CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMIINISTRATIVO SECCIN SEGUNDA SUBSECCIN "B" CONSEJERA PONENTE: BERTHA LUCA RAMREZ DE PEZ

Bogot, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010) REF.: EXPEDIENTE No. 050012331000200204892-01 No. INTERNO: 0809-2010 AUTORIDADES MUNICIPALES ACTOR: JORGE HUMBERTO YEPES ESPINOZA Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 22 de enero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedi parcialmente a las splicas de la demanda incoada por Jorge Humberto Yepes Espinoza contra el Municipio de Itagu, Antioquia. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 1155 Y 1521 de 2~02, proferidas por el Secretario de Servidos Administrativos (e) y el Alcalde del Municipio de Itagu (Antioquia), que negaron la solicitud del actor encaminada al reconocimiento y pago de compensatorios: horas extras diurnas y nocturnas; dotaciones de vestido y calzado y subsidio familiar. A ttulo de restablecimiento del derecho, solicit el pago de los das compensatorios; horas extras diurnas v nocturnas: dotacin y subsidio familiar doblado; dndose cumplimiento a los artculos 176, 177 Y 178 del C. C.A. y condenando en costas y agencias en derecho. Como hechos que sirvieron de sustento a las anteriores pretensiones narr los siguientes: El demandante prest sus servicios al Municipio de Itagu (Antioquia) desempeando el cargo de Celador. Su jornada laboral era de 12 horas de trabaje por 12 horas de descanso, de 6:00 a.m. a 6:00 p.m.

Cuando haba cambio de turno nocturno a diurno, quien comenzaba a trabajar a las 6:00 de la tarde extenda su labor hasta las 10:00 o 12:00 M. del da siguiente, recibiendo nuevamente el turno de las 10:00 p.m. hasta las 6:00 a.m. normalizando el turno. Mensualmente laboraba 360 horas, es decir, 90 horas en promedio semanal. Los dominicales y festivos se pagaban como das ordinarios con un recargo dependiendo si era diurno o nocturno, siendo en todo caso inferior al pago doble que ordena la ley. El trabajo en dominicales y festivos no otorgaba descanso compensatorio, sino que se acumulaba para el pago. Para demostrar el tiempo suplementario laborado elabor un cuadro que resume semana por semana y mes por mes los turnos que prest durante el servicio, segn la carpeta laboral del demandante suministrada por la entidad territorial demandada. No se reconoci la dotacin de vestido y calzado de labor, ni el subsidio familiar. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Artculo 492 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Artculo 87-2 de la Ley 443 de 1998. Artculo 2 de la Ley 27 de 1992. Artculo 1 de la Ley 70 de 1988. Artculo 1 del Decreto 085 de 1986. Artculos 18, 27, 28 Y 86 de la Ley 21 de 1982. Artculos 33, 36, 37, 38 Y 40 del Decreto 1042 de 1978. Artculo 3 de la Ley 68 de 1945. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia accedi parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 205 - 214 cno ppal), ordenando el pago de las horas extras causadas entre el 19 de abril de 1999 al 16 de agosto de 2000, con fundamento en las siguientes razones:

Dentro del material probatorio obrante en el expediente no existe certeza de que la liquidacin de las horas extras laboradas por el demandante se haya efectuado de manera subjetiva apartada de la realidad. Empero, la entidad demandada en la contestacin de la demanda reconoce que slo a partir de la sentencia C-1063 de 16 de agosto de 2000 efectu las liquidaciones de los celadores con base en la jornada de 44 horas a la semana, pues con anterioridad a dicha decisin sigui los lineamientos de la Ley 6a de 1945 y el Decreto Municipal 164 de 1995, segn los cuales la jornada de vigilancia es de 12 horas de trabajo por 24 de descanso sin exceder de 60. Por lo que, reconoci las horas extras entre el 19 de abril de 1999 hasta el 16 de agosto de 2000, cuando la entidad territorial comenz a efectuar las liquidaciones con base en 44 horas semanales. Indic que las horas laboradas en exceso deben recibir el tratamiento de trabajo extra o suplementario, una vez descontadas las 44 horas mximas a la semana, dndoles un recargo del 35% sobre el valor de la asignacin segn el artculo 34 del Decreto 1042 de 1978, pues la labor era ordinaria y no ocasional. Respecto del trabajo dominical y festivo advierte que no existe prueba que determine los das laborales, as como los compensatorios adeudados, debindose negar tal prestacin. Afirma que la dotacin y calzado de labor slo se hizo efectiva para el nivel territorial a partir de 27 de agosto de 2002, cuando se public el Decreto 1919, fecha en la cual comenzaron a gozar los empleados territoriales del rgimen prestacional de los empleados del orden nacional de la Rama Ejecutiva, explicando que como el actor labor hasta el 15 de marzo de 2002 no tiene derecho a la prestacin. En lo que tiene que ver con el subsidio familiar, encuentra que el material probatorio demuestra que el Municipio de Itagu se encuentra al da por concepto del aludido subsidio. As mismo la Caja de Compensacin Familiar COMFAMA afirma que no hay pagos pendientes a cargo del Municipio estando a paz y salvo. El A-quo inaplic el artculo 3 de la Ley 68 de 1945 y el Decreto Municipal 164 de 1995 por ser contrarios al artculo 13 de la Constitucin Nacional. Aclar que el perodo para el reconocimiento del trabajo suplementario sera el comprendido entre el 14 de octubre de 1992 y el 16 de agosto de 2000, empero como la peticin fue presentada ante la Administracin el 19 de abril de 2002, se entienden prescritas las acreencias anteriores al 19 de abril de 1999 debido a la prescripcin trienal del artculo 41 del Decreto 3135 de 1968. De lo probado en el proceso se infiere que no se acredit qu das y qu jornada fueron cumplidas por el actor en desarrollo de las funciones, empero,

como se indic su jornada excedi en 16 horas, significando que se acredit un dao pero no el quantum, razn por la cual conden in genere a la entidad demandada segn el artculo 172 del C. C.A. Explic que la condena debe liquidarse con base en las horas extras y sus recargos conforme con los turnos prestados -horas de ingreso y salida, y dems pruebas que reposen en la Oficina de Personal durante el perodo comprendido entre el 19 de abril de 1999 al 16 de agosto de 2000, sin que excedan 50 horas extras mensuales; en caso de que se exceda dicho limite ser liquidado a razn de un da hbil por cada 8 horas extras de trabajo. EL RECURSO La apoderada del Municipio de Itagu, interpuso recurso de apelacin (fls. 216 220 cno ppal) contra el anterior provedo, argumentando lo siguiente: Est en desacuerdo con las normas aplicadas por el A-quo respecto del trabajo suplementario y que la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha venido aplicando analgicamente al Orden Territorial. Indica que el Consejo de Estado en situaciones como la estudiada por el sublite ha negado las splicas de la demanda, por el incumplimiento de la carga probatoria que incumbe a la parte demandante demostrar las horas extras. Dentro del plenario no obran las pruebas que demuestren especficamente las horas pretendidas, ni se acredit el cumplimiento del procedimiento establecido en el artculo 36 del Decreto 1042 de 1978, esto es, que el trabajo suplementario haya sido autorizado previamente mediante comunicacin escrita en la que se especifiquen las actividades que deban desarrollarse; as como tampoco la autorizacin del Jefe del Organismo para laborar durante los das de descanso remunerado. La primera instancia no analiz las pruebas aportadas al expediente careciendo de un soporte slido para condenar a la entidad demandada, citando para ello sentencias del Consejo de Estado que indican la necesidad probatoria al momento de condenar al pago del trabajo suplementario.(sentencia de 20 de septiembre de 2001, Exp. No. 98-5277-0434-2001, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla sentencia de 17 de agosto de 2006, Exp. No. 05001233100019980194101, M. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero.). La condena impuesta in genere invierte el principio de la carga de la prueba prevista en el artculo 177 del C. de P. C., por cuanto era obligacin de la parte demandante acreditar los supuestos de hecho para obtener el reconocimiento y pago de las horas extras pretendidas.

Segn el artculo 305 del Cdigo de Procedimiento Civil, la sentencia deber estar en consonancia con los hechos, las pretensiones y lo efectivamente probado por el actor, situacin que no se present en el sub-lite. La Jurisdiccin Contenciosa Administrativa es eminentemente rogada, implicando que el interesado debe desvirtuar la presuncin de legalidad de los actos impugnados a travs de los diferentes medios probatorios. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES PROBLEMA JURDICO. Consiste en decidir SI el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las horas extras durante el perodo comprendido entre el 19 de abril de 1999 y el 16 de agosto de 2000; o si por el contrario no se demostr el cumplimiento de la jornada suplementaria ameritado negar las splicas de la demanda. ACTOS ACUSADOS Resoluciones Nos. 1155 (fls. 2-5 cno ppal) y 152:1 de 2002 (fls. 7-12 cno ppal), proferidas por el Secretario de Servicios Administrativos (e) y el Alcalde del Municipio de Itagu (Antioquia), a travs de las cuales negaron la solicitud del actor encaminada al reconocimiento y pago de compensatorios; horas extras diurnas y nocturnas; dotaciones de vestido y calzado y subsidio familiar. DE LO PROBADO EN EL PROCESO Vinculacin y Retiro de la entidad demandada. A travs de la Resolucin No. 586 de 2 de abril de 2002, proferida por el Secretario del Servicios Administrativos del Municipio de Itagu, se suprimi el cargo de Celador, Grado 03, Cdigo 315 desempeado por el actor habiendo prestado servicios del 14 de octubre de 1992 al15 de marzo de 2002. (fls. 97,98 cno ppal) Jornada Laboral. El Decreto 164 de 16 de febrero de 1995, proferido por el Alcalde Municipal de Itagu, adopt como jornada de trabajo para los vigilantes vinculados, turnos de 12 horas con descanso de 24 horas sin que a la semana excedan de 60 horas. (fl. 100 cno ppal)

Segn la respuesta No. S.S.A. -1817 de 11 de mayo de 2004 (fl. 115-116 cno ppal), la Secretara de Despacho de la Alcalda de Itagu inform que la jornada existente para los celadores era as: De 7:30 a.m. a 12:30 p.m. y de 2:00 a 6:00 p.m. de lunes a jueves. De 7:30 a.m. a 12:30 p.m. y de 2:00 a 5:00 p.m, los viernes. Que el Municipio de Itagu tena establecidos para los Celadores adscritos al ente territorial, los siguientes turnos: De 12 horas por 12 horas (laboraban 12 horas y descansaban 12 horas). De 12 horas por 24 horas (laboraban 12 horas y descasaban 24 horas). ANLISIS DE LA SALA. Normatividad aplicable. El Decreto 0085 de 1986, establece la jornada de trabajo para los empleos de Celadores, el artculo 1 prev el siguiente tenor literal: "Articulo 1. A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignacin mensual fijada por la escala de remuneracin para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. ". Por su parte, el artculo 2 previ el siguiente tenor literal: "Articulo 2. El presente decreto se aplica a los empleos de celadores pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder pblico en lo Nacional, regulados por el Sistema de Nomenclatura y Clasificacin de cargos contemplado en el Decreto Extraordinario 1042 de 1978 y dems disposiciones que lo modifican y adicionan. ". Por su parte, el artculo 2 de la Ley 27 de 1992, estableci lo siguiente: ARTCULO 2. DE LA COBERTURA. Las disposiciones que regulan el rgimen de administracin de .personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles nacional, departamental; distrital diferentes al Distrito Capital, municipal y sus entes descentralizados, en las asambleas departamentales, en los concejos municipales y distritales y en las juntas administradoras locales, excepto las unidades de apoyo que requieran los diputados y concejales.

(...). ". Entretanto, el artculo 87 de la Ley 443 de 1998, indic que: "Articulo 87. Vigencia. Esta Ley rige a partir de su publicacin, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artculo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto Ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los Ttulos IV y. V del Decreto Ley 2400 de 1968, el Decreto Ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos Leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artculo 53 de la Ley 105 de 1994 en lo referente a los regmenes de carrera, salarial y prestacional, y las dems disposiciones que le sean contrarias. Las disposiciones que regulan el rgimen de administracin de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y dems normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarn a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artculo 31 de la presente Ley. (Negrillas)
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Artculo 3.- "Campo de aplicacin. Las disposiciones contenidas en la presente Ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; en las Corporaciones Autnomas Regionales; en las Personeras; en las Entidades Pblicas que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud; al personal administrativo de las Instituciones de Educacin Superior de todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera: al personal administrativo de las instituciones de educacin Primaria; Secundaria y Media vocacional de todos los niveles; a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas militares y de la Polica Nacional, as como a los de las Entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas a los anteriores. () (Destacado) En virtud de las normas precitadas, la Sala en reiteradas oportunidades ha dicho que el ordenamiento regulador de las horas extras del personal perteneciente a la Rama Ejecutiva del Poder Pblico Central, se extiende a los empleados municipales como es el caso del actor, por tratarse de un tema de Administracin de Personal, as: "De acuerdo con la tesis adoptada por la Sala de Seccin, el rgimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados pblicos del orden territorial est contenido en el Decreto 1042 de 1978. Si bien el Decreto 1042 de 1978 en principio rigi para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, "el artculo 3" (sic) de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el rgimen de administracin de personal contenidos no solamente en la norma citada, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. La extensin de dicha normatividad fue reiterada por el artculo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998. El Decreto 1042 de 1978 se aplica para los

empleados de la rama ejecutiva en el orden territorial, en materia de jornada de trabajo y trabajo en das de descanso obligatorio, pues la remisin inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencion el rgimen de carrera administrativa, sino tambin el rgimen de administracin de personal, el cual, dentro de una interpretacin amplia, comprende as mismo el concepto de jornada de trabajo. La Sala prohja una vez mas, en esta oportunidad, la tesis ya definida por la jurisprudencia sobre la normatividad aplicable a los empleados territoriales en materia de jornada laboral y el trabajo en das de descanso obligatorio, pues adems de lo expuesto, debe considerarse adicionalmente que partiendo de que el rgimen de administracin de personal civil contenido en el Decreto 2400 de 1968 se refiere a la clasificacin de empleos, condiciones para el ejercicio del empleo (ingreso, deberes, derechos, prohibiciones, rgimen disciplinario, calificacin de servicios, situaciones administrativas, retiro del servicio), capacitacin, carrera administrativa, organismos para la administracin de personal, resulta vlido afirmar que la jornada de trabajo es un concepto que hace parte de la nocin genrica de "administracin de personal". El Decreto 1042 de 1978 en sus artculos 33 y siguientes se ocupa de la jornada de trabajo, y en este sentido constituye una adicin a los decretos 2400 y 3074 de 1968.2
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Sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Seccin Segunda, Subseccin "B", M.P. Dra. Bertha lucia Ramirez de Pez, Exp. No. Radicacin nmero: 05001-23-31-000-1998-02175-01 (6183-05), actora: Luz Angelica Mena Pineda. CASO CONCRETO. La entidad demandada orient el recurso de apelacin fundamentando los siguientes cargos: Primer Cargo. Indebida aplicacin de las normas jurdicas. La Sala sin mayores disquisiciones despachar desfavorablemente el argumento, pues como se observ en la normativa precitada, la jornada laboral del personal del Orden Nacional de la Rama Ejecutiva se hace extensiva a los empleados pblicos territoriales, siendo entonces de mximo 44 horas semanales. Segundo Cargo. Falta de prueba del cumplimiento de las horas extras. Indica el impugnante que dentro del expediente no obran las pruebas que demuestren especficamente las horas extras pretendidas, ni la acreditacin del cumplimiento del procedimiento establecido en el artculo 36 del, Decreto 1042 de 1978 para su reconocimiento. Observando la Sala, que el material probatorio que reposa en el plenario es suficiente para demostrar con certeza que el actor labor las horas extras que depreca la demanda.

Sin embargo existe una imposibilidad procesal administrativa para el reconocimiento de la condena impuesta por el A-qua, como pasa a explicarse: La Resolucin No. 1155 de 11 de junio de 2002, proferida por la Secretara de Servicios Administrativos de Itagu, confirmada por la Resolucin No. 1521 de 2 de agosto del mismo ao (actos acusados) resolvi entre otros: "ARTCULO PRIMERO: Atenerse a lo decidido en RESOLUCIN No. 908 DEL 17 DE MAYO DE 2002 as como al acto administrativo que la aclare, modifique o confirme, en virtud del recurso de apelacin interpuesto por el petente; conforme a lo cual se reconoci, liquid y orden el pago por concepto de compensatorios, horas extras diurnas y nocturnas al seor JORGE HUMBERTO YEPES ESPINOZA, identificado con cdula de ciudadana nmero 3.514.491, quien se desempe como celador adscrito a la Secretara de Gobierno Municipal. () Observa la Sala, que la Administracin de Itagu sujet la decisin del reconocimiento de las horas extras a lo resuelto en otro acto administrativo (Resolucin No. 908 de 17 de mayo de 2002) que fue impugnado por el demandante en sede administrativa, sin que ninguno de los 2 fueran demandados ante la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa. De lo anterior se colige que la orden de nulidad de los actos acusados dispuesta por el A-quo, significa en la prctica dejar sin efectos la decisin de la Alcalda de Itagu que orden respecto de las horas extras atenerse a lo decidido en la Resolucin No. 908 de 17 de mayo de 2002 y al recurso interpuesto contra esta, evidenciando la Sala, que el actor debi orientar la demanda contra esa Resolucin y la posterior ejecutoriadas, por tratarse de los actos que ponan fin a la actuacin administrativa debindose en consecuencia oficiosamente declarar la excepcin de ineptitud sustantiva de la demanda. La orden del A-quo respecto del reconocimiento de las horas extras es inocua, pues los actos que anula no estn negando la prestacin sino sujetando la decisin a lo resuelto en otros actos administrativos, que se encuentran en firme y bajo el principio de la presuncin de legalidad. Por lo anterior, se revocar la decisin impugnada que orden el reconocimiento y pago de las horas extras al actor, y en su lugar, se declarar oficiosamente la excepcin de inepta demanda por estar dirigida la accin contra actos que no resolvieron el fondo del asunto respecto de las horas extras. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin "B", administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

FALLA REVCASE la sentencia de 22 de enero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que orden el pago de las horas extras causadas del 19 de abril de 1999 al 16 de agosto de 2000 dentro de la demanda incoada por Jorge Humberto Yepes Espinoza contra el Municipio de Itag, Antioquia. En su lugar, DECLRASE oficiosamente la excepcin de ineptitud sustantiva de la demanda, conforme se indic en la parte considerativa. Cpiese, Notifquese y devulvase el expediente al Tribunal de origen. Cmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesin. VCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCA RAMREZ DE PEZ