REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD NORORIENTAL PRIVADA GRAN MARISCAL DE AYACUCHO FACULTAD DE DERECHO DERECHO PROCESAL CIVIL

INVESTIGACION
TEMAS: 10, 11 & 12

PROFESORA: Abg. Suleima Prez

AUTORES: Fajardo, Rafael Hernandez, Jenny Lascano, Daniel

Marzo, 2013

TEMA 10

DE LA DEFENSA DEL DEMANDADO

OPOSICION DE CUESTIONES PREVIAS Las cuestiones previas son medios de carcter procedimental, cuyo objetivo es depurar los vicios implcitos en la demanda, persiguiendo por lo tanto, diferir o enervar la accin del demandante, hasta la correccin de dichos vicios, refirindose slo a los aspectos frmales, sin sealar el fondo del asunto. De acuerdo a lo que el Cdigo de procedimiento Civil derogado contemplaba como excepciones, tanto dilatorias como de inadmisibilidad, pasan a ser sustituidas en el nuevo procedimiento, mediante el tratamiento de las cuestiones previas, las cuales engloban en una sola incidencia todas las posibilidades de excepcin que antes tenan tratamientos distintos, segn fueran dilatorias o de inadmisibilidad. Con el procedimiento relativo a las cuestiones previas, se establece una solucin a la dilacin innecesaria del proceso, pues la caracterstica de ste es la brevedad y laceleridad. El artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Civil, faculta al demandado a oponer las cuestiones previas establecidas en el mismo, en el lapso de emplazamiento para la contestacin de la demanda (20 das contados a partir de que conste en actas lacitacin practicada), razn por la cual deber entenderse que si el demandado, en vez de contestar la demanda, opta por promover las cuestiones previas, no est contestando la demanda, con lo cual se est reservando la contestacin al fondo o demrito para una oportunidad posterior. Ahora bien, las cuestiones previas a desarrollar en el presente trabajo, como lo son las contenidas en los ordinales 2 al 8 del artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Civil, estn referidas al campo de los sujetos, del proceso y de la pretensin. Respecto a la interposicin de dichas cuestiones previas, es importante resaltar que si no se opusieron las cuestiones previas del ordinal 1 del artculo 346 del Cdigo de Procedimiento, o en el caso de que hayan sido opuestas y fueron decididas mediante sentencia firme, las mismas no impiden la continuacin al proceso, tendr entonces lugar el procedimiento incidental de las cuestiones previas

Artculo 346. Dentro del lapso fijado para la contestacin de la demanda, podr el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: 1. La falta de jurisdiccin del Juez, o la incompetencia de ste, o la litispendencia, o que el asunto deba acumularse a otro proceso por razones de accesoriedad, de conexin o de continencia. 2. La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio. 3. La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la

representacin que se atribuya, o porque el poder no est otorgado en forma legal o sea insuficiente. 4. La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carcter que se le atribuye. La ilegitimidad podr proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado. 5. La falta de caucin o fianza necesaria para proceder al juicio. 6. El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artculo 340, o por haberse hecho la acumulacin prohibida en el artculo 78. 7. La existencia de una condicin o plazo pendientes. 8. La existencia de una cuestin prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto. 9. La cosa juzgada. 10. La caducidad de la accin establecida en la Ley. 11. La prohibicin de la Ley de admitir la accin propuesta, o cuando slo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda. Si fueren varios los demandados y uno cualquiera de ellos alegare cuestiones previas, no podr admitirse la contestacin a los dems y se proceder como se indica en los artculos siguientes

ESTUDIO Y ANALISIS ILEGITIMIDAD DEL ACTOR. S corresponde sta cuestin previa con la segunda excepcin dilatoria del artculo 248del cdigo derogado. La cuestin previa aqu prevista se refiere a la capacidad de las personas para actuar en juicio; por lo tanto el demandante deber ser persona que ste en pleno goce de sus derechos civiles y en consecuencia pueda por s mismo o por medio de apoderado o representante que constituya, presentarse a juicio. Conform al artculo 18 del Cdigo Civil, es mayor de edad quien haya cumplido 18aos. El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, con las excepciones establecidas por disposiciones especiales. Ser incapaz por lo tanto, quien no pueda ejercer por s mismo los actos de la vida civil, como los menores de edad, quienes sern representados por sus padres; los entredichos, equiparados a los menores, quienes sern representados por su tutor; los inhbiles, quienes sern representados por su curador. Las personas jurdicas capaces de derechos y obligaciones conforme al artculo 19 del Cdigo Civil, pueden ser demandantes por intermedio de la persona que ejerza su representacin legal, designado conforme al documento que le da vida jurdica, tratndose en este acto de una representacin necesaria, no ya por incapacidad de la persona, sino por necesidad de hacer corporal la representacin; de modo que no teniendo la persona que se presente en la demanda como representante de la demandante la capacidad necesaria para comparecer en juicio, podr el demandado promover la cuestin previa relativa a su incapacidad procesal, no debiendo confundirse esta falta de capacidad procesal con la ilegitimidad de la representacin de que trata la tercera cuestin previa. En principio, para iniciar un proceso judicial, el demandante debe ser una persona natural o jurdica, pero debe ser una persona que tenga capacidad de

ejercicio, es decir que pueda actuar por s misma y que pueda asumir las obligaciones que surgen en el proceso.

ILEGITIMIDAD DEL REPRESENTANTE DEL ACTOR. Correspondiente con la tercera excepcin dilatoria prevista en el artculo 247 del Cdigoderogado.Se refiere sta cuestin previa al apoderado o representante del actor o demandante, y los supuestos de su procedencia son: la falta de capacidad para ejercer poderes en juicio, la carencia de la representacin que se atribuya y la ilegalidad o insuficiencia delpoder.Conforme al artculo 166 del Cdigo de procedimiento Civil: Slo podrn ejercer poderes en juicio quienes sean abogados en ejercicio, conforme a las disposiciones dela Ley de Abogados. De modo que quien no sea abogado en ejercicio no tiene capacidad para ejercer la representacin de terceros como apoderado. Ahora bien, la representacin no necesariamente comporta el ejercicio de un mandato mediante poder conferido para ello, pues puede significar el ejercicio de un mandato legal o convencional, como en el caso de la representacin de menores, de compaas,etc., casos en los cuales no se requerir que tal representante sea abogado, pero s ser necesario que tal representacin sea ejercida con la asistencia debida de abogado en ejercicio, conforme a la misma Ley de Abogados. La representacin del actor, por mandato legal o convencional, trtese de menores, de entredichos o de inhbiles, sea de personas naturales o jurdicas, debe derivar expresamente de la norma que instruya tal representacin o de la expresin del contrato social, de una manera expresa y precisa. ILEGITIMIDAD DEL DEMANDADO. Correspondiente a la cuarta excepcin dilatoria del artculo 248 del Cdigo derogado. Se trata en el presente caso de la posibilidad de que la citacin sea pedida y practicada en persona que no ejerce la representacin del demandado y que se le haya atribuido en la demanda, como sera el caso de que se seale como representante de un menor a un presunto padre que no ha reconocido a su hijo, o de un empleado de una sociedad qu no ejerce la representacin de la misma. Es conveniente recordar que en el pasado existi la confusin de oponer la excepcin de inadmisibilidad por falta de cualidad o inters en el demandado cuando se planteaba una situacin similar, lo cual no puede ocurrir en la actualidad con la nueva normativa procesal, toda vez que no existe una cuestin previa equiparable a la falta de cualidad o inters del demandado; y por lo tanto en caso de que efectivamente exista, no ser procedente oponerla como cuestin previa, sino como una defensa de fondo. Est norma incorpor la facultad expresa de que dicha cuestin previa, puede ser opuesta por la persona citada, por el demandado, y por su apoderado, lo cual subsanala omisin del Cdigo derogado, que gener discusiones por no existir claridad en la norma sobre quin poda proponer la cuestin previa. FALTA DE CAUCIN O FIANZA Correspondiente con la octava excepcin dilatoria prevista en el artculo 248 del Cdigoderogado. Conform al artculo 36 del Cdigo Civil, El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que poseaen el pas bienes suficientes.Se trata de uno de los supuestos en que el demandante debe presentar caucin o fianza para responder

por las resultas del juicio; no se trata de la caucin o fianza para obtener medidas preventivas contra el demandado, sino simplemente para intentar la accin. Es una garanta para favorecer al demandado contra acciones de extranjeros no domiciliados en el pas, y que no posean en el mismo, bienes suficientes para garantizar las resultas del juicio que intente. DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA Concordante con la sptima excepcin dilatoria que prevea el artculo 248 del Cdigoderogado. La cuestin previa podr proponerse conforme a este supuesto, en dos casos: el primero, cuando no se llenen en el libelo todos los requisitos que indica el artculo 340,y el segundo, cuando se haga la acumulacin prohibida en el artculo 78 del Cdigo de Procedimiento Civil. En cuanto a los requisitos de forma de la demanda el artculo 340 del Cdigo de Procedimiento Civil establece lo siguiente: Esta cuestin previa tiene una doble finalidad, por un lado procurar los vicios del libelo en la fase introductoria del proceso, a los fines de que el demandado puede ejercer cabalmente su derecho a la defensa, y por otra parte, para que el juez al momento desentenciar pueda deducir a quien, por qu y qu condena o absuelve.

CONDICIN O PLAZO PENDIENTE. En la cuestin previa bajo estudio, el legislador hace referencia a la existencia de una condicin o plazo pendiente que afecta el derecho reclamado en juicio, conectndonos esto directamente con el mbito del derecho de las obligaciones, que es el que nos define lo que es una condicin y lo que es un plazo. As pues, es importante sealar que segn las disposiciones de nuestro Cdigo Civil, las obligaciones deben ser cumplidas de buena fe y en la forma en que fueron pactadas, dando la ley civil por ser de orden privado, un amplio margen de discrecionalidad para que las partes contraten, que es lo que conocemos como el principio de autonoma y voluntad de las partes, de acuerdo al cual, las partes contratantes pueden obligarse de la manera que deseen, solo con la limitante que imponen los principios del orden pblico, la moral y las buenas costumbres. De este modo, los contratantes pueden disponer que las obligaciones en lugar de ser puras y simples, estn sometidas en su resolucin o en su exigibilidad a la ocurrencia de un evento futuro e incierto que se denomina condicin; o a uno futuro y cierto conocido como trmino o plazo. Lo anterior, resulta de vital importancia, toda vez que, el hecho de que una obligacin no sea simple, sino modalizada, es decir, sometida a una condicin o plazo, afecta al proceso, ya que atae directamente al inters jurdico actual al que hace referencia el artculo 16 del Cdigo de Procedimiento Civil, que es uno de los presupuestos del derecho de accin. Comprende aquellas situaciones especiales, en que las partes se encuentran ligadas por obligaciones condicionales, es decir, obligaciones cuya existencia o resolucin depende de un acontecimiento futuro e incierto.

CUESTIN PREJUDICIAL. La prejudicialdad la determina la subordinacin de una decisin a otra. Segn el autor Arminio Borjas, es prejudicial toda cuestin que requiere o exige resolucin anterior y previa a la sentencia principal, por estar subordinada. Sin embargo debe sealarse que si bien toda cuestin prejudicial es previa, no toda cuestin previa es prejudicial. Para que opere la prejudicialidad es necesario que la cuestin que se discuta en otros procesos influya determinantemente en aqul en que se opone, de modo que la sentencia que se dicte en aqullos supedite la suerte de ste. El anlisis realizado sobre las cuestiones previas objeto del presente trabajo, respecto a las excepciones que prevea el Cdigo derogado, varan en su tratamiento y forma de tramitar, sin embargo, bsicamente poseen semejanzas en cuanto a su fondo y contenido, los cuales han sido desarrollados por la doctrina, as como tambin las diferentes soluciones y aportes que la Jurisprudencia ha dado en torno a la presentemateria. As tenemos, que cuando el demandado en vez de contestar la demanda opone alguna de estas cuestiones previas, est aseverando que existe un impedimento legal para quesea dilucidada en el proceso la peticin del demandante, postulado en el libelo. Las cuestiones previas analizadas en la presente investigacin, deben ser alegadas dentro del lapso de emplazamiento, no pudiendo ser opuestas como defensas de fondo en el acto de contestacin a la demanda. D manera que el procedimiento incidental de las cuestiones previas, establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano Vigente, busca no slo depurar el proceso de los vicios contenidos en el libelo de la demanda, sino que tambin, garantizarle el derecho a la defensa al demandado, a travs de la tramitacin de dichas defensas o excepciones, previamente al juicio que se pretende dilucidar.

SUSTANCIACIN DEL PROCESO: De conformidad a los Artculos 106 y 107 del Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano Vigente para la sustanciacin del proceso el encargado de recibir los documentos relativos al expediente es el secretario del tribunal, quien firmara y sellara como recibido cada uno de ellos, sin exclusin de ninguna de las partes. Luego de cumplido esto el juez debe verificar que es competente y la competencia se delimita por territorio, materia, residencia de las partes, entre otros. La demanda expone todas las circunstancias que ameritan el que el tribunal conceda el remedio solicitado. La demanda debe incluir una suma aproximada de la cuanta que se requiere para guiar la discrecin del tribunal al evaluar los daos sufridos. Esta suma es muy difcil de determinar an para los abogados y abogadas porque puede partir de criterios subjetivos, particularmente en el campo de las lesiones fsicas o emocionales, y solamente tendr vigencia una vez el tribunal la establezca mediante la correspondiente sentencia o si se llega a una transaccin con la parte demandada. As como tambin el Articulo 194 admite que para sustanciar el proceso los abogados deben comparecer ante el tribunal y realizar diligencias, hacer solicitudes, presentar

informes escritos, y documentos como medios de pruebas para lograr que el juicio gire a su favor.

RGIMEN PROBATORIO El rgimen o lapso probatorio se fija para que los abogados puedan presentar sus escritos, informes, y pruebas documentales, as como testigos para hacer ver al juez su posicin ante el juicio, es una manera de alegar las razones que estn a su favor. Finalizado este trmino que se denomina perodo de descubrimiento de prueba, se debe realizar una reunin en la cual los representantes de las partes discutirn todos los aspectos de la controversia con el fin de llegar a un entendido o acuerdo de transaccin, o con el propsito de prepararse para la Conferencia con Antelacin al Juicio. LA CONFERENCIA CON ANTELACIN AL JUICIO Se entiende como una reunin entre los abogados y abogadas de las partes y el juez, donde se discutir a fondo el caso con el fin de hallarle solucin a la controversia sin tener que recurrir a juicio, o de lo contrario, para discutir el informe o detalle escrito de cmo ser que se realizarn los procedimientos del caso. En el informe se establecer cules son los testigos que se van a utilizar, cul es la prueba disponible, si las partes tienen objecin a la presentacin de dichos testigos o pruebas, etc. En la Conferencia con Antelacin al Juicio se sealar la fecha en que va a celebrarse el juicio. PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA Antes de referirnos a los principios generales que abarcan las pruebas, debemos de tener un enfoque del significado de la prueba que se considera como es el elemento procesal ms relevante para determinar los hechos, a efectos del proceso ya que para obtener un fallo al fondo se exige una reconstruccin de los hechos. Es determinante para los abogados desarrollar esta actividad donde las partes acuden al tribunal para adquirir el convencimiento de la verdad o certeza de un hecho o afirmacin fctica o para fijarlos como ciertos a los efectos de un proceso. CARGA Y APARICIN DE LA PRUEBA: Para que un juicio civil se haga efectivo en necesario contar con las pruebas, se tiene el C. P. C. en su art. 506 que son de carcter: 1) Obligatorio 2) Se concretan por tcnicas adecuadas 3) Todo hecho es Constituyente de la Accin 4) Todo hecho Es alegado como defensa 5) La carga Procesal la tiene la parte que trae el juicio 6) Se realiza examen Judicial

La parte que pierde el caso debe pagar los gastos incurridos por la parte victoriosa en la tramitacin del pleito, y si procedi con temeridad, por ejemplo, sabiendo que no tenan razn, una suma razonable para compensar por los honorarios que tuvo que pagarles a sus abogados. La cuanta de honorarios el tribunal la fija discrecionalmente y no tiene que ser equivalente a lo que se gast realmente. De hecho, en la mayora de las ocasiones es mucho menor. MEDIOS DE PRUEBA "Conforme ha sido expuesto por la doctrina procesal patria y reconocido por este Tribunal Supremo de Justicia, el llamado sistema o principio de libertad de los medios de prueba es absolutamente incompatible con cualquier intencin o tendencia restrictiva de admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepcin de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostracin de sus pretensiones Por medios de prueba deben considerarse los elementos o instrumentos utilizados por las partes y el juez, que suministren esas razones o motivos El artculo 395 del Cdigo de Procedimiento Civil, dispone: "Artculo 395: Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Cdigo Civil, el presente Cdigo y otras leyes de la Repblica". (C. P. C. 1990) De las citas anteriores se desprende que son medios de pruebas admisibles en juicio, las que determina el Cdigo Civil, el Cdigo de Procedimiento Civil y otras leyes de la Repblica, adems de aquellos no prohibidos por la ley y que las partes consideren conducentes para la demostracin de sus pretensiones. Pueden tambin las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostracin de sus pretensiones. Estos medios se promovern y evacuarn aplicando por analoga las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Cdigo Civil, y en su defecto, en la forma que seale el Juez. El Juez se pronuncia sobre la admisin de las pruebas promovidas, ser el resultado de su juicio analtico respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir las pruebas que fueran promovidas, es decir, de las reglas de admisin de los medios de pruebas contemplados en el Cdigo de Procedimiento Civil y aceptados. El Juez de la causa pueda apreciar, al valorar la prueba y al establecer los hechos objeto del medio enunciado, si su resultado incide o no en la decisin que ha de dictar respecto de la legalidad del acto impugnado.

SENTENCIA "Constituye la opinin del Juez en su funcin de decidir un pretensin determinada quien en nombre de la Repblica de Venezuela, y por autoridad de la ley pronunciara su

voluntad de un modo preciso al declarar CON LUGAR al demanda cuando exista plena prueba de los hechos alegados en ella o SIN LUGAR imponiendo las costas a la parte perdidosa". (N. Yury, 1986). El juez como rbitro de las partes se erige en su autoridad para dar una declaratoria de los hechos, no teniendo los abogados ms nada que alegar se decide y es a travs de una sentencia que se le da firmeza a esa decisin, de esta se desprende un escrito que es entregado a las partes para que procedan ante tribunales superiores de ser necesario, si esta es emitida por la Sala de Casacin del Tribunal Supremo de justicia es muy difcil su impugnacin. REQUISITOS Y FORMALIDADES: Para lograr un juicio civil y que su proceso camine de conformidad con la ley se deben cumplir con una serie de requisitos y formalidades dentro de todo el proceso, en este sentido la sentencia no escapa por esto se tienen que el Artculo 243 del C. P. C. seala que debe contener: 1 La indicacin del Tribunal que la pronuncia. 2 La indicacin de las partes y de sus apoderados. 3 Una sntesis clara, precisa y lacnica de los trminos en que ha quedado planteada la controversia. 4 Los motivos de hecho y de derecho de la decisin. 5 Decisin expresa, positiva y precisa. 6 La determinacin de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisin.

INTRODUCCIN DE LA DEMANDA Segn el Cdigo de procedimiento Civil venezolano para la introduccin de la demanda solo basta hacer el escrito y que este cumpla con los requisitos y formalidades de ley, en el caso de que se suscite una nueva reclamacin luego de un juicio o despus de dictada la sentencia, esta se hace por apelacin y se va ante el tribunal superior al que dirimi el caso, la demanda a introducir debe constar en sus partes con los requisitos que se establecen para el procedimiento ordinario. En ocasin de apelar una sentencia la demanda puede ser introducida por el apoderado en un tribunal superior al que decidi la causa, pero esta debe contener los requisitos mnimos exigidos por la ley, la representacin debe ser por un abogado debidamente colegiado, los secretarios y jueces tienen la obligacin de recibir el libelo o escrito para su debida verificacin. Al comprobarse la demanda se riela la citacin que es llevada por el alguacil del tribunal, de no ser posible existen otras formas de citacin. INSTRUCCIN DE LA CAUSA Luego de haber transcurrido el lapso para dar la contestacin de una demanda si no existiera conciliacin, ni convenimiento, se abre el juicio a las pruebas a menos que deba

decidirse sin pruebas y esto quedara a criterio del juez, en relacin a esto se inicia el proceso de instruccin a la causa con: 1. Apertura del Lapso Probatorio: se hace dentro de quince (15) das donde las partes pueden promover todas las pruebas. 2. Preclusividad e Improrrogabilidad del Lapso: se manifiesta de conformidad con el artculo 202 del C. P. C. donde se seala que los trminos o lapsos no podrn prorrogase ni abrirse de nuevo, esto con la finalidad de garantizar seguridad a las partes. 3. Casos de no Apertura del Lapso: esto de acuerdo al art. 389 discrimina las posibilidades que tiene de no darse la apertura de pruebas y serian por: ser de mero derecho, cuando el demandado acepte los hechos, cuando hay convenimiento entre las partes y cuando la ley lo determine. 4. Recursos contra el Auto de No Apertura. Se trata de lograr el convenimiento de las partes y que este priva luego sobre la apelacin.

LAPSO PROBATORIO Luego de iniciado el lapso probatorio ambas partes estn obligadas a cumplir con lo siguiente: 1. El lapso de Promocin: En este tiempo que se fija por un lapso de quince das los abogados tanto de la parte actora como la demandada estn obligados a llevar todas las pruebas que les solicite el tribunal, es un tiempo bastante amplio que se cuenta por das hbiles. Puede hacerse una reserva de este lapso y es deber del secretario resguardarlo para que se cumpla. 2. Promocin de cada una de las Pruebas.: las pruebas que deben promoverse son: documental o instrumental; prueba de testigos o testimonial; prueba de confesin; prueba de experticia; prueba de inspeccin judicial, de juramento decisorio; de exhibicin de documentos; no prohibidas por la ley; y las pruebas de medios probatorios o cientficos. 3. El lapso para Convenir u Oponerse: En el articulo 397 del C. P. C. se fija un lapso para poder convenir u oponerse esto para ambas partes y esto se da al tercer del cumplimiento de promocin de pruebas, oponindose a las pruebas que ellos consideren no pertinentes para el caso. LA CONTESTACION AL FONDO DE LA DEMANDA Si para demandar haba una frmula que era el artculo 340 del CPC. Hay me dice exactamente como son las formas. Para la contestacin de la demanda existe un mnimo de formalidades establecidos en el artculo 360 del CPC, si usted se pela en el 360 lo que realmente no hizo fue contestar, pero los requisitos que le establecen el 360 son tan mnimos, que realmente la tcnica de la contestacin la tenemos que estudiar tcnicamente, pero no dogmticamente. Artculo 360: La contestacin de la demanda deber de presentarse por escrito, es lgico dentro de un proceso que no tiene oralidad sino a un mnimo grado, el escrito de

contestacin se agregara al expediente con una nota firmada por el secretario la cual se exprese que esa es la contestacin presentada y la fecha y hora de su presentacin, si fueren varios demandados, podrn realizar la contestacin juntos o separados en el da y en la hora que elijan segn el artculo 360. El nico requisito que establece el 360 es la escritura, nada ms. El artculo 361, le da otros requisitos ms, que tienen que ver con la claridad de la contestacin, en donde dice en "La contestacin de la demanda, el demandado deber expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente con algunas limitaciones y las razones o defensas o excepciones perentorias que creyeren conveniente alegar..." La nica exigencia real que se le hace al demandado es que diga qu posicin pretende tomar frente a la pretensin, est de acuerdo con ella o no est de acuerdo con ella, y adems le dice que esa es una oportunidad procesal especfica para proponer ciertas cosas adicionales, como serian defensas de fondo, las cuestiones previas del 9, 10 y 11, si renuncia a su substanciacin incidental como seria la reconvencin, como sera el llamamiento a terceros, bien por va de garanta o bien por va de saneamiento o por ser comn a la causa, en realidad no le dijo nada de lo que deca el 340, ni esto tiene control, es decir, no existe una contra a la contestacin, como si existe una contra de la demanda misma, es decir, si el demandado se pela demandando, el demandado tiene todas las opciones del mundo para decirle que esa demanda est mal hecha por esto y esto, pero si el demandado se equivoca contestando, el demandante no tiene una oportunidad de rectificar esa contestacin, porque la bilateralidad se extingue en la contestacin, sin embargo de la conclusin del artculo 360 y 361 si podemos sacar que la contestacin tiene varias modalidades; La primaria es hablar de contestacin contradictoria o de contestacin de convenimiento, esto en el entendido que se llamara contestacin entre comillas, es decir, al demandado por virtud del principio de bilateralidad que vimos al principio de esta clase, que tiene que ver mucho con el derecho a la defensa, si se le plantea una demanda contra l tiene que dar una opcin de responder de decir; yo opino tal cosa, tal cosa y tal otra, si esta oportunidad de contestacin existiera la bilateralidad estara comprometida y por consiguiente el derecho a la defensa, pero la contestacin constituye para el demandado una carga, por lo tanto l puede contestar o no a su libre arbitrio el contenido y la substancia de esa contestacin, razn por la cual aqu pueden pasar bsicamente estas dos cosas, ms una tercera que sera quedarse callado, captaron la idea de carga. Puede contestar llevndole la contraria que es la contestacin clsica, tpica, contradictoria, adversativa, que plantea un confrontamiento procesal, l puede allanarse en la accin y en la pretensin, lo cual tiene unos efectos procesales totalmente diferentes, all ya no es llevar la contraria y decir tiene razn, o puede simplemente callar. Callar es un no contestar. La contestacin contradictoria a su vez tiene dos modalidades fundamentales, la contestacin por enfitatio y la contestacin pormenorizada. La no contestacin no tiene modalidades porque es simple silencio. La contestacin por convenimiento tiene dos modalidades, total o parcial.

El 360 y el 361 le dan una formalidad de escritura y detalle, es decir claridad, especificacin de cul es su respuesta a la pretensin y esta respuesta puede ser algunas de estas tres, contradecir contradictoriamente, bien en forma por enfitatio o bien en forma pormenorizada, no contestar, o contestar conviniendo, convenimiento que puede ser total o parcial. Cuando usted est en negativa pura, usted no puede hacer alegaciones, o mejor dicho, si usted se va por la va de negativa sola, usted no puede hacer contra alegatos, porque una alegacin es siempre una proposicin y usted aqu no est proponiendo nada, sino simplemente diciendo lo que se dijo respecto de m no es cierto, usted no est dando disculpas, usted no est incorporando nuevos elementos a la causa, si usted pretende alegar defensas de fondo o si pretende alegar excepciones las cuales se resumen en el fondo en la oposicin de hechos impeditivos, extintivos o modificativos de los fundamentos de la pretensin, usted no se puede ir por una va de negativa genrica, porque usted para poder incorporar esos hechos al proceso tiene que alegarlos y la alegacin es siempre mucho ms que una negacin pura y simple. La contestacin negativa genrica sirve en muchos casos por Ej. Para un defensor ad litem, y tiene que de acuerdo con el artculo 170 la obligacin de establecer los hechos conforme a la verdad, y de no oponer defensas o excepciones infundadas, por lo tanto no puedes inventarlas y tu nica salida es una contestacin por enfitatio. No contestar es una opcin gravosa, que generalmente no se escoge por propia voluntad, porque tambin tiene significaciones importantes en cuanto a la carga de la prueba. Generalmente no contestar es obra de un accidente, nunca una lesin voluntaria, que comporta tanto perjuicios procsales y el principal perjuicio es que me bloquearon todas las oportunidades de incorporar hechos, y me mantienen como ciertos todas las alegaciones de la demanda, que esta es una opcin muy desastrosa, que casi nunca se escoge voluntariamente. Eso es un suicidio, pero en mi lgica particular ese suicidio esta justificado, hay suicidios procsales en los cuales yo pretendo hacerlo as porque descalifico a mi demandante, no me voy por esa va. Un demandado hace uso de un convenimiento parcial cuando; A). Cuando altruistamente pretende reconocerle al demandante los hechos que son ciertos, trabajando desde la plataforma de que l va a obedecer al deber de decir la verdad y por lo tanto no va a obligar al demandante a probar hechos que l sabe que son verdaderos, las personas honestas. B). Cuando el demandado torpemente deslizo en la demanda una confesin espontnea es decir un hecho que perjudica ampliamente al demandante, un hecho que le produce gravamen, por Ej. Yo estoy demandando por una cantidad determinada de dinero y le digo que por un documento privado que firme anteriormente al juicio, yo le condone parte de la deuda o l hizo un pago parcial, pero despus en el petitorio de la demanda me cobra la deuda completa, yo en la contestacin a la demanda digo que convengo enteramente en la afirmacin del demandante de que l me condono un pedazo de la deuda o de que yo le pague un pedazo de la deuda y por lo tanto es un hecho cierto y no vamos a pelear por este hecho. Esto no hay forma de desvirtuarlo a posterior, as despus el demandante diga que meti la pata y pruebe todo lo que quiera, eso es un

hecho convenido y punto, es un hecho del orden privado que por lo tanto propuesto por el demandante y aceptado por el demandado queda fijado en la litis de esa manera y no hay manera de desvirtuarlo, no hay prueba que valga porque esto ya fue fijado dispositivamente por las partes. DEFENSAS PERENTORIAS Y LAS DEFENSAS AL FONDO DE LA DEMANDA LA CONTRADICCIN GENRICA DE LA DEMANDA tica y equilibrio procesal DEFENSA EN SENTIDO LATO DEFENSA EN SENTIDO ESTRICTO No alega un nuevo hecho El demandante mantiene la carga de la prueba El demandado no podr probar nuevos hechos

LAS EXCEPCIONES PERENTORIAS Consisten en la alegacin de un nuevo hecho que impide, modifica o extingue el efecto jurdico pretendido en la demanda Las excepciones perentorias llevan el nombre del impedimento, modificacin o extincin del derecho No aceptacin del concepto de excepciones en sentido impropio por la doctrina venezolana.

LA RECONVENCIN O MUTUA PETICIN. Los romanos la llamaban Mutua Peticio, era considerada como una frmula que se interpona cuando el demandado tambin tena derechos sobre el demandante (objeto igual).Duplex Actio-Mutua Peticio: Demanda que intentaba el demandado contra el demandante. Reconvencin. Es un aporte del derecho cannico, trmino que prcticamente desplaz a la mutua peticio romana. Hoy en da es considerada como una demanda en forma que debe interponer el demandado contra el demandante y que puede versar sobre el mismo objeto o sobre un objeto distinto. Legitimado activo: es el legitimado para intentar la reconvencin. En el litisconsorcio voluntario: Cada quien es legitimado por separado. En el litisconsorcio necesario: Se legitiman todos en conjunto.

Art. 367 CPC: Admitida la reconvencin, el demandante la contestar en el quinto da siguiente, en cualquier hora de las fijadas en las tablillas a que se refiere el artculo 192, sin necesidad de la presencia del reconveniente, suspendindose entre tanto el procedimiento respecto de la demanda. Si el demandante no diere contestacin a la reconvencin en el plazo indicado, se le tendr por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la peticin del reconveniente, si nada probare que le favorezca.

TEMA 11

DEL LAPSO PROBATORIO

PROMOCIN El lapso de la promocin de las pruebas es muy importante dentro del proceso civil, es la parte donde ambos litigantes pueden aducir a cualquier asunto o valerse de las pruebas para ganar el litigo. Tenemos que el lapso para la contestacin de la demanda es de tres (03) das para convenir, igual para admitir las pruebas, el juez puede dictar un auto para la mejor promocin de pruebas en todo caso se dan quince (15) das hbiles para la promocin de pruebas y treinta (30) para la evacuacin de las mismas, finalizado esto ya se emite la sentencia o se da el fallo del tribunal. El lapso conocido como admisin de pruebas es el utilizado por el juez para admitir todas las pruebas aunque estas no sean pertinentes, ni legales esto de acuerdo al principio de "libre admisibilidad de la prueba", si embargo luego de vencido el plazo de tres (03) das hbiles el juez se reserva tres (03) ms para evacuar las pruebas. En este acto se omite las pruebas que se consideren no guarden relacin con el caso.

EVACUACIN La evacuacin de la prueba se da en cmputos por das hbiles, en el Tribunal que fue Comisionado para tal fin y tomando en cuenta el termino Ultramarino. Es una medida que realiza el juez con la finalidad de descubrir si las pruebas presentadas son relacionadas con el caso, si tienen relevancia o no para tomar la decisin definitiva. Segn el Art. 400 del C. P. C. se inicia el cmputo una vez admitidas las pruebas de treinta (30) das hbiles. Se puede proceder la evacuacin por un tribunal comisionado cuando este se encuentre en el mismo lugar del comitente o en un lugar distinto, pero que sirva de ayuda para evacuar las pruebas. El termino ultramarino se da cuando las pruebas se encuentren en el exterior, en este caso el plazo se alarga por seis (06) meses. En cuanto a las nulidades de las pruebas existen dos recursos en los que se basa que se pueden interponer ante el juez por la No Admisin de alguna prueba, esto se hara a travs de la apelacin aun solo efecto, esto es cuando la prueba es admitida por un tribunal superior como vlida y el recurso contra la Admisin, que tambin se apela a un solo efecto si esta fuera negada por el tribunal superior no podr ser tomada en cuenta en el que lleva el juicio. Se tiene la nulidad de la sentencia cuando esta es Declarada en Apelacin por declaratoria de vicio en la misma, el tribunal superior que anule por esta causa una sentencia har del conocimiento del inferior de lo sucedido y de continuar con el caso, se le multara hasta por dos mil bolvares y que la suma no exceda de cinco mil. En relacin a

la nulidad de Declarada en Casacin en este caso es un recursos extraordinario en que las partes pueden acudir y le corresponde al tribunal Supremo de Justicia tomar la decisin de devolver la causa al estado donde el orden jurdico fue infringido.

CASOS DE NO APERTURA El lapso de promocin de pruebas en el procedimiento ordinario, se encuentra regulado en el artculo 388 del Cdigo de Procedimiento Civil, que establece: Al da siguiente al vencimiento del lapso del emplazamiento para la contestacin de la demanda, sin haberse logrado la conciliacin ni el convenimiento del demandado, quedar el juicio abierto a pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, a menos que, por deberse decidir el asunto sin pruebas, el Juez lo declare as en el da siguiente a dicho lapso. En el procedimiento ordinario, el cual comienza previa demanda que introduzca el accionante, luego de admitirse la misma, siempre que no sea contraria al orden pblico, las buenas costumbres o a alguna disposicin expresa de la Ley, conforme a lo previsto en el artculo 341 ejusdem, y vencido el lapso de emplazamiento, esto es, el lapso de veinte das de despacho siguientes a la constancia en autos de la citacin del demandado, de pleno derecho, sin necesidad de decreto o providencia del operador de justicia -ope legis- el proceso queda abierto a pruebas, computndose al efecto, al da de despacho siguiente al vencimiento del citado lapso de emplazamiento inclusive, el cual debe dejarse transcurrir ntegramente, conforme a lo previsto en el artculo 344 ibidem y en funcin del principio de preclusin de los lapsos procesales, el lapso de quince das de promocin de pruebas, donde las partes podrn elevar al conocimiento del rgano jurisdiccional, cuales son los medios de pruebas que utilizarn o de los cuales se harn valer para demostrar sus extremos de hecho tanto de pretensin como de la excepcin. De esta manera, vencido el lapso de emplazamiento sin que se haya llegado la conciliacin o el convenimiento del demandado, de pleno derecho y sin necesidad de decreto o providencia alguna por parte del rgano jurisdiccional, el proceso queda abierto a pruebas por un lapso de quince das de despacho, para que las partes aporten al proceso o promuevan todas aquellas pruebas que utilizarn para demostrar los hechos controvertidos en el proceso, siendo que la actividad procesal que realizarn las partes en este momento, ser la de promover pruebas, es decir, de sealar o elevar al conocimiento del rgano jurisdiccional, los medios probatorios que sern utilizados para demostrar los hechos que sirven de base para la pretensin del actor o para la excepcin del demandado, mediante la materializacin o evacuacin de los medios, para obtener de sta manera el resultado pretendido, como lo es, la demostracin de los hechos litigiosos. No obstante a lo anterior, si bien la regla es que el proceso luego de vencido el lapso de emplazamiento sin que se haya logrado la conciliacin o el convenimiento del demandado, de pleno derecho se abre a pruebas, lo cual es conocido como los denominados procesos de hecho, la norma contenida en el artculo 388 del Cdigo de

Procedimiento Civil, contempla la posibilidad que el proceso no se abra a pruebas, siendo esta la excepcin a la regla que recibe la denominacin de juicios de derecho. Estos son los denominados procesos de derecho, donde existen casos excepcionales que permiten la supresin del lapso probatorio, no abrindose el proceso a pruebas, siendo interesante destacar, como lo expresa BELLO LOZANO-MRQUEZ, que resulta infeliz la redaccin utilizada por el operador legislativo, al sealar que el proceso se pueda decidir sin necesidad de pruebas, circunstancia sta totalmente contraria al principio de la necesidad de la prueba, pues no resulta lgico ni acertado establecer que el proceso puede ser decidido con ausencia del material probatorio, ya que ser ste el que le indique al juez, cul de las verdades debatidas en el proceso ser la real, la cierta, pues es el material probatorio el que en definitiva demostrar la verdad, realidad, existencia, inexistencia o falsedad de los hechos controvertidos afirmados o negados en el proceso, todo ello sin olvidar que cuando en el proceso no se hayan aportado las pruebas, cuando en el proceso las partes no hayan aportado la prueba de sus extremos de hechos constitutivo, extintivo impeditivo, invalidativo o modificativo, la nica frmula o regla que puede utilizar el operador de justicia para emitir su pronunciamiento, donde acoja la pretensin del actor o la excepcin del demandado ser la carga de la prueba, fallando en consecuencia contra aquel sujeto que en el proceso tena el inters de demostrar los hechos que sirven de sustento de la norma jurdica que contena la consecuencia jurdica solicitada; de aportar las pruebas de los hechos lo cual no hizo, todo con el fin de no producir una sentencia inhibitoria o un non tiquet como lo expresa DEVIS ECHANDA. Luego, el hecho de no existir pruebas en el proceso como consecuencia de la conducta desgarbada de los sujetos procesales, que activa la regla de la carga de la prueba para que el operador de justicia pueda emitir su fallo dirimidor, bajo ninguna circunstancia contrara el principio de la necesidad de la prueba, pues si bien es cierto las pruebas son indispensables para que el sentenciador pueda establecer la verdad de los hechos, la carga de la prueba no constituye una excepcin a dicho principio, sino una frmula procesal que le permitir determinar contra quien fallar, por lo que en el proceso, efectivamente se requiere de la presencia o existencia del material probatorio, todo lo cual se traduce, en que resulta desatinada la redaccin legislativa que insina la posibilidad de decidir un proceso sin pruebas. Creemos que la incorrecta redaccin legislativa debe entenderse como la posibilidad que el proceso no se abra a pruebas, vale decir, que pueda suprimirse el lapso probatorio, hecho ste totalmente diferente a pretender que el proceso puede decidirse sin pruebas, ya que lo permitido por la ley, no es la ausencia de pruebas sino la no apertura del lapso probatorio, circunstancia sta que viene corroborada por el comienzo del artculo 389 del Cdigo de Procedimiento Civil, que expresa: No habr lugar al lapso probatorio: 1. Cuando el punto sobre el cual versare la demanda, aparezca, as por sta como por la contestacin, ser de mero derecho.

2. Cuando el demandado haya aceptado expresamente los hechos narrados en el libelo y haya contradicho solamente el derecho. 3. Cuando las partes, de comn acuerdo, convengan en ello, o bien cada una por separado pida que el asunto se decida como de mero derecho, o solo con los elementos de prueba que obren ya en autos, o con los instrumentos que presentaren hasta informes. 4. Cuando la Ley establezca que slo es admisible la prueba instrumental, la cual, en tal caso, deber presentarse hasta el acto de informes. Por ltimo, el cuarto ordinal de la norma en estudio -artculo 389 del Cdigo de Procedimiento Civil- permite la supresin del lapso probatorio, cuando la Ley establezca que la nica prueba admisible sea la instrumental, la cual, deber presentarse hasta los informes. Luego, de tratarse de una prueba instrumental pblica fundamental la misma deber incorporarse al proceso en el propio libelo de la demanda y excepcionalmente hasta los informes, cuando se trate de los casos del artculo 424 del Cdigo de Procedimiento Civil: en tanto que si se trata de instrumentos privados, los mismos slo podran producirse en el libelo de la demanda, de ser fundamentales, pues al haber supresin del lapso de pruebas, no podran incorporarse al proceso estos instrumentos en otra oportunidad, tal sera el caso de demandas de divorcio fundamentadas en el artculo 185.5 del Cdigo Civil, referida a la condenatoria a presidio, conforme a lo previsto en el artculo 760 ejusdem, por lo que al estar en presencia de un proceso de mero derecho, cuya nica prueba demostrativa de la existencia de la causal, es la sentencia firme y condenatoria, la cual constituye una instrumental pblica fundamental, no habra necesidad del lapso probatorio. Luego, dicha prueba en el caso del ejemplo, tendra que aportarse junto al libelo de la demanda o excepcionalmente hasta los informes, en los casos del artculo 434.17. El proceso tiene como finalidad la realizacin de la justicia, a travs de la cual se componen los conflictos intersubjetivos, mediante la aplicacin de la ley en forma pacfica y coactiva, sin que los formalismos puedan intervenir e impedir esta funcin, lo cual no quiere decir que existan formas procesales que deben seguirse, respetarse y acatarse para llegar a dicha realizacin, las cuales resultan esenciales, pues conforman la garanta constitucional procesal del debido proceso legal, que a su vez es garanta de seguridad jurdica, de donde debe concluirse que formalidad esencial ser: a) Aqulla indispensable para la solucin del conflicto -existencia del proceso-; b) Aqulla sustancial a los derechos ventilados; c) Aqulla inherente e indispensable para garantizar los derechos constitucionales de defensa de los intervinientes en el proceso; y d) Aqulla que no quebrante la moral, el orden pblico ni afecte la existencia del proceso. De todo lo anterior es concluyente, que existen formas procesales y formalismos procesales, las primeras constituyen el debido proceso legal y son indispensables para la tramitacin del proceso y para la obtencin de la justicia, crean certeza y seguridad jurdica; los segundos -formalismos procesales- son aquellos rechazados constitucionalmente, no pueden entorpecer el desarrollo del proceso ni la aplicacin de la ley al caso concreto en forma coactiva y pacfica.

PRINCIPIO DE LIBERTAD PROBATORIA La Libertad Probatoria es el Principio procesal que indica que en el procedimiento pueden emplearse cualquier medio de prueba no prohibido expresamente por la ley o que resulte manifiestamente impertinente. Conviertela Investigacin Criminal en una actividad eminentemente creativa dirigida a superar el estado de incertidumbre para descubrir la verdad, y por ende, regida integralmente por el principio de objetividad En algunas materias o ramas de derecho, todo hecho, circunstancia o elemento, contenido en el objeto del procedimiento y, por tanto, importante para la decisin final, puede ser probado y lo puede ser por cualquier medio de prueba. Existe pues, libertad de prueba tanto en el objeto como en el medio. As lo establece el Artculo 198 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. PRUEBA POR COMISIN EN EL LUGAR DEL JUICIO Artculo 400 Admitidas las pruebas, o dadas por admitidas conforme a los artculos precedentes, comenzarn a computarse los treinta das destinados a la evacuacin; pero si hubieren de practicarse algunas mediante comisin dada a otro tribunal, se har el cmputo del lapso de evacuacin del siguiente modo: 1 Si las pruebas hubieren de practicarse en el lugar del juicio, se contarn primero los das transcurridos en el Tribunal despus del auto de admisin hasta la salida del despacho para el Juez comisionado exclusive, y lo que falta del lapso, por los das que transcurran en el Tribunal comisionado, a partir del da siguiente al recibo de la comisin.

COMISION FUERA DEL LUGAR DEL JUICIO Articulo 400 CPC, ordinal 2do. 2 Si las pruebas hubieren de evacuarse fuera del lugar del juicio, se contarn a partir del auto de admisin: primero el trmino de la distancia concedido para la ida; a continuacin, los das del lapso de evacuacin que transcurran en el Tribunal comisionado, a partir del da siguiente al vencimiento del trmino de la distancia, de lo cual dejar constancia el comisionado; y finalmente, el trmino de la distancia de vuelta. No se entregarn en ningn caso a las partes interesadas los despachos de pruebas para los jueces comisionados. Si las comisiones no fueren libradas por falta de gestin del interesado, el lapso de evacuacin se computar por los das que transcurran en el Tribunal de la causa. EL AUTO PARA MEJOR PROVEER Se entiende como auto para mejor proveer la facultad que tiene el juez con el nico fin de que pueda completar su ilustracin y conocimientos sobre los hechos, como antecedentes necesarios de su sentencia, permitindosele despejar cualquier duda o insuficiencia que le impida formarse una clara conviccin de los hechos de la causa.

El auto para mejor proveer se encuentra establecido en el artculo 514 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual confiere el Tribunal, si lo juzgare procedente, la potestad de dictarlo. No obstante, la norma establece qu es lo que puede acordar el juez cuando lo dictare. As pues, esa potestad slo puede ser ejercida dentro de los parmetros que pauta la ley. Es el prudente arbitrio del Juez, el que en definitiva, establecer la necesidad de dictarlo y ordenar la realizacin de las diligencias que considerare conducentes, pero como antes se expres, dentro de los mrgenes que laLey fija a esa potestad judicial. Es importante sealar, que tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que el auto para mejor proveer es privativo y discrecional del Juez y no es un derecho de la parte.

DILIGENCIAS PROBATORIAS El artculo 401 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisin del primer aparte del artculo 19 dela Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia dela Repblica Bolivariana de Venezuela, establece: Artculo 401.- Concluido el lapso probatorio, el Juez podr de oficio ordenar la prctica de las siguientes diligencias:1 Hacer comparecer a cualquiera de los litigantes para interrogarlos libremente, sin juramento, sobre algn hecho que aparezca dudoso u obscuro.2 Exigir la presentacin de algn instrumento de cuya existencia haya algn dato en el proceso y que se juzgue necesario.3 La comparecencia de algn testigo que habiendo sido promovido por alguna de las partes, sin embargo, no rindi oportunamente su declaracin, o la de cualquier otro que sin haber sido promovido por las partes, aparezca mencionado en alguna prueba o en cualquier acto procesal de las partes.4 Que se practique inspeccin judicial en algn lugar, y se forme un croquis sobre los puntos que se determinen; o bien se tenga a la vista un proceso que exista en algn archivo pblico y se haga certificacin de algunas actas, siempre que en el pleito de que se trate haya alguna mencin de tal proceso y tengan relacin el uno con el otro.5 Que se practique alguna experticia sobre los puntos que determine el Tribunal, o se ample o aclare la que existiere en autos.El auto en que se ordenen estas diligencias, fijar el trmino para cumplirlas y contra l no se oir recurso de apelacin. Cumplidas las diligencias, se oirn las observaciones de las partes en el acto de informes. La norma antes transcrita efectivamente le atribuye al juez una importante potestad probatoria ex ofici, para la prctica de diligencias que propendan a la bsqueda de la verdad en el asunto sometido a su conocimiento, y de esa manera cumplir su obligacin de impartir justicia como valor esencial del proceso consagrado en el artculo 257 dela Constitucin dela Repblica Bolivariana de Venezuela; adems, dicha potestad lleva consigo el deber del juez de no ser mero espectador en el proceso, sino su conductor, est facultado para ejercer prudencialmente tal facultad probatoria de oficio, en los trminos establecidos por la ley.

DIFERENCIAS ENTRE EL AUTO PARA MEJOR PROVEER Y LAS DILIGENCIAS PROBATORIAS La principal diferencia que existe es relacionada con la oportunidad procesal en que el juez puede ordenar una y otra, en este sentido se tiene que de conformidad con el artculo 401 del Cdigo de Procedimiento Civil el Juez podr ordenar la prctica de las diligencias una vez concluido el lapso probatorio, mientras que el auto para mejor proveer, de acuerdo a lo establecido en el artculo 514 ejusdem, podr dictarlo el juez, despus de presentados los informes dentro del lapso perentorio de quince das.

TEMA 12

MEDIDAS PREVENTIVAS.

CONCEPTO La doctrina venezolana ha conceptualizado las medidas preventivas en disposiciones de precaucin adoptadas por el juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia. El artculo 585 del cdigo de procedimiento civil establece que las medidas preventivas sern decretadas por el Juez solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo y siempre que se acompae un medio de prueba que constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. La aspiracin de las partes en un proceso consiste en la realizacin material del Derecho, sobre Requisitos.

REQUISITOS El artculo 585 del cdigo de procedimiento civil establece la judicialidad de las medidas cautelares, solo el juez puede acordar es medida, porque estas medidas necesariamente se traducen en una restriccin o limitacin al ejercicio de los derechos fundamentales. Para que procedan las medidas preventivas: Que exista un juicio pendiente. No solo basta la presentacin del libelo de la demanda, debi ser admitida la misma por el tribunal con posterioridad. As lo estableci la corte Suprema de Justicia en su fallo del 13/12/1979. La presuncin grave del derecho que se reclama o el Fomus Boni Iuris. Cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo o el Fomus Periculum in Mora. Que la peticin encaje dentro de los casos taxativamente determinados en el Cdigo de Procedimiento Civil. Esto en el supuesto de que el solicitante de la medida no disponga de un medio que le permita cauciones, afianzar o garantizar las resultas del proceso, porque las medidas cautelares pueden causar desastres patrimoniales a las personas contra quien se dirige. Todo esto puede prescindir cuando hay caucin. La posibilidad de obtener medidas cautelares sin necesidad de acreditar los requisitos antes mencionados. Tambin se denomina el decreto de Medidas Cautelares con caucin o garanta.

Es importante hacer mencin de que solo las medidas de embargo de bienes muebles y la prohibicin de enajenar o gravar bienes inmuebles pueden obtenerse mediante caucin o garanta, es decir que la medida de secuestro no es factible de obtener mediante caucin o garanta, puesto que esta medida recae sobre la cosa misma objeto del litigio, y adems, una suma de dinero no puede satisfacer la pretensin de las partes.

TRIBUNALES DE EJECUCION DE MEDIDAS Disposiciones Generales Artculo 523.- CPC. La ejecucin de la sentencia o de cualquier otro acto que tenga fuerza de tal, corresponder al Tribunal que haya conocido de la causa en primera instancia. Si fuere un Tribunal de arbitramento el que haya conocido en primera instancia, la ejecucin corresponder al Tribunal natural que hubiere conocido del asunto de no haberse efectuado el arbitramento. Artculo 524.- CPC. Cuando la sentencia haya quedado definitivamente firme, el Tribunal, a peticin de la parte interesada, pondr un decreto ordenando su ejecucin. En dicho decreto el Tribunal fijar un lapso que no ser menor de tres das ni mayor de diez, para que el deudor efecte el cumplimiento voluntario, y no podr comenzarse la ejecucin forzada hasta que haya transcurrido ntegramente dicho lapso sin que se hubiese cumplido voluntariamente la sentencia. Artculo 525.- CPC. Las partes podrn de mutuo acuerdo que conste en autos, suspender la ejecucin por un tiempo que determinarn con exactitud, as como tambin realizar actos de composicin voluntaria con respecto al cumplimiento de la sentencia.Vencido el trmino de la suspensin o incumplido el acuerdo, continuar la ejecucin conforme lo previsto en este Ttulo. Artculo 526.- CPC. Transcurrido el lapso establecido en el artculo 524, sin que se hubiese cumplido voluntariamente la sentencia, se proceder a la ejecucin forzada. Artculo 527.- CPC. Si la condena hubiere recado sobre cantidad lquida de dinero, el Juez mandar embargar bienes propiedad del deudor que no excedan del doble de la cantidad y costas por las cuales se siga ejecucin. No estando lquida la deuda, el Juez dispondr lo conveniente para que se practique la liquidacin con arreglo a lo establecido en el artculo 249. Verificada la liquidacin, se proceder al embargo de que se trata en este Artculo. El tribunal podr comisionar para los actos de ejecucin librando al efecto un mandamiento de ejecucin, en trminos generales a cualquier Juez competente de cualquier lugar donde se encuentren bienes de deudor. El mandamiento de ejecucin ordenar: 1 Que se embarguen bienes pertenecientes al deudor en cantidad que no exceda del doble de la cantidad y costas por las cuales se siga la ejecucin.

2 Que se depositen los bienes embargados siguiendo lo dispuesto en los artculos 539 y siguientes de este Cdigo. 3 Que a falta de otros bienes del deudor, se embargue cualquier sueldo, salario o remuneracin de que disfrute, siguiendo la escala indicada en el artculo 598. Artculo 528.- CPC. Si en la sentencia se hubiere mandado a entregar alguna cosa mueble o inmueble, se llevar a efecto la entrega, hacindose uso de la fuerza pblica, si fuere necesario.Si no pudiere ser habida la cosa mueble, podr estimarse su valor a peticin del solicitante, procedindose entonces como si se tratara del pago de cantidad de dinero. Artculo 529.- CPC. Si en la sentencia se hubiese condenado al cumplimiento de una obligacin de hacer o de no hacer, el Juez podr autorizar al acreedor, a solicitud de ste, para hacer ejecutar l mismo la obligacin o para destruir lo que se haya hecho en contravencin a la obligacin de no hacer, a costa del deudor.En caso de que el acreedor no formulare tal solicitud o de que la naturaleza de la obligacin no permitiera la ejecucin en especie o la hiciere demasiado onerosa, se determinar el crdito en una cantidad de dinero y luego se proceder como se establece en el Artculo 527. Artculo 530.- CPC. Si en la sentencia se hubiere condenado alternativamente a la entrega de una de varias cosas y el deudor a quien corresponda la eleccin no diere cumplimiento a la sentencia en el lapso indicado en el artculo 524, el acreedor puede pedir la entrega de una cualquiera de ellas, a su eleccin, y se proceder como indica el artculo 528 de este Cdigo; todo sin perjuicio de lo previsto en la Seccin Tercera, Captulo II, Ttulo Tercero, Libro Tercero, del Cdigo Civil para los casos en que ha perecido una o todas las cosas prometidas alternativamente. Artculo 531.- CPC. Si la parte que resulte obligada segn la sentencia a concluir un contrato no cumple su obligacin, y siempre que sea posible y no est excluido por el contrato, la sentencia producir los efectos del contrato no cumplido. Si se trata de contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, o la constitucin o la transferencia de otro derecho, la sentencia slo producir estos efectos si la parte que ha propuesto la demanda ha cumplido su prestacin, de lo cual debe existir constancia autntica en los autos.

RESOLUCIONES PARA SU CREACION En Venezuela, la creacin de los Funcionarios Ejecutores de Medidas, se inicia con la resolucin del Consejo de la Judicatura N 643, del 16 de febrero de 1996, pero solo respecto al rea Metropolitana de Caracas. Con anterioridad, histricamente fueron los mismos tribunales ordinarios de primera instancia quienes tenan la facultad de comisionarse las medidas preventivas y ejecutivas, en virtud a los artculos 234, 235 y 236 del Cdigo de Procedimiento Civil, las cuales realizaban a travs de Tribunales inferiores

o de igual categora, a travs de despacho y exhorto, respectivamente. Es as que, el da 19 de Julio de 1.999, el Consejo de la Judicatura actuando en Sala Administrativa, en ejercicio de las atribuciones que le confiere la Ley Orgnica de la Judicatura, en el artculo 11, ordinales 10, 11 y 16, en concordancia con la Ley Orgnica del Poder Judicial, en sus artculos 60 y 70, a travs de las resoluciones al efecto, acuerda en todo el territorio nacional la exclusin de la jurisdiccin ordinaria los juzgados de parroquia; y que en virtud a la nueva estructura de la jurisdiccin ordinara se impone la reorganizacin de las circunscripciones judiciales en el territorio nacional que comprende supresin, creacin, reubicacin, modificacin y especializacin de los Juzgados de Municipio. En esa misma resolucin, el Consejo de la Judicatura resuelve la creacin de los juzgado de municipios especializados en la ejecucin de medidas, extendiendo as el decreto 643, que con anterioridad organiz en la circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, con carcter permanente diez (10) cargos de Funcionarios Ejecutores de las medidas de tipo ejecutivo o preventivas previstas en el Cdigo de procedimiento Civil, a todo el territorio de la Repblica. Procedimiento para practicar la Medida los Tribunales Ejecutores: Dado que no existe un instructivo para practicar las medidas los tribunales ejecutores de los municipios, estos tribunales han venido usando como modelo el Decreto 640 emitido por el Consejo de la Judicatura el 16 de febrero de 1996, y el decreto 648,ejusdem, del 12 de marzo de 1996, ambas para la Circunscripcin Judicial del rea metropolitana de Caracas; quedando solo derogado lo relativo al Arancel Judicial, con la entrada en vigencia el 11 de septiembre de 1998 de la nueva Ley Orgnica del Poder Judicial. As en consecuencia, del decreto 643 y 648 ante citado, y de la misma prctica forense de estos tribunales, se deducen las siguientes aplicaciones en los tribunales Ejecutores de Medidas de los Municipios: Decreto 643: a) Participacin Inmediata de la Medida al Juez Ejecutor El Juez, al acordar la medida, oficiar inmediatamente a la Oficina Ejecutora del Medidas Ejecutivas o Preventivas de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, la cual se encargar de la prctica de las mismas. b) Solo hay suspensin de la medida cuando hay Oposicin al Embargo Los funcionarios Ejecutores suspendern el embargo slo en el caso de que un tercero alegare, en la oportunidad de practicarse la medida, ser tenedor legtimo de los bienes embargados, bajo las condiciones establecidas en el primer supuesto contemplado en el artculo 546 del Cdigo de procedimiento Civil. c) Fuera del caso anterior solo puede suspender la medida el Juez que la decret En los dems casos a que se refiere dicho artculo, tal potestad corresponder nicamente al tribunal que decret la medida, al igual que la apertura de las articulaciones probatorias a que hubiere lugar.

d) La Decisin de la Oposicin corresponde al juez que decret la medida La oposicin a la ejecucin a que se refiere el artculo 602 del Cdigo de Procedimiento Civil ser decidida por el Juez que decret la medida. e) Suspensin dando Caucin o Garanta, slo en embargo preventivo La suspensin del embargo prevista en el artculo 589 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando la parte contra quien obre dicha medida diere caucin o garanta suficiente, ser decidida por el funcionario ejecutor de la medida, siempre que no se objetare la eficacia o suficiencia de la garanta presentada. En este ltimo caso la decisin corresponder al juez que decret la medida. f) Las Actuaciones en el embargo ejecutivo y su fase de remate solo corresponde al juez que sentenci la causa Despus de practicado el embarg ejecutivo, el Juez que lo haya decretado cumplir con todas las actuaciones a que se refieren los artculos 550 al 562 del Cdigo de Procedimiento Civil. En el ltimo cartel de remate, o en el nico cartel quese publique conforme a lo dispuesto ene artculo 554 del Cdigo deProcedimiento Civil, el Juez indicar que el remate se efectuar en la Oficina Ejecutora de Medidas Ejecutivas o Preventivas. g) Remisin de las Actuaciones al juez de la causa principal Una vez practicada la medida ejecutiva o preventiva que corresponda, el funcionario Ejecutor remitir inmediatamente las actuaciones al Tribunal que la decret. h) Suministro de Transporte una obligacin del interesado La parte promoverte o interesada en la prctica de la medida proporcionar a los funcionarios y auxiliares que intervengan en ella el vehculo, tanto de ida dnde deban constituirse, como de regreso al despacho judicial. (Consejo de la Judicatura; Decreto N 643) Decreto 648 Remisin del Decreto de Ejecucin al Juez Ejecutor El Juez, al decretar alguna de las medidas de tipo ejecutivo o preventivo previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil que deban practicarse dentro de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, ordenar inmediatamente, de oficio, al Alguacil del Tribunal, que entregue en la Oficina Ejecutora de Medidas el oficio dirigido a la Oficina Ejecutora con la providencia en la cual se acuerda la medida y los dems recaudos pertinentes. b) Consignacin por el Alguacil de las actuaciones y anexos al Juez Ejecutor en caso de estar los bienes contra quien obra la medida en la misma jurisdiccin

El Alguacil consignar el oficio y sus anexos en el despacho el Coordinador de la Oficina Ejecutora de Medidas, quien asignar la prctica de la misma a unos de los funcionarios ejecutores demedidas, cuidando que la distribucin se haga equitativamente, sin perjuicio de la celeridad que la prctica de la medida requiera. Una copia del referido oficio con indicacin de la fecha y hora de recibo ser agregada al expediente que curse en el Tribunal. c) Consignacin de las actuaciones y anexos por la parte Interesadacuando los bienes objeto de la medida se encuentra fuera del Municipio o la jurisdiccin del tribunal que la decret. El Juez que decrete la medida, considerando la urgencia del caso, podr autorizar a la parte interesada o a su apoderado judicial, cuando as lo soliciten, para qu ella misma retire del Tribunal y consigne el oficio y los dems recaudos ante la Oficina Ejecutora de Medidas, en cuyo caso el Coordinador de dicha oficina entregar a la parte interesada o a su apoderado copia del oficio recibido, con indicacin de la fecha y hora en que fue entregada en la Oficina Ejecutora de Medidas, para que ste lo consigne en el expediente que curse ante el Tribunal que haya decretado la medida. d) La prohibicin de Enajenar y Gravar se comisiona slo alRegistrador y no al Juez ejecutor La ejecucin de la medida de prohibicin de enajenar y gravar la tramitar en todo caso el juez que la haya decretado, mediante oficio dirigido al Registrador del lugar donde est situado el inmueble o inmuebles sobre los cuales recaiga la medida, sin que ningn caso se requiera el Funcionario Ejecutor de Medidas e) Facultad dirigida al Tribunal Ejecutor para que designe elDepositario Judicial y el Perito. La designacin de depositario judicial y de cualquier auxiliar de justicia para los efectos de la prctica de la medida deber hacerla previamente el Juez que haya decretado la medida, excepto en los casos de mandamiento de ejecucin en los cuales podr hacerlo el funcionario ejecutor de medidas. f) Indicacin del da y hora de la Prctica de la Medida Una vez recibida en la Oficina Ejecutora las actuaciones, se le indicar a la parte interesada en su ejecucin el funcionario a quien se le haya asignado, el da y la hora fijada para la prctica de la misma. g) Obligatoriedad del Juez Ejecutor de Cumplir la Comisin Ningn funcionario podr dejar de cumplir con la prctica de la medida que se lehaya asignado, salvo los casos exceptuados por la Ley, debiendolimitarse a la prctica de la medida decretada por el Juez, sin diferirla so pretexto de consulta al Juez que la haya decretado a algn otro funcionario. h) Remisin de las Actuaciones al Juez de la causa Principal Una vez practicada la medida (...), la Oficina Ejecutora de Medidas remitir inmediatamente las actuaciones al juez que haya decretado la medida.

i) Remisin de las actuaciones al Juez que decret la medida por falta de impulso procesal del interesado dentro de los 90 das de despacho a contra del recibo de las actuaciones De igual forma proceder en los casos de suspensin de la medida decretada a los fines que el Juez que la haya decretado cumpla con el procedimiento correspondiente. j) Prohibicin de entregar las Resultas de la Medida Practicada a las Partes En Ningn caso se le podr entregar a las partes las resultas de las actuaciones relativas a la prctica de las medidas. (Consejo de la Judicatura; Decreto N 664)

CLASES DE MEDIDAS PREVENTIVAS Las medidas cautelares o preventivas estn clasificada en: El Embargo de bienes muebles. El Secuestro de bienes determinados. La Prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles. Las Medidas Preventivas Innominadas. Embargo. (Arts. 591 al 598 CPC) El embargo es la retencin o aprehensin de bienes del deudor, dispuesta por el juez, sustrayndole a la libre disposicin de su propietario, para asegurar el cumplimiento de la obligacin exigida y las resultas generales del juicio. Es juez competente para decretar la medida, el partido donde estn los bienes que hayan de ser embargados. El embargo preventivo por su propia naturaleza es temporal, decretndose con fines nicamente precautelativos a fin de asegurar el resultado en juicio de la condena del deudor, y solamente puede recaer sobre bienes muebles. Prohibicin de enajenar y gravar. (Art. 600 CPC) Esta medida solamente puede recaer sobre bienes inmuebles, a diferencia del embargo preventivo que solo puede recaer sobre bienes muebles. Esta medida implica o involucra una privacin al propietario del "Ius Autendi", es decir, del derecho de disponer lo que se traduce como la imposibilidad de vender, hipotecar ese bien inmueble, realizar todos los actos relacionados con lo anterior, entre otras. Cabe destacar que el uso y disfrute del propietario permanece intocable. Esta medida es una restriccin que por convenio o institucin unilateral impide la transmisin, a ttulo gratuito u oneroso, del bien a que se refiera. Muchos autores consideran que el impedimento del ejercicio de las facultades que normalmente corresponden al propietario, no implica ningn tipo de incapacidad de la persona para disponer sus bienes; precisamente la tiene, pero temporalmente se encuentra privado del

"iusdisponendi", veto al natural desenvolvimiento de aquellas facultades del dominio normal. Secuestro. (Art. 599 CPC) Son medidas preventivas que consisten en el embargo o confiscacin de bienes muebles o inmuebles para satisfacer obligaciones en litigio. Adems es el deposito que se hace de la cosa en litigio, en la persona de un tercero mientras se decide a quien pertenece la cosa. Puede ser convencional, legal y judicial. En el primer caso se hace por voluntad de los interesados, en el segundo por mandato legal, y el tercero por orden del juez. Tanto en la ley como en la prctica se emplea la palabra secuestro como sinnimo de embargo, pero con ms propiedad el secuestro implica siempre en la existencia de un depsito, cosa que no sucede siempre en el embargo. Medidas preventivas innominadas. Cuando hablamos de medidas nominadas, hablamos de embargo de bienes muebles, prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles y el secuestro de bienes determinados, estn tipificada, cuando hablamos de medidas innominadas estamos hablando de otras providencias que el juez puede dictar, medidas asegurativas o conservadoras que no son ni secuestros, ni embargos, ni prohibicin de enajenar o gravar, por el contrario pueden ser autorizaciones o pueden ser prohibiciones, pero no recaen directamente sobre bienes. El artculo 588 del cdigo de procedimiento civil estn establecidas las medidas nominadas e innominadas, las ultimas en el nico aparte del artculo, el cual expresamente dice: "Podr tambin el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado". Las medidas cautelares innominadas son aquellas medidas inherentes a la funcin de juzgar y de ejecutar lo juzgado que puede otorgar el juez en el curso del contradictorio para proteger a alguna de las partes contra una lesin a que puede estar expuesta por la prolongacin del proceso. Diferencia entre medidas cautelares nominadas e innominadas. En las medidas cautelares nominadas, se piden medidas complementarias a fin de asegurar la eficacia de la medida cautelar, en las medidas cautelares innominadas no admiten esa medida complementaria, pero si nuevas medidas, en caso de que las decretadas resulten insuficientes. Las medidas nominadas, con excepcin del secuestro, pueden ser decretadas con fianza o garanta suficiente, as lo establece el artculo 590 del cdigo de procedimiento civil, en cambio las innominadas no pueden decretarse con fianza. Las medidas nominadas con excepcin del secuestro, no deben decretarse o suspenderse si la parte contra quien obran constituye caucin o garanta suficiente, articulo 589 CPC. Las providencias innominadas pueden seguir la circunstancia que

aprecie, el juez mediante la constitucin de garanta o caucin suficiente, porque son medidas destinadas a evitar que sigan lesionando. Las medidas nominadas inciden directamente sobre el patrimonio del ejecutado, las innominadas consisten en prohibiciones o autorizaciones que no afectan directamente el patrimonio. Las medidas nominadas aseguran la eficacia del proceso, es decir, que no se haga ilusoria la ejecucin del fallo mientras que las providencias cautelares innominadas persiguen evitar daos mayores, que estos no se continen provocando. Las medidas nominadas requieren para su procedencia el "fumus bonis iure" y el "periculum in mora", pero las providencias innominadas requieren adems el peligro de que se siga lesionando el derecho de quien lo solicita.

Poder cautelar. En nuestro proceso se entiende como la facultad del rgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definicin de medidas cautelares, que no son ms que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un ttulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecucin de eses derecho. Es importante sealar que una vez agotado el contradictorio no hay posibilidad de solicitar o decretar por el juez medidas preventivas sino procedimientos ejecutivos.

PROCEDIMIENTO, SOLICITUD, DECRETO Y EJECUCION MEDIANTE CAUCION O GARANTIA. OBJECIONES. Se ha confundido la expresin fianza con la expresin caucin, y ambas se encuentran relacionadas de continenti a contenido, toda fianza es una caucin, y una caucin puede ser una fianza. La caucin es cualesquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena siendo personal cuando la garanta est fundada en el patrimonio general de una persona y es real cuando est referido a bienes especficamente determinados. La caucin contiene a la fianza, es su continenti. Veamos algunas caractersticas de la fianza a que se refiere el ordinal primero del art. 590 del cdigo de procedimiento civil: A) Negada una fianza no se pierde el derecho a presentar otra o otras fianzas hasta que una de ellas pueda ser aceptada como garanta de la medida cautelar. B) El Juez tiene una soberana calificadora de la solvencia y las objeciones y oposiciones que la parte contra quien se dirija la medida pudiera efectuar son a ttulo ilustrativo. No existe para este caso, como si existe para el caso de la fianza para el levantamiento, opcin de incidencia, ni siquiera aplicando en criterio analgico, del art. 607 del cdigo de procedimiento civil. Cuando se consagra la fianza como instrumento para el levantamiento

es claro que puede existir objecin, pero cuando se consagra la norma para el decreto cautelar con garanta sustitutiva, no se vislumbra la opcin de objeciones en contra. C) La caucin presentada para la obtencin de una medida preventiva no se extingue por la circunstancia que la contraparte levante dicha medida con otra caucin. Si no se ha ejecutado la medida y se produce el levantamiento por contragaranta, no habr daos y perjuicios ocasionados por la medida, y por lo tanto la caucin existente ser ineficaz; pero no por ello su vigencia caduca. Hasta que no termine el juicio, pase con la autoridad de la cosa juzgada y se sepa si la misma caus dao, no puede declararse su extincin. Es posible que el solo decreto cause un dao. Difcil conceptuarlo, pero posible en derecho. D) Toda caucin debe ser sobre cantidad que el Juez predeterminar al momento de exigir la misma, siendo de su potestad fijar el monto, el cual puede referirse a garantas de todo cuanto conforma el petitorio del actor, a parte de ese petitorio, si la medida ha sido solicitada solo por una parte del petitorio. Seala el art. 586 que "el Juez limitar las medidas de que trata este ttulo a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio" lo que debe significar QUE EL MONTO DE LA CAUCIN debe ser lo que en forma estricta garantiza las resultas del juicio, incluyendo en dicha estimacin las eventuales costas procesales. Si la caucin es dineraria, en dinero lquido la cantidad mxima es el monto de lo peticionado ms una estimacin de las costas tomando en consideracin lo dispuesto en el art. 286 ejusdem. Si la caucin es real o personal debe ser igual al doble de lo peticionado, ms el doble de la eventual estimacin de las costas, porque ha de suponerse que de llegar a remate los bienes reales de la caucin o del fiador, se sacarn a remate por la mitad de su valor. El ordinal segundo del art. 590 consagra la posibilidad de la caucin hipotecaria mediante el cual el solicitante de la medida preventiva constituye hipoteca de primer grado sobre bienes determinados, cuyo justiprecio, adems de constar a los autos, debe ser superior al doble de la suma demandada ms el doble de las eventuales costas estimadas por el tribunal. La hipoteca es un derecho real que se constituye sobre bienes especficos, fundamentalmente inmuebles, el usufructo de dichos bienes, sus accesorios, en beneficio de un tercero, para asegurar, con estos bienes el cumplimiento de las obligaciones bien del constituyente de la hipoteca o bien de un tercero, o como lo expresa el art. 1977 del cdigo civil vigente que "es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligacin. La hipoteca a que se refiere el art. 590 del cdigo de procedimiento civil no es una hipoteca legal ya que no se encuentra contenida en las opciones del art. 1885 del cdigo civil vigente, ni es tampoco una hipoteca judicial porque no encuadra dentro de las exigencias del art. 1886 del cdigo civil; por lo cual dependiendo de la voluntad del constituyente, que puede ser la parte o un tercero, podemos sealar que la hipoteca que se constituye a los efectos de obtener un decreto cautelar, es una hipoteca convencional,

constituida en garanta de los eventuales daos y perjuicios que la medida cautelar pudiera causar en la persona del demandado, si fuera el caso. Se puede constituir dicha hipoteca en el propio expediente, creemos que no. En el expediente se debe ofrecer la garanta hipotecaria como garanta sustitutiva para obtener una cautela, se deben acompaar los elementos que determinen el valor o justiprecio del mismo, se puede pedirle al Juez que ordene justipreciarlo, se debe acompaar una certificacin de gravmenes data reciente, pero no se puede constituir en el propio expediente. El Juez una vez ofrecida la hipoteca y visto que estn cumplidas las exigencias referidas anteriormente la aceptarn y fijar un trmino para que ella se constituya de conformidad con el art. 1879 del cdigo civil por ante el Registro Subalterno del Distrito donde se encuentre situado el inmueble que se otorga en hipoteca. Solo una vez que ella se haya constituido formalmente produce efectos en el proceso y a los efectos cautelares presentados. El ordinal tercero del art. 590 del cdigo de procedimiento civil consagra la posibilidad de obtener un decreto cautelar presentado como garanta sustitutiva: PRENDA SOBRE BIENES O VALORES. La prenda, segn el artculo 1837 del cdigo civil vigente es un contrato por el cual el deudor da a hacer su acreedor una cosa mueble en seguridad del crdito, la que deber restituirse al quedar extinguida la obligacin. De lo expuesto queda claro que la prenda es una garanta real que confiere al acreedor prendario el derecho a sustraer las cosas dadas en prenda de la ley del concurso a que se refiere el art. 1864 del Cdigo Civil, porque esos bienes, dados en prenda, ya no sern PRENDA COMUN de todos los acreedores sino PRENDA ESPECIFICA del acreedor determinado. En estos casos el otorgante de la prenda, que puede ser el propio interesado en obtener el decreto cautelar o un tercero, debe ofrecer los bienes o valores para su justiprecio y mrito al Juez de la causa, y una vez que conste en el expediente el valor de los mismos y su suficiencia para garantizar los eventuales daos y perjuicios que la medida puede causar, el Juez con su potestad de suficiencia en las garantas sustitutivas ordenar la entrega de dichos bienes o valores a: a) Una depositaria judicial, si fueran bienes cuyo volumen les impida tenerlo en la propia sede del tribunal. b) Un banco, si se trataren de valores, para que se libre el certificado correspondiente a favor de la causa; o c) Sea consignado en el propio tribunal para que este los guarde en las cajas de seguridad que posea en el mismo tribunal o en un banco. Una vez cumplida la condicin de consignacin, como en el caso de la hipoteca, una vez cumplida la consignacin del documento constitutivo de hipoteca, el juez proceder a decretar la medida preventiva que se trate. La ltima caucin que consagra el art. 590 en su ordinal cuarto es la dineraria, es decir la consignacin de una suma de dinero hasta por la cantidad que seala el juez y que sea

suficiente para responder de los daos y perjuicios que la medida pueda ocasionar y de eventuales costas judiciales, que a estos efectos no hemos estimado como un dao, porque son gastos y honorarios, quien triunfa no debe pagar y que constituye un dao a su patrimonio, producto de la accin y de la medida practicada. Es posible que algunos limiten el dao por este concepto por el costo real (gastos) de las conciencias de medidas preventivas y a la estimacin, tambin real, del ejercicio del abogado, durante esta incidencia. La eficacia de la consignacin dineraria debiera ser inmediata. EL DEPOSITARIO JUDICIAL Concepto. Dando una definicin amplia, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico positivo, definimos el Depositario Judicial, como una persona, natural o jurdica, designada de modo permanente por el Ministerio de Justicia, o en su caso provisional por el Tribunal Ejecutor de Medidas del Municipio de lugar donde se encuentren los bienes, para llevar a cabo la funcin de depositario judicial, ponindose en la guarda, custodia, conservacin, administracin, defensa y manejo de los bienes o derechos de las cosas depositadas por orden de Tribunal que ejecuta una medida preventiva de embargo de bienes muebles o secuestro de bienes mueble so inmuebles determinados por un juicio pendiente, o ejecutar una medida de embargo ejecutivo sobre bienes muebles o inmuebles, en fase de ejecucin de sentencia, de la cosa habida dentro de una determinada jurisdiccin; quien se obliga por Ley a proveer todo lo necesario para la conservacin y administracin de los bienes depositados, a responder por los daos y perjuicios o prdidas que sufran los bienes o derechos depositados por el incumplimiento de las condiciones generales de depsito, as como a permitir la inspeccin y fiscalizacin de los depsitos efectuados, y en general, todo lo relativo sobre la materia en la Ley sobre Arancel Judicial, Ley de Depsito Judicial, y a las disposiciones establecidas tanto en el Cdigo Civil, as como en el Cdigo de Procedimiento Civil Otras acepciones. El Diccionario Jurdico Venezolano D & F define el depositario como quien recibe de otro, llamado depositante, una cosa en calidad de depsito, obligndose a conservarla, abstenerse de usarla y devolverla a su debido tiempo. El depositario en el Cdigo de Procedimiento Civil. Los principios generales que fijan las disposiciones relativas al depsito de los bienes embargados, lo encontramos en el artculo 539 CPC, y siguientes: Todo depsito judicial se confiar a las personas legalmente autorizadas para tal fin. Si no hubiere personas legalmente autorizadas en el lugar en que estn situados los bienes, o si por la urgencia no pueden concurrir al sitio del embarg, el Tribunal podr confiar el Depsito en persona solvente y responsable, hasta tanto se efecte el Depsito en persona calificada por la Ley.

En principio, la norma manda al Tribunal a depositar a las personas legalmente autorizadas, que ejercen las funciones de depositario judicial todo depsito judicial, sin embargo establece una excepcin: si no hubieren personas legalmente autorizadas en el lugar que estn situados los bienes o si por las urgencia no pueden concurrir al sitio de embargo (...) El Tribunal confiar provisionalmente en una persona responsable y solvente el depsito. En consecuencia, podemos notar que de acuerdo a nuestra definicin amplia aparecen dos figuras de depositario judicial: uno permanente calificado por la Ley y otro provisorio. Este ltimo, est definido taxativamente, tambin, en el artculo 35 de la Ley de Depsito Judicial, pues es designado por el Juez Cuando no hubiere en la localidad ningn depositario judicial, o los que hubieren rehusaren aceptar el cargo el Juez podr designar depositario provisional a cualquier otra persona de reconocida honestidad y solvencia a quien tomar juramento de cumplir bien y fielmente su cargo. Tambin podr, de oficio o a peticin de una de las partes, exigirle que presente garanta suficiente para responder de sus obligaciones como depositario. El Tribunal, a la mayor brevedad posible, pondr los bienes sobre los cuales ha recado la medida, en posesin de un depositario autorizado aun cuando no preste sus servicios en la localidad. Como se puede apreciar, esta norma desarrolla el contenido del artculo 539 del CPC, en lo que se refiere al depositario provisional designado por el Tribunal. Quines pueden realizar el Depsito Judicial?: El artculo 539 del Cdigo de Procedimiento Civil, ya comentado, al establecer el principio general relativo a la persona del depositario, en concordancia con el artculo 35 de la Ley de Depsito Judicial, y a lo que anteriormente s hizo referencia, pueden realizar el Depsito Judicial solo aquellas personas naturales o jurdicas autorizadas de manera permanente por el Ministerio de Justicia, mediante Resolucin motivada siempre que haya cumplido con los requisitos de la Ley sobre Depsito Judicial; as como el depositario provisorio de reconocida honestidad y solvencia qu haya recibido juramento de cumplir bien y fielmente su cargo. Obligacin de los jueces de nombrar depositario a las personas autorizadas por el Ejecutivo Nacional o a Institutos Bancarios: El artculo 41 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que: En los casos previsto por la Ley, los jueces debern nombrar como depositarios a las personas autorizadas por el Ejecutivo Nacional o a Institutos bancarios. Esta autorizacin se otorgar por Resolucin del Ministerio de Justicia, a solicitud del interesado quien deber constituir garanta por una cantidad no menor de cinco millones de bolvares (Bs.5.000.000,00) y comprobar que dispone de los medios necesarios para prestar un servicio eficaz.

Con la garanta dicha responder a las partes de los daos perjuicios que pudiere causar. Tal autorizacin es revocable. Cuando se Trate de depsito de dinero, el juez deber nombrar como depositario a un instituto bancario. En las localidades donde no existan institutos bancarios ni personasautorizada s al efecto, el juez designar como depositarios a establecimientos comerciales de reconocida responsabilidad y a falta de stos, a particulares de notoria solvencia moral y material. De modo que, solo podrn ejercer el cargo de depositario judicial aquellas personas que tengan la autorizacin del Ministerio de Justicia, y los institutos bancarios que designe el juez para custodia de dinero; pero si en la localidad no existen institutos bancarios ni personas autorizadas al efecto, el juez designar como depositarios a establecimientos comerciales de reconocida responsabilidad y a falta de stos, a particulares de notoria solvencia moral y material. Obligaciones, Derechos e Inhabilidades para ser Depositario segn el Cdigo de Procedimiento Civil: Las obligaciones, derechos e inhabilidades del depositario las encontramos en las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil , as como en el Cdigo Civil, en la Ley sobre Depsito Judicial y en las resoluciones que ha dictado el Ministerio de Justicia. En esta parte del trabajo nos referiremos a las obligaciones, derechos e inhabilidades de los depositarios desde el punto de vista procesal civil, tocando algunos derechos que al efecto se tiene sobre los emolumentos y tasas de los depositarios judiciales previsto en el Resolucin del Ministerio de Justicia.

Las Obligaciones del Depositario: Establece el artculo 541 CPC, que el depositario tiene las siguientes funciones: 1. Recibir el bien por inventario, y cuidarlo como un buen padre de familia 2. Tener los bienes a disposicin del Tribunal, y devolverlos cuando se le requiera para ello 3. Hacer los gastos necesarios para la conservacin de las cosas, y la recoleccin, beneficio y realizacin de los frutos 4. No servirse de la cosa embargada sin el consentimiento expresa de laspartes; ni arrendarla, ni darla en prstamos; ni empearla; ni empear sus frutos sino con autorizacin expresa del Tribunal, que no se acordar sin dejar transcurrir tres das desde la fecha de la solicitud, a fin de que las partes puedan exponer lo que crean conveniente al respecto. 5. Ejercer las acciones necesarias para recuperar las cosas cuando ha sido desposedos de ellas 6. Presentar la cuenta de su gestin dentro de los cinco das siguientes al remate judicial, o dentro del plazo que le fije el Juez. Si la cuenta no fuere presentada

dentro de dicho lapso el Depositario sufrir la prdida de su derecho a cobrar emolumentos. Deber tambin presentar estados de cuenta mensuales. 7. Las dems que le sealen las leyes. Estas normas no requieren comentario, sin embrago hay que aclarar que estas obligaciones se complementan con las disposiciones del Cdigo Civil preceptuadas en el artculo 1.756, y siguientes, as como en el artculo 9, y siguientes de la Ley sobre Depsito Judicial; en este sentido, el artculo 1 de la LSDJ, dispone : Todo lo relacionado con el depsito Judicial y la actividad de los depositarios, queda sujeto a las disposiciones de esta Ley, las del Cdigo Civil y las de Procedimiento Civil.

LEY SOBRE DEPSITO JUDICIAL Gaceta Oficial N 28.213 de fecha 16 de diciembre de1966.