AUTORA Y PARTICIPACIN

Javier Villa Stein 1

El tema de la AUTORA Y PARTICIPACIN en el derecho penal, busca dar respuesta al asunto de quin o quines son los autores de un delito y quin o quines sus partcipes. La respuesta es inmediata: Ser autor quien realiza el tipo, ser partcipe quien coadyuva en su perpetracin con acciones intencionalmente cooperantes que tengan relevancia jurdico penal de cara al tipo catalogado y realizado por el autor. Hasta aqu el tema no tiene complicacin alguna. El autor por s o instrumentalizando a un tercero, tratndose de la autora mediata, hace lo que el verbo rector del tipo penal describe: Mata; lesiona; roba etc. El participe lo es porque instiga o presta en contubernio con el autor, y sin penetrar el tipo con l, su ayuda hacindose su cmplice.

De ordinario, el autor es sealado en la norma con la frmula EL QUE, para significar con ello que cualquier persona con capacidad de culpabilidad puede ser su protagonista principal. As; El que mata a otro., del Art.106, es autor del delito de homicidio simple. No requiere el dispositivo cualidades especiales del autor como puede fcilmente advertir el lector.

Hay casos sin embargo, en que el tipo penal exige un autor en particular, alguien con caractersticas o cualidades especiales para quien el legislador ha querido un tratamiento punitivo especifico, sea porque la cualidad suscita misericordia, y criterio de poltica criminal impone una consecuencia jurdica magnnima, tal el caso del infanticidio perpetrado por la madre sufriente de un estado puerperal, en agravio de su hijo naciente o recin nacido, sea que la cualidad, por el contrario, estimula un mayor

Vocal Supremo de la Corte Suprema de Justicia del Per

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CUADERNOS DE INVESTIGACION Y JURISPRUDENCIA

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reproche de la sociedad

pues de la cualidad surgen deberes especiales cuyo

incumplimiento son intolerables y la consecuencia jurdica ,por tanto, debe ser severa, tal el caso del delito de peculado que perpetra el funcionario pblico a cuyo cargo estn los caudales pblicos que se pierden por su lenidad o se los apropia por codicia en flagrante infraccin de deber.

En este punto queda claro que en atencin a los autores, los delitos son de dos rdenes: delitos comunes y delitos especiales o de infraccin de deber como se les conoce ms propiamente.

En cuanto a los partcipes, la cuestin de si estos responden como tales en los delitos comunes no ofrece complicacin. En efecto el cmplice de robo lo es del autor que rob.

La cosa se complica sin embargo, tratndose de delitos de infraccin de deber ,pues en este supuesto la obligacin-el deber- no tiene porque afectar al cmplice extraneus, es decir a quien no tiene la cualidad del autor obligado intraneus-por no ser vg. Funcionario pblico en el supuesto tpico de peculado. As tenemos que el reproche que merece el intraneus no tiene porque padecerlo el extraneus cooperador si se es coherente con un tratamiento poltico criminal robusto del bien jurdico.

El legislador peruano ha optado por el rompimiento del ttulo de la imputacin cuando en el Art.26 del CP nos dice que las cualidades del autor no se transmiten a los partcipes. As ocurre con la jurisprudencia tambin cuando en el crimen conocido como DOA BELLA la vctima lo fue de su esposa quien actu con su amante Harry. A ella se le sentenci por parricidio, a l, por asesinato se rompi pues el ttulo de la imputacin.

De un tiempo a esta parte sin embargo la jurisprudencia nacional se ha distanciado de este parecer admitiendo la complicidad en los delitos de infraccin de deber, y en consecuencia considerar cmplice de peculado al extraneus. Los tericos admiten esta solucin a partir de la dogmtica alemana. En efecto nos dice Maurach que puesto que la participacin es una colaboracin en un hecho ajeno, tambin la participacin de sujetos extraos, en delitos especiales debe ser ilimitadamente posible (Maurach. Tratado de Derecho Penal t.1 p.420). Igual para Jescheck para quien en los delitos especiales propios .la participacin carece de limitacin (Jescheck.

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CENTRO DE INVESTIGACIONES JUDICIALES

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Tratadop241 ). Ambos autores desde luego parten del mismo mecanismo legislativo, el Stgb, en cuyo prrafo 28 en concordancia con el inciso 1 del prrafo 49 se admite la participacin en los delitos especiales pero discierne en su tratamiento punitivo

atenuando la pena del extraneus.

Este discernimiento punitivo no lo tiene el Cdigo Penal peruano, y no lo podra tener desde la norma del Art. 26, que rompe el ttulo de la imputacin. Toda argumentacin fetichista en pro de la administracin pblica naufraga de cara al texto explcito de la ley . penosamente

-principio de legalidad con. rango constitucional-

El

Tribunal

Constitucional,

mximo

intrprete,

se

ha

pronunciado

mayoritariamente, en el caso Bedoya de Vivanco, exp. 2758-HC/TC, por la tesis de la admisibilidad de la complicidad en delitos especiales, al declarar fundada la de Habeas Corpus interpuesta por el recurrente .Es el caso sealar sin embargo que la sentencia del TC bajo comentario, da por hecho la participacin en los delitos de infraccin de deber, no siendo objeto de la misma este asunto pues la demanda slo abord el momento delictivo y cuestion la calidad de funcionario pblico del autor.

De otro lado el PLENO JURISDICCIONAL PENAL SUPERIOR celebrado en la ciudad de Trujillo el 11 de diciembre del ao 2004, entre otros acord, ms all de lo que estima Cdigo Penal, que los criterios para el tratamiento de la participacin en los delitos especiales sera, en lo atinente, el siguiente:

Distinguir entre autores y partcipes en la respuesta punitiva, y en consecuencia la pena del autor ser mayor que la del partcipe

Es obvio, de lo que venimos de decir que el acuerdo es impecable de cara a la doctrina Alemana.

Como punto final aadir que la nota vinculante de las dos fuentes citadas obliga a los jueces, de donde urge una rpida reforma legal en salvaguarda del orden y decoro jurdico, lo mismo que de la conciencia jurisdiccional.

Lima, 28 de Marzo del 2005.

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