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EL FIDEICOMISO COMO HERRAMIENTA FACILITADORA DE NEGOCIOS. APUNTES PARA UNA MAYOR UTILIZACIN

Nelson Brtoli Bryce

Hoy, la mayor parte de los negocios relevantes que se desarrollan en el mundo pasan de alguna manera por el sistema financiero o por la, hoy cuestionada, Banca de Inversin. Dentro de los motivos que explican lo anterior, est simplemente la necesidad de obtener financiamientos, o porque la Banca, dentro de su desarrollo natural, busca ser ms que un intermediador de recursos, convirtindose en una suerte de especialista estructurador dentro de una gama de servicios financieros que ofrece a sus clientes. En ese contexto, los tradicionales contratos tpicos, incorporados en los distintos cdigos de los pases latinoamericanos, dejaron de ser suficientes para brindar un completo soporte jurdico a la creciente co mplejidad de los negocios propio del desarrollo econmico; y de ah, la necesidad de incorporar los, hoy ya mal llamados, contratos modernos. En esa coyuntura de insuficiencia de herramientas jurdicas, y, a pesar de ser una institucin que data del Derecho Romano, emerge activamente en la vida econmica del Per el fideicomiso. Esta figura surge como una alternativa de solucin a la rigidez jurdica imperante, como un mecanismo alternativo de constitucin de garantas, y como una herramienta que puede adaptarse de tal forma a los intereses particulares, que brinda las seguridades jurdicas que los intervinientes requieren. Existen muchas definiciones del fideicomiso, las principa les se resumen en la transferencia que realiza el fideicomitente de un conjunto de bienes o derechos con el propsito de que el fiduciario cumpla con determinada finalidad, en provecho del mismo constituyente o de un tercero 1 . En el Per, no obstante tener una de las ms modernas y completas regulaciones en materia de fideicomiso, su utilizacin no es tan frecuente como en otros pases de la regin, destacando entre otros Argentina y Colombia. En nuestro pas, la figura si bien est presente en las principales y ms relevantes operaciones desde el punto de vista cuantitativo, su versatilidad no est siendo suficientemente aprovechada en los negocios de menor sofisticacin, ello entendemos, por una falta de difusin o conocimiento de las amplsimas ventajas que esta figura conlleva.

Abogado. Profesor de Pre-Grado y Maestra de la Universidad de Piura en cu rsos de Derecho Patrimon ial. 1 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos Bancarios. Su Significado en Amrica Lat ina. Bogot: Felaban, 1990, Pag. 627; RENGIFO, Ramiro. La fiducia. Bogota: Editora Ranco, 1984, P. 250; MUOZ, Lu is. El fideico miso Mexicano. Mxico: Crdenas Editor, 1973, p.49.

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El presente artculo tiene como finalidad comentar algunas de las ventajas del Fideicomiso como herramienta facilitadora de negocios, proponiendo algunos cambios en su regulacin que, consideramos podran expandir su utilizacin fortaleciendo la figura. 1. Antecedentes del Fideicomiso Para comprender las particularidades del contrato de fideicomiso mayoritariamente regulado en Amrica Latina, resulta necesario remontarnos a sus orgenes y ello porque, como veremos, se trata de una figura que si bien proviene del Derecho Romano, sufri importantes modificaciones producto de la influencia anglosajona de los codificadores que la introdujeron en la regin. El trmino Fideicomiso proviene del latn fiduci que significa fe, confianza, y las primeras manifestaciones de lo que denominamos la familia del fideicomiso se encontrara en el fideicomissum que representaba la forma como los romanos sorteaban el impedimento de heredar a determinadas personas dispuesto por el Ordenamiento jurdico. Se trataba pues, de una transferencia de parte de su patrimonio a una persona de la confianza del transferente, con la finalidad de beneficiar a un tercero que, por la va testamentaria, le estaba prohibido. Al respecto, Gmez de la Serna 2 seala que se trata de una transferencia de bienes entre vivos con una finalidad en particular, cumpliendo indirectamente fines testamentarios, sin que exista nada ms que una obligacin moral de cumplimiento de dichos fines. Surge entonces desde sus orgenes como una solucin a la rigidez del denominado Ius Civile, circunstancia que se repite hasta nuestros das. Ya dentro del denominado pactum fiduciae, pacto mediante el cual se transfieren bienes con cargo a una finalidad especfica, encontramos la figura de la fiducia cum creditore como el antecedente de lo que hoy conocemos como fideicomiso en garanta . Se trat de una transferencia de bienes con la finalidad de garantizar el cumplimiento de una obligacin, lo que posteriormente fuera reemplazado por la hipoteca y prenda. Paralelamente aparece la denominada fiducia cum amico que consisti en la transferencia de propiedad de bienes a un tercero para que este los administre en beneficio del constituyente, lo que hoy podemos asimilar en cierta forma al fideicomiso en administracin. Si bien los orgenes del fideicomiso se remontan al Derecho Romano, esta figura tiene su principal auge en el derecho anglosajn, preliminarmente con la aparicin de los uses que venan a ser compromisos de conciencia similares a sus orgenes romanos, seguidos con la promulgacin en el siglo XV de la Ley de Uses y finalmente por la compilacin de jurisprudencia denominada The Trust Act de 1893. Debemos recalcar que es realmente el Derecho Anglosajn, quien aporta de manera sustancial a lo que hoy conocemos como fideicomiso en las legislaciones occidentales. Un ejemplo claro de esto ltimo lo apreciamos en la definicin del Trust del
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GOM EZ DE LA SERNA, Pedro. Curso Exegtico del Derecho Romano Comparado con el Espaol. T.I. Ed. Librera Snchez. 5 Ed icin. Madrid 1984, P. 696-697.

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Restatement of the Law of Trust transcrita por Serrano Trasvia 3 que lo define como la relacin fiduciaria con respecto a determinados bienes por la cual la persona que los posee (trustee) est obligada en derecho de equidad a manejarlos en beneficio de un tercero (cestui que trust ). Este negocio surge como resultado de un acto volitivo expreso de la persona que crea el trust (settlor) . Si bien el fideicomiso y el trust tienen caractersticas en comn, dentro de estas, la transferencia de los bienes en fideicomiso al Fiduciario quien acta en inters ajeno, hay una diferencia sustancial que hace imposible asimilar ambas instituciones, y es que el trust se soporta en el sistema de doble dominio (propiedad legal y propiedad equitativa) propio del derecho anglosajn donde el fiduciario y el beneficiario comparten los atributos de la propiedad sobre los bienes transferidos; concepto que contraviene los pilares del derecho latino donde la propiedad es exclusiva. Las legislaciones latinoamericanas nutrindose del trust anglosajn, han adaptado dicha figura al derecho privado del derecho latino, siendo Panam (1925) y Mxico (1926) los pases que iniciaron la regulacin de la figura que nos ocupa. Un ejemplo claro de la influencia anglosajona en nuestro fideicomiso, lo encontramos con el humanista, pensador y legislador venezolano Andrs Bello, quien, nutrido por su estancia en Londres entre 1810 a 1829 y mezclando el derecho romano con el anglosajn, introdujo en Chile la propiedad fiduciaria como una forma de limitacin de dominio, pasando de ah a Colombia que viene siendo el pas que ms ha desarrollado la figura en la regin. El precedente ms remoto en el Per lo encontramos en 1931 con la promulgacin de la primera Ley de Bancos, Ley No. 7159, que, influenciada por la misin Kemmerer, quiso introducir la figura del trust anglosajn autorizando a los Bancos a ser representantes o fideicomisarios de los tenedores de bonos emitidos por sociedades o particulares. No obstante ello, recin fue en 1996 con la promulgacin del Decreto Legislativo No. 770, Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, que se regula el Contrato de Fideicomiso de manera integral. Vistos los orgenes mixtos del Fideicomiso en Latinoamrica que explican la particularidad de su regulacin en la mayora de pases, comentaremos a continuacin algunas consideraciones de la relacin jurdica que nos ocupa. 2. Respecto a la calidad de Fiduciario. El contrato de fideicomiso en las relaciones entre vivos, tal como lo seala De la Flor 4 tiene carcter bilateral y se constituye a travs del acuerdo de voluntades manifestado por escrito entre el Fiduciario y el Fideicomitente. No obstante lo anterior, en la doctrina se menciona que funcionalmente el fideicomiso es un contrato plurilateral por la referencia que se hace al fideicomisario; sin embargo legalmente no es necesaria su
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SERRANO citado por VILLA GORDA LOZA NO, Jos Manuel. Doctrina General del Fideicomiso . Ed. Porra, S.A. Mxico, 1982.
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DE LA FLOR MATOS, Manuel. El Fideicomiso . Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Un iversidad Catlica del Per, 1999, p.86

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intervencin en el acto jurdico, y as lo ha reconocido el artculo 250 de la Ley No. 26702., Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, en adelante Ley General. 5 . En Per, al igual que otros pases como Mxico, Colombia, Paraguay, El Salvador, Chile, la legislacin reserva la calidad de fiduciario a determinadas instituciones, principalmente Bancos o Financieras, ello por la supervisin que existe sobre stas a travs de reguladores mayoritariamente estatales. Al respecto, el artculo 241 de la Ley General 6 , as como el artculo 2 de la Resolucin SBS No. 1010-99, Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios 7 sealan que slo pueden tener la calidad de fiduciario las instituciones financieras de operaciones mltiples, las empresas de servicios fiduciarios, las empresas de seguros y reaseguros, y las sociedades titulizadoras, todas stas con la caracterstica comn de estar supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) y por CONASEV. En contrapartida a esta posicin, encontramos regulaciones como las de Costa Rica o Panam donde cualquier persona, natural o jurdica, puede asumir la calidad de fiduciario en un contrato de fideicomiso. Un punto medio entre ambas posiciones lo encontramos en las legislaciones de Argentina o Uruguay donde, si bien cualquier persona puede tener la calidad de fiduciario, estas no pueden anunciarse pblicamente como tal sin tener la autorizacin de un ente regulador que vendra a ser el equivalente de la CONASEV 8 o de la SBS. Resulta claro por tanto, que en la regin, la mayora de legislaciones han optado por reservar la calidad de fiduciario a un ente que cumpla con dos caractersticas generales: (i) cumplir preliminarmente con una serie de requisitos de co nstitucin determinados por el Ordenamiento, dentro de estos la necesidad de contar un capital social mnimo dispuesto por la Ley General; y, (ii) contar con supervisin expresa del ente regulador generalmente del Sistema Financiero. Estas dos caractersticas se explican en la intencin del legislador de brindar proteccin a los terceros usuarios del fideicomiso a
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Art. 250 Ley No.26702. Si el fideico misario interviene como parte en el contrato, adquiere a ttulo propio los derechos que en l se establezcan a su favor, los que no pueden ser alterados sin su consentimiento. En los dems casos, el fideico mitente puede convenir con la empresa fiduciaria las modificaciones que estime adecuadas, y an la resolucin del fideico miso, salvo que con ello se lesionen derechos adquiridos por terceros.
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Art. 241 Ley No. 26702.- Estn autorizadas para desempearse como Fiduciarias, COFIDE, las empresas de operaciones mltip les a que se refiere el inciso A del artculo 16 y las empresas de servicios fiduciarios que seala el inciso b-5 del artcu lo mencionado, as como las empresas del numeral 1 del artculo 318.
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Art. 2 Resolucin SBS No. 1010-99.-.Las emp resas de operaciones mlt iples a que se refiere el inciso A del artcu lo 16 de la Ley General, las empresas de servicios fiduciarios, las empresas de seguros, las empresas de reaseguros y la Corporacin Financiera de Desarro llo S.A. (COFIDE), pueden desempearse como fiduciarios de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 242 de la Ley General
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Conasev.- Co misin Nacional Supervisora de Emp resas y Valores.

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travs de la exigencia de cumplimiento al fiduciario de determinados estndares de estructura y de servicio. No obstante entender la loable intencin del legislador, consideramos que resulta limitativo e innecesario restringir la calidad de fiduciario en un fideicomiso, suscribiendo la tesis contenida en las legislaciones de Argentina o Uruguay donde hay una clara distincin entre lo que denominamos un fiduciario habitual o profesional y un fiduciario que, sin serlo, es elegido por el fideicomitente para recibir un encargo fiduciario por contar con determinadas cualidades que, posiblemente un fiduciario profesional no las tenga, como por ejemplo gozar de su confianza. Esta posicin va en lnea con los orgenes de la figura sea a travs del fideicommissum romano como del trust anglosajn. En este punto, consideramos necesario hacer la distincin entre el fiduciario profesional que desarrollar sus actividades ofreciendo servicios fiduciarios al pblico en general y como tal, puede requerir cierta supervisin, y la persona natural o jurdica que, por diversos motivos, puede ser nombrada por cualquier constituyente para realizarle un encargo fiduciario, persona que a nuestro entender se encuentra injustificadamente, impedida de hacerlo. Una de las caractersticas generales ms resaltantes de nuestra la legislacin, es la permanente bsqueda del proteccionismos a travs de la intervencin y regulacin estatal en el mundo de los negocios, nunca antes tan aplaudida a propsito de la crisis financiera global de las hipotecas subprime americanas. No obstante ello, debemos tener en cuenta que los fideicomisos no involucran necesariamente la administracin de fondos o bienes pblicos o de carcter masivo susceptibles de proteccin, por el contrario, mayoritariamente se tratan de negocios que se encuentran estrictamente en la esfera privada, como lo puede ser un simple fideicomiso en garanta en respaldo del otorgamiento de un crdito. Por otro lado, tambin debemos considerar que nuestra legislacin de por s, ya brinda los mecanismos de proteccin suficientes para que no se utilicen indebidamente las particularidades de esta figura contractual. Dentro de estos mecanismos podemos sealar las acciones por Lesin o Excesiva Onerosidad de la Prestacin contenidas en los artculos 1447 al 1456 del Cdigo Civil (CC), la accin pauliana o accin revocatoria para establecer la ineficacia de un acto jurdico celebrado en fraude de acreedores contenida en el artculo 195 CC 9 y en el artculo 19 de la Ley No. 27809, Ley General del Sistema Concursal10 , o la necesidad de inscribir derechos reales sobre
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Art. 195 Cdigo Civil.- El acreedor, aunque el crdito este sujeto a condicin o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de el los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crdito. Se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar ntegramente la prestacin debida, o se dificu lta la posibilidad de cobro
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Art. 19 Ley del Sistema Concursal.- El juez declarar ineficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a los acreedores del concurso, los gravmenes, transferencias, contratos y dems actos jurdicos, sean a ttulo gratuito u oneroso, que no se refieran al desarrollo normal de la actividad del deudor, que perjudiquen su patrimonio y que hayan sido realizados o celebrados por ste dentro del ao anterior a la fecha en que present su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales, fue notificado de la resolucin de emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolucin y liquidacin

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inmuebles inscritos para ser estos oponibles ante terceros prescrita en el artculo 2022 CC, o de manera particular, el requerimiento de inscripcin en el Registro Mobiliario de Contratos de los contratos de fideicomiso a efectos de obtener prelacin, oponibilidad y publicidad dispuesto en el artculo 32 de la Ley No. 28677, Ley de Garantas Mobiliarias (LGM). 11 Esta situacin restrictiva, a nuestro entender, explicara en parte el por qu, contando con una de las regulaciones ms completas y modernas en materia de fideicomiso de la regin, seguimos siendo uno de los pases con un menor ndice de utilizacin de esta herramienta de enorme contribucin al desarrollo econmico del pas. 3. Dominio Fiduciario. Derecho Real u Obligacional En la doctrina latinoamericana, no ha sido posible llegar a un consenso respecto a la naturaleza real del contrato de fideicomiso, as hay quienes consideran que se trata de un derecho real producto de la transmisin plena de derechos sobre la cosa similar a la propiedad 12 ; y en contrario, existen autores que sostienen que se trata de un derecho limitado desde el inicio a un fin determinado por lo que no puede admitirse el concepto de propiedad fiduciaria. Uno de los temas que ha generado mayor debate, en particular, al momento de establecer la aplicacin de hechos imponibles de tributos que gravan transferencias de propiedad, ha sido el definir el contenido de la denominada Transferencia Fiduciaria contenida en el artculo 241 de la Ley General. Debemos partir los comentarios, mencionando que el Cdigo Civil contemplaba dentro del Libro V Derechos Reales una lista taxativa de 11 derechos, as en la Seccin Tercera incorpora los denominados Derechos Reales Principales: (i) Posesin; (ii) Propiedad; (iii) Usufructo; (iv) Uso; (v) Habitacin; (vi) Superficie; (vii) Servidumbre y en la Seccin Cuarta del referido Libro como Derechos Reales de Garanta (viii) la hoy derogada Prenda; (ix) Anticresis, (x) la Hipoteca, y (xi) Derecho de Retencin. El artculo 881 del referido Cdigo Civil seala que son derechos reales los regulados por dicho Cdigo y por otras leyes, por lo que se confirma la intencin del legislador de establecer un sistema numerus clausus de derechos reales , impidiendo de esta forma que los particulares, sobre la base de la autonoma de la voluntad, incorporen nuevos

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Art. 32 Ley de Garanta Mobiliaria.- Los actos jurdicos que a continuacin se enumeran, para los efectos de su prelacin, oponibilidad y publicidad, cualqu iera que sea su forma, deno minacin o naturaleza, destinados a afectar bienes muebles o derechos de toda naturaleza, presentes o futuros, determinados o determinables, sujetos o no a modalidad, incluyendo: (.) b. fideico misos
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RODRIGUEZ AZUERO, Serg io. Negocios Fiduciarios, Su Significacin en Amrica Latina . Legis 1ra Ed icin. Bogota 2005, P. 170. nos inclinamos por aceptar que el derecho real adquirido por el fiduciario no tiene limitacin alguna y que las que podran perjudicars e de su ejercicio resultan del pacto obligatorio cuyos efectos se producen apenas interpartes, por lo que el incu mplimiento slo genera para el fiduciante acciones personales en contra de aquel sin que pueda incoar acciones dominicales

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derechos de esta naturaleza no reconocidos por la regulacin; esto motivado entendemos, por la importancia social que representa la oponibilidad erga omnes. Dentro de otros derechos reales reconocidos por el ordenamiento distintos al Cdigo Civil podemos nombrar el Derecho de Concesin reconocido por el artculo 66 de la Constitucin Poltica cuando se refiere a la concesin de recursos naturales, el Derecho de Concesin Minera que otorga el derecho real para la exploracin y la explotacin de recursos minerales reconocido por la Ley General de Minera, cuyo TUO fue aprobado por el Decreto Supremo N 014-1992-EM. Cabe mencionar que el principal derecho real es el Derecho de Propiedad que, segn el artculo 923 del Cdigo Civil otorga a su titular las atribuciones de usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, siendo por tanto un derecho real absoluto, exclusivo y perpetuo confirindole al propietario todas las facultades sobre la cosa. Por su parte, el artculo 241 de la Ley General, seala que por el fideicomiso el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso al fiduciario, para la constitucin de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin especfico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. De una simple lectura del concepto normativo del fideicomiso, concluimos que el dominio fiduciario no le otorga al fiduciario las absolutas facultades que el derecho de propiedad le otorga a su propietario, toda vez que cualquiera que fuere las facultades otorgadas en el acto constitutivo, siempre estarn ligadas exclusivamente a la finalidad por la cual se celebra el acto jurdico. Otra diferencia que salta a la vista de la definicin radica en el carcter temporal del dominio, as, en un escenario ordinario, el fiduciario debe devolver los bienes al trmino del fideicomiso o, cuando se cumpla el plazo mximo fijado por ley o por voluntad de las partes. Al respecto, Lisoprawski y Gmez de la Lastra 13 sostienen que en la regin pueden encontrarse dos grandes corrientes legislativas vinculadas con la titularidad de la propiedad fiduciaria: a) el fiduciario propietario y b) el fideicomiso propietario. En la primera, sostenida por la gran mayora de pases dentro de ellos el Per, el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad fiduciaria de los bienes, observando las formalidades correspondientes y que les son propias a los mismos y segn el caso, para que ste los administre, en beneficio de s mismo o de un tercero. En la segunda corriente, suscrita por Ecuador, se observa la existencia de un fideicomiso propietario, configurando un patrimonio independiente y afectado a una finalidad especfica, pero con la particularidad que cuenta con personalidad jurdica propia, es decir un sujeto de derecho. Con lo cual el fideicomiso es el titular de la propiedad de los bienes, oponible a los terceros; comprendiendo en ello al fiduciario y a sus propios acreedores.

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GM EZ DE LA LASTRA Manuel; LISOPRAWSKI Silvio. Los Trusts Sin "Equity", Fideicomiso y otras Miscelaneas. Cmara Argentina de Fideicomisos y Fondos de Inversin Directa en Actividades Productivas. En http://www.cafidap.org.ar/documentos/doc/articulo_fideico miso_mg l.doc

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Sobre el particular, Stewart 14 seala que la propiedad fiduciaria no le permite a su titular la libre disposicin sobre los bienes que conforman el patrimonio, sino su empleo de conformidad con los fines del fideicomiso. Estas slidas diferencias entre el derecho de propiedad y la propiedad fiduciaria han sido reconocidas por la Ley, as el artculo 252 de la Ley General, seala que el Fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicometido, dominio fiduciario, el mismo que le confiere plenas potestades, incluidas las de administracin, uso, disposicin y reivindicacin sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, las mismas que son ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el acto constitutivo. Adicionalmente, el artculo 273 de la referida Ley General seala que la empresa fiduciaria no tiene derecho de propiedad sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, siendo responsable de la administracin del mismo. Por su parte, el denominado Patrimonio Fideicometido, tal como la propia Ley General lo reconoce, es un patrimonio autnomo distinto al patrimonio del fideicomitente, del fiduciario, o del fideicomisario, patrimonio que se constituye en virtud la transferencia fiduciaria de los bienes que lo conforman. Este patrimonio, si bien no se le otorga la calidad de persona jurdica como lo prescribe el artculo 109 de la Ley de Mercado de Valores Ecuatoriana, s tiene la capacidad de adquirir derechos y asumir obligaciones como la afectacin al pago de las obligaciones y responsabilidades que el fiduciario contraiga en ejercicio del dominio fiduciario 15 . Por tanto, concluimos que se trata de un negocio jurdico complejo que tiene componentes de derecho obligacional pero tambin de derecho real distinto del derecho de propiedad, creado en virtud al artculo 881 del Cdigo Civil; derecho que cuenta con particularidades propias que pueden resumirse en su carcter temporal, provisorio, transitorio y condicionado a un fin especfico; y que, por dichas caractersticas propias, debe ser reconocido por todo el marco regulatorio nacional como un derecho independiente.

4. Fideicomiso de Garanta. Algunos aspectos a considerar. Uno de los grandes problemas que atraviesa el Per en materia de seguridad jurdica y consecuente desarrollo econmico est vinculado a la imposibilidad de los agentes de acceder a una oportuna administracin de justicia. La carga existente en el Poder Judicial, pese a destacados esfuerzos como la creacin de juzgados comerciales, le representa a los agentes econmicos la imposibilidad de obtener un eficiente mecanismo de solucin de las controversias.
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STEWART BA LBUENA, A lberto. El fideicomiso como negocio fiduciario. Lima: Grijley, 1996, p. 102
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Art. 254 Ley No. 26702 Los bienes que integran el patrimonio fideico met ido se encuentran afectos al pago de las obligaciones y responsabilidades que la empresa fiduciaria contraiga en ejercicio del domin io fiduciario por los actos que efecte para el cumplimiento de la finalidad para la que fue constituido el fideico miso y, en general, de acuerdo a lo establecido en el acto constitutivo..

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En materia de crdito, uno de los aspectos que explican que el Per tenga una de las ms altas tasas de inters activas de la regin, es el ineficiente sistema de ejecucin de garantas, y es por ello, que resulta necesario buscar alternativas en pro de una rpida realizacin de bienes otorgados en respaldo de los crditos. En esta coyuntura, el fideicomiso en garanta representa una adecuada respuesta a esta necesidad, donde las partes establecen de mutuo acuerdo el procedimiento de realizacin de los bienes que conforman el patrimonio autnomo y los valores a los cuales estos sern transferidos. Dentro de las caractersticas ms resaltantes de esta figura debemos sealar : (i) inembargabilidad de los bienes por acreencias del fideicomitente, del fideicomisario e incluso del fiduciario 16 ; (ii) representa una alternativa de financiamiento seguro del acreedor porque separa activos del patrimonio del deudor; (iii) al disminuir los riesgos de crdito le permite al deudor acceder a una menor tasa de financiamiento; (iv) los activos transferidos al patrimonio no integran la masa en caso de quiebra del fideicomitente; (v) la figura involucra una notoria flexibilidad adecundose a los intereses de las partes 17 ; y (vi) importa la exclusin del poder judicial al momento de ejecutar el patrimonio. No obstante las importantes ventajas que representa el fideicomiso en garanta, y a pesar de no contar con mayores experiencias en el Per en materia de ejecuciones de fideicomisos, en Latinoamrica, dos de los problemas ms recurrentes al momento de la realizacin de un patrimonio fideicometido, radican en la determinacin del incumplimiento y el procedimiento de venta de los bienes. A efectos de reducir las controversias en esta etapa de por si ya debatida, resulta hoy una prctica comn incluir en este tipo de contratos de fideicomiso los siguientes aspectos relacionados a clarificar estos factores generadores de conflictos: (i) procedimiento de realizacin de los bienes que permita obtener un precio justo a travs de una reduccin paulatina de los valores en cada oferta; (ii) necesidad de ofertar a l pblico en general los bienes a travs de publicaciones en principales medios; (iii) determinacin de un valor de adjudicacin directa del bien por parte del acreedor; (iv) determinacin de peritos preestablecidos que actualicen a pedido de parte el valor de los bienes; (v) inclusin de causales nicas y expresas mediante las cuales se puede suspender la realizacin de los bienes; y (vi) obligacin de mantener permanentemente informados a las partes de todas las comunicaciones y decisiones del fiduciario.

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Art. 253 Ley No. 26702 El patrimonio fideico metido no responde por las obligaciones del fiduciario o del fideico mitente ni de sus causahabientes y, tratndose de las obligaciones de los fideico misarios, tal responsabilidad slo es exigible sobre los frutos o las prestaciones que se encuentran a disposicin de ellos, de ser el caso.
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RODRIGUEZ AZUERO, Sergio; Negocios Fiduciarios. Su Significacin en Amrica Latina, Legis, Bogota, 2005, p.130 De suyo puede concebirse como un recipiente al que cada cual puede pone rle un contenido, por lo que las posibilidades son todas. Basta, en efecto, transferir un bien cualquier bien con el propsito de obtener una finalidad cualquier finalidad leg itima para llenar ese continente con un contenido

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Pese a que el fideicomiso en garanta representa para el acreedor la realizacin rpida del bien para hacerse pago de su obligacin, esta posibilidad depender ordinariamente de la entrega de los bienes por parte del poseedor, generalmente fideicomitente. Es en esta coyuntura, y frente a la negativa de poseedor de devolver los bienes, que se debe recurrir al Poder Judicial y someterse a los excesivos plazos generados por la amplia carga procesal existente. Por dicha circunstancia, resulta necesario efectuar una modificacin legislativa orientada a establecer un procedimiento expedito de recuperacin del bien otorgado en fideicomiso, una vez que se haya comunicado la decisin del fiduciario de iniciar la realizacin del mismo, procedimiento similar al existente para la realizacin de la garanta mobiliaria. Por otro lado, al ser una prctica usual la determinacin de un depositario de los bienes muebles otorgados en fideicomiso en garanta, otro de los problemas existentes en la etapa de ejecucin, y no por ausencia normativa sino por aplicacin indebida de sta, est relacionado a la responsabilidad penal del depositario por apropiacin ilcita derivado de la no devolucin de los bienes, claramente tipificada en el artculo 190 del Cdigo Penal 18 . Sobre el particular, lamentablemente los jueces penales vienen considerando que la devolucin de los bienes que les fueran entregados a los depositarios representa una obligacin de carcter civil y por tanto debe ser ventilada por dicha va, criterio que no tiene ningn asidero y debe ser modificado por la judicatura. Entendemos que una mayor utilizacin del fideicomiso permitir a las empresas acceder a mejores fuentes de financiamiento y generar consecuentemente el desarrollo de mayores proyectos de inversin, y para que eso sea posible es necesario contar con un sistema adecuado de recuperacin de los bienes de la forma que lo hemos comentado. Por otro lado y en lnea con la bsqueda de independencia en el accionar del fiduciario, la Ley General contempla dos aspectos: (i) la exclusin de la calidad de fiduciario y acreedor en un fideicomiso en garanta; y, (ii) la prohibicin de garantizar de una u otra forma los resultados del fideicomiso por el fiduciario 19 . Sobre este ltimo punto, si bien el legislador responde, una vez ms, a su espritu protector al momento de incorporar dicha prohibicin, consideramos que dicha disposicin resulta innecesaria y restrictiva a la autonoma de la voluntad. Consideramos que debiera ser perfectamente posible la incorporacin de obligaciones de resultados a cargo del fiduciario como un real
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Artculo 190 Cdigo Penal.- El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de entregar, devolver, o hace r un uso determinado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos ..
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Art. 254 Ley No. 26702 Es prohibido a la emp resa fiduciaria afianzar, avalar o garantizar en forma alguna ante el fideico mitente o los fideicomisarios los resultados del fideico miso o de las operaciones, actos y contratos que realice con los bienes fideico metidos. Son nulos el pacto en contrario as co mo las garantas y compro misos que se pacten en contravencin a lo dispuesto en este artcu lo.

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administrador del patrimonio, ello en la medida que todas las partes pueden perseguir el mismo fin en ciertas circunstancias.

5. Fideicomiso como he rramienta de desarrollo de proyectos de infraestructura pblica. El desarrollo econmico que viene atravesando nuestro pas, conlleva la necesidad de poner en marcha proyectos de infraestructura pblica de gran envergadura, tales como la construccin de carreteras, mayores redes de energa, agua potable, telecomunicaciones, todas estas orientadas a expandir dicho desarrollo en todo el territorio en pro de una mayor productividad y mejora de la calidad de vida. El Per, frente a sus limitaciones presupuestarias, ha orientado sus esfuerzos a establecer las condiciones que hagan posible la intervencin de la inversin privada para coadyuvar a dichos fines; as, las principales obras pblicas vienen siendo financiadas por capitales privados. En ese contexto, hoy en da el fideicomiso representa un mecanismo ideal para el desarrollo de proyectos de infraestructura p blica mediante el cual se transfieren determinados activos a un patrimonio con la finalidad de asegurar al inversionista y al Estado el cumplimiento de sus objetivos. Por una parte permite asegurar un retorno de la inversin a travs de la segregacin de determinados activos generadores de flujos de caja, como puede ser el flujo futuro de la explotacin econmica de peajes y por el otro contribuye al aseguramiento, a travs de una administracin fiduciaria, que las partidas presupuestales y determinado porcentaje de recursos van a estar destinados a la construccin y mejoramiento de dichas vas, todo ello en un proyecto de construccin de carreteras. Proyectos como la construccin de las carreteras interocenicas, de redes viales al interior del pas, la financiacin del Megaproyecto del Gas de Camisea, son ejemplos claros de cmo a travs de la figura del fideicomiso se desarrollan exitosamente los objetivos macros del desarrollo econmico del pas. Para un mayor detalle del funcionamiento de la figura tantas veces mencionada, cabe sealar que en los contratos de concesin de las carreteras interocenicas se incorpora la obligacin del concesionario de constituir y mantener a su costo, un fideicomiso irrevocable de administracin para administrar el adecuado cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concesin. El patrimonio autnomo est conformado por: (i) los recursos del cofinanciamiento aportados por el concedente (Estado); y (ii) los recursos derivados de la recaudacin del peaje. La finalidad del fideicomiso es destinar directamente los recursos para cubrir el mantenimiento peridico de la carretera por parte del concesionario y conservar en una cuenta reserva un monto destinado a cubrir las contingencias por un evento catastrfico. Adicionalmente, se instruye al fiduciario que invierta los recursos en certificados de depsito del Banco Central de Reserva u otros instrumentos financieros de corto plazo con similar calidad crediticia, con el fin de administrar adecuadamente la liquidez del fideicomiso en lnea con los intereses de todas las partes.

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El fideicomiso como herramienta facilitadora de negocios. Apuntes para una mayor utilizacin.

Como se ha sealado, se viene acentuando la utilizacin del fideicomiso en este tipo de proyectos otorgando las garantas de inversin requeridas para los inversionistas; sin embargo, es necesario acentuar, de igual forma, la utilizacin de esta figura en los negocios del da a da de los particulares a efectos de beneficiarnos de las ventajas que esta conlleva. 6. Algunos aspectos tributarios a me jorar. Uno de los problemas que posiblemente han frenado la masificacin del fideicomiso en el Per, est vinculado a aspectos tributarios, donde hay que reconocer que se han conseguido recientemente algunas clarificaciones importantes. No obstante ello, aun observamos algunas marchas y contramarchas referidas al tratamiento de aspectos impositivos de los diferentes tipos de fideicomiso. Sin ser nuestra intencin hacer un anlisis del tratamiento tributario del fideicomiso, s queremos destacar la necesidad de mantener una regulacin clara que contribuya a la estabilidad de las reglas de juego necesaria para atraer la inversin. Uno de los temas que actualmente merece comentario y un ejemplo de algunas inconsistencias normativas que deben clarificarse, est vinculado a la aplicacin del Impuesto de Alcabala en las operaciones de fideicomiso. Nos referimos a la Directiva N 001-006-00000012 emitida por el Servicio de Administracin Tributaria, que establece los lineamientos para la aplicacin del Impuesto de Alcabala en el mbito de la Municipalidad Metropolitana de Lima, publicada el da 19 de julio de 2008. En el punto IV.4 de dicha Directiva se seala lo siguiente: Sin perjuicio de otras modalidades de actos o hechos jurdicos que den origen a transferencias de inmuebles, se encuentran gravadas con el impuesto las transferencias generadas por los siguientes actos o hechos jurdicos () k) Transferencias para la constitucin de patrimonios autnomos. Siendo la transferencia de dominio fiduciario originadora de un patrimonio autnomo, hay quienes estaran errneamente considerando que la transferencia fiduciaria estara afecta al Impuesto de Alcabala. La Directiva bajo comentario en el punto IV. 3 seala que: El impuesto grava las transferencias de propiedad de inmuebles, urbanos y rsticos, a ttulo oneroso o gratuito, cualquiera sea su forma o modalidad, inclusive las ventas con reserva de dominio. Adicionalmente, la propia definicin del hecho imponible de la Ley de Tributacin Municipal 20 , Decreto Legislativo No. 776, define el Impuesto de Alcabala como el que grava las transferencias de propiedad de bienes inmuebles urbanos o rsticos a ttulo oneroso o gratuito.

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El Decreto Leg islativo No. 952 cuyo artculo 8 mod ifica el art culo 21 del D.Leg. 776

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Por su parte el artculo 27 de la referida Ley de Tributacin Municipal destaca la inafectacin del impuesto de las transferencias de derechos sobre inmuebles que no conlleven la transmisin de propiedad (56). Concluimos por tanto, que no puede darse una lectura aislada y antojadiza del punto IV.4 de la Directiva; sino por el contrario, hay que interpretarla conjuntamente con las otras disposiciones antes citadas que acreditan que el Impuesto de Alcabala grava la transferencia de propiedad entendida como tal por el Cdigo Civil, y la transferencia de dominio fiduciario, no slo difiere de sta, sino se encontrara dentro de las causales de inafectacin del artculo 27 de la Ley de Tributacin Municipal antes mencionada. Interpretar lo contrario, sera dejar de lado el Principio de Legalidad y de Reserva de Ley contemplado en el artculo 74 de la Constitucin Poltica y el Principio de Jerarqua Normativa. No obstante lo anterior, y dados los antecedentes prcticos que han limitado indebidamente la utilizacin de esta figura, consideramos necesario precisar el contenido de la sealada Directiva respecto al tratamiento de las transferencias fiduciarias, dejando claramente establecido que estaran gravadas con el Impuesto, la transferencia para la constitucin de Patrimonios Autnomos distintos al fideicomiso, como lo son la constitucin de patrimonios autnomos de Fondos de Inversin, as como las transferencias del patrimonio fideicometido a un tercero distinto al fideicomitente. Esto se requiere para evitar que se pretenda afectar con el referido Impuesto las transferencias del fiduciario al fideicomitente al trmino o en el curso de la relacin fiduciaria. Finalmente, y a manera de conclusin sobre este particular, mencionar que si el Per es uno de los pases de menor utilizacin de esta ventajosa figura contractual, se debe en primero lugar a la poca difusin de sus particularidades y beneficios y en segundo lugar, a que no termina de entenderse que el fideicomiso es slo una herramienta para conseguir un objetivo, no es un fin en si mismo, y por ende, salvo contadas excepciones, debera ser considerado un acto transparente para efectos fiscales.

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