) significa, un Estado social democrtico y de
derecho, que se esmere en posibilitar la existencia de procesos de oportunidades, de todos
aquellos sujetos que han demostrado comportamientos "anormales" frente a la tica y al sistema
de derecho mayoritarios en una sociedad determinada. De esta forma, es el Estado y la sociedad
al completo, los que deben ofrecer al delincuente la posibilidad de reinsercin, descargndole en
la medida de lo posible de ese lastre de "culpabilidad vital", que le atribuye de por s, la
perpetracin de un hecho punible. Si la sociedad y el Estado se llenan la boca de justicia, son
ellos los primeros que deben dar muestras de la misma.

Verificado el momento actual de la crisis del modelo del control al consumo, as como la
penalizacin radical de los sujetos incursos en procesos de intoxicacin gradual alucingenos en
sus diferentes modalidades, no hay duda alguna que estos sistemas no son los ms apropiados
para hacer frente al hecho de la drogodependencia y la criminalidad emergente del fenmeno.
Precisamente, para la ciencia criminolgica este ha sido un fenmeno tan extraordinario tanto en
su particularidad econmica como emotiva, llevndonos a inferir que la solucin que se adopte,
puede suponer un cambio de orientacin a la hora de analizar los factores crimingenos. En

7
El informe de la Naciones Unidas, indica igualmente que A nivel mundial, las dos drogas ilcitas de mayor consumo siguen siendo el cannabis (prevalencia
anual mundial entre el 2,6% y el 5,0%) y los estimulantes de tipo anfetamnico, excluido el xtasis (0,3% a 1,2%), aunque los datos relativos a su produccin son
escasos. Se ha observado que la produccin y el cultivo totales de coca se mantienen estables, mientras que la produccin de opio ha vuelto a alcanzar niveles
comparables a los de 2009. La prevalencia anual mundial correspondiente a la cocana y a los opiceos (opio y herona) se ha mantenido estable, respectivamente
entre el 0,3% y el 0,4% y entre el 0,3% y el 0,5% de la poblacin adulta de 15 a 64 aos de edad.
567


orden de estos anlisis, nos llevan a identificar que uno de los principales ncleos problemticos
de la discusin penalizacin vs humanizacin, encuentra su punto en la propia concepcin de
rehabilitacin, que segn Mejas (1990), puede entenderse como un proceso largo, complejo y
multidimensional, que tiene como finalidad ltima, el sustituir el modus vivendi "para la droga",
por el de "sin droga". Es un proceso largo, porque debe estar jalonado por metas parciales, que
se van conquistando paulatinamente
8
.

Agotado los precedentes, que nos permiten justificar las dicotomas por los menos
conceptuales, entre penalizacin y humanizacin, pasaremos a profundizar las corrientes
Jurisprudenciales que en funcin a los Derechos Fundamentales y Humanos, soportan la
vertiginosa transformacin en el anlisis y abordaje contemporneo de la toxicomana,
especialmente en mbito jurdico de Colombia.

EVOLUCIN DE LAS LNEAS JURISPRUDENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA
CONCEPCIN DE UNA POLTICA PBLICA PARA DROGODEPENDIENTES EN COLOMBIA.
El sistema jurdico nacional, ha venido asimilando la importancia del precedente judicial
9
por
argumentos tales como: 1. La coherencia del sistema jurdico si se ha decidido en el pasado un
caso de determinada manera de acuerdo con el derecho, es coherente que hoy sea obligatorio
decidir del mismo modo un caso idntico o similar; 2. Su estabilidad la estabilidad de todo
sistema jurdico exige la permanencia en el tiempo de las reglas jurdicas relativas a la aplicacin
del derecho a los casos concretos y la uniformidad de su aplicacin; y 3. El respeto del
principio de igualdad el derecho debe tratar del mismo modo a los sujetos implicados en casos
idnticos o similares, anteriores, presentes y futuros.

Es as, como mediante la Sentencia C-221 de 1994, considerada en nuestro criterio como la
sentencia fundadora de la lnea de los Derechos Fundamentales del consumidor, en lo que
refiere a la exequibilidad y alcances de la denominada dosis personal
10
, en lo concerniente a
la metodologa que debe adoptarse por el legislador frente al consumidor para prescribir la
forma en que este debe comportarme con otros, pero no la forma en que debe comportarse
consigo mismo, en la medida en que su conducta no interfiere con la rbita de accin de nadie.
La hermenutica utilizada por el juez constitucional, en esta providencia fue efectuada a partir de
la ley 30 de 1986 respecto del artculo 49 de la Carta Poltica, que a su vez dispone: "Toda
persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad."

Como resultante del anterior anlisis, respecto la conducta delictiva de toxicmano, el derecho
fundamental a la salud y la afectacin social de tales comportamientos, el juicio constitucional
concluy:

1). Se trata de un mero deseo del Constituyente, llamado a producir efectos psicolgicos que se juzgan
plausibles, pero en modo alguno generador de un deber jurdico genrico, susceptible de plasmarse en la
tipificacin de una conducta penal.

8
El mismo autor, aclara que es un proceso complejo, porque combina diversos tipos de intervencin: biolgica, psicolgica, cultural, familiar, en la que el afectado,
tiene una va atractiva espiral y desestructuradora de su entorno. Y es multidimensional, porque este complejo de intervenciones, no puede ser afrontado desde una
nica rea y mucho menos por un slo equipo o persona.
9
En Sentencia T-292 del 6 de abril de 2006. M.P. Manuel Jos El propio Tribunal Constitucional nacional define el precedente como ...aquel antecedente del
conjunto de sentencias previas al caso que se habr de resolver, que por su pertinencia para la resolucin de un problema jurdico, debe considerar necesariamente
un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia
10
Bien como lo explica, Hernn Alejandro Olano Garca, en su artculo. Tipologa de nuestras sentencias constitucionales. Son sentencias usualmente muy
pretenciosas en materia doctrinaria y en las que se hacen grandes recuentos de los principios y reglas relacionados con el tema bajo estudio. Son, por sus
propsitos, sentencias eruditas, a veces ampulosas y casi siempre largas, redactadas en lo que LLEWELLYN llamaba grand style. Se apoyaban en el vaco
jurisprudencial existente para consagrar visiones reformistas de la sociedad colombiana
568


2). El Estado colombiano se asume (en tanto que sujeto pretensor) dueo y seor de la vida de cada una
de las personas cuya conducta rige y, por eso, arrogndose el papel de Dios, en la concepcin teolgica,
prescribe, ms all de la rbita del derecho, comportamientos que slo al individuo ataen y sobre los
cuales cada persona es duea de decidir.

3). Toma en consideracin las consecuencias, frente a otros, de la conducta individual y por esa razn la
hace objeto de regulacin jurdica, v.gr.: la situacin de desamparo en que puede quedar la familia del
drogadicto; la privacin a la comunidad de una persona potencialmente til; el peligro que para los dems
puede entraar la conducta agresiva desatada por el consumo de las sustancias indicadas en la ley.
Delimitado el horizonte de las posibilidades hermenuticas, empezando por la ltima de las alternativas
hermenuticas relacionadas, en su orden el anlisis constitucional concluye:

() dentro de un sistema penal liberal y democrtico, como el que tiene que desprenderse de una
Constitucin del mismo sello, debe estar proscrito el peligrosismo, tan caro al positivismo penal, hoy por
ventura ausente de todos los pueblos civilizados. Porque a una persona no pueden castigarla por lo
que posiblemente har, sino por lo que efectivamente hace. A menos que el ser drogadicto se
considere en s mismo punible, as ese comportamiento no trascienda de la rbita ms ntima del sujeto
consumidor, lo que sin duda alguna es abusivo, por tratarse de una rbita precisamente sustrada al
derecho y, a fortiori, vedada para un ordenamiento que encuentra en la libre determinacin y en la
dignidad de la persona (autnoma para elegir su propio destino) los pilares bsicos de toda la
superestructura jurdica.

Con razn ha dicho Thomas Szasz, crtico agudo de lo que pudiramos llamar el totalitarismo psiquitrico:
"En una sociedad de hombres libres, cada uno debe ser responsable de sus actos y sancionado como tal.
Si el drogadicto comete un crimen, debe ser castigado por ese crimen, no por ser drogadicto ()
(Lo resaltado es propio)

Respecto a la penltima opcin, el juez de constitucionalidad infiri:
() Pero si, moderando la perspectiva, asumimos que no se trata de un Estado omnmodo, con
pretensiones de injerencia en las ms ntimas decisiones del sujeto destinatario, sino de un Estado
paternalista y protector de sus sbditos, que conoce mejor que stos lo que conviene a sus propios
intereses y hace entonces obligatorio lo que para una persona libre sera opcional, por esa va
benvola se llega al mismo resultado inadmisible: la negacin de la libertad individual, en aquel
mbito que no interfiere con la esfera de la libertad ajena. () (Lo resaltado es propio)

Y finalmente, del primer escenario se indic:
() Queda, entonces, como nica interpretacin plausible la que se enunci en primer trmino, a
saber: que se trata tan slo de la expresin de un deseo del constituyente, de mera eficacia simblica,
portador de un mensaje que el sujeto emisor juzga deseable, pues encuentra bueno que las personas
cuiden de su salud, pero que no puede tener connotaciones normativas de orden jurdico en general,
y muchsimo menos de carcter especficamente punitivo. Esto porque, tal como se anot al
comienzo, no es posible hablar de sujeto pretensor de este deber, sin desvirtuar la Carta Poltica actual y
la filosofa liberal que la inspira, determinante de que slo las conductas que interfieran con la rbita
de la libertad y los intereses ajenos, pueden ser jurdicamente exigibles. () (Lo resaltado fuera
del texto original)

Posteriormente a este precedente, el Gobierno del Presidente lvaro Uribe Vlez present el
Proyecto del Acto Legislativo nmero 285 del 2009 a fin de penalizar el porte de dosis personal,
entre los muchos argumentos de ese proyecto se encontraba el problema de salud que debe
afrontar el Estado para rehabilitar los consumidores de drogas estupefacientes.

Despus de haberse logrado por primera vez, una interpretacin constitucional como parte del
activismo judicial, referida a la condicin del individuo, el citado proyecto nos haca volver, a lo
que Peele (1996) ha identificado como uno de los modelos predominantes de polticas de
drogas en el mundo, El modelo de enfermedad/represin, el cual constituye la perspectiva
predominante en los Estados Unidos, basndose en el supuesto de que las drogas causan
569


adiccin, tienen como consecuencia un comportamiento sin control y son por lo tanto la
causa directa del exceso social y criminal. Por lo tanto, de acuerdo con este modelo de
polticas, las drogas deberan ser ilegales y los usuarios de drogas considerados como
delincuentes y por tanto deberan ser castigados por consumir.

La misma providencia, fue el medio que el Tribunal Constitucional utilizo para sentar su doctrina
de La sancin (o tratamiento) por el consumo de droga y el libre desarrollo de la
personalidad. Como a regln seguido se establece en los apartes siguientes:

El considerar a la persona como autnoma tiene sus consecuencias inevitables e inexorables, y la
primera y ms importante de todas consiste en que los asuntos que slo a la persona ataen, Para
dilucidar "in toto" la constitucionalidad de las normas que hacen del consumo de droga conductas
delictivas, es preciso relacionar stas con una norma bsica que, para este propsito, resulta decisiva. Es
el artculo 16 de la Carta, que consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Lo hace en los
siguientes trminos:

() Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin ms limitaciones que
las que imponen los derechos de los dems y el orden jurdico". Slo por ella deben ser decididos.
Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condicin tica, reducirla a la condicin de objeto,
cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen.

(..) Cuando el Estado resuelve reconocer la autonoma de la persona, lo que ha decidido, ni ms ni
menos, es constatar el mbito que le corresponde como sujeto tico: dejarla que decida sobre lo ms
radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia. Si la persona resuelve,
por ejemplo, dedicar su vida a la gratificacin hedonista, no injerir en esa decisin mientras esa forma de
vida, en concreto, no en abstracto, no se traduzca en dao para otro. Podemos no compartir ese ideal de
vida, puede no compartirlo el gobernante, pero eso no lo hace ilegtimo. Son las consecuencias que se
siguen de asumir la libertad como principio rector dentro de una sociedad que, por ese camino, se
propone alcanzar la justicia.

() Si el derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene algn sentido dentro de nuestro
sistema, es preciso concluir que, por las razones anotadas, las normas que hacen del consumo de
droga un delito, son claramente inconstitucionales () ( Lo resaltado es propio)

Continuando con el anlisis, en la construccin de esta lnea jurisprudencial, en lo referente al
estudio del precedente judicial sobre el tratamiento de la drogadiccin en Colombia, esta
sentencia estableci otro lineamiento frente a los institutos de libertad, droga y educacin:

() La educacin tiene por destinatario, idntico sujeto que el derecho: el hombre libre. Los shocks
elctricos, los cortes quirrgicos y los tratamientos qumicos no educan, inducen conductas
irresistibles y, en esa medida, niegan brutalmente la condicin moral del hombre, que es lo nico
que nos distingue de los animales.

No puede, pues, un Estado respetuoso de la dignidad humana, de la autonoma personal y el libre
desarrollo de la personalidad, escamotear su obligacin irrenunciable de educar, y sustituir a ella la
represin como forma de controlar el consumo de sustancias que se juzgan nocivas para la persona
individualmente considerada y, eventualmente, para la comunidad a la que necesariamente se halla
integrada (Lo resaltado es propio)

Los orientadores descritos por la Corporacin, en relacin al contexto, interpretacin y
aplicacin precedentemente invocados, son el marco esencial que nos permiten establecer el
puente entre derechos fundamentales y polticas pblica bajo la concepcin de Estado Social de
Derecho, que en adelante son el soporte del criterio que presentamos en esta ponencia.

570


En distintas oportunidades, la Corporacin se haba pronunciado acerca del derecho a la salud y
su estrecha relacin con el principio de dignidad humana y el derecho a la vida. Siendo amplia,
la lnea jurisprudencial sobre el tema y en ella se ha expuesto que aunque la salud es un derecho
de tipo prestacional por el desarrollo legislativo, presupuestal y estructural que requiere para su
efectiva realizacin, en ocasiones es posible exigir su proteccin inmediata a travs de la accin
de tutela.

Sobre el punto en comento, el Tribunal ha considerado que dados los fines esenciales del Estado
y los principios fundantes de ste (artculos 1 y 2 C.N), el concepto de persona comprende
aspectos tanto materiales, fsicos y biolgicos como espirituales, mentales y psquicos,
haciendo hincapi en que el elemento psquico atiende al mismo nivel de proteccin que el
fsico, por cuanto, como se dijo en Sentencia T-248 de 1998:

en los casos de peligro o afectacin de la salud mental y sicolgica de una persona no solamente estn
comprometidos los derechos fundamentales que a ella corresponden sino los de sus allegados ms
prximos, los de la familia como unidad y ncleo esencial de la sociedad que merece especial
proteccin, y los de la colectividad. (Lo resaltado, es propio)

La Corte Constitucional en varios fallos, tambin ha expuesto que la drogadiccin crnica es
una enfermedad psiquitrica que requiere tratamiento mdico en tanto afecta la
autodeterminacin y autonoma de quien la padece, dejndola en un estado de debilidad e
indefensin que hace necesaria la intervencin del Estado en aras de mantener inclumes los
derechos fundamentales del afectado[.Por ejemplo, en Sentencia T-684 de 2002, frente al tema
de la adiccin a sustancias psicoactivas, se dijo lo siguiente:

() En la medida en que se compruebe en una persona el estado de drogadiccin crnica y la
limitacin que ste ha conllevado en su autodeterminacin, es dable afirmar que en los trminos del
artculo antes reseado [artculo 47 C.N] esta persona es beneficiaria de los programas que el Estado
a travs de sus sistema de seguridad social en salud- debe haber adelantado, en la medida de lo
posible y lo razonable, para su rehabilitacin e integracin. Es claro que dentro de nuestro Estado
social de derecho existe este mandato de optimizacin a favor de las personas con estado de debilidad
psquica en virtud de su drogadiccin crnica. (Lo resaltado es propio)

En consecuencia, es dable afirmar que quien sufre de farmacodependencia es un sujeto de
especial proteccin estatal, pues a la luz de la Carta Poltica y de la jurisprudencia
constitucional, se trata de una persona que padece una enfermedad que afecta su autonoma y
autodeterminacin, pone en riesgo su integridad personal y perturba su convivencia familiar,
laboral y social. As las cosas la atencin en salud que se requiera para tratar efectivamente un
problema de drogadiccin crnica, debe ser atendida por el Sistema integral de seguridad social
en salud, bien a travs de las empresas promotoras de salud de los regmenes contributivo y
subsidiado o mediante instituciones pblicas o privadas que tengan convenio con el Estado.

Es as como, en Sentencia T-438 de 2009, el juez de control constitucional fija la siguiente regla:

() A pesar de que, en principio, la salud es considerada como un derecho prestacional, la Corte ha
establecido que la misma tiene un contenido fundamental, en tres niveles: primero, en relacin con los
planes obligatorios de salud diseados por el Estado pues en ellos se concreta su nivel de desarrollo
frente a la eficacia del derecho a la salud; por otra parte, el mencionado derecho es fundamental cuando
su desconocimiento implica una amenaza o vulneracin para otros derechos fundamentales autnomos y
de aplicacin inmediata (criterio de conexidad); y, finalmente, el derecho a la salud es fundamental
frente a grupos especialmente vulnerables como es el caso de la infancia, las personas con
571


discapacidad y de los adultos mayores, los cuales son sujetos de especial proteccin frente al
derecho a la salud ( Todo lo resaltado fuera de texto)

ntimamente, relacionado con los institutos reconocidos constitucionalmente la Jurisprudencia
supralegal desarrollo el criterio de que con el derecho a la salud se encuentra el derecho al
diagnstico determinante en materia drogadiccin, sobre el cual manifest:

() Para la Corte, el derecho a la seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al
sistema y de sus beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar atencin mdica, quirrgica,
hospitalaria y teraputica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al
diagnstico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos as lo requieren, con el objeto de precisar la
situacin actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la
teraputica indicada y controlar as oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden
afectar, le sern practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exmenes y pruebas
que los mdicos ordenen

() Tratndose de problemas de drogadiccin, el derecho al diagnstico se materializa en la
posibilidad acceder a profesionales calificados en el manejo de asuntos relacionados con frmaco-
dependencia y drogadiccin, que determinen cul es tratamiento necesario para cada caso, y en la
obligacin que tienen estos profesionales de explicar al paciente cul es su estado de salud, as
como las ventajas e inconvenientes de las determinaciones mdicas adoptadas frente a otros
mtodos existentes. (Todo lo resaltado es propio)

Es evidente, el extenso marco que en favor de los derechos fundamentales del toxicmano ha
promovido la existencia de los Tribunales Constitucionales en el rgimen jurdico colombiano.
Circunstancia, que nos brinda un claro acercamiento entre el Constitucionalismo
11
y las
polticas pblicas del pas
12
. Debate que en otras palabras significa la articulacin o coherencia
entre el modelo de estado y el modelo econmico.

Recientemente en Sentencia C-491 del 22 de junio de 2012, el Tribunal de defensa
constitucional reformulo el anlisis del problema jurdico, por accin pblica de
constitucionalidad
13
promovida por ciudadanos contra la expresin lleve consigo del artculo
11 de la Ley 1453 de 2011
14
, en los siguientes trminos
15
:

() el problema que la Corte debe resolver consiste en establecer si quebranta la Constitucin, en
particular los contenidos de los artculos 1, 2, 5, 13, y 16, la norma que penaliza de manera general, el
trfico, fabricacin o porte de sustancias estupefacientes, sicotrpicas, o drogas sintticas prohibidas,
sin que se hubiese excluido expresamente de los efectos de la norma, el porte de dosis para el uso
personal. (Lo resaltado es propio)

La Corporacin concluye, que la supresin de la expresin salvo los dispuesto sobre dosis para uso
personal del tipo penal de trfico, fabricacin o porte de estupefacientes, tal como fue descrito por el
artculo 11 de la Ley 1453 de 2011, no puede interpretarse como una nueva penalizacin del porte y

11
El constitucionalismo consiste en el ordenamiento de una sociedad poltica mediante una constitucin escrita cuya supremaca significa la subordinacin a sus
disposiciones de todos los actos emanados de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario Fuente: http://es.shvoong.com/law-and-
politics/constitutional
12
Las Polticas Pblicas son las acciones de gobierno, es la accin emitida por ste, que busca cmo dar respuestas a las diversas demandas de la sociedad, como
seala Chandler y Plano, se pueden entender como uso estratgico de recursos para aliviar los problemas nacionales
13
La demanda por accin de inconstitucionalidad promovida, sostiene que la reforma introducida por el artculo 11 de la Ley 1453 de 2011 al precepto 376 del
Cdigo Penal, al eliminar de su texto la expresin salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal en lo atinente a la sustancia estupefaciente, sicotrpica o droga
sinttica contemplada en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de Naciones Unidas sobre sustancias sicotrpicas, tipifica como delito el porte de la dosis
para uso personal en la modalidad de portar consigo. Esta tipificacin ira en contra de los contenidos de los artculos 1, 2, 5, 13 y 16 de la Constitucin, normas
que ubican a la persona humana como eje central del estado social y democrtico de derecho.
14
La norma demanda estipula: Artculo 11. Trfico, fabricacin o porte de estupefacientes. El artculo 376 de la Ley 599 de 2000 quedar as: Artculo 376. Trfico,
fabricacin o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al pas, as sea en trnsito o saque de l, transporte, lleve consigo,
almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier ttulo sustancia estupefaciente, sicotrpica o drogas sintticas que se
encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrpicas, incurrir en prisin
15
Con ponencia del Magistrado LUS ERNESTO VARGAS SILVA.
572


consumo de sustancias estupefaciente, sicotrpica o droga sinttica, en cantidad considerada como
dosis personal al tenor del artculo 2 literal j) de la Ley 30 de 1986. A esta conclusin se llega con
fundamento en que subsisten en el orden constitucional los mandatos (Arts. 1 y 16 C.P.) que condujeron
a la declaratoria de inconstitucionalidad del artculo 51 de la Ley 30 de 1986 en la sentencia C- 221 de
1994. La introduccin de los incisos 6 y 7 del artculo 49 de la C.P. por el Acto Legislativo 02 de 2009, no
establece un nuevo parmetro constitucional que permita la penalizacin del porte y consumo de
sustancia prohibida en cantidad considerada como dosis personal, comoquiera que contempla una
prohibicin seguida de medidas y tratamientos de orden pedaggico, profilctico y teraputico para
el adicto, estrategias que lejos de amparar una opcin represiva para la persona narcodependiente,
propenden por su atencin, acompaamiento y rehabilitacin. ( Lo resaltado fuera de texto)

El concepto sobre dosis personal es una categora vigente en el orden jurdico colombiano (Art. 2 j) Ley
30/86); la prohibicin introducida en el artculo 49, inciso 6 y 7, de la Constitucin por el A.L. 02 de
2009, no modifica el parmetro constitucional que llev a la Corte a declarar inexequible la
penalizacin del porte de sustancia estupefacientes en cantidad considerada como dosis personal;
la interpretacin efectuada por la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el
artculo 376 del C.P., luego del A.L. 02 de 2009 y de la reforma introducida por la Ley 1453 de 2011,
especficamente en relacin con el porte de dosis personal, resulta razonable y acorde con los mandatos
constitucionales, por lo que esta Corte la prohja a efecto de definir el objeto normativo sobre el cual
habr de pronunciarse. ( Lo resaltado es propio)

La interpretacin sobre la cual el demandante fundamenta la censura no es correcta, toda vez que el
artculo 11 de la Ley 1453 de 2011 no revivi la penalizacin del porte de sustancia estupefaciente,
sicotrpica o droga sinttica, en cantidad considerada como dosis para uso personal. ( Lo resaltado fuera
de texto)

De otra parte, la Corte ratifico que el porte o conservacin de dosis personal de estupefaciente es una
conducta que no trasciende el mbito personal, y en consecuencia no reviste la idoneidad necesaria
para afectar el bien jurdico complejo que se protege con el tipo penal de Trfico, fabricacin y porte de
estupefaciente. La jurisprudencia de esta Corte, ha llamado la atencin sobre la distincin que se debe
establecer entre el narcotrfico como actividad ilcita alentada por el afn de lucro, y el porte de dosis para
el consumo personal, en cuanto aquel tiene una intensa capacidad de interferir derechos ajenos, en tanto
que el ltimo no trasciende el mbito personal el individuo. Al respecto seal en la sentencia C-420 de
2002
16
:

En cuanto a ello hay que decir que hay una amplia gama de derechos interferidos por el narcotrfico.
Inicialmente la tipificacin del trfico de estupefacientes se lig a la necesidad de proteger un bien
jurdico en particular, la salud pblica, postura esta que resultaba compatible con el deber que el
constituyente impuso a toda persona de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunicad -
Artculo 49, inciso final, de la Carta- y con el deber que le asiste a la persona y al ciudadano de obrar
conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que
pongan en peligro la vida o la salud de las personas -Artculo 95, numeral 2

Todos los argumentos referidos, ratifican tanto la categora aspiracional de nuestra Constitucin
Poltica, como la marcada tendencia de un modelo de reduccin del dao
17
con amplios
matices de humanizacin y dignificacin en lneas jurisprudenciales que no solo tienen el
carcter vinculante, si no que por ostentar la calidad de Doctrina Constitucional en ausencia de
la ley, tienen fuerza de ley, tal y como lo dispone el artculo 8 de la ley 153 de 1887
18
:

16
El ponente de esta providencia, advierte que la postura es compatible con la lnea jurisprudencial trazada por la Corte en la Sentencia C-221-94. En ese
pronunciamiento se dej claro que, para efectos de la despenalizacin que se dispuso, deba distinguirse entre el porte, conservacin o consumo de sustancias
estupefacientes en cantidad considerada como dosis de uso personal y el narcotrfico como actividad ilcita alentada por el afn de lucro pues los efectos del fallo
nicamente se extendan a aquella actividad y no a sta
17
Algunas corrientes involucradas en este debate definen a esta tendencia como un intento de aminorar las consecuencias adversas que sobre la salud, lo social o
lo econmico tiene el consumo de drogas, sin requerir, necesariamente, la reduccin de su consumo. El concepto de "consumo responsable" emerge como
propuesta fundamental de esta perspectiva interpretativa. (Heather, Nick, Wodak, Nadelmann y O'Hare (1993))

18
Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos materias semejantes, y en su defecto, la doctrina
constitucional y las reglas generales de derecho
18
(lo resaltado fuera de texto)

573


EL ACTIVISMO JUDICIAL EN EL DERECHO COMPARADO: REFERENTES EMPRICOS PARA
UNA POLTICA PBLICA DE DROGODEPENDENCIA EN COLOMBIA.
Haremos un sucinto estudio a los referentes empricos,
19
las teoras polticas y jurdicas que
podran generar puntos de convergencia entre los precedentes judiciales a favor del
drogodependiente, y las acciones polticas distritales que eventualmente permitiran la
dignificacin que proponemos, partiendo de los aportes que en ese sentido pueda ofrecernos el
Derecho comparado
20
, reiterando nuestra perspectiva trilematica para lograr una propuesta
integral que promueva la distencin de los extremos en pugna.

De conformidad a lo analizado por Sartelli (2012), los Insite fueron los primeros sitios de
inyeccin de drogas supervisado de Norte Amrica. Teniendo como centro de operacin la
costa oeste de Canad, exactamente la ciudad de Vancouver el 12 de septiembre de 2003, dio
apertura formal a esta categora de novedosos ncleos iniciando sus pioneras actividades, en
respuesta a un flagelo instalado en el barrio Downtown Eastside (DTES)
21
de Vancouver,
comunidad que la adopto como una medida urgente motivada por el alto crecimiento del
consumo de drogas. La esencia del centro, es proveer a sus usuarios una serie de servicios
procurando que tienen como finalidad, la reduccin de los catastrficos resultados en los
aspectos de salud, socia-econmicos derivados del consumo excesivo de drogas. Seiscientos
adictos acudieron a Insite el primer da que abri sus puertas, y actualmente el promedio es de
entre setecientos a mil usuarios.

Desde su inauguracin, estos centros de actividades estuvieron sometidos a constantes
inspecciones rigurosas e independientes, por un equipo de cientficos con el propsito de hacer
una evaluacin objetiva del programa. Es as, segn tambin nos lo reporta Sartelli (et al) en su
investigacin, que resultados de igual ndole como
22
: Plice and public health partnerships:
Evidence from the evaluation of Vancouvers supervised facility. Substance Abuse treatment,
Prevention and Policy. Publicado por DeBeck, Zhang y, Montaner, en el International Journal
of Drug Policy 2008. Indican, que los Insite redujeron las prcticas de inyecciones inseguras,
desrdenes pblicos, muertes por sobredosis y por HIV y hepatitis al tiempo que increment el
inters por los servicios brindados a los adictos.

Las estadsticas y evidencias de ese proceso, permitieron ganar gradualmente la confianza de
cientficos y profesionales de la salud. Otro grupo de homlogos, intentaron arrojar datos
estadsticos sobre la ecuacin costo-beneficio del funcionamiento de establecimientos como
Insite. La intencin de estos estudios era averiguar sobre la utilidad de la adopcin de programas

19
Son los hechos que estimularon la percepcin del fenmeno, pues se deduce que el cientfico opera en dos niveles, primero un nivel de teora o construccin y
definicin de conceptos y preposiciones. Y luego, un segundo nivel de observacin de la realidad, para verificar si las proposiciones se verifican en la realidad -
trabajo emprico- ; estos dos niveles interactan constantemente en la investigacin ponindose en contraste ( Gmez, 2006)
20
El Derecho comparado se vincula necesariamente a la comparacin de los distintos sistemas legales del mundo Esta actividad jurdica supranacional de ndole
comparada es la realizada por los comparatistas que la aplican a mayor o menor escala, y as los especialistas de finales del siglo XX contraponen la
macrocomparacin frente a la microcomparacin. Efectivamente la ciencia jurdica comparatista mas reciente distingue dos modelos de investigacin comparada8,
atendiendo a su metodologa y objetivos cientficos la microcomparacin y la macrocomparacin. Una y otra metodologa micro y macro comparatista otorgan al
jurista una sensibilidad y un saber hacer derecho que hoy da, ms que nunca resulta imprescindible, en que muchas barreras j urdicas, polticas y socio-culturales
estn desapareciendo. Y es aqu donde el Derecho comparado tiene un lugar propio al sistematizar el Derecho desde una visin ms amplia, visin que no puede
ofrecer el exclusivo conocimiento del ordenamiento propio y el manejo de unas tcnicas limitadas al propio entorno de nuestro Derecho
21
DTES es uno de los barrios urbanos ms empobrecidos de Canad. Su historia es compleja, habiendo sido refugio de diferentes grupos poblaciones que usaron la
tierra con los ms variados propsitos. Durante la dcada del 90 se produjo un incremento notable, con caractersticas epidmicas, tanto de muertes ocurridas por
el consumo de drogas como de los casos de infecciones de HIV. Ante este cuadro, en 1998 la ciudad aprob un programa de acci ones estratgicas con especial
nfasis en el barrio DTES. Posteriormente, la ciudad negoci el Acuerdo de Vancouver con el gobierno federal y la provincia de Columbia Britnica para
conseguir apoyo para el desarrollo econmico y social de la comunidad. Uno de los elementos centrales del acuerdo, en materia de salud, consisti en enfatizar la
reduccin del dao, poltica entendida como uno de los cuatro pilares de la estrategia gubernamental frente a las drogas. ( Sartelli et al)
22
Otras publicaciones, que pueden destacarse mencionados por la misma investigadora son: Nurse-delivered safer injection education among a cohort of injection
drug users: Evidence from the evaluation of Vancouver's supervised injection facility, publicado en el International Journal of Drug Policy 2008. Y tambin,
Summary of findings from the evaluation of a pilot medically supervised injecting facility, publicado en el periodico de la Canadian Medical Association en el ao
2006.
574


especficos como parte de una poltica ms amplia adoptada en materia de salud. Por ejemplo
Andresen y Boyd (2009), en su investigacin denominada cost-benet and cost-effectiveness
analysis of Vancouvers supervised injection facility. International Journal of Drug Policy del ao
2009: expone los siguientes resultados:

En Vancouver, los Insite y sus planes en promedio, previenen treinta y cinco nuevos casos de VIH y casi
3 muertes cada ao. Esto proporciona un beneficio social de ms de $ 6 millones por ao.

En los resultados, evidenciables de este proceso se destacan el impacto en los cambios en el
comportamiento de la poblacin usuaria de los Insite. Los beneficios generados por estos centros,
provienen principalmente de dos fuentes: la provisin del instrumental para la inyeccin y una notable
modificacin en el comportamiento de los drogadictos, toda vez que se ha comprobado que los usuarios
de este sitio adoptan una actitud menos riesgosa al momento del consumo an puertas afuera del
establecimiento, evitando el uso compartido de agujas
23
.

Es difcil comparar los estudios costo-beneficio porque la existencia de metodologas diferentes en el
tratamiento de la toxicomana. Sin embargo, se reconoce el papel de los Insite en como novedosa
alternativa para atender efectivamente los problemas de la inyeccin de drogas. Una de las razones, de la
imposibilidad de comparacin la dificultad con cualquier comparacin, es que generalmente los beneficios
del tratamiento de drogas son basado principalmente en la reduccin de la actividad delictiva de los
implicados, situacin que se explica en el hecho en que al no tener necesidad de consumir, los
participantes en la terapia, no se avocados a delinquir.

Es claro, en consonancia con las experiencias y estadsticas referidas, que una de la observaciones u
objeciones que tericamente efectuamos a la nueva Poltica Publica en Colombia sobre el tema, estudiada
en el Captulo anterior de este documento (Ley 1566 del 31-07-2012), est centrada en la urgente
necesidad de que esta categora de acciones pblicas, sean soportadas en serios estudios cientficos de
orden socio- jurdica con contundentes evidencias y muestras, que permitan evaluar su viabilidad
objetivamente, para sobreponerse a prevenciones y paradigmas, que no permiten presentar, ni
desarrollar en profundidad estos procesos. Necesitadas de gran tolerancia y humanidad de la
comunidades, pues no basta la firme intencin poltica, ni la legitimidad y constitucional de la leyes, si no
el sentido humanitario de los ciudadanos para el xito de estas apuestas.

Articulacin y contextualizacin de diferentes hiptesis, para la elaboracin de un marco terico que
permita liberar las tensiones entre la justicia constitucional y las Polticas Publicas Distritales en Cartagena
sobre toxicomana
24

LA ACCIN COMUNICATIVA: EL PRINCIPIO DEL DISCURSO Y DEMOCRTICO EN HABERMAS
Sobre los que implica la teora discursiva, el propio filosofo seala que:

Mi explicacin es que los participantes en la argumentacin suponen en comn algo as como una
situacin ideal de habla. La situacin ideal de habla vendra determinada por que todo consenso que
pueda alcanzarse bajo sus condiciones, puede considerarse per se un consenso racional. Mi tesis es
pues: la anticipacin de una situacin ideal de habla es lo que garantiza que podamos asociar a un
consenso alcanzado fcticamente la pretensin de ser un consenso racional. Al propio tiempo, esa
anticipacin es una instancia crtica que nos permite poner en cuestin todo consenso fcticamente
alcanzado y proceder a comprobar si puede considerarse indicador suficiente de un entendimiento
real (Habermas, 1993). (Todo lo resaltado es propio)

23
Sobre el tema (Sartelli, et al), hace especial referencia a los hallazgos de Pinkerton (2011) quien efectu un anlisis ms restringido considerando slo las
infecciones de HIV que Insite contribuye a prevenir. De acuerdo a las estimaciones efectuadas, se prev que Insite previene aproximadamente 5.2 infecciones de
HIV por ao entre los aproximadamente 5000 adictos que habitan la zona. Estas apreciaciones sugieren que Insite reduce la incidencia de HIV entre los adictos
aproximadamente entre el 6 y 11%. Conforme datos proporcionados por diversos relevamientos, el costo de los tratamientos mdicos indicados para pacientes
con HIV asciende a aproximadamente CAD 210.555 (dlares canadienses). Consecuentemente, con la prevencin de 5-6 infecciones por ao, los estadistas
concluyen en que Insite contribuye a una reduccin de ms de CAD 1.000.000 en tratamientos futuros de la misma ndole.
24
Es en este momento, conveniente advertir, que as como desde el principio planteamos el abordaje del problema central de nuestra atencin en el escenario de una
visin trilematica: legitimidad, validez y eficacia (poltica, derecho y sociedad). Tampoco fue posible, analizar, y formular la solucin al problema desde una sola
perspectiva terica. Los problemas socio-jurdicos contextualizados trilematicamente requieren en nuestra consideracin, para su conjugacin de una serie teoras
que adems de complementarse (y no ser excluyentes) puedan articularse ofreciendo el aporte en los escenarios que entran en contradiccin o tensin.

575


Son los ciudadanos mismos los que en la prctica de su autodeterminacin poltica, que tienen
por medio el derecho mismo, configuran el sistema de derechos que los ha de regir. De acuerdo
a esto es por lo que Habermas afirma que es posible explicar la legitimidad de las normas a
partir de la legalidad o el que la autonoma pblica y la privada son cooriginarias en tanto la
especificacin de los derechos que las garantizan se da en un nico proceso de produccin de
normas legtimas.

EL GARANTISMO DEL FERRAJOLI: INIMPUTABILIDAD DEL CONSUMO EN EL MODELO DE
REDUCCIN DEL DAO
Los tres planos sobre los cuales podemos entender el garantismo, segn Ferrajoli (2004), y son
los siguientes:

Modelo normativo de derecho: se caracteriza como un sistema de poder mnimo que concibe a
los derechos fundamentales como lmites, a travs del cual se maximiza la libertad y se minimiza
la arbitrariedad, por parte del gobernante.

Teora del derecho y crtica del derecho: el, propone un iuspositivismo crtico, frente al
iuspositivismo dogmtico. El iuspositivismo dogmtico sigue el esquema rgido de vigencia de la
norma, donde se privilegia la forma de produccin de la misma, en lugar de su contenido, el
iuspositivismo crtico retoma las tres caractersticas ya referidas, aqu el juez se encuentra
obligado a emitir juicios de validez de las normas, dotando de sustancia a las mismas leyes ante
la existencia de lagunas y antinomias en la ley
25
, procurando la discrecionalidad en los juicios de
validez que emite.

Una filosofa de la poltica: sta ltima concepcin concibe al Estado como un instrumento o fin
legitimado para garantizar los derechos fundamentales. El garantismo como doctrina filosfica
poltica permite la crtica de las instituciones jurdicas positivas, conforme a la clsica y rgida
separacin (propia del positivismo), entre derecho y moral, o entre validez y justicia. Ferrajoli
retoma el concepto de autopoyesis, de Niklas Luhman sobre el carcter autorreferencial
autopoyticas, (en las cuales el Estado es un fin y encarna valores tico polticos De carcter
supra social y supraindividual) y, las doctrinas heteropoyticas, en stas, el Estado es un medio
legitimado nicamente por el fin de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, y
polticamente ilegtimo si no los garantiza o, ms an, si el mismo los viola.

Obsrvese hasta aqu, la articulacin y complementacin entre la Teora habermasiana y el
garantismo pues ambos propenden por identificar la legitimidad y validez de un estado en
funcin a la reconocimiento de las minoras (por la igualdad) y el proteccionismo de los
derechos fundamentales y humanos (como medio de controlar las arbitrariedades de los
poderes pblicos y privados). El propio Ferrajoli define segn Rodrguez (2008) el garantismo
como:
El garantismo es una expresin acuada en los setenta, en Italia, en el terreno del Derecho Penal. Sin
embargo, puede ser extendido como paradigma terico a las garantas de todos los derechos
fundamentales, no slo del derecho de libertad en materia penal sino tambin en los derechos sociales.
Y no solamente frente a los poderes pblicos sino tambin frente a los poderes privados. Y no

25
La definicin que se ha dado del trmino antinomia en el sentido estrictamente jurdico podra ser enunciada de la siguiente manera: "Dos enunciados son
lgicamente incompatibles cuando uno prohbe una accin y el otro la permite". Atendiendo a las condiciones necesarias para que existan antinomias jurdicas, que
explicaremos a continuacin, esta definicin ha quedado expresada de la siguiente manera: "la situacin en que dos normas incompatibles entre s, que pertenecen al
mismo ordenamiento, tienen el mismo mbito de aplicacin".
576


solamente frente al poder de un Estado sino tambin frente a los poderes internacionales. (Lo
resaltado es propio)

Ferrajoli, es uno de los grandes proponentes tanto en el tema de poltica pblica, cono de
legislacin penal sobre el tema de drogas de la denominada corriente inimputabilidad del
consumo
26
ratificando su inclinacin hacia un modelo de reduccin del dao. El modelo sobre
el cual hemos sustentado toda la propuesta de este documento, y que es el marco terico de las
recientes sentencias de la Corte Constitucional colombiana, y la Suprema Corte de Canad.

LA FUNCIN DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD. EL APORTE DE TALCOTT PARSONS
Cul sera el aporte de la teora Parsoniana a nuestra propuesta, una vez se ha verificado su
referente en la sociologa? Hemos considerado responder este interrogante de la siguiente
manera:

Una de las constantes preocupaciones tericas de Parsons fue profundizar acerca de las
tendencias y naturalezas de la sociedad moderna, destacndolos en temticas como la
racionalidad de la accin o el de la integracin social, estrechamente relacionado con el
problema de la socializacin como internalizacin de valores. Dicho de otra forma, este autor
logra identificar el impacto que las sociedades industrializadas tuvieron al modificar la cultura de
estas, y por consiguiente el de las actitudes de las personas en relacin con los dems y el
entorno. Por eso logra a partir del individualismo proponer una forma de articulacin entre
espacios sociales, pluralismo y responsabilidad cvica
27
.

Con esta primer acercamiento terico, puede explicarse como una sociedad capitalista, que
incoherentemente se desarrolla en un modelo de estado social de derecho ( constitucional y
humanista), habiendo adoptado el modelo de reduccin al consumo, institucionalizo una cultura
represiva y sancionadora de uso y consumo de drogas, internalizando en los individuos en sus
relacionados con los dems y el entorno, el rechazo, la discriminacin y la irresponsabilidad
cvica, que impiden actualmente dar paso al modelo de reduccin al dao, donde la base
esencial es la reeducacin en valores como la dignidad, la toleracin y la co-responsabilidad
intergeneracional sobre la forma de asumir y abordar poltica, jurdica y socialmente el
problema.

Para Girola (1999), el teorema Parsoniano determina que el individuo inserto en el
conglomerado social no es totalmente libre de hacer sus propias elecciones y decisiones, si no
que en realidad es inducido a aceptar y vivenciar las orientaciones ordinarias de la sociedad y la
cultura del medio en el que se desenvuelve. As, el sentimiento de obligatoriedad presente en el
sujeto (ser y el deber ser) no es de ninguna manera consciente en l. Comportarse de una u otra
manera, debe ser una manifestacin real y autentica como producto de una correcta
socializacin de las normas y valores consagrados por la atmosfera social, que ve al individuo,
nacer, desarrollarse, participar cvicamente y asumir sus responsabilidades en ese espectro.

Durante todo el proceso de validacin de nuestra hiptesis de trabajo, trabajamos en funcin de
la problematizacin trilematica (poltica-derecho-sociedad: legitimacin- validez y eficacia). Pero

26
Sobre el particular claramente sealo el autor italiano: Uno de los pasos a dar, en el combate contra las drogas, es disponer la inimputabilidad del consumo. Es
un principio clsicamente liberal el decir que los actos contra s mismo no son punibles. Cada uno es soberano sobre su persona. La criminalizacin slo
empeora el problema. Otra medida podra ser la de diferenciar droga pesada de droga liviana. Lo importante es disminuir el dao. Y para eso, el Derecho Penal no
es una varita mgica.
27
Resaltamos, que en este momento de la teora para Parsons, el teorema fundamental de la accin comunicativa indica que la estructura de los sistemas consiste
en pautas en pautas de pensamiento cultural institucionalizadas, tanto en la sociedad como en la propia cultura, e internalizadas ( personalidad)
577


solo atraves de teorema Parsoniano, hemos logrado justificar los principios de dignidad e
igualdad, as como de la tan reiterada humanizacin a que hemos constantemente apelado.

Las dificultades en la implementacin, desarrollo, evaluacin y sostenibilidad o fracasos de un
modelo de poltica pblica nacional o Distrital dignificante y humanizante, estn centrados en la
institucionalizacin de un progresivo y nefasto individualismo de los sujetos, que han
internalizado valores e intereses que preminentes, que se sobreponen la solidaridad,
corresponsabilidad, tolerancia en la rehabitacin integral de los toxicmanos. Es as, como no
es suficiente incorporar modelos del derecho comparado, o experiencias de la poltica
internacional, si no que se requiere aunar esfuerzos pedaggicos y educativos para seres
humanizados, humanicen el derecho y las polticas pblicas.

Por esto a manera de conclusin podemos sealar, que nunca ser suficiente el agotamiento de
la humanizacin y dignificacin de las polticas pblicas del consumo de drogas, si no se asume
un modelo de accin oficial que incorpore la legitimidad de la misma por el consenso de los
actores sociales, y por la claridad de las garantas que justifiquen la razn de ser de Estado en
todos sus niveles. En funcin a la moralidad y el despertar de conciencia de moral poltica,
constitucional y democrtica que asuma la problemtica con la responsabilidad que nos atae a
todos. Pues si nuestras familias, ciudades, pases y naciones inculcaran el respeto hacia
nosotros mismos, hacia lo dems, hacia la vida, hacia la oportunidad de sentirnos tiles y
responsables en la construccin de inters comn, a partir del individual y personal, el consumo
de drogas, no sera la justificacin psicolgica para escapar de s mismo, la problemtica
poltica para reducir su consumo, ni la ley penal para sancionar y castigar.

La propuesta terica, presentada requiere de intencin, cultura y realizacin poltica y judicial, de
ejercicios sociales que permitan la asimilacin de los mismos (educacin, socializacin y
sensibilizacin a partir de un proceso generacional y sostenible en la formacin de valores),
aspectos que intentaremos ofrecer como resultado del proceso de investigacin que han
motivado estos aportes al problema.


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578


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580


LINEAMIENTOS BSICOS PARA LA PROTECCIN DE LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES
DE LAS COMUNIDADES INDGENAS EN EL MARCO DE LAS NORMAS DE PROPIEDAD
INTELECTUAL INTERNACIONAL
1

2

RESUMEN
En la presente ponencia se aborda el tema relacionado con la importancia en la proteccin de los
conocimientos tradicionales de las comunidades indgenas, en el marco de las normas de
propiedad intelectual. Tema este que en los ltimos aos, ha demostrado ser de gran
complejidad en virtud de las nuevas realidades vitales, sociales y culturales a las que se han
visto expuestas las comunidades indgenas, con ocasin de una debilitada normatividad
internacional de proteccin de sus intereses que, aunada a la aquiescencia estatal, han permitido
a empresas transnacionales irrumpir en tierras ancestrales y as, hurtar los conocimientos
tradicionales que han pasado de generacin a generacin para la preservacin cultural de estas
comunidades. Este hurto de conocimientos tradicionales que va mas all de los actos de mera
interferencia en territorio indgena, conlleva consigo mismo, un animus comercial que se refleja
en el gran nmero de productos que hoy en da se encuentran patentados a favor de las
transnacionales, pero cuyo origen se da en el seno de las tradiciones y usos de las
comunidades indgenas, poniendo con ello en riesgo tanto el sistema de cosmovisin cultural,
as como, los recursos naturales de los cuales dependen estas comunidades para su sustento.

PALABRAS CLAVE
Propiedad Intelectual, Conocimientos Tradicionales, Indgenas, OMPI, ADPIC

ABSTRACT

This research project, addresses the important issue related to the protection of traditional
knowledge of indigenous communities, in the context of intellectual property rules. This topic in
recent years, has proved of great complexity under the new realities of life, social and cultural
barriers that have been exposed indigenous communities during a weakened international
standards to protect their interests, coupled with state acquiescence, have enabled corporations
to break into ancestral lands and thus steal traditional knowledge passed down from generation
to generation for cultural preservation community. This theft of traditional knowledge that goes
beyond mere acts of interference in Indian territory, carries himself, a commercial animus that is
reflected in the large number of today's products are patented for multinationals, but whose
origin occurs within the traditions and customs of the indigenous communities, thereby putting at
risk both the cultural worldview system, as well as the natural resources on which these
communities depend for their livelihoods.

KEY WORDS
Intellectual Property, Traditional Knowledge, Indigenous, WIPO, TRIPS

1
La presente ponencia se deriva del proyecto de investigacin Reconocimiento y proteccin de los conocimientos tradicionales de las comunidades indgenas en el
marco de las normas de propiedad intelectual. El proyecto es adelantado por el grupo de investigacin en derechos humanos y democracia de la Universidad Simn
Bolvar. Su formulacin empez en febrero de 2013 a cargo del investigador principal David de Jess Anbal Guerra.
2
Abogado egresado de la Universidad Simn Bolvar de Barranquilla, Especialista en Derechos Humanos de la Escuela Superior de Administracin Pblica de Bogot,
candidato a Magister en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamrica con la Universidad Alcal de Henares de Espaa, ex pasante de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, docente universitario, investigador y escritor del grupo de investigacin en derechos humanos y democracia de la
Universidad Simn Bolvar. Este proyecto est adscrito a la lnea: Derechos humanos, sistemas polticos y Estado. davidanibalg@hotmail.com
581


INTRODUCCIN
Histricamente, los pueblos indgenas han sido grupos vulnerables desde la perspectiva de los
derechos humanos. Dicha vulnerabilidad ha sido visible desde el mal llamado proceso de
conquista (PREZ, 1984), pasando a su vez, por los vejmenes propios de la edad
contempornea, a partir de la cual, estos grupos ven sus condiciones de vida en constante
recrudecimiento y, que abarcan, desde el despojo de sus tierras hasta la marginacin
econmica y social (VITALE, 1998) en contra va de los objetivos del milenio y, muchos
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. Sin perjuicio de lo anterior y, de
los grandes avances que se han alcanzado en el derecho internacional para lograr la inclusin y
dignificacin de estos grupos, existen hoy en da nuevas formas de violacin de los derechos de
los pueblos indgenas en cuanto a colectivos, que ponen en juego sus usos y tradiciones y, que
pueden llegar a hacer desaparecer por completo el legado que de generacin en generacin se
ha transmitido en el seno de estas culturas.
Esta nueva forma de violacin de derechos, tiene que ver con el hurto de los conocimientos
tradicionales (Moreno y Novak, 1972), a travs de los cuales, empresas transnacionales de gran
escala han logrado acudir ante entidades internacionales para que con el amparo del sistema de
propiedad intelectual internacional, patenten productos cuyo origen se da en el seno de las
comunidades indgenas. Lo anterior, por supuesto, implica el aprovechamiento de los recursos
naturales con los que cuentan las comunidades indgenas para su sustento y el fortalecimiento
de sus tradiciones, generando as finalmente, el debilitamiento de las condiciones de vida de las
comunidades indgenas y su sistema cultural.

Por lo expuesto, el presente proyecto de investigacin inspirado en esta problemtica latente,
resulta relevante dado que en la actualidad existe un vaco jurdico a escala internacional, sobre
la proteccin de los conocimientos tradicionales de los pueblos indgenas como categora que
debe ser protegida dentro del rgimen de propiedad intelectual, dado su derivacin del derecho a
la propiedad privada. Razn por la cual, el presente proyecto de investigacin est orientado a
proponer un modelo de proteccin, que permita tener en cuentas una serie de factores y
lineamientos bsicos para la proteccin de los conocimientos tradicionales de las comunidades
indgenas a nivel internacional y, as permitir el debilitamiento vital y cultural de estas
comunidades.

Para ello, en el proyecto de investigacin de donde se deriva esta ponencia tiene como
pregunta problema la siguiente:

Qu factores permiten establecer los lineamientos bsicos para proponer la proteccin
de los conocimientos tradicionales de las comunidades indgenas dentro del sistema de
propiedad intelectual internacional?

Por otra parte, como objetivo general se tiene:
Proponer los lineamientos bsicos para la proteccin de los conocimientos tradicionales
de las comunidades indgenas dentro del sistema de propiedad intelectual internacional.
Como objetivos especficos se tienen:
Analizar el marco internacional de las normas de propiedad intelectual y sus diferencias.
Identificar casos de comunidades indgenas afectadas por el hurto a sus conocimientos
tradicionales por parte empresas transnacionales
Trazar estadsticas sobre las comunidades indgenas afectadas por el hurto a sus
conocimientos tradicionales por parte empresas transnacionales
582


Trazar estadsticas sobre los productos patentados a partir del hurto a los conocimientos
tradicionales de las comunidades indgenas
Determinar los factores que permitiran proteger los conocimientos tradicionales las
comunidades indgenas dentro del sistema de propiedad intelectual internacional

METODOLOGA
Para el desarrollo del presente proyecto de investigacin, se aplica el mtodo inductivo, se
aborda desde el paradigma histrico hermenutico y, en cuanto a los enfoques, se emplearn
ambos en diferentes fases. Ello por cuanto, desde el enfoque cualitativo se requerir analizar las
actuales normas de propiedad intelectual para as prescribir los aspectos que deberan tener en
cuenta las mismas, para lograr el amparo de los conocimientos tradicionales de los pueblos
indgenas dentro del marco del sistema de propiedad intelectual internacional y, desde el
enfoque cuantitativo, se hace necesario trazar una estadstica de las empresas que se han
aprovechado y se siguen aprovechando de los conocimientos tradicionales de los pueblos
indgenas, as como trazar estadsticas de las comunidades indgenas afectadas, y de los
productos que desde sus prcticas culturales han patentando las empresas transnacionales. Ello
no obsta para que este estudio sea de tipo cualitativo.

Finalmente como tcnica de investigacin se emplear el anlisis de texto (norma, doctrina,
jurisprudencia) y la encuesta.

AVANCES
NORMAS INTERNACIONALES SOBRE EL SISTEMA PROPIEDAD INTELECTUAL Y SUS
DIFERENCIAS
En materia de propiedad intelectual pueden sealarse dos organismos diferentes: Por un lado
tenemos a la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual OMPI/WIPO-, la cual es un
organismo especializado del Sistema de Naciones Unidas, creada en 1967 con la firma del
Convenio de Estocolmo y que se dedica a fomentar el uso y la proteccin de las obras del
intelecto humano. En la actualidad la OMPI administra 24 tratados, los cuales son: Tratado De
Beijing Sobre Interpretaciones Y Ejecuciones Audiovisuales, Convenio de Berna, Convenio de
Bruselas, Arreglo de Madrid (Indicaciones de procedencia), Tratado de Nairobi, Convenio de
Pars, Tratado sobre el Derecho de Patentes (PLT), Convenio Fonogramas, Convencin de
Roma, Tratado de Singapur sobre el Derecho de Marcas, Tratado sobre el Derecho de Marcas
(TLT), Tratado de Washington, WCT, WPPT, Tratado de Budapest, Arreglo de La Haya, Arreglo
de Lisboa, Arreglo de Madrid (Marcas), Protocolo de Madrid, PCT, Arreglo de Locarno, Arreglo
de Niza, Arreglo de Estrasburgo y el Acuerdo de Viena.

Por otra parte est la Organizacin Mundial del Comercio -OMC-, la cual es un organismo que no
hace parte del sistema de Naciones Unidas y que es la entidad sucesora de la estructura
institucional del GATT (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio), existente
desde 1947 -El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) es un tratado
internacional firmado el 30 de octubre de 1947. A pesar de que su texto no dispona el
establecimiento de ninguna organizacin ni estructura institucional, de hecho se recurri a
algunas ficciones jurdicas para establecer una organizacin instalada en Ginebra en la que las
Partes en el GATT celebraban reuniones, instituyeron rganos permanentes y formaron una
estructura administrativa encabezada por un Director General- y que, en la actualidad administra
60 acuerdos de los cuales se consideran lo de mayor importancia: El Acuerdo General sobre el
Comercio de Servicios, Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio ("Acuerdo sobre los ADPIC") (en ingls: TRIPS), Acuerdo sobre la
583


Agricultura, Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, Acuerdo sobre Obstculos
Tcnicos al Comercio, Acuerdo sobre Medidas Antidumping, Acuerdo sobre Subvenciones y
Medidas Compensatorias, Acuerdo sobre Salvaguardias, Entendimiento sobre Solucin de
Diferencias.

Sin perjuicio de lo anterior, llama la atencin la normativa del Acuerdo sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio -ADPIC-, tambin conocido
como TRIPS (Trade Related Intellectual Property Issues), ya que este acuerdo ha afectado
notoria y lesivamente el estilo de vida indgena. Toda vez que no reconoce en medida alguna los
conocimientos tradicionales de las comunidades indgenas, y en consecuencia, subsiste la
posibilidad de no reconocer el derecho a la propiedad intelectual. Mxime, cuando a la luz de
este acuerdo la propiedad intelectual est basada en la idea de derechos individuales cuestin
que no incluye a comunidades indgenas por no tener la estructura de una corporacin, sino una
naturaleza comunal diferente.

Ello por supuesto, tiene otra connotacin y es que los derechos de propiedad intelectual se
desarrollan en el campo del derecho comercial y no en el campo de los derechos humanos. As
las cosas, se generan mltiples contorsiones en los rganos cuasi jurisdiccionales y
jurisdiccionales de derechos humanos, por las posturas encontradas en cuanto a la
determinacin del derecho a la propiedad intelectual derivado de los conocimientos
tradicionales. Lo anterior pone en jaque la proteccin del derecho a los conocimientos
tradicionales ya que si no hay una determinacin del catlogo al cual pertenece el derecho en
mencin, su proteccin ser una mera ilusin o aspiracin con ganas de ser concretada
jurdicamente.

Ntese que si el derecho a la propiedad intelectual de las comunidades indgenas se ve como
derecho comercial, sern pocas las oportunidades para que estas comunidades se organicen
como corporacin y as patenten sus creaciones; y si se ve como derecho humano, nos
veremos frente a la carencia de recursos judiciales destinados a la proteccin de este derecho.
Ello por cuanto, si bien es cierto el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales en la actualidad cuenta con un protocolo adicional para la judicializacin de derechos
econmicos, sociales y culturales, no es menos cierto que, pese a que este protocolo ya est en
vigor (Entry into force 5 may 2013) este aun no ha sido ratificado por ms de diez pases, entre
los cuales solo figuran cinco pases de latino amrica y, si en materia del sistema interamericano
se trata, vale resaltar que el protocolo de san salvador no permite la judicializacin de este
derecho acorde con su artculo No. 19, a menos que por medio de la frmula del artculo 21 del
Pacto de San Jos se vea como un derecho civil para que as sea objeto de proteccin por parte
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

CASO DEL RBOL DEL NEEM (INDIA)
El Caso trata sobre el apoderamiento de empresas extranjeras -Estadounidenses, especialmente
a partir de Robert larson y WR Grace and Co-, quienes por siglos ignoraron las propiedades
curativas, climticas, anticonceptivas, energticas, de aseo personal, entre otras, del rbol de
neem en la India. Sin embargo, desde la dcada de los 70s, dichas empresas se empezaron a
interesar por el rbol y con ello a importar semillas de neem para sus sedes centrales.
Seguidamente, se conoce que en la dcada de los 80s a raz de la apropiacin de los
conocimientos tradicionales de tribus indgenas de la india, se logr desarrollar el pesticida
llamado Margosan-O su supuesto creador en 1985 recibi la aprobacin para el producto de la
Agencia de Proteccin Ambiental de EE.UU. (EPA). Empero, este pesticida cuyo origen es de la
584


india, pero ms concretamente de conocimientos indgenas, fue vendido a la multinacional
qumica WR Grace and Co. Desde 1985, y esta ltima ha hecho billones de dlares por la venta
de un producto originado en el conocimiento tradicional de indgenas.

La empresa WR Grace and Co, desde hace varios aos ha contratado con otras empresas para
seguir patentando productos a base del rbol de neem como soluciones y emulsiones e incluso
para una pasta de dientes a base de neem. Hoy en da la multinacional qumica WR Grace and
Co. cuenta con sus patentes y con una licencia de la EPA; ello le ha permitido establecer una
base en la India, negociar con indgenas sus conocimientos tradicionales con la condicin de no
seguirlos empleando (disponible en http://www.twnside.org.sg/title/pir-ch.htm).

MARCO JURDICO INTERNACIONAL EN MATERIA DE COMUNIDADES O PUEBLOS INDGENAS
El derecho internacional de los derechos humanos tuvo como punto de partida la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre -en adelante DADDH-, y la Declaracin Universal
de Derechos Humanos -en adelante DUDH-, ambas marcaron el inicio del tan anhelado sueo
de reducir la crisis del constitucionalismo que durante 130 aos perdur en Europa y cuya
influencia se vio reflejada en las naciones americanas (ESCOBAR, 2005). Con el
constitucionalismo de vuelta y en su esplendor, las naciones vieron la necesidad de concebir la
organizacin estatal junto con el principio del estado de derecho ligado a principios como el de
la dignidad humana, inter alia, permitindose con ello establecer un puente de conexin entre el
reconocimiento de los derechos de la persona y el Estado; en ltimas, no fue ms que un nuevo
vinculo jurdico poltico atado al reconocimiento de la dignidad del ser humano al cual el Estado
deba prestarle mucha atencin. En efecto el prembulo de la DUDH seala:

.Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado
actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la
aspiracin ms elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados
del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias

Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un rgimen de Derecho, a fin
de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelin contra la tirana y la
opresin

Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los
derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de
derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el
nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de la libertad

Por su parte la DADDH en su prembulo establece que:

Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionales
reconocen que las instituciones jurdicas y polticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin
principal la proteccin de los derechos esenciales del hombre y la creacin de circunstancias que le
permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad

Que la proteccin internacional de los derechos del hombre debe ser gua principalsima del derecho
americano en evolucin

De lo anterior se colige que, ambas declaraciones si bien se vieron como un gran logro en el
seno de la comunidad internacional para la defensa y promocin de derechos humanos, no eran
en s mismas, el lmite del derecho internacional de los derechos humanos; toda vez que a raz
de estas declaraciones se vio la necesidad de ir ampliando el catlogo de derechos humanos y
585


lograr la cobertura en el reconocimiento de estos derechos a los grupos ms desventajados o en
situacin de vulnerabilidad, y entre estos, los pueblos indgenas. Este proceso previamente
descrito, es hoy en da conocido como proceso de especificacin de los derechos humanos
(Ortiz, 2001), y el mismo no busca establecer discriminaciones negativas en cuanto al contenido
y alcance de ciertos derechos, sino, de lograr la inclusin social e igualdad material de
personas que por su condicin econmica, social, cultural, entre otras, se encuentren en
situacin de debilidad manifiesta -ver artculo: 13 Constitucin Poltica de Colombia-.

En materia de indgenas vale resaltar los instrumentos que resultan aplicables atendiendo a sus
particularidades -aplicables al contexto de la regin y sin el nimo de que se interprete con la
finalidad de excluir otros instrumentos en derechos humanos que resultan aplicables-. Estos
son: 1). El Convenio 107 de la OIT sobre poblaciones indgenas y tribuales de 1957, 2). El
Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales de 1989, 3). La Declaracin sobre
los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minoras Nacionales o tnicas, Religiosas y
Lingsticas de 1992, 4). Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas de 2007.
De estos instrumentos el que ms se aproxima a dar una definicin de qu entender por
indgenas, o por lo menos, de determinar los requisitos mnimos para tener tal calidad es, el
Convenio 169 de la OIT el cual seala, que por indgenas se entiende a:

1). Pueblos en pases independientes; 2). Considerados indgenas por el hecho de descender de
poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de
la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera
que sea su situacin jurdica; 3). Conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas,
culturales y polticas, o parte de ellas(Convenio de la OIT No.169 de 1989, artculo 1).

A su vez, el Convenio 169 de la OIT se caracteriza por cuanto: 1). Se aproxima a dar una
definicin de pueblos indgenas; 2). Su aplicacin cobija a los pueblos indgenas y tribales; 3).
Impone normas de mandato a los Estados partes; 4). Las normas de mandato en el contenidas
incluyen la ejecucin de accin positivas; 5). Busca lograr la inclusin socio-econmica de
estas comunidades preservando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y
sus instituciones; 6). Proscribe toda forma de coercin que viole los derechos humanos y las
libertades fundamentales de las comunidades indgenas; 7). Reconoce el derecho a la consulta
previa libre, previa e informada; 8). Reconoce el derecho a la libre autodeterminacin; 8).
Reconoce el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan
y, de las que utilizan aunque no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan
tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia; 9).
Establece una serie de medidas especiales respectos a los derechos sociales con perspectiva de
identidad y cosmovisin cultural; 10). No se refiere al tema de la propiedad intelectual, ni de
conocimientos tradicionales.

Por su parte la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas, presenta tres particularidades: 1). Reconoce el derecho a practicar y revitalizar sus
tradiciones y costumbres culturales; y 2). Reconoce el derecho a mantener, controlar, proteger
y desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones
culturales tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias, tecnologas y culturas,
comprendidos los recursos humanos y genticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento
de las propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseos, los
deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas; 3). Reconoce el derecho a
586


mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho patrimonio
cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales.

Visto lo anterior, podemos observar la complementariedad de la Declaracin de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas al convenio 169 de la OIT, incluyendo los
dos aspectos sealados: conocimientos tradicionales y propiedad intelectual sobre estos.
Siendo ello factor determinante para dejar de soslayar el reconocimiento de estos derechos y
permitir el debilitamiento de los derechos de los pueblos indgenas. Sin embargo, es menester
precisar que, en materia de derecho internacional, existe un gran problema en cuanto a la
aplicacin de los instrumentos internacionales; ello por cuanto el derecho internacional es
mayormente definido por sus fuentes que por su contenido. As, es muy posible ver como existe
la tendencia de preferir la aplicacin de un tratado internacional -hard law- que la aplicacin de
una declaracin -soft law-, cuestin que se ve reforzada al acudir al texto del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia -ver artculo 38 del estatuto de la CIJ- que, contiene una presuncin de
preferencia sobre los tratados internacionales como fuente del derecho internacional.

No obstante lo anterior, a partir de la aplicacin de los principios del derecho internacional
podemos romper esa barrera de debilitamiento en la interpretacin de los derechos (Ferrajoli,
1999), y para ello es saludable emplear la aplicacin del principio pro personae -ver artculos: 29
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, artculo 5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, articulo 93 de la Constitucin Poltica de
Colombia, inter alia-, el cual se orienta a que:

La interpretacin jurdica siempre debe buscar el mayor beneficio para la persona, es decir, que debe
acudirse a la norma ms amplia o a la interpretacin extensiva cuando se trata de derechos protegidos y,
por el contrario, a la norma o a la interpretacin ms restringida, cuando se trata de establecer lmites a
su ejercicio

Dado lo anterior y desde esta ptica, en consecuencia, podramos afirmar que una interpretacin
extensiva del derecho de las comunidades indgenas a conservar sus costumbres, instituciones
propias, tradiciones y prcticas culturales, conlleva al derecho de estos a sus conocimientos
tradicionales y por ende a la propiedad intelectual sobre dichos conocimientos.

Ahora bien, expuesto esto nos surge el interrogante de: Qu vamos a entender por
conocimientos tradicionales?, la respuesta a esta pregunta no puede darse precipitadamente,
pero podemos afirmar que ello es, la totalidad de los conocimientos y prcticas, explcitas e
implcitas, que se utilizan en el tratamiento de aspectos socio-econmicos y ecolgicos de la
vida en sociedad (Mugabe, 1999), o como el conocimiento, las innovaciones y las prcticas de
las comunidades indgenas y locales de todo el mundo que fueron concebidas a partir de la
experiencia adquirida a travs de los siglos, y adaptadas a la cultura y al entorno locales que han
sido transmitidas por va oral, de generacin en generacin, y es de propiedad colectiva
abarcando historias, canciones, folklore, refranes, valores culturales, rituales, leyes
comunitarias, idioma local y prcticas agrcolas (disponible en www.
conabio.gob.mx/institucion/cooperacion_internacional/doctos/con_trad_a8.html).

Teniendo en cuenta lo anterior podemos observar que el derecho al conocimiento tradicional se
caracteriza por: 1). Formar un conjunto de conocimientos y prcticas, 2).Tener una connotacin
colectiva, 3). Tener una utilidad socio-econmica, 4). Perdurar en el tiempo, 5). Gozar de
enfoque cultural, 6). Permitir la preservacin de la identidad cultural de las comunidades, y 7).
587


Se origina, preserva y transmite en una comunidad tradicional, y a travs de las generaciones, a
veces mediante sistemas consuetudinarios de transmisin de los conocimientos.

As las cosas, podramos no solo reconocer la plena existencia del derecho al conocimiento
tradicional -y futuramente de la propiedad intelectual que ello genere-, sino que, en el caso de
comunidades indgenas por ser un derecho ligado a su cosmovisin cultural y a la identidad y
preservacin cultural y fsica de la comunidad, es un derecho fundamental que dota su
exigibilidad de la dignidad humana y del derecho a la propiedad privada. En razn de ello, es que
en pases como Per, Bolivia, Ecuador, y Colombia existe un amplio margen de proteccin de
comunidades indgenas dado el carcter progresivo de sus respectivos tribunales
constitucionales; ejemplo de ello es la Corte Constitucional de Colombia que ha sido del criterio
que, el derecho constitucional fundamental al reconocimiento y proteccin de la diversidad
tnica y cultural se fundamenta en los artculos 1, 7 y 70 de la Constitucin Nacional. Toda vez
que, son varios los elementos que en relacin con el derecho constitucional fundamental al
reconocimiento y proteccin de la diversidad tnica y cultural se derivan de lo establecido en el
artculo 1 superior. De una parte, la caracterizacin de Colombia como una repblica
democrtica, participativa y pluralista. De otra, el hecho de que la repblica colombiana est
fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y en la solidaridad de las personas
que la integran (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-1105 de 2008, M.P. Dr.
Humberto Antonio Sierra Porto). As las cosas, la identidad nacional acogida por la Constitucin
Nacional es, entonces, una identidad pluralista. No presupone ni exige coincidencias. No implica
homogeneidad; ms bien, se orienta a reconocer la riqueza de la diversidad cultural de la nacin.

Por otra parte es de tenerse en cuenta que, la Constitucin Poltica de Colombia de 1991 ofrece
un espacio para la convivencia de distintos puntos de vista y de diferentes matices y
cosmovisiones. En ese orden de ideas, el hilo conductor que recorre de principio a fin la
Constitucin colombiana procura hacer visibles a quienes durante mucho tiempo fueron
opacados hasta el lmite de la invisibilidad: las minoras tnicas, las mujeres, las personas con
limitaciones fsicas o psquicas, las personas adultas mayores, la niez y pretende generar un
espacio para que esas personas y grupos tnicos ejerzan de modo efectivo sus derechos
constitucionales fundamentales.

Por lo anterior es que se ha llegado a la conclusin que la proteccin a la identidad cultural de
las comunidades indgenas es un derecho fundamental, cuyo reconocimiento est orientado a
lograr la preservacin de tales culturas (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-620 de
2003, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra).

ESTRUCTURA DEL DERECHO AL CONOCIMIENTO TRADICIONAL DESDE LA PTICA DE LOS
CRITERIOS DE CLASIFICACIN DE LA DOGMTICA

Grandes y variados aportes ha hecho la dogmtica de los derechos humanos en cuanto a los
criterios de clasificacin de los derechos, y ello, con la finalidad de permitir un mayor
entendimiento sobre cada figura concreta de derecho, y entre otras razones, para hacer menos
densa esa calificacin rgida del derecho constitucional frente a los derechos humanos -vase la
clasificacin de derechos que ofrece la constitucin poltica de Colombia en el ttulo II- que,
puede llevar a entender errneamente que los derechos ms importantes dentro de una
constitucin son aquellos que expresamente se reconocen como fundamentales; desmeritando
con ellos otros derechos como los sociales, econmicos, culturales y colectivos que inciden
necesariamente y notablemente en reducir el margen del temor, de la miseria y la pobreza
588


extrema para as dignificar al ser humano dentro del cuadro de las instituciones democrticas.
Asimismo, es indispensable tener en cuenta que, cualquier clasificacin que hagamos de los
derechos humanos es de contenido meramente terico y pedaggico; ya que los derechos son
derechos y nada ms, y el clasificarlos en sociales, culturales, econmicos, civiles, polticos o
colectivos es un mero artificio que se emplea para una mejor comprensin del estudio de los
mismos. Sin embargo, para el ejercicio que nos ocupa se requiere de atender a un criterio de
clasificacin de derechos.

En s nos referiremos a la clasificacin estructural de la dogmtica en materia de derechos
humanos; esto por cuanto nos permite mayor claridad en cuanto al sentido del derecho.

Precisado lo anterior, podemos sealar que la dogmtica ha clasificado los derechos en:
1). Derechos de defensa; 2) Derechos de prestacin y 3). Derechos de estructura compleja. Los
primeros evitan la interferencia del Estado en situaciones, posiciones o actuaciones de los
individuos en su vida diaria. Estos a sus vez se clasifican en derechos reaccionales y derechos
de libertad (Escobar, 2005).

Los derechos reaccionales son aquellos que, son ejercidos por el titular del derecho de manera
inconsciente, no requieren de la realizacin de actividades especiales, y hasta el momento se
considera que no implican una faceta negativa. Ejemplo de ello son el derecho a la vida, la
integridad personal, entre otros.

Por su parte, los derechos de libertad a diferencia de los derechos reaccionales, se ejercen
conscientemente y requieren necesariamente la realizacin de actividades por parte del titular del
derecho, cuestin que si permite la inclusin de una faceta positiva del derecho. Ejemplo de ello
es el derecho a la libertad de reunin, libertad de expresin, libertad de cultos, etc.

En cuanto a los derechos de prestacin podemos sealar que, estos buscan garantizar la
igualdad material de las necesidades bsicas de todas las personas -en algunos casos y de
conformidad con el PIDESC es posible restringir estos derechos a extranjeros, ver artculo 2.3-,
y lograr su efectiva y equitativa cobertura -ello en el entendido que la discriminacin positiva
puede ser admitida-. Este tipo de derecho permite exigir determinada organizacin y
procedimiento por parte del Estado (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-045 de
2010, M.P. Dra. Maria Victoria Calle Correa; T-755 de 2005, M.P. Dr. Jaime Araujo Rentera),
razn que permite a su vez clasificar estos derechos en: derechos de organizacin y derechos
de procedimiento.

Ahora bien, en los eventos en los cuales un derecho presente mltiples facetas o rena varias
caractersticas pertenecientes a otras categoras de derechos, se le denomina derecho de
estructura compleja. Pero en el evento que nos ocupa A qu tipologa de derecho pertenece el
derecho al conocimiento tradicional desde la dogmtica?, para dar respuesta a este interrogante,
es menester precisar que aunque un derecho pueda ser considerado de estructura compleja por
reunir varias facetas de otros derechos, no puede dejar de observarse la estructura dominante
del derecho bajo anlisis.

Explicado lo anterior podemos sealar que, el derecho al conocimiento tradicional en las
comunidades indgenas presenta las siguientes caractersticas: 1). Es un derecho reaccional, por
cuanto busca evitar que el Estado afecte en primera media la situacin y posicin cultural de
estas comunidades o que facilite el detrimento de su identidad cultural; 2). Es un derecho de
589


libertad porque en el ejercicio del derecho se requiere de ciertas actividades culturales para su
concrecin que son ejercidas conscientemente y que obligan al Estado a no impedirlas o dejar
que otros la impidan; 3). Es un derecho de prestacin por cuanto el Estado de conformidad con
el convenio 169 de la OIT est en la obligacin de: a). Promover la plena efectividad de los
derechos sociales, econmicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y
cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; b). Adoptar medidas especiales que
se precisen para proteger las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio
ambiente de los pueblos indgenas y proteccin contra la violacin de sus derechos; y c).
Establecer procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos
representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos.

Lo anterior permite entender que, el derecho a la propiedad intelectual derivado de los
conocimientos tradicionales de las comunidades indgenas, es un derecho de estructura
compleja; pero atendiendo a la clasificacin generacional de los derechos humanos puede ser
visto a su vez como derecho cultural y econmico, que requiere del reconocimiento y proteccin
del Estado.

CONCLUSIONES
Los pueblos indgenas deben gozar del derecho a que por medio de sus conocimientos
tradicionales, se le reconozca y proteja la propiedad intelectual de sus invenciones, a fin de que
terceros con aquiescencia estatal no hurten dichos conocimientos y muy a pesar que las
normas internacionales de propiedad intelectual no los amparen. Para ello, es menester ampliar
el sentido y alcance de las normas de propiedad intelectual, mediante la aplicacin de un
enfoque diferencial que tenga en cuenta a grupos que por sus condiciones de vida se encuentran
marginalizados. Sin duda alguna, dicho enfoque diferencial debe permitir a colectivos gozar de la
propiedad intelectual de las comunidades indgenas por tener ello, una estrecha relacin con el
derecho a la propiedad privada


Acuerdo de Viena.
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio), existente desde 1947.
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio.
Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios.
Acuerdo sobre la Agricultura.
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con
el Comercio ("Acuerdo sobre los ADPIC") (en ingls: TRIPS).
Acuerdo sobre Medidas Antidumping.
Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias.
Acuerdo sobre Obstculos Tcnicos al Comercio.
Acuerdo sobre Salvaguardias.
Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias.
Arreglo de Estrasburgo.
590


Arreglo de La Haya.
Arreglo de Lisboa.
Arreglo de Locarno.
Arreglo de Madrid (Indicaciones de procedencia).
Arreglo de Madrid (Marcas).
Arreglo de Niza.
Constitucin Poltica de Colombia de 1991.
Convencin de Roma.
Convenio 107 de la Organizacin Internacional del Trabajo de 1957.
Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo de 1969.
Convenio de Berna, Convenio de Bruselas.
Convenio de Estocolmo de 1967.
Convenio de Pars.
Convenio Fonogramas.
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-620 de 2003, M.P. Dr. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-045 de 2010, M.P. Dra. Maria Victoria
Calle Correa.
Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-1105 de 2008, M.P. Dr. Humberto
Antonio Sierra Porto.
Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-755 de 2005, M.P. Dr. Jaime Araujo
Rentera.
Corte I.D.H, Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146.
Corte I.D.H, Caso, Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y
Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125.
Corte I.D.H, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79.
Corte I.D.H, Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y
reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245)
Declaracin Americana de los Derecho y Deberes del Hombre de 1948.
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas de
2007.
591


Declaracin sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minoras Nacionales o
tnicas, Religiosas y Lingsticas de 1992.
Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948.
Entendimiento sobre Solucin de Diferencias.
ESCOBAR, Roca Guillermo, Introduccin a la teora jurdica de los derechos humanos,
Trama editorial, Madrid, 2005.
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 1999
H.H.Jackson. Un siglo de deshonra (citado por O. Coggiola en 1492-1992, El
capitalismo festeja su senilidad.
Hernn A. Ortiz Rivas, Cartilla de los derechos humanos, Ediciones Jurdicas Gustavo
Ibez, 2001. ISBN: 958808766X, 9789588087665.
J. Mugabe, Intellectual Property Protection and Traditional Knowledge, Intellectual
Property and Human Rights (WIPO, 1999),p. 97 at pp. 98-99.
Luis Vitale. Historia Social Comparada de los pueblos de Amrica Latina, Tomo I. Atel,
Punta Arenas, 1998.
Nahuel Moreno y George Novak. Feudalismo y Capitalismo en la Colonizacin de
Amrica, Buenos Aires, 1972, Ediciones Avanzada
Pacto de San Jos de 1969.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966.
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y culturales de 1966.
PCT.
PREZ Fernndez, Isacio (1984) Fray Bartolom de las Casas: Brevsima relacin de su
vida, diseo de su personalidad, sntesis de su doctrina, Salamanca, ed. San
Esteban, ISBN 84-7188-151-9.
Protocolo adicional al Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
culturales de 2008.
Protocolo de Madrid.
Protocolo de San Salvador de 1988.
Tratado De Beijing Sobre Interpretaciones Y Ejecuciones Audiovisuales.
Tratado de Budapest.
Tratado de Nairobi.
Tratado de Singapur sobre el Derecho de Marcas.
592


Tratado de Washington.
Tratado sobre el Derecho de Marcas (TLT).
Tratado sobre el Derecho de Patentes (PLT).
WCT.
WPPT.
593


DETERMINACIN SOCIAL ECONMICA Y DEMOGRFICA DE INFANTES (NIOS, NIAS) Y
JVENES EN CONDICIONES DE EXPLOTACIN LABORAL EN EL DISTRITO DE CARTAGENA DE
INDIAS, DURANTE EL AO 2011

Henry Giovanni Gonzlez Arias
1

Jhon Eric Rhenals Turriago
2

RESUMEN
Se establecieron los contextos socioeconmicos de los nios y nias, trabajadores en Cartagena
de Indias, con la finalidad de diagnosticar la situacin actual de la problemtica de explotacin
laboral infantil en la ciudad, durante el ao 2011; con la aplicacin de 598 encuestas a menores
de edad en riesgo o vinculados al trabajo infantil en la ciudad. Las tres peores formas de trabajo
infantil que existen en Cartagena son: El comercio callejero, el abuso y explotacin sexual y el
servicio domstico.

El estudio muestra los efectos del desgaste fsico que sufren los nios, nias y adolescentes,
obligados a trabajar como nica forma de emplear su tiempo, lo que afecta su salud, lo
psicofsico, no desarrollan sus capacidades y potencialidades por no tener una formacin
integral y continua.

Los datos ms relevantes muestran que en oficios domsticos en la semana, trabajan el 28% de
nios y el 36% nias; en trabajos peligrosos el 16%; en transporte y comunicaciones 14%; en
construccin el 4%; el 0,16% trabaja en minas y canteras; y finalmente, el 1% trabaja en
agricultura y pesca.

Como conclusin tenemos que el trabajo infantil adems de ser una problemtica compleja, que
vulnera los derechos de la niez, afecta a las nuevas generaciones en la ciudad.

ABSTRACT
Were established socioeconomic contexts children, workers in Cartagena de Indias, in order to
diagnose the current state of the problem of child labor in the city, in 2011, with the application
of 598 surveys under age at risk or linked to child labor in the city.

The three worst forms of child labor exist in Cartagena are: street trading, abuse and sexual
exploitation and domestic service.

The study shows the effects of physical exhaustion experienced by children and adolescents,
forced to work as the only way to use your time, which affects their health, psychophysical, do
not develop their skills and potentials for not having a comprehensive training and continuously.
The most relevant data show that housework a week, working 28% of boys and 36% girls, in
hazardous work 16% in transport and communications 14%, under construction 4%, the 0.16%
working in mines and quarries, and finally, 1% work in agriculture and fishing.

In conclusion we have child labor as well as being a complex problem, which violates the rights
of childhood, affecting future generations in the city.

1
Bilogo, Magister en Gestin Ambiental, Director de Investigaciones Universidad de San Buenaventura Cartagena, Grupo de Investigacin Demosophia; contacto:
ggonzalez@usbctg.edu.co, biogiova@gmail.com
2
Abogado, Magister en Derecho, Decano Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, Universidad de San Buenaventura Cartagena, Grupo de Investigacin Demosophia;
contacto jrhenals@usbctg.edu.co
594


PALABRAS CLAVES
Explotacin, laboral, educacin, salud, polticas

KEY WORDS
Labour, exploitation, education, health, political

INTRODUCCIN
Las experiencias, reflexiones y conclusiones que a continuacin se presentan y socializan tanto
a la comunidad acadmica, as como a todos los actores estatales y sociales, bajo sus
diferentes denominaciones y naturalezas, representan una evidencia ms de los beneficios que
la articulacin del binomio Estado y Academia, pueden ofrecer en la bsqueda de soluciones
concertadas por el consenso social las que a su vez son susceptibles de implementarse
mediante procesos legislativos y polticas pblicas humanizadas.

Por ello se hace necesario enfatizar para la tranquilidad tica y cientfica de los esfuerzos
emprendidos por el grupo de investigacin, que la elaboracin de una base para la
determinacin de las condiciones sociales y demogrficas de la explotacin laboral de infantes
en el Distrito de Cartagena de Indias, es el primer paso que dar apertura a varios ciclos de
investigacin, dado que las caractersticas de esta fase por las caractersticas del mtodo
cientfico, sin perjuicio de la sensibilizacin que esta ha provocado en el equipo de la universidad
y la alcalda, por el impacto social y humano de la problemtica, estructuran solo en ltimas
estado del arte del inmenso trabajo y transformacin jurdico, poltica y social por hacer.

La explotacin laboral infantil, problema mundial por excelencia, sin perjuicio de la creciente
globalizacin de la proteccin de los derechos humanos, y la consecuente mundializacin de la
justicia y las polticas pblicas de las naciones reformulando inclusive la clsica teora de la
soberana estatal, implica necesariamente un anlisis interdisciplinar y transdisciplinar de sus
causas y consecuencias, dado que su enfoque en manera alguna puede ser reduccionista
pretendiendo endilgar por separado, al paradigma de lo poltico, jurdico o social la gnesis del
asunto.

Como lo indican Pedraza & Medina (2006), el trmino trabajo de nios es usado para sealar
diferentes conceptos que, aunque muy relacionados, no describen un fenmeno especfico y,
por tanto, pueden dar lugar a mltiples interpretaciones de poltica. Actividades desempeadas
por menores, tales como los trabajos de cualquier clase remunerados o no, ocupaciones de
tiempo completo, quehaceres que interfieren con la asistencia escolar, tareas de explotacin o
perjudiciales, labores que violan las leyes nacionales o internacionales sobre trabajo infanto-
juvenil, son algunas de las definiciones ms comnmente utilizadas.

Jacoby (1994)
3
plantea que el ingreso del menor al mercado laboral se da segn las
restricciones crediticias de su familia, hacindose paulatinamente necesario que el nio/joven
deje de asistir a la escuela. De acuerdo a las estimaciones hechas por el autor para Per, la
asistencia escolar de tiempo completo est relacionada positivamente con mayores ingresos
familiares, altos activos fijos del hogar, padres ms educados, edades ms distanciadas entre
hermanos, el tener una hermana inmediatamente mayor, y que los textos requeridos por su

3
Citado por Aura Cecilia Pedraza Avella y Roco Ribero Medina en su trabajo titulado El trabajo infantil y juvenil en Colombia y algunas de sus consecuencias
claves publicado por la Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales, Niez y Juventud. Vol. 4, N. 1:.., 2006 revistacinde@umanizales.edu.co

595


escuela sean ms baratos. As, intuye que la relacin inversa con alguno o varios de estos
factores contribuye a que el menor abandone el estudio y, con gran probabilidad, ingrese al
mercado laboral.

La temtica, muy a pesar de inmensas connotaciones socio jurdicas, muy preocupantes por
cierto en relacin a las estadsticas que a continuacin se reportan, debern conllevarnos a
acciones que procurar de identificar urgentes soluciones, necesariamente nos conllevaran al
replanteamiento del reconocimiento y aplicacin de los principios bsicos como la inclusin
social, la dignidad humana. Pero especficamente, a concientizarnos que siendo la familia la
clula fundamental y primigenia de formacin psicolgica y sociolgica del ser humano es ella
en donde la educacin al unsono, con la verdadera misin de paternidad y maternidad se
convertirn en la fuente del verdadero cambio y garanta para las futuras generaciones de
cartageneros libres de todo tipo de explotacin y abuso.

METODOLOGA
El proceso de recoleccin de informacin se realiz mediante la recopilacin de informacin
primaria y secundaria, la ruta metodolgica y las tcnicas de recoleccin de informacin usadas
fueron:

Revisin documental sobre la problemtica a nivel internacional, nacional y local.
Entrevistas a organizaciones relacionadas con la mitigacin y erradicacin del trabajo
infantil en Cartagena
Encuesta facilitada por la Secretaria de Participacin Ciudadana de la Alcalda Mayor de
Cartagena, la cual fue aplicada a 598 nios, nias y jvenes de 5 a 17 aos.
Las encuestas fueron ingresadas a la base de datos plataforma SINTI, la cual es una de
carcter nacional para el registro de los nios, las nias y los adolescentes, en riesgo o
vinculados al trabajo infantil o a las peores formas de trabajo infantil, identificados y/o
atendidos por una entidad en cualquier parte de Colombia.

RESULTADOS Y DISCUSIN
Es de suma importancia destacar que los nios, nias y jvenes encuestados, poseen en comn
la caracterstica de ser trabajadores infantiles, los cuales viven en condiciones precarias,
fsicamente se observan cansados, desgastados, mal nutridos, desnutridos y posiblemente
enfermos; moralmente decados, tristes y con posibles problemas psicolgicos.
El fenmeno del Trabajo infantil es altamente complejo tanto en las causas como en sus
manifestaciones y est arraigado en poblaciones con extrema pobreza, para su erradicacin se
requiere de multiplicidad de acciones que van desde la sensibilizacin y toma de conciencia de
las familias involucradas, hasta la sancin de los adultos que someten a los nios y nias a
labores altamente perjudiciales para la integridad y el sano desarrollo de ellos y a la vez
fortaleciendo el sistema educativo y generar compromisos con las familias de retirar a los nios
y nias de las actividades laborales.
4

4
Alarcn, Walter. El trabajo de nios y adolescentes en Amrica Latina y el Caribe: situacin, polticas y retos en los aos noventa. En: Acosta, Gladis, Garca, Emilio,
Hoyos, Soraya. Trabajo Infantil Domstico. Bogot, Tercer Mundo Editores, 2000), Planeacin participativa 31-37.
596


Se establece el anlisis cuantitativo general con base a los resultados estadsticos generados
por la aplicacin del instrumento de encuesta proporcionada por la Secretara de Participacin
ciudadana de la Alcalda Mayor de Cartagena, identificndose un total de 598 nios, nias y
jvenes trabajadores en la ciudad de Cartagena entre septiembre y Noviembre del 2011.

Las edades en las que oscilan los nios, nias y jvenes encuestados estn entre los 5 (cinco) y
17 (diez y siete) aos de edad, determinndose la prevalencia de un mayor porcentaje del sexo
masculino correspondiente a un 57% equivalente a 342 nios y un 43% equivalente a 256 nias.
(Figura 1.). Al ser mayor el nmero de nios esto evidencia que estos son los que se encuentran
desarrollando la mayor cantidad de actividades laborales.

Figura 1 Distribucin de los nios y nias por sexo.

Las edades que predominan en el estudio son evidentemente las de 17 aos, con un 16,4% (42
nias) y un 18,4% (63 nios), edades en las cuales pueden desempearse con mayor facilidad y
diversidad de labores. Es importante anotar que las nias que se encuentran en las edades de 8,
11, 12 y 15 presentan un porcentaje alto que oscila entre los 9,8% y 15,2%, estas nias en su
mayora se ocupan en desarrollar actividades domsticas principalmente. Algo que se debe
referenciar es que se encontraron nias de 5 aos de edad correspondientes al 0,4% que se
encuentran laborando, estas nias principalmente acompaan a sus madres en sus labores
diarias de ventas, siendo estas a su vez prcticamente obligadas por su padres a que deben
trabajar desde muy pequeos (Figura 2).

Figura 2. Porcentaje de Nios, Nias por edad.
57%
43%
DISTRIBUCIN DE NIOS Y NIAS POR SEXO
SEXO NIOS
SEXO NIAS
0,4
1,6
4,7
7,4
3,5
7,0
9,8 9,8
6,6
7,4
15,2
10,2
16,4
0,0
1,2
2,9
3,2
5,0 5,0
4,4
5,3
9,9
12,3
15,8
16,7
18,4
0,0
2,0
4,0
6,0
8,0
10,0
12,0
14,0
16,0
18,0
20,0
5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17
P
o
r
c
e
n
t
a
j
e

d
e

N
i
o
s

y

N
i
a
s

EDAD
Porcentaje de Nios y Nias Por Edad
# DE NIOS X EDAD # NIAS # DE NIOS X EDAD # NIOS
597


De acuerdo a la informacin presentada por el DANE a nivel nacional, las tasas de trabajo
infantil entre los aos 2003,2005 y 2007 muestran como una constante el ms alto porcentaje
de Nios, Nias y Adolescentes el rango de 15 a 17 aos, mientras que para efectos de este
estudio con una muestra poblacional de 598 nios y nias el mayor porcentaje de nios
trabajadores se encontr en el rango de edades de 11 a 17 aos y el ms bajo de 5 y 6 aos, lo
que puede estar mostrando que en el Distrito de Cartagena y sus Corregimientos los nios y
nias estn empezando a trabajar a edades ms tempranas que el promedio nacional, lo que
evidenciara una mayor profundidad del problema.

Uno de los principales factores defensores para la erradicacin del trabajo infantil es la
escolarizacin, estabilidad en el sistema educativo y seguimiento a la permanencia de los nios
y nias
5
. Frente a la escolaridad del total de nios y nias entrevistados, se identific que un
70% de estos, es decir 421, se encuentran escolarizados; un 11%, es decir 66 estn en
situacin de desescolaridad y finalmente un dato obtenido es un 19% de los nios y nias,
correspondiente a 111, no respondieron a esta pregunta. Con respecto a los nios
desescolarizados, entre las razones que se exponen para no estar asistiendo a la educacin
formal, las ms notables son: No quiso estudiar; indisciplina, falta de recursos econmicos,
situacin relacionada con desplazamiento y tuvo que trabajar (figura 3).

Figura 3. Nios y Nias Escolarizados

La falta de estimulacin hacia la escuela en algunos casos se relaciona con diversos puntos de
vista como que asistir al colegio es aburrido y con la relacin con el aspecto laboral, muchos
nios y nias enuncian como aspecto importante el ganar dinero o plata lo que va en contra de
su escolarizacin y desempeo acadmico. Lo anterior reta al sistema educativo a implementar
diversas estrategias que mantengan al nio en el colegio y expongan diversas posibilidades
diferentes al aprendizaje - enseanza en el saln, que tenga relacin con sus realidades y
perspectivas de vida.
6

En la preferencia por el estudio y no por el trabajo, puede estar influyendo de manera
determinante el nivel de escolaridad de los padres y/o acudientes. Ya que el trabajo, arroj que la

5
Comit Interinstitucional Nacional de Erradicacin del trabajo infantil y Proteccin del joven trabajador. Estrategia Nacional para Prevenir y Erradicar las Peores
Formas de Trabajo Infantil y proteger al joven trabajador. OIT, UNICEF e IPEC. 2005-2015.
6
PEDRAZA, Avella Aura Cecilia, MEDINA, Rivero Medina. Revista latinoamericana de Ciencias Sociales. Niez y juventud.Vol 4.No. 1 2006.
70%
11%
19%
NIOS Y NIAS ESCOLARIZADOS
ESTUDIAN
NO ESTUDIAN
CELDA NO MARCADA
598


mayora de los padres cuentan con un nivel de bsica primarias. Una porcin pequea de los
padres de estos nios y nias cuentan con el nivel de Bsica secundaria completo y una mnima
porcin de los padres se encuentran en situacin de analfabetismo.

Los padres que se encuentran en la situacin de analfabetismo o de primaria incompleta,
muestran altos ndices de baja formacin, que muy seguramente estarn incidiendo
determinante mente en el tipo de ocupaciones y oficios que desarrollan estas familias, en la
situacin socio-econmica de la misma, en la educacin y patrones culturales desarrollados en
el hogar, y posiblemente ratifique los supuestos negativos frente a la educacin formal o a favor
de la vinculacin de nios y nias al mundo del trabajo.
7
Con anterioridad se expresaron algunas
de las consecuencias que estn relacionadas con la salud ocasionadas a nivel fsico y
psicolgico el trabajo infantil, lo que se torna an ms grave cuando estos nios y nias no
poseen con un rgimen de seguridad social, dato que para este estudio arroj resultados altos,
(Figura 4).

Figura 4. Porcentaje de Nios y Nias Incluidos en el Rgimen de Salud.

Se puede afirmar en el estudio que el 50% de los nios y nias trabajadores encuestados,
alrededor de 300, ha sufrido, se encuentra padeciendo algn tipo de enfermedad y una porcin
de aproximadamente 100 nios y nias han sufrido traumas y/o accidentes por culpa del trabajo
en el que se desempean.

Las enfermedades ms comunes son: enfermedades digestivas, enfermedades cutneas,
enfermedades, afecciones respiratorias, dolor de cuerpo (piernas, brazos y manos), entre otras.
An con estos datos es imposible determinar la relacin y la causa de estas enfermedades sin
embargo es posible deducir que en un alto porcentaje estas enfermedades pueden ser causadas
posiblemente por su condicin laboral.

En el artculo segundo de la Resolucin del Ministerio mencionada se plantea que las
condiciones de trabajo aumentan el riesgo para la salud y seguridad de los nios, como por
ejemplo los lugares de trabajo, el trabajo a la intemperie, la exposicin a riesgos fsicos,
biolgicos, de seguridad y de carcter psicosocial. Los oficios ms comunes estn relacionados
con lo que se ha denominado por el Ministerio de la Proteccin Social como trabajos no
calificados a saber: la Venta Ambulante y/o estacionaria en la cual se encuentran vinculados un
27% de los nios y nias.

7
Uribe Natalia, 2007. El trabajo infantil y los programas de transferencias condicionadas: El caso de Colombia y Familias en Accin, DNP y OIT.

9%
19%
72%
PORCENTAJE DE NIOS NIAS INCLUIDOS EN EL
REGIMEN DE SALUD
Contributivo (EPS)
Subsidiado (ARS)
No Sabe No Responde
599


Los nios y nios que accedieron a responder a la encuesta (598), presentan una vulnerabilidad
alta como se puede apreciar en la figura 5. Donde se encuentra que 274 nios y 171 nias se
encuentran trabajando en diversas actividades; 14 nios y 24 nias se encuentran
desempendose en oficios del hogar, 12 nios y 4 nias posiblemente se encuentran incluidos
entre las peores formas de trabajo infantil segn lo que arroja el programa SINTI.

Figura 5. Vulnerabilidad

En cuanto a las actividades que se encontraron los nios y nias encuestados, estos se
desempean en una gama diversa de actividades (figura 6.)

Figura 6. Actividades Laborales

Como se evidencia en la figura 6, los nios y nias tienen una predileccin o les toca
desempearse en actividades de Comercio 127 nias y 125 nios, entre estas actividades de
comercio en las que ms se desempean es en elaboracin y venta de alimentos como fritos y
almuerzos, elaboracin de bolis, venta de frutas, gaseosas y agua y confeccin de artesanas.

12
0
7
0
274
14
35
4
1
10
1
171
24
45
En PFTI En PFTI, Oficios
del Hogar
En Riesgo Oficios del
Hogar
Trabajan Trabajan,
Oficios del
Hogar
Celdas Vacias
VULNERABILIDAD NIOS NIAS
Vulnerabilidad Nios y Nias
Nios Nias
4
1
22
125
101
30
46
70
2
0
3
127
18
42
58
26
Agricultura y Pesca Construccin Transporte, almacenamiento y
comunicaciones
No informa
ACTIVIDADES LABORALES
Nios Nias
600


En cuanto al componente de transporte, almacenamiento y comunicaciones hay una tendencia
alta en los nios (101) en trabajar como ayudantes de buseta, moto taxistas, bici taxistas y en
actividades relacionadas con la limpieza de vehculos, algo preocupante es que 9 nios se
encuentran desempendose como carretilleros en el mercado de Bazurto, los cuales presentan
signos serios de problemas de salud por el esfuerzo que acarrea esta actividad, estos nios
oscilan sus edades entre los 14 a 17 aos, las nias (18) se desempean en el manejo de las
comunicaciones (venta de minutos y atencin de SAI).

22 nios se encontraron que se desempean en la actividad de la construccin, realizando
trabajos como albailera, soldadura, pintura, estos nios se encuentran en un rango de edad
entre los 13 a 16 aos; las nias (3) que se desempean en actividades e construccin son las
que colaboran en las ferreteras.

Se puede observar que en el componente de de servicios se presenta un nmero de 42 nias las
cuales se desempean como estilistas, arreglan uas, bailarinas de grupos de danzas; los nios
(30) ofrecen sus servicios a la parte turstica, rentando carpas, sillas y gusanito para la playa,
chalecos, entre otros.

Se presentaron 46 nios y 58 nias que no respondieron a que actividad se desempean sin
embargo por medio de la observacin, muchos de estos se dedican al comercio y a labores
domsticas.

En cuanto al trabajo peligroso y PFTI, tenemos que 70 nios y 26 nias se encuentran incluidos
en esta categora, siendo las actividades ms representativas el trabajo en construccin, el
trabajo de cobrador de dinero, venta de licores, cigarrillos y drogas y el trabajo domstico que es
propiamente desempeado por las nias, al igual que el cuidado de bebes y ancianos.

En la mendicidad se encuentra un pequeo porcentaje encontrado por observacin directa, al
igual que los que se desempean como recicladores.

Para efectos de este estudio se identific que de los 598 nios y nias encuestados,
principalmente realizan su trabajo en la calle; seguidos de los que lo desarrollan en un local fijo;
y los que se desempean en la vivienda que habitan en otra vivienda.

Estos nios y nias que realizan su labor en la calle como la venta ambulante manifiestan en un
alto porcentaje haberse enfrentado en diversas ocasiones a riesgos de ser atropellados por
vehculos, consumo de drogas, enfrentamientos con fuerzas de la polica,
Discriminacin, estigmatizacin, violencia fsica y violencia sexual.

Estos riesgos aumentan en la medida que los nios y nias en su gran mayora no han recibido
capacitacin para realizar la labor. De los nios y nias encuestados su gran mayora
manifiestan no haber recibido capacitacin y slo un pequeo nmero dicen haber recibido
alguna orientacin para el manejo y manipulacin de herramientas, o de los riesgos de la labor
en la que se desempean.

En cuanto a los oficios domsticos se encontr que de los 598 nios y nias encuestados 173
nios y 221 nias estuvieron realizando labores domsticas la semana anterior a la aplicacin de
la encuesta como lo muestra la figura 7

601


Figura 7. Nios y Nias que realizaron Oficios domsticos en la semana

Se puede observar que hay un nmero alto de nios y nias que se encuentran realizando oficios
domsticos, oficio que se encuentra catalogado como una de las peores formas de trabajo
infantil, dato que preocupa ya que slo en Amrica Latina y el Caribe existen 2 millones de nios
y principalmente nias trabajando en el servicio domstico, bajo la excusa de que este empleo
de la mano de obra infantil sirve de ayuda para las familias pobres y para los pequeos, que
tendrn una casa para albergarlos y alimentarlos en cambio de los prstamos que en muchos
casos son tan nocivos como el corte de la caa.

La presuncin de que el servicio domstico es beneficioso para las nias y la idea de que los
empleadores aparezcan como benefactores constituye un medio para adquirir mano de obra
barata y reforzar la subordinacin", denuncia la OIT. Estos benefactores son responsables por el
hecho de que la mayora de los 2 millones de trabajadores domsticos infantiles sean vctimas
de abusos como malos tratos verbales y emocionales hasta la violencia sexual y fsica.

De acuerdo a OIT
8
, este tipo de trabajo y abusos asociados ocurren de manera oculta, detrs de
las puertas cerradas de los hogares, en donde se puede disponer del servicio de nios abajo de
la edad legal para ingresar en el mercado laboral, sin la posibilidad de fiscalizacin y
reglamentacin de las relaciones entre patrn y empleado, que con ello est sujeto a violaciones
que se quedarn muchas veces en secreto.

Las horas dedicadas a la actividad domestica para este estudio en marcan como se observa en
la figura 8, que los nios y nias se estn dedicando como mnimo 1 y 2 horas a realizar dichas
labores, las edades de los nios oscilan entre los 7 y los 16 aos, se observa que hay una
mayor cantidad de nias que se desempean y gastan mayor tiempo en estas labores que los
nios.

Un dato escabroso es que se presenta un nmero de 37 nios y 64 nias que estn laborando
ms de ocho horas diarias a la semana y dos casos de nias que estn laborando 30 horas a la
semana, aspecto que debe atenderse con prontitud ya que segn los datos de la OIT, est en
aumento el nmero de nios y nias que estn desempeando actividades domesticas por ms
de 8 horas y hasta por 40 horas a la semana.

8
Organizacin Internacional del Trabajo OIT, programa IPEC. Para la erradicacin del trabajo infantil. Estrategia empleada para difundir el da mundial contra el trabajo
infantil.
173
221
Nios Nias
REALIZ OFICIOS DOMESTICOS EN LA
SEMANA
Nios Nias
602


Figura 8. Horas dedicadas a la actividad domestica

Los nios y nias que se encuentran realizando actividades laborales estn siempre en riesgo de
que se les presente cualquier eventualidad violenta, las cuales son acciones que estn
vulnerando los derechos de los menores sin ningn tipo de control y manejo. En el presente
estudio se muestran las diferentes acciones violentas que han afectado a 479 nios y nias
discriminados en 186 nios y 293 nias (Figura 9).

Figura 9. Acciones Violentas

Como se evidencia en la grfica la agresin fsica y la agresin verbal son las acciones que ms
se presentan en el estudio, siendo las nias las que se les violenta de forma fsica (59) y verbal
(82), estas agresiones se generan por los adultos y por los mismos patrones o empleadores. 26
nios y 23 nias comentaron haber estado en delitos o infracciones, en su mayora por robos y
asaltos a personas o a los lugares de trabajo donde laboran.

Se presenta un dato importante donde 35 nios y 43 nias hacen uso de sustancias
psicoactivas, este es un problema en el cual se encuentran en riesgo todos los nios y nias
expuestos a la explotacin laboral. Es grave la situacin puesto que de los nios y nias
entrevistados 15 de ellos se encontraban posiblemente en estado de drogadiccin o que
posiblemente haban consumido drogas antes de hacerles la encuesta.

Segn los datos encontrados en cuanto al abuso sexual, prcticas sexuales, explotacin sexual y
pornografa, encontramos 28 nios y nias que estn siendo abusados por medio de estas
27 27
14
22
25
13
8
7
3
7
4
2 2
4
5
2
1
0 0 0
29
43
17
20
17
12
19
12
8
12
3 3
6
2
3
9
2
1 1
2
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 12 14 15 16 18 20 21 24 26 30
N
M
E
R
O

D
E

N
I
O
S

Y

N
I
A
S

NMERO DE HORAS
HORAS DEDICADAS A LA ACTIVIDAD DOMESTICA
Nios
32
46
34
26
35
3 3
1 2 3
1
59
82
57
23
43
3 3
10
5 6
2
A
G
R
E
S
I
O
N
F
I
S
I
C
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A
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Z
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X
P
L
O
T
A
C
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N
S
E
X
U
A
L
P
O
R
N
O
G
R
A
F
I
A
C
O
N
F
L
I
C
T
O
A
R
M
A
D
O
ACCIONES VIOLENTAS
Nios Nias
603


acciones, posiblemente por los lugares de ocupacin laboral, por la actividad laboral y por el
entorno familiar o de vecindario donde viven.

En cuanto al conflicto armado se encontraron 2 nias y 1 nios que han estado en contacto o
han participado de este tipo de accin, estos nios manifiestan ser deslazados y obligados a
realizar actividades ilcitas dentro del conflicto armado.

El cumplimiento actividades fsicas o mentales por menores de 18 aos dedicadas al mercado
laboral es la expresin de un problema estructural ligado a las condiciones de pobreza,
desigualdad, exclusin social e inequidad de las sociedades, que obliga y motiva a los menores
a realizar actividades remuneradas o no, dedicadas a la produccin, comercializacin,
transformacin, venta o distribucin de bienes o servicios, sea de forma independiente o al
servicio de otra persona natural o jurdica, quienes abusan de la situacin para mantener sus
actividades en el anonimato y a bajo costo.

Como se ha dado cuenta, en el desarrollo de la investigacin la comprensin estructural de la
problemtica incluye factores econmicos, polticos, culturales de la organizacin social,
motivantes para la vinculacin de los menores en las cadenas productivas formales e
informales. As como otras circunstancias tales como la cultura de la lstima, del temor al
tiempo libre, de la servidumbre, del destino, del falso progreso, que determinan la vida y
condicionan los futuros proyectos de vida de las y los nios de la ciudad.

A ello se ana la vulnerabilidad econmica, la disfuncionalidad de los vnculos familiares, la
precariedad de acceso y permanencia en el sector educativo de los menores, y otras actividades
realizadas por los menores que aumentan su la condicin de vulnerabilidad al trabajo infantil en
la ciudad de Cartagena.

Con la finalidad de explicar lo anterior, presentaremos los hallazgos de las observaciones,
entrevistas institucionales, y talleres con expertos, las cuales ofrecen nuevas percepciones sobre
los factores causales, sociales, econmicos y culturales que prolongan y justifican la
explotacin y el trabajo infantil.

Es fundamental, para el estudio del trabajo infantil, definir determinados indicadores que
permitan analizar la realidad pasada y presente, as como idear propuestas, de tal forma que
ayuden a prevenir y combatir este grave problema en el futuro. Sin embargo los indicadores
sobre la proteccin de los nios, nias y adolescentes contra el trabajo peligroso y la
explotacin son difciles de calcular y se disponen de pocos datos cuantitativos al respecto.
Hasta el momento no se han podido hacer clculos precisos de los indicadores directos de
determinadas variables relevantes en el trabajo infantil, como la formacin y aprendizaje, por lo
que se usan generalmente indicadores indirectos, sustitutivos. As, por ejemplo, en el caso de
los menores escolarizados, lo ms habitual es considerar que su grado de aprendizaje viene
dado por el nmero de cursos acadmicos que han aprobado.

Sin embargo, el concepto de peores formas y peligrosas de trabajo infantil, aun cuando tambin
est cargado de valores porque vara segn la cultura del pas y su nivel de desarrollo y renta, es
ms fcil de definir objetivamente. Al hacer suyo la comunidad internacional el objetivo urgente
de actuar contra las ocupaciones peligrosas y las otras formas peores de trabajo infantil, tal
como se definen en el Convenio nm. 1821, es esencial que se desplieguen ms esfuerzos para
elaborar mtodos con los que cuantificar su magnitud.
604


Indicadores del estudio segn la aplicacin de la encuesta de registro de los nios, las nias y
adolescentes, en riesgo o vinculados al trabajo infantil en cartagena, en el ao 2011(tabla 2)

Tabla 2. Indicadores del estudio
NOMBRE DEL INDICADOR DIMENSIN/VARIABLE
DATOS DEL
INDICADOR
UNIDAD DE
MEDIDA
FUENTE DE
INFORMACIN
TIPO DE
FUENTE
Distribucin de nios y
nias por sexo
Sexo Masculino 43%
P
o
r
c
e
n
t
a
j
e

E
n
c
u
e
s
t
a

O
I
T

P
r
i
m
a
r
i
a

Sexo Femenino 57%
Nios y Nias
Desescolarizados
Estudian 70%
No estudian 11%
No informa 19%
Nios y Nias Incluidos en
el Rgimen de Salud
Contributivo (eps) 9%
Subsidiado 19%
No sabe No responde 72%
Vulnerabilidad Nios y
Nias
En PFTI 2,67%
En PFTI, Oficios del
Hogar
0,16%
En Riesgo 2,84%
Oficios del Hogar 0,16%
Trabajan 74,41%
Trabajan Oficios del
Hogar
6,35%
No se referencia 13,37%
Actividades Laborales
Agricultura y Pesca 1,00%
Minas y Canteras 0,16%
Construccin 4,18%
Comercio 42,14%
Transporte -
comunicaciones
14,98%
Servicios 11,04%
No informa 15,39%
PFTI - Trabajos
Peligrosos
16,05%
Oficios Domsticos en la
Semana
Nios 28,93%
Nias 36,95%
Acciones Violentas
Agresin Fsica 15,27%
Agresin Verbal 21,40%
Discriminacin 15,21%
Delitos 8,19%
Uso de Sustancias
Psicoactivas
13,04%
Abuso Sexual 1,00%
Prcticas Sexuales
Violentas
1,00%
Embarazo - Aborto 1,83%
Explotacin Sexual 1,17%
Pornografa 1,15%
Conflicto Armado 0,50%
605


CONCLUSIONES DEL ESTUDIO
El trabajo infantil en la ciudad de Cartagena es una problemtica compleja que vulnera los
derechos de la niez y afecta las nuevas generaciones en la ciudad. Se observa los efectos del
desgaste fsico que sufren los menores (nios, nias y adolescentes), quienes obligados a
trabajar y/o acomodados es esta situacin como nica forma de emplear su tiempo afectan su
salud, Sufren desgaste psicofsico, no desarrollan sus capacidades y potencialidades al no
contar con formacin integral, y continua con la reproduccin del ciclos de pobreza y miseria
que afecta la ciudad.

Cabe anotar tambin que la pobreza es un fenmeno dinmico; en otras palabras, existe una
poblacin significativa que corre el riesgo de caer en la pobreza por motivo de un choque
econmico, como puede ser, por ejemplo, el desempleo, enfermedad o muerte de un miembro
del hogar o exposicin a un desastre natural. Los nios, nias y adolescentes de dichos hogares
corren el riesgo de vincularse a actividades laborales en caso de un choque negativo para los
ingresos del hogar. De hecho, es bien conocido que muchos hogares, al enfrentar la crisis
econmica de finales de la dcada de 1990, retiraron a sus hijas e hijos del colegio y los
vincularon a una actividad laboral. Por lo tanto, es necesario tener en cuenta que hay una
poblacin importante de nios, nias y adolescentes que se encuentra en riesgo de entrar al
mercado laboral.

El trabajo infantil tiene graves consecuencias sobre el goce de derechos de los nios y nias en
el presente; y adems limita las posibilidades del ejercicio de derechos por parte del ciudadano
del futuro en cuanto la educacin se ve obstaculizada, incidiendo negativamente en el desarrollo
personal, con repercusin sobre los ndices de pobreza.

Existe la necesidad de contar con informacin para evaluar hasta qu punto los nios y nias
estn realizando estos tipos de trabajo, determinar las trayectorias ms corrientes que los
conducen hacia ese tipo de ocupaciones, de evaluar las probabilidades de que las condiciones
mejoren para estos nios y nias o de que estos nios y nias sean retirados de estos lugares
de trabajo y de su posterior rehabilitacin.

En los nios y las nias trabajadoras se producen cambios en los roles, como en la posicin que
tiene al interior de la familia, pudiendo llegar a establecerse nuevas relaciones de tipo
disfuncional con impactos en su desarrollo como persona y como modelo de familia en el cual
el nio(a) se socializara y posteriormente reproducir. A estos nuevos roles que asumen los
nios producen interacciones disfuncionales que afectan el normal desarrollo de la familia.

Es urgente prestar especial atencin a los nios y nias trabajadores, en especial aquellos que
estn por debajo de la edad mnima (14 aos), teniendo en cuenta que en la mayora de los
casos se encuentran realizando un trabajo oculto y/o invisible, lo que aumenta los riesgos;
siendo preciso identificar y hacer el respectivo seguimiento al diagnstico y/o lnea de base para
orientar acciones y determinar las prioridades.

La herramienta utilizada como fue la encuesta SINTI, posee ciertos aspectos que deben ser
revisados para que esta pueda generar mucha ms informacin que la que arroja hasta el
momento; algunos de los aspectos que no se pudieron analizar fue el componente monetario o
de salarios recibidos por los nios y nias, ni el componente educativo, el cual se podra agregar
informacin sobre el grado de educacin, (prescolar, primaria o secundaria), entre otros, El
lenguaje que utiliza la herramienta no es el apropiado para todos los nios y alunas de las
606


preguntas son muy fuertes y directas que muchas veces hacen que el entrevistado no conteste o
abandone el ejercicio.

En cuanto a los resultados obtenidos se puede concluir que en la muestra representativa de 598
nios y nias se ve de forma contundente que el distrito de Cartagena debe aunar esfuerzos para
mitigar esta problemtica pues los datos ofrecidos en este trabajo se muestra y evidencia un alto
nmero de nios y nias que estn siendo explotados laboralmente en varios sectores de la
ciudad. Adicionalmente se concluye que hay un alto porcentaje de nios y nias en actividades
domsticas que est catalogada como una de las peores formas de trabajo infantil.

Los Comits locales y/o departamentales para la erradicacin de Trabajo infantil, se constituyen
en espacios articuladores que permiten elevar el impacto de las acciones. Es imperioso que los
Comits trasciendan hacia acciones concretas, integrales y coordinadas.

Las acciones violentas muestran un fuerte incremento de daos y perjuicios que se les est
generando a los nios y nias, muchas de estas acciones son el, maltrato fsico y maltrato
verbal, y es preocupante los datos arrojados sobre el uso de estupefacientes y acciones
delictivas. Por otro lado las acciones violentas de tipo sexual que estn sufriendo los nios y
nias en Cartagena, son un punto neurlgico que se debe combatir de forma oportuna e
inminente por todas las entidades involucradas en contra de la explotacin laboral de nios y
nias del Distrito de Cartagena.

Es importante que se realicen monitoreos de este estudio por medio de los indicadores aqu
planteados ya que es la nica forma de tener un control sobre la poblacin de nios y nias,
explotados laboralmente en el Distrito de Cartagena.

Dada la dimensin del problema es imperioso avanzar en la puesta en marcha o fortalecimiento
de programas orientados a disminuir y erradicar el trabajo infantil, aproximar y coordinar las
diversas iniciativas existentes en torno a este propsito.

BIBLIOGRAFA

Alarcn, Walter. El trabajo de nios y adolescentes en Amrica Latina y el Caribe:
situacin, polticas y retos en los aos noventa. En: Acosta, Gladis, Garca, Emilio,
Hoyos, Soraya. Trabajo Infantil Domstico. Bogot, Tercer Mundo Editores, 2000).
Comit Interinstitucional Nacional de Erradicacin del trabajo infantil y Proteccin del
joven trabajador. Estrategia Nacional para Prevenir y Erradicar las Peores Formas de
Trabajo Infantil y proteger al joven trabajador. OIT, UNICEF e IPEC. 2005-2015.
Organizacin Internacional del Trabajo OIT, programa IPEC. Para la erradicacin del
trabajo infantil. Estrategia empleada para difundir el da mundial contra el trabajo infantil.
PEDRAZA, Avella Aura Cecilia, MEDINA, Rivero Medina. El trabajo infantil y juvenil en
Colombia y algunas de sus consecuencias claves ; Revista latinoamericana de
Ciencias Sociales. Niez y juventud. Vol 4.No. 1 2006.
607


Uribe Natalia, 2007. El trabajo infantil y los programas de transferencias condicionadas:
El caso de Colombia y Familias en Accin, DNP y OIT.

608


LA PERSPECTIVA DE GNERO EN EL QUEHACER DE LA LABOR JUDICIAL, EN LA
ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN CARTAGENA.
1

RESUMEN
El acceso a la Justicia, como todos los Derechos, y sobre todo aquellos que como este ostentan
el carcter de fundamental, debe ser garantizado a todas las personas sin distincin alguna
segn lo dicho por el derecho fundamental a la Igualdad, y debe ser reconocido por lo tanto a
hombres y mujeres. Ello ha sido establecido a nivel tanto nacional como Internacional,
convirtindose en un imperativo del Estado Social de Derecho, consecuentemente son
necesarias las reformas legales, jurisprudenciales y polticas, para garantizar el Acceso a la
Justicia de las mujeres en condiciones de equidad, por eso en esta investigacin se pretenda
que en los despachos judiciales de la ciudad de Cartagena se vea incorporada e
institucionalizada en la administracin de justicia la perspectiva de gnero en el quehacer de la
labor judicial.

ABSTRACT
Access to Justice, like all rights, and especially those like this hold the key character, should be
guaranteed to all without distinction as told by the fundamental right to equality, and must be
recognized by therefore men and women. This has been established at national and international
level, becoming an imperative of the rule of law, therefore legal reforms are needed, case law
and policy to ensure access to justice for women on equal terms, so in this research seeks
judicial offices in the city of Cartagena is incorporated and institutionalized see the justice in
gender perspective in the work of the judicial work.

PALABRAS CLAVE
Hombre y Mujer, Genero, Jueces y Juezas, administracin de justicia, labor judicial.

KEY WORDS
Men and Women, Gender, Judges and Judges, administration of justice, judicial work.

INTRODUCCIN
En los ltimos aos una buena cantidad de debates acadmicos y polticos han girado en torno
al problema del gnero y las reivindicaciones feministas. El concepto de gnero y la perspectiva
de gnero han transformado los discursos cientficos de diversas disciplinas y saberes, tales
como la sociologa, la historia, la antropologa, la educacin, los estudios literarios y el derecho.
Esta ltima disciplina ha venido experimentando una serie de cambios en sus estructuras y en la
concepcin misma de lo qu es y debera ser el derecho teniendo en cuenta a la mujer como
sujeto de derechos fundamentales, sobre todo en cuanto al acceso a la justicia se refiere, de all
que consideremos importante hacer una anlisis a las formas de administracin de justicia en
Colombia desde una perspectiva de gnero.

Aunque se han hecho progresos, la situacin en Colombia es an crtica con relacin a la
violencia de gnero y la violencia contra la mujer. Hay an una necesidad evidente de mayores
esfuerzos y de ms coordinacin en la formulacin de polticas pblicas, con el fin de erradicar
estas violencias, especficamente en situaciones de conflicto, de manera que estos lleguen a
conocimiento de la autoridad judicial. El Auto 092 de 2008, proferido por la Corte Constitucional

1
MARISOL RUEDA RUDAS y NGELICA BARRIOS GUARDO, son estudiantes de pregrado de Derecho e integrantes del Semillero de jvenes investigadores de
Sociologa Jurdica e Instituciones Polticas, SEMISOJU. Correo electrnico; smr_smr@hotmail.com.
609


en el marco del estado de cosas inconstitucionales declarado por la Sentencia T-025 de 2004,
es, sin duda alguna, uno de los avances ms importantes que ha tenido el pas en materia
judicial de proteccin de los derechos de las mujeres.

METODOLOGA
Esta es una investigacin aplicada para el derecho. Esta es una investigacin Socio jurdica para
el Derecho, cuantitativa y de corte descriptivo. El mtodo de esta investigacin es el cuantitativo,
ya que con un sondeo estadstico, esperamos indagar si en los despachos judiciales de la
ciudad de Cartagena se ve incorporada e institucionalizada en la administracin de justicia la
perspectiva de gnero en el quehacer de la labor judicial. Las fuentes que se utilizaran para la
recoleccin de la informacin ser la primaria ya que es la encuesta, la que nos permiten desde
el sondeo estadstico indagar si en los despachos judiciales de la ciudad de Cartagena se ve
incorporada e institucionalizada en la administracin de justicia la perspectiva de gnero en el
quehacer de la labor judicial. La informacin se recolectara a travs de la aplicacin de
encuestas. La informacin se recolectar mediante la aplicacin de los formatos de encuestas.

Las fuentes consultadas fueron: Bermeo Mantilla Diana. Anlisis del Auto 092 de 2008 de la
Corte Constitucional desde la perspectiva de gnero. FORUM Nro. 2 julio - diciembre de 2011 /
Revista del Departamento de Ciencia Poltica, Universidad Nacional, Sede Medelln. Facchi
Alesandra. El pensamiento feminista sobre el Derecho. Un recorrido desde Carol Gilligan a Tove
Stang Dahl. Academia Revista sobre enseanza del Derecho en Buenos Aires. Ao 3 Numero 6.
2005. P 27 47. Facio Montejo Alda. Cuando el gnero suena, cambios trae. Una metodologa
para el anlisis de gnero del fenmeno legal. 1 Edicin. San Jos de Costa Rica. ILANUD.
1992. Ferrer Araujo Nina, Montoya Ruz Ana Milena, Cruz Torrado Bexi. DIAGNOSTICO
ACCESO DE LAS MUJERES A LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA. PERODO 2007 A 2009 p.
13 Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco-Limpal Colombia 2010. Hurtado Senz
Mara Cristina. Defensora delegada para los derechos de la niez, la juventud y la mujer. Quinto
encuentro de magistradas de las altas corporaciones de justicia en Colombia: la perspectiva de
gnero: nuevos enfoques en la legislacin y en la prctica judicial en Colombia. Violencias de
gnero y acceso a la justicia, un enfoque desde la perspectiva de gnero. Santa marta, junio 1
de 2007.

DISCUSIN O CONCLUSIONES
La perspectiva de gnero permite distinguir las construcciones sociales que se han asignado
histricamente a las caractersticas biolgicas que conforman la diferencia sexual y que han
jerarquizado de forma desigual y discriminatoria de lo masculino sobre lo femenino. El
panorama del pensamiento feminista, tanto en su desarrollo histrico como en las
configuraciones actuales, es vasto y heterogneo, (Facchi Alesandra: 2005) en el confluyen
numerosas corrientes, cuyo nico denominador comn es el de mejorar la situacin de las
mujeres. Pluralidad, heterogeneidad y conflictividad caracterizan el pensamiento feminista sobre
el Derecho. En el siglo XX el movimiento feminista es caracterizado como es sabido por la
igualdad entre los sexos y por el reclamo de una reforma que elimine toda forma de
discriminacin formalmente establecida entre los hombres y las mujeres. Las mujeres exigan
tener acceso a los mismos Derechos y a ser tratadas igual que a los varones. Al mismo tiempo
rechazaban como valores los roles que siempre se les haba impuesto en la cultura occidental,
que para las feministas eran entendidos como formas de inferioridad, subordinacin y exclusin.

Hablar de una perspectiva de gnero puede tomarse en doble sentido, como derecho progresivo
y como funcin pblica, destinada a velar y garantizar la efectividad de los derechos, libertades
610


y garantas de todas la poblacin femenina sin dejar de lado los derechos de los hombres, sin
que se encuentre limitado su acceso por condiciones de raza, regin, sexo, etnia, entre otros.
Este doble carcter motiva el requerir su acceso en condiciones diferenciales, que garantice la
efectividad en el procesamiento de los conflictos que comprometan los derechos de hombres y
mujeres, sin importar a qu grupo social pertenecen. Para efectos del anlisis del tema, nos
centraremos en la situacin de las mujeres y las implicaciones relativas a sus posibilidades,
limitaciones y derechos en el campo judicial y en el mbito del Derecho.

Se ha considerado que las mujeres cuentan con mayores obstculos para la realizacin del
derecho al acceso a la administracin de justicia, consideramos que hay algunas barreras para
su ejercicio, tales como: tcnicas, por la complejidad del sistema judicial; tramitologa, por falta
de celeridad del aparato judicial; sociales y culturales, que determinan la prevalencia de una
cultura androcntrica y patriarcal del aparato judicial; econmicas, reflejadas en los altos costos
de los procesos y la dificultad de las mujeres para producir ingresos para sostener un pleito;
cognitivas, producto de la complejidad y desconocimiento de los derechos; geogrficas, en
razn al escaso tiempo y los recursos de los cuales pueden disponer; e individuales, fundadas
en el temor a represalias por poner en peligro su esfera privada y la desconfianza en el sistema
de administracin de justicia. A las anteriores situaciones, podemos sumar la falta de
sensibilizacin de los operadores de justicia, la prevalencia del discurso jurdico androcntrico, y
los escaza jurisprudencia con enfoque de gnero en Colombia. (Ferrer Araujo Nina: 2010).

El Auto 092 de 2008, proferido por la Corte Constitucional adentro del marco del estado de
cosas inconstitucionales, que este Tribunal revisa, declara en la Sentencia T-025 de 2004, uno
de los avances ms importantes que ha tenido el pas en materia judicial de proteccin de los
derechos de las mujeres, vctimas del conflicto armado. La Corte Constitucional fundamenta su
pronunciamiento en estndares internacionales y nacionales de proteccin de las mujeres y en
estudios presentados, por organismos internacionales respecto a este tema, ya que seala que
dicha condicin de vulnerabilidad en la que se encuentran las mujeres vctimas del
desplazamiento forzado, no solo debe ser abordada mediante polticas de atencin, sino desde
la obligacin que tiene el Estado colombiano en comprender la complejidad de estos delitos, y a
partir de all, crear polticas de prevencin, con perspectiva de gnero. De esta manera, la Corte
orden implementar en el marco de la poltica pblica de atencin integral a la poblacin
desplazada, trece programas que respondan de manera efectiva y diferencial a los riesgos que
enfrentan las mujeres en el marco del conflicto armado, y a las facetas de gnero del
desplazamiento forzado, subrayando la gravedad de las situaciones de violencia sexual
derivadas del conflicto armado, haciendo un llamado de atencin sobre la invisibilidad de esta
prctica delictiva generalizada (Bermeo Mantilla Diana: 2011). Nos preguntamos entonces: En
los despachos judiciales de la ciudad de Cartagena se ve incorporada e institucionalizada en la
administracin de justicia, la perspectiva de gnero en el quehacer de la labor judicial?

AVANCES: LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA Y LOS ENFOQUES DE GNERO EN COLOMBIA
Antes del Auto 092 de 2008, la Corte Constitucional insisti en varias ocasiones en la necesidad
de incorporar el enfoque diferencial en la poltica de atencin integral de la poblacin
desplazada. Es as como en sentencia T-602 de 2003 establece que la atencin a la poblacin
desplazada debe basarse en acciones afirmativas y en enfoques diferenciales sensibles al
gnero, la generacin, la etnia, la discapacidad y la opcin sexual. En la sentencia T-721 de
2003, la Corte se pronuncia sobre la incorporacin de la perspectiva de gnero para dar
respuesta a las recomendaciones de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer
Radhika Coomaraswamyy de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, relativas a
611


la proteccin y asistencia integral de las mujeres desplazadas y a la garanta de acceso de las
mujeres amenazadas por la violencia a medidas especiales para proteger su integridad fsica y
mental.

En la sentencia T-025 de 2004, la Corte Constitucional declara el estado de cosas
inconstitucional, en relacin con el desplazamiento forzado. En ella, la Corte seala que la
ausencia del enfoque diferencial es una de las grandes falencias de la Ley 387 de 1997, las
cuales se pudieron constatar por el gobierno nacional y fueron abordadas en los principios
rectores del Decreto 250 de 2005, por el cual se expide el Plan Nacional de Atencin Integral
de la Poblacin Desplazada por la Violencia. No obstante y segn ACNUR, la forma como
dicho decreto enuncia el enfoque de gnero no logra explicar dicha categora, ni da cuenta de las
condiciones estructurales del sistema social que da forma a las vulnerabilidades que generan
condiciones de desigualdad para las mujeres en situacin de desplazamiento.

La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de Colombia cre la Comisin
Nacional de Gnero en la Rama Judicial, mediante Acuerdo 4552 de 2008, la cual fue instalada
el 9 de junio de 2008, con el propsito de promover la incorporacin e institucionalizacin de la
perspectiva de gnero en el quehacer de la labor judicial. La Comisin Nacional de Gnero de la
Rama Judicial est integrada por Elsy del Pilar Cuello Caldern (Magistrada de la Corte
Suprema de Justicia), Clara Ins Vargas Hernndez (Magistrada de la Corte Constitucional),
Mara Mercedes Lpez (Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior
de la Judicatura), Jorge Antonio Castillo Rugeles (Magistrado de la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura) y Ruth Stella Correa Palacio (Magistrada del Consejo de
Estado), quien la preside. Juan Carlos Yepes (Director Ejecutivo de Administracin Judicial) es
su Secretario Tcnico.

En cada uno de los distritos judiciales del pas se constituyeron comits seccionales de gnero
de la Rama Judicial, eje articulador de la Comisin, integrados por un magistrado o magistrada
del Tribunal Superior del correspondiente Distrito Judicial, un magistrado o magistrada del
Tribunal Administrativo y un magistrado o magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura y
cuya secretara tcnica es desempeada por el Director o Directora Seccional de la Direccin
Ejecutiva de Administracin.

Esta Comisin pretende, por una parte, promover la igualdad efectiva de oportunidades entre
hombres y mujeres y la no discriminacin por gnero en las decisiones judiciales, en el servicio
pblico de la administracin de justicia y, claro est, en el funcionamiento interno de la Rama
Jurisdiccional y de otro lado, busca integrar la perspectiva de gnero y el principio de la no
discriminacin por razones de gnero a la misin, la visin y los objetivos institucionales, a los
procesos de planificacin estratgica y a los planes anuales operativos. En cuanto al acceso a la
Justicia para las Mujeres, las Nias y las Jvenes en el marco del Sistema Penal Acusatorio
Colombiano, encontramos un documento de la Defensora del Pueblo, en el cual nos habla de:

a. La Proteccin Especial a Nios, Nias y Adolescentes Vctimas de Delitos.
El Cdigo de la Infancia y Adolescencia, Ley 1098 de 2006, permite contar con verdaderas
herramientas de poltica pblica para contrarrestar las situaciones vulneradoras de los derechos
humanos de los nios, las nias y las/os adolescentes. Adems de las acciones de carcter
preventivo que debe adelantar el Estado para evitar su ocurrencia, con el apoyo de la sociedad
y la familia, vale la pena hacer mencin que el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia contiene
dos avances significativos en el juzgamiento de delitos cuando el sujeto pasivo es un nio, nia
o adolescente. Por un lado, en su artculo 199, limita los beneficios y subrogados penales a
612


favor del agresor cuando se cometan delitos de homicidio o lesiones personales bajo
modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formacin sexuales, o secuestro en
contra de los menores de edad. En estos eventos no se otorgar el beneficio de casa por
crcel, no proceder la extincin de la accin penal en aplicacin del principio de oportunidad,
ni la suspensin condicional de la ejecucin de la pena, ni la libertad condicional, el beneficio
de sustitucin de la ejecucin de la pena, ni procedern las rebajas de pena con base en los
preacuerdos y negociaciones entre la Fiscala y el imputado o acusado.

REFERENCIAS

Bermeo Mantilla Diana. Anlisis del Auto 092 de 2008 de la Corte Constitucional desde la
perspectiva de gnero. FORUM Nro. 2 julio - diciembre de 2011 / Revista del
Departamento de Ciencia Poltica, Universidad Nacional, Sede Medelln.
Facchi Alesandra. El pensamiento feminista sobre el Derecho. Un recorrido desde Carol
Gilligan a Tove Stang Dahl. Academia Revista sobre enseanza del Derecho en Buenos
Aires. Ao 3 Numero 6. 2005. P 27 47.
Facio Montejo Alda. Cuando el gnero suena, cambios trae. Una metodologa para el
anlisis de gnero del fenmeno legal. 1 Edicin. San Jos de Costa Rica. ILANUD.
1992.
Ferrer Araujo Nina, Montoya Ruz Ana Milena, Cruz Torrado Bexi. DIAGNOSTICO
ACCESO DE LAS MUJERES A LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA. PERODO 2007 A
2009 p. 13 Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco-Limpal Colombia 2010.
Hurtado Senz Mara Cristina. Defensora delegada para los derechos de la niez, la
juventud y la mujer. Quinto encuentro de magistradas de las altas corporaciones de
justicia en Colombia: la perspectiva de gnero: nuevos enfoques en la legislacin y en la
prctica judicial en Colombia. Violencias de gnero y acceso a la justicia, un enfoque
desde la perspectiva de gnero. Santa marta, junio 1 de 2007.

613


EFICACIA DEL GOBIERNO EN LNEA EN EL DEPARTAMENTO DE PERSONAL DE LA BASE
NAVAL (BN1) EN CARTAGENA COLOMBIA.
1

RESUMEN
La informacin del Estado debe ser entendida como un bien pblico, al igual que los trmites y
servicios que toda entidad debe proveer a la comunidad para cumplir su objeto social y
reconocer los derechos del ciudadano. Por lo tanto, es un derecho de los ciudadanos y es un
deber del Estado orientar su accin a las necesidades de la ciudadana y ofrecer la informacin,
trmites y servicios de manera eficiente, transparente y participativa para su mejor prestacin.
Para este fin, los medios electrnicos se han constituido en un canal que permite su acceso de
manera gil, sencilla y facilita la mejora en la calidad as como ahorros en costos y tiempos de
acceso.

ABSTRACT
State information must be understood as a public good, like the procedures and services that
every entity must provide the community to fulfill its purpose and recognize the rights of the
citizen. Therefore, it is a right of citizens and the state is a must focus their efforts on the needs
of citizens and provide the information, procedures and services in an efficient, transparent and
participative for better provision. To this end, the electronic media have become a channel that
allows access to an agile, simple and facilitates quality improvement and cost savings and
access times.

PALABRAS CLAVE
Gobierno electrnico, departamento de personal, base naval, gobierno en lnea, TICs, medios
electrnicos.

KEY WORDS
Electronic government personnel department, naval base, eGovernment, ICT, electronic media.

INTRODUCCIN
El gobierno electrnico, en ingls e-government, consiste en el uso de las tecnologas de la
informacin y el conocimiento en los procesos internos de gobierno en la entrega de
los productos y servicios del Estado, tanto a los ciudadanos como a la industria. Muchas de las
tecnologas involucradas y sus implementaciones son las mismas o similares a aqullas
correspondientes al sector privado del comercio electrnico o e-business, mientras que otras
son especficas o nicas en relacin a las necesidades del gobierno. La funcin bsica del
Departamento de Personal de la Base Naval en Cartagena es; Administrar el personal de la
Guarnicin de Cartagena, de acuerdo con las normas y procedimientos estipulados por las
doctrinas y polticas del mando Naval y servir de entidad coordinadora entre los diferentes
Comandos y la Direccin de Personal de la Armada Nacional, con el propsito de garantizar la
utilizacin ptima del talento humano. Es importante que este departamento este digitalizado y
funcionando acorde con los requerimientos del gobierno electrnico en el mundo para que
pueda prestar un servicio de calidad en sus usuarios, es decir, el personal de guarnicin, sus
familiares, proveedores, etc.

El gobierno electrnico, se basa principalmente en la implantacin de herramientas
como portales, ERPs, que en caso de los gobiernos se conocen como GRPs, CRMs, como

1
DIANA JALLER BUSTILLO, estudiante de pregrado de Derecho e integrante del Semillero de jvenes investigadores de Sociologa Jurdica e Instituciones Polticas,
SEMISOJU. Correo electrnico; diana.jaller@agencialogstica.gov.co.
614


redes sociales o comunidades virtuales y muchas otras, buscando una mejora en la eficiencia y
eficacia de los procesos internos y de vinculacin con la sociedad.

El gobierno electrnico describe el uso de tecnologas para facilitar la operacin de gobierno y la
distribucin de la informacin y los servicios del mismo. Lidia con aplicaciones pertenecientes y
no pertenecientes a internet para servir de ayuda a los gobiernos. Este servicio a los ciudadanos
se realiza con el uso a gran escala de tecnologas como: telfono, fax, sistemas de vigilancia,
identificacin por sistemas de radiofrecuencia e incluso la televisin y la radio; de all que realizar
este trabajo de investigacin sea necesaria porque es importante revisar en Colombia que tanto
sabe la poblacin colombiana del gobierno en lnea y el manejo de computadores, redes
hardware y software. Es importante analizar si la agencia gubernamental proporciona al exterior
informacin acerca de s misma y los procesos que lleva a cabo. El nivel de transparencia mide
el esfuerzo de una agencia gubernamental para hacer disponible la informacin a travs de su
sitio web. La transparencia no se refleja slo en la cantidad de informacin; tambin en la
calidad de la misma, de all que podamos aprender lecciones que otros pases nos pueden
ofrecer. Como por ejemplo: Emiratos rabes Unidos, que tuvo como objetivo principal en su
implementacin, de un esquema de gobierno electrnico fue el de avanzar hacia una gran
cultura de sector pblico, valindose de tecnologa y centrando al ciudadano en el corazn de
su implementacin (EIDA Emirates Identity Authority).

El Gobierno sueco, que bajo un sencillo lema, Login and declare (Conctate y declara), este
gobierno permite el pago de impuestos va Internet, telfono o SMS (Blgica y Francia son
ejemplos similares). Eslovenia y Japn, introdujeron programas de e-Salud con altos retornos de
inversin y una excelente ganancia poltica.

Para facilitar la evolucin hacia programas cada vez ms novedosos, la identidad del ciudadano
deber fungir como el corazn del gobierno electrnico. Esto se logra a travs de programas de
identificacin electrnica, pues permiten al ciudadano el utilizar su cdula de identidad como
llave de acceso a cualquier programa de gobierno.

Cuando el ciudadano es puesto en el corazn de todos los proyectos de modernizacin de
servicios pblicos, el desafo para el Gobierno es inmejorable, pues la tarea es ms cultural que
tcnica. Esto simplemente define una concepcin donde las autoridades de un Gobierno actan
como un proveedor de servicios, administrando la informacin pblica o incluso privada-
con el objetivo de mejorar el bienestar individual y colectivo. Bajo este supuesto, el reto es
realzar esta investigacin novedosa para el derecho administrativo, para lograr un nivel de
eficiencia y calidad en el servicio proporcional a los nuevos requerimientos del ciudadano, en
trminos de funcionamiento social, econmico y de servicios pblicos.

METODOLOGA
Esta es una investigacin aplicada para el Derecho y de corte analtico descriptivo. Esta es una
investigacin Socio jurdica en Derecho, aplicada, cuantitativa y de corte analtico descriptivo.
Con la presente investigacin estadstica esperamos, Indagar cul es la situacin actual del
gobierno electrnico en Colombia en cuanto a beneficios hacia la ciudadana y la propia
Administracin y es el mtodo analtico el que nos permite describir los procesos de gobierno en
lnea de la Base Naval de Cartagena. Las fuentes para la recoleccin de la informacin ser la
primaria, ya que ser la encuesta la que nos permite interpretar los constructos empricos para
establecer cul es la situacin actual del Departamento de Personal en cuanto a gobierno
electrnico en Cartagena - Colombia en cuanto a los beneficios del gobierno en lnea hacia la
615


ciudadana y la propia Administracin estatal. Las Tcnicas que se utilizaran para la recoleccin
de la informacin ser la encuesta la que nos permite interpretar los constructos empricos para
establecer cul es la situacin actual del Departamento de Personal en cuanto a gobierno
electrnico en Cartagena - Colombia en cuanto a los beneficios del gobierno en lnea hacia la
ciudadana y la propia Administracin estatal. La informacin se recolectar mediante la
aplicacin de los formatos de encuestas.

Las fuentes consultadas fueron: Acosta F, (2007). El Poder Pblico Municipal. Editorial Vadell
Hermanos, Caracas Venezuela. Arnaud Laurans. Director General Unidad de Gobierno de
Gemalto Latam. www.portafolio.co. Consultado el da 23 de noviembre de 2012. Comisin de
las Comunidades Europeas (2001) Libro Verde Fomentar un marco europeo para la
responsabilidad social de las empresas. Bruselas. p 5. Criado, J y Colaboradores (2002). La
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Serna H. (2008). Gerencia Estratgica; Teora Metodologa Alineamiento, implementacin y
mapas estratgicos, ndices de gestin. Dcima Edicin 3R Editores. Bogot D. C. Colombia. P
19.

DISCUSIN O CONCLUSIONES
Para garantizar la oferta de informacin, trmites y servicios del Estado por medios electrnicos,
y para dar un impulso determinante creo el programa Gobierno En Lnea en la Repblica de
Colombia, este es el Programa Agenda de Conectividad, como lder de la Estrategia de Gobierno
En Lnea en la Administracin Pblica, y es de carcter obligatorio para las entidades pblicas
destinatarias del Decreto 1151.

El Internet ha transformado nuestra realidad diaria. La estructura comn que apuntalaba a las
sociedades, ha sido reemplazada por una multiplicidad de experiencias a travs del Internet
(Arnaud Laurans: 2012). Los antiguos cimientos basados en una entidad, una profesin y un
territorio han dado paso a un nuevo concepto: las redes econmicas y sociales

De all surge el gobierno electrnico, este es uno de estos procesos en internet, es ms que un
trmino utilizado por expertos en la materia. Es el resultado de un crecimiento exponencial de
Internet y las tecnologas de la informacin durante los ltimos 50 aos o ms para el manejo de
los asuntos de estado. Visto de esta forma, se puede considerar al gobierno electrnico como
616


un intento por modernizar las relaciones y servicios entre los individuos y las autoridades
gubernamentales, a travs de nuevas reglas y herramientas de gestin modernas. Muchos
gobiernos en el mundo entienden este cambio y han mostrado gran adaptacin en acoger un
verdadero enfoque centrado en el ciudadano, tan rpido y efectivo como las organizaciones o
empresas privadas orientadas hacia el consumidor.

Muchos son los beneficios que una estructura de gobierno electrnico, provee a la ciudadana y
a las autoridades, sobre todo en sectores muy sensibles para ambos actores; por ejemplo en el
sector fiscal con base en las nuevas tecnologas de informacin, el gobierno pone al alcance de
sus ciudadanos herramientas en lnea que permiten una mejor identificacin de sus
obligaciones, facilitando a su vez un mejor control del patrn de contribuyentes del gobierno, de
all que consideremos muy importante realizar esta investigacin. Hoy da, vemos como en el
sector salud, los expedientes mdicos electrnicos, la telemedicina, el seguimiento electrnico a
pacientes con enfermedades crnicas, entre otros, son beneficios con impacto directo en la
salud de los ciudadanos, al mismo tiempo que reducen costos para los gobiernos; y en el sector
social, se logra la identificacin y mejora en la gestin de apoyos a los beneficiarios de
programas gubernamentales. Lo anterior genera una mejora administrativa a travs de la
modernizacin de los registros civiles, rapidez en servicios de identificacin ciudadana
(expedicin de visas y pasaportes), mejora en servicios provistos por autoridades locales, tal
como est ocurriendo en las notaras de este pas.

En Colombia, el Gobierno digital est en sus inicios. Generalmente, la administracin fiscal es la
ms avanzada, permitiendo la consulta de las declaraciones. Colombia est en el nivel de eGov
1.0, que es el primer nivel, es decir que la interaccin entre el gobierno y el ciudadano es
consultativa. Un ciudadano puede consultar un archivo en lnea, pero no lo puede modificar. En
este caso, no se requiere una autenticacin fuerte del usuario. El nivel siguiente, el eGov 2.0 es
realmente bidireccional en donde la autenticacin del usuario es clave. El 21 de Septiembre de
1934, el seor Presidente de la Repblica Alfonso Lpez Pumarejo, en uso de sus facultades
legales, dio autonoma al Departamento de marina, bajo dependencia directa del Ministerio de
Guerra y estructur la planta de la Base Naval de Cartagena. Tambin hizo los primeros
nombramientos de la renaciente Marina de Guerra, dentro de los cuales se destacan: el Jefe del
Departamento de Marina: Coronel Vctor A. Cogollos; Comandante en Jefe de las Fuerzas
Martimas: Contralmirante (Contratado) O.B. Bell Salter; Ingeniero de la Base Naval de Cartagena:
Doctor Jorge Pea Polo y el Comandante de los Buques Fluviales de la Base: Subteniente de
Navo Jhony Rodgers. En 1938 un colombiano, el Capitn de Fragata Luis Mara Galindo, asume
el Comando de la Base Naval M.C. Bolvar, inicindose entonces la denominacin con la cual la
conocemos el da de hoy. En la dcada de los 50 llegaron las Fragatas tipo ARC Almirante
Padilla, la Base tom un gran impulso con la construccin de sedes sociales, campos
deportivos, talleres y muelles. La Armada recibe los buques suecos, ARC 20 de Julio y ARC 7
de Agosto.

La dcada de los setenta trae grandes avances tecnolgicos para la Base, con la llegada de los
submarinos tcticos ARC Indomable y ARC intrpido y de los submarinos Ocenicos ARC Pijo
y ARC Tayrona. El Departamento de Buceo y Salvamento recibe el gran impulso. Durante los
aos 1993-1997, el gobierno nacional reconoci el gran avance que tuvo la armada,
especialmente en la capacidad tcnica y astillera, apoyada con la aceptacin generalizada en el
personal de una nueva cultura de la calidad naval total, en los procesos y servicios a tal punto,
de confiarse la ejecucin del programa de mantenimiento decenal de las corbetas, con el
personal propio y equipo e infraestructura instalados para este fin. Con estos avances
617


tecnolgicos, la Armada ya no tiene que programar el envo de sus unidades navales a otros
astilleros en el extranjero, sino que apoya y favorece al desarrollo y a la consolidacin de la
industria Astillera Naval.

En el 2011, la Base Naval continu su derrotero, brindando el apoyo logstico que requieren las
unidades de la Fuerza Naval del Caribe, a travs de los servicios que ofrecen los Departamentos
de: Armas y Electrnica, Bienestar y Viviendas, Personal, Servicios Generales, Buceo y
Salvamento, Administracin, Seguridad y Telemtica, los cuales se fortalecen da a da mediante
el profesionalismo de su personal, la actualizacin y renovacin de equipos, que le permiten
enfrentar apropiadamente las grandes exigencias que demandan las crecientes necesidades
institucionales.

Desde el 23 de julio de 2008 la Armada Nacional fue certificada con la norma ISO 9001:2002 y
NTCGP 1000:2004 por las siguientes actividades: realizacin de operaciones de combate,
control y vigilancia en los escenarios martimo, fluvial y terrestre para la defensa de la soberana,
la independencia, la integridad territorial y el orden constitucional, fue renovada su certificacin
bajo la ISO 9001:2008 y NTCGP 1000:2009. La funcin primordial de la Base Naval es;
Suministrar apoyo logstico a la Fuerza Naval del Caribe y sus componentes, con el propsito de
contribuir con la defensa y seguridad en los espacios martimos, fluvial y terrestre, coadyuvando
en las operaciones ofensivas, lograr la destruccin de la capacidad de accin armada y de las
fuentes de financiamiento de los grupos narcoterroristas de all que es necesario preguntarse:
Est digitalizado el Departamento de Personal de la Base Naval, con el servicio de gobierno en
lnea, que tiene el gobierno colombiano?

AVANCE: EL GOBIERNO EN LNEA EN COLOMBIA.

Para sorpresa de muchos, a partir del ndice de Gobierno Electrnico IGE de la Organizacin
de Naciones Unidas ONU del 2010, Colombia ocupa el puesto 31 en el ranking mundial. De
esta manera, no solo est mejorando su posicin frente al ao 2008 en el cual se ubicaba por el
orden del 50, sino que a su vez se est situando a la delantera de la regin latinoamericana,
seguido por Chile en el puesto 34, e incluso, por encima de pases europeos como Italia 38 y
Portugal 39 (Tobn F, Mara Juliana: 2012.).

El IGE es presentado en el marco del Informe 2010 sobre Desarrollo de Gobierno Electrnico, y
evala, de forma integral, la utilizacin de las Tecnologas de la Informacin y las
Comunicaciones TIC por parte de los gobiernos, en su relacin con todos los ciudadanos en
pro de la inclusin. Colombia obtiene un IGE de 0.71, el cual si es comparado con los promedios
latinoamericanos (0.46) y pases de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo
Econmico OCDE - (0.72), se puede plantear que sale muy bien calificado. Es importante sin
embargo, precisar que dicho ndice es sobre la base de tres componentes: servicios en Internet,
infraestructura y acceso, y capital humano. Los pases de la regin presentan sus mayores
avances en el componente de servicios en Internet, mientras que se encuentran rezagados en
618


infraestructura y acceso, y capital humano, con respecto a los pases desarrollados. Por tanto,
es preciso hacer mencin de las estrategias que se vienen implementando en el pas y que
responden, justamente, a las apreciaciones anteriores.

El Ministerio TIC viene implementando el Programa Gobierno en Lnea, acompaado del proyecto
estratgico Vive Gobierno en lnea, desarrollado en todos los departamentos del pas entre mayo
y noviembre de 2009. A partir de una infraestructura instalada en una carpa en las plazas
centrales de diferentes municipios del pas, se pretendi fortalecer el gobierno en lnea a partir de
actividades de capacitacin a la comunidad en el aprovechamiento de las TIC, bajo el principio
de construir un Estado ms eficiente, ms transparente y participativo y que preste mejores
servicios a los ciudadanos y a las empresas. El impacto de dicho proyecto se ha podido ver
reflejado en la Encuesta de Ciudadano Digital, en la cual el 43.17% de los encuestados (67.592
encuestas a diciembre 31 de 2009), ante la pregunta, ha utilizado usted alguna vez los servicios
de Gobierno en Lnea, respondi positivamente.

Por otra parte, la estrategia de Territorios Digitales, entre los que se pueden destacar Medelln
Digital, Quindo Armenia Regin Digital, Huila Digital, Crdoba Digital, Risaralda y Pereira
Digital, Castilla la Nueva Primer Municipio Digital, Meta Digital, entre muchos otros, ha
contribuido en el mejoramiento de la relacin entre los ciudadanos y el gobierno local. Por tanto,
la invitacin es a seguir realizando programas y desarrollando estrategias de esta ndole que
propicien la relacin del ciudadano al Estado, eso s buscando mejorar en Infraestructura,
Acceso y Capital Humano.

REFERENCIAS

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Venezuela.
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implementacin y mapas estratgicos, ndices de gestin. Dcima Edicin 3R Editores.
Bogot D. C. Colombia. P 271.
620


ALCANCE DEL DEBER DE INFORMACIN EN EL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR EN
COLOMBIA
1

Alexandra Buenda de vila
2

RESUMEN
No obstante que tenemos en Colombia Nuevo estatuto del Consumidor, Ley 1480 de 2011, la
cual busca establecer un marco legislativo idneo para la proteccin del consumidor a tono con
nuestro marco constitucional, vemos aspectos que en la prctica son dbiles, como por ejemplo
el derecho a la informacin de los consumidores como obligacin de los proveedores de bienes
y servicios, pero tambin como deber de los consumidores a estar bien informados. En ese
sentido la presente ponencia tiene como objeto de estudio, identificar cuando se entiende
cumplida la obligacin de informar al consumidor y tambin tratar aspectos relevantes en la
materia.

ABSTRACT
Even though there is a new consumer statue in Colombia, Law 1480 of 2011, that seeks to
establish an ideally new legislative framework to protect the consumer according to our
constitutional framework, we see elements that are weak in practice, such as the information
right of the consumers as a duty of the providers of goods and service, but it is a duty for the
consumer as well. The following speech has the goal of identifying if the duty of informing the
consumer is accomplished, as well as observe different aspects relevant to the topic.

PALABRAS CLAVES
Deber de informacin, consumidores, estatuto del consumidor, proteccin al consumidor.

KEY WORDS
Duty of information, consumers, consumerss statute, consumer protection

INTRODUCCIN
El derecho del consumidor est cobrando cada da ms importancia, debido a que los
consumidores frente a las dinmicas de mercado estn necesitando una especial proteccin, en
la medida que las empresas crecen nacional e internacionalmente, transformndose inclusive
en monopolios, circunstancia que modifica las relaciones entre estas y los consumidores,
cediendo la autonoma de la voluntad del consumidor, a la voluntad de las empresas.

El derecho a la informacin es un elemento clave en los negocios jurdicos, el cual es
determinante al momento de contratar, y que va de la mano con el principio de buena fe, por ello
este trabajo se circunscribe a analizar que alcances tiene el deber de informacin en el nuevo
marco legislativo, anlisis que constituye un informe de avance de un proyecto de investigacin
denominado Nuevas dinmicas del derecho privado, para efectos de esta ponencia se ha
organizado de la siguiente manera: primer lugar analizaremos el marco constitucional del
derecho del consumo, despus pasaremos a aspectos relativos al derecho del consumo y de los
consumidores, posteriormente se analizar el alcance del deber de informacin y se har un
breve rastreo de legislacin similar en otros pases y luego se plantearn las conclusiones.

1
Informe de avance, investigacin sobre Nuevas dinmicas en el derecho privado proyecto que se encuentra en curso y que viene ejecutando el grupo de
investigacin Conflicto y Sociedad de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena.
2
Estudiante de VII semestre de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena, miembro del semillero Rplica Jurdica, adscrito al
Grupo de Investigacin Conflicto y Sociedad de la Universidad de Cartagena. alebuendiad@hotmail.com
621


METODOLOGA
La investigacin que se viene desarrollando sobre nuevas dinmicas del derecho privado y
derecho del consumo, es una investigacin eminentemente jurdica, de tipo analtico,
documental, de carcter cualitativo, que se desarrollar a nivel dogmtico terico; la cual busca
recopilar, sistematizar y analizar las normativas sobre derecho de consumo tanto a nivel nacional
como a nivel internacional y para los efectos de esta ponencia se dar cuenta en la legislacin
interna colombiana del alcance del deber de informacin, por ello la informacin que se tomara
como base es de carcter secundario y girar en torno de la siguiente pregunta problema, Cul
es el alcance que para los integrantes de la cadena de consumo tiene el derecho-deber de la
informacin en el Nuevo Estatuto del Consumidor?

MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR
En el marco de la globalizacin las empresas han buscado extender sus relaciones comerciales
en el globo, una de las formas que se han impuesto es la de los contratos proforma que revelan
el desequilibrio econmico que impone a los adquirentes de bienes y servicios o consumidores
asumir unas condiciones contractuales representadas en clusulas pre-establecidas.

La transformacin en las formas de produccin y de la distribucin, han generado la celebracin
de contratos en donde el consumidor tiene que aceptar o rechazar las condiciones
contractuales, sin tener la posibilidad de discutirlas con quien ha preestablecido, donde este
podra eventualmente abusar de su poder, elaborando el contrato a su manera, incluyendo las
clusulas que le favorecen.(Velilla ,1998)

En este contexto y con el propsito de hacer una aproximacin correcta al derecho de los
consumidores, miraremos en primer lugar los fundamentos constitucionales en Colombia , los
cuales quedan expresados as:

Artculo 78. La ley regular el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la
comunidad, as como la informacin que debe suministrarse al pblico en su comercializacin.
Sern responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la produccin y en la comercializacin de bienes
y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y
usuarios.
El Estado garantizar la participacin de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de
las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser
representativas y observar procedimientos democrticos internos.

Este precepto, es en s mismo, la base constitucional del derecho del consumidor, bajo la cual
deben desarrollarse todo tipo de regulaciones frente al tema, quiere decir ello que la Carta ofrece
las bases necesarias para que se establezcan los instrumentos necesarios para que los
consumidores ejerzan efectivamente sus derechos.

Al respecto de los derechos de los consumidores, la Corte Constitucional ha efectuado varios
pronunciamientos como por ejemplo, la sentencia C-830 de 2010 trata sobre el anterior artculo
de la siguiente manera:

La Constitucin expresamente establece que la ley debe regular la informacin que debe
suministrarse al pblico para la comercializacin de los distintos bienes y servicios (C.P.,
art. 78), lo cual significa que la Carta no solo permite sino que ordena una regulacin de
esta materia, mientras que en manera alguna autoriza que la ley reglamente
la informacin que se debe proveer en materia poltica, religiosa, cultural o de otra ndole.
Este mandato especfico sobre la regulacin de lainformacin comercial, que obviamente
622


incluye la publicidad, deriva de la estrecha relacin de estos mensajes con la actividad
econmica y de mercado, en la medida en que constituyen un incentivo para el desarrollo
de determinadas transacciones comerciales.(Corte Constitucional, Sentencia C-830 de
2010).

De igual forma en la sentencia C-624 de 1998, la misma corporacin establece el alcance de la
disposicin constitucional sealando que:

La Constitucin ordena la existencia de un campo de proteccin a favor del consumidor,
inspirado en el propsito de restablecer su igualdad frente a los productores y
distribuidores. Dada la asimetra real en que se desenvuelve la persona que acude al
mercado en pos de la satisfaccin de sus necesidades humanas. Sin embargo, la
Constitucin no entra a determinar los supuestos especficos de proteccin, tema este que
este desarrolla a travs del ordenamiento jurdico.

Las normas que regulan las relaciones de consumo no solo deben tener en cuenta el Art. 78 de
Constitucin poltica sino toda serie de principios que esta consagra, es decir, que estas normas
se deben ajustar a un sistema jurdico democrtico y participativo garantizado por la
colaboracin de las organizaciones de consumidores en el estudio de las disposiciones que les
conciernen (inciso 2 del artculo 78 de la C. P.); solidario y justo, por la funcin social de la
empresa que implica obligaciones (inciso 3 del artculo 333 de la C. P.), por su responsabilidad
en la produccin y comercializacin de bienes y servicios (inciso 2 del artculo 78 de la C. P.) y
por el respeto de los derechos ajenos y la prohibicin de abusar de los propios (numeral 1 del
artculo 95 de la C. P.). (Lopez, 2003)

DERECHO DEL CONSUMO Y CONSUMIDOR
Vallespinos (2010), define el derecho de consumo como el conjunto de normas y principios que
regulan las relaciones jurdicas de consumo entre los consumidores y proveedores profesionales
de bienes y servicios. Conceptualmente posee las siguientes caractersticas:

a) Es interdisciplinario: Se nutre de otras ramas y en mi opinin las ramas que se
relacionan son estas:
a. Derecho civil: en materia de obligaciones y la responsabilidad, a modo de
ejemplo estan: El contrato de compraventa, contrato de mutuo, con relacin al
consumidor financiero, entre muchos ms.
b. Derecho administrativo: Los derechos se efectivizan a travs de entidades
pblicas, ejemplo: Superintendias.
c. Derecho Penal: En esta rama se tipifican conductas de los productores y
proveedor con relacin a los productos y la prestacin de servicios.
d. Derecho comercial: Se regulan las relaciones entre productores y proveedores.
b) Comprende la proteccin de intereses de consumo que pueden ser individuales y
suprainvididuales, colectivos y difusos.
c) Es dinamico, flexible y mutable.
d) Tiende a la proteccin del consumidor o usuario.
e) Contribuye al alcanzar un equilibrio de mercado ms adecuado.

En el contexto del derecho de consumo cobra relevancia el concepto de consumidor, por ello a
continuacin, nos referiremos a algunas definiciones doctrinales.

623


Existe una concepcin amplia y una restringida de la nocin de consumidor. Segn la primera
acepcin el consumidor ser toda persona que contrata con el fin de consumir, es decir de
utilizar un bien o servicio. En este caso se considerar como consumidor no solamente el que
compra un vehculo para su uso personal sino que lo adquiere para su uso profesional. Segn
esta concepcin en los dos casos hay consumo, y solo estara excluida la situacin de revender
y no para consumir. Para la acepcin restringidas consumidor es el que contrata con el fin de
consumir para satisfacer necesidades personales y familiares; sern entonces excluidos los que
contratan con un profesional, bien sea pues las necesidades de profesin o de su empresa. El
consejo de Europa ha definido al consumidor como un particular, que para sus necesidades
personales, resulta parte en un contrato relativo al suministro de bienes y servicios (Velilla,
1998).

Segn Velandia (2011), consumidor es aquella persona que usa, desgasta, agota o extingue el
producto, es decir, quien tiene una relacin de consumo con el producto.(Velandia, 2011).
Normativamente, el nuevo Estatuto del Consumidor en el inciso tercero del art. 5, lo define
como:

Artculo 5. Definiciones: 2.Toda persona natural o jurdica que, como destinatario final,
adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la
satisfaccin de una necesidad propia, privada, familiar o domstica y empresarial cuando no
est ligada intrnsecamente a su actividad econmica. Se entender incluido en el concepto
de consumidor el de usuario.

Existe una diferencia conceptual entre consumidor y comprador que es importante resaltar, de
hecho Velilla(1998 ) establece que en una relacin de consumo, para ser consumidor, no es
necesario ser el comprador, pues se puede consumir sin haber siquiera comprado, nos ilustra
con ejemplo de regalo de cumpleaos, donde el comprador no es el mismo consumidor porque
quien lo disfruta es el destinatario del regalo. Pero si el comprador hubiese consumido ostentara
las dos calidades, de comprador y de consumidor.

DEL DEBER DE INFORMACIN EN EL NUEVO ESTATUTO DEL CONSUMIDOR
Frente a los negocios jurdicos en general y ms frente a la relacin de consumo, debe resaltarse
en conexidad con el deber de informar, el principio general del derecho denominado buena fe.
De hecho, el deber de informacin implica que el deudor de la informacin no solo debe informar
lo que conoce, si no tambin debe conseguir la informacin que no tenga en conocimiento y sea
necesaria. No obstante, este principio aplica tambin para el acreedor de la informacin;

La buena fe en este caso impone lmites sobre la obligacin de informar, pues sera contraria a
sta que la carga de la informacin nicamente estuviera en cabeza de un individuo, es as como
la cooperacin que debe presidir las relaciones entre las partes, tanto en la formacin como en
la ejecucin del contrato, impone que cada uno se informe e informe lealmente a la otra parte
sobre el contenido del contrato []Es claro que el acreedor de la informacin no debe quedarse
inactivo a la espera de recibir toda la informacin, mas sin embargo al encontrarse las
actuaciones de las partes regidas por la buena fe, ste s puede legtimamente confiar en que
toda la informacin dada por el deudor de la misma, sea una informacin veraz y completa.
(Namn Baquero, et al., 2009)

Adentrndonos un poco ms en la materia, la regulacin que se desprende del mandato
constitucional, en materia de derecho de los consumidores, se encuentra encabezada por
624


nuestro nuevo Estatuto del Consumidor, Ley 1480 de 2011. En esta disposicin se encuentran
los derechos, garantas de los consumidores y tambin los mecanismos para hacerlos efectivos.

En este nuevo estatuto, se le da suma importancia al tema relacionado con la informacin que
se les debe suministrar a los consumidores como as lo anuncia la exposicin de motivos de la
Ley:

La informacin que el proveedor o productor suministre es un elemento vital que le permitir a
los consumidores ejercer y hacer efectivos sus derechos. De la informacin, particularmente de
la suficiencia y claridad con la que se proporcione, depender la satisfaccin de los intereses y
necesidades de los consumidores. Siendo este un factor de suma relevancia para los
consumidores, se previ la obligacin a cargo del productor de brindar informacin clara, veraz y
suficiente sobre los productos que ofrecen. Se establece responsabilidad en cabeza de
productores y proveedores por los daos que ocasionen como consecuencia de la inadecuada o
insuficiente informacin que proporcionen al consumidor.

El deber precontractual de informacin, de igual manera, ha tomado una enorme trascendencia
debido a que la transmisin de la informacin, de los oferentes, se efecta en algunos casos, a
travs de las nuevas tecnologas, que hace de esto una forma mucho ms impersonalizada,
adems, en la incidencia que esto tiene en la eleccin del consumidor. Incluso, autores como
Josep Llobet (1996) afirman que la obligacin de informar se basa en el desequilibrio de
conocimiento entre los contratantes, este deber comprende dos aspectos, uno negativo y otro
positivo, el primero se entiende que el proveedor o productor debe abstenerse de dar
informacin errnea, y el segundo que debe suministrar toda la informacin adecuada y
necesaria para el perfeccionamiento del consentimiento contractual.

Especficamente en el aspecto positivo se entiende como aquella informacin que debe
proporcionarse para la adecuada formacin del consentimiento, se puede dividir en dos
categoras:

a) La obligacin de informar sobre el contenido y significado de las clusulas del contrato, dedicando
especial atencin a las llamadas clusulas inslitas o abusivas, lo que no implica que el deudor de la
informacin se convierta en maestro de su acreedor, pues de cualquier manera existe de por medio una
carga de diligencia que debe ser cumplida por el deudor.
b) la obligacin de dar informacin referente a la cosa objeto del contrato, sin dejar de lado la informacin
relativa a la funcin y a la utilizacin de la cosa. (Baquero, Bonilla, Pabn, & Uribe, 2009).

Estas dos categorias realmente son una misma obligacin, ya que si se incumple alguno de los
presupuestos de esta, la obligacin de informar a cabalidad no se tendr por cumplida.

Adems, la Confedereacin Colombiana de Camaras de Comercio, en su concepto N 1830 de 8
junio de 2010 nos indica que:

La informacin que recibe el consumidor o usuario debe ser suministrada de manera y en
condiciones tales que no lo induzcan o no lo puedan inducir a error en el momento de
tomar la decisin de adquirir un bien o contratar un servicio, puesto que, una vez
efectuado un juicio de valor en relacin con los elementos objetivos que conforman la
oferta del bien o servicio frente a las condiciones en que est dispuesto a adquirir un bien
o contratar un servicio, el consumidor tomar una decisin que afecta su comportamiento
econmico.

625


Igualmente la Superintendencia Financiera en un concepto que emiti el 5 de septimbre de 2007,
enuncia que:

Existe la obligacin para dichas instituciones de informar de manera clara y transparente
las condiciones del producto, con el objeto de que usuarios y/o potenciales clientes
cuenten con la posibilidad de conocer con antelacin los derechos y obligaciones que se
derivan de la respectiva relacin negocial y decidir si contratan o si continan vinculados
con ocasin de eventuales modificaciones

Ahora bien en nuestro nuevo estatuto del consumidor, dedica uno de sus ttulos para hacer
efectivo el derecho de los consumidores, uno de sus artculos expresa:

Articulo 23 Informacin mnima y responsabilidad. Los proveedores y productores debern
suministrar a los consumidores informacin, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable,
comprensible, precisa e idnea sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo sealado
para los productos defectuosos, sern responsables de todo dao que sea consecuencia de la
inadecuada o insuficiente informacin. En todos los casos la informacin mnima debe estar en
castellano.

Del precepto anterior podemos deducir:
Que los productores y proveedores solo son responsables cuando se incumple el deber de informar al
consumidor en los casos que se presente un dao, no si el consumidor no suple su necesidad con el
producto a causa de su indebida o inexistente informacin.
Que la informacin que suministran solo versar sobre los productos y/o servicios que las empresas
ofrezcan al mercado y a los consumidores, no sobre el negocio jurdico, concretamente, sobre el contrato
donde emanan las obligaciones de ambos, de las condiciones del contrato, que de una forma u otra de
haberse informado al consumidor de tales clausulas, no hubiese contratado. Este punto, en especial, deja
desprotegido parcialmente a nuestros consumidores, ya que si la clusula que no se inform es abusiva,
bajos los criterios de nuestro estatuto, sera ineficaz de pleno derecho, por lo tanto no lo afectaran. Pero
en el caso que clusula que se desinform no cumpliera con los criterios necesarios para considerarse
abusiva, pero que sin embargo se afectara al consumidor y que de haberla conocido, no hubiese
contratado, entonces este es un supuesto que se encuentra fuera de esfera de proteccin de nuestra
nueva regulacin.

Teniendo en cuenta el derecho de los consumidores a estar informado, establece cual es la
informacin mnima que debe brindar el productor o proveedor:

Art. 24. Contenido de la informacin. La informacin mnima comprender:
1. Sin perjuicio de las reglamentaciones especiales, como mnimo el productor debe suministrar la
siguiente informacin:
1.1. Las instrucciones para el correcto uso o consumo, conservacin e instalacin del producto o
utilizacin del servicio;
1.2. Cantidad, peso o volumen, en el evento de ser aplicable; Las unidades utilizadas debern
corresponder a las establecidas en el Sistema Internacional de Unidades o a las unidades acostumbradas
de medida de conformidad con lo dispuesto en esta ley;
1.3. La fecha de vencimiento cuando ello fuere pertinente. Tratndose de productos perecederos, se
indicar claramente y sin alteracin de ninguna ndole, la fecha de su expiracin en sus etiquetas, envases
o empaques, en forma acorde con su tamao y presentacin. El Gobierno reglamentar la materia.
1.4. Las especificaciones del bien o servicio. Cuando la autoridad competente exija especificaciones
tcnicas particulares, estas debern contenerse en la informacin mnima.
2. Informacin que debe suministrar el proveedor:
2.1. La relativa a las garantas que asisten al consumidor o usuario;
2.2. El precio, atendiendo las disposiciones contenidas en esta ley.
En el caso de los subnumerales 1.1., 1.2. y 1.3 de este artculo, el proveedor est obligado a verificar la
existencia de los mismos al momento de poner en circulacin los productos en el mercado.

626


Pargrafo. El productor o el proveedor solo podr exonerarse de responsabilidad cuando demuestre
fuerza mayor, caso fortuito o que la informacin fue adulterada o suplantada sin que se hubiera podido
evitar la adulteracin o suplantacin.

En el artculo anterior se enuncian los requisitos mnimos para que se entienda como
suficiente y adecuada la informacin de los productos suministrada al consumidor, por parte
del productor y proveedor, respectivamente. Si bien es cierto, que el deber de informacin no
puede convertirse en una obligacin imposible de cumplir, porque el deudor de la informacin
(proveedor/productor) solo se encuentra comprometido a dar a conocer la informacin que
corresponde a las previsiones normales del contrato, entindase que adems de la informacin
necesaria para la adecuada utilizacin de la cosa, deber infrmale de los posibles riesgos y
consecuencias por la utilizacin de la misma. As las cosas se puede deducir que los
proveedores o productores pueden satisfacer su obligacin de informar al consumidor con solo
cumplir los presupuestos que la ley ordena, de manera que, el presunto cumplimiento puede ser
en esencia, una omisin legitima al deber de informacin, lo que vulnera tambin el derecho de
eleccin, con base en una informacin veraz, suficiente, clara y actualizada.

Incluso, uno de los deberes del consumidor segn nuestro nuevo Estatuto del Consumidor, es el
deber de informarse sobre las caractersticas de los bienes y servicios que adquiere, asi lo
plantea el artculo tercero:

Artculo 3. Derechos y deberes de los consumidores y usuarios. Informarse respecto de la calidad de
los productos, as como de las instrucciones que suministre el productor o proveedor en relacin con su
adecuado uso o consumo, conservacin e instalacin.

Pero hay que tener en cuenta que las relaciones de consumo se encuentran desequilibradas y
son los proveedores o productores los que conocen las caractersticas de los bienes y servicios
que lanzan al mercado, mientras que los consumidores en la mayora de ocasiones se
encuentran en desventaja.

EL DEBER DE INFORMACIN EN EL DERECHO COMPARADO
En el derecho argentino, con la ley 24.240 se regulan los aspectos generales sobre el derecho
del consumidor, especficamente plantea esta Ley:

Art. 4. El proveedor est obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo
relacionado con las caractersticas esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de
su comercializacin. La informacin debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con
claridad necesaria que permita su comprensin.

Esto demuestra que el alcance del deber de informacin si se puede exigir informar sobre las
condiciones del contrato o del negocio jurdico y el deudor de la informacin debe ser diligente
para que el consumidor llegue a comprender con claridad la transaccin, e inclusive en la misma
ley fija pautas sobre el alcance del deber informacin, regulando la formacin al consumidor de
la siguiente manera:

Artculo 61. La formacin del consumidor debe facilitar la comprensin y utilizacin de la informacin
sobre temas inherentes al consumidor, orientarlo a prevenir los riesgos que puedan derivarse del
consumo de productos o de la utilizacin de los servicios. Para ayudarlo a evaluar alternativas y emplear
los recursos en forma eficiente debern incluir en su formacin, entre otros, los siguientes contenidos:
a) Sanidad, nutricin, prevencin de las enfermedades transmitidas por los alimentos y adulteracin de
los alimentos.
b) Los peligros y el rotulado de los productos.
627


c) Legislacin pertinente, forma de obtener compensacin y los organismos de proteccin al consumidor.
d) Informacin sobre pesas y medidas, precios, calidad y disponibilidad de los artculos de primera
necesidad.
e) Proteccin del medio ambiente y utilizacin eficiente de materiales.

En Brasil por ejemplo, en el Cdigo de Defensa al Consumidor, la ley N 8.078 nos expresa que:

Art. 6. Son derechos bsicos del consumidor: III - la informacin clara y adecuada sobre los diferentes
productos y servicios, con especificacin correcta de cantidad, caractersticas, composicin, calidad y
precio, as como los riesgos que puedan presentar.

Dado ya el derecho en esta legislacin, en este cdigo se considera la desinformacin como
delito:
Art. 66. Hacer una afirmacin falsa o engaosa, u omitir informacin relevante sobre la naturaleza,
caracterstica, calidad, cantidad, seguridad, desempeo, durabilidad, precio o garanta de productos o
servicios: (las negrillas fuera de texto).
Pena - Detencin de tres meses a un ao y multa.
1. Incurrir en las mismas penalidades quien patrocine la oferta.
2. Si el delito es doloso:
Pena - Detencin de uno a seis meses o multa.

Por su parte, Chile, tambin protege a los consumidores, en este aspecto bajo la figura de la
informacin bsica comercial, en la Ley n 19.496:

Artculo 1: 3.- Informacin bsica comercial: los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el
proveedor debe suministrar obligatoriamente al pblico consumidor, en cumplimiento de una norma
jurdica. Tratndose de proveedores que reciban bienes en consignacin para su venta, stos debern
agregar a la informacin bsica comercial los antecedentes relativos a su situacin financiera, incluidos
los estados financieros cuando corresponda.
En la venta de bienes y prestacin de servicios, se considerar informacin comercial bsica, adems de
lo que dispongan otras normas legales o reglamentarias, la identificacin del bien o servicio que se ofrece
al consumidor, as como tambin los instructivos de uso y los trminos de la garanta cuando procedan.
Se exceptuarn de lo dispuesto en este inciso los bienes ofrecidos a granel. La informacin comercial
bsica deber ser suministrada al pblico por medios que aseguren un acceso claro, expedito y
oportuno. Respecto de los instructivos de uso de los bienes y servicios cuyo uso normal represente un
riesgo para la integridad y seguridad de las personas, ser obligatoria su entrega al consumidor
conjuntamente con los bienes y servicios a que acceden.

De igual manera en Mxico, con Ley Federal de Proteccin al consumidor, consagra tanto el
derecho a la informacin como el de educacin, Ovalle (2000), nos ilustra frente a esta
regulacin, enunciando que es un derecho bsico en mencionada ley, consagrado en el artculo
10, fraccin III, donde se planea el derecho a la informacin adecuada y clara sobre los
diferentes productos y servicios, con especificacin correo de cantidad, caractersticas,
composicin, calidad, precio y los riesgos que representen. Tal artculo tambin consagra el
derecho a la educacin y divulgacin sobre el consumo adecuado de los productos y servicios,
que garanticen la libertad para escoger y equidad en las contrataciones.

Pases como Argentina, Chile, Brasil y Mxico se basan en el catlogo de derechos que ofrece
la federacin mundial de organizaciones de consumidores, Consumers International, que ratifica
el derecho a ser informado, entendindose este como el mecanismo para acceder a los datos
necesarios para poder hacer elecciones informadas y ser protegido/a contra publicidad y
etiquetados deshonestos o engaosos. De igual forma tambin nos ofrece el derecho a la
educacin como consumidores para: Adquirir conocimientos y habilidades necesarias para
628


estar informados y hacer elecciones apropiadas sobre bienes y servicios y, al mismo tiempo,
estar conscientes de los derechos y responsabilidades bsicas de los consumidores y saber
cmo actuar sobre ellos.

Incluso este tipo de inquietudes respecto del derecho de los consumidores, ha impulsado la
expedicin de normativas de carcter supranacional como por ejemplo, las Directrices para la
proteccin del consumidor (Naciones Unidas, 1986) que tiene como tems bsicos; el acceso
de los consumidores a una informacin adecuada que les permita a los consumidores hacer
elecciones bien fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada cual adems de la
educacin del consumidor

Este tipo de mecanismos internacionales sirven no solo para que el consumidor aprenda a
informarse si no tambin para darle criterio a la hora de elegir un bien o servicio del mercado. En
este tipo de modelos, debemos basarnos que nuestros consumidores sean crticos a la hora de
informarse, porque en la mayora de ocasiones solo conocen lo bsico de los productos o
servicios que se les ofrece.

CONCLUSIONES
Nuestra Constitucin Poltica, consagra expresamente la proteccin integral de nuestros
derechos como consumidores y es as como nuestra Honorable Corte Constitucional reconoce
tal el campo de proteccin que se le debe dar a los consumidores, donde se debe restablecer a
un plano de igualdad la relacin entre los consumidores y los productores y proveedores.

Igual modo, al desarrollar el estudio sobre las generalidades del concepto del derecho de
consumo, puedo concluir que el concepto de consumidor y comprador no es necesariamente el
mismo, porque el destinario final no es quien compra si no quien usa o agota el producto.

En otro punto nuestro nuevo Estatuto del Consumidor, Ley 1480 de 2011, que super con
creces regulaciones anteriores sobre la materia, an se presentan vacos, los cuales fomentan la
vulneracin de los derechos de los consumidores, especficamente, el derecho a la informacin,
porque es la base de una buena eleccin por parte de los consumidores y cabe mencionar que
no solo se trata de que se obligue a las empresas a que se cumpla a cabalidad el derecho en
cuestin, si no exigir al Estado pautas o criterios para educar a la poblacin colombiana para que
se eduque en el derecho a estar informado, y as pueda fomentarse el criterio de los
consumidores que permita pueda elegir entre los bienes y servicios que ofrece el mercado,
porque es uno de los deberes

Por otra parte las violaciones a los derechos de los consumidores se evitan ofreciendo
mecanismos eficaces, debido a que son los consumidores los directamente afectados ante
cualquier incumpliendo.

Como bien se estableci en el ltimo punto en el presente informe de avance, las legislaciones
internacionales citadas contemplan medios legales para la proteccin de los consumidores.
Estas herramientas podran ser utilizadas de base para implantar un rgimen que garantizar
nuestros derechos como consumidores.

629


REFERENCIAS

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general de los contratos y el derecho del consumidor. Pais: Colombia. Editores El
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contemporneo. El derecho de las obligaciones y de la proteccin jurdica del
consumidor. Introduccin al derecho del consumo. Lineamientos centrales de las leyes
24.240 y 26.361 .Colombia: Biblioteca jurdica DIKE, Universidad del Rosario.
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Llobet, J. (1996). El deber de informacin de los contratos (1era Ed.) Madrid: Ed.
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Proteccin del. Consumidor. Ginebra. Consultado el da 11 de abril de 2013 en:
http://unctad.org/es/Docs/poditcclpm21.sp.pdf.
630


LA EVOLUCIN DEL DERECHO CANNICO, UNA APROXIMACIN HISTRICA DE LA
RELIGIOSIDAD PARA LA COMPRENSIN DEL ESTADO SECULAR Y LA LIBERTAD DE
CULTOS
1

2

RESUMEN
La comprensin de la libertad de cultos y la concepcin de un Estado secular, implica efectuar
una mirada en perspectiva histrica que d cuenta de las relaciones entre costumbres, reglas
jurdicas y religin. Este trabajo implica una aproximacin en clave histrica del derecho
cannico y de las relaciones internacionales entre Colombia y el Vaticano marcadas por el
concordato como un tratado de derecho internacional pblico.

ABSTRACT
The understanding of religious freedom and the conception of a secular State, implies to have an
historical perspective about the relations between customs, legal rules and religion. This work
implies also, to do an historical approximation to the Canon Law and to the international
relations between Colombia and the Vatican, marked by the Concordat as a public international
deal.

PALABRAS CLAVE
Derecho, religin, norma. Cultura, costumbres, tratados, concordato

KEY WORDS
Law, religion, standard. Culture, customs, treaties, concordat

INTRODUCCIN
La iglesia catlica se ha servido del derecho para afianzar su posicin mundial, a travs de
vastos cuerpos normativos que regulan las relaciones entre el personal clerical y los fieles,
igualmente su posicionamiento histrico ha marcado un hito que posibilit la firma de acuerdo
que revisten la forma de tratados de derecho internacional con diversos Estados.

El advenimiento en Colombia de una nueva constitucin, ha replanteado el rol de la iglesia en un
marco de pluralismo y .libertad de cultos a tono con los postulados del Estado Social de
Derecho.

Esta ponencia constituye un informe de avance de un proyecto mayor que pretende explorar las
relaciones entre derecho, religin y cultura, la cual dar cuenta de en primer lugar de una
aproximacin histrica en torno al origen y consolidacin de la iglesia, es decir en perspectiva
histrica, en segundo lugar, sobre los procesos de consolidacin de la sistematizacin
normativa y por ltimo las relaciones de la iglesia y el Estado Colombiano en el marco de la
sentencia C-027 de 1993 de la Corte Constitucional colombiana, relacionamiento que plantea
una transicin de un Estado confesional a un Estado secularizado, ponencia que girar en torno
a la siguiente pregunta problema: Qu efectos tiene el papel que la iglesia ha desempeado en
Colombia, frente al advenimiento constitucional de la libertad de cultos?

1
Informe de avance, Proyecto derecho, religin y cultura, proyecto que recientemente acaba de iciar y sobre el cual se estn desarrollando el marco histrico , a cargo
del semillero adscrito grupo de investigacin Conflicto y Sociedad de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena liderado por la investigadora Rafaela
Sayas Contreras.rafaelaester@gmail.com.
2
Estudiante cuarto semestre de derecho, de la Facultad de Derecho Universidad de Cartagena, miembro del semillero Conflicto y sociedad, adscrito al grupo de
Investigacin Conflicto y Sociedad de la Universidad de Cartagena. melissita651@hotmail.com
631


METODOLOGA
Se trata de una investigacin eminentemente jurdica, de tipo analtico, documental, de carcter
cualitativo, que se desarrollar a nivel dogmtico terico; la cual busca recopilar, sistematizar y
analizar informacin secundaria del derecho cannico, de sentencias de la Corte Constitucional y
de autores sobre la materia., por ello la herramienta utilizada ser la del anlisis documental.

APROXIMACIONES A LA HISTORIA DE LA IGLESIA CATLICA Y AL DERECHO CANNICO.
Para efectos de este trabajo partimos de la idea de Durkheim (1912) en el sentido que la
religiosidad es tan antigua como el hombre mismo y al final de cuentas todas las religiones de la
ms primitiva a la ms desarrollada y por ms sistematizada que est igualmente responden a la
naturaleza humana, por ello,

No existen pues, en el fondo, religiones falsas. Todas son verdaderas a su modo: todas responden,
aunque de maneras diferentes, a condiciones dadas de la existencia humana. Sin duda, no es imposible
disponerlas segn un orden jerrquico. Unas pueden considerarse superiores a las otras en el sentido
en que ponen en juego funciones mentales ms elevadas, que son ms ricas en ideal y en sentimientos,
que entran en ellas ms conceptos, menos sensaciones e imgenes, y que poseen una ms sabia
sistematizacin. Pero por reales que sean, esta complejidad mayor y est ms alta idealidad no bastan
para ubicar a las religiones correspondientes en gneros separados. Todas son igualmente religiones,
como todos los seres vivos son igualmente vivos, desde los ms humildes plstidos hasta el
hombre[]

La sociedad primitiva no distingue la religiosidad, ni el derecho de la costumbre, es decir que las
primeras prcticas de derecho y de religin son esencialmente consuetudinarias.

[L]as normas por las que una sociedad se organiza, surgen, en los primeros estadios de vida
comunitaria, entremezcladas con usos meramente sociales y prcticas religiosas. La conciencia de
lo jurdico como una realidad diferente de lo religioso o lo puramente social corresponde a etapas
ms avanzadas de evolucin. Por otra parte, estas primeras maneras de comportarse, reconocidas
por todos como vinculantes, surgen primeramente como costumbres, es decir, conductas
realizadas por todos y aceptadas como necesarias. La norma escrita viene despus []La Iglesia
no fue ajena a esta constante por lo que no puede hablarse en esta primera poca de un derecho
cannico propiamente tal, acabado en su formulacin; lo que no obsta, sin embargo, a que desde
estos primeros momentos se encuentren atisbos de lo que, con el tiempo, ser un completo
ordenamiento jurdico ( Salinas, 2001 pag. 6).

En este sentido es preciso hacer alusin a los perodos cronolgicos por los que ha atravesado
la iglesia catlica, hacia su consolidacin transnacional que la posicion para poder lograr con
los Estados nacionales, la firma de tratados de Derecho Internacional Pblico como en el caso
colombiano y as comprender la hegemona de la religin catlica antes de la Constitucin de
1991.

Las distintas etapas de consolidacin de la Iglesia Catlica son:

1. La primitiva iglesia, no tena sistematizacin de normas, en un principio el Estado y la
iglesia manejaban dicotomas, entonces su primera razn de ser fue encontrada en el
derecho consuetudinario, la iglesia elabora sus primeras ordenaciones jurdicas
partiendo de su propia esencia, de ideales comunes y fines prsperos, busca como
esencia misma a la sociedad para as concretar sus fines.

2. El segundo periodo es el influenciado por el derecho romano, como se ha dicho
anteriormente la iglesia necesitaba una seguridad jurdica hacer que la institucin fuera
632


reconocida, esta influencia romana determina un molde jurdico y sistemtico en la
iglesia, de donde toma propiamente el nombre de derecho cannico, obviamente sin
perder el espritu de la conciencia y el espritu eclesistico, teniendo en cuenta los
principios emanados de su intrnseca naturaleza social, se busc entonces un respaldo
ms tcnico que hace que tenga bases slidas.

3. Con posteridad, la iglesia toma influencia del derecho germano, esto se da con la
cada del imperio romano, en este momento la iglesia an viva con influencias romanas,
con el tiempo vemos como la congregaciones sociales dieron un vuelco al dar un voto
de confianza a la iglesia, los emperadores de la poca tuvieron gran cercana con el
papado, lo que produjo una relacin estrecha entre poder y fe, esto hace que entren a
jugar una serie de variables en el contexto, que conduce a una fuerza a favor de la
iglesia, entonces el derecho cannico se fue permeando, por varios elementos extraos
aliados con el poder y muy pronto materializados, porque para la poca, crece el auge de
los seores feudales, la burguesa, terratenientes, el patrimonio era prspero y las clases
sociales se dividan segn las riquezas, por tanto los ms pudientes tenan relacin con
la iglesia. Poco apoco la incorporacin social hace que se contagie la iglesia de estas
vivencias y que olvide algunos principios fundantes.

4. La iglesia despus pasa por una sistematizacin cientfica del ordenamiento jurdico
mediante dos formas, a. mediante la ciencia clsica y b. la actividad legislativa del Papa
entonces despus de lo ocurrido en el feudalismo y en el mundo eclesistico haba que
buscar orden y norte, la escuela clsica muestra a la ciencia canonca como un modo
de empleo para enmendar situaciones pasadas, de aqu surge el derecho decretal, como
forma de enmendar las discordancias normativas existentes y dar sentido o credibilidad
a nivel universal; seguridad que no solo pretenda un respaldo formal y legal sino tambin
las distincin clara entre partes inmutables que rigen la vida eclesistica, donde se le da
valor al derecho natural que est relacionado directamente con el derecho que antes de
ser escrito en un cdigo era un derecho emanado de la interaccin social que produce
idealizaciones de lo bueno o lo malo de lo justo o de lo no justo y dicho derecho natural
tiene muchos concepciones dentro de esa la escuela teolgica donde lo justo era
atribuido a los dioses o a seres superiores como fuente ultima de la justicia, despus
est el derecho positivo divino, estas relaciones hacen que tenga fortaleza el rgimen
cannico, ya con unas teoras como base fuerte de la razn de ser del carcter jurdico
eclesistico entonces prometa avances significativos.

Se estableci un orden jerrquico en la iglesia, gracias a la influencia del derecho
romano esto trajo consecuencias como que el papado seria entonces una institucin
universal que deba ser reconocida.

4. El ordenamiento eclesistico pasa por un momento de estabilidad en el siglo XII Y XIV,
despus de haberse unificado y enmendado, y de lograr que sean reconocidas algunas
fuentes de derecho cannico, se debi en parte, a la ciencia canonca, ya que esta se
inspira y tiene su nacimiento a partir de la materialidad de la norma, entonces se busca
el estudio de la ya existente, para evitar ambigedades, muchas de las cuales se deben
a S. Graciano(aspecto que retomaremos ms adelante), mediante los decretalistas o
tambin los post glosadores que le dan un sentido a el ordenamiento y esto hace que
haya tal unidad, ese estudio al ordenamiento eclesistico denominado derecho decretal,
hace que los papas mediante decretos comiencen a desempear funciones lderes
633


dentro de la bsqueda de verdad jurdica canonca, en donde no solo se logr armonizar
para este tiempo la norma establecidas, y darle coherencia para un uso universal y
obligatorio de carcter legal, a tono con el iusnaturalismo como fuente ideal,

5. Histricamente si bien la fe y la estructura del derecho cannico tuvo gran aceptacin
por los fieles, con posterioridad se manifestaron a nivel social inconformidades al
respecto produciendo las llamadas herejas, este periodo que a continuacin se
enunciar, es el periodo de la legislacin reformadora.

En este momento histrico, a travs de las actividades misioneras llegan la iglesias
nuevas tierras, situacin que determina que se originen nuevas censuras. Todas la
iniciativas de querer reformar en la iglesia, se volvieron materiales en el concilio de
Trento donde se logr resolver cuestiones dogmticas, en este Concilio, se
establecieron tambin los principios fundamentales de la reforma y reorganizacin de la
vida creyente; se restableci eficazmente la autoridad central de los obispos por medio
de la autoridad universal del papa; se puso sobre base slida y oportuna la eleccin, la
formacin y el gobierno del clero regular y secular mediante nuevas disposiciones; la
actividad ministerial del clero se adapt a las necesidades del tiempo, y esto en todos los
rdenes, en la organizacin, en la administracin de los sacramentos, en la instruccin,
en el gobierno y la administracin patrimonial; se hablaron temas como los posibles
abusos del derecho decretal, y se procur de que se protegieran los bienes eclesisticos
y que estos fueron destinados de manera fructfera con finalidades basadas en los
principios.

6. Vemos entonces, como la iglesia sufre una especie de metamorfosis en todo su
recorrido histrico, la iglesia crece gracias a su contacto social y la realidad que tiene
que vivir, cuando llego la poca de la ilustracin, las cosas cambian en un sentido social
y poltico, pues para esta poca se socialmente est marcada por el renacimiento que
implica un replanteo del mundo y el pensamiento, con lo cual, el hombre deja atrs el
pensamiento medieval y se torna ms crtico, durante esta poca la iglesia experiment
una gran ruptura con el Estado, a nivel externo y unas diferencia ideolgicas a nivel
interno, podemos ver que cada vez que se presenta en efecto social derivado de un
pensamiento o una corriente, esta toca de alguna manera a la iglesia, alterando el ente
eclesistico al punto de hacer cuestionamientos al clero, que obligan a este a responder
a esos cambios.

Se busca entonces una adaptacin a las nuevas circunstancias sociales, a travs de
concordatos bilaterales, se intensifica la cura de almas en el clero alto y bajo, por el
fomento de la vida de piedad en el clero y el pueblo, por una espiritualizacin an ms
rigurosa del derecho patrimonial eclesistico y del derecho penal. Tambin hay un mayor
acento en la intensin de revivir esa parte espiritual de hombre, la piedad, el cuidado
para los enfermos, amor al prjimo desarrollando as nuevos ideales donde sufre por la
influencia de cdigo romano, hay nuevos positivaciones y cambios a nivel jurdicos y
estos genera nuevos cambios en el mbito eclesistico.

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO CANNICO Y SU SISTEMATIZACIN.
El derecho cannico a pesar de ser el derecho que rige a la iglesia catlica y a sus fieles, al igual
que el derecho ordinario, tambin tiene fuentes formales que se equiparan a las fuentes formales
del derecho. Las fuentes del derecho han sido definidas como, sinnimo de norma jurdica de
634


contenido general, impersonal y abstracto, aplicable a todas las situaciones de hecho que
puedan enmarcarse en el supuesto de la norma, pues el derecho tiene forma de norma; fuente
formal es la norma en s; pero, adems, es el hecho, acto o proceso de su creacin; identidad de
la fuente comognesis del derecho []. (Fonseca, 1992).

En ese mismo sentido, fue preocupacin de la iglesia la reglamentacin y sistematizacin
normativa, as las cosas, entre las fuentes de derecho cannico hay que diferenciar las del
derecho cannico antiguo, y las del derecho cannico a partir de Graciano, en las primeras

Sobresalen las epstolas de S.Cipriano (ca 210-218), el concilio de Elvira(la posterior Granada) del ao
300, el Concilio de Zaragoza del ao 380, el Concilio de Toledo de 397-400, las decretales del Papa S.
Ciricio (384-399) al obispo de Tarragona del ao 384, la collectio canonica hispana del 635, el corpus
cononum de 514-523, realizado por Dionisio el exiguo (s VI), por mandato del papa S.Gelasio I (492-
496), y ordenado cronolgicamente en dos partes (concilios y decretales) [] A partir del siglo IX, se
compondrn otras colecciones, que constituirn la base fundamental para la parte ms importante y
extensa del Corpus Iuricis Canonici : el decretum [magistri] Gratiani. Hacia 1150 el monje camaldulense
Graciano, maestro de teologa y profesor de Derecho de la Iglesia en la escuela claustral de S. Flix y
Nabor en Bolonia, realiza una voluminosa coleccin de textos de derecho cannico. As, pues, la cuna de
la renovacin del derecho de la iglesia(Ius canonicum) y del Derecho Romano (secular) en la Alta Edad
Media, se encuentra en la misma ciudad Bolonia ( Betancourt, 2007, pg. 600).

Quiere decir ello, que el derecho cannico tiene sus bases en unas fuentes formales, que se
fueron acumulando a travs de los siglos por diversos actores de la iglesia catlica estudiosos
de la teologa, hoy todas esas codificaciones existentes fueron reunidas en dos compilados
fundamentales, por un lado est el corpus iuris canonicis y por otro el codex iuris cononicis,
estos dos grandes pilares surgen de la necesidad de tener un respaldo material de los principios
eclesistico y por otra lado brindar equilibrio y una unidad religiosa, ya que cuando existe
carencia de sistematizacin normativa, la normas eclesisticas se presentaban de manera
particular y generaba contradicciones.

El corpus iuris canonicis, es el compilado de las normas y concilios papales , que surge a partir
de la sistematizacin llevada a cabo por el sacerdote Graciano, quin realiza una obra que da
un equilibrio normativo al derecho cannico, denominada la concordia disconcordatum
canonun que contribuye altamente el cuerpo del derecho cannico, que hasta ese momento se
mostraba altamente incoherente por ello el nombre de de disconcordatum, entre otra normativas
tambin encontramos la liber extra de Gregorio, las liber sextus de Bonifacio, las Clementinas
de Juan XXII y dos colecciones de extravagantes.

Por otro lado no est dems establecer que el codex iuris canonicis es el conjunto ordenado
de las normas jurdicas que regulan la organizacin de la Iglesia catlica de rito latino, la
jerarqua de gobierno, los derechos y obligaciones de los fieles, los sacramentos y las sanciones
que se establecen por la contravencin de esas normas. En trminos jurdicos se podra decir
que la primera pertenece al derecho objetivo y la segunda al subjetivo.

Los cimientos formales del derecho cannico hacen fuerte el sistema, pues da seguridad y
respaldo para la decisiones tomadas; pero el derecho cannico no solo se mueve a travs de las
seguridades jurdicas, tambin se desprende su estudio de la ciencia canonca, que surge a
partir del estudio e interpretacin de la norma formal canonca, de ah surge la ciencia como
mtodo de la comprensin de dichos compilados.

635


Existen varios estudiosos de la poca que comienzan a criticar de dichos compilados, entre
estos Graciano-como ya se ha anotado-quien expresa sus inconformidades de la estructura
formal canonca y plasma los problemas existente del derecho cannico, y mediante principios
de mtodos jurdicos pone fundamento en sentido estricto. Vemos como se ofrece en la poca
soluciones emanadas de principios jurdicos, en este punto se puede ver la incorporacin del
derecho, la forma en que Graciano busca fundamento en un sentido estricto es que no se
despega de lo formal, para establecer diferencias si no que mediante la escuela de los
decretalistas elabora decretales pontificias hacen que se desarrolle la ciencia canonca,
normativas estas que se han consolidado y que son suficientes para imponerse de manera
internacional lograr su aceptacin con la fe.

Otras formas de crear normas canoncas, fue mediante el periodo de los epgonos, es decir
generaciones que siguieron un estilo anterior de interpretacin de los decretales y de la fuente
formal canonca son los pos glosadores o consiliatores, que logran nuevas creaciones mediante
resmenes propios de sus interpretaciones y aplicacin del derecho, mediante grandes
comentarios con nuevos mtodos libres de interpretacin, dndole sentido a la formalidad
canonca, o por lo menos abriendo perspectivas de los entendido en los decretales. Esto hace
que haya un giro en cuanto a las interpretaciones formales, volvindose una ciencia canonca,
por su entendimiento y enfoque de lo ya establecido y el comprender dichos escritos para darle
sentido.

En ese entonces la iglesia estaba bajo una influencia notoria de los episcopalismos y
apologticos que diferan entre s, eran las distintas ideologas internas de la iglesia y generaban
controversias dichas corrientes, ahora con la ciencia canonca, tuvo mayor aceptacin, tal vez
por el mtodo utilizado haciendo que se incorpore de manera rpida a la iglesia permendola en
su totalidad, pues busca la razn de ser de la norma intentando dar explicacin a lo all
concretado, que suele ser mucho ms prctico que el seguir corrientes ideolgicas, pues esta
era un enfoque nuevo del razonamiento

La iglesia a travs de la historia se ha ido consolidando y para ello se ha servido del derecho,
pues los cnones tienen la estructura de cdigo con la misma tcnica sistematizadora, que ha
ido ajustndose a los cambios de las distintas sociedades.

IGLESIA, CONCORDATO Y LIBERTAD DE CULTOS
La situacin de la iglesia en Colombia ha variado, sta se ha tenido que acomodar las distintas
situaciones polticas que se han presentado en el curso de la historia, no siempre la posicin de
la iglesia en el pas ha sido apacible, por ejemplo, en el marco la Constitucin de 1863, tambin
declarada como la constitucin ms catica de Colombia, la iglesia se ve significativamente
afectada pues se dicta un decreto que permite la tuicin de cultos, que consista en que las
autoridades religiosas deban someterse al gobierno civil, se ordena la expulsin de los jesuitas y
del delegado apostlico papal, se dispuso de propiedades de la iglesia y deban ser rematadas
en pblica subasta, y lo que se pagara por los bienes que se remataria en educacin y obras de
beneficencia, para esa poca se dicta un decreto que establece que cualquier comunidad
religiosa que se opusiera a la ley, se ordenara su extincin e incapacitara a la comunidad
eclesistica para adquirir nuevos inmuebles.

En la constitucin de 1868 que fue expedida en la ltima dictadura de Toms Cipriano de
Mosquera, se termina por restarle poder a la iglesia, en este periodo nuevamente se expidieron
decretos contra la iglesia, se prohibieron los diezmos y ordenaron destierros de algunos
636


religiosos. Esto genera inconformismo frente a las instrucciones eclesisticas y un episodio
trascendental que indica cierta desacreditacin del clero, que es caldo de cultivo para que otras
constituciones, generen cambio respecto a la iglesia y el Estado, y se gesten condiciones ms
favorables para la Iglesia Catlica

La iglesia catlica ha marcado un hito de la religin a nivel mundial, de hecho canalizando
demandas significativas de carcter social, todos estos fenmenos hacen que se convierta en
una de las ms grandes instituciones a nivel internacional; pero el vnculo de la iglesia y los
diferentes Estados, no solo ha sido en torno al mbito espiritual, si no que se orienta a buscar
un vnculo con bases ms slidas y formales, como se pone de presente con Concordato
aprobado mediante la Ley 20 de 1974. Este es contentivo de un tratado de la iglesia catlica,
es decir, la santa sede y el Estado colombiano, para regular as las relaciones entre ellos.

En ese sentido el concordato es un tratado sui generis, que requiere un trato especial, segn la
Convencin de Viena pero que aunque tenga tal carcter, no lo hace inmune frente a decisiones
de la Corte Constitucional, aunque su vigencia en Colombia sea al amparo del derecho
internacional pblico.

De una parte, es cierto que el cambio de Constitucin no puede ser invocado, segn el Tratado de Viena
sobre Derecho de los Tratados (art.27), para incumplir o revisar unilateralmente, los acuerdos de orden
internacional, como, al menos implcitamente, lo reconoce la misma Corte Constitucional colombiana, en
subsiguiente sentencia: la recada sobre los tratados de Montevideo. Por otra parte, no es fcil negar que la
Corte Constitucional, a quien la misma norma fundamental confa la guarda e integridad del orden
constitucional, tiene ttulo suficiente para examinar, siguiendo las leyes procesales adecuadas, cualquier
norma que forme parte del ordenamiento colombiano y establecer su adecuacin o incompatibilidad con la
Constitucin, especialmente con los derechos fundamentales garantizados en la misma; de otra suerte se
correra el riesgo de perpetuar incongruencias dentro del ordenamiento colombiano a nivel superior. (Uribe
& Martn, 2005).

Sin embargo, frente a la aprobacin de la Constitucin Poltica del 1991, las cosas cambian,
pues los principios rectores que inspiran la Constitucin se basan en los postulados del Estado
social de derecho, los cuales se anclan en la dignidad humana y los ideales libertarios. En este
sentido la sentencia C-027 de 1993, que cuestiona la constitucionalidad del Concordato con la
iglesia catlica, se refiere a los principios fundamentales de la Carta, de la siguiente manera:

Consagra la Constitucin de l991, los siguientes principios fundamentales que determinan la
inconstitucionalidad sobreviniente de la Ley 20 de 1974: El Estado Social de Derecho (art. 1o.), la
soberana del Estado radicada en el pueblo (art. 3o.), la unidad del Estado colombiano con un
ordenamiento jurdico legal adoptado por el Legislador para todos los residentes en el territorio nacional
sin importar su filiacin ideolgica, religiosa, poltica o cultural, el poder poltico y su divisin funcional y
colaboracin armnica (art. 113), la Rama Judicial que tiene el encargo de administrar justicia (art.116
conc. 228 y s.s.), el reconocimiento de la diversidad tnica y cultural de la Nacin (art. 7o.), la prevalencia
de la Constitucin como norma de normas (art. 4o.), se reconoce la diversidad tnica y cultural de la
Nacin colombiana (art. 7o.), se tiene un idioma oficial el castellano pero tambin se reconocen como
oficiales la lengua y dialectos de los grupos tnicos (art. 10o.), el Estado reconoce sin discriminacin
alguna la primaca de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institucin bsica
de la sociedad (arts. 5o. y 42), las relaciones internacionales se basan en la soberana nacional, en el
respeto a la autodeterminacin de los pueblos y en el reconocimiento de los principios de derecho
constitucional aceptados por Colombia (art. 9o.), el reconocimiento de la supraconstitucionalidad de los
tratado internacionales relativos a los derechos humanos y su valor interpretativo (art. 93), la
interpretacin de los derechos y libertades consagrados en la Constitucin se har de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (art. 93 inciso 2),
ordenamientos todos que resultan vulnerados por el Concordato cuestionado..(Corte Constitucional,
sentencia C-027 de 1993). Subrayas fuera del texto.
637


La constitucin del 1991 tiende hacia la secularizacin del Estado colombiano, pues cambia del
Estado confesional por el estado pluralista basado en la libertad de cultos, es decir, la
posibilidad para profesar y escoger otras religiones, libre reconocimiento de la diversidad
cultural y religiosa que son contrarios a la antigua constitucin en su artculo 53, por ello al ser
sometido a un juicio de constitucionalidad, muchos de los apartes del concordato fueron
declarados inexequibles. As las cosas, si bien, el concordato establece los mnimas reglas para
establecer la posicin en que se desenvuelve la iglesia, la autonoma de esta, la relacin de su
jurisdiccin en la vida civil, que materia tiene bajo da jurisdiccin, todos estos elementos,
confrontndolos con la Carta, no pareciera tener la misma armona, pues debe abogarse las
garantas mnimas vitales de los ciudadanos, de esta manera se logra cimentar lo principios
constitucionales anteriormente sealados y el Concordato pareciera ser contrario a estos.

Segn los argumentos de la Corte, plasmados en la sentencia que se comenta, se acepta
claramente que la iglesia, ha ayudado al Estado, pues la instituciones catlicas han llevado a las
comunidades, educacin, cultura, y bienestar inspiradas en el rgimen catlico, aceptacin que
hace la Corte a la iglesia, pues ha contribuido con colectividades marginales, sin embargo un
favorecimiento hacia la religin catlica vulnera el derecho constitucional a la igualdad:

Se advierte a simple vista la inconstitucionalidad de la norma porque estatuye una trato preferencial a la
religin catlica por parte del Estado para llevar su credo a las zonas pauprrimas, pues, como se ha
hecho ver en prrafos precedentes, todas las confesiones religiosas han de estar en situacin de
igualdad frente al Estado, como lo pregona el ordenamiento Superior. Se reitera en tratndose de las
zonas marginadas de indgenas a las cuales se dirige fundamentalmente el artculo XIII, la identidad
tnica, cultural, poltica y religiosa que les confiere la nueva Carta y que mereci especial anlisis al
examinar esta Corporacin el artculo IV.(Corte Constitucional, sentencia C-027 de 1993).

As las cosas, la posicin de la iglesia ha variado en Colombia, con la apertura que otorga la
constitucin hacia la escogencia de religin y frente a la libertad de cultos constitucionalmente
consagrada. Ello significa que la iglesia catlica ha atravesado por mejores momentos, sin
embargo al interior de la misma an sigue rigiendo los estrictos postulados del derecho
cannico con su jerarqua direccionada desde el papado con sus respectivas dicesis.

La decisin en torno de la inconstitucionalidad del concordato, en lo que llevamos revisado para
este informe de avance, ha suscitado numerosas crticas, en primer lugar la de la Conferencia
Episcopal, sin embargo, prevalece siempre la lnea trazada por la Corte Constitucional en el
sentido de entender que en la posicin de Uribe & Martn( 2005) que :

Lo que s parece que pretenda la Sentencia C-027/93, fue sentar la doctrina de que la Corte es
competente para juzgar de la constitucionalidad de los tratados ratificado con anterioridad a la
Carta constitucional, al menos si estn en juego los derecho humanos27. [Una doctrina
jurisprudencial decididamente rectificada, como dijimos, por la posterior sentencia C-276/93.
Sin embargo, en ste la Corte decidi inhibirse de juzgar sobre la constitucionalidad del Tratado
de Montevideo, a pesar de que se haba invocado tambin el respeto de ciertos derechos
fundamentales]. (Uribe & Martn, 2005).

Con lo cual, la Corte ratifica la facultad que tiene de ser guardiana de la constitucin aun cuando
el estudio de la materia tenga que ver con tratados de carcter internacional.

638


CONCLUSIONES
De la anterior exploracin se pueden afirmar varias cosas, uno es que a travs del tiempo la
iglesia como grupo social en busca de lo espiritual y lo religioso, busca in instrumento como
el derecho consuetudinario, procura buscar identidad, una vez fortalecidas busco sustentar
de manera formal su estructura, pasando por diferentes estadios histricos que hacen
cambiar y modificar sus ideales, la iglesia ha sido una institucin pulida por la historia, pues
con cada acontecimiento que sucede a nivel histrico, genera un cambio trascendental de la
misma, sin embargo intenta estar a la altura de los tiempos y manteniendo siempre la
intencin de conservar a sus fieles, la iglesia es ms que una estructura, la iglesia es
institucin que desde el punto de vista jurdico, es persona jurdica avalada, que no solo
desempea un funcin espiritual basada en la voluntad divina, pues esta es la que sustenta
otra serie de compilados que plasman sus bases de jurisdiccin donde existe una jerarqua
y donde basados en el derecho romano y otras influencia han logrado construir su propia
estructura y organizacin, por tal motivo la iglesia en cuanto a su jurisdiccin, logro una
cierta autonoma, y presenta ciertos caracteres que la hacen especial, sin embargo trata de
permear las esferas sociales y llegar a ser reconocida de modo internacional mediante la
incorporacin de este en las naciones, por intermedio del concordato, la santa sede desde el
central vaticano, mantienen una cierta unidad eclesistica, es entonces como se puede
asegurar que aparte del tpico religioso la iglesia tiene material de gran sustento que soporta
la existencia de la comunidad catlica apostlica y romana y por tal logra relacionarse con
otros ordenamiento para la aceptacin universal de sus pilares.

REFERENCIAS

Betancourt, F.( 2007). La recepcin del Derecho Romano en Colombia (Saec.
XVIII).Fuentes Codicolgicas Jurdicas. Salamanca: Universidad de Sevilla.
Congreso de la repblica de Colombia. Constitucin Nacional. Editorial Leyer.
Corte Constitucional Sentencia sentencia C-027 de 1993.
Durkheim, E. (1912).Las formas elementales de la vida religiosa. Reeditado en Espaa
2007. Espaa: Ediciones Akal.
Fonseca, M. (1992). Las fuentes formales del derecho colombiano a partir de la nueva
Constitucin. En: Revista de derecho. Colombia. Universidad del Norte.
Uribe, M. & Martn,J.( 2005).Concordato y jurisprudencia constitucional en Colombia.
En: Civilizar. Colombia: Universidad Sergio Arboleda
Salinas, C. El primer manual de derecho cannico escrito en Amrica latina despus del
cdigo de derecho cannico de 1917. Rev. estud. hist.-jurd., Valparaso, n. 23, 2001.
Disponible en <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0716-
54552001002300011&lng=es&nrm=iso>. Accedido en 19 abr. 2013. doi:
10.4067/S0716-54552001002300011.

639


ALCANCE DE LA CONVENIENCIA PBLICA: UNA MIRADA JURDICO SOCIAL RETROSPECTIVA
DEL INDULTO Y LA AMNISTA
1

Indy Paola Nazir Lleneris
2

Resumen
La amnista y el indulto han sido dos instrumentos jurdicos de uso corriente a lo largo de
nuestra agitada historia republicana, ambas figuras fundamentan su aplicacin en la existencia
de graves motivos de conveniencia pblica, en razn a la comisin de delitos polticos por los
grupos armados que pretenden la toma del poder del Estado, mediante las vas de hecho; este
estudio busca determinar el verdadero alcance de la conveniencia pblica y el tinte poltico que
ha mancillado a estas instituciones

PALABRAS CLAVES
Amnista, indulto, conveniencia pblica, delitos polticos, reinsercin

ABSTRACT
The amnesty and pardon two legal instruments have been commonly used throughout our hectic
republican history, both figures base their application on the existence of serious grounds of
public convenience, due to political crimes by armed groups seek the seizure of state power by
the way of fact, this study seeks to determine the true extent of public convenience and political
dye has stained these institutions.

KEY WORDS
Amnesty, pardon, public convenience, political crimes, reintegration

INTRODUCCIN
Puede aseverarse que La amnista y el indulto han sido dos instrumentos jurdicos de uso
corriente a lo largo de nuestra agitada historia republicana, claro est si se encara a la historia
desde la visin profana de ambas figuras; sin ser completamente exhaustivos, y sin pretender
serlo podramos sealar que se han expedido 63 indultos y 25 amnistas, desde 1820 hasta la
actualidad (Aguilera, 2001), aunque mal que bien es una cifra que puede variar en alcances y
porcentajes. Estas soluciones extremas, autorizadas reiteradamente en nuestras constituciones,
han sido usadas para descriminalizar u olvidar el delito y la pena, en el caso de la amnista, y
para despenalizar o anular la pena, en el caso del indulto, ambos aun con propsitos similares
nos adentran en supuestos muy disimiles.

Los rdenes normativos que rigen los criterios de estas figuras obedecen a ciertos lmites de
aplicacin, como ya se adujo se encuentran consignadas desde pocas primigenias de la
formacin de la repblica, consolidndose en la constitucin de 1886, para ms tarde abrirse
paso al estado social de derecho de la carta poltica de 1991; cabe resaltar que su
fundamentacin se encuentra basada en normas vigentes y determinadas que regulan las
conductas de los sujetos de derecho dentro del territorio nacional, bajo el supuesto como es
evidente de ser nacionales colombianos, se enfoca por ello esta visin retrospectiva en mostrar

1
El presente avance corresponde a una investigacin adelantada en la Universidad de Cartagena, cuyo nombre es ALCANCE DE LA CONVENIENCIA PBLICA: UNA
MIRADA JURDICO SOCIAL RETROSPECTIVA DEL INDULTO Y LA AMNISTA liderada por los autores e inscrita en el Departamento de Investigaciones Cientficas de
la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena. Inicio de la investigacin: febrero 19 de 2013
2
Estudiante de derecho universidad de Cartagena, perteneciente al semillero de investigacin Siglo XXI, liderado por la docente Silvia Regina Lozano Castro, adscrito
al Grupo de Justicia Constitucional. E-mail: Indy_1222@hotmail.com
640


normas de piso constitucional y rango legal unas de trascendencia histrica y otras ms
contemporneas, aunque estas se encuentren dispersas y por tanto segn nuestro criterio
ameriten una restructuracin normativa.

Tngase en cuenta que el parmetro fundamental de implementacin de estas ficciones
encuentra su base en la constitucin poltica de 1991 en la cual se asevera que esta aplicacin
se soporta y obedece a graves motivos de conveniencia pblica; el sentir de los promotores de
la iniciativa de nuestra carta poltica era propender por el cuidado de los intereses de las
comunidades, en sentido amplio de la sociedad; para el entonces nada ms importante que el
sostenimiento de la estabilidad social, en el entendido de que no aplicar dichas figuras a ciertas
personalidades implicara tal grado de conmocin social, que se traducira en un reproche a la
administracin de justicia, cuando esta ltima obvia las figuras jurdicas en comento y opta por
el proceso judicial ordinario.

Por otra parte esta investigacin muestra al derecho con una de sus grandes debilidades, en
relacin al momento en que las normas se tornan aplicables y la aceptacin social de las
mismas, comprometindose de esta forma la legitimidad del precepto contentivo de ley; se
plantea de inmediato un problema sociopoltico enmarcado como ya se seal en el concepto de
la conveniencia pblica, de all la importancia institucional de este precepto en el ordenamiento
jurdico ya que este ltimo sustenta el otorgamiento de indultos y amnistas; por otro lado el
hombre visto como sujeto de derecho de forma integral, es decir ahondando en su personalidad,
caracterizacin, comisin de las conductas punibles e impacto social es uno de los elementos
determinantes para permitir que estas dos ficciones jurdicas cumplan el sentir del constituyente
primario.

Debe anotarse que bajo las tendencias que caracterizan a los cuerpos jurdicos est latente la
constitucionalizacin de estos, el afn por promover un principio de universalidad jurdica donde
cualquier norma se encuentre subordinada al sentir de la carta poltica; lo anterior imprime una
credibilidad al texto normativo o por lo menos ese es el cometido, aunque si se reestructura
desde una visin general del sentir social, ambas figuras carecen de empata por parte del argot
colombiano, no se legitiman puesto que el alcance de la norma ha dado un giro hacia el criterio
poltico, por ello al iniciar este comentario introductorio se realiza adrede una calificacin adjetiva
peyorativa aduciendo la profanacin de estas ficciones jurdicas, en el supuesto de que su
aplicacin no ha obedecido al verdadero espritu del legislador.

Como objetivo general propuesto para llevar a cabo esta investigacin nos hemos planteado
Identificar y establecer el alcance de la conveniencia pblica a lo largo de nuestra historia
republicana, para que sea viable la aplicacin de indultos y amnistas en ocasin a la comisin
de delitos polticos; siguiendo el criterio que alude a que no es menos cierto que los delitos
polticos son los que gozan de dichos beneficios normativos, el viraje poltico que suele soportar
a estas disposiciones no se fundamenta en la normatividad y dicho alcance.

Para la consecucin del objetivo general, es consecuente estimar como criterio investigativos
ciertos parmetros de delimitacin conceptual, puesto que de ello depende la determinacin de
la extensin a la que un trmino tiene lugar, de esta forma se podr obtener un rango de
aplicacin normativa que concretice el mbito de aplicacin de ambas figuras; por tanto en
virtud de lo anterior nos proponemos alcanzar los siguientes objetivos especficos:

Establecer criterios jurdicos que indiquen el alcance de la conveniencia pblica.
641


Identificar la extensin del concepto de delito poltico en el derecho colombiano y los aspectos
disimiles con el delito comn.
Verificar el criterio de delito conexo y su relevancia en la materializacin e implementacin de
estas medidas.
Determinar los alcances constitucionales de ambas figuras desde la visin repblica, el estado
de derecho y el estado social de derecho.
Analizar el desarrollo jurisprudencial y legal de estas ficciones jurdicas.

El decreto 1943 de 1991 por el cual se dictan medidas sobre indulto y Amnista, seala en su
artculo primero que el Gobierno Nacional podr conceder, en cada caso particular, los
beneficios de Indulto o Amnista, a los nacionales colombianos que hubieren sido o sean
condenados mediante sentencia ejecutoriada, o que hayan sido o fueren denunciados o
procesados, por delitos o hechos constitutivos de los delitos de rebelin, sedicin, asonada,
conspiracin y los conexos con stos, pero este abanico de posibilidades se encuentra
delimitado o restringido por una circunstancia modal de carcter volitivo que esta intrnseca en el
sentir del solicitante, que alude a que este ltimo debe haber demostrado la voluntad de
reincorporarse a la vida civil; de este modo se instaura un segundo fundamento de aplicacin,
que esta concomitantemente relacionado con los graves motivos de conveniencia pblica, que
de ahora en adelante se sealaran como conveniencia social; el hecho de que un requisito de
aplicacin se funde en una apreciacin subjetiva, que se enfoca hacia el inters del solicitante
deja en evidencia el carcter social ms no poltico de ambas figuras.

Si bien es cierto que estos criterios normativos son aplicables en razn y con ocasin a la
comisin de los mentados delitos polticos o aquellos conexos a los anteriores, no podra
inferirse que obedece a juicios de ndole poltica y esta ltima es la razn de ser del proyecto que
nos ocupa; los alcances de la normatividad, las visiones que la fundan y los parmetros
constitucionales y legales que la delimitan, lo que propugna es por el buen uso de ciertos
beneficios y no el despliegue peyorativo de estos que le restan credibilidad al Estado mismo, en
estos casos se desmerita el objetivo primero de estas instituciones jurdicas y al denigrar su
contenido pierde la legitimidad que la sociedad le imprime.

Es evidente y de la realidad se extrae que las dos medidas se inscriben dentro de la iniciacin y
finalizacin de procesos de negociacin entre el Estado (Aguilera, 2001) y los grupos armados
que pretenden la toma del poder del Estado, mediante las vas de hecho o realizando una
oposicin militar que bien podra tildarse en una guerra civil interna, estamos en presencia de los
conocidos procesos de paz, de desarme, desmovilizacin o cualquier otra definicin anloga.
Por lo general, la amnista se ha usado al iniciar los procesos de negociacin, como una forma
de reconocimiento del delincuente poltico y para facilitar el pretendido convenio, por su parte el
indulto tiende a ser usado al finalizar los procesos de negociacin, cuando el Estado ha
superado la crisis y busca disminuir la enemistad y el encono de los vencidos, es decir cuando
ha procurado un proceso de paz efectivo que conlleve al restablecimiento integral de la
sociedad; por tanto el cometido de estos preceptos normativos est blindado por una doble
connotacin social que no escatima errores pero retrospectivamente ha sido recalcitrante en
ellos.

De lo anterior se colige la verdadera importancia que una investigacin de este tema implica,
puesto que el problema planteado en este proyecto va dirigido principalmente a la comunidad
universitaria, sin pretender ser excluyentes, con el nimo de crear una cultura ciudadana
participativa que se interese por los acontecimientos que atraviesa nuestro pas en esta poca de
642


crisis, convirtindonos as en vigas activos de la comunidad misma, dejando de lado la
conducta ablica del ciudadano colombiano que lo ha caracterizado en las ltimas dcadas.

METODOLOGA
FORMA DE INVESTIGACIN
Es una investigacin cualitativa dado que utiliza la recoleccin de informacin sin medicin
numrica (Sandoval, 2002) y su propsito es la recopilacin de hechos histricos como
producto de una reconstruccin retrospectiva de ambas instituciones normativas en el argot del
ordenamiento jurdico colombiano, haciendo nfasis en una focalizacin de tres aristas, surtidas
de forma alternada con respecto al mismo hecho, entre ellas tenemos la visin del estado, de la
sociedad y del peticionario, quien pretende y se aplique dicho beneficio. Este artculo es tambin
un trabajo de investigacin de tipo bsico, de anlisis y sntesis, siendo as, queremos
establecer una descripcin de criterios que armonicen las visiones contrapuestas de las aristas
referidas bajo el supuesto del inters social que enmarca la conveniencia pblica.

CLASE DE INVESTIGACIN
La investigacin es de la clase jurdica. Dentro de esta clase, se ubica dentro del gnero de las
terico-Jurdicas (Briones, 2005).

MTODO DE LA INVESTIGACIN
La presente investigacin tiene un mtodo descriptivo y documental. Es descriptiva porque
busca exponer los fundamentos tericos y tesis centrales de los principios constitucionales que
fundamentan el otorgamiento de indultos y amnistas por delitos polticos. Es documental pues
se realiza apoyndose en fuentes de carcter documental; de este modo se direccion la
investigacin a ciertos acpites, tales como: Sintetizar los conceptos de indulto y amnista
planteados en el ordenamiento jurdico, en cuanto a la rbita legal y jurisprudencial, sin dejar de
lado los aspectos doctrinarios que ataen sobre el asunto; Construir un criterio viable sobre el
aspecto sociopoltico de la conveniencia pblica, en cuanto a su alcance, extensin y el lmite de
la aplicacin, como factor determinante al momento de conceder perdones y olvidos; Establecer
una nocin que unifique el sentido del delito poltico en Colombia, desde una visin
constitucional que subordina a la regulacin que la norma penal ofrece y no menos importante el
anlisis retrospectivo con el cual se pretende relacionar e identificar la importancia de estas dos
figuras en el mbito constitucional y legal, as como la relacin de las circunstancias histricas y
los momentos crticos del pas al momento de otorgar indultos y amnistas.

TCNICAS DE RECOLECCIN DE LA INFORMACIN
La recoleccin de informacin se hizo mediante la Consulta Bibliogrfica de las fuentes de
Informacin; Lo que inspiro en un principio esta investigacin, fueron los anlisis de la teora
constitucional, pues la norma de norma, confiere estas facultades a dos de los poderes
pblicos: el Legislativo y el Ejecutivo ; si se realiza un poco de derecho comparado, en otros
regmenes democrticos con tendencias demo liberales como las nuestras, dicha facultas solo
se radica en un solo rgano del poder pblico, siendo este excluyente del otro, lo anterior
conllevo a descubrir las grades crticas con respecto a estos poderes en cabeza del ejecutivo; de
este modo sobresale una posicin ambivalente del constituyente primario, que si bien es cierto
direcciono los indultos y amnistas generales al congreso de la repblica, implantando sus
respectivas delimitaciones, dejo la puerta abierta al permitir perdones por parte del ejecutivo, lo
cual denota una politizacin de estas dos ficciones jurdicas.

643


Cabe anotar siguiendo el sentido del anterior aparte, que el aspecto mencionado no es el nico
que deja entrever el tinte de leguleyos que nos caracteriza, sino tambin las ambigedades
conceptuales que rodean estos conceptos, entre ellas el alcance y sentido de delito poltico, al
igual que los delitos conexos; las dudas de ciertas normas que direccionan a los delitos
comunes y otras que rigen para la sedicin, la rebelin o la asonada; entre tantos vacos la
norma no puntualiza el alcance de conveniencia pblica, ni que debe entenderse por graves
motivos, posicin ambigua que ha de prestarse para interpretaciones errneas; De inmediato se
asevera que tratar este tema nos lleva por muchos caminos, la informacin se hace cada vez
ms extensa, por ello se busca delimitarlo dentro del marco colombiano y aun implementar otros
conceptos dentro del proyecto para no dejar vacos.

AVANCES
El proceso investigativo, por encontrarse en su fase inicial ha requerido desplegar actividades
tendientes a la construccin del estado del arte, que exige un estudio pormenorizado de la
doctrina nacional, e internacional, pues se pretende realizar un poco de derecho comparado,
pero es vlido sealar que luego de efectuar una serie de indagaciones, correlacionadas con la
temtica de investigacin y a partir de ciertas consideraciones de calidad, profundidad y
veracidad, se encuentran ciertos trabajos que guardan similitud con el planteamiento del
proyecto, claro est con diferentes enfoques en cuanto a la profundizacin de cada uno de ellos
y las aristas interpretativas de los autores.

Se tom como punto de partida la recopilacin Histrica realizada por Mario Aguilera en su
resea histrica, Amnistas E Indultos, Siglos XIX y XX, publicada en la revista Credenciales De
Historia en su versin nmero 137, en la cual se define, como estas figuras han sido dos
instrumentos jurdicos de uso corriente a lo largo de nuestra historia, tal y como lo manifiesta en
su recorrido tempo espacial; a travs de esta introduccin el autor nos lleva a la identidad de
Colombia y al conflicto socio poltico que plantea otorgar olvidos y perdones, sin que los ltimos
no generen conmocin social; pero a sabiendas que el factor determinante para concederlos es
la conveniencia pblica, de lo contrario estaramos en presencia de un abuso del poder conferido
por el constituyente secundario.

En consonancia con lo anteriormente expuesto, se adujo como punto terico de referencia la
SENTENCIA C-768 de 10 de diciembre de 1998 mp Eduardo Cifuentes Muoz, de la honorable
Corte Constitucional, en la cual se ponen en tela de juicio varios temas jurdicos como la
igualdad, la gracia de conceder indultos y amnistas y entre tanto el tema ms polmico para el
entonces, que sigue causando grandes expectativas en nuestros das, la facultas discrecional
que el legislador mismo dejo en la potestad del congreso, para que determine si existen graves
motivos de conveniencia pblica para proceder a conceder el indulto; en l debe reposar
tambin la decisin acerca de cul es la extensin adecuada de la gracia, de manera que la
medida siempre responda al resultado benfico que se espera lograr, y as mismo como lo
sostuvo esta corporacin en esta oportunidad de all el carcter poltico del indulto, que se le
asigna constitucionalmente al Legislador discrecionalidad para determinar en qu casos los
concede y a cul grupo de personas deben estar dirigidos.

Lo interesante de estas dos aristas de la investigacin, es que ambas aun siendo disimiles y con
intereses no relacionados, en su trayectoria expositiva recurrieron a una lgica deductiva que no
dejo ms alternativa que asistir a la ambigedad terica de la conveniencia pblica, es decir que
en cada caso la razn social y los graves motivos de orden pblico, salieron a relucir en un
momento dado aunque por afluentes divergentes, he aqu las primeras reflexiones de esta
644


investigacin parten de un derecho mucho ms objetivo, debido a que la discrecionalidad puede
generar ambigedad y esta ltima degenerarse en arbitrariedad o abuso de poder.

Pocas son las investigaciones relacionadas con esta temtica, aunque no menos importantes,
esto en razn al alcance de su contenido, la ambigedad y profundidad de sus conceptos, de lo
anterior se colige que no se debe a su inexistencia sino por el contrario, a su trascendencia
histrica y vigencia en el contexto actual.

Para el desarrollo de la presente investigacin, adems de los anteriores fundamentos tericos
nos basamos en la Constitucin Poltica de Colombia de 1820, 1886 y 1991 como norma de
normas a fin de realizar el anlisis retrospectivo al que tanto nos hemos referido; la constitucin
de 1991 es de magna importancia puesto que en su articulado se regulan las dos figuras en
mencin ms exactamente en el art 150 numeral 17 como facultad del congreso, y en el art 201
numeral 2, como facultad judicial del poder ejecutivo; la sentencia C-768 de 1998 de la Corte
Constitucional; la resea histrica Amnistas E Indultos, siglos xix y xx, publicada en la revista
credenciales de historia en su versin numero 137; la tesis Elementos Jurdicos Para La
Reinsercin Y La Paz, de la pontificia universidad javeriana ( Gonzlez, 2001), del mismo modo
la tesis del Delincuente Poltico Al Terrorista ( Suelt, 1999) que centra sus estudios en la relacin
existente entre las variables histricas y polticas, en consuno con el delito poltico en Colombia;
el decreto 1943 de 1991 por el cual se dictan medidas sobre indulto y Amnista, delimitando
desde quienes son los beneficiarios, hasta el trmite para que se conceda, especificando los
lmites de cada figura.

Del mismo modo la doctrina (Lozano, 1991) desde un punto jurdico, ha considerado como
polticos aquellos delitos que han sido cometido exclusivamente por motivos polticos o de
inters social. La palabra exclusivamente debe entenderse como que los motivos
determinantes para la comisin del delito fueron de ndole poltica y social; por su parte la
jurisprudencia ms exactamente Corte Suprema de Justicia sala de casacin penal, proceso
10297 de 1995, ha reiterado que el delito poltico es aquella infraccin penal cuya realizacin
busca el cambio de las instituciones o sistemas de gobierno para implantar otro que el sujeto
activo, considera ms justo que el anterior.

De lo anterior se colige que quien comete el delito poltico se ve influenciado por motivos
polticos, sociales y de inters general con miras a obtener un cambio real en las instituciones
del estado, que al parecer del actor no es justo o quizs equitativo, considerando que otras
instituciones jurdicas serian entonces la solucin de dicha decadencia poltica; el sujeto activo
debe cometer el dicho delito impulsado por fines altruistas que promuevan y pretendan el
bienestar social, de lo contrario el delito es comn y no goza de la gracia del perdn o del olvido.

Por otro lado teniendo en cuenta la multiplicidad de significados o acepciones que poseen los
vocablos mencionados a lo largo del proyecto, se plantean los conceptos que ms se acercan a
la postura de esta investigacin, el Indulto estar considerado como una causa de extincin de la
responsabilidad penal, que supone el perdn de la pena, ms no la extincin de la accin penal,
es decir que la persona sigue siendo culpable, pero se le ha perdonado el cumplimiento de la
pena; dependiendo cada caso puede ser total o parcial. A su vez puede ser general y particular.

Este concepto lo acoge la Corte Constitucional en sentencia C-768 de 1998, que establece que
ello implica que en este caso el beneficio se otorgara luego de culminado el proceso penal, en
una etapa posterior a l. Es decir, la gracia se concedera despus de que la persona ha sido
645


objeto del proceso, en cuyo curso ha debido poder gozar de su derecho a ser tratado en
igualdad de condiciones respecto de los dems procesados, por eso slo se puede indultar
respecto de la parte de la pena que no haya sido ya cumplida, estando en presencia de una
despenalizacin.

Por otro lado la facultad de conceder indultos est en cabeza del congreso de la repblica, por
mayora de los dos tercios de ambas cmaras y del mismo modo en poder del ejecutivo como
funciones atribuidas con respecto a la rama judicial; en el primer caso se efecta mediante ley y
en el segundo por acto administrativo o resolucin administrativa como se enuncia en el decreto
1943 de 1991.

Por su parte la Amnista supone el perdn del delito y con l la extincin de la accin penal,
afecta a una pluralidad pues se conceden amnistas generales, del mismo modo que extingue la
responsabilidad civil derivada del delito frente a los particulares, la cual es asumida por el estado
quien responde por los actos cometidos por el amnistiado; entre tanto esta figura solo est en
potestad del congreso, el cual la concede mediante ley, la cual extingue los antecedentes
penales del beneficiario de la gracia del olvido, por otro lado no es necesaria la sentencia en
firme, ya que como al amnistiado se le extingue la accin penal y se le perdona la pena,
estaramos en presencia de un olvido que jurdicamente se tilda de descriminalizacin.

CONCLUSIONES
Las razones jurdicas, son las bases de las decisiones tomadas por las instituciones
colombianas en el manejo de la justicia, en especial las competentes para conceder perdones y
olvidos, al igual que regulan la implementacin de la legalidad, las facultades legislativas, las
sanciones disciplinarias y otras disposiciones estatales que estn bajo su consideracin; una
razn implica una justificacin, en el caso sub examine y que promueve este estudio, hace
referencia a la facultad de conceder indultos y amnista segn sea el caso, que afectan
indudablemente al Estado en su condicin de ente jurdico regulador .

Por consiguiente reluce la conveniencia pblica como aquella razn que cobija toda actuacin
que consecuentemente conlleve a la aplicacin de estas figuras, ahora bien las instituciones
Colombianas dirigidas por la condicin de estado social de derecho, se encaminan al
cumplimiento de las normas existentes en las constitucin poltica, pero en ocasiones dejan de
lado que la sociedad no puede ser vista como un espacio de dominacin, pues se encuentra al
margen de toda subestimacin poltica; es por ello que el solicitante de tan magno beneficio,
debe demostrar la voluntad que posee de reincorporarse a la vida civil, de lo contrario no estara
acorde con el sentir de la norma, en razn a que el cometido y su fin ltimo es evitar el reproche
social por la aplicacin de la jurisdiccin ordinaria.

En atencin a lo anterior aspiramos ambiciosamente un resultado positivo, no solo en productos
de investigacin sino en la promocin y motivacin en el mbito acadmico de esta realidad
normativa poco apetecida dentro del espacio de investigacin y aleatoriamente desarrollada en
las aulas.

REFERENCIAS

ROJAS, J. Historia de los procesos de dilogo y negociacin en Colombia. Editorial Rey
Naranjo, Bogot, 2010.
646


AGULERA, M. Amnistas e indultos, siglos XIX y XX. Revista credenciales de historia,
Bogot, 2001
LOZANO, C. Elementos del derecho penal, Edicin Lener. Bogot, 1991
GONZALEZ, C. Elementos jurdicos para la reinsercin y la paz. Pontificia Javeriana,
Bogot, 2001.
SUELT, M. Del Delincuente Poltico Al Terrorista. Editorial Vidal, Bogot, 1999.
ALPA, G. Diferencias entre indulto y amnista. Editorial la Roca, Bueno aires, 1996.
CARRILLO, F. los delitos conexos y su alcance. Editorial Lexis, Buenos aires, 1998.

647


PROPUESTA DE FLEXIBILIZACIN CURRICULAR PARA EL PROGRAMA DE DERECHO DE LA
UNIVERSIDAD DE CARTAGENA. EN TORNO A LOS LINEAMIENTOS ESTABLECIDOS EN EL
ACUERDO N 09 DE 2012
1

Roselyn Montero Acosta
2

Auradelia Negrette Senz
3

Selene Sierra Hurtado
4

5

Yezid Carrillo De la rosa
6

RESUMEN
La presente ponencia es uno de los resultados del proyecto de investigacin en ejecucin:
Proyecto de Flexibilizacin Curricular, Una Apuesta por la Excelencia, tiene como objetivo
analizar aspectos tales como el nmero de asignaturas, el nmero de crditos e intensidad
horaria de estas, la distribucin del componente flexible y obligatorio del currculo del programa
de Derecho de la Universidad de Cartagena identificando sus fortalezas y debilidades, con el fin
de presentar una propuesta de flexibilizacin curricular acorde con los lineamientos sealados en
el Acuerdo N09 de 2012.

PALABRAS CLAVE
Flexibilizacin Curricular, Flexibilizacin Acadmica, Flexibilizacin Pedaggica, Plan de
Estudios.

ABTRACT
The next paper is one of the results of the investigation project in execution: Curricular Flexibility
Project, A Commitment to Excellence and aims to analyze aspects such as the number of
subjects, the number of credits and intensity of these, the distribution of flexible and compulsory
component to the curriculum of the faculty of Law at the University of Cartagena. Identifying their
strengths and weaknesses, to propose a flexible curriculum according to the guidelines set out in
Decision No. 09 of 2012

KEY WORDS
Curricular Flexibility, Academic Flexibility, Pedagogic Flexibility, Curriculum.

INTRODUCCIN
Esta ponencia es uno de los resultados de un proyecto de investigacin en ejecucin, titulado:
Proyecto de Flexibilizacin Curricular, una apuesta por la excelencia, tal y como se dice en el
resumen, tiene como objetivo analizar aspectos como el nmero de asignaturas que se cursan
durante la carrera, el nmero de crditos e intensidad horaria de estas, la distribucin del
componente flexible y obligatorio del currculo del programa de Derecho de la Universidad de

1
Propuesta De Flexibilizacin Curricular Para El Programa De Derecho De La Universidad De Cartagena; Universidad De Cartagena; 2012-2013-1; Grupo De
Investigacin Filosofa del Derecho, Derecho Internacional y Problemas Jurdicos Contemporneos adscrito al Departamento De Investigaciones de la Facultad De
Derecho Y Ciencias Polticas de La Universidad De Cartagena; Director: Dr. Yezid Carrillo De La Rosa.
2
Auxiliar de Investigacin; Universidad de Cartagena; Vinculada al Grupo De Investigacin Filosof a del Derecho, Derecho Internacional y Problemas Jurdicos
3
Auxiliar de Investigacin; Universidad de Cartagena; Vinculada al Grupo De Investigacin Filosofa del Derecho, Derecho Internacional y Problemas Jurdicos
4
Auxiliar de Investigacin; Universidad de Cartagena; Vinculada al Grupo De Filosofa del Derecho, Derecho Internacional y Pr oblemas Jurdicos Contemporneos
adscrito al Departamento De Investigaciones de la Facultad De Derecho Y Ciencias Polticas de La Universidad De Cartagena; Director: Dr. Yezid Carrillo De La Rosa.
5
Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena
6
648


Cartagena, identificando sus fortalezas y debilidades. El problema que orienta esta investigacin
se describe como lo hacemos a continuacin.

Ante el reconocimiento de un mundo complejo en el que conocimiento se transforma
aceleradamente y se pone en duda las certezas adquiridas, los cambios en el contexto social
que finalmente determinan las modificaciones que son requeridas dentro de las universidades, y
el hecho concreto de que los programas deben ser cuestionados y revisados peridicamente,
con objeto de introducir en ellos los progresos que exige la ciencia y los campos sociales, la
Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena, se ha visto en la necesidad de renovar su
diseo curricular con el fin de hacerlo mucho ms flexible e interdisciplinario con el objetivo de
cumplir con las exigencias socio polticas y al mismo tiempo hacerse al Acuerdo No 09 del
2012 del Consejo Superior de la Universidad de Cartagena, que establece los nuevos
lineamientos curriculares.

Al cursar el plan de estudios de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena y
compararlo con el de otras universidades acreditadas a nivel nacional, determinamos que se
caracteriza principalmente por su rigidez y tradicionalidad, as como por una excesiva carga de
materias por semestre, como consecuencia, consideramos necesario que se plantee la
posibilidad de realizar una reforma curricular que adecue el Plan de Estudios con los nuevos
lineamientos Institucionales.

Es por esto que el semillero de investigacin seleccion el tema de flexibilizacin curricular
como tpico de estudio, con la finalidad de generar las bases tericas, arrojando los
fundamentos necesarios que permitan un re-diseo estructurado del plan de estudios de la
Facultad.

METODOLOGA
La presente es una investigacin socio-jurdica con estudio de campo, interdisciplinaria por
cuanto articula dos reas como son la pedagoga y el derecho, de carcter Mixto, comparativo y
analtico pues se basa en el estudio de datos tanto cuantitativos como cualitativos, adems del
estudio de documentos, informes y registros para la recoleccin de informacin.

Para el desarrollo de esta investigacin es necesario examinar el Plan de Estudios del programa
de Derecho de la Universidad; realizar muestreos bibliogrficos consistentes en el anlisis de
documentos sobre la reforma y la renovacin del currculo que nos permitan construir una
marco referencial acerca los conceptos y teoras bsicas de la investigacin en curso; llevar a
cabo un registro y anlisis de planes de estudio de distintos programas de Derecho acreditados
en el pas, que nos permita comparar con el Plan de Estudio del programa de Derecho de la
Universidad de Cartagena, as como tambin un anlisis de los Planes de Estudios de otros
programas acreditados dentro de nuestra Alma Mater; y la apreciacin estudiantil a travs de una
encuesta representativa; para finalmente establecer unas recomendaciones que permitan disear
una propuesta de renovacin curricular acorde a las exigencias actuales.

RESULTADOS
El estudio del currculo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena exige, en un
primer momento entender cmo est organizado, segn los lineamientos curriculares
establecidos en el Proyecto Educativo del Programa del ao 2003, por lo que es necesario
referirnos a las reas que se distinguen dentro del componente obligatorio, que son: Formacin
Bsica Humanstica, Formacin Profesional (Jurdica y Prctica) y Complementaria
649


Transversal. Adems de esto, encontramos que el componente flexible del currculo se divide en
Electivas: Cursos Libres Institucionales y Asignaturas De Complementacin (Complementarios
de la Profesin y de Profundizacin).

De las reas indispensables, la de formacin bsica humanstica, comprende saberes que
proporcionan al estudiante una estructura de pensamiento, que desarrolla los conceptos y
categoras fundamentales de la ciencia sobre los cuales descansa el ejercicio de la profesin y el
cultivo de la disciplina. Es el camino ms eficiente para la adquisicin de la autonoma
intelectual, es decir para que el estudiante desarrolle la capacidad de pensar por s mismo, de
formularse preguntas y de encontrar soluciones satisfactorias de su profesin o disciplina y aun
de su propia existencia ( Programa de Derecho de la Universidad de Cartagena, 2003, pg. 40)

Cada una de las reas se complementa entre s. El rea humanstica, especficamente, pretende
desarrollar en el estudiante competencias cognitivas, actitudinales y comunicativas, dando como
resultado profesionales integrales.

Comprenden esta rea: Teora de la Argumentacin y el Razonamiento Jurdico, Historia de las
Ideas Polticas, Ctedra Institucional Universidad de Cartagena, Teora Econmica y Economa
de Colombia, Contabilidad Financiera, Metodologa y Tcnica de la Investigacin Cientfica,
Derechos Humanos, Humanidades, Historia del Derecho, Filosofa del Derecho, Mtodos y
Tcnicas de Negociacin, tica Forense, Sociologa Jurdica y Filosofa Moral y Poltica.
Representando un 20% del peso porcentual del currculo actual.

El rea de formacin jurdica en este momento incluye asignaturas relacionadas con aspectos
especficos y diferenciadores de la profesin, los saberes incluidos aqu son indispensables y de
carcter obligatorio: Derecho Civil, Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho
Penal, Derecho Laboral, Derecho Comercial, Derecho Martimo, Derecho Internacional, tanto en
lo sustancial como en lo procesal ( Programa de Derecho de la Universidad de Cartagena, 2003,
pgs. 42,43)

Finalmente el rea complementaria o transversal, busca la incorporacin de ciertos principios,
estilos de trabajo y metodologa, para que sean aplicados en la cotidianidad del ejercicio
profesional del egresado. Constituyen sta rea la conciliacin en los distintos campos del
Derecho, los estudios jurisprudenciales para el anlisis lgico conceptual en la interpretacin de
la constitucin, la ley y la argumentacin jurdica, el componente investigativo y la Oralidad, que
pretende que el estudiante adquiera conocimientos y valores, desarrollando habilidades y
destrezas necesarias para sumir el modelo jurisdiccional actual. ( Programa de Derecho de la
Universidad de Cartagena, 2003, pgs. 43,44)

El componente flexible, por su parte, como ya haba sido mencionado est conformado por
electivas que propenden a aumentar en el estudiante el horizonte cultural. La idea es que se
ajusten los cursos ofrecidos a las exigencias del contexto en que se desarrollan, entre estas se
ofrecen: Derecho Financiero, Derecho Tributario, Derecho Policivo, Responsabilidad Civil,
Derecho Electoral, Criminalstica, Negocios Internacionales, Hacienda Pblica, Contratacin
Estatal, etc. ( Programa de Derecho de la Universidad de Cartagena, 2003, pgs. 44,45,59bis)

Los cursos libres de nivel institucional comprenden los diversos cursos electivos que ofrece la
universidad atendiendo a los requerimientos del estudiante, sus gustos y necesidades y los
contenidos responden a intereses y demandas de los mismos, expresados en las opiniones
650


recogidas a travs de las percepciones sobre sus preferencias ( Programa de Derecho de la
Universidad de Cartagena, 2003, pgs. 44,45,59bis)

Por su parte, los cursos libres de profundizacin estn orientados a lograr una aproximacin
detenida en un aspecto del saber y quehacer profesional, el estudiante los escoge de acuerdo a
las lneas de investigacin del programa, segn lo establecido en el componente curricular del
Proyecto Educativo del Programa del ao 2003.

Finalmente, los cursos libres complementarios de la profesin buscan desarrollar en el
estudiante competencias cognitivas, comunicativas, contextuales y valorativas. Se definen
semestralmente por el Concejo de Facultad, previa recomendacin del comit curricular,
atendiendo las necesidades del momento y las expectativas de los estudiantes quienes pueden
escogerlos libremente segn sus intereses, tendencia vocacional, pues contribuyen a construir
el perfil profesional ( Programa de Derecho de la Universidad de Cartagena, 2003, pgs. 45,46).
Los nuevos lineamientos institucionales incorporados en el Acuerdo N 09 de 2012, establecen
que la estructura curricular de los programas acadmicos debe responder a los criterios de
Integralidad, Flexibilidad e Interdisciplinariedad: Entendida la Integralidad como el desarrollo del
ser humano en cada una de sus facultades y dimensiones de manera relacionada, que propenda
por el perfeccionamiento armnico y total de unos profesionales consecuentes con contextos
sociales diversos y pluralistas; la Interdisciplinariedad a su vez se entiende como la
concurrencia interactiva de saberes sobre un mismo problema o rea temtica, conllevando a un
enriquecimiento reciproco entre dos disciplinas; la Flexibilidad propende a la generacin de
interdependencias entre las funciones y las necesidades de la sociedad, entre los procesos
acadmicos y curriculares proporcionando una mayor articulacin entre la investigacin y la
proyeccin social.

Este ltimo criterio, se clasifica en flexibilidad curricular, flexibilidad acadmica y flexibilidad
pedaggica.

La Flexibilidad Curricular entendida como la diversificacin de oferta de cursos y actividades
prcticas de acuerdo con las necesidades de los estudiantes.

La Flexibilidad Acadmica es la apertura de las formas de organizacin y relacin entre los
programas, permitiendo el trnsito de los saberes y los sujetos entre ellos.

La Flexibilidad acadmica presupone la introduccin de un modelo organizativo ms abierto,
dinmico y polivalente que permita trasformar las estructuras acadmicas rgidas y producir
nuevas formas de organizacin mediadas por la interdisciplinariedad y el trabajo integrado (Diaz
Villa, 2002) . Lo que implica sta forma de flexibilidad es el quebrantamiento de aquellas
estructuras acadmicas rigurosas; contenidas en planes de estudios tradicionalistas, mediante
formas de aprendizajes interactivos, cooperativo y socializado.

Para generar flexibilidad acadmica existen distintos tipos de actuaciones que suelen llevarse a
cabo en Instituciones de Educacin Superior tales como:

1. Movilidad de los actores acadmicos. Transito tanto horizontal como verticalmente en los procesos de
formacin, enseanza e investigacin al interior de cada universidad;
2. Acelerar los flujos de comunicacin. Incorporacin a tiempo real de los adelantos cientficos,
tecnolgicos y humansticos a los procesos de enseanza y aprendizaje;
651


3. Conectar el conocimiento con la accin. Interaccionar a las distintas actividades entre s: enseanza,
aprendizaje, innovacin, desarrollo y experiencia, y
4. Democratizar la regulacin del trabajo acadmico. Conferir mayor poder en la toma de decisin a la
academia. (Pedroza, 2005)

La Flexibilidad Pedaggica es la posibilidad de desarrollar distintas formas de apropiacin,
socializacin, renovacin y produccin del conocimiento, dando paso a un proceso de
enseanza aprendizaje que se desarrolle en diversos contextos y diferentes roles por parte de
los sujetos pedaggicos.

La Flexibilidad pedaggica se refiere entonces, a la implementacin de mtodos didcticos de
aprendizajes desarrollando estrategias de interdisciplinariedad y diversificacin didctica,
rompiendo esquemas de metodologas rigurosas; en el que el estudiante desarrolle un rol ms
activo, mediante la adopcin de un sistema demandado en la sociedad.

Todos los componentes dentro de la estructura curricular son fundamentales. El Plan de
Estudios se fundamenta en un componente obligatorio, uno de nfasis o profundizacin y uno
complementario.

El Componente fundamental obligatorio comprende cursos necesario que se definen en funcin
de los objetivos educativos y curriculares y que se vinculan con el logro de ellos. Haciendo la
clarificacin de que este componente no puede exceder el 70% del total de crditos acadmicos
de cada uno de los programas de pregrado, conformado a su vez por tres reas, una de
Formacin Bsica, una de Formacin Profesional y una de Formacin Humanstica. Estas reas
de Formacin hacen parte del Componente Fundamental Obligatorio y responden a las
exigencias y requerimientos plasmados en el artculo 18 Acuerdo N 09 de 30 de Abril de 2012,
inciso 1, que a la letra reza:

Formacin Bsica: incluye fundamentos para acceder, de forma ms comprensiva y critica, a los
conocimientos y prcticas propias del campo profesional especfico.
Formacin Profesional: comprende conocimientos que constituyen el campo central de una profesin, que
son especficos para un programa acadmico y forman al estudiante para su futuro desempeo
profesional.
Formacin Humanstica: Comprende saberes, prcticas y contextos que contribuyen a la formacin
integral del profesional. La formacin humanstica no debe ser inferior al 6% ni superior al 10% del total de
los crditos acadmicos del programa, incluyendo el rea de lecto-escritura.

En el Componente fundamental de nfasis o profundizacin las lneas de nfasis o
profundizacin sern definidas por los programas de acuerdo a las necesidades del contexto,
desarrollo de las disciplinas, propsitos y perfiles de formacin. El rea de nfasis ser
seleccionada por el estudiante de acuerdo sus intereses de conocimiento (Universidad de
Cartagena, 2012). Dicho componente no podr ser inferior al 20% del total de crditos ofrecidos
por los programas.

Al Componente de Formacin Complementaria corresponden reas de formacin especfica de
los programas e incluye Ctedra Institucional (Tendr 2 crditos acadmicos), y los cursos
libres institucionales (deben tener un mximo de 2 crditos). El nmero de crditos que abarque
este componente no podr ser inferior al 10% de los ofrecidos por el programa. El sustento
reglamentario de este componente de Formacin Complementaria aparece plasmado en el
Acuerdo N 09 del 30 de Abril de 2012, en el artculo 18, inciso tercero.

652


DEFICIENCIAS DETECTADOS EN PLAN DE ESTUDIOS DEL PROGRAMA DE DERECHO DE LA
UNIVERSIDAD DE CARTAGENA
Una vez considerados los lineamientos curriculares que rigen actualmente el plan de estudios de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena, se realiz la respectiva comparacin
con los planes de estudio de las facultades de Derecho de la Universidad Externado de
Colombia, la Pontificia Universidad Javeriana, la Universidad Nacional, Universidad de Medelln y
la Universidad de los Andes, seleccionadas por tener reconocimiento de Acreditacin en Alta
Calidad; haciendo un anlisis del contenido de cada uno de sus planes de estudio, estableciendo
una tabla equivalencia entre las asignaturas del componente obligatorio cursadas en estas
universidades y en nuestro programa, as como los crditos destinados a cada uno. De la misma
forma, se realiz una tabla de equivalencia entre las asignaturas encargadas a cada
departamento acadmico.

Con el fin de contrastar los planes de estudio de las dems carreras acreditadas dentro de
nuestra Alma Mater y resaltar los puntos a favor y en contra en esta bsqueda por el
aseguramiento de la Alta Calidad, se tuvieron en cuenta aspecto como la cantidad de asignaturas
que deben cursarse, la suma total de crditos durante la carrera, el nmero de materias que el
estudiante debe tomar por semestre, realizndose una tabla comparativa con este contenido.
Teniendo como referente que el proceso de acreditacin y re- acreditacin se est llevando a
cabo por la mayora de las universidades a nivel nacional bajo los criterios de
Internacionalizacin, Interdisciplinariedad e Investigacin, as como las directrices institucionales
establecidas en el Acuerdo N 09 de 2012 en el artculo 18 hemos detectado los siguientes
problemas:

1 De las 88 asignaturas dentro del Plan de Estudios de la Facultad de Derecho, 70 hacen parte el
componente obligatorio, lo que se traducen en 140 crditos de los 180 que lo conforman y que equivale al
77.77% del total de crditos requeridos para acceder al ttulo de abogado.
2 Hay asignaturas, como es el caso de Derecho Penal Especial, que se cursan durante 4 semestres, cuando
en las Universidades estudiadas, la misma asignatura desarrolla su contenido en un mximo de dos
semestres.
3 Durante la carrera se cursan 12 asignaturas de un (1) crdito, son materias que se ven una vez a la
semana y durante una hora (presencial).
4 Existen dentro del plan de estudios de la Facultad, asignaturas que por su especificidad y nfasis podran
considerarse como parte del componente flexible y no del obligatorio, como es el caso de Derecho
Comunitario, Criminologa, Derecho Martimo.
5 Las asignaturas ofrecidas como Cursos Libres Complementarios de la Profesin y Cursos Libres de
Profundizacin no son seleccionados siguiendo los criterios establecidos en el Acuerdo N 09 de 2012,
no existe realmente una lnea de nfasis en la que estn encaminados, los cursos a los que los estudiantes
pueden acceder estn determinados por la disponibilidad docente y no por la demanda estudiantil, entre
estos Contratacin Estatal, Responsabilidad Extracontractual del Estado, Derecho Electoral, Negocios
Internacionales, Contratos Internacionales, Procedimientos Internacionales, Derecho al Consumidor,
Actualizacin Jurisprudencial en Derecho Privado, Internacional Americano, Negociacin Colectiva,
Mecanismos de Proteccin y Participacin Ciudadana, Justicia Penal Militar, Derecho Ambiental, Derecho
Tributario, entre otros.
6 Hay asignaturas, como es el caso de Derechos Humanos, que segn nuestro Plan de Estudios debe
cursarse en primer semestre, y se desarrolla sin tener los conocimientos bsicos en Derecho
Internacional.
7 La designacin que se le da a algunas asignaturas no corresponde con el contenido que se trabaja dentro
de estas, como es el caso de Teora y Tcnicas de Negociacin, donde realmente se trabaja Mecanismos
Alternativos de Solucin de Conflictos.

653


Comparacin de Crditos y Asignaturas del Componente Flexible y Obligatorio del Programa de Derecho con
otros Programas Acreditados
Universidad de
Cartagena
Universidad Externado de
Colombia
Pontificia Universidad
Javeriana
N de Materias 88 48 74
N de Crditos CF 39 30 0
N de Crditos C O 141 132 151
N de Crditos Total 180 162 151

Universidad Nacional Universidad de Los
Andes
Universidad de Medelln
N de Materias 49 (+36 crd CLE*) 56 60
N de Crditos CF 52 38 19
N de Crditos C O 128 142 214
N de Crditos Total 180 180 233
*CLE: Componente de Libre Eleccin

El plan de estudios de la Facultad de Derecho contiene 16 materias de un (1) crdito, de los
cuales solo cuatro (4) hacen parte del componente flexible, puesto que son Cursos Libres
Institucionales, las otras 12 asignaturas hacen parte del componente obligatorio. Si comparamos
nuestro plan de estudio con el de otros programas de derecho acreditados como el de los
Andes, Externado, Javeriana, Medelln y Nacional, nicamente la Pontificia Universidad Javeriana
incluye materias de un crdito.

La Universidad Nacional dicta 85 materias que corresponden a los 180 crditos que incluye el
pregrado, de los cuales 52 crditos estn destinados al componente flexible, el 28.8% del total
de crditos.

La Universidad de los Andes, por su parte dicta 56 asignaturas entre las que se distribuyen sus
182 crditos de los cuales 38 hacen parte del componente flexible, el 20.8%de los crditos.

La Universidad de Medelln dicta 60 materias, entre las que se distribuyen 233 crditos, de los
cuales 19 hacen parte del componente flexible. A pesar de tener el mayor nmero de crditos
entre las Universidades acreditadas, no tiene los suficientes destinados al rea flexible, y es
precisamente esto lo que se quiere evitar, para atender con esto a lo establecido en el Acuerdo
antes citado.

Los nuevos lineamientos institucionales curriculares de la Universidad de Cartagena son claros
al establecer un mximo y un mnimo en la distribucin que se le debe dar a los crditos entre el
componente obligatorio y el flexible durante el pregrado, es as como da un mximo de 70%
compuesto por materias del rea Indispensable y un Mnimo del 30% correspondiente al rea
Electiva. Sin embargo, la realidad no podra estar ms alejada, no solo por el nmero de materias
que se ofertan, sino tambin porque las mismas no cumplen con el objetivo de () darle a
los alumnos a escoger los cursos libremente segn sus intereses y tendencia vocacional ()

ELECTIVAS COMPLEMENTARAS DE LA PROFESIN
A un estudiante de derecho se le ofrecen como Electivas Complementarias de la Profesin un
total de 38 cursos. Actualmente solo se estn dictando 16 materias de esas 38 ofertadas, y
ninguna de estas 38 materias atiende las directrices establecidas en el Acuerdo N 09 de 2012.

654


El carcter de electiva desaparece en el momento en que el estudiante solo puede escoger
entre dos asignaturas un semestre. Tambin hay que tener en cuenta que los Cursos
Complementarios de la Profesin deben estar orientados a darle al estudiante una mirada ms
amplia sobre la rama del derecho que quiera profundizar, factor que debera ser fundamental al
momento de seleccionar los cursos que se ofertan.

Con respecto a los Cursos Libres de Profundizacin actualmente se ofertan un total de 17
asiganturas que corresponden a estos cursos. Pero al igual que los cursos Complementarios de
la Profesin, estos no cumplen con el objetivo esgrimido en el plan de estudio del 2003, que
consisten en estar orientados a lograr una aproximacin detenida en un aspecto del saber y
quehacer profesional, el estudiante los escoger de acuerdo a las Lneas de Investigacin del
Programa (Programa de Derecho de la Universidad de Cartagena, 2003, pg. 45) (Negrillas
fuera de texto)

Dichos cursos deberan dictarse en base a la produccin de los diferentes semilleros de
investigacin, constituirse el puente que se requiere para la relacin directa entre la investigacin
y el aula de clases.

SOBRECARGA EN EL NMERO DE ASIGNATURAS RECIBIDAS POR SEMESTRES.
De acuerdo a la investigacin realizada, y haciendo un anlisis exhaustivo del nmero de
asignaturas recibidas por el programa de Derecho de la Universidad de Cartagena, en
comparacin con los dems programas acreditados de la Universidad, y con otros programas
de Derecho acreditados de otras universidades del pas, pudimos observar lo siguiente:

El programa de Derecho de la Universidad de Cartagena maneja un promedio de ocho punto
ocho (8.8) materias recibidas semestralmente, comparando este aspecto con distintos
programas acreditados por nuestra Alma Mater, Como son: Medicina, Odontologa, Ingeniera
Civil, Enfermera, Economa, Qumica Farmacutica, Lingstica y Literatura, Administracin de
empresas, Administracin Industrial, Trabajo Social y Contadura pblica, se tiene como
conclusin una sobrecarga con respecto al nmero de asignaturas recibidas, ya que realizando
un promedio general de las materias tomadas semestralmente de diez de los anteriores
programas mencionados, se obtiene como resultado un promedio de seis punto uno (6.1).

Es pertinente entrar a analizar este criterio con otros programas de Derechos de universidades
acreditadas de Colombia como: La Universidad Externado De Colombia, Pontificia Universidad
Javeriana, Universidad De Los Andes, Universidad Del Norte Y Universidad De Medelln.
efectuando la misma operacin realizada con distintos programas de la Universidad de
Cartagena ahora aplicndolos con programas de Derecho de otras universidades obtuvimos los
siguientes promedios con respecto al nmero de asignaturas por semestre o ao dependiendo
la modalidad: la Universidad del Norte tiene un promedio de seis punto uno (6.1) materias
semestrales, La Pontificia Universidad Javeriana tiene un promedio de siete punto seis (7.6)
materias semestral, la Universidad de Medelln tiene un promedio de seis (6) materias
semestrales, la Universidad de los Andes cuenta con un promedio de cinco punto dos (5.2)
materias semestral, la universidad Externado de Colombia maneja un promedio de nueve punto
cuatro (9.4) asignaturas anuales. Y en promedio general de estas cinco universidades tenemos
un seis punto ocho (6.8) materias por semestre.

655


APRECIACIN ESTUDIANTIL
Con el fin de conocer la opinin de los estudiantes en este proceso y al Plan de Estudios que han
venido desarrollando durante la carrera, se realiz una encuesta representativa a un grupo de
100 alumnos entre sptimo y dcimo semestre, por cuanto estos estudiantes han cursado ms
del 50% de los crditos requeridos para obtener el ttulo de Abogado en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Cartagena, arrojando los siguientes resultados:

Pregunta Si No
NS /
NR
Total
Encuestados
1. Considera usted que el plan de estudios de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Cartagena le permite al
estudiante departir e interactuar en todo el contexto
universitario?

39

60

1

100
2. Considera usted que el plan de estudios de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Cartagena le da espacio al estudiante
para que realice actividades extracurriculares dentro del ambiente
universitario?

32

68

100
3. A su parecer, el plan de estudios de la facultad de derecho de la
Universidad de Cartagena cuenta con los cursos electivos
suficientes para que el estudiante desarrolle el rea de su
preferencia?

26

74 100
4. Considera usted que la metodologa de enseanza Clase
Magistral es ptima para lograr el aprendizaje del estudiante?

23

76

1

100
5. A su parecer la intensidad horaria de las materias es suficiente
para desarrollar el contenido fundamental de los cursos?

46

54

100
6. Considera usted necesaria una reforma curricular? 84 16 100
7. Conoce usted lo que significa un Currculo por
Competencias?
35 65 100

Nos encontramos frente a un tpico que afecta directamente a los estudiantes. La forma como
est diseado el Plan de Estudios se ve reflejado en el desarrollo de la vida universitaria durante
los cinco aos de la carrera.

Un 60% de los 100 estudiantes encuestados consideran que el Plan de Estudios no le permite
interactuar en el contexto universitario, entendiendo que la experiencia universitaria integral no
solo se limita a lo que se aprende en las aulas de clases, est en el departir y en el intercambio
de conocimiento entre los estudiantes fuera de estas, incluso con compaeros de distintas
carreras, un 39% considera que si y un 1% no sabe / no responde.

El 32% de los 100 estudiantes encuestados consideran que el Plan de Estudios les permite
desarrollar actividades extracurriculares dentro del ambiente universitario, hacer parte de los
distintos Clubs y grupos que ofrece la Universidad, sin embargo un 68% de esta misma muestra
opina lo contrario.

Con respecto a los cursos electivos que ofrece el pensum de la Facultad de Derecho, el 74% de
la muestra de estudiantes los considera insuficientes para desarrollar el rea de su preferencia,
mientras que el 26% restante lo considera suficiente.

Algunos docentes an mantienen la clase magistral como mtodo para desarrollar el contenido
de sus asignaturas, el 23% de los estudiantes encuestados lo considera ptimo como
656


metodologa de enseanza, mientras que el 76% de la misma muestra lo considera inadecuado
y un 1% no sabe / no responde.

Un 46% de los estudiantes encuestados consideran que la intensidad horaria de los cursos es
suficiente para desarrollar el contenido temtico de los mismos, mientras que el 54% restante
considera que no lo es.

La idea de una reforma curricular es aprobada por un 84% de los estudiantes, mientras que el
restante 16% est conforme con el manejo que se le ha dado al currculo y al plan de estudios.
Finalmente, un 65% desconoce el significado de un currculo por competencias mientras que
un 35% restante considera comprender el concepto.

CONCLUSIONES
La anterior investigacin arroj datos relevantes que nos permitieron identificar algunas
deficiencias en el Plan de Estudios del Programa de Derecho de la Universidad de Cartagena, en
primer lugar se hace necesaria una reduccin de los crditos destinados al componente
obligatorio, integrado por asignaturas cuya especificidad hara ms viable ofrecerlas como lnea
de nfasis dentro del componente flexible y por 12 asignaturas de un crdito, en estos
momentos se excede por un 7.77% el mximo de crditos obligatorios establecido en los
nuevos lineamientos institucionales, esto permitira al mismo tiempo ampliar los crditos
correspondientes al componente flexible, cuyo mnimo debe ser de un 30%.

En un segundo punto es importante resaltar la necesidad de reducir las materias que se
encuentran divididas en varios semestres, (como es el caso de Derecho Penal Especial I, II, II,
IV) permitiendo la concentracin del contenido de las ctedras en un solo ciclo acadmico. De
esta forma podra reducirse tambin la cantidad de materias que el alumno debe matricular en el
semestre, permitindole al estudiante dedicar tiempo a actividades extracurriculares que son
importantes para su formacin integral. Uno de los objetivos principales es incentivar en el
estudio independiente, la investigacin y la produccin.

No es posible exigir un currculo unificado entre las universidades, no podemos desconocer su
autonoma, pero si es necesario un currculo focalizado a las necesidades del contexto en el que
se desenvuelven los egresados de cada programa, proporcionando entre las asignaturas
electivas la posibilidad de profundizar durante el pregrado en reas relevantes en el espectro
regional.

Los crditos destinados al componente flexible debern reflejarse en la oferta de cursos
complementarios de la profesin y cursos de profundizacin, re-estructurados de acuerdo a la
produccin de los semilleros de investigacin y encaminados a permitir que el estudiante se
matricule con una lnea de nfasis, para desarrollar desde el pregrado su perfil profesional; en el
proceso de retro alimentacin es necesario que toda la comunidad se vea involucrada dentro
del trabajo investigativo, que los resultados de los proyectos puedan exponerse ante el
estudiantado y hacer parte de la ctedra que se imparte, as como el trabajo y tesis de los
docentes con maestras y doctorados.

657


REFERENCIAS

Diaz Villa, M. (2002). Flexibilidad y Educacion Superior en Colombia. Cartagena: Instituto
Colombiano para el Fomento y Desarrollo de la Educacion Superior.
Pedroza. (2005). La Flexibilidad Academica y Curricular en las Istituciones de Educacion
Superior. En Pedroza, Flexibilidad Academica y Curricular en las Istituciones de Educacion
Superior (pg. 34). Mxico: Universidad Autonoma del Estado de Mexico.
Programa de Derecho de la Universidad de Cartagena. (2003). Proyecto Educativo del
Programa. Cartagena: Universidad de Cartagena.
Universidad de Cartagena. (30 de Abril de 2012). Acuerdo N 09.
658


ANALISIS DEL FALLO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA SOBRE DIFERENDO
MAITIMO Y TERRITORIAL ENTRE COLOMBIA Y NICARAGUA: COLOMBIA NO PIERDE MAR
TERRITORIAL
1

2

RESUMEN
El diferendo martimo y territorial entre Colombia y Nicaragua cuyo conocimiento estuvo a cargo
de la Corte Internacional de Justicia desde el 2001, finalmente fue fallado el 19 de Noviembre de
2012 con una sentencia que le sigue reconociendo a Colombia soberana sobre los territorios
insulares, y las aguas inmediatas a ellos, pero con la cual pierde el control sobre una importante
porcin de una zona martima al oriente del meridiano 82, los que reconoci como de soberana
nicaragense, lo cual ha generado la errada conviccin de que nuestro pas perdi gran porcin
de su mar territorial, idea que se encuentra fuera de toda realidad y que se atribuye
especialmente a la falta de rigor conceptual del artculo 101 de nuestra carta poltica que gener
unas expectativas que no eran reales, y que de alguna manera, dieron lugar a una percepcin
equivocada, acerca de los reales derechos de que el pas podra esperar al fallo.

ABSTRACT
The territorial and maritime dispute between Nicaragua and Colombia whose knowledge was
conducted by the International Court of Justice since 2001, was finally ruled on November 19,
2012 with a statement that he still recognizes Colombia sovereignty over the islands, and waters
immediate to them, but which loses control over a significant portion of a sea area east of
longitude 82, which recognized as Nicaraguan sovereignty, which has created the mistaken
belief that our country lost a great portion of their territorial sea, an idea that is beyond reality and
that is mainly attributable to the lack of conceptual rigor of Article 101 of our political card that
generated expectations that were not real, and that somehow led to a misperception , about real
rights that the country could expect to failure.

PALABRAS CLAVES
Territorio, Plataforma continental, Mar territorial, Zona Econmica Exclusiva, Convencin del
mar.

KEYWORDS
Territory, Continental shelf, Territorial sea, Exclusive Economic Zone, Sea Convention.

INTRODUCCION
A raz de la lectura del fallo de la Corte Internacional de Justicia el 19 de Noviembre de 2012 se
gener en Colombia y de manera especial en la poblacin raizal de San Andrs, Providencia y
Santa Catalina la gran preocupacin de que nuestro pas haba perdido una considerable porcin
de su mar territorial, declaracin que fue sostenida por diversos medios de comunicacin que se
encargaron a su vez de reproducir el sentir de actuales miembros del gobierno y de toda la
comunidad Sanandresana que encuentran violentado muchos de sus derechos con el fallo
proferido en la corte de la Haya, as mismo nuestro presidente Juan Manuel Santos luego de
sostener una reunin con la Comisin Asesora de Relaciones Exteriores, rechaz el fallo emitido

1
Ponencia derivada del proyecto de investigacin Fallo de la corte internacional de justicia sobre el diferendo martimo y territorial entre Colombia y Nicaragua e
incidencia de la convencin de Jamaica de 1982 en el mismo iniciado en el 2012.
2
Estudiante de X semestre de Derecho en la Universidad de Cartagena, vinculada al semillero de investigacin, ius puniendi, naturaleza prctica del derecho
internacional. Correo electrnico isaurafuentes_9110@hotmail.com.
659


por la Corte Internacional de Justicia de La Haya, sealndolo de inconsistente y no compatible
con la concepcin geogrfica de lo que es un archipilago (El Nuevo Diario.com, 2012)

El Fallo de la CIJ ha sido blanco de innumerables crticas, lo que ha causado divergencia entre la
comunidad acadmica y el entorno poltico de nuestro pas, ya que mientras representantes de
anteriores gobiernos y del actual sostienen incansablemente que el fallo es injusto para
Colombia porque le quita gran parte de su mar territorial y favorece enormemente a Nicaragua
porque le otorga en gran proporcin un espacio acutico que le pertenece realmente a nuestro
pas, reconocidos acadmicos, especialistas en el campo del derecho Internacional disienten
de lo anterior manifestando que Colombia no perdi ni un centmetro de territorio martimo,
puesto que el Derecho internacional reconoce como territorio un lmite de 12 millas nuticas que
corresponden a la extensin del mar territorial. Teniendo en cuenta todos estos aspectos es
importante resaltar que la corte con su decisin no afect de ninguna manera el mar territorial
de Nicaragua, ni mucho menos el de Colombia que se encuentra a gran distancia de la zona de
litigio, es ms la convencin de Ginebra del 58 y la del Mar de 1982 regulan el derecho de Paso
Inocente, el cual es un lmite a la soberana territorial martima en el cual un Estado costanero
debe permitir el trnsito de embarcaciones con banderas distintas a las suyas por sus aguas
territoriales, por lo tanto el sentir de que se perdi mar territorial obedece a una confusin
conceptual que trae nuestra constitucin poltica en su artculo 101 en cuanto incluye entre
otras, a la zona econmica exclusiva como parte del territorio Colombiano crendonos
expectativas sobre una porcin del mar sobre la que se tienen ciertos derechos mas no plena
soberana.

Por todo lo anterior, no es posible mantener la errada conviccin de que a la fecha contamos
con menos mar territorial que el que tenamos antes del fallo, porque nuestro pas el nico
espacio martimo que pierde es con relacin a una porcin de la Zona Econmica Exclusiva, que
como se infiere del texto de la Convencin del Mar de 1982, son altamar o aguas internacionales
sobre las cuales el Estado ribereo es beneficiario, lo que no quiere decir que formara parte de
su territorio, sino que se le permitir el disfrute de lo que se denominan derechos de jurisdiccin,
de carcter econmica, como son las pesca y la explotacin de los recursos del fondo del mar.

La importancia de realizar un anlisis al fallo proferido el 19 de Noviembre de 2012 por la Corte
Internacional de Justicia respecto del diferendo territorial y martimo entre Colombia Nicaragua
radica principalmente en la necesidad de estudiar a fondo todos y cada uno de los aspectos de
los cuales se sirvi el Honorable tribunal de la Haya para emitir un fallo que colocara fin a una
controversia que se inicia en el 2001 y que se pens llegara a su fin con la sentencia emitida.
Hoy al enfrentar este conflicto nos preguntamos por qu ninguno de los gobernantes que han
presidido nuestro pas le procur importancia a la ratificacin de la Convencin del Mar siendo
Colombia un pas que se encuentra baado por dos ocanos, el Atlntico y el Pacifico y que
ante cualquier conflicto de tipo martimo-territorial surgira la necesidad de procurar un fallo
basado en principios de derecho internacional, pero especficos en cuanto a derecho del mar
porque no es lo mismo que un conflicto de esta referencia lo falle un tribunal que cuenta con una
jurisdiccin universal como lo es la Corte Internacional de Justicia, cuya competencia es
general (ratione materiae) y universal (ratione personae) a la cual tienen acceso todos los
Estados miembros de la ONU. En casos especiales, incluso los que no lo son y sus
competencias se extienden a todos los litigios que las partes los someten como bien lo
establece el artculo 36 del Estatuto de la corte de la Haya, estando obligada a resolver de
conformidad con el derecho internacional todas las controversias que le sean sometidas en
virtud del artculo 38-1 (Pallares Bossa, 2004) , a que sea fallado por un tribunal especializado
660


para la solucin de controversias conforme a la Convencin del Mar de 1982 como lo es el
Tribunal internacional del Derecho del Mar
3
que ,sin lugar a dudas, hubiere sido el ms idneo
para dar solucin al conflicto fronterizo que nos ocupa.

Por medio de esta investigacin, podremos hablar con propiedad del fallo tanto en escenarios
netamente jurdicos, como en los abiertamente acadmicos y tener argumentos que nos
permitan aportar soluciones al nuevo conflicto que nace con el veredicto pronunciado por el
presidente de la corte entre dos pases que a la espera de obtener un fallo en equidad , recibieron
11 aos despus una sentencia que al sentir de Colombia es completamente desproporcional e
injusta porque la despoja de gran parte de su mar territorial y le aumenta el territorio martimo a
su contraparte en el litigio, siendo tal aseveracin un argumento que se encuentra por fuera de
toda la realidad de lo que efectivamente encierra el verdadero sentido del fallo.

El Objetivo General de esta investigacin es realizar un Anlisis del fallo de la Corte Internacional
de Justicia respecto del diferendo territorial y martimo entre Colombia y Nicaragua para as
verificar si con la decisin adoptada por este tribunal nuestro pas pierde parte de su mar
territorial, o cualquier otra porcin de su territorio atendiendo los criterios que por medio de la
costumbre internacional se han preestablecido y que la CIJ utilizo como derecho aplicable para
decidir el asunto en litigio.

Los objetivos especficos de la investigacin consisten en:
Examinar el concepto de Mar territorial para verificar si el espacio martimo que
Colombia perdi se ajusta al mismo.
Identificar cual fue el derecho aplicable a la controversia y de qu manera se dio su
influencia en la decisin.
Plantear posibles soluciones que dentro del Derecho Internacional tiendan a morigerar el
efecto negativo que causo el fallo en la poblacin raizal del Archipilago de San Andrs,
Providencia y Santa Catalina.

METODOLOGIA
En el desarrollo de esta investigacin se tuvo en cuenta de manera principal el Fallo proferido por
la Corte de La Haya y todos los artculos que a raz del mismo han manifestado la opinin de
diplomticos, acadmicos y de la comunidad raizal del archipilago. Por ser un tema de la
actualidad y del cual an se siguen pronunciando, la presente investigacin es bibliogrfica-
documental, ya que como bien se ha dejado entredicho en el desarrollo de esta investigacin el
conflicto entre Colombia y Nicaragua no culmin con el fallo y para poder contribuir con valiosos
aportes que ayuden a encontrar una solucin pacfica a este naciente conflicto se hace
necesario estar a la expectativa de toda crtica u opinin que en artculos, textos y
pronunciamientos se hagan respecto al tema.

Se ha realizado un estudio de los antecedentes del conflicto, teniendo en cuenta el
pronunciamiento que sobre las excepciones previas que presenta Colombia, hace la Corte en el
2007 donde le ratifica a nuestro pas la soberana sobre el archipilago de San Andrs,
Providencia y Santa Catalina y se acepta la competencia de la corte para la delimitacin de la

3
El Tribunal Internacional del Derecho del Mar es un rgano judicial independiente establecido en virtud de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar, de 1982. Tiene competencia respecto de toda controversia relativa a la interpretacin o la aplicacin de la Convencin y a todas las cuestiones expresamente
previstas en cualquier otro acuerdo que confiera competencia al
Tribunal (artculo 21 del Estatuto).

661


zona fronteriza que es el asunto que ahora nos ocupa y todo lo relacionado con los asuntos que
se desarrollan dentro del diferendo en cuanto a tratados, conceptos y costumbre internacional.

El diferendo territorial y martimo entre Colombia Nicaragua data de poco ms de 11 aos atrs
cuando el 6 de Diciembre de 2001, Nicaragua demanda ante la Corte Internacional de Justicia a
Colombia reclamando la soberana sobre territorios que han sido histricamente ocupados por
nuestro pas, alegando la invalidez del tratado Esguerra-Brcenas que reconoce la soberana de
Colombia hasta el meridiano 82. Es decir, de ah al oriente y la de Nicaragua desde el meridiano
82 al occidente, atendiendo que en el acta de canje de instrumentos de ratificacin que se
celebr el 5 de mayo de 1930 que se constituye en tratado de los denominados tratado modus
vivendi modalidad generalmente utilizada en Latinoamrica para delimitar las fronteras entre
pases (Valle Benedetti, 2009) se dej estipulado que el archipilago de San Andrs y
Providencian que se menciona en la clusula primera del tratado no se extiende hacia el
occidente del meridiano. La invalidez de dicho tratado, la argumenta Nicaragua en el hecho de
que para la poca en que se firm el mencionado tratado no se daban luces sobre un Derecho
del mar, razn por la cual solo a partir de la dcada de 1980 fue que declar nulo el tratado
alegando que era una violacin a su soberana y que para la poca en que se dio dicho tratado
estaba ocupada militarmente por Estados Unidos. De esta forma, aprovecha para reclamar
tambin la soberana sobre los cayos Roncador, Quitasueos, y Serrana que para la poca de la
suscripcin del tratado se encontraban en litigio entre Colombia y Estados Unidos.

Antes del tratado, ya existan figuras que le otorgaban a Colombia la soberana sobre las islas y
cayos en disputa, como la Reales Ordenes que se expidieron desde 1803, la figura del Uti
Possidetis juris de 1810, el tratado de 1825 firmado entre la Republica de la Gran Colombia y la
Repblica federal de centro Amrica, el laudo arbitral del presidente Loubet en el proceso arbitral
de lmites entre Colombia y Costa Rica el 11 de septiembre de 1900, la posesin regular de
Colombia sobre el archipilago de San Andrs y Providencias, el mencionado tratado Esguerra
Brcenas de 1928 y el tratado de 1972 firmado en Bogot entre Colombia y Estados Unidos y
ratificado en 1981, donde se establece la soberana de nuestro pas sobre los cayos de
Roncador, Quitasueo y Serrana, e innumerables figuras que a lo largo de la historia han hecho
que sea Colombia y no Nicaragua quien ostente la soberana de las islas de San Andrs,
Providencia y Santa Catalina y todas las islas y cayos que le pertenecen.

Pese tener claro conocimiento sobre todos los ttulos que ostentaba Colombia sobre las islas y
sus cayos, Nicaragua formula su demanda pretendiendo en primer lugar, que se otorgue la
soberana a la Republica de Nicaragua sobre las islas de San Andrs Providencia y Santa
Catalina y todas las islas y cayos que le pertenezcan y en segundo lugar, a la luz de la
determinacin del ttulo solicitado, la corte debera determinar el curso de la frontera martima
entre las reas de la plataforma continental y la zona Econmica Exclusiva pertenecientes
respectivamente a Nicaragua y a Colombia de acuerdo con los principios equitativos y las
circunstancias relevantes reconocidas por el derecho internacional general como es aplicable a
la delimitacin de una frontera martima singular (Monroy Cabra, 2006). Una vez se tienen
establecidas concretamente cuales fueron las pretensiones de Nicaragua, daremos paso a
relacionar el trmite ante la Corte Internacional de Justicia desde la presentacin de la demanda
en Diciembre de 2006 hasta la lectura del fallo que establece los lmites fronterizos en
Noviembre de 2012.

662


A continuacin un recuento de todo el tramite adelantado en el proceso ubicado
cronolgicamente en el grfico.

5

6/12/01 28/4/03 21/7/03 26/6/04 13/12/07 11/11/08 18/9/09 25/02/10 10/6/10 18/6/10 4/5/11 24/4/12
4/5/12
19/11/12

A travs del grafico anterior, podemos observar cronolgicamente todo el trmite que se ha
surtido durante el proceso resaltando la decisin del 13 de Diciembre de 2007 sobre las
excepciones preliminares donde la Corte concluy que tena jurisdiccin bajo el artculo
XXXI del Pacto de Bogot, para fallar sobre la disputa concerniente a la soberana
sobre las formaciones martimas reclamadas por las Partes, otras que la isla de San
Andrs, Providencia y Santa Catalina y sobre la disputa concerniente a la delimitacin
martima entre las Partes (Disputa Territorial y Maritima Nicaragua v. Colombia , 2007). Los
dems trmites fueron surtidos a cabalidad, por ambos pases dando paso a que finalmente se
fallara de fondo sobre la disputa por los cayos que Nicaragua reclamaba como parte de su
plataforma continental y sobre la delimitacin martima entre las partes.

FALLO DE LA CORTE DE LA HAYA SOBRE EL LITIGIO ENTRE COLOMBIA Y NICARAGUA
El 19 de noviembre de 2012 en la ciudad de La Haya (Pases Bajos) se resolvi de fondo la
controversia territorial y de delimitacin martima entre Colombia y Nicaragua iniciada ante la
Corte Internacional de Justicia el 6 de Diciembre de 2001. La sentencia fue dictada por 15
jueces de la Corte Internacional de Justicia de la Haya que posee jurisdiccin universal la cual
empez a impartir justicia desde 1946 con sede en el palacio de la paz de la mencionada ciudad.
Con la sentencia se procede a delimitar la frontera martima entre estos dos pases en el mar
caribe sudoccidental. El fallo fue ledo con una exposicin de unas 2 horas por el presidente de
la corte Peter Tomka frente a las delegaciones de los dos pases pleiteantes en el auditorio de la
Academia de Derecho Internacional y aunque el idioma de los pases confrontantes es el
Espaol, la sentencia solo fue leda en ingls y francs que son los idiomas oficiales de la CIJ
dndose inicio de la misma a las 15 horas (la Haya) siendo las 9 AM en Colombia y las 8 AM en
Nicaragua (wikipedia Enciclopedia Libre, 2013).
MEMORIA DE
NICARAGUA
EXCEPCIONES
PRELIMINARES
DE COLOMBIA
DECLARACION
DE NICARAGUA
SENTENCIA
SOBRE LAS
EXCEPCIONES
PRELIMINARES
CONTRAMEMORIA
DE COLOMBIA
REPLICA DE
NICARAGUA
SOLICITUD DE
INTERVENCION DEL
GOBIERNO DE COSTA
RICA
SOLICITUD DE
INTERVENCION DEL
GOBIERNO DE COSTA
HONDURAS
DUPLICA DE
COLOMBIA
SENTENCIAS
SOBRE LAS
SOLICITUDES DE
COSTA RICA Y
HONDURAS
AUDIENCIAS
PBLICAS
PRESENTACION DE LA DEMANDA
SENTENCIA DE FONDO DEL LITIGIO
663


Para tener mejor claridad sobre asunto a resolver por la Corte citaremos un aparte del fallo del
19 de Noviembre donde se describe la geografa del rea en disputa:

El rea donde se ubican las formaciones martimas en disputa (listadas en las
pretensiones de las partes en los pargrafos 16 y 17 superiores) y donde se deber llevar a
cabo la delimitacin se encuentra en el mar Caribe. El mar caribe es un brazo del ocano
Atlntico parcialmente rodeado, al norte yal este por las islas de las indias occidentales y
ligadas al oeste y al sur por Amrica del sur y Amrica central.

Nicaragua est situada en la parte sur-occidental del mar Caribe. Al norte limita con Honduras
y al sur se encuentran Costa Rica y Panam. Hacia el nor-este Nicaragua se encuentra con
Jamaica y hacia el este se encuentra de frente con la costa continental Colombiana.
Colombia est localizada al sur del mar Caribe. En trminos de su frente hacia el Caribe, al
occidente esta bordeada por Panam y al oriente por Venezuela. Las islas de San Andrs,
Providencia y Santa Catalina se ubican en el sur oeste del mar Caribe, un poco ms de 100
millas nuticas al este de la costa Nicaragense.

En la parte ms al oeste del mar Caribe, existen numerosos arrecifes, algunos de los cuales
alcanzan a sobresalir a la superficie en forma de Cayos. Los Cayos son islas pequeas y
bajas compuestas bsicamente por arenas del desgaste fsico de los arrecifes coralinos por
accin del oleaje y el subsecuente repaso del viento. Los Cayos ms largos pueden
acumular suficiente sedimentacin para permitir la colonizacin y la fijacin de la
vegetacin. Los atolones y los bancos son tambin comunes en el rea. Un Atoln es un
arrecife de coral que alberga una laguna. Un banco es una elevacin del fondo marino
rocosa y arenosa sumergida cuya cumbre se asienta a menos de 200 metros de la
superficie. Los bancos cuyo tope se alza cerca de la superficie del mar (convencionalmente
a menos de 10 metros bajo el agua cuando la marea es baja) son llamados bajos (banco
de arena). Formaciones martimas que clasifican como islas o elevaciones de baja mar,
pueden ser localizadas en bancos o bajos.

Las islas de San Andrs, Providencia y Santa Catalina, se encuentran opuestas a la costa
continental de Nicaragua. San Andrs esta aproximadamente a 105 millas nuticas de
Nicaragua. Providencia y Santa Catalina se encuentran a 47 millas al nor-este de San Andrs y
aproximadamente 125 millas nuticas de Nicaragua Todas las tres islas estn
aproximadamente a 380 millas nuticas de la costa continental de Colombia.

San Andrs tiene un rea de 26 km2 aproximadamente. Su parte central se compone de un
sector montaoso con alturas mximas de 100 metros a travs de la Isla de Norte a Sur,
desde donde es separada en dos ramificaciones. San Andrs cuenta con una poblacin
de unos 70.000 habitantes. Providencia tiene unos 17.5 km2 de rea. Cuenta con variada
vegetacin. En sus costas norte, sur y al este, est flanqueada por una extensiva barrera
coralina. Cuenta con una poblacin permanente de unos 5000 habitantes. Santa
Catalina se encuentra al norte de Providencia, separada de ella por el canal Aury, de unos 130
metros de ancho. (Disputa Territorial y Maritima Nicaragua v. Colombia, 2012)

Con base a la anterior descripcin geogrfica el tribunal de La Haya haciendo un profundo
anlisis de todos los aspectos que debieron tenerse en cuenta para llegar a su decisin y
664


atendiendo el alegato que realiza Colombia con relacin a que Nicaragua incluy como nueva
dentro de su rplica la extensin de su plataforma ms all de las 200 millas nuticas La
Corte observa que, desde un punto de vista formal, la solicitud hecha en la pretensin
final de Nicaragua I (3) (solicitando a la Corte realizar la delimitacin de la plataforma
continental dividiendo en parte iguales los derechos que se superponen de ambas
Partes) es una nueva pretensin respecto de las dems presentadas en su Demanda y
Memoria.

La Corte, sin embargo, no est convencida por los alegatos de Colombia segn los cuales
sta pretensin transforma el objeto-materia de la disputa presentada ante la Corte. El hecho
que la pretensin de Nicaragua de extender su plataforma continental sea una nueva
pretensin, introducida en su Rplica, no, por s misma, la hace inadmisible (Disputa
Territorial y Maritima Nicaragua v. Colombia, 2012), por tanto, procede a admitir la solicitud
hecha por Nicaragua respecto a la extensin de su plataforma continental y a delimitar la
frontera.

DERECHO APLICABLE A LA CONTROVERSIA
La Corte observa que Colombia no es Estado parte de la Convencin del Mar y que, por
tanto, el derecho aplicable en este caso es la Costumbre Internacional. La Corte considera
que la definicin de plataforma continental descrita en el Artculo 76, prrafo 1, de la
Convencin del Mar forma parte de la costumbre internacional. En este punto, considerando
el hecho de que la funcin de la Corte se limita a examinar si est en posicin de
llevar a cabo una delimitacin martima como la solicitada por Nicaragua, no necesita
considerar si otras disposiciones del Artculo 76 de la Convencin del Mar forman parte de la
costumbre internacional. Las Partes, tambin concordaron en que varias de las ms
importantes disposiciones de la CONVEMAR reflejan costumbre internacional. En particular,
concordaron que las disposiciones de los Artculos 74 y 83, sobre delimitacin de la zona
econmica exclusiva y plataforma continental, y el Artculo 121, sobre el rgimen legal de
islas, deben considerarse como declaratorias de costumbre internacional. (Disputa Territorial
y Maritima Nicaragua v. Colombia, 2012).

Es respecto a este punto, donde se hace pertinente un anlisis del por qu existiendo desde
1982 una convencin sobre el Derecho del mar Colombia no fuera Estado parte de ella, si bien
la firmo, por qu an no la ha ratificado con la importancia que merece para nuestro pas dicho
acto, ya que al surgir cualquier controversia, como la que hoy nos ocupa, ella sera del
conocimiento del Tribunal Internacional del Derecho del Mar que cuenta con el conocimiento
especfico y ms acertado con relacin a estas controversias, porque estaba claro que si bien
el meridiano 82 no se tomara como lmite si iba a ser tomado como un referente y quien mejor
que los expertos en el Derecho del mar para proferir un fallo que atendiendo los principios de
equidad y proporcionalidad no afectaran derechos econmicos que estn perjudicando
principalmente a la poblacin raizal del archipilago de san Andrs y Providencia.

Al fin y al cabo, este es un cuestionamiento que deberamos hacerle a quienes presidieron
nuestro pas desde 1982 hasta el da de hoy, porque si bien el actual gobierno es quien menos
responsabilidad tiene respecto del fallo, no es tarde para que por la va de la adhesin
entremos a formar parte de la Convencin del Mar para as no obtener un resultado como el
que se dio el 19 de noviembre de 2012 en eventuales conflictos que de esta ndole se puedan
suscitar en un futuro que puede no estar muy lejano.
LA DELIMITACION DE LA ZONA FRONTERIZA: COLOMBIA NO PIERDE MAR TERRITORIAL.
665


Desde el punto de vista substantivo, Nicaragua en principio solicit de la Corte, y as lo
sigue haciendo, que todos las reas martimas de Nicaragua y Colombia se delimiten
con base en el derecho internacional; esto es, de un modo que garantice a la Partes un
resultado equitativo.

Cualquiera sea el mtodo o procedimiento adoptado por la Corte para efectuar la
delimitacin, el objetivo de Nicaragua es que la decisin no deje ms reas martimas por de
ser delimitadas entre Nicaragua y Colombia. Este fue y es el principal objetivo de Nicaragua
desde que present su Demanda en el presente caso. (Disputa Territorial y Maritima Nicaragua
v. Colombia, 2012).

Colombia, por su parte, ha solicitado que la delimitacin de la zona econmica
exclusiva y plataforma continental se efecte mediante una frontera martima nica,
construida como una lnea media entre el grupo de islas Nicaragenses y las islas del
Archipilago de San Andrs (ver croquis No. 3: Delimitacin solicitada por Colombia). (Disputa
Territorial y Maritima Nicaragua v. Colombia, 2012)

La Corte, en definitiva resuelve servirse del mtodo usual que ha venido utilizando para
resolver controversias de esta ndole haciendo un examen que consta de tres fases que
finalmente la llevan a trazar los lmites objeto de las pretensiones, empezando por la
construccin de una lnea media provisional.

En la sentencia, los jueces resolvieron que Colombia puede continuar ejerciendo soberana
sobre los territorios insulares, y las aguas inmediatas a ellos, que comprenden las islas de San
Andrs, Providencia, y Santa Catalina, y sobre los 7 cayos que le disputaba Nicaragua, que los
reclamaba como incluidos dentro de su plataforma continental. De esta manera, reconoci que
el Tratado Esguerra-Brcenas del ao 1928 entre ambos pases es un tratado limtrofe en lo que
respecta a las islas, al cual, el 4 de febrero de 1980, el por entonces presidente de
Nicaragua Daniel Ortega haba otorgado el carcter jurdico de invlido, nulidad basada en que al
momento de firmar dicho acuerdo su pas estaba ocupado militarmente por Estados Unidos.

Como contraparte, Colombia perdi el control sobre una importante porcin de una zona
martima al oriente del meridiano 82, los que la Corte reconoci como de soberana
nicaragense, aunque otorga a la jurisdiccin de Colombia una lengua a la latitud de las islas de
San Andrs y Providencia, adems de dos enclaves marinos de un radio de 12 millas nuticas
alrededor de los cayos de Quitasueo y Serrana, los que estarn encerrados por aguas
nicaragenses, en razn de que, segn entiende la corte, cada isla o cayo, por pequea que
sea, debe tener anexado un mar territorial. Estos territorios son ricos en petrleo, gas, y pesca,
con abundancia de peces, caracoles, y en especial de langostas. (wikipedia Enciclopedia Libre,
2013).

Con base en lo anterior se hace pertinente insistir en que Colombia con la decisin de la Corte
no pierde Mar territorial, porque dentro de los motivos de la decisin se hace alusin a una
prdida de una porcin de mar que hace parte de la zona Econmica exclusiva, ms no del Mar
territorial, esta parte del territorio de ambos Estados no se afect de manera positiva, ni mucho
menos negativa. Con la decisin de correr la lnea que se tena como referente (meridiano
82) lo nico que se ha afectado son derechos econmicos con relacin a la pesca y la
explotacin de ciertos recursos naturales especialmente de la poblacin raizal del archipilago,
y esta errada concepcin de que nuestro pas se le afecto parte de su territorio en el mar
666


obedece a un error conceptual que maneja nuestra constitucin poltica en su artculo 101 en el
aparte que dice: () tambin son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona
contigua, la plataforma continental, la zona econmica exclusiva, el espacio areo, el
seguimiento de la rbita geoestacionaria, el espectro electromagntico y el espacio donde
activa, de conformidad con el derecho internacional o con las leyes colombianas a falta de
normas internacionales. (Constitucion Politica de Colombia, 1991). Aqu se observa
claramente, como el mismo artculo nos induce al error de incluir como territorio Colombiano
espacios martimos sobre los cuales tan solo tenemos ciertos derechos jurisdiccionales que se
nos han concedido en virtud del Derecho Internacional como la zona Econmica exclusiva que
es un rea situada ms all del mar territorial y adyacente a ste, sujeta al rgimen jurdico
especfico establecido en esta Parte, de acuerdo con el cual los derechos y la jurisdiccin del
Estado ribereo y los derechos y libertades de los dems Estados se rigen por las disposiciones
pertinentes de esta Convencin (Convencion de las Naciones Unidas Sobre el Derecho del Mar,
1982).

Esta falta de rigor conceptual, fue la que de cierta forma cre en el ambiente esa mal llamada
perdida de territorio, porque de ninguna manera se pierde lo que no se tiene. Es acertado
lamentar que materialmente s se pierde el disfrute de derechos que Colombia haca muchos
aos vena gozando bajo la conviccin de encontrarse ello ajustado a derecho, lo que dentro
del Derecho Internacional Pblico le fue permitido y que hoy mediante un fallo que fue en
Equidad resulta reordenado, beneficiando esta vez con esos derechos a Nicaragua.

LA SITUACIONDE COLOMBIA FRENTE A NICARAGUA Y TERCEROS PAISES
Segn el presidente de la CIJ, Peter Tomka el fallo slo se relaciona a Colombia y Nicaragua, sin
perjuicio de los derechos de terceros pases. Esto se vincula al hecho de que Colombia firm
tratados limtrofes martimos con Costa Rica, Honduras, y Jamaica, los que ahora deberan ser
renegociados tambin con Nicaragua. (wikipedia Enciclopedia Libre, 2013).

Si bien Tomka, enfatiz que la lnea fronteriza que se haba trazado respetaba los tratados de
lmites previamente establecidos: "Nicaragua y Colombia han aceptado que el rea de sus
derechos sobrepuestos no se extender ms all de los lmites ya establecidos entre cualquiera
de ellos y un tercer Estado". No obstante, Colombia tendr eventualmente que revisar los
tratados con Jamaica, Panam y Costa Rica a la luz del fallo de la Corte. De hecho, el tratado
que firm Colombia con este ltimo pas no tendra sentido porque segn el nuevo trazado ya no
se encuentran los mares de los dos pases en ningn punto. Y en el caso de Jamaica y Panam
se recorta de manera importante el mar que comparten, por estas razones hay temor en el
gobierno cafetero que tambin estos pases aprovechen para reclamar un tamao ms grande
de mar. Sobre todo Panam podra querer ir a la Corte a pedir sus 200 millas (ExpressNEWS
Noticias Latinoamericanas, 2012).

La decisin de la Corte enclav los cayos de Quitasueo y Serrana en medio de un rea
martima que ahora le pertenece al pas centroamericano, suprimi las fronteras martimas que
Colombia comparta con Honduras y Costa Rica, y redujo la compartida con Panam.
Jurdicamente ya no queda nada por hacer, slo obedecer, pero a nivel poltico es posible que
los dos pases comiencen negociaciones de carcter diplomtico para definir algunos puntos
comunes. El caso de Quitasueo y Serrana habr que analizarse debido a que ahora estn en
medio de aguas territoriales nicaragenses, siendo territorio colombiano. Es posible que las
embarcaciones que all se dirijan desde el pas evoquen el derecho al paso inocente, estipulado
667


en el Derecho del mar, no obstante a la hora de la pesca no se podr ir ms all de las 12 millas
nuticas en las que la Corte los enmarc.

Con relacin a estos pases lo ms acertado sera Negociar con cada uno de ellos, en un
escenario libre de tensiones polticas y econmicas, recordando siempre que en ocasiones es
mejor solucionar las controversias a travs de Mecanismos Alternativos De solucin de
Conflictos previstos por el Derecho Internacional, pero si se inclinan por el litigio ah si
tendramos que mirar el asunto desde diferentes puntos poltico - econmicos que permitan
llegar a un buen resultado.

Por ahora con Honduras no tenemos ningn problema porque si bien se cerraron las fronteras
con ella, ahora le toca es negociar directamente con Nicaragua y no tendramos por qu vernos
afectados; con relacin a Costa rica la cancillera enfatizo que el gobierno costarricense no ha
tomado decisin alguna de participar ni est participando en gestiones diplomticas o jurdicas
en relacin con la sentencia de la corte y que cualquier accin que su pas desarrolle sea
jurdica o diplomtica, ser exclusivamente en defensa de los derechos e intereses que el pas
tiene en el mar caribe con arreglo al derecho internacional, en caso de que considere que estos
puedan verse afectados (El Universal Caracas, 2012) . Por su parte la cancillera de Panam
aclar que "Panam no fue parte, ni directa, ni indirectamente, del diferendo entre Colombia y
Nicaragua, ni del proceso legal ni del fallo emitido por la CIJ y al no ser la Repblica de
Panam parte del proceso, ni del fallo emitido, el mismo no puede tener, ni tiene, efecto alguno
tal como lo establece el estatuto de la Corte Internacional de Justicia, sobre los intereses
nacionales (wRadio.com.co, 2012).

Hay que resaltar que estos pases an no han manifestado intereses litigiosos, pero es lgico
que si las negociaciones que logren establecerse entre Colombia y Nicaragua los afecta en
cualquier sentido, ya ellos contaran con los recursos legales y polticos que les permitan
defender sus intereses.

CONCLUSIONES
Siendo consecuentes con el compromiso adquirido para con el cumplimiento del fallo hecho por
el gobierno del Ex presidente lvaro Uribe Vlez, a la fecha no debemos solo seguir lamentando
el pronunciamiento de la Corte, ni tampoco propiciar la rebelda no acatando un fallo que se
torna obligatorio, porque desde que Colombia contesto la demanda trabo la Litis y por tanto se
obliga con la decisin de conformidad con el artculo 94 de la carta de la ONU, y el hecho de
que se haya retirado del Pacto de Bogot de 1948 sobre solucin de controversias
jurdicamente no sirve de nada, porque ella surtir efectos 1 ao despus de realizada la
denuncia, y si lo que se quera era liberarse de la jurisdiccin de la corte de la Haya para
eventuales controversias con otros pases, ello se torna imposible, toda vez que la obligacin de
acogerse al Tribunal Internacional de Justicia, como rgano central, deriva de la propia Carta de
la ONU de 1945. Viendo as las cosas es obvio que la nica alternativa por la cual Colombia se
liberara de la jurisdiccin de la corte de la Haya es que nuestro pas deje de ser Estado parte la
ONU, lo que a todas lunes no se enmarca dentro de las alternativas viables para un Estado
dentro de la comunidad internacional.

Desafortunadamente nos encontramos en un pas experto en descargar culpas y atribuir vanas
responsabilidades como la salida ideal a un problema que no necesita nada ms que el empeo
de procurar una solucin. Antes de pensar en no acatar el fallo, se deberan estudiar todas las
posibles alternativas que le quedan a Colombia con relacin a la decisin adoptada ya que la
668


mayora de la comunidad sanadresana vive de la pesca donde han ejercido su derecho por ms
de 400 aos y que han hecho de esa actividad su medio de subsistencia. No se puede entonces
pretender esperar que pasen otros 10 aos, que es lo que pude demorar la Corte en resolver un
Recurso de Revisin o pedir la Aclaracin del fallo, porque ms all de la alteracin poltica que
ha causado tal decisin, lo verdaderamente importante es la preservacin de los derechos de
estas personas que viven de la pesca, por lo que se hace necesario que lo antes posible se
logren acuerdos con Nicaragua y con terceros pases que si bien no fueron vinculados ni
afectados directamente en el fallo si pueden participar de estos acuerdos.

REFERENCIAS

Disputa Territorial y Maritima Nicaragua v. Colombia , sentencia objeciones preliminares
(Corte Internacional de Justicia 13 de Diciembre de 2007).
Disputa Territorial y Maritima Nicaragua v. Colombia, sentencia decision de fondo (Corte
Internacional de Justicia 19 de Noviembre de 2012).
Constitucion Politica de Colombia. (1991). Constitucion Politica de Colombia . En C. P.
Colombia, Del Territorio (pg. articulo 101).
Convencion de las Naciones Unidas Sobre el Derecho del Mar. (1982). Convencion de
las Naciones Unidas Sobre el Derecho del Mar. En Zona Economica Eclusiva (pg.
articulo 55).
El Nuevo Diario.com. (19 de Noviembre de 2012). Colombia Rechaza Sentencia de la
CIJ. Colombia Rechaza Sentencia de la CIJ.
El Universal Caracas. (21 de Noviembre de 2012). Costa Rica estudia Fallo sobre disuta
entre Colombia y Nicaragua. Costa Rica estudia Fallo sobre disuta entre Colombia y
Nicaragua.
ExpressNEWS Noticias Latinoamericanas. (29 de Noviembre de 2012). Fallo de La Haya
cambia el mapa de Colombia. Fallo de La Haya cambia el mapa de Colombia.
Monroy Cabra, M. (2006). El diferendo entre Colombia y Nicaraguasobre el
Archipielago de San Andres y Providencia. Bogot: Acadenia Colombiana de
Jurisprudencia coleccion portable.
Pallares Bossa, J. (2004). Derecho Internacional Publico. Cartagena: LEYER.
Valle Benedetti, H. (2009). Diferendo Maritimo y Territorial Nicargaua Colombia.
Cartagena: Universidad Libre sede Cartagena.
wikipedia Enciclopedia Libre. (Febrero de 2013). http://es.wikipedia.org. Obtenido de
http://es.wikipedia.org:http://es.wikipedia.org/wiki/Fallo_de_la_Corte_de_La_Haya_en_2
012_sobre_el_litigio_entre_Colombia_y_Nicaragua
669


wRadio.com.co. (22 de Noviembre de 2012). Panam Verifica si le afecta fallo de la CIJ
sobre litigio Nicaragua-Colombia. Panam Verifica si le afecta fallo de la CIJ sobre litigio
Nicaragua-Colombia.
Jorge Pallares Bossa, Cartagena 2013 "Lo que no se ha dicho del fallo de la corte de la
Haya por el diferendo entre Colombia y Nicaragua"

670



Julieth Paola lvarez Lara, Marcela Victoria Coronado Cobos, Loyda Margarita Marimn
Sabalza, Andrea Katherine Mercado Arciniega, Vanessa del Carmen Pea Blanco
1
, Oscar
Manuel Ariza Orozco
2

RESUMEN
En la comunidad internacional afloran muchos conflictos en cuanto a la soberana territorial, en
cualquier momento los Estados entran en discordia con respecto a sus lmites y territorio. Este
artculo explora especficamente los conflictos territoriales en ros limtrofes bajo la luz del
diferendo entre Nicaragua y Costa Rica con respecto a los derechos de navegacin sobre el ro
San Juan. Con base en el anlisis de este diferendo se abordan aspectos importantes como el
concepto de soberana y los tratados que fueron ratificados por ambos pases. Los autores
reconstruyen las motivaciones del conflicto y concluyen que existe una prevalencia del derecho
internacional sobre el derecho interno.

PALABRAS CLAVES
Conflicto, Estado, Tratados,Soberana, Territorio, Navegacin.

ABSTRACT
In the international comunity, a lot of conflicts are surfaced as far as the territorial sovereignty of
the states, in any moment they will get in fight because of their limits and their territory, this
article explores specificaly the territorials conflicts in surrounding rivers, between the
discussion of Nicaragua and Costa Rica about the sailing right for the San Juan river, in baseof
the analisis of this difference, they deal with important aspects like the concept of sovereignty
and the treatments that were comfirmed by boths countries. The autors reconstruct the
motivation of the conflict and resolved that there is a prevalance in the private international law
relating to the private internal law.

KEYWORDS
Conflict, State, Treaties, Sovereignty, Territory, Navigation.

INTRODUCCIN
No se puede pretender un mundo en donde ningn Estado este en conflicto con otro pero si se
puede lograr que los Estados de manera racional y pacfica los solucionen. Se aborda el tema de
los conflictos en cuanto a la soberana territorial y se analiza el diferendo entre Nicaragua y Costa
Rica sobre los derechos de navegacin sobre el ro San Juan (2009), en miras de observar de
que manera se originan y presentan los conflictos en la comunidad internacional, el inters real
detrs de ellos, y los lineamientos o bases que sigue el derecho internacional para solucionar
dichos conflictos, teniendo en cuenta el derecho interno y el mantenimiento de la sana
convivencia a nivel mundial.

1
Auxiliares de investigacin del grupo de investigacin GruDPOL. Alumnas V Semestre Derecho Internacional Pblico, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas,
Universidad de Cartagena.
2
Coinvestigador. Lder del Grupo de Investigacin GruDPOL. Abogado-titulado, Universidad Militar Nueva Granada UMNG; Mster en Estudios Polticos Pontificia
Universidad Javeriana; Especializado en Gestin Pblica e Instituciones Administrativas; Universidad de Los Andes. Docente-Investigador de la Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena, adscrito al Departamento de Derecho Pblico y Derecho Internacional, Email : oarizao@ unicartagena.edu.co
Lnea de Investigacin: Conflictos Internacionales. Investigacin en curso: Conflictos Internacionales Limtrofes,
671


El ro San Juan es un ro lmitrofe entre Nicaragua y Costa Rica, y se han presentando conflictos
con respecto a cal de los dos pases posee la soberana y derechos de libre navegacin sobre
el ro. Este conflicto antes de generar un guerra va ante la Corte internacional, involucrndose de
esta manera el derecho interno de los Estados en conflicto y el derecho internacional.

METODOLOGA
Mtodo analtico. Anlisis de sentencia internacional expedida por la Corte Internacional de
Justicia (CIJ). En materia de conflictos internacionales para definir el uso de ros internacional y
lmitrofe. La fuente principal para el analisis fue la sentencia internacional de la Decisin de fondo
expedida el 13 de julio de 2009. Por la CIJ (Consultada en el Anuario Colombiano de Derecho
Internacional ACDI"; 2010. Vol. 3). Ademas, se consult a tericos internacionales, que
dieron sustento sobre el tema de la soberania territorial.

SOBERANA TERRITORIAL
Desde hace siglos los Estados han defendido su soberana y territorio a travs de guerras y
conflictos, bien ilustrada, como lo plantea Vallejo (2006), por la Teoria Realista en las relaciones
internacionales.

Nicaragua y Costa Rica son un claro ejemplo de lucha por la soberana territorial. Estos dos
pases se independizaron de los espaoles en 1821 y junto con El Salvador, Guatemala y
Honduras decidieron formar la Repblica Federal de Centroamrica. En 1824, Nicoya, que es un
Distrito en la Costa del Pacifico que originalmente le perteneca a Nicaragua, decide formar parte
de Costa Rica (ver mapa 1). La situacin cambia cuando en 1839 se disuelve la Repblica
Federal de Centroamrica y Nicaragua reclama a Nicoya, territorio que antes le perteneca, el
conflicto por la soberana territorial aflora y Costa Rica no est dispuesta a ceder, de hecho
nunca cedi, hoy en da Nicoya le pertenece a Costa Rica.

A mediados de 1850, Nicaragua despus de perder Nicoya atraviesa un conflicto interno, una
batalla por defender su soberana, esta vez turbada por los filibusteros liderados por William
Walker, un grupo de personas que queran alcanzar el poder en Nicaragua para beneficiarse del
Ro San Juan, especficamente de la construccin de un canal interocenico. En contra de los
filibusteros y a favor de proteger la soberana del pas estn los legitimistas, que al ver que solos
no podan vencer a los filibusteros, unen fuerzas militares con los pases hermanos que antes
pertenecan a la Repblica Federal de Centroamrica, logrando de esta manera acabar con estos
y expulsar a William Walker de Nicaragua.

La travesa conflictiva continua y nuevamente Nicaragua y Costa Rica entran en discordia, en
esta ocasin el tema de disputa es el rgimen de navegacin en el ro San Juan, parte de la
frontera entre Nicaragua y Costa Rica se extiende a lo largo del Ro San Juan, desde ro abajo del
Castillo viejo, un pueblo en Nicaragua, hasta el mar Caribe en la baha San Juan del Norte (ver
mapa 2). Esta seccin limtrofe del ro San Juan es de libre navegacin para ambos pases, y de
esta situacin se desprenden grandes conflictos con respecto a la navegacin e interpretacin
de tratados, unos de los tratados mas influyentes entre estos dos Estados es el tratado de 1858.
Casos como el de Nicaragua y Costa Rica son los que abundan alrederor del mundo, cada
Estado defiende su territorio, sus lmites, sus ros, en pocas palabras su soberana; pero a raz
de esta defensa justificada aparecen grandes guerras y contiendas, luego, para controlar y
prevenir hostilidades que pongan en peligro la vida y la existencia pacfica se hace necesaria la
contribuccin del derecho internacional. Pero qu es esa soberana y por qu genera tantos
672


conflictos? Para Jean Bodin (1576) soberana es el poder absoluto y perpetuo de una
Repblica y por otro lado y aproximndose al derecho internacional para Raymond Carr de
Malberg (1998) soberana es independencia en el exterior y superioridad en el interior del
Estado.

Analizando el concepto de Bodin, soberania territorial sera el poder absoluto y perpetuo de una
Repblica sobre su territorio, pero a la luz de las desiciones actuales de la Corte Internacional
sobre este tipo de conflictos se podra decir que el carcter de perpetuidad de ese poder no es
completamente cierto. En el diferendo entre Nicaragua y Costa Rica (2009) observamos que si
bien la soberana territorial implica un poder, no quiere decir que ste sea absoluto o perpetuo,
verbigracia la perdida de Nicoya por parte de Nicaragua nos demuestra que la perpetuidad se vi
desvanecida, y un ejemplo en donde la soberania no es absoluta, es el ro San Juan. El articulo
VI del Tratado de 1858 establece que Nicaragua tendr el dominio y sumo imperio del Ro San
Juan, pero a pesar de esto Costa Rica tendr en dichas aguas derechos de libre navegacn.
Ahora bien, si descomponemos el concepto de soberana de Carr de Malberg, hay que rescatar
que la oracin independencia en el exterior, implica que el territorio de un Estado es
individualizado y no le pertenece a ningun otro Estado.

Las personas hacen parte de una sociedad y en sta cada quien tiene propiedades y espacios
territoriales especficos que le corresponden, por ejemplo cada quien tiene su casa y su
propiedad privada, cuando algn ladrn intentA traspasar los lmites y quiera quitar lo que les
pertenece, se har todo lo posible para proteger lo propio y se llamar a la policia si es
necesario. Lo mismo pasa con los Estados, cuando un Estado intenta pasar por encima de la
soberana y territorio de otro; como es digno de humanos, se luchar con uas y dientes; pero
como lo que se busca es la paz y la sana convivencia, en la actualidad antes de entrar en
guerras es preferible ampararse en la Corte Internacional, ste es el principal objetivo del
derecho internacional prevenir guerras y armonizar la relaciones entre Estados.

Como se haba dicho anteriormente, la soberana no es absoluta y tiene algunas limitaciones.
Para el mantenimiento de la paz internacional hay ciertas normas supranacionales que cada pas
soberano debe respetar, as, manifestacin explcita de esa limitacin de la soberana son los
tratados bilaterales y multilaterales entre los pases, cuyo obligatorio cumplimiento se refuerza
por la ratificacin que de dichos tratados debe hacer cada Estado a travs del rgano
competente para ello, que por lo general es el Poder Legislativo. Las limitaciones a la soberana
territorial es el precio que cada pas debe pagar por el derecho a convivir en paz con las dems
naciones (Mrquez, 2005).

Siguiendo el lineamiento de Mrquez, a pesar que la soberana es importante para cada Estado,
es an ms importante convivir en paz, y si la soberana debe estar supeditada a decisiones
supranacionales para ese sano convivir, as ser; colocndose de manifiesto la prevalencia del
derecho internacional sobre el derecho interno, no en busca de desconsiderar una soberana
sino ms bien de prevenir una hostilidad.

CONFLICTOS QUE SE PRESENTAN POR LA SOBERANA TERRITORIAL: CASO COSTA RICA VS.
NICARAGUA.
A lo largo de la historia, se ha visto que los territorios ubicados en lneas fronterizas, se han
caracterizado por ser zonas de tensiones inter-estatales al motivarlos dos ideas bsicas:
separacin y conflicto (Matul, 2011). Estas ideas tienen su desarrollo en aquel sentimiento
nacionalista y soberano de determinar claramente lo propio y lo ajeno. Sin embargo, la cercana
673


de ambos territorios da lugar a relaciones especiales entre los Estados que no se presentaran de
no ser por la frontera, como por ejemplo el intercambio comercial y cultural.

Existen Estados que comparten el cauce de un ro, los cuales al estar en esta situacin son
utilizados como fronteras. Los ros que son compartidos por dos Estados son conocidos como
limtrofes o ros internacionales.

Estos ros tienen una legislacin especial que los reglamenta. Segn Teclaff (1967) el derecho
internacional del agua ha venido desarrollndose como tal desde la segunda mitad del siglo
XVIII. Su evolucin se debe al aumento de las actividades a reglamentar ya que el uso de las
aguas crea la necesidad de los Estados que forman parte de los mismos de hacer compatible su
gestin (Querol, 2003).

En Latinoamrica es muy comn ver este tipo de fronteras naturales tales como la de Paraguay
Bolivia, Bolivia Argentina, Bolivia Chile, Bolivia Per. Este es el caso del Ro San Juan de
Nicaragua, que a travs de los aos su soberana ha sido disputada entre ste ltimo Estado y
Costa Rica. Este ro es uno de los ms importantes que tiene Centroamrica junto con el ro
Coco, que separa a Honduras de Nicaragua. Cuenta con 210 kilmetros de longitud desde su
origen en el Lago Nicaragua hasta su desembocadura en el Ocano Atlntico (Quero, 2003).

La soberana del ro San Juan fue definida por el Tratado Caas - Jerez firmado el 15 de abril de
1858, en donde se estableci como lmite de los dos Estados la margen derecha del rio, se le
dio el dominio y sumo imperio a Nicaragua sobre las aguas del Ro San Juan y derechos
perpetuos de Costa Rica para libre navegacin por el ro
3
. Dicho tratado ha generado algunas
controversias entre ambos pases debido a las diferentes interpretaciones a las que dan lugar los
derechos de libre navegacin de Costa Rica y es por ello que ha sido sometido a
interpretaciones posteriores como el Laudo Arbitral emitido por el Presidente de los Estados
Unidos, Grover Cleveland en 1888 en donde se confirm la validez del tratado.

Estas disputas traen muy intrnseco un carcter econmico, debido a la ubicacin estratgica del
ro para las actividades comerciales. Para Costa Rica, la libre navegacin por el ro, es
fundamental para el turismo y la exportacin de sus productos nacionales, siendo stas sus
principales actividades econmicas. Gran parte del desarrollo de estas actividades lo hacen a
travs del Ro San Juan lo que lo convierte en una arteria muy importante del comercio tico
(Quesada, 1993).

Para Nicaragua, por su parte, el tener el dominio sobre el cuerpo de aguas del Ro San Juan no
solo le permite desarrollar al igual que a Costa Rica sus actividades comerciales sino que
tambin gracias a su excelente ubicacin, le da la posibilidad de construir un canal interocenico
que conecte al Ocano Atlntico con el Ocano Pacfico. La construccin de un canal
interocenico, es un megaproyecto que implicara una gran entrada de dinero, lo que mejorara
indudablemente la estabilidad econmica de dicho pas y sera una gran ayuda para solucionar
los problemas de marginalidad y pobreza que tanto aquejan a pases emergentes como stos.

Aunque hoy da ya no se discute sobre la soberana del ro la cual le pertenece a Nicaragua,
Costa Rica ha defendido su derecho a la libre navegacin y derechos conexos sobre el ro que

3
Tratado de Lmites entre Nicaragua y Costa Rica, Caas Jerez, San Jos, 15 de abril de 1858.

674


ha sentido vulnerados por Nicaragua al imponerle restricciones en su uso. Es as como el 29 de
septiembre de 2005 tras varios intentos fallidos de solucionar el conflicto, Costa Rica interpone
una memoria en contra de Nicaragua ante la Corte Internacional de Justicia con el fin de hacer
respetar sus derechos a libre navegacin y derechos conexos sobre el Ro San Juan y as hacer
cumplir a Nicaragua con sus obligaciones internacionales.

BASES PARA SOLUCIONAR EL CONFLICTO INTERNACIONAL
En este punto se hace preciso revisar no solo los procedimientos que bien se establecen por los
organismos internacionales, sino revisar a fondo el conflicto entre Costa Rica y Nicaragua, y
cules son los mviles del mismo ms all de lo que se ha dado a conocer de forma objetiva a
la Corte.

Los Estados se mueven por intereses polticos, econmicos y sociales; los conflictos internos,
los problemas de pobreza, e inseguridad al interior de cada pas son una constante, los cuales
unidos a las presiones exteriores terminan por concadenar crisis que cada da son ms
constantes; por tal motivo y a raz de que muchos de estos conflictos tanto dentro como fuera
de los Estados terminan en grandes problemas que ponen en peligro la seguridad internacional,
se han creado organismos internacionales a fin de establecer una amigable composicin entre
los Estados y de ofrecer una solucin pacfica para los problemas que estos puedan presentar.
Al ocurrir un conflicto entre dos Estados no solo stos se ven afectados, tambin la comunidad
entera puesto que entre Estados subyacen alianzas, las cuales estn dadas entre otras cosas no
solo por su ubicacin geogrfica sino por los intereses ideolgicos, polticos, sociales y
econmicos; por tanto, si un simple conflicto llegara a agravarse, las consecuencias podran ser
devastadoras, inmiscuyendo en problemas particulares a la comunidad internacional, dado que
los distintos Estados tomaran partido de un lado u otro desencadenando una inmensa crisis
como las que el mundo ya ha podido conocer. Por ello nace el derecho internacional pblico,
con el fin de establecer orden y lineamientos entre los Estados a fin de evitar consecuencias
desastrosas a raz de los conflictos que surgen a diario entre stos.

El derecho internacional pblico establece unos parmetros y lineamientos especficos que
permiten que dentro del marco del respeto, la confianza y el orden se lleguen a resolver los
distintos conflictos que puedan darse entre las naciones, siempre actuando en pro de la paz
mundial.

Los conflictos tienen unas bases y formas de solucin preestablecidas en los convenios,
tratados y convenciones los cuales sirven de precedente a la hora de resolver el mismo, puesto
que otorgan una clara visin del tipo de conflicto que se suscita, la forma como deber
resolverse, y qu pasar de no hacerlo; adems los pases en algn punto de su historia han
pactado de manera bien sea multilateral o bilateral, acuerdos respecto a determinados asuntos
sobre los cuales vuelven usualmente con posterioridad y se toma como referencia lo dicho en
aquellos al momento de resolver el conflicto suscitado, dando paso al Pacta Sunt Servanda el
cual hace referencia a que todo tratado suscrito y ratificado por las partes debe ser cumplido de
buena fe por ellas, en tanto que se asume una obligacin internacional. Como ltimo punto,
cada Estado se autodetermina polticamente, por tanto al interior de cada uno se establecen
parmetros, definiciones y normas que establecen la ideologa y lo que contempla cada Estado
por cierto.

En este punto debemos basarnos ms explcitamente en lo que cada Estado ha ratificado, pues
partimos del supuesto de que ningn Estado ha sido obligado a participar en ninguna
675


convencin ni a incorporar sta a su ordenamiento jurdico; por tanto, si as lo han hecho es
porque han hecho un compromiso pblico sobre como resolvern posteriormente sus
controversias, adquiriendo responsabilidades, compromisos y obligaciones, todo esto basado
en el principio del consentimiento de las partes, pues cada Estado soberano deber decidir
libremente, tal consentimiento. Segn el Estatuto de la Corte Internacional de Juticia, este
consentimiento podr expresarse de tres formas, a saber: en primera medida mediante un
acuerdo especial, el cual se da cuando dos o ms Estados para un asunto especifico que se ha
dado deciden recurrir a esta para que solucione dicho asunto; en segunda medida mediante una
clusula en un tratado, estas son las llamadas clusulas jurisdiccionales las cuales establecen
que de darse una controversia sobre lo pactado se recurrir a este rgano para que d solucin
al conflicto; y por ltimo mediante una declaracin unilateral, en sta cada Estado contempla
que reconocer la jurisdiccin de la Corte al tener un conflicto con otro Estado que haya
declarado de igual forma que est sin que medie un tratado entre ambos.

As mismo las partes tambin tienen libertad en cuanto al medio que escogern para resolver el
conflicto como son:

1. Medios polticos: Estos permiten tener a otros Estados ajenos al conflicto, como terceros
imparciales en el mismo que coadyuvarn a la resolucin del mismo. Enrtre estos medios
polticos se encuentran, la Negociacin, vista como un acuerdo entre los Estados en conflicto
sin terceros intervinientes; los Buenos Oficios, en este medio hay un tercero, el cual acta como
buen oficiador para ayudar a las partes a llegar al dialogo y a la solucin del conflicto;
Mediacin, en este el tercero influye an ms en las partes ya que no slo es un intermediario
sino que propone formas de resolver el conflicto; Investigacin, esta se dedica a revisar los
hechos constitutivos del conflicto a fin de establecer lo ocurrido; por ltimo esta la Conciliacin
en dnde ya no es un Estado quien acta como tercero sino un rgano colegiado el cual
interviene para mostrar a las partes una posible solucin a su controversia.

2. Medios jurdicos: Estos permiten que el consentimiento de las partes se d por un rgano
imparcial instituido previamente y reconocido por las partes, que d solucin al conflicto que las
aqueja; entre estos encontramos, el Arbitraje, el artculo 37 del I Convenio de La Haya, de fecha
18 de octubre de 1907 referido a la solucin pacfica de los conflictos internacionales, expresa:
"El arbitraje internacional tiene por objeto resolver los litigios entre los Estados, mediante jueces
por ellos elegidos y sobre la base del respeto del derecho"; Arreglo Judicial, en este las partes
acuden ante un tribunal, en el cual los jueces han sido escogidos con anterioridad a la
ocurrencia del conflicto, de entre los Estados miembros, las sentencias por estos proferidas son
de carcter obligatorio para las partes.

Una vez se haya dado el conflicto la Corte podr conocer del asunto ya sea mediante una
notificacin especial concertada por las partes inmersas en el mismo o de manera unilateral
mediante una mera solicitud de uno de ellos.

En el caso Costa Rica y Nicaragua en el conflicto limtrofe del Ro San Juan, entrando en
profundidad y al analizar su derecho interno nos encontramos con que en la constitucin de
Costa Rica en su artculo 5 establece que: () Los lmites de la Repblica son los que
determina el Tratado Caas-Jerez de 15 de abril de 1858, ratificado por el Laudo Cleveland de
22 de marzo de 1888, con respecto a Nicaragua () y en su artculo 7 Los tratados
pblicos, los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la
Asamblea Legislativa, tendrn desde su promulgacin o desde el da que ellos designen,
676


autoridad superior a las leyes. Los tratados pblicos y los convenios internacionales referentes a
la integridad territorial o la organizacin poltica del pas, requerirn aprobacin de la Asamblea
Legislativa, por votacin no menor de las tres cuartas partes de la totalidad de sus miembros, y
la de los dos tercios de los miembros de una Asamblea Constituyente, convocada al efecto
Constitucin Poltica de Costa Rica de 1949, arts. 5 y 7. Por lo tanto es claro ver como sta
Constitucin reconoce plenamente las normas internacionales y el tratado Caas-Jerez o tratado
de 1858 sobre el cual volveremos ms adelante.

Con respecto a Nicaragua, en su Constitucin Poltica del ao 2000 se establece en el artculo
10 () La Repblica de Nicaragua nicamente reconoce obligaciones internacionales sobre
su territorio que hayan sido libremente consentidas y de conformidad con la Constitucin Poltica
de la Repblica y con las normas de Derecho Internacional. Asimismo, no acepta los tratados
suscritos por otros pases en los cuales Nicaragua no sea Parte Contratante.

Es preciso anotar la abismal diferencia temporal en cuanto a la promulgacin de las
constituciones puesto que la de Costa Rica versa del ao 1949 y la de Nicaragua de 2000, sin
embargo ambas han reconocido el derecho internacional y se comprometen en todos los
aspectos que al mismo le ataen.

Un ro compartido geogrficamente por dos Estados pero fcticamente y por acuerdo previo de
las mismas perteneciente a uno solo, es el tema controversial entre estas, pues si bien ya en
1858 se concert lo anteriormente mencionado, el tema se hace complejo de cara a los nuevos
fenmenos polticos, sociales y econmicos del momento en donde la cosmovisin de los
Estados parte del litigio ha cambiado, girando por completo lo establecido e incluso
reconociendo errores que a la fecha son imposibles de corregir.

El hecho de que un ro con la extensin del San Juan sea de soberana exclusiva de Nicaragua y
someramente compartido segn lo establece el tratado Caa-Jerez o de 1858 y la normatividad
interna de Nicaragua con Costa Rica, deja entrever el por qu del conflicto ya que si bien Costa
Rica tiene derecho a transitar por el ro San Juan con fines comerciales tal como lo establece el
tratado de 1858, debe ceirse a s mismo a lo que establece Nicaragua en cuanto a cmo se
establece la relacin entre ambos, es as como se da un horario, un avalo econmico por
costos de mantenimiento mejoras y seguridad con el que Costa Rica debe correr quiera o no; sin
embargo el conflicto entre ambos pases va ms all y toma incluso tintes polticos como bien lo
ha empezado a comentar la prensa internacional y se ha notado en el transcurso del tiempo,
dados los procesos adelantados por ambos Estados.

La posible creacin de un canal interocenico mencionado por el hoy presidente de Nicaragua
Daniel Ortega as como la presin de los Estados aliados a las partes en conflicto deja
claramente a la luz que los intereses sobre el ro San Juan van ms all de un aspecto
meramente territorial.

Es as pues como el conflicto Costa Rica Nicaragua que se ha venido dando ya desde mucho
antes del fallo de la Haya, y que an hoy sigue dndose por el tema de la interpretacin del fallo;
en cuanto a Nicaragua respecta, tras el mismo, profiri un decreto y unas normas
reglamentarias para la navegacin del ro San Juan, entre las cuales se encontraban el realizar
labores de dragado del ro, a lo cual no dio espera para su ejecucin y desde su inicio se
mostraron discrepancias y descontentos por parte de los Costarricenses, los cuales luego de
iniciarse la ejecucin de estos trabajos tomaron fuerza de impacto internacional, en cuanto se
677


amenaz la tranquilidad de la comunidad internacional. A tal punto de que Costa Rica dispuso su
cuerpo policial a la orilla del rio y Nicaragua sus fuerzas armadas.

En el tema del dragado Costa Rica se ha mostrado afectada pidiendo que se detenga el proceso
y se realicen los estudios pertinentes destinados a conocer el impacto medioambiental que
podra causar las medidas tomadas as mismo acusa a Nicaragua de arrojar sedimentos en la
orilla del ro.

CONCLUSIONES
Cuando se abordan los conflictos, el derecho internacional es el ordenamiento jurdico ms
apropiado para encontrar soluciones, buscando evitar conflictos armados, y el derecho interno
debe subordinarse al derecho internacional. Lo anterior no indica que el derecho interno sea
vulnerado e ignorado, sino que en casos como el de Nicaragua v. Costa Rica, se deben
obedecer a cabalidad las decisiones judiciales supranacionales de la Corte Internacional de
Justicia (CIJ).

El ro San Juan es el eje fluvial de la discordia entre Nicaragua v. Costa Rica, pero sea cual fuere
la razn o motivo real de la disputa, ya sean econmicos, polticos, culturales, etc., el hecho
cierto es que el uso de los ros limtrofes son generadores conflictos sobre el ejercicio de la
soberana territorial, y que esta soberana slo podr ser decidida por decisiones
supranacionales, laudos arbitrales o tratados pblicos de consuno entre los Estados limtrofes.
Obsrvese que esa es decisin judicial, mientras que estas son decisiones no judiciales.

Se colige de lo anterior que ningn Estado tiene facultad o derecho a violar la soberana territorial
de otro Estado, pero frente a posibles hostilidades, las decisiones supranacionales pueden
reconocer la soberana alegada por los Estados en disputa y bajo la observancia del derecho
internacional, de los principios, de las convenciones en los que los Estados son parte. Se trata
de someterse a decisiones en derecho, el ejercicio de la soberana que es: indivisible, inalienable
e imprescriptible.

Ejercida temporalmente por un Estado, la soberana puede llegar a ser reconocida y cedida por
va de la justicia internacional a otro Estado limtrofe; en cumplimiento del arreglo pacfico de las
disputas territoriales y al reconocimiento por el ordenamiento interno de las cartas
fundamentales de los Estados de principios del derecho internacional.

REFERENCIAS

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678


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1860) (pg. 71). San Jos: EUNED
Tratado de Lmites entre Nicaragua y Costa Rica, Caas Jerez, San Jos, 15 de abril
de 1858.

679


ANEXOS
MAPA 1

Recuperado de: http://revistas.urosario.edu.co/index.php/acdi/article/view/1428/1311pg: 214

Recuperado de:http://revistas.urosario.edu.co/index.php/acdi/article/view/1428/1311pg: 213

MAPA 2

680


DIVERSIN A COSTA DE LOS DERECHOS DEL ANIMAL.
1

Derecho ambiental. Ecologa jurdica.

Laura Quintero Carbonell
2

3

RESUMEN
Por medio del presente trabajo se pretende demostrar la poca eficacia en la proteccin de los
derechos que gozan los animales, especficamente de los caballos cocheros. Desconociendo los
decretos expedidos por las autoridades locales y las leyes declaradas por el legislador, ya que
nuestra constitucin no protege de forma concisa a los animales. Reconociendo de ante mano
que los animales no humanos poseen derechos, los cuales merecen ser protegidos. Mostrando
especficamente la problemtica que ocurre en Cartagena con este atractivo turstico, que
vulnera los derechos de los equinos.

ABSTRACT
The present research pretend to demonstrate the inefficiency in protecting the rights enjoyed by
animals, specifically horses coachmen. Ignoring the decrees issued by local authorities and the
law declared by the legislature, and that our constitution does not protect the animals concisely.
Recognizing beforehand those nonhumans animals have rights which must be protected.
Showing us a specific problem that is happening in Cartagena with this tourist attraction, which
violates the rights of horses.

PALABRAS CLAVE:
Coches, derechos animales, igualdad, eficacia.

KEY WORDS:
Carriage, animal rights, equality, efficiency.

INTRODUCCIN
Cartagena tiene muchos atractivos tursticos, est siendo un distrito Turstico, Histrico y
Cultural, tiene encantos y es reconocida por sus playas, centro histrico y amurallado, su
gastronoma y los tradicionales paseos en coches, pero, qu implica estas prcticas tursticas
para los caballos que tiran de los carruajes? Como si no fuera suficiente el esfuerzo que deben
hacer los equinos al tirar de los pesados coches tradicionales, con sus pasajeros, se enfrentan a
nuevos coches ms pesados y a una total violacin de todas las medidas que deberan respetar
los propietarios de los coches, as como el horario, el nmero de pasajeros, y el cuidado de los
equinos. Sumndole a esto la nula intervencin de las autoridades competentes para proteger y
hacer cumplir la normativa existente. Se pretende demostrar mediante esta presentacin que
existe una total violacin de los derechos de los animales, que muy infortunadamente los
propietarios o cocheros desconocen la existencia de los mismos.

Muy importante destacar que aunque se piense que los derechos de los animales es algo
novedoso, una moda actual, precisemos que no lo es, estas son las ideas postuladas por

1
Avance del proyecto de investigacin titulado Los animales sujetos de derecho. Desarrollado por el grupo de investigacin Problemas jurdicos y derechos
fundamentales PHRONESI. Liderado por el Doctor Yezid Carrillo de la Rosa.
2
Laura Quintero Carbonell. Estudiante IX semestre, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, Universidad de Cartagena. Integrante y coordinadora del Grupo de
Investigacin de Semillero de investigacin Jurdica Interdisciplinaria. Lnea de investigacin de Derecho ambiental y ecologa social. Diplomas de certificacin
bilinge otorgados por el Centro Colombo Americano en los aos 2006 y 2009. Correo electrnico: laura.bqc@hotmail.com
3
681


corrientes de pensamiento animalista y los movimientos de liberacin animal que sostienen que
la naturaleza animal, sin hacer precisin en una especie especifica, es un sujeto de derecho.
Aunque histricamente se ha privado de derechos a algunos grupos de humanos, como los
nios e interdictos. La novedad por la que se lucha reside en que esta categora (sujetos de
derechos) slo ha pertenecido a personas naturales y jurdicas, es decir, al ser humano y a sus
ficciones.

METODOLOGA
Para la composicin de este trabajo de investigacin la autora se inclino por el paradigma
cualitativo, evocando el manejo de teora dentro del campo de la hermenutica hacia el anlisis
de texto, estudio de normas legales y comentarios de expertos en el tema de la proteccin
animal. Utilizando fuentes primarias, secundarias y terciarias. Teniendo una delimitacin
espacial referenciada en Cartagena. Utilizando teoras analticas y conceptuales del derecho, la
ecologa, filosofa y de fenmenos culturales y sociales, remitindose a documentacin
bibliogrfica, as como la emitida por la prensa.

Efectundose la triangulacin conceptual, lo que permiti obtener la teorizacin y conclusiones
acerca del proceso.

DIVERSIN A COSTA DE LOS DERECHOS DEL ANIMAL
Cartagena de Indias, capital del departamento de Bolvar en Colombia es mundialmente
reconocida por ser una ciudad de ndole turstica, entre muchos de sus atractivos se encuentran
los tradicionales paseos en COCHE. Estos son de color rojo y estn reglamentados por el
decreto 0636 de 2002 reformado por el 0647 de 2003.

Estos coches son tirados por caballos (un solo caballo en realidad), en un inicio eran solo
coches de color rojo, ahora se les suman unos ms grandes y con diseos distintos. Estos son
de color blanco con negro, los cuales no tienen permiso de autoridad competente para transitar.
Ya que no entran en la categora de tradicionales.

Para los turistas estos coches resultan ms llamativos, puesto que se encuentran en mejor
estado que los tradicionales rojos, pero es importante preguntarnos Qu ocurre con los
caballos? Estos coches son ms grandes y pesados y continan siendo tirados por un solo
equino. El material con el que se fabrican los coches no es el reglamentado: Los tradicionales
son fabricados de madera y zinc, los negros estn hechos de madera y hierro, lo que los hace
ms pesado para los caballos.

La problemtica que atae al tema no solo es el cambio de transporte, sino el trato que se les
brinda desde un comienzo a estos animales.

Para iniciar con la temtica que se expresara en este escrito debemos preguntarnos: Los
animales (no humanos) poseen derechos? La opinin que se maneja de antao es que no,
puesto que son seres irracionales obligados y creados para servir al hombre. En palabras de
Richard Posner:

prcticamente imposible igualar los derechos de los animales a los de los seres humanos. Hay
demasiadas diferencias. Sus necesidades y nuestras relaciones con ellos son muy diferentes de las
necesidades y nuestras relaciones con los grupos humanos como para que se autorice actualmente la
concesin de derechos a los animales (Posner, 2001)
682


Pero al ser los humanos los seres raznales debemos ser conscientes que a los animales no se
les debe ni se les puede someter a sufrimientos innecesarios, ya que estos tienen terminaciones
nerviosas las cuales les permiten sentir placer pero tambin dolor.

Al contrario de lo expresado por el autor Richard Posner, se debe conocer que existe una
declaracin universal de los derechos del animal. El 23 de septiembre de 1977 se da dicha
declaracin. Cuyo texto definitivo fue aprobado en 1978 por la Organizacin de las Naciones
Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) y la Organizacin de las Naciones
Unidas (ONU).

Nacionalmente no contamos en nuestra carta magna de 1991 con una proteccin, el artculo 79
en donde se seala que el Estado debe proteger la diversidad e integridad del ambiente,
conservar las reas de especial importancia ecolgica y fomentar la educacin. No enmarca la
proteccin de los animales no salvajes como tal.

Un avance para la proteccin animal fue la ley 84 de 1989, por la cual se adopt el Estatuto
Nacional de Proteccin de los Animales, cuyas disposiciones concernientes a el objeto de este
estudio son: a) Prevenir y tratar el dolor y el sufrimiento de los animales; b) promover la salud y
el bienestar de los animales, asegurndoles higiene, sanidad y condiciones apropiadas de
existencia, las cuales notoriamente no se respetan, ya que la mayora de estos caballos estn en
desnutricin y enfermos; c) erradicar y sancionar el maltrato y los actos de crueldad para con
los animales. Esta es otra disposicin que tampoco se acata puesto que los horarios de trabajo
y la forma como son azotados estos caballos muestran sin que ninguna autoridad intervenga un
fuerte maltrato animal.; e) desarrollar medidas efectivas para la preservacin (...) Igualmente se
establecen como deberes para con los animales, por parte de su propietario, tenedor o
poseedor, entre otros: a) Mantener el animal en condiciones locativas apropiadas en cuanto a
movilidad, luminosidad, aireacin, aseo e higiene; b) suministrarle bebida, alimento en cantidad
y calidad suficientes, as como medicinas y los cuidados necesarios para asegurar su salud,
bienestar y para evitarle dao, enfermedad o muerte; c) suministrarle abrigo apropiado contra la
intemperie, cuando la especie de animal y las condiciones climticas as lo requieran.

Aunque el paseo en coche uno de los atractivos de la ciudad, se ha convertido en motivo de
preocupacin para turistas y vecinos del sector que observan da a da el sufrimiento de los
animales. Esta legislacin es violada todos los das y las noches.

A sabiendas que si existe una proteccin a los derechos del animal debemos preguntarnos:
esta norma es eficaz? Notoriamente es una norma que cuenta con el protocolo de legalidad ya
que la autoridad competente es quien dicta la reglamentacin.

Pero Qu hacen las autoridades? Como los coches son vehculos (sin importan que sean a
traccin animal) deberan estar a cargo del DATT, (Departamento Administrativo de Trnsito y
Transporte), pero como tambin la parte animal es materia de la UMATA (Unidad Municipal de
Asistencia Tcnica Agropecuaria), tambin se ve involucrada la Corporacin de turismo de
Cartagena de Indias y el DADIS (Departamento Administrativo de Salud). Nos encontramos
entonces con un primer problema, el cual es la competencia de las entidades que tienen a su
cargo el manejo de los coches. En lugar de existir un choque de trenes como ocurre con las
altas cortes colombianas, se da una reaccin negativa en todas las autoridades y cada una
rechaza su obligacin y cargo en el tema.
683


Un recorrido o paseo en estos coches se realiza por zonas especiales en Cartagena, ya sea en el
centro o en Bocagrande. Las tarifas legales estn entre los $40.000 (recorrido corto por el
Centro) $55.000 (Bocagrande y Centro) y $80.000 (una hora por Bocagrande, la Baha y el
Centro).

CAPACIDAD Y REQUISITOS
Como se expresaba anteriormente, la multiplicidad de las autoridades que tienen la rienda de
esta actividad se creera que las violaciones estaran muy vigiladas, pero no es as, en lugar de
unirse para evitar la vulneracin de los derechos animales, hacen lo contrario, es decir se
eximen de responsabilidades asegurando que otra entidad es la que debe instituir las sanciones
y regular el cumplimiento de las normas. Un ejemplo claro de esto es la capacidad del peso que
pueden transportar, el DATT indica que deben ser 4 adultos y un nio menor de 12 aos,
tambin especifica que dos nios ocupan el cupo de un adulto; esto haciendo referencia a los
coches tradicionales menos pesados. Pero posteriormente asegura que los coches tursticos
debe disponer Turismo de Cartagena de Indias.

Otro requisito que los cocheros no atienden es el del certificado mdico expedido por la UMATA
y/o el DADIS en el cual debe constar cual es el estado de salud del caballo. Como es obvio este
requisito tampoco se cumple ya que dicho certificado no es pedido ni exigido por las
autoridades.

El decreto tambin menciona las pesebreras como sitio de descanso para los caballos, pero si
los propietarios no cuentan con el certificado mucho menos existirn estos oasis para caballos,
donde tenga agua suficiente y comida.

Sin embargo, retomando el pasado, puntualizamos en un evento especifico. Existan 20 caballos
cocheros que descansaban en un lote con apariencia de basurero, en Chambac. El lugar
estaba improvisado de plstico, cartn y piso hmedo. Lo cual impide que caballos descansen,
aun mas cuando llueve pues como no contaban con techo nada impeda que los caballos se
enfermaran de hormiguillo y parsitos.

En el 2009 la Alcalda decidi intervenir, pero no fue favorable para los caballos, puesto que
cuando restituyeron el espacio pblico que ocupaban tradicionalmente los caballos, hicieron la
promesa de reubicarlos en un lugar mejor. Pero como todas las promesas polticas, esto quedo
en palabras puesto que no se les reubic. Los propietarios de los coches instauraron una
accin de tutela que fue revocada por considerarse que el rea que ocupaban es espacio
pblico.

El juez orden a la Administracin que en un trmino de 48 horas (12 de junio 2009) iniciara las
medidas adecuadas para reubicarlos, pero han pasado 4 aos y no se han reubicado.

Para este tema de las pesebreras en especfico, el DADIS respondi que la responsabilidad es de
la UMATA, sin embargo en el Decreto dice que es de DADIS y as ninguna de las dos autoridades
dispone en lo absoluto de la creacin de establos y pesebreras dotadas con todo lo necesario
para el descanso de los animales

684


HORARIOS Y LUGARES
Para evitar el agotamiento extremo de los animales el decreto ordena un horario especial, en los
cuales puede trabajar un caballo por da. Pero como ya es de esperarse estos horarios tambin
son incumplidos.

Segn la informacin enviada por la UMATA el horario en el que pueden trabajar los caballos
cocheros es de 4 p.m. hasta las 12:00 a.m. Pero en la realidad las cosas son diferentes se les
ve trabajar de 3 p.m. a 2 a.m.

El Decreto especifica tambin cuantos son los coches que debe haber en cada uno de los
lugares establecidos para que estos estacionen.

En la Plaza de los Coches solo debe haber 2 coches pero como es visto por todos los
transentes existen ms de 10. En el Parque Bolvar 2 coches, pero igual que en la plaza de los
coches se evidencia que existen ms del doble.

As como existe sobre estacionamiento de coches en ciertas plazas, existen lugares donde no se
llena la capacidad de parqueo. La actividad se ha tomado ms de los lugares permitidos.

ABUSO DE LOS ANIMALES
Los caballos son animales en peligro por esta actividad, por la falta de autoridad que debe
controlar este servicio e irresponsabilidad de algunos propietarios.

A pesar de la existencia de normas que lo prohben el maltrato animal es cosa de da a da, los
animales se ven heridos, desnutridos, cansados y enfermos. De todas las reglas que establece
este incumplido e irrespetado Decreto en cuanto al cuidado y buen trato para con los animales,
no se vislumbra autoridad que exija su cumplimiento. La actividad a la que son sometidos los
animales, ya se considera un trabajo pesado digno de bestias, es adems indigno para los
caballos ya que arrastran estos coches pesados, sin dotaciones como las herraduras. Sumando
a esto el peso de los turistas, que sin saber o sabiendo la violacin a las normas anteriormente
mencionadas. Tanto, vecinos de la zona como visitantes son testigos directos del abuso que
existe contra estos animales.

Un caso vergonzoso que ocurri en la ciudad hace algunos aos es presentado por el peridico
Universal de Cartagena:

Hace un par de aos una argentina presenci el abusos de un cocheros contra su caballo y aunque trat
de denunciar el caso nunca encontr donde hacerlo, entonces se fue a su pas, y a todos sus amigos y
conocidos les dijo que cuando visitaran Cartagena no utilizaran los servicios de los caballos cocheros ()
Ponen a trabajar al caballo con ms personas de las permitidas, algunas veces sin herraduras y con un
animal que no pesa ms de 300 kilos. (Cardona, 2011)

Una solucin que ofreci la UMATA fue la implementacin de un microchip en el ao 2008 con
el fin de evitar que los cocheros siguieran abusando de los caballos.
Pero, porque buscar una solucin si ya existe normativa vigente sobre el tema. La ley 84 de
1989 trae sanciones para quienes vulneren los derechos de los animales. Los siguientes son
aquellas actitudes ya acciones que realizan muchos de los cocheros de esta ciudad.

Articulo 6: Se presumen hechos dainos y actos de crueldad para con los animales los siguientes:
a) Herir o lesionar a un animal por golpe, quemadura, cortada o punzada o con arma de fuego;
685


h) Utilizar para el servicio de carga, traccin, monta o espectculo, animales ciegos, heridos, deformes,
o enfermos gravemente o desherrados en va asfaltada, pavimentada o empedrada o emplearlos para el
trabajo cuando por cualquier otro motivo no se hallen en estado fsico adecuado;
m) Recargar de trabajo a un animal a tal punto que como consecuencia del exceso o esfuerzo superior a
su capacidad o resistencia se le cause agotamiento, extenuacin manifiesta o muerte

Los animales de los que hablamos en el escrito son caballos que tienen lesiones en sus
articulaciones, piernas, muslos y otras partes de su cuerpo. Son utilizados como motores
vivientes para llevar a traccin unos carruajes pesados con un nmero mayor al autorizado
por la ley, muchas veces estos caballos estn heridos, con las patas corvas.
Especficamente se muestra una violacin al literal h del artculo 6 de la ley, puesto que las
herraduras de estos equinos no se encuentran colocadas de la forma correcta o simplemente
no estn, lo cual crea sufrimiento para estos animales. Tambin nos enfrentamos a la
situacin descrita en el literal m ya que estos animales son obligados a laboral ms de las
horas establecidas y llevando cargas que exceden su fuerza.

Mientras las autoridades no cumplen con sus obligaciones de control y vigilancia, los cocheros
violan las normas y atentan contra el bienestar de los animales.

En qu consiste el abuso? Obviando que los caballos son seres vivos, por lo cual sienten el
peso fsico y desarrollan cansancio a medida que su labor excede con su capacidad.

La fuerza de los caballos depende de su raza especfica dentro de la familia de los equinos, la
fuerza de un caballo de tiro es proporcional a su peso pero solo durante cortos perodos de
tiempo. Para un caballo de 1.000 Kg es del orden de 500-900 Kg. La fuerza sostenida que puede
mantener el mismo caballo, marchando al paso y durante 8 horas al da (y 6 das a la semana)
es de unos 30 Kgfs.

Alejandro Baudrimont nos indica especficamente el caso de los caballos cocheros:

En el caso de un carruaje o coche, un caballo de tiro pesado puede arrastrar por plan pesos diferentes
segn el tipo de rueda. Una carreta con ruedas de madera y aros de hierro (llantas) arrastrada por dos o
tres caballos supone un peso total mximo de 750 Kg y una velocidad comercial de 4 Km/h. Seis caballos
de artillera pueden arrastrar 1.000 kg a la misma velocidad. Con ruedas neumticas la resistencia de
rodadura es ms pequea y las cargas pueden ser ms grandes. Si el carruaje se mueve sobre vas
metlicas y ruedas tambin metlicas la carga an puede ser mayor.

Esto nos demuestra que un solo caballo no puede fsicamente con tanto peso.

A su vez el filsofo Jeremy Bentham postul (como es apenas lgico) que los animales poseen
la capacidad de sentir agona y sufrimiento, independientemente a esto, tambin segn Bentham
tienen la capacidad de diferenciar entre "bien" y "mal", una capacidad que
algunos discapacitados psquicos no tienen, incluso nios pequeos o los interdictos, los
animales deben tener unos derechos fundamentales como el derecho a la vida, a su seguridad y
a la integridad, y tambin a estar libres de la tortura y de la esclavitud. El autor expuso tesis y
comparaciones que fueron criticadas masivamente.

Si miramos a miembros de nuestra propia especie, los cuales carecen de calidad de personas normales,
parece imposible que su vida fuera ms vlida que la de unos animales"
686


Pero sin ser tan extremistas debemos aceptar que los animales sienten dolor y angustia por lo
cual deberamos evitar que su explotacin se materialice.

SANCIONES ELEGANTES PERO INEFICACES
En el Decreto se habla de sanciones para los cocheros que incumplen normas, la sancin se
plasma en cuantas de 10 salarios mnimos diarios legales vigentes, pero sin la autoridad
definida y vigilante las violaciones estn a luz del da. Se han visto casos de abuso a los caballos
y sobrecupo de pasajeros, pero no pasa nada. Ni los directivos del DATT, ni la UMATA, ni el
DADIS responden a cualquier asunto relacionado con este tema, y cuando se les logra consultar
se entregan la responsabilidad entre ellos.

Los nuevos coches (ms pesados y grandes), son una mayor preocupacin para quienes
observan el desgaste de los animales, pero como algo comn la autoridad competente de estos
instrumentos dedicados a actividades tursticas asegura no tener conocimiento de la existencia
de los mismos, lo cual es absurdo puesto que una problemtica que constituye un hecho notorio
no debera ser desconocida por quien debe regular, mas cuando la ciudadana interpone quejas.
En este mbito se pueden comparar las sanciones que se imponen a los maltratadores de
perros, cuando la ciudadana es testigo de cmo lesionan a un canino se pronuncia, busca
medidas y se indigna, pero a los ojos de algunos Cartageneros es de normal vivir, ver como
azotan a los equinos, como los obligan a tirar de riendas que rosan su piel creando hematomas,
ulceras y llagas. Y no protestan ni se indignan por esto, esto claro sin restar merito a la
importancia de evitar el maltrato animal en caninos tambin.

CONCLUSIONES
Aunque globalmente se acepten el boom de los derechos de los animales, Cartagena parece
estar muy alejada de esta concepcin moderna.

Una consideracin menos radical seria la del autor Peter Singer por su publicacin Animal
Liberation, ya que asegura que no es correcto hablar del concepto de derechos sino de la
consideracin de los intereses o preferencias de los animales.

nicamente la capacidad de padecimiento, otorga a un ser el derecho a consideracin moral y
especialmente el derecho a no sufrir. Para el derecho a la vida se utiliza el trmino de "Persona", para
todos los seres vivos capaces de anticipar su ser en el pasado y el futuro.

El problema de los coches en Cartagena se toma la denominacin de problema puesto que los
propietarios, los turistas, los ciudadanos, los nacionales y las autoridades no colocan un lmite ni
se ven indignados por lo cual no generan una reaccin ante el maltrato de estos animales no
humanos.

Aunque la polica ambiental en otras ciudades como Bogot y Medelln realizan controles de
verificacin a la salud de los caballos utilizados como motor viviente, en Cartagena esto no se
realiza por lo cual los animales estn verdaderamente desprovistos de proteccin a sus
derechos.

REFERENCIAS

Ley 84 de 1989
687


Declaracin de los derechos humanos Artculos 3-6
BAUDRIMONT, Alejandro Dictionnaire de la industrie manufacturire, Commerciale te
Agricole. J. B. Baillie. 1833, p 377
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POSNER y SINGER acerca de los derechos de los animales, en
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po_Operativas/Direccion_Servicios_Especializados/medio_ambiente 16 de abril de 2013
04:59 p.m.

688


DECONSTRUCCIN EN EL DERECHO AMBIENTAL ANTROPOCENTRICO: BREVES
CONSIDERACIONES SOBRE OCCIDENTALIZACIN VS REMINICENCIA INDGENA EN LOS
PASES LATINOAMERICANOS
1

2

Luis Carlos Vega Gonzlez
3

Pedro Manuel Guerrero
4

RESUMEN
Desde los incios de la filosofia occidental se ha visto marcada la ruptura entre hombre y
naturaleza, es asi como nuestros sistema de pensamiento se ha carcterizado por una violencia
jerarquizada hacia lo no humano como lo seala Derrida. Siguiendo a Horkheimer y Adorno para
la ilustracin, la naturaleza se presenta como lo otro solo superado mediante la dominacin.
Anclados a esta dominacin hemos creado nuestros sistemas normativos. Hoy da
evidenciamos una bsqueda del renacer de la cosmovisin indgena mitigada y menospreciada
en una construccin de Latinoamrica que bao el saber ancestral en sangre y lgrimas, pero
que hoy muestra un grito de esperanza en procesos constitucionales y legislativos, como
Ecuador que adopta el biocentrismo como poltica de vida.

PALABRAS CLAVES
Occidentalizacin, biocentrismo, antropocentrismo, Latinoamrica, derechos humanos.

ABSTRACT
From the beginning, Western philosophy has been marked by the break between man and nature;
this is how our thinking has described a hierarchical violence toward nonhumans as Derrida
notes. By way of illustration Horkheimer and Adorno nature is presented as "the other", only to
domination. Clinging to this rule we created our system of regulation. This paper research for the
revival of native world a mitigated people that show America under construction bathed in blood
and tears of ancestral knowledge, but today we could see hope in the constitutional and
legislative processes, therefore this document looks for an example of comparative law of
Ecuador, where the constitution adopted a policy of biocentrism in life.

KEYWORDS
Westernization, biocentrism, anthropocentrism, Latin America, Human rights.

INTRODUCCIN
Dentro de la filosofa occidental, la concepcin del vnculo entre el hombre y la naturaleza ha
evidenciado una ruptura entre estos, poniendo a la ltima como un sujeto apropiable y
asimilable. Concebimos desde platn, la idea del mundo de las ideas que se sobrepone al
mundo material, lo que en ultimas plantea sin buscarlo una separacin entre hombre y el entorno
no humano, ya que era el hombre el que estaba llamado a salir de la caverna y recordar el sin

1
La presente ponencia es un avance de la investigacin titulada Una Mirada Hacia La Deconstruccin Del Derecho Ambiental Antropocntrico dirigida por el DR Henry
Valle Benedetti docente Universidad de Cartagena. Realizada por estudiantes Investigadores del Grupo de investigacin Teora jurdica y Derechos sociales
prhonesis categora C en Colciencias, de la facultad de Derecho Universidad de Cartagena. Datos de localizacin: telfono departamento de investigaciones
Universidad de Cartagena: 6648325
2
Investigador Principal Docente de la facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena, correo electrnico henryvalleb@gmail.com
3
Estudiante de IX semestre, investigador auxiliar semillerista del Grupo de investigacin Teora jurdica y Derechos sociales prhonesis Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas, Universidad de Cartagena. Correo electrnico luisk.vega@gmail.com
4
Estudiante de IX semestre, investigador auxiliar semillerista del Grupo de investigacin Teora jurdica y Derechos sociales prhonesis Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas, Universidad de Cartagena. Correo electrnico, leup1@hotmail.com.

689


fin de conocimientos del mundo de las ideas. As durante la edad media el oscurantismo trajo
un menosprecio por lo terrenal y una bsqueda por lo divino.

No fue hasta el renacimiento que se plante la idea de la naturaleza, ms los enciclopedistas
partieron de la idea de Protgoras, la cual pone al hombre como medida de todas las cosas. As
el pensamiento antropocntrico rigi hasta la modernidad que con el maquinismo y el
pensamiento de progreso a costa del dominio de la naturaleza sera la ms clara muestra de
ruptura y contraposicin del hombre con lo no humano. De esta manera el derecho de la
modernidad se volvi un medio para regular la apropiacin de la naturaleza dejando a esta por
fuera de la capacidad de tener cualquier derecho, en donde no escaparon de esta concepcin ni
el civil law romano francs ni el common law anglosajn.

Pareciese intrnseca al hombre la idea de separacin humano-naturaleza que irremediablemente
nos lleva a su dominacin. Por su parte Max Horkheimer, quien protest contra el avance
irracional tecnolgico, y se refiri al conflicto histrico hombre-naturaleza, tesis que expres en
su obra Crtica de la razn instrumental (Horkheimer, 1973) segn su tesis, protegemos la vida
humana a costa de la vida de la naturaleza por el miedo que psicolgicamente siempre hemos
tenido a ella. Es ese miedo irracional arquetipo que llevamos como una cruz los seres humanos
el que ha producido en el desarrollo de nuestro pensamiento el desprecio a lo NO HUMANO.
Horkheimer expres que el progreso paradjicamente estaba destruyendo el mundo, ya que el
hombre se haca libre solo dominando la naturaleza.

En la base del mito de la ilustracin se aloja el miedo a la naturaleza, a la dominacin que esta
podra ejercer sobre el hombre. De all, que la emancipacin del hombre segn el iluminismo,
solo se logra con la dominacin de la naturaleza (Orellana, 2009, pg. 4)

El iluminismo, y el antropocentrismo generado por l, nos llev a un punto en el que solo
podamos conservar la vida mediante la dominacin de la naturaleza, Horkheimer junto con
Adorno en dialctica de la ilustracin, hablan del conflicto hombre naturaleza segn ellos desde
los orgenes de la civilizacin occidental se hall el miedo y el dominio sobre la naturaleza, lo
cual tambin conlleva al dominio sobre los propios hombres por hacer estos parte de esta, ya
que el dominio de la vida natural deriva en la dominacin de los hombres. Este miedo nace de la
incertidumbre e inseguridad que hacia darnos explicaciones mitolgicas, pero cuando el
intelecto vence los mitos y la naturaleza es desencantada, surge la ciencia como un invento de
la modernidad para garantizar su dominio, para la ilustracin, la naturaleza se presenta como lo
otro lo cual solo es superado mediante la dominacin, y en este contexto la dominacin de lo
otro termina en nuestra autodestruccin. (Max Horkheimer, 1998)
Sin embargo dominando la naturaleza, el hombre cre una serie de ciencias que lo ratificaran
como ser superior entre estas la taxonoma. En la que jerrquicamente colocamos al homo
sapiens en la cspide.

METODOLOGA
Para este trabajo de investigacin se opt por el enfoque cualitativo y el Mtodo Descriptivo, en
razn a que busca fundamentos tericos y los criterios dominantes al respeto de esta
problemtica del cambio climtico. Igualmente es de carcter documental, pues esta se realizara
con apoyo en diferentes fuentes documentales. Utilizando el manejo de teora dentro del campo
de la hermenutica hacia el anlisis de texto, estudio bibliogrfico y anlisis de jurisprudencia.
Utilizando como fuentes primarias de investigacin lo desarrollado en los convenios y tratados
internacionales sobre derecho ambiental referentes al cambio climtico, Por otra parte como
690


fuentes secundarias se utilizaran las obras originales y artculos relevantes sobre la materia.
Teniendo una delimitacin espacial referenciada en Colombia.

AVANCES
Creamos instituciones como el derecho, y despus de una ardua lucha llegamos a los derechos
humanos, y hoy en da con un nacimiento reciente se empez a forjar el derecho internacional
ambiental. El proceso normativo de los derechos ambientales es reciente, tiene su origen en los
primeros movimientos ecologistas que surgen con la revolucin industrial, Tambin influy que
durante las dcadas de los 60 y 70 se crearon muchos movimientos verdes en protesta con
acontecimientos que se estaban dando en el contexto mundial y es gracias a estos que se lleva
a cabo la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente en Estocolmo 1972, que da
como resultado la declaracin de Estocolmo, en la que por primera vez se habla del estado del
planeta tierra, y que 20 aos ms tarde en 1992 terminara con la Declaracin de Ro.

Pero qu tan eficaz y legtimo es ese derecho ambiental que nosotros los seres humanos
hemos forjado hasta nuestros das occidentalizado y olvidando toda la cosmovisin indgena y
su manera de concebir el cuidado de la naturaleza?

Este derecho ambiental desde que naci ha sido netamente antropocntrico, el hombre es el
eje y se protege del medio ambiente para poder vivir y desarrollarse plenamente en l. En el
siglo XXI con la acogida de los nuevos gobiernos progresistas se ha puesto en la mesa de
debate el tema de la ecologa y la cosmovisin ambiental indgena tanto en las campaas
electorales, como en los procesos normativos y constituyentes. si bien esto puede presentarse
por marketing poltico o populismo no interesa a nuestro trabajo, ya que lo que analizaremos a
grosso modo ser la reminiscencia del pensamiento indgena en los nuevos fenmenos
constituyentes y legislativos en Amrica latina con nfasis en Ecuador

Ecuador es una de los pases ms innovadores en cuanto al derecho ambiental, puesto que
adoptan su constitucin un enfoque biocentrico en el que Pachamama aparece como sujeto de
derecho, con el derecho a la restauracin ecolgica.

Art. 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete
integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneracin de sus ciclos vitales, estructura, funciones y
procesos evolutivos () Art. 72.- La naturaleza tiene derecho a la restauracin. Esta restauracin ser
independiente de la obligacin que tienen el Estado y las personas naturales o jurdicas de indemnizar a los
individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados.

Siguiendo la misma lnea se vigencia en la constitucin de ecuador un respeto hacia la
naturaleza impropio de la tradicin de pensamiento occidental y si muy vigente en las
comunidades indgenas que de una u otra manera han demostrado su mejor forma de
aprovechamiento de lo que en un lenguaje violento occidental nos ha enseado a llamarle
recursos naturales y que ellos de la forma ms espiritual le llaman madre o pacha mama para
lograr el sumak-kawsai o buen vivir que han marcado en su constitucin.

Dando un paso ms, la Naturaleza o Pachamama no puede ser concebida nicamente en
funcin de su utilidad para el ser humano, como conjunto de bienes y servicios que pueden
tener un valor de uso o de cambio, o ser tratados como una extensin de los derechos de
propiedad o posesiones humanas (individuales o colectiva (Gudynas, 2009)

691


Esto se vigencia en la declaracin de pas libre de cultivos y semillas transgnicas en su artculo
401 y la prohibicin de adjudicar derechos de propiedad intelectual sobre productos derivados
de conocimientos colectivos en su artculo 402. Y en su artculo 407 se prohbe la extraccin de
recursos renovables en areas protegidas y solo se aprueba esta con permiso del poder
legislativo. Se consagra tambin la transversalidad de la poltica ambiental generando la
necesidad de a participacin ciudadana y la consulta y el impulso que pueden dar a acciones de
proteccin y restauracin del medio ambiente la comunidad y las ONG.

En sentido contrario constituciones como las de Argentina, Brasil, Colombia, Per o Venezuela.
Se considera el derecho a un medio ambiente sano como parte de los derechos econmicos,
sociales y culturales o de tercera generacin que giran en torno al hombre mismo ya que lo que
se protege es un derecho del hombre a desarrollarse a un segn el profesor Eduardo Gudynas

De la misma manera, se habla de derechos de la Naturaleza como extensin de los derechos de
propiedad de los humanos; entonces, cuando se afecta un ecosistema, no se reacciona, por
ejemplo, debido a la prdida en biodiversidad sino por el dao de una propiedad (Gudynas,
2009)

Como se pude ver es una constitucin meramente ecolgica y que en su proceso ha tenido en
cuenta el saber ancestral de comunidades indgenas, lo cual no se ha dado en ningn otro pas
de Amrica latina. Incluso en el caso Colombia, a pesar de que tenemos una constitucin
llamada por muchos ecolgica pero que en realidad mira el medio ambiente como derecho de
tercera generacin y hasta la corte constitucional en sus sentencias ha expresado en
muchos momentos la importancia de proteger la naturaleza, no dejando de lado la visin
antropocntrica de un derecho ambiental occidentalizado.

el riesgo al cual nos enfrentamos no es propiamente el de la destruccin del planeta sino el de la vida
como la conocemos, El planeta vivir con esta o con otra biosfera dentro del pequeo parntesis biolgico
que representa la vida humana en su existencia de millones de aos, mientras que con nuestra estulticia s
se destruye la biosfera que ha permitido nacer y desarrollarse a nuestra especie estamos condenndonos a
la prdida de nuestra calidad de vida, la de nuestros descendientes y eventualmente a la desaparicin de la
especie humana (Sentencia C- 339/02, 2002)

Podemos ver como lo ms importante es la especie humana y lo dems el peligro que enfrenta
la naturaleza como tal, con todas sus recursos renovables es accesorio, lo nico que se protege
es un derecho a que el hombre viva en un medio ambiente sano, lo cual se refleja ms aun en
nuestro cdigo de recursos naturales.

Se puede ver claramente una diferenciacin en el derecho exclusivamente para las personas, y
el concepto de persona como nico sujeto de derechos, excluyente y diferente al de recursos
naturales, de fauna y flora, los cuales se entienden ms como cosas sujetas a figurar como la
propiedad, de las cuales se puede disponer libremente.

Es por esta razn que nos preguntamos si realmente se est teniendo en cuanta toda la
cosmovisin indgena en cuanto a la naturaleza, ya que estos la ven a ella como un sujeto
susceptible de derechos autnomo, si estos se estn realmente teniendo en cuenta en el
momento de la creacin normativa del derecho ambiental?, que tanta importancia se le est
dando a la opinin de los pueblos indgenas que son los que poseen todo ese saber ancestral,
y milenario acerca del cuidado de la naturaleza para enfrentar todas las problemticas
ambientales que tenemos hoy en da?
692


Sobre todo teniendo en cuenta que de acuerdo al bloque de constitucional hay muchos tratados
y convenios internacionales que obligan a que esta cosmovisin ancestral, ambiental, sea tenida
en cuenta a la hora de la fabricacin de leyes y planes que busquen un desarrollo sostenible del
medio ambiente. Colombia afirmo esta obligacin en la reciente cumbre de rio 2012.

49. Destacamos la importancia de la participacin de los pueblos indgenas en el logro del desarrollo
sostenible. Reconocemos tambin la importancia de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indgenas el contexto de la aplicacin de estrategias de desarrollo sostenible en el
plano mundial, regional, nacional y subnacional. (ONU, 2012)

Nuevamente se dijo que se deben tener en cuenta y dar un reconocimiento de los pueblos
indgenas y su participacin en el marco jurdico en materia ambiental. Entonces debemos
preguntarnos el porqu de esta occidentalizacin y porque deberamos optar por una
reminiscencia indgena en cuanto al derecho ambiental en Latinoamrica y en especial en
Colombia?

Todo sistema de pensamiento humano est compuesto por axiomas o postulados que actan a
manera de dogmas, de tal modo que la verdad se impone frente a todos. Gdel demuestra en su
segundo teorema
5
que en cualquier sistema lgico basado en axiomas y reglas, existen
enunciados cuya verdad o falsedad no vamos a poder decidir, basndonos en la propia lgica
del sistema. Esto afecta an ms al lenguaje no matemtico y a las ciencias sociales como el
derecho.

A travs del lenguaje el hombre genera violencia y segregacin. Es Jaques Derrida, quien
expresa como desde la niez asumimos todas las categoras del lenguaje sin cuestionarnos al
respecto, y de esta manera no solamente aceptamos como una verdad irrefutable el aprendizaje
de cada palabra, y cada significado, para designar cualquier objeto, si no que dentro de esto se
inmiscuyen cuestiones como los estereotipos, lo bueno, lo malo, el sexo, el gnero,
encerrndonos en lo que l llama jaula de las ideologas, nacionalidad, prejuicios , educacin,
y es esto lo que l quiere sacar a relucir con la deconstruccin, para as hallar una manera de
llegar a un pensamiento autnomo dejando de lado las imposiciones, ideolgicas jerrquicas
inventadas por el lenguaje, a travs del anlisis de las terminologas . (Cohen, 2005)

CONCLUSIONES
LENGUAJE Y VERDAD FRENTE A LA DESCONSTRUCCIN
La verdad siempre ha sido uno de los temas ms controversiales en la filosofa, en ocasiones
dara la impresin de que en el mundo siempre hemos actuado como Humpty Dumpty
personaje de Lewis Carrol en Alicia en el espejo, quien es capaz de explicar el significado de
cuantas cosas se hayan inventado y tambin de muchas otras que an no se han inventado
(Carrol, 1992) quiz es por eso que GuntherTeubner compara el galimatazo con el lenguaje
(Teubner, 1989 ) y que Ulfried Neumann considera que en ultimas la verdad de hecho es la
invencin de un mentiroso. (Neumann, 2006)

La razn de esto es la complejidad del Lenguaje este se define como un medio de comunicacin
entre los seres humanos a travs de signos orales y escritos que poseen un significado. En un
sentido ms amplio, es cualquier procedimiento que sirve para comunicarse, por lo tanto no es

5
Primer teorema: En cualquier formalizacin consistente de las matemticas que sea lo bastante fuerte para definir el concepto de nmeros naturales, se puede
construir una afirmacin que ni se puede demostrar ni se puede refutar dentro de ese sistema. Segundo teorema: ningn sistema consistente se puede usar para
demostrarse a s mismo
693


exclusivo de los seres humanos, es evidente que los animales emiten sonidos y producen
gestos, por lo que no cabe duda de que muchas especies animales se comuniquen entre s,
aunque no puedan hacerlo con nosotros.

Ya que al hombre le es imposible concebir un pensamiento a lingstico, el lenguaje que usamos
los seres humanos es el que nos proporciona la categora misma de humanidad, concepto
que creamos nosotros a travs del mismo lenguaje. El dominio del lenguaje se adquiere de
forma inconsciente. De este modo conceptualizamos al lenguaje como una realidad humana,
producida por el hombre para su beneficio y desarrollo. Esto lo hacemos como lo dira Derrida a
travs de la significacin, y de la diferenciacin nosotros los seres humanos llegamos a
construir significados, a cada objeto, el cual tendr una definicin apoyada en el contraste de
otro significado.

Es este lenguaje creador el que par el mundo del derecho, es decir un grupo de smbolos que
se manifiestan en la sociedad como el acuerdo de unos principios y valores (producidos por el
hombre es decir con una validez cultural) que permiten la solucin de los conflicto sociales.

Sin embargo el concepto de ley para Jacques Derrida va ms all de un simple consenso o
una voluntad del pueblo que afirma la ley y el derecho y en su concepcin estos dos conceptos
son completamente deconstructibles, el hace una fuerte crtica a la llamada norma bsica de
Kelsen de la que se derivan todo un ordenamiento jurdico, pues para l es una ficcin
apropiada (Cohen, 2005) y critica fuertemente su validez pues es posible cuestionar todas las
normas existentes en un ordenamiento de acuerdo con la pirmide de Kelsen, pues cada una de
estas se apoya y toma su valides de otra ulterior, pero no existe una norma ulterior que le d su
validez a la norma bsica, pero al mismo tiempo tampoco es invalida pues ella misma se auto
valida es por esto que l lo denominada como una ficcin apropiada, pues es una construccin
conceptual que autoriza la ley a la vez se autoriza a ella misma. Derrida cita a Montaigne
nuestra ley se dice incluso tiene ficciones legitimas en la que basa la verdad de su justicia
(Derrida, 1984).

Otro punto que toca Jacques Derrida a este respecto es el que l llama el enigma de la ficcin
de la norma bsica, pues l afirma que es la ley quien llega y nos reconoce a nosotros como
personas legales y construye ese concepto de lo que es y lo que no es legal, de que va a ser y
constituir una persona y que no lo ser. La ley llega reconoce y desconoce y no nos da la
oportunidad de cuestionarla simplemente tenemos que aceptar sus postulados, sin entrar a mirar
cual es la fuente de su autoridad, lo cual como lo afirma Derrida, y como lo afirma Foucault el
acto de creacin del derecho siempre va estar cargado de actos polticos en el que se mueven
un sinfn de relaciones de poder en la sociedad.

Por otro lado la ley no puede escapar al hecho de que est sujeta a preguntas acerca de la
significacin y el significado, aun cuando tiene el poder de legislar sus propios significados.
(Cohen, 2005) La ley de la misma manera que lo hace el lenguaje textual para diferenciar
conceptos a travs de la significacin y la diferenciacin crea un sistema de lmites y
diferencias, entre lo que es legal y lo no legal, lo cual para Jacques Derrida lo nico que hace es
generar violencia, ya que ejerce un control informal entre el pensamiento de la comunidad
ocultando relaciones de poder e ideologas previamente establecidas , diferencias que generan
una distincin violenta en la que el poder ideolgico se auto justifica, haciendo que la justicia sea
de la ley pero no reducible a la ley (Cohen, 2005).

694


LA DECONSTRUCCIN DE LO HUMANO

Por otro lado si partimos del hecho de que los conceptos son operaciones abstractas de la mente
caemos en cuenta que no existe un lenguaje preciso, la precisin la damos en el acto comunicativo, As el
lenguaje es eminentemente cultural, Lo cual nos lleva a encontrarnos con un asunto an ms complejo,
es el lenguaje el que crea a el hombre, nos podemos denominar seres humanos por una
conceptualizacin de nuestra comunicacin, entonces qu tan verosmil es afirmar nuestra superioridad
frente a las otros que son no humanos si es un concepto acuado por nosotros mismos? Es este el
principal punto de crtica, para Jacques Derrida

I avoid speaking generally about animals, for me there are not animals, when one says, animal, one has
already started to do understand anything, and has started to enclose the animal into a cage there are
considerable differences between different types of animals, there is not reason one should group into
one the same category, monkey, bees ,snake, dogs, horse arthropods and microbes these radically
different organism of life and to say animal and put them all into one category both the monkey and the
ant is a very violent gesture. To put all living things that arent human into one category is firs of all a
stupid gesture theoretically ridiculous and partakes in the very real violence that humans exercise towards
animal (Derrida J. , The question of the Animal, 2002)

Jaques Derrida en el animal que luego sigo siendo intenta cuestionarse que es el animal, que
quiere decir esa palabra. Para l la capacidad de soar es la muestra ms clara de la relacin
conciencia y subconsciente que en el origen el psicoanlisis solo era atribuible al ser humano.

Por otra parte es importante destacar el pensamiento de Jacques Derrida en el seminario la
bestia y el soberano impartidos por l en la cole des hautestudes en sciences sociales, en
Pars, en el que se dedic a hacer un estudio de la figura de la bestia (los seres vivos) y su
sumisin al soberano que polticamente controla todo y que aparenta cierta legitimacin a
estos, con el que supuestamente comparte el mismo techo de la ley o un derecho, que tan solo
esta instituido para ejercer superioridad y control para con la bestia (los seres vivos) , en este
l hizo un minucioso anlisis acerca de las relaciones entre el derecho, la justicia y las
relaciones de poder inmersas en esta, para dar una interpretacin filosfica acerca de cules
son realmente los lmites del hombre y los que ellos denominan bestia.

Llegando a la conclusin de que las bestias estos seres vivos no humanos estn siendo
subyugados por bestias disfrazadas que se denominan as mismo humanos y que los
soberanos quienes tienen el poder de calificar que es derecho y que no, son quienes ms
tienen en comn con las bestias en este caso refirindonos a los seres vivos y es que estn
por fuera de la ley, la bestia porque es desconocida como sujeto de derecho y el soberano
esta por fuera simplemente porque est encima de la ley, en la crea, en la justifica, l es la ley
misma. (Derrida, 2001)Mientras esto pasa categorizamos y subyugamos a los no humanos
como bestias que no son sujetos de derechos porque no son personas, concepto acuado por
el derecho mismo.

Derrida al preocuparse por la denominacin misma de lo animal del concepto mismo de animal,
de esa animalidad universal que ha pretendido y que le hemos heredado al pensamiento
occidental. Es en el sujeto humano donde se vivencia el problema, segn Derrida en la
subjetividad humana pos cartesiana ya que el concepto jurdico de este no permite la extensin
de derecho a algo que este fuera de este. Haciendo que la bsqueda de esta sea una mera
prdida de tiempo o como el mismo lo denominara una ingenuidad simptica frente a la
construccin social de Derechos del hombre que para l debe ser analizado y reelaborado.

695


Es ya escandaloso el mero hecho de que el maestro Jaques Derrida proponga una
reestructuracin del concepto de derecho o de los sujetos de derecho. Todo esto obedece a que
para l no existe una oposicin entre el hombre y el no hombre ms haya que una creacin
lingstica.

Ya que quienes constituyen el ambiente no humano no son sujetos de derecho ni de deberes es
decir no entran dentro del concepto jurdico de persona, nunca los hemos visionado si bien por
su imposibilidad de expresarnos su objecin a un perjuicio o por la irracionalidad que justifica el
pensamiento egosta antropocntrico y la construccin de civilizacin que hemos hecho a partir
de este que en donde por el solo hecho de que una animal no logre estar en un tribunal como
querellante de derecho se los hemos negado.

Para Jeremy Bentham esta cuestin era mucho ms fcil de resolver La cuestin no es:
pueden razonar? Ni tampoco pueden hablar?, sino pueden sufrir? (Betham, 1988). El
sufrimiento est ah latente, (Derrida J. , 2003) el animal lo padece y sera un argumento propio
de una corte de bufones el hecho de negarlo, tenemos la capacidad de ejercer dolor y
sufrimiento en potencia a los otros y no contentos con esto lo infringimos de la manera ms
cruel y sanguinaria justificndonos en los axiomas del derecho humano.

Si bien Derrida es pesimista en tanto que plantea que la conservaciones de los valores actuales
del derecho humano imposibilitara la contricin de un derecho del ser vivo no humano, rescata
que si es posible hacer unos progresos buscando el mximo posible por estos.

Con resignacin adaptar las normas del derecho como lo hemos planteado hacia una
concepcin ms sensible y consiente del dolor de lo que denominamos no-humano. Mas
llegara el da en que truncados por el avance al pensamiento crtico y la deconstruccin de
nuestros sistemas de valores (producto de una relacin lingstica) nos veamos obligados a
replantearnos el derecho mismo bajo una filosofa del derecho ms compasiva y benvola o en
palabras de Derrida.

Pero un da habr que reconsiderar la historia de ese derecho y comprender que si los animales no pueden
formar parte de conceptos como los de ciudadano, de conciencia ligada a la palabra, de sujeto, etc., no
por ello carecen de derecho. Es el mismo concepto de derecho lo que deber ser re-pensado. (Derrida
J. , 2003)

Una es una de las razones que ms dificulta el avance del derecho ambiental y una adecuada
proteccin a nuestro entorno no-humano, la conciencia que tenemos culturalmente de ellos,
nuestra cosmovisin occidentalizada de la naturaleza que nos hace entenderla como otro,
otro que no es susceptible de derechos por s mismo y verla como una fuente inagotable de
recursos econmicos que pueden garantizarnos un mejor vivir. No obstante en Ecuador esta
concepcin occidental y antropocntrica fue remplazada por una biocentrica apoyada en toda
la cosmovisin indgena, y en las corrientes de pachamamismo.

La concepcin de la naturaleza como sujeto de derecho replantea y repiensa el derecho de la
manera como lo dice Derrida, pues genera la necesidad de hablar sobre la representacin legal
de esta frente a un tribunal, No obstante segn Godynas los enfoques biocentricos se ven
frenados por la bsqueda de competitividad poltica de los gobiernos progresistas donde se
vigencia una fuerte preocupacin por el aprovechamiento de los recursos naturales.

696


Lo cierto es que las administraciones de izquierda, desde Hugo Chvez hasta Lula da Silva, apuestan una
vez ms a la extraccin de recursos naturales en forma intensiva () La reforma constitucional en Bolivia
tambin deja en claro estas tensiones y la persistencia de la ideologa del progreso () (Gudynas, 2009)

En definitiva la visn dual hombre naturaleza heredada de la filosofa occidental y la necesidad
de explotarla de la modernidad que ha envuelto nuestra relacin con el entrono en una relacin
jerrquica de dominacin, ha trado como consecuencia en Amrica latina la lucha por el
reconocimiento y aceptacin de posturas menos radicales y ms respetuosas con el entorno y
las tradiciones ancestrales que evidencian el principio de luchas sociales y polticas dentro de
marcos democrticos en la bsqueda de la reminiscencia indgena y su cosmovisin ambiental.

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Alicante: Edicin electrnica: spagrafic.

698


1

Mara Carolina Garca Burgos
2

3

RESUMEN
Debido a las notables y constantes falencias que se perciben al interior del ordenamiento jurdico
colombiano, la congestin y lentitud en los estrados judiciales, la falta de diligencia y eficiencia
de operadores judiciales y dems entes representantes del Estado y la soberana pblica; la
poblacin civil se ha visto obligada a actuar con los mecanismos con los que cuenta a su
alcance, para as lograr que de una u otra manera sean materializados y respetados los derechos
y deberes contemplados en normas jurdicas legtimas, que cada vez se llevan a cabo en una
menor medida; por medio de organizaciones y movimientos sociales, acciones polticas y
opinin pblica, encabezada por los medios de comunicacin, que, en aras de lograr una mayor
efectividad en su propsito, han llegado al punto de transformar el ejercicio y cumplimiento del
derecho en un claro ejemplo de populismo.

El interrogante que pretende resolverse es Queremos llegar al punto en que los organismos
jurdicos se muevan solo por la presin social o lo que se busca es el efecto contrario?
Haciendo un repaso por los medios mencionados, el sentido por el que son impulsados y el
sentido del derecho, pretendemos llegar a una conclusin al respecto.

ABSTRACT
Due to remarkable and constant perceived flaws within the Colombian legal system, congestion
and delays in the courts, lack of diligence and efficiency of judicial officials and other
representatives of the state bodies and public sovereignty, the civilian population has been forced
to act with the mechanisms are there at your fingertips, so get in one way or another are realized
and respected the rights and duties specified in legitimate legal standards, which increasingly are
held to a lesser extent, through organizations and social movements, political action and public
opinion, led by the media, that in order to achieve greater effectiveness in purpose, have reached
the point of turning the exercise and enforcement of the law in a clear example of populism.

The question is do we want aims resolved to the point where agencies only legal move by social
pressure or what is sought is the opposite effect?

Looking back through the means mentioned, meaning they are driven by the sense of entitlement
and we aim to reach a conclusion about it.

PALABRAS CLAVE
Populismo, medios de comunicacin, deconstruccin, derecho, justicia.

KEYWORDS
Populism, media, deconstruction, law, justice.

1
Avance del proyecto de investigacin Desde el populismo de la justicia hacia una deconstruccin del derecho adelantada al i nterior del grupo de investigacin
Teora Jurdica y Derechos Fundamentales PHRONESIS. Liderado por el Doctor Yezid Carrillo de la Rosa. Investigador principal: estudiante en formacin en
investigacin. Investigacin financiada por la Universidad de Cartagena. Iniciada en el mes de febrero de 2013.
2
Estudiante de IX semestre de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena. Perteneciente al grupo de investigacin Teora
Jurdica y Derechos Fundamentales PHRONESIS en categora C COLCIENCIAS. Correo electrnico: mcarolinagarciab@gmail.com; mcgb_92@hotmail.com
3
699


INTRODUCCIN
A lo largo de la historia del Derecho, desde su nacimiento en los lugares ms remotos y con el
pasar de los tiempos, se ha tenido como referencia que este, principalmente ha sido creado con
el fin de regular las relaciones sociales, buscando una armona en la mayor medida posible,
actuando como mediador o juzgador en los conflictos que se presenten entre los pertenecientes
de una comunidad determinada de personas o entre comunidades entre s.

Asimismo, es sabido que desde sus inicios este concepto ha atravesado un sinnmero de crisis
que obligan a la reestructuracin en su contenido, sin pretender que esto presuponga perder de
vista su finalidad de preservar el orden social.

En la actualidad, son notables y constantes los desatinos y traspis por los que atraviesa el
ejercicio del derecho, en cabeza de los ordenamientos jurdicos que otorgan su podero a entes
judiciales, democrticos y gubernativos, correspondientes a las ramas en que se encuentra
dividida la organizacin del poder pblico, siendo estas la legislativa, ejecutiva y judicial,
mostrndose ms evidente en Amrica Latina, donde cada vez con mayor medida es posible
entrever la grave crisis por la que atraviesa la justicia, comenzando por los gobernantes,
pasando por los juzgadores y llegando a quienes tienen la facultad de creacin y
acomodamiento de las normas que rigen al sistema.

Como consecuencia de esto, la poblacin civil, en su posicin de gobernados y afectados
directamente por la falta de diligencia y eficacia de operadores judiciales y representantes del
Estado, se ha visto obligada a actuar con los mecanismos con los que cuenta a su alcance para
que de una u otra manera sean respetados y materializados los derechos y deberes a los que
son acreedores y que se encuentran contemplados en normas jurdicas legtimas, que cada vez
se ven vulnerados, transgredidos y quebrantados en una mayor medida; esto de la mano de
organizaciones y movimientos poltico-sociales, las conocidas acciones polticas y la opinin
pblica, encabezada ms que todo por los medios de comunicacin y ms recientemente las
redes sociales, que, en aras de lograr una mayor efectividad en su propsito, han llegado al
punto de transformar el ejercicio y cumplimiento del derecho en un claro ejemplo de populismo.
Partiendo de esto, es indispensable cuestionarse sobre si queremos llegar al punto en que los
organismos jurdicos se muevan solo por la presin social o lo que se busca realmente es el
efecto contrario, donde la prioridad del sistema sea propugnar por el orden social, en cuanto a
garanta en el cumplimiento de derechos y deberes por parte de todos se refiere. Para dar
respuesta a este interrogante resulta necesario hacer un repaso al concepto de derecho y sus
fines en la regulacin social, la correlacin del populismo con este y, consecuentemente, los
medios de comunicacin, el sentido por el que son impulsados y la relacin que guarda con la
evolucin de las relaciones poltico-sociales, las acciones polticas, movimientos sociales y, de
igual manera, el reciente auge de las redes sociales.

METODOLOGA
Para el desarrollo de este trabajo, ha sido necesaria la utilizacin del paradigma cualitativo de
investigacin, aludiendo al uso de la hermenutica en el manejo de la teora, utilizando teoras
analticas y conceptuales del derecho, filosficos y de fenmenos sociales remitindose a
documentacin bibliogrfica.

700


Para llevar a cabo la primera fase del proyecto han sido utilizadas fuentes primarias y
secundarias de investigacin.

La delimitacin espacial corresponde al territorio que comprende al sistema jurdico colombiano.
Para la delimitacin temporal se ha establecido un lapso de tiempo de cinco (5) aos,
comprendido entre los aos 2009 y 2013.

DE LOS FINES DEL DERECHO
Partiendo de los presupuestos sobre la bsqueda del derecho, su objetivo y lo que con ello
persigue, ha surgido una serie de fines reconocidos por una amplia doctrina, de los cuales se
pueden destacar principalmente tres:

a. La justicia: a sabiendas que se trata este de un concepto muy amplio y que consta de
diferentes perspectivas, nos centraremos aqu en su arista como un fin, de lo que
podemos destacar la definicin enmarcada por Ulpiano, que consiste en la constante y
perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo, es decir, dar un tratamiento igual a los
iguales, es entonces por esto que el Derecho debe mantener una justicia distributiva de
bienes y garantas, proporcionalmente al mrito, tal como lo dice Aristteles, en contra
de toda clase de violaciones. Este fin del Derecho se encuentra en cabeza del juez, en
ese sentido, si un miembro de la comunidad invade o trasgrede los derechos o la
propiedad de otro, la justicia retributiva restaura el status quo devolviendo al
perjudicado lo que le perteneca o compensndole su prdida. La justicia distributiva, lo
mismo que la correctiva, aspira al mantenimiento de una justa proporcin en la vida
social de la comunidad. (Bodenheimer)

b. El bien comn: se refiere al conjunto de valores, bienes y experiencias que contribuyen
a la conservacin y al progreso de la comunidad y al bienestar material, moral e
intelectual de las personas que viven en ella, puesto que, el derecho debe buscar que
las relaciones entre sus miembros discurran habitualmente sin violencia y donde cada
individuo est protegido a la agresin de los dems. El derecho tiene la funcin de
cumplir ante todo esa misin pacificadora.

c. La seguridad jurdica: Es la garanta dada al individuo de que su persona, sus bienes y
derechos no sern objeto de ataques violentos y si estos llegaran a producirse, la
sociedad les garantiza proteccin y reparacin.
4
Hay seguridad jurdica cuando el
Derecho protege de forma eficaz un conjunto de intereses de la persona humana que
se consideran bsicos para una existencia digna. La concepcin de la seguridad
jurdica va unida a dos ideas claves: la concepcin liberal del Estado y la doctrina del
Estado de Derecho.

A propsito, JHON RAWLS (RAWLS, 2001) afirma que un pueblo decente debe respetar las
leyes de la paz. Su sistema jurdico debe respetar los derechos humanos, imponer obligaciones
a todas las personas sometidas a su jurisdiccin y seguir una idea de justicia como bien comn
que tenga en cuenta los intereses fundamentales de todos. Y, por fin, debe haber una creencia
sincera y razonable, por parte de los jueces y funcionarios, en que el derecho est efectivamente
orientado por una idea de la justicia como bien comn.

4
http://temasdederecho.wordpress.com/2012/06/07/los-fines-del-derecho/
701


SOBRE EL POPULISMO
Vale aclarar que es este un concepto de difcil definicin, debido a las dificultades que agrupa y
lo que de l se deriva, sin embargo algunos autores y doctrinantes han llegado a una
aproximacin en su definicin. Veamos:

Ernesto Laclau conceptualiza el fenmeno populista como una dimensin constante de la
accin poltica donde se articulan las ideas, intereses, conocimientos y afectos del sujeto
pueblo, segn este, el populismo se construye a travs del discurso emitido por una instancia
representativa, que construye la identidad popular mediante la articulacin de demandas sociales
sin contenidos especficos. Esas demandas se desplazan contingentemente, unidas por su
comn insatisfaccin frente a un otro antagnico que las oprime. Segn esta definicin,
entonces, la operacin poltica por excelencia sera construir y definir una identidad popular.

Asimismo, Worsley destaca dos rasgos principales asociados al populismo: la supremaca de la
voluntad popular, y la relacin directa de un lder con el pueblo, en la medida en que es el pueblo
el encargado de luchar por la vociferacin de sus intereses ante el dirigente elegido
democrticamente y con ello, alcanzar los fines propuestos.

Partiendo de esto, tenemos entonces que el populismo surge del pleno ejercicio de lo que
conocemos como democracia, sin embargo, a pesar de que es partiendo de la voluntad del
pueblo que se justifican las polticas pblicas, es realmente muy difcil determinar en concreto
cual es esa invocada voluntad del pueblo o inters general, en la medida en que
generalmente esa comunidad de personas con una voluntad general se ve privada de sus
libertades y garantas constantemente, razn por la cual le resulta difcil plantearse
analticamente a qu se refiere y hacia dnde va encaminada esa voluntad si no es para buscar
una solucin a corto plazo al peligro o vulneracin en que se encuentren sus derechos mnimos,
esto es, conseguir por lo menos condiciones dignas minsculas de supervivencia que
contrarrestaren las condiciones injustas e infrahumanas en las que en la mayora de las
ocasiones perciben estar padeciendo.

Al presentarse el caso en que la poblacin no siente satisfechas las demandas bsicas de
subsistencia en las garantas que legalmente le corresponden por parte de los poderes pblicos,
ya sean gobernantes, juzgadores o legisladores que por lo general va acompaado de medios de
comunicacin -no precisamente independientes- y que por lo tanto no son eficaces en cuanto
llevar una informacin seria, responsable y fidedigna a la sociedad en riesgo se trata, generando
una comunidad desinformada y, por lo tanto, ms dbil, se est degradando la democracia,
llevndola a ser una pantomima y a los derechos en mscaras formales, lo que en consecuencia
propicia el surgimiento del populismo. (GAMPER, 2007)

DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN Y SUS FINES
Con el trmino medio de comunicacin, se hace referencia al instrumento o forma de
contenido por el cual se realiza el proceso comunicacional o comunicacin.

El propsito principal de los medios de comunicacin es, precisamente, comunicar, pero segn
su tipo de ideologa pueden especializarse en: informar, educar, transmitir, entretener, formar
opinin, ensear, controlar, entre otros.
En principio, los medios de comunicacin son los instrumentos mediante los cuales se informa
y se comunica de manera masiva en la sociedad contempornea. Por medio de ellos, los
702


individuos, miembros de naciones o comunidades especficas, se enteran de lo que sucede a
nivel econmico, poltico, social, cultural, etc., tanto en su contexto ms inmediato como en el
contexto global.

Por otro lado, los medios de comunicacin son la representacin fsica de la comunicacin en
nuestro mundo; es decir, son el canal mediante el cual la informacin se obtiene, se procesa y,
finalmente, se materializa, se expresa y se comunica. Actualmente, las redes globales,
nacionales y regionales de prensa, radio, televisin y medios virtuales, son las plataformas en
las que se realiza esta materializacin y se establece el vnculo directo con la sociedad.

Para algunos sectores de la sociedad contempornea, los medios de comunicacin son la
manera ms eficaz y rpida de transmitir un mensaje. Para otros, son un vehculo de
manipulacin social mediante el cual los diferentes poderes se hacen escuchar o imponen una
sola visin de los problemas. As, tambin hay sectores de la sociedad que se acercan a los
medios de comunicacin en busca del reflejo de un momento especfico, o como un medio en el
que se manifiesta lo positivo y lo negativo de una situacin o de un contexto histrico
determinados.

Partiendo de esta dicotoma que se presenta entre sus fines ltimos, pueden destacarse
principalmente dos caractersticas, que a pesar de ser excluyentes entre s brindan, sin embargo
una mayor claridad a la definicin del concepto, estas son: positivas y negativas. Las primeras
residen en que otorgan la posibilidad de que amplios contenidos de informacin lleguen a
extendidos lugares del planeta en forma inmediata. Los medios de comunicacin, de igual
manera, hacen posible que muchas relaciones personales se mantengan unidas o, por lo
menos, no desaparezcan por completo. Otro factor positivo se da en el mbito econmico, pues
quien posea el uso de los medios puede generar un determinado tipo de consciencia sobre una
especie de producto, es decir, puede generar su propia demanda, ya que, como se ha dicho
anteriormente, los medios muchas veces cumplen la funcin de formadores de opinin; a
diferencia de estas, las caractersticas negativas recaen en la manipulacin de la informacin y
el uso de la misma para intereses propios de un grupo especfico. En muchos casos, tiende a
formar estereotipos, seguidos por muchas personas gracias al alcance que adquiere el mensaje
en su difusin (como sucede al generalizar personas o grupos); asimismo, puede ser que por
medio de ellos se llegue a convocar masas o grupos sociales determinados que persiguen una
ideologa en concreto o simpatizantes con ella, gracias a la presin que ejercen sobre la
sociedad, que en ocasiones podra resultar contraproducente, segn el fin que se persiga y el
nivel de la informacin que se utilice para llevarlo a cabo.

Es entonces como, partiendo de ello, podemos colegir que, segn intereses econmicos,
polticos y sociales, los multimedios son utilizados para la consecucin de objetivos que
trascienden la comunicacin objetiva.

MEDIOS AUDIOVISUALES
A rasgos generales, los medios audiovisuales son los que se oyen y se ven. Es decir, son los
medios que estn basados en imgenes y sonidos para expresar la informacin, como es el
caso de la televisin y el cine.

Desde su aparicin en los aos 30 hasta comienzos del siglo XXI, la televisin es el medio que
cuenta con ms pblico o audiencia a nivel mundial. Por su rapidez, por la cantidad de recursos
que utiliza (imgenes, sonido, presentadores) y, sobre todo, por la posibilidad que ofrece de ver
703


los hechos -y a sus protagonistas- en tiempo real y a kilmetros de distancia, la televisin
mantiene, y aumenta, su nivel de influencia sobre la sociedad con una constancia sorprendente.

A nivel formal, la televisin est constituida por una gran variedad de formatos de ndole
informativa, entre los que sobresalen los noticieros, documentales, reportajes, entrevistas,
programas culturales, pedaggicos y cientficos, de entretenimiento, entre otros. Cada uno de
estos formatos transmite informacin a travs de una conjuncin entre imgenes, textos y
sonidos, adems de estar en constante contacto e interaccin con la teleaudiencia, gracias al
acelerado desarrollo tecnolgico de las ltimas dcadas del siglo XX y las primeras del siglo XXI.
Por todas estas razones, la televisin es un medio de comunicacin asociado con el pblico
familiar, consumidor de las noticias ms inmediatas y en formatos accesibles para todas las
horas del da.

Por el lado del cine, ste no ha sido considerado como un medio de comunicacin informativo,
a pesar de haber sido utilizado como tal en varias oportunidades. Es cierto que sus
caractersticas audiovisuales le permiten funcionar como una poderosa plataforma de
comunicacin, pero las dimensiones de su produccin hacen que hasta el da de hoy sea
enmarcada en el terreno de la entretencin cultural. Desde su aparicin a finales del siglo XIX, el
cine ha funcionado como transmisor de mensajes informativos, an cuando su desarrollo
durante el siglo XX hizo que fuera encasillado en el terreno de la creacin de historias, ya sean
ficcionales o documentales, de alto impacto y con trascendencia emocional o histrica, por lo
que no fue frecuente utilizado por el periodismo.

MEDIOS RADIOFNICOS
La radio es el nico medio que hace parte de los medios que transmiten informacin por medio
de formatos sonoros. Su importancia radica en que es el medio que consigue la informacin con
ms facilidad, adems de tener un proceso de produccin mucho ms sencillo que el de la
televisin. Adems de los pocos requerimientos que implica su produccin, la radio no necesita
de imgenes para comunicar, ni de un gran equipo de trabajadores; los periodistas radiales slo
precisan estar en el lugar de los hechos, un micrfono y una cabina de sonido con la cual se
consiga la emisin de la informacin.

A pesar del creciente desarrollo tecnolgico, para comienzos del siglo XXI la radio sigue
conservando su capacidad de emocionar e informar al mismo tiempo. Desde su aparicin en los
aos 20, los productores radiales se enfocaron en la transmisin de informacin basada en la
creacin sonora de imgenes y escenarios. Por medio de entrevistas con los protagonistas de
las noticias y paisajes sonoros (ambientes, voces de personajes, canciones, entre otros) con los
que se recrean universos o se evocan lugares, un programa de radio acompaa la cotidianidad
de los oyentes: al tiempo que transmite una informacin, la radio genera emociones en los
oyentes.

De todas formas, las caractersticas tcnicas de la radio hacen que los formatos sean ms
limitados que los de la televisin o el cine, por lo que la transmisin de informacin se hace
mediante programas de entrevista -siempre intercalados con mensajes comerciales o msica-,
paneles de discusin, transmisin de conciertos o de noticieros con pequeas cpsulas
informativas. Sin embargo, la experimentacin de los productores de radio en bsqueda de
transmitir sus historias siempre ha estado presente en formatos como el documental sonoro o la
radio-arte.

704


Desde la dcada de 1980, la creacin de nuevas emisoras se ha vuelto algo muy comn en
Colombia; con el alcance de la seal, el pblico ha seguido creciendo y diversificndose, y con
la aparicin de dispositivos mviles a finales del siglo XX, la transmisin de seal radial ha
pasado a acompaar varias rutinas de los humanos. Para comienzos del siglo XXI, la radio ha
demostrado tener ms posibilidades como medio masivo que la televisin. As es como, a
diferencia de los medios audiovisuales, desde siempre, la radio ha llegado a ms sectores de la
sociedad y a ms regiones del pas, pues, por su naturaleza, la radio puede ser transportada con
mayor facilidad.

MEDIOS IMPRESOS
Las revistas, los peridicos, los magazines, los folletos y, en general, todas las publicaciones
impresas en papel que tengan como objetivo informar hacen parte del grupo de los medios
impresos. En la actualidad, el pblico consumidor ha relegado el papel de los medios impresos
debido a varios factores: aparte de que para acceder a ellos se necesita una cantidad de dinero
considerable, con la aparicin de los medios de comunicacin audiovisuales, el inters por la
lectura y por la informacin presentada de manera escrita pas a un segundo plano. Los
consumidores de medios de comunicacin han comenzado a acceder a varios de los contenidos
publicados en medios impresos a travs de internet, lo que ha generado cambios fundamentales
en el acceso a la informacin. Los complejos sistemas de distribucin de los medios impresos,
adems, no han podido cubrir en su totalidad al pblico lector en todas las regiones.

Por otro lado, en el mundo tecnolgico de finales del siglo XX y comienzos del siglo XXI,
caracterizado por la inmediatez en el flujo de la informacin, la lectura de textos extensos
comenz a perder pblico progresivamente. Sin embargo, los medios impresos han buscado
nuevas maneras de transmitir la informacin cotidiana, apelando al uso de recursos
audiovisuales. Hay medios impresos para todo tipo de pblico, no slo para el que se quiere
informar acerca de la realidad, sino que tambin los hay para los jvenes, para los aficionados a
la moda, a la msica, a los deportes, a la literatura, a la tecnologa, a los negocios, entre otros.
Los medios impresos ms influyentes siguen siendo los peridicos, pues es a travs de ellos
que se transmite la informacin ms compleja y elaborada en cuanto a investigacin, contenidos
y escritura. El anlisis brindado por un peridico establece un dilogo entre el mundo de la
opinin pblica y los personajes ms influyentes de los sistemas polticos o econmicos. As
tambin, el efecto de los medios impresos es ms duradero, pues se puede volver a la
publicacin una y otra vez para analizarla, para citarla, para compararla.

MEDIOS DIGITALES
Desde finales de la dcada de 1980, las llamadas nuevas tecnologas comenzaron un proceso
de masificacin que defini el camino a seguir de los medios de comunicacin. A partir de los
medios digitales se construyeron nuevas plataformas informativas alojadas en Internet y
constituidas por nuevas herramientas, formatos y contenidos de carcter virtual. Con el
desarrollo de nuevos modelos de computadores, desde la dcada de 1990, el pblico ha tenido
acceso a una nueva forma de entender la transmisin de la informacin, entonces, no slo los
jvenes o los amantes de la tecnologa tienen la posibilidad de tener un computador y explorar
en el infinito mundo de internet, ahora todos los individuos de la sociedad pueden leer
libremente, complementar su conocimiento y, de igual manera, crear sus propios medios de
comunicacin. En ese sentido, los medios digitales se encuentran en un proceso de expansin
hacia todos los sectores de la sociedad, aun cuando, para comienzos del siglo XXI, el acceso a
computadores personales no se ha convertido en un bien comn en varios pases del mundo,
entre ellos Colombia.
705


El uso de la Internet ha permitido el establecimiento de redes de comunicacin que conectan y
abren la posibilidad de intercambiar datos y contenidos entre computadores ubicados en
cualquier regin del Planeta Tierra. Entre los medios digitales sobresalen los blogs, las revistas
virtuales, las versiones digitales y audiovisuales de los medios impresos, pginas web de
divulgacin y difusin artstica, emisoras de radio virtuales, entre otros. La rapidez, la creatividad
y la variedad de recursos que utilizan los medios digitales para comunicar hacen de ellos una
herramienta muy atractiva. Su variedad es casi infinita, casi ilimitada, lo que hace que, da a da,
un gran nmero de personas se inclinen por estos medios para crear, expresar, disear, informar
y comunicar. Asimismo, es muy usual en los ltimos aos que, a travs de las redes sociales,
determinados grupos sociales cuenten con la posibilidad de acceder a mecanismos por medio
de los cuales realizar reclamaciones, solicitudes, quejas o manifestar su inconformismo para
con instituciones a las cuales anteriormente podan tener un acceso limitado debido a las
condiciones econmicas, polticas y sociales. De otra parte, puede darse fcilmente por medio
de estas plataformas la movilizacin y convocatoria de masas y grupos sociales de manera
rpida y eficaz.

ACCIONES POLTICAS
El trmino acciones polticas se refiere a un conjunto de actos dotados de sentido y
significacin poltica, sea relacionado con la conquista y ejercicio del poder, con el fin de lograr
la construccin de un orden social que ha sido deseable por quienes los realizan, segn sus
ideas. Generalmente se da con la procura de acrecentar las condiciones de seguridad y libertad
para el disfrute de los derechos sustantivos a los que merecen ser acreedores el grupo o la
sociedad que se agrupa.

As, la accin poltica como tal es el evento o acto mediante el cual las ideas sociales se hacen
posibles en el mundo tangible.

A propsito de ello, FREUD establece que para la comprensin de las formas de subjetividad y
de sociedad que se acuan hoy, es necesaria una crtica al capitalismo contemporneo, a sus
significaciones imaginarias, a las formas en que produce la subjetividad, a la crisis que genera
en los procesos de identidad del individuo y de un sentido del nosotros. Partiendo de ello, se
arguye que el sujeto con su capacidad de imaginacin, de reflexin y de transformacin, ha
logrado permanecer constante en s mismo y, por tanto, la accin poltica como creacin de
nuevas formas de subjetivacin, la democracia como rgimen y el criticismo como
construccin, tienen un decisivo papel en la constitucin de sociedades razonables y sujetos
autnomos.

Tenemos ejemplos de las ltimas dcadas que sealan modos de limitar el despliegue
devastador del sistema (poltico, jurdico y social) a partir de la accin poltica de grupos que se
han instituido, cada uno de una manera diferente en la sociedad. As se aprecia en las luchas de
las mujeres, en los movimientos por el reconocimiento de la diversidad sexual, en las luchas
anti-racistas, en el accionar ciudadano contra las guerras, en los organismos de Derechos
Humanos, en los grupos que persiguen la cadena perpetua para abusadores y homicidas de
menores, en los movimientos ambientalistas que luchan por la preservacin ecolgica del
planeta, entre otros. Cada logro democrtico, cada victoria en la lucha de las minoras por el
reconocimiento, por su inclusin en el privatizado espacio pblico, ensean que el sujeto y su
imaginacin creativa no han sido fagocitados por el sistema, que an en condiciones adversas
706


pueden abrirse posibilidades de instituirse en un sentido diferente del configurado por las
significaciones dominantes y producir cambios (VALENCIA, 2011)

El sujeto no puede ser alienado absolutamente e irremediablemente por el otro, ya sea el sistema
poltico jurdico, la superestructura de la sociedad a la que pertenece o el modo de produccin,
que en determinada medida vienen dadas de las mismas circunstancias y entrelazadas entre s;
este no puede ser un ente pasivo frente a lo que la sociedad o el sistema produce, sino que, por
el contrario, debe ser alguien capaz de modificar lo que ha sido instituido, siempre y cuando
afecte sus garantas mnimas o se encuentre en contrava del orden social o, de igual manera,
reparar aquello que ha sido trasgredido.

La accin poltica hace irrumpir la diferencia que ha estado oculta para que lo pblico se
ensanche y se haga verdaderamente pblico. Lo propio de la poltica est constituido por las
nuevas formas de subjetivacin que irrumpen, as como en el hecho de que en el mismo
momento que la actividad poltica cuestiona el orden instituido es porque considera que puede
instituirse otro: no hay un fatalismo de lo instituido. El slo hecho de que se lo perciba como
mundo instituido y se lo cuestione, hace perder poder a ese mundo, perder su manto sagrado,
es decir, lo destotemiza (VALENCIA, 2011).

MOVIMIENTOS SOCIALES
Un movimiento social es la agrupacin no formal de individuos u organizaciones dedicadas a
cuestiones socio-polticas que tiene como finalidad el cambio social.

Los movimientos sociales son formas colectivas de accin de amplios sectores de poblacin,
que promueven intereses y aspiraciones comunes de sus miembros, poseen muy distintos
grados de organizacin, persisten a lo largo del tiempo, se hacen visibles en el espacio pblico y
afectan el curso de la sociedad, pero a diferencia de los partidos polticos, no proponen
proyectos globales para resolver los problemas de la sociedad.

Estos movimientos logran cohesin en lo organizativo en la medida que alcanzan niveles de
centralizacin fuertes, se institucionalizan y permanecen en el tiempo, caso del movimiento
obrero, que por dcadas ha desarrollado organizaciones sindicales; o el movimiento indgena,
que posee organizaciones comunitarias regionales y nacionales. La centralizacin e
institucionalizacin del movimiento le da fuerza y coherencia interna y le permite visibilidad
social, impacto en la sociedad y resultados visibles. Sus enemigos son la burocratizacin, la
dispersin, y su falta de coherencia de clase.

Los movimientos sociales como estructuras de cambio social ha surgido histricamente como
consecuencia de distintas crisis sociales y presentan distintas orientaciones ideolgicas:
tanto revolucionarias como reaccionarias, y todos los estadios intermedios hasta
los marginados, a veces identificados con un campo poltico ms o menos concreto, y en otras
ocasiones de forma interclasista y multipartidista.

Algunos ejemplos de estos movimientos son el movimiento feminista, el movimiento ecologista,
el movimiento obrero, el movimiento pacifista o antimilitarista, o, ms reciente en su
surgimiento, el movimiento antiglobalizacin.

707
El trmino ha sido introducido en el vocabulario acadmico por Lorenz von Stein (VON STEIN,
1950). El autor entiende un Movimiento Social bsicamente como una aspiracin de sectores
sociales (clases) de lograr influencia sobre el Estado, debido a las desigualdades en la
economa. As por ejemplo, la aspiracin del proletariado a lograr representacin en los sistemas
de gobierno.
Con los movimientos sociales ocurre un efecto similar al de la accin poltica, por lo que no
entraremos aqu a definirlo nuevamente.
CONCLUSIN
No se trata de que el cada vez ms reiterativo uso del populismo como mecanismo de actuacin
poltica sea algo errado, de hecho, es una muy buena salida a la crisis y, tal vez, la mejor
manera de hacer ver a los organismos de poder que los gobernados propugnan por el respeto y
cumplimiento efectivo y eficaz de sus derechos, sino que, su uso excesivo puede provocar
consecuencias contraproducentes, estas son: (i) el desmedido y arbitrario uso de los medios de
comunicacin de asuntos polticos, jurdicos y sociales, provocando menoscabo de los recursos
utilizados; (ii) el detrimento del derecho, causado por el deterioro de las funciones y fines que
han conllevado a su surgimiento.
Estaramos llegando entonces a un punto en que los fines del Derecho entran en crisis, de tal
manera que se hace necesario preguntarse si como consecuencia de esto precedera una
deconstruccin al Derecho, partiendo de la base que la ley se hizo para el hombre y no el
hombre para la ley. Esta la ley- nos muestra que somos, cada uno de nosotros, los autores de
una historia cuyo hilo conductor estara dado por el mutuo reconocimiento de las libertades que
se estructura en funcin de valores que nos preceden, expresados en las instituciones
(RICOEUR, 1984). Sin embargo, tal como sucede cuando iniciamos la lectura de una narracin y
nos formamos expectativas que luego deben ajustarse al surgimiento de nuevas situaciones,
esos valores heredados deben transformarse, en la medida en que la comprensin que de ellos
tenamos resulta modificada por los efectos de la historia transcurrida. Consiguientemente, los
textos, que transmiten la tradicin, abren reiteradamente nuevos mundos posibles, en los que el
hombre puede proyectar sus propias posibilidades; se logra, as, a partir de una tradicin cada
vez reinterpretada, que los hombres actuales comprendamos, en un nuevo contexto y por ello
transformado, lo que comprendieron nuestros predecesores. (ESCRBAR WICKS, 2005)
Partiendo de esto, tenemos que cada generacin re-crea su propio mundo a travs de la re-
interpretacin que cada una hace de su libertad, al proyectarla en los nuevos mundos posibles
abiertos por todas las posibilidades que se le presenten, ya sea por los medios de
comunicacin, por la educacin o por la lectura independiente; en el caso de nuestro estudio,
partimos de la consciencia creada y casi que manipulada por las grandes elites que encabezan
el poder por intermedio de los medios de comunicacin; as, entonces, la sociedad como
conductora de su propio destino, re-interpretndolo una y otra vez a la luz de esos nuevos
modos posibles que le otorgan las agrupaciones sociales, impulsadas por el bienestar comn o
muchas veces tambin encabezadas por quienes persiguen un fin particular, colabora en la
reformulacin de la auto-comprensin de la sociedad y sta incide en la creacin de un crculo
vicioso en el cual el sistema poltico-jurdico y los representantes del Estado en las ramas del
poder pblico acten segn sus requerimientos legales y legtimos solamente motivados por la
presin social que ejercen los grupos que deciden tomar el mando, lo que a su vez conlleva al
debilitamiento de aquello que en una primera instancia ha sido creado con el fin de regular las
708
relaciones sociales, buscando el mayor nivel de armona posible, en la medida en que sean
respetadas y protegidas las garantas y deberes otorgados desde el contrato social.
El problema aqu parte de que la interpretacin de las libertades, la auto-comprensin,
identificacin y, en consecuencia, la proyeccin de nuevos mundos es una limitante,
precisamente como consecuencia de la manipulacin que ejercen los medios de comunicacin
sobre los grupos sociales conforme a sus intereses y de las lites gobernantes cuyo propsito
es controlar a las masas, mantenindolas sumisas de la manera ms fcil, que es tergiversando
las fuentes de conocimiento.
A manera de conclusin, se puede argir que los fenmenos antes mencionados han
desembocado en la necesidad de deconstruir tanto el ejercicio del Derecho como de los
sistemas jurdicos, en la medida en que, como es visto en estos momentos, no se trata
entonces de que se encuentre en cabeza del Estado ni de los entes de poder la funcin de
propugnar por la armona social, controlando en cierta medida- las actuaciones de los
conciudadanos, sino que, se ha tornado necesaria su involucramiento hasta el fondo en la
imparticin de justicia y apropiacin de funciones que principalmente no le corresponderan por
haber elegido democrticamente en otro momento a unos representantes para hacerlo.
REFERENCIAS
ESCRBAR WICKS, A. (2005). Caracterizacin de la Hermenutica en Paul Ricoeur.
Homenaje a Paul Ricoeur. Chile.
GAMPER, D. (2007). Sobre el populismo y los lmites de la democracia. Barcelona:
Revista de cultura latinoamericana.
RAWLS, J. (2001). El derecho de gentes. BArcelona: Paidos.
RICOEUR, P. (1984). El yo, el t y la institucin . En Educacin y Poltica. Buenos Aires:
Docencia.
VALENCIA, L. (2011). Teora crtica y accin poltica: de Sigmund Freud a Cornelius
Castoriadis (Tesis doctoral). Bogot: Universidad Nacional de Colombia.
VON STEIN, L. (1950). Historia de los movimientos sociales franceses desde 1789
hasta el presente (1946).
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ISSN: 2346-3171

CAPTULO I - DERECHO CONSTITUCIONAL

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