1 LA PROTECCION DE LA PERSONA EN LA HISTORIA DE CHILE:

UNA VISION CRTICA DEL CONSTITUCIONALISMO

Camilo Mirosevic Verdugo

INTRODUCCION

Desde temprano, el carcter social del hombre lo conduce a vivir en comunidad. Para posibilitar la convivencia, se organizan diversos modelos que varan seg n cada sociedad. !in embargo, la inmensa ma"ora de #ormas de organizaci$n social se estructuran en torno a la #igura de una autoridad, esto es, una persona, con%unto de personas o poderes que conducen la comunidad " se hacen cargo de las necesidades colectivas de la misma. &an antigua como la e'istencia de la autoridad, es la preocupaci$n por controlar el poder. (a desigualdad entre gobernantes " gobernados ha conducido, desde tiempos inmemoriales, a toda clase de abusos. )*l poder corrompe+ se dice desde hace mucho. *n consecuencia, para evitar los e#ectos de la desviaci$n de poder, es necesario el establecimiento de mecanismos de control. ,oma " -recia desarrollaron de manera importante dichos sistemas: -ran parte de las teoras modernas sobre control, tienen su origen en estas sociedades. Chile tambi.n tiene lo su"o. /unto con el descubrimiento de estos territorios " el establecimiento de autoridad, se establece un sistema de control. *n este sentido, la Corona *spa0ola se ocupa, desde el regreso de Col$n a la pennsula con la noticia del descubrimiento, de la protecci$n de la persona 1a trav.s de los mecanismos de control2. (a misi$n evangelizadora de la conquista imprime todo el periodo hispano " el resguardo de la persona, en especial de los indgenas, ocupa un lugar central en los tres siglos de dominaci$n espa0ola. Con el advenimiento de la independencia, el sistema de control de la autoridad es reemplazado por el constitucionalismo. *sta nueva #orma de organizaci$n 3, que prometa acabar con todos los abusos del periodo anterior, no se instala en Chile sin di#icultades.

4ncorporada por los padres de la independencia, quienes la recogen de sus e'periencias en pases *uropeos.

2 *l presente traba%o pretende analizar el sistema de control de la autoridad vigente ba%o el periodo hispano, compararlo con el introducido por el constitucionalismo " plantear una visi$n critica de .ste, que nos llame a re#le'ionar sobre la necesidad de me%orar los mecanismos de control. (a tesis central de este estudio radica en que durante la vigencia del r.gimen espa0ol e'istan diversos medios de control que otorgaban una protecci$n e#icaz5. *n e#ecto, el amparo de los habitantes era considerado un deber del re", " tuvo, por consiguiente, un tratamiento e'tenso " primordial. *n cambio, con la independencia de Chile, la incorporaci$n del constitucionalismo " del sistema democrtico, parecieron #avorecer la impunidad del gobernante " de%an a los ciudadanos a#ectos a una serie de abusos.

(o que, evidentemente, no quiere decir que durante este periodo no se cometieron abusos contra las personas. Mu" por el contrario, los hubo " en gran cantidad. (o importante, " lo que se pretende demostrar, es que e'istieron los medios para poner ata%o a la corrupci$n del poder " que la cuesti$n en comento #ue preocupaci$n esencial de los gobernantes, a di#erencia de lo que sucedi$ 2" sucede2 en .pocas posteriores.

CAPITULO PRIMERO:

PROTECCION DE LA PERSONA DURANTE EL REGIMEN HISPANO 1. PANORAMA GENERAL Desde un comienzo, la conquista de 6m.rica, a di#erencia del resto de las e'pansiones europeas de la .poca, estuvo marcada por el respeto a las personas, en especial del aborigen. *sta posici$n #ue un ideal que marca la conquista " colonia e inspira toda la legislaci$n indiana. *l gran es#uerzo de la corona por otorgar un trato humano a los indgenas obedeca a la conciencia cat$lica de los re"es. *sto se aprecia desde el primer momento: ,egresando Col$n a *spa0a con indios como esclavos, la ,eina 4sabel decide censurar dicha prctica7. (a corona declara a los indios como personas " el a0o 3899 les otorga la categora de vasallos libres:, permiti.ndose la esclavitud, en el caso de Chile, s$lo respecto de los araucanos rebeldes en represalia a su #erocidad guerrera. *l descubrimiento de 6m.rica obliga a crear un estatuto %urdico diverso al que rega en la pennsula hasta ese momento, que viene a conocerse como derecho indiano. Parte importante de esta nueva regulaci$n se ocupa, pre#erentemente, de otorgar un amparo a las personas " dentro de estas, por su especial condici$n, al indgena. *n tal sentido, "a en 3835 2apenas 59 a0os del descubrimiento de 6m.rica2 se dicta el primer cuerpo normativo importante8. *ste proclama a los indios como incapaces relativos;, es decir, atendiendo a su in#erioridad cultural se les reconoce titulares de una especial tuici$n<.

*=C4P(>P*D46 ?4!&>,46 @=4V*,!6(, *ditorial >c.ano A*spa0aB. &ras su #rustrado intento de esclavizar a los aborgenes, a su regreso a indias, establece un tributo a los mismos, obteniendo nuevamente el reproche de los re"es. *n 3:CC Col$n es destituido por su mal mane%o administrativo " por los abusos contra los indgenas, regresando encadenado a *spa0a " sometido a proceso. 4 D*,=6,D4=> D,6V> (4,6, Poder y Respeto a as Perso!as e! I"eroa#er$%a S$& os 'VI a '' AValparaso, 3CECB. 5 Conocido como (e"es de Durgos. *stas tienen su origen en la /unta de Durgos convocada en 3833 por el ,e" Fernando a raz de las crticas #ormuladas por el sacerdote 6ntonio de Montesinos relativas a la intervenci$n espa0ola en los nuevos territorios. *ste incidente marca el inicio de una discusi$n doctrinal entre quienes de#ienden del derecho de *spa0a a ocupar este continente " aquellos que reconocen la libertad " derechos de los naturales Adiscusi$n que se denomina querella de los justos ttulosB. 6 D. D,6V> (4,6, >p. Cit. =ota 8. 7< Como medida de protecci$n se establece, a modo de e%emplo, la necesidad de comparecer con un tutor a la celebraci$n de ciertos contratos.

4 Con posterioridad se dictan, en 385; " en 38:5, nuevas regulaciones destinadas a normar el r.gimen de encomienda " a aumentar la protecci$n del indgena. De la mano de este estatuto %urdico, se crean instituciones para velar por el #iel cumplimiento de estas protecciones. 6s, se distribu"en competencias entre $rganos peninsulares de gobiernoE " $rganos indianos. *ntre estos ltimos resulta de importancia #undamental la ,eal 6udienciaC. *lla tiene a su cargo dos #unciones principales. Por un lado, posea atribuciones %udiciales, constitu"endo el m'imo tribunal de 6m.rica39. Por otra parte, a di#erencia del esquema actual, gozaba de competencia en materias gubernativas o polticas, compartiendo atribuciones con el gobernador. *ste sistema de con#usi$n de poderes, evita su concentraci$n en una autoridad " tiene dos importantes venta%as. (a primera de ellas es que ciertas decisiones de relevancia requeran de la intervenci$n del gobernador " de la 6udiencia33. *n segundo t.rmino, #rente al e'ceso de una autoridad, e'ista la posibilidad de recurrir a la otra, teniendo ambas, en consecuencia, competencia para otorgar protecci$n a las personas, "a que la protecci$n era una materia com n a ambos $rganos35. 6dems de la 6udiencia, e'ista otro ente que servia de contrapeso a las #acultades del gobernador 37. !e trata del Cabildo. 6parece con la #undaci$n de !antiago en 38:3 " es el antecedente del municipio moderno. 6 el corresponde la representaci$n popular3: " goza de atribuciones en materias polticas38,

@bicados en *spa0a. v. gr. Conse%o de 4ndias, Casa de Contrataci$n, Consulados ", posteriormente, !ecretarias de Despacho. 9 *l rol de protecci$n de este $rgano se aprecia desde su creaci$n. !urge en 3833, en !anto Domingo, como un mecanismo para contrarrestar las amplias #acultades del gobernador Diego Colon A?i%o del descubridorB. >tro tanto sucede con la 6udiencia de M.'ico, en 385;, para controlar al abogado ?ernn Cortes. 10 !us sentencias solo eran apelables ante el Conse%o de 4ndias, $rgano peninsular de gobierno. 11 6mbas autoridades con#orman el ,eal 6cuerdo, conse%o al cual el gobernador deba pedir el parecer en determinados asuntos. !i bien, no quedaba obligado a seguir esta opini$n, ella cobraba relevancia al momento de %uzgar el merito de la decisi$n del gobernador. !obre el ,eal 6cuerdo " para lo que sigue puede verse: D*,=6,D4=> D,6V> (4,6, H$stor$a de a I!st$t(%$o!es Po )t$%as y So%$a es de C*$ e e H$spa!oa#+r$%a A!antiago, 3CE<BG /6V4*, D6,,4*=&>! -,6=D>=, La %rea%$,! de a Rea A(d$e!%$a de Sa!t$a&o de C*$ e y s(s #$!$stros -(!dadores , en ,evista de *studios ?ist$rico2/urdicos HHV AValparaso, 5997BG *=C4C(>P*D46 ?4!&>,46, >p. Cit. =ota :G /64M* *IJ6-@4,,*, H$stor$a de C*$ e A!antiago, 3C;:BG del mismo autor, H$stor$a de as I!st$t(%$o!es Po )t$%as y So%$a es de C*$ e A!antiago, 3C;<BG !*,-4> V4((6(>D>!, C*$ e y s( H$stor$a A!antiago, 3CC5B. 12 (a separaci$n de poderes pareciera entregar la misma venta%a, es decir, #rente al abuso de un poder, e'istira la posibilidad de recurrir a otro. *l problema es que esta teora entrega competencias distintas a cada uno de ellos " dichas competencias no parecen abordar, de manera importante, la protecci$n de la persona #rente a los abusos cometidos por alg n poder del estado. *n todo caso, volveremos sobre esto mas adelante. 13 -ran parte de los abusos de autoridades hacia particulares eran cometidos por el gobernador. Por lo general, este cargo era detentado por militares, "a que el gobernador era, adems, capitn general. *n consecuencia, sus #unciones estaban orientadas mas a la guerra de 6rauco que a la protecci$n de los derechos de las personas. 14 (a ma"ora de los autores se0alan que el cabildo es un $rgano en el cual con#lu"en los intereses del monarca " de la aristocracia local. Pese a ello, #ue una instituci$n mu" celosa en conservar su autonoma #rente al poder estatal. !obre el cabildo puede verse: /. *IJ6-@4,,*, >p. Cit. =ota 35G del mismo autor: .$so!o#)a H$st,r$%a de C*$ e A!antiago, 3C:EBG *=C4C(>P*D46 ?4!&>,46, >p. Cit. =ota :. 15 6sume el control a la muerte del gobernador hasta el nombramiento o#icial.

5 administrativas3;, %udiciales3< " militares3E. /unto con ello, posee atribuci$n en el amparo de las personas. Como $rgano de la comunidad local " aut$nomo, e%erce un gran poder " sirve de contrapeso #rente a las #acultades del gobernador3C.

/. MECANISMOS DE CONTROL ?asta ahora hemos se0alado que la protecci$n de la persona se desarrolla en dos niveles. *n primer termino, la Corona se ocupa del asunto " le otorga una importancia #undamental, lo que se traduce en la legislaci$n del periodo. *l segundo nivel viene dado por la creaci$n de $rganos que tienen, como una de sus misiones, la concreci$n de esa especial preocupaci$n, es decir, la tutela de la persona. Para completar el esquema, agregamos un tercer nivel, constituido por los derechos 59 " los medios para hacerlos e#ectivos. (os principales derechos eran:

0($%$o pre1$o: *ste derecho se con#igura desde mu" temprano en *spa0a. 6s, la Carta
Magna (eonesa de 33EE, consagra que para castigar a alguien por un delito debe el tribunal probar los cargos en su contra53.

Se&(r$dad perso!a : *sta garanta surge del derecho 6ragon.s en el siglo H44, mucho
antes que en 4nglaterra en virtud del Petiton of Rigth de 3;5< " del Habeas Corpus Act de 3;<C//.

L$"ertad de %orrespo!de!%$a: Fue esta garanta un medio esencial para recurrir contra
los abusos de autoridades ante la real 6udiencia " el conse%o de indias. *n raz$n de las
16 17

Fi%aci$n de precios " medidas, polticas de abastecimiento, orden publico, aseo " ornato, entre otras. Primera instancia en materia civil " criminal. 18 >rganiza las milicias en un primer momento. 19 *%emplo de ello es que, al ingresar a la ciudad un nuevo gobernador, el cabildo le e'iga prestar un %uramento en orden a respetar las garantas " privilegios de que goza el pueblo. =o #ueron pocas las ocasiones en que se en#rento el cabildo con el gobernador de igual a igual, en especial, cuando este ltimo intentaba cobrar ma"ores tributos o e'iga cooperaci$n para la guerra contra los araucanos. 20 !i bien hablamos de )derechos+, la conceptualizacion de los mismos durante el periodo en estudio se ale%a de la concepci$n actual. *n otros t.rminos, no se trata de un catalogo de derechos que tienen valor por su consagraci$n positiva, sino ms bien de principios que emanan de la dignidad " naturaleza de la persona, anteriores a su reconocimiento e'preso, de modo que, aunque no se encuentren consagrados en la legislaci$n, se pueden hacer valer de igual #orma, "a que se asigna primaca al derecho natural por sobre el derecho positivo. V.ase: D. D,6V> (4,6, >p. Cit. =ota 8G /. *IJ6-@4,,*, >p. Cit. =ota 38. 21 D. D,6V> (4,6, >p. Cit. =ota 8. 22 4bd.

6 distancias " las comunicaciones, la #orma de presentar las que%as " solicitar protecci$n ante estos $rganos, era a trav.s de medios escritos. Para evitar su interceptaci$n por los transgresores, se con#igura este derecho, cu"a vulneraci$n tena como pena el destierro perpetuo de las indias " *spa0a57. Derecho de petici$n: *sta #acultad permiti$, incluso, la modi#icaci$n de le"es a petici$n de los habitantes.

2(e! &o"$er!o:

Constitu"e uno de los deberes esenciales del monarca. !i no se

observaba por el gobernante, poda conducir a la destituci$n del mismo.5:

Dere%*o a part$%$par e! os "e!e-$%$os y -(!%$o!es p3" $%as:

Permita a los

americanos acceder a cargos p blicos. !in embargo, e'istan limitaciones como la residencia, que propendan a asegurar la imparcialidad del #uncionario. 4gualmente, hubo periodos en los que estaban reservados para los peninsulares ciertos cargos superiores de gobierno " de %usticia58.

Dere%*o a e!er1ar a ey $!4(sta:

(a primaca de la le" natural sobre la positiva,

permita eludir la estricta aplicaci$n de la le", con su posterior representaci$n al monarca.

Dere%*o a re%(rr$r %o!tra os a"(sos de as a(tor$dades:

*l respeto a la persona " su

propiedad es el punto de partida para la con#iguraci$n de mecanismos que permitan recurrir contra el abuso de las autoridades, tales como la apelaci$n contra los actos de gobierno, el %uicio de residencia " la visita.

(os derechos no son nada sin medios que aseguren su vigencia. *n el periodo indiano, tales mecanismos eran otorgados a todas las personas, incluso a los indgenas. (a protecci$n de los derechos mencionados corresponda principalmente a la 6udiencia como m'imo tribunal. *n tal sentido, @no de los principales medios de protecci$n, era la posibilidad de s(spe!der a ap $%a%$,!
23 24

/. *IJ6-@4,,*, >p. Cit. =ota 35. Como ocurre en Chile con la deposici$n del gobernador 6ntonio de 6cu0a Cabrera, por un cabildo abierto en la ciudad de Concepci$n, el a0o 3;:8. 4bd. 25 4bd.

7 de a ey $!4(sta26. >tro mecanismo de gran relevancia era la ape a%$,! %o!tra os a%tos de

&o"$er!o. !e trataba de una acci$n destinada a anular el acto de una autoridad, cu"o conocimiento
corresponda a la 6udiencia5<. /unto con la apelaci$n, tena este ,eal &ribunal competencia para otorgar prote%%$,! %o!tra a dest$t(%$,! de e#p eos5 %o!tra &ra16#e!es $!4(st$-$%ados5 et%28. 6s mismo, encontramos el llamado re%(rso de prote%%$,! $!d$a!o que otorgaba amparo contra actos de autoridades e%ecutados o #uturos5C que produzcan agravios79. !e trataba de un recurso de carcter tutelar que no tena #orma de %uicio73. @no de los instrumentos mas conocidos #ue el 4($%$o

de res$de!%$a. *ste mecanismo tena por ob%eto cali#icar la actuaci$n del gobernante durante el
e%ercicio de sus #unciones. *n principio, toda autoridad se encontraba, al t.rmino de su mandato, su%eta a este procedimiento75. !imilar al %uicio de residencia, se con#igura la 1$s$ta. !e trataba de una medida de #iscalizaci$n a la administraci$n, que tenia lugar cuando se )observaban irregularidades en su #uncionamiento+77. Para hacer e'tensiva la administraci$n de %usticia a las personas que habitaban le%os de la audiencia e'ista la visita de la tierra. !e encargaba a un oidor de la 6udiencia recorrer los pueblos de su distrito para recolectar una serie de datos e in#ormar al monarca sobre los mismos7:.
26

(a %usticia de la le", noci$n derivada del derecho natural, era una condici$n necesaria para su cumplimiento. Cuando este valor #altaba, los s bditos podan suspender su aplicaci$n. *llo proceda ba%o tres supuestos. !ubrepci"n# (a le" #ue dictada con #alseamiento de los hechos. $brepci"n: (a le" #ue dictada con desconocimiento de los hechos. %sc&ndalo conocido ' da(o irreparable# (a aplicaci$n de la le" ocasionara un per%uicio irremediable o un escndalo de gran envergadura. V.ase: D. D,6V> (4,6, >p. Cit. =ota 33. 27 *ste recurso poda presentarlo cualquier persona ante la ,eal 6udiencia, para reclamar la anulaci$n de un acto arbitrario que le cause agravio. *ste tribunal, al conocer del recurso, poda ordenar suspender la e%ecuci$n del acto ob%eto de la apelaci$n Aantecedente de la orden de no innovarB. 28 />!* M>,6(*! >P6J>, E Co!tro de a Ad#$!$stra%$,! e! e S$& o 'I', memoria de prueba para optar al grado de (icenciado en Ciencias /urdicas, @niversidad Central de Chile A!antiago, 3CCCB. 29 *n consecuencia, no e'iga la materializaci$n del agravio, bastaba la )a*ena+a,, en t.rminos actuales. *ste medio es el antecedente del recurso de protecci$n. 30 6=D,K! (4,6 ->=JL(*!, E A#paro Co o!$a y e 0($%$o de A#paro Me7$%a!o citado por D. D,6V> (4,6, >p. Cit. =ota 8. 31 /. M>,6(*!, >p. Cit. =ota 5C. 32 *l Conse%o de 4ndias o la ,eal 6udiencia designaba un %uez residenciador que deba recoger todas las que%as de los habitantes contra la autoridad residenciada " e#ectuar un %uicio de sus actuaciones. *ste mecanismo revesta una serie de #ormalidades, inicindose con la publicaci$n del edicto de residencia en los lugares p blicos para que los ciudadanos presentaran sus que%as. *l %uez residenciador poda valerse de distintos medios para determinar el proceder del residenciado Av.gr. prueba testimonial, revisi$n de cuentas, libros, etc.B. Finalizado el proceso, el %uez declaraba en la sentencia si el residenciado se comport$ de manera correcta, en cu"o caso era digno de que #uera ascendido, o de lo contrario, era obligado a indemnizar " hasta poda perder su libertad. 33 *M4(4> /6,P6 D46J D* V6(D*!, E 0($%$o de Res$de!%$a e! C*$ e D(ra!te e S$& o 'VIII , memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias %urdicas " sociales, @niversidad Cat$lica de Chile A!antiago, 3C;;B. (a visita era secreta " de mu" corta duraci$n. ,evesta carcter sumario " no se encontraba su%eta a las solemnidades del %uicio de residencia. 6 di#erencia de este ultimo, esta investigaci$n se realizaba estando el #uncionario en e%ercicio de su cargo, por regla general. *ste mecanismo se asimila a la inspecci$n que realiza la Contralora -eneral de la ,epublica a los servicios p blicos. 34 @n aspecto importante dentro la visita de la tierra, era que el oidor escuchara las que%as de los habitantes " reparara los da0os causados por gobernantes " encomenderos. *l oidor tenia prohibici$n de recibir cosa alguna de los espa0oles e indgenas, incluso comida, cuando se desempe0aba en esta #unci$n. !obre las distintas prohibiciones que recaan sobre los oidores puede verse: C6,(>! !6(4=6! 6,6=*D6, De as I!st$t(%$o!es de Go"$er!o e! I!d$as , &esis Doctoral,

8 6 modo de sntesis, ba%o la vigencia del r.gimen espa0ol, la protecci$n de la persona ocupa un lugar central. *sto se mani#iesta en los tres niveles antes mencionados. 6 di#erencia de lo que ocurre con posterioridad a la independencia nacional, no solo se consagran los derechos, sino que se aseguran los medios para hacerlos e#ectivos " dichos mecanismos se #ranquean a toda persona, incluso al indgena.

8. CLASI.ICACION DE LOS MECANISMOS78 !e han abordado los mecanismos de protecci$n de la persona en cuanto medios de control de la administraci$n. *s decir, se trata de sistemas que permiten controlar el e%ercicio del poder, "a sea por el propio estado o por particulares 2en ambos casos re#eridos al abuso de poder, que lesiona, o tiene la aptitud para hacerlo, la es#era %urdica de los particulares2. *l %o!tro estata de la autoridad se materializa, en especial, con la competencia de la ,eal 6udiencia en la protecci$n, mediante el e%ercicio de las acciones de que gozan las personas para el amparo de sus derechos Av.gr. apelaci"n de los actos de gobierno recurso de protecci"n indiano etc .B. *n estos casos, la protecci$n se activa cuando el particular hace uso de su acci$n 2en otros t.rminos, la titularidad de iniciar el control recae en la persona agraviada2. !in embargo, la competencia de la ,eal 6udiencia no se agota ah. *'isten medios de control cu"a titularidad no recae directamente en la persona, " que corresponden a la posibilidad de suspender la aplicaci"n de la le', la visita, el juicio de residencia la visita de la tierra entre otros. *n estos casos, el control es realizado por la 6udiencia, sin intervenci$n de los habitantes7;. Por ultimo, e'iste un %o!tro e4er%$do por e p(e" o, especialmente, a trav.s del $rgano que los representa: el Cabildo. !i bien, en t.rminos actuales, se trata de un $rgano estatal, el control que e%ercen los ciudadanos a trav.s de este, se e'plica por tratarse de la instituci$n que los representa " que gozaba de un importante grado de autonoma #rente a la corona. 6dems, reconociendo que la situaci$n normal era que se desarrollara a trav.s del cabildo, su e%ercicio no estaba condicionado a este,
@niversidad Complutense de Madrid AMadrid, 3CE9B. 35 (a clasi#icaci$n que proponemos no es estricta, ni mucho menos, absoluta. !olo pretende sistematizar los tipos de control atendiendo a los titulares de su iniciaci$n. 3; *n determinados procedimientos la participaci$n de las personas, con posterioridad a la iniciaci$n del mismo, era #undamental. 6s, por e%emplo, en el %uicio de residencia se publicaba el edicto de residencia " se permita a los habitantes #ormular que%as. 6dems, en muchos procedimientos, para determinar la responsabilidad del #uncionario, se utilizaba como medio de prueba la declaraci$n de testigos. *n todos estos casos, si bien las personas intervienen, su participaci$n no inicia el procedimiento, sino que tiene lugar dentro de .l. Podramos decir que se trata de una medida de control interna, del propio estado, cu"o legitimado es el mismo Amediante la ,eal 6udiencia u otro $rgano distinto del su%eto al controlB.

9 pudiendo el pueblo e#ectuar un control prescindiendo de dicho $rgano. *%emplo de esta clase de control, #ue la #acultad de deponer al gobernante, como ocurre en nuestro pas el a0o 3;:8 con el gobernador 6cu0a Cabrera7;.

9. .UNDAMENTO DE LA PROTECCION Ia se menciono en otra parte que la protecci$n de la persona constitu"o una preocupaci$n #undamental de la Corona. 6hora bien, la importancia que su otorga deriva, a lo menos, de dos #uentes7<: aB De"er de Mo!ar%a: (a doctrina imperante en la .poca7E, se0ala como uno de los deberes esenciales del monarca )el buen gobierno+. *ste, estaba integrado por un aspecto espiritual " temporal. *l primero, viene dado por la tuici$n del estado sobre la iglesia7C. *l aspecto temporal comprenda, a su vez, dos deberes: )mantener a los vasallos en paz " en %usticia+ " el otro consista en )otorgarles protecci$n+:9. *stos deberes son la contrapartida a los derechos de buen gobierno " rebeli$n. b- M$s$,! e1a!&e $:adora: (a Corona #unda su dominio sobre estos territorios, basados en la donaci$n que hace el Pont#ice 6le%andro V4. (as bulas papales imponen la obligaci$n de evangelizar el nuevo mundo ", adems, constitu"e un deber del re" seg n lo e'puesto anteriormente. (a religi$n Cat$lica es central en la vida de los re"es " constitu"e mucho mas que una obligaci$n. *l papel que desarrolla la 4glesia Cat$lica es sumamente importante en la protecci$n de la persona:3. Desde el primero momento se ocupa del tema " se destaca, especialmente, en la lucha por garantizar me%ores condiciones de vida para los aborgenes:5.

36

Decimos a los menos, pues es posible encontrar motivos de otra clase, pero que no son ob%eto de este traba%o. !olo como e%emplo, ha" que tener presente como otra clase de razones, las de orden poltico. 37 !obre las di#erentes doctrinas de la .poca, puede verse: !4(V4> J6V6(6, .$ oso-)a de a Co!;($sta AM.'ico, 3C87B 38 (o que se mani#iesta otorgndole protecci$n mediante el patronato. 39 D. D,6V> (4,6, >p. Cit. =ota 8 :9 :9 4bid 41 !in embargo, constitu"e un impedimento para garantas como la libertad de conciencia, de e'presi$n " de movilizaci$n. (a intolerancia religiosa llego a establecer instituciones como la )!anta 4nquisici$n+, que a#ecto de manera importante no solo los derechos mencionados, sino que incluso la vida e integridad #sica. 42 Fue incansable la lucha que, en particular, asume la Compa0a de /es s en la de#ensa del indgena. !u in#luencia permiti$ reglar el r.gimen de encomienda a trav.s de distintas tasas. /unto con ello, #renan los intereses econ$micos " la crueldad de los espa0oles. 6s, por e%emplo, se e'iga que todas las e'pediciones estuvieran integradas por religiosos.

CAPITULO SEGUNDO:

10

EL CONSTITUCIONALISMO EN LA PROTECCION DE LA PERSONA

1. PANORAMA GENERAL (a independencia de Chile, marca la introducci$n de un nuevo r.gimen " un cambio radical en la organizaci$n del estado. *ste, inclu"e sustituir la monarqua por democracia " estado de derecho, desechando los antiguos m.todos de control de la autoridad, por las teoras en boga basadas en el liberalismo. De esta #orma, el constitucionalismo es importado por los pr$ceres de la independencia. (a in#luencia #rancesa " norteamericana:7, como se0ala el historiador /ulio ?eisse, los hace creer que )las le'es eran eficaces para hacer virtuosos ' felices a los pueblos. !urge as una ingenua esperan+a en las constituciones,::. *l constitucionalismo propone la separaci$n de poderes, supremaca de la constituci$n " derechos humanos como lmites al poder. 6dems, se asume como r.gimen de gobierno la democracia. &anto el constitucionalismo como esta ltima, han e'perimentado un lento desarrollo, en lo que a protecci$n de la persona se re#iere. (a incorporaci$n de dichos sistemas " la supresi$n de los antiguos, de%a a las personas en una situaci$n desventa%osa respecto de los abusos del poder p blico. 6 continuaci$n se analizan los elementos del constitucionalismo " la democracia, su aplicaci$n en el control de la administraci$n " el amparo del ciudadano, en comparaci$n con los sistemas vigentes ba%o el r.gimen hispano.

/. DEMOCRACIA < PROTECCION Para %usti#icar la independencia, se estigmatiza el r.gimen hispano, se0alando que #ue un periodo de autoritarismo " constante violaci$n de derechos. 6s las cosas, lo primero que deba hacerse era sustituir el r.gimen de gobierno, estableciendo la democracia como #orma de organizaci$n. @no de los elementos esenciales de esta #orma de gobierno, es la posibilidad de elegir a los gobernantes " controlar el e%ercicio del poder p blico. *l voto permite al ciudadano %uzgar el merito de la acci$n de

43

*%emplo de ello es que el ,eglamento Constitucional Provisorio de 3E35, se elabora en la Casa del C$nsul norteamericano ,. Poinsett. /. *IJ6-@4,,*, >p. Cit. =ota 35. 44 /@(4> ?*4!*, 1=> A?os de E1o (%$,! I!st$t(%$o!a A!antiago, 3C;9B.

la autoridad, ", #rente a situaciones de abuso, a ese gobernante.

11

reprochar tal conducta no eligiendo nuevamente

*n las primeras d.cadas, el control del poder mediante el e%ercicio del voto, escasamente aporta a evitar las desviaciones " abusos. (as limitaciones al su#ragio " el intervencionismo, distorsionan el sistema, tornando prcticamente ine#icaz el control por este medio.

Restr$%%$o!es a s(-ra&$o: @n primer elemento a considerar, es que al inicio de 3E99, el E5.3M de la

poblaci$n era campesina " anal#abeta:8. *sta #alta de preparaci$n para participar en asuntos p blicos, le resta e#icacia al control e%ercido mediante el voto. /unto con ello, e'istan impedimentos constitucionales para el e%ercicio de este derecho. *n tal sentido, el su#ragio en la constituci$n de 3E77 e'iga saber leer " escribir ", adems, poseer una renta o capital:;, lo cual impide la participaci$n de la gran ma"ora de la poblaci$n. *ntre los que gozaban de este derecho, igualmente se encontraba limitado, debido a que el numero de cargos de elecci$n popular directa durante el siglo H4H, era ba%simo.

I!ter1e!%$o!$s#o: (a le" electoral de 3E77 entrega el control de las elecciones al e%ecutivo. ?asta el
surgimiento de los partidos a mitad de siglo, el intervencionismo electoral permiti$ al presidente determinar sus sucesores, " tuvo importante incidencia en la composici$n del parlamento, de #orma tal, que un gran numero de parlamentarios eran, al mismo tiempo, #uncionarios p blicos 2por tanto, subalternos del presidente2. *stas limitaciones al derecho de su#ragio, pieza clave en el sistema democrtico representativo, impiden el control del poder mediante la elecci$n de los gobernantes. !in embargo, la hegemona del poder del Presidente, comienza a romperse en los a0os 89. 6 partir de esa #echa, se amplia el n cleo aristocrtico, debido al aumento de la actividad econ$mica del pas:<. *ste grupo en e'pansi$n, se ve en la necesidad de limitar las #acultades del e%ecutivo para de#ender sus intereses econ$micos. Ia en 3E8; surgen los partidos:E, " el poder se reparte ahora entre estos " el presidente. *n los a0os <9 la aristocracia aumenta su in#luencia " logra limitar las #acultades de la autoridad, lo que se traduce en una serie de re#ormas constitucionales " legales. *n tal sentido, se impide la reelecci$n inmediata del
45
46

/. ?*4!*, >p. Cit. =ota :7. 6rticulo E, Constituci$n Poltica de la ,epublica de Chile de 3E77. 47 *n especial, con la minera " los bancos. 48 6 raz de la )Cuesti$n del !acristn+, a partir de la cual, surge el partido conservador cat$lico " el gubernamental laico. !obre los distintos grupos " la #ormaci$n de partidos, puede verse: 6. *DN6,!, >p. Cit. =ota 7.

presidente el a0o 3E<3:C. *n 3E<: se dicta una

12

nueva le" electoral89 que aumenta el su#ragio83,

dispone la elecci$n directa del senado " quita el control de las elecciones al e%ecutivo85. /unto con ello, establece inhabilidades e incompatibilidad entre diputado " cargos retribuidos de nombramiento e'clusivo del Presidente de la ,epublica87. De esta manera, la aristocracia gana lugar en el congreso " se hace #recuente la interpelaci$n " otras practicas parlamentarias. (a e'tensi$n del su#ragio " el surgimiento de oposici$n al gobierno, se traduce en el aumento de los medios de control8:, tal como se mani#iesta en la serie de re#ormas constitucionales " legales de los a0os <9, citadas precedentemente.

Co*paraci"n con el periodo indiano#

Como se sabe, en un r.gimen monrquico, el re" no esta su%eto a responsabilidad poltica. =i el monarca, ni las autoridades que integran la corona, son controladas por el pueblo mediante el e%ercicio del su#ragio. *n otros t.rminos, el pueblo no tiene la #acultad de elegir a sus gobernantes. *sto es un de#ecto del periodo indiano, "a que priva al ciudadano de un importante medio de control. !in embargo, necesario resulta recordar que las personas gozaban de un importante derecho en relaci$n con esta materia. Por una parte, el derecho a buen gobierno comprende, como se di%o, el aspecto espiritual " temporal. *sta ultima dimensi$n, impona como deber al monarca el +mantener a los vasallos en paz " %usticia+. !iguiendo al pro#esor Dravo (ira, dicho deber es de carcter distributivo " se mani#iesta en la repartici$n de cargas, bene#icios " acceso a cargos p blicos88. /unto con el, e'iste el deber de )proteger a los vasallos+, lo cual se re#iere a otorgarles protecci$n %udicial #rente a situaciones de con#licto8;. 6hora bien, la a#ectaci$n de este derecho, o en otros t.rminos, el incumplimiento de este deber por el monarca, otorga al ciudadano la garanta de resistir los abusos ", en ultimo termino,

49 50

,e#orma constitucional de E de agosto de 3E<3. ,e#orma a la (e" *lectoral de 5 de diciembre de 3E77, de #echa 37 de octubre de 3E<:. 51 (a Carta de 3E77 e'ige saber leer " escribir " poseer una renta determinada por ella. *sta re#orma establece una presunci$n de derecho: quien sabe leer " escribir, se presume posee la renta. Como siempre en Chile, en vez de modi#icar la constituci$n, se dicta una le" que tiene el mismo e#ecto. *sto debido a la rigidez de la carta de 3E77. 52 Por intermedio de las municipalidades. 53 *D@6,D> P6(M6 ->=JL(*J, H$stor$a de Dere%*o %*$ e!o %o!te#por6!eo: 1@A=B1C/9 . 54 *l aumento de votantes, sin embargo, no contribu"o mucho a me%orar el control, en atenci$n a que gran parte del electorado no tena la madurez su#iciente para %uzgar la acci$n del gobernante " re#le%ar ese %uicio mediante el voto. 55 D. D,6V> (4,6, >p. Cit. =ota 33 56 4bd.

rebelarse contra el gobernante. *n suma, el

13

derecho a buen gobierno " rebeli$n8<, permiten a

las personas resistir los abusos " deponer al gobernante in#ractor8E. *llo no tiene lugar en el r.gimen democrtico chileno. *n este, el gobernante e%erce el mandato por un t.rmino #i%o e invariable " no puede ser depuesto por el pueblo, cometa los abusos que cometa.

8. SEPARACION DE PODERES *l constitucionalismo introduce la noci$n de separaci$n de $rganos " #unciones, como medio para #renar el poder. *n este sistema, el control no queda entregado al $rgano %udicial, debido a que este, seg n la teora clsica de Montesquieu, es nulo. (a l$gica del constitucionalismo es entregar el control del e%ecutivo al parlamento. (a separaci$n de poderes encontr$ di#icultades para instalarse en Chile, debido a que era una sistema a%eno a la historia institucional. !in embargo, a pesar de los problemas normales 2que tiene todo pas que reemplaza un r.gimen de #orma abrupta, " no tiene e'periencia en el autogobierno2 se logra consolidar durante el siglo H4H. De esta #orma, se contrapesan el e%ecutivo " el legislativo, de manera e#iciente. *l problema va por otro lado. De una parte, el control e%ercido por el legislativo, no tiene relaci$n directa con la protecci$n de la persona. ,esulta claro que un ciudadano que se siente agraviado por el accionar de la administraci$n, no puede recurrir al $rgano legislativo para encontrar amparo a sus derechos, al menos, de manera directa. !e trata de un control de poderes generales, que no mira al ciudadano en #orma particular. 6hora bien, la situaci$n inversa tambi.n se produce: el mismo ciudadano que ve a#ectados sus derechos por el legislativo, no puede recurrir al e%ecutivo para la protecci$n de dichas garantas. *n consecuencia, ninguno de estos $rganos tiene competencia directa para tutelar los derechos de las personas. O quien nos queda P *l %udicial. Pero di%imos que a este se le otorga un papel nulo, seg n la teora clsica, " que dicho poder no puede inter#erir en las competencias de los otros dos. *ste argumento, %unto a otros, #ue utilizado por los tribunales para negar su competencia en materia contencioso administrativo, durante gran parte del siglo H4H, e incluso hasta #ines del siglo HH. 6dems de este
57 58

Que en realidad la rebeli$n no es sino la consecuencia de la in#racci$n del derecho al buen gobierno. V.ase nota :8.

argumento te$rico, debemos agregar que el poder

14

%udicial se desarrolla mas lento que los otros dos.

!u independencia no se consolida en la historia de Chile, por e%emplo, con cuestiones como el presupuesto8C. Como si #uera poco, salvo el Habeas Corpus, no e'isten recursos entregados a los tribunales en materia de protecci$n de las personas, durante el siglo H4H " gran parte del siguiente.

Co*paraci"n con el periodo indiano#

*l esquema de separaci$n de poderes no tiene lugar ba%o el r.gimen hispano. *n este periodo, se0alamos que una va de protecci$n venia dada por las competencias compartidas de los $rganos de gobierno. *n de#initiva, no ha" una separaci$n de $rganos " #unciones como entendemos actualmente, sino que, mediante #unciones compartidas, se evitaba la concentraci$n del poder en una autoridad. 6dems, constitu"endo otra di#erencia importante, la gran ma"ora de los $rganos de gobierno tenan atribuciones en materia de protecci$n, de suerte tal que el a#ectado por uno de ellos, tenia la posibilidad de recurrir al otro, " ese $rgano poda proporcionarle protecci$n, "a que contaba con atribuciones para ello. &odo lo anterior se ve re#le%ado en la relaci$n e'istente entre la ,eal 6udiencia " el -obernador;9.

9. SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION (as normas " principios de la constituci$n se encuentran en la c spide del sistema %urdico. *l principio de supremaca de constituci$n e'ige que todas las normas integrantes del ordenamiento %urdico, se a%usten, "a sea material o #ormalmente, a ella. *ste principio, establecido en el artculo ; de la Carta Poltica de 3CE9;3, no tuvo reconocimiento e'preso en la historia de nuestro pas;5. 6 pesar de ello, tiene una importancia #undamental en materia de amparo al ciudadano. (a constituci$n de#ini$ valores mas o menos permanentes, " en virtud de este principio se asegura la vigencia de dichos valores. 6quel, permite cuestionar cualquier norma %urdica que no se a%uste, tanto en lo procedimental

59

!obre los de#ectos de la Corte !uprema en materia de protecci$n, V.ase D*,=6,D4=> D,6V> (4,6, La Corte S(pre#a de C*$ e 1@/8B/>>85 C(atro Caras e! 1@> A?os, en ,evista Chilena de Derecho, Vol. 79 =R 7 A!antiago, 5997B 60 Como se di%o, la 6udiencia posea atribuciones polticas " %udiciales. 6l gobernador tambi.n se le asignaron #unciones en materia de protecci$n. *n la practica, la relaci$n entre estos $rganos #ue tensa "a que #rente a los e'cesos del -obernador, la 6udiencia intervena, incluso en asuntos polticos, cuesti$n impensada ba%o un r.gimen constitucional. V.ase nota 35. 61 I en otros como en los relativos a la %usticia constitucional. 62 />!* (@4! C*6 *-6S6, Dere%*o Co!st$t(%$o!a C*$ e!o To#o I A!antiago, 5995B

como en lo sustantivo, a la carta #undamental. 6 siguientes mecanismos:

15

partir de este principio, se con#iguran los

Re%(rso de $!ap $%a"$ $dad por $!%o!st$t(%$o!a $dad: !i bien representa un medio importante
para asegurar la vigencia de la constituci$n 2" su incidencia en la protecci$n de la persona2, surge reci.n en 3C58. 6ntes de esa #echa, la constituci$n era entendida como una carta programtica, cu"os contenidos casi no tenan aplicaci$n prctica en la vida de las personas. 6dems de su tardo surgimiento, guarda importantes limitaciones: solo se presenta en relaci$n con un %uicio concreto, corresponde solo a la Corte !uprema, por lo que ale%a la posibilidad de hacer uso de el en regiones aisladas;7, tiene e#ecto relativo, solo permite cuestionar una norma de rango legal. Como si #uera poco, la Corte !uprema ha restringido la procedencia de este recurso, rechazndola cuando se trata de inconstitucionalidad de #orma " en casos de inconstitucionalidad sobrevenida;:.

Tr$"(!a Co!st$t(%$o!a : Da%o la Constituci$n de 3E77, la #acultad de velar por la constituci$n

corresponda a la comisi$n conservadora, $rgano mi'to compuesto por < diputados " < senadores. Frente a los de#ectos del control poltico de constitucionalidad de las le"es, surge la necesidad de crear este $rgano. Pese a ello, aparece reci.n en 3C<9, " con escasas atribuciones que lo imposibilitan para resolver la gran cantidad de con#lictos %urdicos que se presentan durante el gobierno del Presidente 6llende;8. *l de#ecto importante de que adolece, es que solo realiza un control a priori;;, quedando el control e' post, en manos la Corte !uprema, con las limitantes mencionadas. >tro aspecto, es que los legitimados para recurrir ante este $rgano son restringidos;<. (a supremaca de la constituci$n, a partir de su regulaci$n en la Carta de 3CE9, introduce el principio de vinculaci$n directa de la carta poltica;E. *llo representa un avance signi#icativo en la aptitud de aplicaci$n de los contenidos de la constituci$n. Por una parte, no ellos no requieren el desarrollo posterior mediante normas legales, #acultando al ciudadano para invocarlos directamente en %uicio, lo que, sin duda alguna, es de suma importancia para la protecci$n de sus derechos. *n segundo termino,
63 64

*n especial, en la primera mitad del siglo HH. F,6=C4!C> J@S4-6, 6(F>=!> P*,,6M>=&, A%%$o!es Co!st$t(%$o!a es A!antiago, 5997B 65 !obre el con#licto entre presidente " congreso, " la intervenci$n del &ribunal Constitucional durante el mencionado periodo, puede verse: 6,&@,> V6(*=J@*(6, E D($e"re de a De#o%ra%$a e! C*$ e A/ohns ?opTins @niversit" Press, 3C<EB 66 *n relaci$n a normas de rango legal es a priori, salvo el caso del Decreto con Fuerza de (e" A6rt. E5 numero 7B. 67 !alvo el caso del articulo E5 numero 39, pero que, en realidad, poco o nada tiene que ver con la protecci$n de la persona. 68 *l &ribunal Constitucional reconoce, a partir de este articulo, )la vinculaci$n directa de los preceptos constitucionales a las autoridades p blicas " a todos los ciudadanos, siendo, por ende, tales preceptos obligatorios, tanto para los gobernantes como para los gobernados+. !entencia rol nR3C de 5< de octubre de 3CE7.

la constituci$n pasa a obligar, no solo a los particulares.

16

$rganos

del

estado,

sino

tambi.n

los

/unto con la supremaca de la constituci$n, encontramos el principio de %uridicidad. *ste permite impugnar actos de la administraci$n cuando contravienen el ordenamiento %urdico. (a principal herramienta para ello, es la nulidad de derecho publico. !obre ella, es vergonzoso mencionar que, hasta la re#orma constitucional de 3CEC;C, la carta poltica hace re#erencia a tribunales contencioso administrativos<9, encargando su regulaci$n al legislador. Como a los gobernantes " a los partidos polticos no les gusta controlar el poder, no crearon dichos tribunales. 6 partir de esta omisi$n, e invocando la teora de separaci$n de poderes, la %usticia ordinaria neg$ su competencia para conocer las causas contencioso administrativo, de%ando al ciudadano en la mas completa inde#inici$n #rente al abuso de la administraci$n. (a consagraci$n de los requisitos de validez de la actuaci$n de los $rganos del estado en el artculo <, que inclu"e al e%ecutivo, legislativo " %udicial<3, no es clara en cuanto a los alcances " e#ectos de la nulidad, dando lugar a mas de una controversia.

Co*paraci"n con el Periodo .ndiano#

!i bien, los instrumentos reci.n mencionados otorgan protecci$n a la persona, el desarrollo de ellos ha sido lento. !e trata de mecanismos nuevos de controlP. 6 la luz de lo e'puesto, pareciera que no. Ia en el periodo hispano e'ista la apelaci$n contra los actos de gobierno, que equivale a la llamada nulidad de derecho p blico. Como se di%o, este instrumento contemplaba al posibilidad de paralizar la e%ecuci$n del acto que causaba agravio. Por otro lado, los #ines del recurso de inaplicabilidad " del tribunal constitucional no son un invento del constitucionalismo. (a #inalidad de paralizar el cumplimiento de una le" por atentar contra valores #undamentales, estaba comprendida en la posibilidad de suspender la aplicaci$n de la le" in%usta. (a di#erencia es que esos criterios #undamentales ahora estn en la constituci$n, lo cual, por un lado, otorga seguridad %urdica. !in embargo, cierra la posibilidad de cuestionar la %usticia de una le" "a que se limita al contenido de la constituci$n<5. 6 di#erencia de lo que ocurre en el derecho indiano, "a que en este, se otorga primaca a la le" natural por sobre la positiva.

69 70

4ntroducidas por la (e" 3E.E58, de 3< de agosto de 3CEC. 6rticulo E< de la Constituci$n Poltica de la ,epublica de 3C58 " 6rticulo 7E inc. 5 de la Constituci$n Poltica de la ,epublica de 3CE9. 71 Como se se0alo por la Comisi$n >rt zar en la sesi$n 83R, celebrada el : de %ulio de 3C<:. Cit. Por /. (. C*6, >p. Cit. =ota ;7. 72 *n su vertiente material " #ormal.

17 =. DERECHOS .UNDAMENTALES (a idea del liberalismo de derechos #undamentales como limites al poder, no impide los abusos hacia las personas en los casi dos siglos de vida independiente. (os gobernantes se con#ormaron con consignar derechos en el papel, sin otorgar medios para hacerlos e#ectivos #rente a su a#ectaci$n. *n otros t.rminos, la noci$n de derecho tiene, necesariamente, como contrapartida un deber. !in los recursos para su protecci$n, son, al decir de Michel Ville", E%o#o a #(4er: pro#esas ;(e !o

p(ede! ser %(#p $dasF . >tro tanto sucede con los Derechos ?umanos, a partir de la Declaraci$n
@niversal de 3C:E<7. (a noci$n de derechos de carcter universal, implica e'tender el sistema occidental a pases, con un desarrollo cultural " social mu" diverso. *l problema es que se a#ecta la soberana del estado, comportndose como una herramienta para la imposici$n de los pases mas poderosos sobre el resto. De esta #orma, a modo de e%emplo, **@@ #unda su legitimidad para ocupar 4raT " hacer la guerra, en los derechos humanos. *n consecuencia, mientras no e'istan $rganos supranacionales que aseguren la vigencia de tales derechos, los poderosos seguirn usndolos para %usti#icar sus pretensiones de e'pansi$n " control. *n Chile, los primeros te'tos constitucionales consagran un amplio catalogo de derechos, e'pandiendo las #acultades del estado. *ste, ba%o prete'to de desarrollar un derecho constitucional, amplia sus poderes para garantizarlo Av. gr. Derecho a la educaci$n: *l estado e'tiende sus competencias, basados en el cumplimiento del mandato constitucionalB. *n de#initiva, el rol de limitar los poderes del gobernante, se ve #rustrado. (o mas trgico es que estos e'tensos catlogos de derechos no contemplaban mecanismos de protecci$n #rente a su a#ectaci$n. ?asta 3C<;, solo e'ista el ?abeas Corpus como acci$n de tutela directa. !in embargo, este recurso no tuvo aplicaci$n e#ectiva, en especial durante el siglo H4H<:. !olo a partir del D( 3885, que establece el acta constitucional numero ;, en 3C<;, se crea un recurso que permite proteger los derechos de #orma directa. 6 pesar de ello, no ampara todos los derechos del articulo 3C. 6dems, se encarga a la Corte
73

(os DD?? contenidos en instrumentos internacionales, tienen varios de#ectos, o me%or dicho, pocas virtudes. *n primer t.rmino, no se establece la contrapartida al derecho: el deber. !obre este punto, el #iloso#o >sho se0ala: )!e celebra un da por a(o los derechos hu*anos /...- sin e*bargo no se celebra un da por a(o los deberes hu*anos que es lo pri*ero,. !u critica va mas all: )!i no le quieres dar algo a alguien conv0ncelo hipnot+alo reptele una ' otra ve+# 'a lo tienes,. )1Porque no hablan de tus deberes2 Porque no quieren darte tus derechos,. >!?>, So"re os Dere%*os H(#a!os APuna, 3CE<B. ,esulta interesante mencionar que en el debate de la 6samblea -eneral los das E " C de diciembre de 3C:E, donde se discuta la Declaraci$n @niversal, el representante de la ,!! de @crania se0ala que la declaraci$n contena una serie de derechos que no podan ser e'igidos, por las condiciones e'istentes en un gran numero de pases debido a su estructura econ$mica. 74 D. D,6V> (4,6, >p. Cit. =ota ;9. Para que hablar de su nula aplicaci$n durante el gobierno militar.

!uprema

la

regulaci$n

del

18 procedimiento mediante un 6uto 6cordado. *sta, lo dicta en

3C<< " lo modi#ica en 3CC5 " 3CCE. Mediante este proceder inconstitucional<8, restringe el recurso, imponiendo limitaciones no comprendidas en la carta #undamental.

Co*paraci"n con el periodo indiano#

Ia se0alamos que en el r.gimen anterior se le otorgaba primaca al derecho natural. *n consecuencia, no e'ista un catalogo estricto de derechos. (a ma"ora de los derechos verdaderamente )#undamentales+, tenan plena vigencia en dicho periodo. *sto, porque no solo estaban reconocidos, sino que estaban asegurados mediante recursos. *sto se recoge tardamente en nuestra constituci$n. *n este sentido, el recurso de protecci$n, no es un invento moderno. &iene como antecedente el recurso de #uerza del periodo indiano<;, que pasa, con posterioridad, a denominarse )recurso de protecci$n indiano+. Como se ve, varios siglos antes "a e'ista este recurso, sin embargo, sus )creadores+, sobre todo el se0or !oto Uloss, se0alan que han revolucionado la historia del derecho chileno.

75

Ia que el acta constitucional numero ; le otorga la #acultad de dictarlo, no de modi#icarlo con posterioridad. 6dems, con la entrada en vigencia de la constituci$n, la materia de regulaci$n es ob%eto de reserva legal. 76 /. M>,6(*!, >p. Cit. =ota 5C.

2ALANCE GENERAL

19

(a preocupaci$n por limitar el poder " proteger al ciudadano no es un invento moderno. Como se0alamos, el amparo de la persona ocupa un lugar central en la conquista de 6m.rica. (a protecci$n de sus vasallos constitu"e un deber del monarca " este se ve re#le%ado en todo el periodo hispano. !u concreci$n viene dada por distintas vas. Por una parte, la legislaci$n indiana reconoce " asegura la protecci$n. *n segundo termino, se crean $rganos que comparten #unciones " se evita la concentraci$n del poder. /unto con ello, a dichas entidades se les atribu"e competencia en materia de protecci$n. Finalmente, se establecen derechos " los medios e#ectivos para asegurarlos. Distinto es lo que sucede con el advenimiento de la republica. Desde la independencia, se cree que las constituciones permiten hacer virtuosos a los pueblos, " se con#orman con establecer catlogos de derechos en ellas. !in embargo, se olvidan del elemento central. (os derechos no son nada sin los medios que aseguren su protecci$n. 6quellos no aparecen, de manera mas o menos completa, sino hasta hace pocos a0os atrs. *l constitucionalismo, entrega el control del e%ecutivo al parlamento. !in embargo, durante gran parte del siglo H4H, la in#luencia del presidente en la composici$n del parlamento, impide un control e#ectivo. 4ncluso actualmente, mecanismos que son herencia del periodo indiano, se han desvirtuados. ,evisar el periodo indiano nos permite concluir que, gran parte de los mecanismos de control que surgen ahora como inventos del constitucionalismo, tienen su origen en este r.gimen. =o se trata solo de una cuesti$n hist$rica. *l estudio de los medios de protecci$n indianos, " el cote%o con los modernos, da cuenta de la necesidad de me%orar gran parte de los mecanismos actuales. *se era el ob%eto de este traba%o. !i al #inal de su revisi$n, se asume una actitud mas critica #rente al constitucionalismo en nuestro pas, su ob%etivo se habr cumplido.

20 2I2LIOGRA.IA 6,&@,> V6(*=J@*(6, %l 3uiebre de la 4e*ocracia en Chile A/ohns ?opTins @niversit" Press, 3C<EB D*,=6,D4=> D,6V> (4,6, Poder ' Respeto a las Personas en .beroa*erica !iglos 56. a 55 AValparaso, 3CECB D*,=6,D4=> D,6V> (4,6, Historia de la .nstituciones Polticas ' !ociales de Chile e Hispanoa*0rica A!antiago, 3CE<B D*,=6,D4=> D,6V> (4,6, 7a Corte !upre*a de Chile 8829:2;;9 Cuatro Caras en 88; A(os, en ,evista Chilena de Derecho, Vol. 79 =R7 A!antiago, 5997B C6,(>! !6(4=6! 6,6=*D6, 4e las .nstituciones de <obierno en .ndias, tesis doctoral, @niversidad Complutense de Madrid AMadrid, 3CE9B *D@6,D> P6(M6 ->=JL(*J, Historia del 4erecho chileno conte*por&neo# 886=:8>2?. *M4(4> /6,P6 D46J D* V6(D*!, %l @uicio de Residencia en Chile 4urante el !iglo 5.5, memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias %urdicas " sociales, @niversidad Cat$lica de Chile A!antiago, 3C;;B *=C4P(>P*D46 ?4!&>,46 @=4V*,!6(, *ditorial >c.ano A*spa0aB F,6=C4!C> J@S4-6, 6(F>=!> P*,,6M>=&, Acciones Constitucionales A!antiago, 5997B /64M* *IJ6-@4,,*, Historia de Chile A!antiago, 3C;:B /64M* *IJ6-@4,,*, Historia de las .nstituciones Polticas ' !ociales de Chile A!antiago, 3C;<B /64M* *IJ6-@4,,* Aisono*a Hist"rica de Chile A!antiago, 3C:EB /6V4*, D6,,4*=&>! -,6=D>=, 7a creaci"n de la Real Audiencia de !antiago de Chile ' sus *inistros fundadores, en ,evista de *studios ?ist$rico2/urdicos HHV AValparaso, 5997B />!* (@4! C*6 *-6S6, 4erecho Constitucional Chileno Bo*o . A!antiago, 5995B />!* M>,6(*! >P6J>, %l Control de la Ad*inistraci"n en el !iglo 5.5, memoria de prueba para optar al grado de (icenciado en Ciencias /urdicas, @niversidad Central de Chile A!antiago, 3CCCB /@(4> ?*4!*, 8=; A(os de %voluci"n .nstitucional A!antiago, 3C;9B !*,-4> V4((6(>D>!, Chile ' su Historia A!antiago, 3CC5B !4(V4> J6V6(6, Ailosofa de la Conquista AM.'ico, 3C87B >!?>, !obre los 4erechos Hu*anos APuna, 3CE<B