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El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil

es un conjunto de normas jurdicas con rango de ley, sin embargo desde el punto de vista de su historia, su contenido y su comprensin sistemtica es evidente que se trata de disposiciones que tienen vocacin de normar a todo el Sistema Jurdico[4]histricamente el origen de las constituciones de los Estados es paralelo o contemporneo al de los cdigos civiles, basta remontarnos incluso a la tradicin europea verbigracia de la Constitucin Francesa de 1791 y el Cdigo Civil de mayor relevancia conocida como es el "Napolenico" de 1804, siempre claro manteniendo la preeminencia constitucional, as la normas contenidas en el Cdigo Civil, eran por debajo de la norma constitucional el cuerpo legislativo ms importante del Sistema Jurdico, as como apunta RUBIO " No resulta por ello extrao que dentro de dichos cdigos, pero como cuerpo normativo separado, se introdujera un conjunto de disposiciones no primariamente vinculadas al "derecho civil", tal como actualmente la consideramos, sino con el Sistema Jurdico en su conjunto "-agregando: " Histricamente, puede sostenerse que la vecindad de constituciones y cdigos civiles ha llevad a que el ttulo preliminar de stos ltimos se considere un conjunto normativo no primariamente concerniente al derecho civil, ni siquiera al derecho privado, sino al sistema jurdico en su conjunto ". El fundamento de este lugar privilegiado, se encuentra en el contenido de sus propias normas, por ejemplo al regular en su Art. I lo relativo a la derogacin de las leyes, est dirigido a toda produccin normativa del Congreso y a las dems disposiciones, descartando toda forma de exclusividad de normas civiles; en el Art. III se erige como una norma reglamentaria del principio general de aplicacin de las leyes en el tiempo, derivado del Art. 187 de la Constitucin de 1979, tanto ms que estas normas estn reguladas en los Arts. 2120 y 2121, sin embargo cabe aclarar que la vigencia de la actual norma constitucional y el cdigo civil hace prever que constituye excepcin lo regulado por el Art. 62 de la Constitucin Poltica del Estado de 1993, referido precisamente a los contratos-ley que no responden ms que a consideraciones polticas antes que jurdicas; el Art. VII es norma de derecho pblico, que en buena cuenta establece una obligacin de los magistrados judiciales de conocer el Derecho; el Art. VIII referido a las circunstancias de defecto o deficiencia de la ley a los principios "que inspiran el derecho peruano", sin distinguir en normas de derecho pblico o privado; Art. IX es una norma supletoria para todo el derecho nacional y el Art. X es ms propiamente una norma de rango constitucional que de ley. As solo cuatro de las diez normas del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil (II, IV, V y VI), pueden aparentemente considerarse exclusivamente de derecho privado, cuando los Art. II y IV tienen concordancia constitucional con los Art. 103 y 139-9 respectivamente, lo que las hace normas aplicables a todo el mbito del Derecho, mientras los Art. V y VI tienen un sustrato de derecho pblico, el primero por ejemplo hace referencia a la ineficacia del acto jurdico contrario a leyes del orden pblico y buenas costumbres fuera del mbito exclusivamente privado, mientras el segundo tiene que ver con el inters necesario para ejercitar o contestar una accin que por definicin es un poder jurdico o derecho pblico subjetivo, abstracto de acudir al rgano Jurisdiccional en procura de tutela jurisdiccional. Ocupa as un lugar preponderante dentro del sistema jurdico como conjunto, dictando normas de carcter general que trascienden en el Sistema Jurdico.

SEGUNDA SECCIN: Principios contenidos

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CAPTULO I: DEROGACIN DE LA NORMA LEGISLATIVA Artculo I Derogacin de la ley La ley se deroga solo por otra ley. La derogacin se produce por declaracin expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de esta es ntegramente regulada por aquella. Por la derogacin de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado. No le faltan razones a VIDAL RAMREZ[5]para considerar que esta norma tiene un carcter reglamentario de la norma constitucional, remitindose a sus antecedentes constitucionales, empero es RUBIO CORREA[6]quien evidencia la trascendencia de este dispositivo al advertir que es el propio Tribunal Constitucional en el fundamento 6 de la Sentencia emitida el 25/09/2001 en el Expediente N 0458-2001-HC/TC, que reconoce la naturaleza constitucional de este dispositivo, independientemente de su naturaleza procesal ya conocida[7] El presente artculo contiene a su vez tres normas distintas, cada una en su respectivo prrafo: 1. La regla general sobre derogacin de la ley. Pese a la comprensibilidad del mismo, puesto que responde a la pregunta de cul es la disposicin legal idnea para derogar otra, este precepto es insuficiente para la naturaleza de la regulacin, al no contener todos los supuestos ahora conocidos, inicialmente la palabra derogacin y abrogacin se deben considerar indistintamente puesto que su diferencia es irrelevante y su referencia se hace a toda modalidad de supresin de la vigencia de una norma legal[8][9]y el fundamento de la cesacin de vigencia de la ley se da porque como todo hecho humano tiene un inicio y un fin, que se puede dar por causas intrnsecas, como extrnsecas (derogacin y modificacin)[10] ; asimismo cabe establecer que al hacer referencia a la ley " mandato jurdico escrito procedente de los rganos legislativos competentes ", como fuente de derecho, vigente desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, no es excluyente de las dems normas del ordenamiento jurdico; pese a lo escueto del precepto, por analoga se debe considerar que cualquier norma con rango de ley solo puede derogarse con una norma de su mismo rango; las disposiciones del rango inferior solo pueden ser derogadas por otras normas de su mismo rango, siendo conforme explica RUBIO CORREA[11]necesario que se considere la situacin en la que la disposicin de rango superior establece una norma incompatible con otra de rango inferior vigente, puesto que la jurisprudencia se ha esforzado por establecer que la norma inferior debe ser interpretada de acuerdo con la de rango superior ms nueva que ella, para evitar contradiccin con los Arts. 51 y 138 de la Constitucin, pero asimismo contiene como efecto la inderogabilidad de la ley por el desuetudo, conforme a los fundamentos 75 y 76 de la sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 24/04/2006 en Expediente N 0047-2004-AI/TC[12] 2. Las formas de derogacin. Se regula en el segundo prrafo del artculo en estudio las formas de derogacin de la norma jurdica: a). Derogacin expresa, consiste en la mencin de las normas anteriores derogadas por la nueva, existe declaracin expresa de la ley, no se genera problema alguno y, por eso, constituye una sana poltica y una buena tcnica legislativa, que las nuevas normas legales que van a entrar en vigor hagan una referencia explcita a las que van a ser derogadas, es la derogacin ideal puesto que no deja dudas que den pie a interpretaciones antojadizas; b). Derogacin tcita, que se verifica en dos supuestos: - Cuando existe incompatibilidad entre la nueva ley con la anterior: ius posterius derogat priori. - Cuando la materia de la norma anterior es ntegramente regulada por la nueva norma: generi per speciem derogatum. Es esta forma de derogacin que puede presentar problemas de interpretacin, en especial cuando se trata de una modificacin sistemtica e integral del tratamiento legislativo de un tema, pero se explica por el desconocimiento del legislador del compendio de normas que pueda alterar con la nueva disposicin legal. Por otro lado, la derogacin puede ser total o parcial, segn la norma derogatoria est referida a la totalidad de la norma que viene a derogar o solo a uno o ms de sus aspectos, pero no a su totalidad, VIDAL RAMREZ[13]explica la trascendencia de la norma del ttulo preliminar puesto que " integra los vacos respecto de la problemtica que se presenta cuando la norma derogatoria no declara de manera explcita la norma que viene a derogar o cuando la nueva norma genera una colisin con la norma vigente...". deybis Pgina 2

A partir, de la Constitucin Poltica de 1993 han quedado establecidas las maneras de derogar la ley: por imperativo de otra ley y por efecto de una sentencia del Tribunal Constitucional en ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad como consecuencia de la interposicin de un proceso de inconstitucionalidad, que puede promoverse no solo contra las leyes en sentido formal sino tambin contra todas las normas que tienen rango de ley, aun en sentido material, como los decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados internacionales, reglamentos del Congreso de la Repblica, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales, preceptuando el artculo 204 de la Carta Poltica, que, declarada la inconstitucionalidad, la sentencia se publica en el diario oficial El Peruano y, a partir del da siguiente, la norma queda derogada en todo o en parte, segn lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, aunque sin efecto retroactivo. La derogacin por sentencia del Tribunal Constitucional no genera la problemtica que s genera la derogacin por el imperativo de otra ley, pues, en este caso, la ley derogatoria surte sus efectos desde su entrada en vigencia, ya sea desde el da siguiente de su publicacin o desde que queda cumplida su vacato legs[14] ESPINOZA ESPINOZA[15]establece que queda claro que esta forma de derogacin no ha sido regulada por el Cdigo Civil, pese a que ya estaba regulada en la Constitucin de 1979, y ahora con el Art. 103 de la Constitucin Poltica del Estado vigente, puesto que esta ltima tiene algn nivel de reticencia o desconfianza de utilizar el trmino "derogar", remitindose a utilizar "dejar sin efecto", lo que se da igualmente a las que por conexin deban extenderse; asimismo como en el proceso de accin popular que procede ante normas reglamentarias, normas administrativas y resoluciones. Hace hincapi tambin a la derogacin de una ley de fuente legislativa por medio de decretos de urgencia y/o decretos con rango de ley, supuesto regulado por el Art. 118 y 119 de la norma constitucional, siempre que: a). Se trate de una medida extraordinaria; b). La materia sea econmico-financiera; c). La medida sea de inters nacional y d). Se d cuenta al Congreso. 3. La ley derogada no recobra vigencia automtica. El ltimo prrafo del presente artculo, precisa y enfatiza el efecto de la derogacin y, sin antecedente en nuestra codificacin civil, ha receptado como norma general la no reviviscencia de la norma derogada al preceptuar que "por la derogacin de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado". De este modo, la norma derogada queda con su vigencia definitiva extinguida, salvo que la norma que venga a derogar a la derogante disponga que recobre su vigencia. Se regula el principio que propugna que "Por la derogacin de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado", dado que el restablecimiento de leyes anteriores ya derogadas solo debe ocurrir si el legislador expresamente les devuelve vigencia.[16] ESPINOZA ESPINOZA[17]presenta el ejemplo de la vigencia de los Art. 2030 a 2035 del Cdigo Civil, derogados por la stima disposicin final de la ley 26497 del 12/09/1995, sin embargo los mismos fueron posteriormente incorporados por el Art. 1 de la ley 26589. CAPTULO II: EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO Artculo II Abuso de Derecho La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho. Al demandar indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. Para definir el abuso del Derecho ESPINOZA ESPINOZA[18]parte en establecer que: " El abuso del derecho es un principio general del Derecho que, como toda institucin jurdica, atraviesa por dos momentos, uno fisiolgico y el otro patolgico. En el momento fisiolgico, el abuso del derecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como un lmite intrnseco del mismo derecho subjetivo[19]En cambio, en el momento patolgico, el abuso del derecho se asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil (cuando se produce un dao o hay amenaza del mismo) o bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos encontramos frente a una pretensin procesal abusiva), sobre el primero, hace hincapi adems al contenido y alcance de la entidad a la cual se refiere dicha accin y efecto: el derecho subjetivo[20]como especie de gnero dentro de una situacin jurdica de poder que el Ordenamiento Jurdico atribuye o concede a la persona como un cauce de realizacin de sus legtimos intereses o fines dignos de tutela jurdica, as surge el abuso del Derecho como reaccin jurisprudencial frente a los excesos que implicaba el respeto desmedido de los derechos. deybis Pgina 3

Explica adems que la doctrina nacional se ha empeado en delimitar la nocin del abuso del Derecho y proporcionar elementos de juicio respecto de la misma: Tiene como punto de partida una situacin jurdica subjetiva. Se transgrede un deber jurdico genrico (buena fe o buenas costumbres inspiradas en el valor de la solidaridad). Es un acto ilcito sui generis. Se agravian intereses patrimoniales ajenos y no tutelados por norma jurdica especfica. Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular. No es necesario que se verifique el dao. Su tratamiento no debe corresponder a la responsabilidad civil sino a la Teora General del Derecho. Concluye as: " El abuso del derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se vale el operador jurdico para lograr una correcta y justa administracin de justicia. Es aqu donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando audazmente modelos legislativos que los pretenden inmovilizar ".[21] Por su parte, RUBIO CORREA[22]se empea en encontrar la ubicacin del abuso del Derecho, entre los campos de lo lcito e ilcito de la responsabilidad civil, as considera que el abuso del derecho " nace como una institucin jurdica correspondiente al reconocimiento extensivo de la libertad, y que permite al juez calificar de no lcitas las conductas que, al no estar expresamente impedidas, no son ilcitas, pero tampoco se conforman a la adecuada marcha de la sociedad ", as es " un acto inicialmente lcito, pero que por alguna laguna especfica del Derecho, es tratado como no lcito al atentar contra la armona de la vida social tal calificacin no proviene ni de la aplicacin de las normas sobre responsabilidad civil, ni de otras normas expresas restrictivas de la libertad, sino que se realiza por el juez aplicando mtodos de integracin jurdica ", as considera entre sus caractersticas: Existe una norma positiva que reconoce un derecho. Se produce el ejercicio de ese derecho por un sujeto o por la omisin de dicho ejercicio. Ese ejercicio del derecho, o su omisin, tal como ha ocurrido, no est limitado ni prohibido por ninguna norma positiva. Empero dicho ejercicio contrara las normas generales de convivencia social y, por tanto, que los tribunales deben restringir o prohibir esa particular manera de ejercitar el derecho. Es aplicable ante el ejercicio de los derechos subjetivos. El abuso ocurre cuando el sujeto ejercita su derecho u omite su ejercicio de manera no prohibida por la legislacin positiva, pero agraviando principios del Derecho que pueden resumirse en la sana convivencia social. El abuso tiene conexin con el reconocimiento de las lagunas del Derecho. La existencia de abuso y la medida correctiva pertinente son determinadas por el magistrado judicial en aplicacin de los procedimientos de integracin jurdica. Adems expresa que los efectos de la constatacin del abuso del Derecho son: Abuso del derecho no es amparado por el Ordenamiento Jurdico. Interesado puede exigir la adopcin de medidas para evitar el abuso. Establece adems que el ejercicio de los derechos personalsimos (ejemplo: derecho al nombre, a la imagen, a la intimidad, a las convicciones propias, etc.), no puede generar abuso de derecho. A nivel Constitucional, el Art. 103 excluye el amparo constitucional al abuso del derecho, de all que se puede concluir que es posible el ejercicio abuso de derechos fundamentales.

CAPTULO III: APLICACIN DE LA LEY EN EL TIEMPO Artculo III Aplicacin de la ley en el tiempo La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Per. Apunta RUBIO CORREA[23]que no necesariamente se trata de la aplicacin de la ley en el tiempo stricto sensu, sino que este problema atae a toda norma en general, sin importar que sea deybis Pgina 4

ley o norma de caractersticas diferentes e, inclusive, puede tratarse de normas que provengan de precedentes jurisprudenciales, por ello prefiere hablar de la aplicacin de la norma jurdica general en el tiempo, por su parte ESPINOZA ESPINOZA[24]utiliza la expresin "Derecho transitorio", como mtodo de resolucin del particular problema que reviste individualizar el dispositivo legal a aplicar a determinado supuesto de hecho fctico que se presenta en el tiempo. El artculo III del Ttulo Preliminar aloja dos principios: la irretroactividad de la norma y la aplicacin inmediata de la ley; sin embargo, para su cabal comprensin es necesario conocer algunos conceptos previos como: los de situacin jurdica, derechos adquiridos y hechos cumplidos. El texto del referido artculo involucra todas estas categoras jurdicas, y con ellas pretende resolver uno de los problemas jurdicos ms arduos: los conflictos de la ley en el tiempo.[25] Por hechos entendemos a los sucesos de realidad que producen efectos jurdicos; por situacin entendemos a el haz sea de derechos (poder) u obligaciones (deber) que tiene un sujeto de derecho o su status jurdico, y por relaciones entendemos a las vinculaciones jurdicas entre dos o ms situaciones jurdicas. La irretroactividad es en realidad un principio general por el que se pone lmite temporal a la aplicacin de la nueva ley. As, en principio, el Derecho considera injusto aplicar una ley nueva a actos que fueron realizados en el momento en que dicha ley no exista, y que por consiguiente no poda ser conocida y mucho menos acatada, ha encontrado su lugar entre los denominados derechos fundamentales, habiendo sido recogida tambin por nuestra Constitucin, en su Art. 103, lo que a su turno da lugar a interponer accin de amparo cuando se transgreda este derecho. Sin embargo, Dez-Picazo, a quien seguimos en este punto, sostiene que no siempre la irretroactividad puede calificarse de injusta. Pinsese por ejemplo en una legislacin dirigida a abolir la esclavitud. Una irretroactividad absoluta conducira a manumitir solo a los que nacieron hijos de esclavos despus de la entrada en vigor de la ley, mientras que en cambio, los que fueron esclavos con anterioridad a la promulgacin de la ley de abolicin deberan continuar sindolo hasta su muerte.[26] Respecto al principio de aplicacin inmediata, tambin tiene su fuente Constitucional Art. 109, supone inevitablemente la inmediata derogacin de la ley anterior y lleva implcita la conviccin de que la nueva ley es mejor que la abrogada. Apunta GUTIERREZ CAMACHO[27]que " tampoco es cierto que la coexistencia de estos dos principios (el de la irretroactividad y el de la aplicacin inmediata de la ley) sea obligatoriamente conflictiva. En realidad, rectamente entendidos dichos principios no se contraponen, sino que se complementan. La aplicacin inmediata no es retroactiva, porque significa la aplicacin de las nuevas normas para el futuro, y con posterioridad a su vigencia; y el efecto inmediato encuentra sus lmites precisamente en el principio de irretroactividad, que veda aplicar las nuevas leyes a situaciones o relaciones jurdicas ya constituidas, o a efectos ya producidos ". 1. Aplicacin inmediata, aplicacin ultraactiva y aplicacin retroactiva de una norma general. Por aplicacin inmediata se tiene que la norma en general descarga todos sus efectos jurdicos mientras tenga su validez, desde el da siguiente de su publicacin hasta su derogacin, es decir la norma jurdica se aplica a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras tenga vigencia, acota como ejemplo RUBIO CORREA[28]la aplicacin inmediata de sentencia del Tribunal Constitucional, aplicable a la jurisprudencia y no a las normas legislativas, con el principio del prospective overruling o mecanismo de cambio de tendencia jurisprudencial que no adquiere eficacia para el caso decidido sino para los hechos producidos con posterioridad al nuevo precedente establecido. Aplicacin ultraactiva de una norma, se da cuando se aplica una norma jurdica a los hechos, relaciones y situaciones que acaecen luego de que esta ha sido derogada o modificada, es decir luego que termina su aplicacin inmediata, el ejemplo propuesto por RUBIO CORREA[29]es ilustrativo, en la Sentencia del Tribunal Constitucional del 29/01/2004 en el Expediente N 00152001-AI/TC y 0016-2001-AI/TC, en cuanto a la aplicacin del Art. 307 de la Constitucin de 1979 para sancionar a los que aprobaron el golpe de estado de 1992, dado que la Constitucin de 1979 se encontr vigente hasta el 31/12/1993, de manera que todos los que haban actuado con violacin de ella-empezando por los golpistas de 1992-eran y son pasibles de ser juzgados conforme su vigencia.

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Aplicacin retroactiva de la norma, es aquella que se hace para regir hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento en que entra en vigencia, es decir, antes de su aplicacin inmediata, es decir la aplicacin de la ley es anterior al da siguiente de su publicacin, ESPINOZA ESPINOZA[30]advierte al respecto grados: mximo, cuando comprende la relacin surgida como sus efectos consumados o no consumados; medio, abarca los efectos nacidos con anterioridad mas no los consumados (ejemplo intereses devengados a la promulgacin de la norma); mnimo, comprende slo los efectos futuros (ejemplo los intereses devengados en la vigencia de la ley). Asimismo se puede encontrar dos modalidades: -Aplicacin retroactiva restitutiva, es absoluta (modifica totalmente hechos, relaciones o situaciones, ejemplo es la retroactividad benigna a nivel penal, incluso ante sentencias con autoridad de inmutabilidad de cosa juzgada). -Aplicacin retroactiva ordinaria, es relativa puesto que modifica hechos, relaciones y actuaciones salvo sentencias judiciales. RUBIO CORREA[31]agrega un cuarto tipo de aplicacin que es la aplicacin diferida, que es el caso de una norma publicada pero que no rige inmediatamente sino en un momento posterior en el tiempo, el claro ejemplo de ello es sin duda la aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal. 2. Teoras de los derechos adquiridos y hechos cumplidos. La teora de los derechos adquiridos, implica que una vez que el derecho ha nacido y se ha establecido en la esfera del sujeto, las normas posteriores que se dicten no pueden afectarlo (subyace la ultraactividad), su origen es privatista y busca proteger la seguridad de los derechos de las personas, es necesario adems distinguirlo de facultades (atribuciones genricas para actuar de acuerdo a derecho) y de las expectativas (previsiones no protegidas jurdicamente que se pueda eventualmente llegar a tener tal bien o cosa) ambas que no pueden ser adquiridas. La teora de los hechos cumplidos, sostiene que cada norma jurdica debe aplicarse a los hechos que ocurran durante su vigencia, es decir bajo su aplicacin inmediata, esta teora privilegia la transformacin del derecho a impulso del legislador. 3. Las excepciones constitucionales. El Art. 103 de la Constitucin Poltica del Estado, establece las normas generales de aplicacin de la ley, del que se tiene que la regla general es la aplicacin inmediata de las normas a las consecuencias de las situaciones y relaciones existentes, acogiendo con ello la teora de los hechos cumplidos, siendo la excepcin el Art. 62 del texto constitucional que consagra la teora de los derechos adquiridos, con la consiguiente aplicacin ultraactiva de las normas existentes al momento del perfeccionamiento del contrato, para el tiempo de vigencia del mismo, sin importar los cambios legislativos que eventualmente se generen. 4. Normas del Cdigo Civil y su aplicacin en el tiempo. Son disposiciones transitorias: -Arts. 2114 (derechos civiles consagrados por Art. 2 C se aplican a partir del 13/07/1979); 2116 (igualdad de derechos de los hijos frente a los padres referidos a los derechos sucesorios se aplican a partir del 28/07/1980); 2115 (reconoce valor de las partidas de registros parroquiales extendidas antes del 14/11/1936). -Arts. 2121 (simtrico al III) y 2120 de cuya interpretacin se puede concluir que cuando la materia haya sido regulada por el cdigo anterior, y tambin en el nuevo rige la teora de los hechos cumplidos reconocida como principio general y las normas del cdigo civil son de aplicacin inmediata, empero solo cuando la materia haya sido tratada por el cdigo civil de 1936 y ya no sea tratada normativamente en el nuevo cdigo, estaremos ante la situacin excepcional y por tanto se aplicar la teora de los derechos adquiridos procediendo la aplicacin ultraactiva de las normas del cdigo civil de 1936.[32] -Arts. 2117 (si hay disposiciones testamentarias ilegales de acuerdo con el nuevo cdigo, entonces sern vlidas; en lo que se exceda a la cuota de libre disposicin o se haya preterido herederos forzosos, el testamento no caduca, sino solo en el exceso de cada caso; a los testamentos hechos segn formalidades del cdigo de 1936-distintas al vigente-se les reconocer validez formal, siempre que hayan sido hechos antes del 14/11/1984); 2118 (permite validez del testamento cerrado an cuando no permaneciera fuera de la custodia del notario, salvo que testador lo rompiera o abriera); 2119 (pone plazo de 30 das de tener la noticia de la muerte del testador para presentar el testamento cerrado); 2122 (regula las eventuales diferencias entre los plazos otorgados anteriormente y los del nuevo cdigo).

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5. Aplicacin en el tiempo de las normas procesales y de las leyes de interpretacin autntica. Las normas procesales son de aplicacin inmediata, incluso al proceso en trmite, sin embargo continan rigindose por la norma anterior las reglas de competencia, medios impugnatorios interpuestos, actos procesales con principio de ejecucin y plazos que hubieran empezado. La interpretacin autntica de una ley anterior, hecha por una nueva ley interpretativa, esta ltima tiene aplicacin retroactiva ordinaria.

CAPTULO IV: LEYES RESTRICTIVAS O DE EXCEPCIN Artculo IV Aplicacin analgica de la ley La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga. Concordante con el inciso 9 del Art. 139 de la Constitucin Poltica del Estado. RUBIO CORREA[33]parte por distinguir las normas generales de las de excepcin, la primera es una disposicin legislativa, suele ser un principio del Derecho contenido en la legislacin dependiente de la cultura jurdica del medio y tomar en cuenta cules son las normas jurdicas que en ella se consideran normas generales, por s mismas (igualdad de sexos) o mientras no sean alteradas (grados de parentesco con reconocimiento jurdico), lo sern las normas de excepcin y, que sern objeto de aplicacin interpretativa estricta. Asimismo distingue las normas de declaracin y las normas de restriccin de derechos, dado que es principio general que los derechos se deben aplicar de manera extensiva y que las restricciones de los mismos deben ser aplicadas de forma estricta, del que se presenta un problema de aplicacin cuando a una misma situacin jurdica concurren normas declarativas que reconocen derechos y por otro lado normas que restringen, del que RUBIO CORREA[34]considera aplicable la interpretacin constitucional de aplicacin de derechos fundamentales, incluso frente a un estado de emergencia, debiendo valorar la razonabilidad (evaluar si la restriccin del derecho que se propone aplicar es consistente con la ratio legis o la razn de la existencia de la norma restrictiva aplicable) y la proporcionalidad (relacin que debe existir entre la conductaadoptada por la persona y el grado de privacin de derecho que se le hace). Por ello se advierte la necesidad de trazar una lnea conceptualmente clara respecto de la interpretacin es integracin jurdica, as la interpretacin jurdica, es el conjunto de principios y mtodos sobre la base de los cuales se logra extraer el significado de una disposicin normativa, que por alguna razn no aparece clara en s misma o claramente aplicable al caso concreto, por lo que supone la existencia de una norma jurdica aplicable, puede ser estricta (cuando el intrprete no aade ni quita, no aumenta ni disminuye los mrgenes de aplicacin de la norma); extensiva (a pesar que la norma no contiene claramente un determinado caso, puede este ser involucrado en el supuesto normativo hacindolo algo elstico) y la restrictiva (reduce los mrgenes de aplicacin de la norma jurdica excluyendo hechos que al principio podran ser susceptibles de regirse por ella). Por otra parte la analoga es un mtodo de integracin jurdica, que implica crear una nueva disposicin no existente previamente, consiste entonces en tomar una norma con un supuesto elaborado para una determinada situacin y la aplica a otra que es distinta pero semejante a la prevista, es decir aplicar la consecuencia de una norma jurdica, a un hecho distinto de aquel que se considera en el supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia, as no hay norma jurdica aplicable al caso que se quiere regular. El Tribunal Constitucional ha establecido que la interpretacin de las restricciones de derechos debe ser restrictiva y que es aplicable a todo los mbitos del derecho y no exclusivamente al penal, conforme sentencia del 18/02/2005 en el Expediente N 2235-2004-AA/TC.[35] CAPTULO V: ACTO JURDICO, ORDEN PBLICO Y BUENAS COSTUMBRES Artculo V Nulidad de acto jurdico Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres. deybis Pgina 7

Para analizar el presente artculo es necesario delimitar los conceptos de acto jurdico y negocio jurdico, para lo que recurriremos a ESPINOZA ESPINOZA[36]quien establece que el acto jurdico es el hecho jurdico, voluntario, lcito, con manifestacin de la voluntad y efectos jurdicos, es decir es una especie de hecho jurdico, pues aqul descarta la involuntariedad y la ilicitud (algunos como Enneccerus consideran que el trmino acto jurdico debe comprender el hecho voluntario, tanto el lcito como el ilcito-impensado en nuestro sistema que asigna el carcter de licitud al acto jurdico), producto de la doctrina clsica francesa. As cita a Lohmann Luca de Tena, para establecer las diferencias con el negocio jurdico: a). El presupuesto de los negocios jurdicos es la declaracin o manifestacin de voluntad. No ocurre lo mismo en todos los actos jurdicos ni en los actos ilcitos por negligencia; b). La finalidad de las partes en el negocio es la de crear un vnculo; en los actos no negocios, el vnculo aparece por imperio de la ley, sin tener su origen en una manifestacin volitiva; c). La intencin es indispensable en el negocio jurdico, no necesariamente en el acto jurdico. En cambio tambin hay doctrina nacional (entre la que destaca Vidal Ramrez), que considera que el problema se reduce al de una "sinonimia conceptual", optando por el nomen iuris de acto jurdico "por razones de tradicin jurdica", pero considerando en ltima instancia que tanto el acto como el negocio jurdico son especies del gnero hecho jurdico; pero el negocio jurdico es una subespecie del acto jurdico; el acto jurdico se materializa a travs de la manifestacin de la voluntad (exteriorizacin de un hecho psquico interno, que consciente y voluntariamente trasciende del individuo y surte efectos ante terceros con valor expositivo, aunque estuviera lejos del nimo del agente el querer producir tales efectos); el negocio, a travs de la declaracin de la voluntad (acto responsable que exteriorizando la coordinacin jerrquico de nuestros deseos, tiene como propsito producir efectos jurdicos mediante la comunicacin de la voluntad contenida en la expresin), as la relacin entre manifestacin y declaracin de voluntad es de gnero a especie, concluyendo que lo que se legisla en el artculo 140 del Cdigo Civil (teniendo como antecedentes el artculo 1075 del Cdigo de 1936 y el artculo 1235 del Cdigo de 1852) no es acto jurdico sino el negocio jurdica porque alude a la intencin de las partes para determinar sus efectos y a sus requisitos: Agente capaz, Fin lcito, Objeto fsica y jurdicamente posible, Observancia de la forma prescrita por ley, bajo sancin de nulidad. Orden pblico, es el conjunto de normas jurdicas que el Estado considera de cumplimiento ineludible y de cuyos mrgenes no pueden escapar, ni la conducta de los rganos del Estado, ni la de los particulares para lo cual el estado compromete sus atribuciones coercitivas y coactivas, es el Tribunal Constitucional el que establece que es el conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento poltico, econmico y cultural (lato), cuyo propsito es la conservacin y adecuado desenvolvimiento de la vida coexistencial (lo bsico y fundamental para la vida en comunidad), as el orden interno como gnero tiene una naturaleza poltico-social (integridad de la organizacin social en cada momento), mientras que el orden pblico es especie, de naturaleza jurdica (cumplimiento de disposiciones jurdicas imperativas que contienen reglas de convivencia social). Buenas costumbres, al respecto no cabe suponer que existan leyes que acojan malas costumbres, son criterios determinados a partir de la consciencia moral, espacial y temporal, cubren aspectos de la vida social, tienen que ser jurdicas, implica una relacin implcita entre derecho y moral, son especie de orden pblico pero no lo agotan.

CAPTULO VI: INTERS Y ACCIN Artculo VI Inters para obrar Para ejercitar o contestar una accin es necesario tener legtimo inters econmico o moral. El inters moral autoriza la accin solo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposicin expresa de la ley. Es incontrovertible que la presente norma es de naturaleza procesal, al regular la legitimidad para obrar. Explica PRIORI POSADA[37]respecto del inters que en la sociedad los hombres tienen un sin nmero de necesidades que deben satisfacer, para lo que requieren de bienes aptos para deybis Pgina 8

ello, cuando se produce la relacin entre la necesidad del hombre y el bien apto para satisfacerla, ahora bien inters legtimo, es una de las situaciones jurdicas de ventaja que imputa el ordenamiento jurdico a un sujeto de derecho (las otras son el derecho subjetivo, la expectativa), as es una situacin jurdica de ventaja inactiva (porque no depende sino de otro sujeto de derecho), dirigida a conseguir un resultado favorable consistente, segn los casos, en la conservacin o modificacin de una determinada realidad; la insuficiencia de los bienes para satisfacer las necesidades de todos los hombres por escasez da lugar al conflicto de intereses, que es resuelto de manera abstracta y general por el derecho objetivo, reconociendo entre los intereses en conflicto uno que es prevalente: inters jurdicamente prevalente, que pueden ser patrimoniales (a los que denomina "econmicos") y no patrimoniales (a los que denomina "morales"), debe entenderse por ende que cuando el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil dice "El inters moral autoriza la accin solo cuando se refiere directamente al agente o su familia" est reconociendo que solo es digno de tutela el inters moral respecto de situaciones relacionadas con la esfera de una persona y las de su familia, y solo quien afirme ser titular de un inters moral tutelado por el derecho objetivo estar legitimado para plantear una pretensin procesal destinada a su tutela. Cuando el Derecho objetivo ha realizado la calificacin jurdica optando por el inters que prevalecer ante un determinado conflicto, imputa al titular del inters jurdico prevalente una situacin jurdica de ventaja (la que puede ser activa e inactiva) y en el titular del inters jurdico que no es el prevalente, una situacin jurdica de desventaja (la que puede ser activa e inactiva). Es decir, el inters legtimo tiene una nocin y contenido propio, los mismos que parecen haber sido olvidados o no tenidos en cuenta por el legislador nacional, pues usando un trmino que corresponde a la teora general del Derecho ha intentado regular una institucin procesal. Si bien se hace referencia al legtimo inters econmico o moral, en realidad solo el inters material es el que puede ser patrimonial o no patrimonial, mas no el legtimo inters; pues este ltimo es solo una situacin jurdica que sirve para satisfacer el inters material, sea ste patrimonial o no patrimonial. Asimismo explica que la evolucin del derecho procesal se encuentra ntimamente ligada a la evolucin del concepto del derecho de accin, evidenciando tres etapas: (i) cuando no exista distincin alguna entre el derecho de accin y el derecho subjetivo material; (ii) aquella en la cual se establece una clara distincin entre el derecho subjetivo material y el derecho de accin, lo que se produce con la famosa polmica Windscheid - Muther (1856) y se consolida con Giuseppe Chiovenda (1903); etapa en la cual si bien se establece que el derecho de accin y el derecho subjetivo material son dos derechos distintos, an se mantiene la idea que existe el primero solo en la medida que exista el segundo y es lo que ha dado lugar a lo que se denomina la teora concreta del derecho de accin, para la cual el derecho de accin es el derecho a obtener una sentencia favorable; y, (iii) aquella en la cual se ratifica que el derecho de accin y el derecho subjetivo material son dos derechos distintos, sin embargo, se llega a establecer que la existencia y titularidad del derecho de accin en nada depende de la existencia y titularidad del derecho subjetivo material; teora abstracta cuya elaboracin final y difusin se debe al gran maestro italiano Francesco Carnelutti. As es incontrovertible que el derecho de accin es el derecho autnomo pblico subjetivo y abstracto (para algunos, poder) de naturaleza constitucional de exigir al Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto. El acto procesal con el cual se manifiesta el ejercicio del derecho de accin se conoce como "demanda". Por lo dems, la demanda contiene una exigencia concreta de tutela al Estado para con sta lograr la satisfaccin del inters material cuya lesin o amenaza se reclama, y a dicha exigencia se le denomina "pretensin". As explica que el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil confunde los conceptos de derecho de accin, demanda y pretensin; ya que lo que se contesta en un proceso es la demanda y no la accin; y la legitimidad para obrar se exige para poder plantear una pretensin, pero no para ejercer el derecho de accin, por ser irrestricto, evidenciando con ello que el Cdigo Civil de 1984 recoge la teora concreta del derecho de accin. Propone entender el inters para obrar ste como la utilidad que tiene la providencia jurisdiccional solicitada con el inicio del proceso para la tutela del inters lesionado o amenazado; siendo ello as inters para obrar, inters material e inters legtimo son conceptos absolutamente distintos, pero adems, mientras el primero es un instituto procesal, los otros dos son institutos de derecho deybis Pgina 9

material y si consideramos que el derecho de accin es un derecho abstracto, la legitimidad para obrar (al igual que el inters para obrar) no constituye un presupuesto para su ejercicio, pues una persona puede ejercer el derecho de accin aun cuando no se encuentre legitimada. La legitimidad para obrar se entiende ms bien como presupuesto para poder plantear una pretensin en un proceso, de forma tal que solo si la pretensin es planteada por una persona legitimada, el juez puede pronunciarse vlidamente sobre el conflicto de intereses que le ha sido propuesto. La legitimidad para obrar es entonces la posicin habilitante para ser parte en el proceso; en ese sentido, se habla de legitimidad para obrar activa para referirse a la posicin habilitante que se le exige al demandante para poder plantear determinada pretensin; y se habla de legitimidad para obrar pasiva para referirse a la posicin habilitante que se le exige al demandado para que lapretensin planteada en el proceso pueda plantearse vlidamente contra l, puede ser ordinaria por la simple afirmacin que realiza el demandante de la titularidad de las situaciones jurdicas que l lleva al proceso y extraordinaria por la permisin legal expresa a determinadas personas a iniciar un proceso, a pesar de no ser titulares de las situaciones jurdicas subjetivas que se llevan a l.

CAPTULO VII: APLICACIN DE LA LEY POR EL JUEZ Artculo VII Aplicacin de la norma pertinente por el Juez Los jueces tienen la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda. Ms conocido como Iuria novit curia (el Tribunal conoce el Derecho)[38], implica la vigencia y obligatoriedad de las disposiciones legales y consecuente obligacin de que sean aplicadas segn su pertinencia al caso, al margen de la expresin equivocada de la norma que haga el litigante, en absoluto tiene que ver ni con la modificacin de la litis planteada por las partes (congruencia), ni con el impulso procesal de oficio o a instancia de parte, que tiene su versin procesal en el Art. VII del Cdigo Procesal Civil (el Juez no puede ir ms all del petitorio, ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes). RUBIO CORREA[39]advierte dos deficiencias en dicha norma: 1. La ausencia de referencia legal a la norma aplicable, dado que puede ocurrir que no solo se presente invocacin equivocada en la demanda sino en otros actos jurdico procesales, que se soluciona con su versin procesal; 2. Posibilidad de aplicar la norma no citada se verifica en un estado del proceso en el que la parte perjudicada no pueda ejercer su defensa frente a ella. CAPTULO VIII: PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y ANALOGA Artculo VIII Obligacin de suplir los defectos y deficiencias de la ley Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano. Implica: a). Ante la insuficiencia o inexistencia normativa (laguna del derecho), el Juez no puede dejar de administrar justicia, no cabe el no pronunciamiento; b). Para administrar justicia el Juez deber recurrir al Derecho consuetudinario y a los Principios Generales del Derecho y sobre todo los que inspiran al Derecho Peruano y c). A la falta de tales principios, el Juez deber recurrir a los Principios Generales del derecho. As los principios generales del derecho, estn constituidos por la pluralidad de postulados o proposiciones con sentido y proyeccin normativa o deontolgica, que constituyen el ncleo del sistema jurdico, insertados de manera expresa o tcita en aquel. La analoga es el mtodo por excelencia para llenar las lagunas, que no es susceptible de aplicar a las leyes prohibitivas o sancionadoras, limitativas de capacidad de personas y derechos subjetivos y las de derecho excepcional, es palpable su utilizacin en los argumentos a pari, ab maioiris ad minus, y a fortiori.

CAPTULO IX: deybis Pgina 10

APLICACIN SUPLETORIA DEL DERECHO CIVIL Artculo IX Aplicacin supletoria del Cdigo Civil Las disposiciones del Cdigo Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza. El rol supletorio de las normas del Cdigo Civil, y sobre todo las del Ttulo Preliminar, no se fundamenta sino en su carcter de Derecho Comn, de all que son aplicables a cualesquiera materias o situaciones jurdicas, que hace que RUBIO CORREA[40]considere una disposicin "razonable e inteligente en s misma". CAPTULO X: LA OBLIGACIN DE DAR CUENTA AL CONGRESO DE LOS VACOS O DEFECTOS DE LA LEGISLACIN Artculo X Vacos de la ley La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Garantas Constitucionales y el Fiscal de la Nacin estn obligados a dar cuenta al Congreso de los vacios o defectos de la legislacin. Tienen la misma obligacin los jueces y fiscales respecto de sus correspondientes superiores. Implica la colaboracin con el rgano Legislativo en determinar los vacios y defectos legislativos, puesto que la naturaleza esencialmente poltica de la funcin legislativa hace que las leyes no sean siempre elaboradas con criterios tcnicos, confiriendo la atribucin sustantiva a tres organismos de notificar al congreso tanto los vacios (laguna de derecho), como los defectos (imprecisin, obsolescencia, superposicin de normas) de la legislacin.[42] [43] Conclusiones

El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil es un conjunto de normas jurdicas con rango de ley, que por historia, su contenido y su comprensin sistemtica tiene vocacin de normar a todo el Sistema Jurdico, su fundamento se encuentra en el contenido de sus propias normas. El Art. I CC, es de carcter reglamentario de la norma constitucional, abarca no solo a la ley sino a toda produccin legislativa, slo una norma del mismo nivel (o superior) puede derogar a otra, excluyendo que al desuetudo; las formas de derogacin son: expresa, tcita por incompatibilidad normativa o especialidad, que pueden ser total o parcial, empero es la Constitucin Poltica de 1993 la que agrega el efecto de una sentencia del Tribunal Constitucional en ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad de una ley en sentido formal como material y con la derogacin de la norma no recobran vigencia las que ella hubiera derogado. El abuso de derecho es un principio general del Derecho que, como toda institucin jurdica, atraviesa por dos momentos, uno fisiolgico y el otro patolgico. En el momento fisiolgico, el abuso del derecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como un lmite intrnseco del mismo derecho subjetivo En cambio, en el momento patolgico, el abuso del derecho se asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil (cuando se produce un dao o hay amenaza del mismo) o bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos encontramos frente a una pretensin procesal abusiva), cuya ubicacin del abuso del Derecho, entre los campos de lo lcito e ilcito de la responsabilidad civil, por laguna jurdica. El art. III CC aloja dos principios: la irretroactividad de la norma y la aplicacin inmediata de la ley cuya coexistencia sea obligatoriamente conflictiva. En realidad, rectamente entendidos dichos principios no se contraponen, sino que se complementan. La aplicacin inmediata no es retroactiva, porque significa la aplicacin de las nuevas normas para el futuro, y con posterioridad a su vigencia; y el efecto inmediato encuentra sus lmites precisamente en el principio de irretroactividad, que veda aplicar las nuevas leyes a situaciones o relaciones jurdicas ya constituidas, o a efectos ya producidos. As es regla general en nuestro sistema la teora de los hechos cumplidos, y la excepcin la teora de derechos adquiridos. El Art. IV CC es concordante con el inciso 9 del Art. 139 de la Constitucin Poltica del Estado, las normas de excepcin o que restrinjan derechos son objeto de aplicacin interpretativa estricta, de acuerdo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

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El Art. V del CC, establece que el acto jurdico es el hecho jurdico, voluntario, lcito, con manifestacin de la voluntad y efectos jurdicos, el orden pblico, es una especie de tendencia jurdica del orden interno que implica el conjunto de normas jurdicas que el Estado considera de cumplimiento ineludible y de cuyos mrgenes no pueden escapar, ni la conducta de los rganos del Estado, ni la de los particulares para lo cual el estado compromete sus atribuciones coercitivas y coactivas, mientras que las buenas costumbres, son criterios determinados a partir de la consciencia moral, espacial y temporal, que cubren aspectos de la vida social, tienen que ser jurdicas, implica una relacin implcita entre derecho y moral, son especie de orden pblico pero no lo agotan. El Art. VI CC es de naturaleza procesal, pero que confunde los conceptos de derecho de accin, demanda y pretensin, evidenciando con ello que el Cdigo Civil de 1984 recoge la teora concreta del derecho de accin. El Art. VII CC, implica la vigencia y obligatoriedad de las disposiciones legales y consecuente obligacin de que sean aplicadas segn su pertinencia al caso, al margen de la expresin equivocada de la norma que haga el litigante, en absoluto tiene que ver ni con la modificacin de la litis planteada por las partes (congruencia), ni con el impulso procesal de oficio o a instancia de parte, que tiene su versin procesal en el Art. VII del Cdigo Procesal Civil. El Art. VIII CC, reconoce el valor de los principios generales del derecho (constituidos por la pluralidad de postulados o proposiciones con sentido y proyeccin normativa o deontolgica, que constituyen el ncleo del sistema jurdico, insertados de manera expresa o tcita en aquel) y la analoga (mtodo por excelencia para llenar las lagunas, que no es susceptible de aplicar a las leyes prohibitivas o sancionadoras, limitativas de capacidad de personas y derechos subjetivos y las de derecho excepcional, es palpable su utilizacin en los argumentos a pari, ab maioiris ad minus, y a fortiori). El Art. IX CC explica la aplicacin supletoria del Cdigo Civil a las dems normas basado en su carcter de derecho comn. El Art. X CC, implica la colaboracin con el rgano Legislativo en determinar los vacios y defectos legislativos, puesto que la naturaleza esencialmente poltica de la funcin legislativa hace que las leyes no sean siempre elaboradas con criterios tcnicos, confiriendo la atribucin sustantiva a tres organismos de notificar al congreso tanto los vacios (laguna de derecho), como los defectos (imprecisin, obsolescencia, superposicin de normas) de la legislacin.

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