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LO S PRINCIPIOS
DEL
DERECHO DEL TRABAJO
Z' t Jiri" IICflld/i:aJa
Los PRINCIPIOS un .. DERECHO DEL TRABAJO
otras particularidades expuestas. Por lo dems, el hecho de Que
rcco;;:-cr!o en dechi raciol!es y compromisos jnter-
nacionalcj re .... ela que su aceptacin no i:st. definiti vamente con-
solideda. Hay que. lograr su aceptacin definit iva y 33egurar su
aplicncin efectiva.
Su car:kter pri ncipios poli t icos, segn la clasificacin
de Prez Botija que hemos aceptado, deriva justamente de que
en muchos pa!::es a parecen como conquistas todava a alcanzar,
o cuyo reconocimiento no se ha logrado. No pueden, pues, pre--
8cntll.fSe como princi pios ya. aplicables.
L03 principi os jurhlicos que hemos expuesto, en cambio,
tienen plena vigencia y aplicacin en todo pais donde rigen nor-
mas al derecho laboral.
La prescindencia, entonces, del estudio de estos aspectos
peculiares Que surgen en el derecho colectivo, se justifica desde
un doble punt o de vistll.
Por un Indo, mar.tiene nuestros desarrollos en un plano me-
ramente tcnico, donde p\ledcn caber discrepancias doctrinales,
pero que constituye un "t erreno libre de toda contaminacin poli.
tica, aun cntendhla esta palabra en su ms alto y noble sentido.
Por otro lado, porque aunque los principios Que nos propone-
mos exponer y las consideraciones que formulamos sean vlidas y "
aplicables, tanto pnrn el derecho individual como p:lra el derecho
colectivo, ellas scr vit'n para poner de manifiesto, por su aplica-
cin en todo el mbi t o de la di sciplina, que las peculiaridades
del derecho del trnbajo -que justifican su autonoma- no dc-
rivan slo del derecho colectivo, silla que resultan tambin de
los principios que inspir311, presiden y rigen la aplicacin del
de:ccho individual del trabajo9.
venioe internuci ona\c, de trabajo 87 y 98. ambo, ratificado, por el Uru.
guar y por una g ran cMti d:ld de paisu (80 en junio de 1974) . En el orden
, ns i t ollos JO.'l pal se' que contienen dctllluc!ones de derer.hot
ftocial cs en 3U Ca rta F undamcnt:li incluyen este dere<:ho. El Uruguay lo
hizo en su 8tt. 57, en 101 terminos mis amplios, qUIl estn vigentes
deede 19:14.
lO D& FElIRA1U Afirma que "el derecho del trabajo u mb bien un
de!'ccho colectivo" del derecho del trabajo, Montevideo, 1961. p.
2S), extremando> una aCirmacin de RADDRUCII de quo "de todas estas me
didas, h.aremoa resaltar aqu! como la, ms representativas de la especial
naturaleza del obrero, el contrato colectivo de trabajo y la cons
tit ucin de la empres u" (ln!rodu.cci6ft a lo cieneia del IUreelto, Madrid,
"1930, p. 116).
I
EL PRINCIPIO PROTECTOR
. 17. Significado. - principio protector se refiere al cri-
terIO fundamental que orienta el derecho del trabaj o, ya que ste
en de inspirarse en un propsito de igualdad, s
obJetIVO de establecer un amparo preferente a una de la3 partes"
el trabajador. .
Mientras que en el derecho comn, una preocupacin cons_
tante parece asegurar la paridad jurfdica entre 103 contratantes,
en el derecho laboral la preocupacin central parece ser la de
proteger a una de las partes para lograr, mediante esa protec-
cin, que se alcance una igualdad sustantiva y real entre las
partes.
18. Denomirt:!.cin. - Empecemos por examinar el problema
de la denominacin.
Se han utilizado diversas denominaciones mas o menos pr-
ximas, pero distintas. A las naturales preferencias de los au-
tores que se inclinan, por razones diferentes. hacia diversas for-
mas de llamarlo, se agrega en el presente caso una dificultad
ms conceptual: no todos los tratadistas han dist inguido con
claridad entre el principio general y las varias formas de apli4
caClOn. Ello hace que muchas veces se utilice como denominacin
genrica la forma usada para aludir a un"a de las formas de
aplicacin. El ejemplo tpico de eIJo lo suministran quienes uti-
lizan denominaciones taJes como principio "pro operolri:J" o
"princip!o ms favorable al trabajador<O. '
" .0 Miguel Hns1N:t MRQUC. por ejempl o, en su obra Tro/ndo ..
dereello Crabajo, Madrid, 1969, p. 89. utiliza la
pr.o o de aplicaci n de la norma m, al tra'
baJador. JaIme MONTALVO CORREA, en 'u reciente obra Fulid'amenCo", dd
?uteho del trabajo (Madrid, 1975), se rdiere a principio PT" operario
.p. 239) . ALONSO GARcfA, en Der eelto del (robajo, 1960,
p. 249. estudia por aeparado el "principio pro operario", el "principio de .
norma mb favorable", "el principio de l I:ondidn ms bendieio,.." si
bien advierte que esta c1uiCicadn depende de la mAYOr o menor amplitud
que en cuanto a .u le otorgue a "primero de dichas principiO'.
2-1 Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
Dentro de 10 que podramos llamar las denominaciones ge-
lJricas, podemos mencionar a Menndez Pidal, que habla del
principio tutelar, aunque admite que la e\'olucin del deredlO
va st:3tituyendo paulatinamente la nocin de la tutela, que (>voca
11\ ide3 de b minoridad, por la ms amplia de proteccin, I'or 10
Que podrb mencionrselo ahora como principio tlltclar-'rn'otec-
tar
L
; ? Russoma no, que alude al principio de proteccin fllte_
ler
u
; a Kaskel - Dersch, que utilizan la expresin principio
protectorio"; a Barassi, que emplea la expresin del "favor hlcia
el t'rabajador"".
Aunque todas estas denominaciones trasl ucen la misma
idea, preferimos la expresin principio protector porque, aparte
de su brevedad y peculiaridad, traduce fiel y elocuentemente la
idea principal Que este principio encierral>.
<1 ,fu:ln ME:-rtSDEZ PInAr_, Dr rtcho Madrid, I!Hi2, t.
" p. 105.
t! lIfozut Vctor Curao dirrito do traba/lto, Ro de
J:lncir", 1972, p. 46.
u 'Vnlter KASKEL "/ Jlerrn:ln DERSCH, Derecho del trabajo, traduei_
d:l y :lnotada por Ernts to Krotoschin, Buenos Aires, 19I, p. 32. Enrique
Ff:nNNDl."Z GIA!' IlTTI, en P "(ntcs f! itLlrrprelacicin en el derecho dei tra -
baj", aparecido en la revista "Derecho del Trabajo" (Buenos Aires ) de
octubre dI' 1973, utiliza la mi sma denominacin ( t . xn.m, p. 6S,I) .
H Tratado de (k" echo dd trabajo, versin c:l stellan3, Bueno. Airu,
p. 247.
u Utilizamos esl:!. denorni n:l.cin en 13. y:l. cit:l.d:l conferencia oue sobre
Lo! "ri"tiplo! gcner ak! dd drrecho dtl trobfl jo prununcinmos en' las Jor.
nadas Lntinoamerieanas de Derecho del Trab:ljo en abril de 1973 en la
ciud:ld de IllUlllenau HUr.CK y N II'I'ERDEY, al las
!undl'lmcntales dd derecho del tr:lbajo, expresan: "El derecho del tr:lhnjo
es asl. I\nte t odo, un derecho pro/celar dr. 10$ IrabajadorC$, entendiendo la
expres in en el sentido nui s amplio" (Compr>!dio de d")'ceh/J drl Ir/J/mjo,
trnl ueci n espaola de M. Roririguct Piero y Luis E nrique de la Vil13,
M:l.drid, p .. 15) . Dentro de la exposicin de estos dos d:o.s tacallos au
t ares IlIcnmnes "las ideas !und:lmentales" coinciden con los principios ge
nerales del derecho del trllbaj o.
Acaso et tlnico inconvenir.nte de est:l denominacin deriv:l de su po.
sible confusin con lo que hJlOTOSCIHN llama el de fecho protectorio del tn.
b:ljo, y que segn este :lutor constituye b p:!.rte del derecho del tr:tbajo
compuesta por aquellns norm:l s destinadas a proteger :11 tr:tbajador contra
tollo! [os rics!:,os y peli gros Que arecbn ,'id!! y su salud.
Para cOlllprentl er el Jl1canee que le da a esta expresin, nadn mdor
que el siguicnto par:afo: "Los riesgos. que el Est:ldo debe pITvcnir espe_
cialmente, pueden div idirse en tres grupas :
"<lo) instnladoncs y otros facl.) rcs iHherentu a [:1 pro.
ducd n POM;"! c<> p"[;gtO b "ida y la s:l.:ud del trabajador. Por lo (unto,
El. PRINCIPIO I'ROTECTOn
25
Tiene, adems, la ventaja de proyectarse como una eleno ' .
.. 1 b rn.
IHlelon cu re a las diversas formas de aplicacin sin
confundlrse con nlnguna de elk"ls.
19. Funtlarnl'nlo. - El fundamcnto de este prillcip:o cstA
ligado con la propia razn de ser del derecho del trabaj o.
Histricamente el derecho dC!1 tt':\bajo surgi como conse-
cuencia de que la libertad de crmtrat:\cin entre 11ersona3 con
desigual poder r resistencia econmica conduca a dist intas for-
mas de explotac:i n. Incluso, Ins m.; abusi vas e inicuas.
El lcgisbdo. no pudo mnntener m{s irl ficei } n un:! igual-
dad existente entre las partes del contrr.to de trabaj o y tendi a
compensar esa. desigualdad econmka desfavoralJ!e al t.rabajn-
dor con una proteccin jnrllica al trabajador.
El derecho tlel trabajo responde fundamentalmente al pro-
psito de nivelar desigllaldades. Como deca Cout ure. "el proce.
dimiento lgico de corregir las desigmtldades es el de cre:u otras
desigualdades"\' .
Esta idea la han expl'esado todos los 'a!adistns, bnto los
que pertenecen a nuestra disciplina, como los njenos a ella que
se asomen desde cunlqui er perspeclh' n
t 7
Radbruc.h anota: "Ln
idea central en que el derecho social se inspira no la idea de
la igualdad entre las person:-rs, sino de la nivelacin de !as des-
igualdades que entre ellas existen. La igualdad deja de ser aSt
preve?tivas de r otras relativas :l la higiene
y en el tr:l.b:ljO formnn una parte del derecho protrrt orio.
"b) l. 3 fatiga excesiva, por jornadas y fa lta de
canso, conduce al desgaste prem3turo. L:l.s di sposiciones jurl\:lda limi.
tad:l y descansos ohligatorios tienden n [a proteccin tl e[ tr:lb3jador ('ont l a
ese ase!!,.ur:nd.ole shnu[tane:lmente un tiempo libre p:l r:l 'I!:t
hnllllllr y la satIsfaCCIn de sus
"c) El tr:lblljador tambien necuit:l prntecci un ('untra de
trab3jo ,no .de orden plltrimnniaL A este nn la s
normas sal:lrJo VItal minimo, proteccin del s:llario, et c." (.1[(WI((J[
de (/crfiCho dd tri/bajo, nucnns 1975, p. 250).
Pes? a 111 nmplilull del concepto, 50 refiere sulo a un:!. p:!.rt c ."recho
por lo qU! responde :1 un concepto distinto del que
t nocloncs jll1ldomcnlalc'I del dcruho proeu al tld Irab<l.jo.
"1: el tomo Tn/)/lIldu de Iralnljo, publicado por el de Der echo
del Tr:lbajo la Universidad Naciona! del [.itor:l l, SJl nt:l Fe, 19014, p. 11 5.
17 SnntlllgoJ. RUBINSTE1N h:l]ogr:ldu Ull:t sin't!sis acer_
tada de In f undamentacin de "ste en (a vi.
gtneia dd principio "in dubio pro operario", en h. :lr:'"ntina 'De.
recho Laboral", 1972, pI. 600 Y ss.
26 Lo s PRI 1\;CU'I OS DEL Ot;RECIIO Di'.1.. TRABAJO
punto de partida del derec ho. para convertirse en meta. o aspi ra-
cin del orden j u rld:o"-'. Y Earassi afirma: "Tanto la Consti-
tucin el Cdigo Civil han abandonado el viej o y muy su-
perallo principio de la igu31dad de derecho en que estaban nfor-
mad')s lo! cdigos anteriores para acercarse a la igualdad de
hecho con la proteccin del contratante econmicamente ms
dbi: " .
La c(lllsecuencia de esta idea C3 que debe favor ecerse a quien
::e intenta proteger. Ccsarino J unior lo ha condensado en una
f msc sumamente feliz: "Siendo el derecho social, en ltimo an.-
li sis, un sistema legal de proteccin a los econmicamenle dbi-
les (hiposuficien t es ). es claro que, en casos de duda, dl;!be favo-
rr.cer la interpretacin al econmicamente dbil, Que es el tra-
bajador que litiga con el patr')no"lC'.
En cierto modo, esto se limita a establecer una interpreta-
cin coherente con la ratio legis. Si el se ha propues-
to establecer po r medio de la ley un sistema de proteccin del
trabajador, el int r prete de ese de recho debe colocarse en la
misma orientacin del legislador, buscando cumplir el mismo
propsito tlelleg islador. Desde este punto de vista, este principio
no aparece como extrao a los criterios Que se aplican en cual-
quier rama del derecho, en las cuales siempre el intrprete debe
actuar en consonancia con la mente del legislador
u
. Y en un
plano m.'1 suslantivo, hace notar Krotoschin que el derecho del
t rllbajo, ".tulJque quiz no haya producido mtodos tpicos de
interpretacin, ha s ido y s igue siendo el que dirige cier to movi-
mie nto i nterprdalivo tendiente a introducir o profundizar en el
derecho positivo la idea de la solidaridad social. Trtase de aque-
lla tendencia general que propende a igualar siempre ms las
c.ondiciones de la l ucha por el derecho en las que se encuentra el
econmicamente dbil con las del hombre acaudalado y a ate-
I n!roducdo7L a la l ilol, olia del d8rcello, MJ:ieo, 1951, p. 162.
Ob. cit., p. 2-17.
n Dir"ito , ocial 61!> ed . Rio de J anei ro. 1963, t. J, p . 116.
lO BARASSI anota, al respecto: "So ha argumentado, sin embargo, que
uta interpr('tat'irt favorable al trabajador no puede u r una nonna pat
\:o.;\I[ ar de propia nicamente de las del trabajo. Y
es exartsimo por'lul.', en reali dad, ella es una consecuencia de la adecua
cin 11. los fines de la l ey (mena legi. , intencin Esla ltifrLlL
autoriza nI j Ulll; a ent ender que el legislador 80 ha propuesto expre5llr un.
nonna toherenle t on aquel t in protector que e3 la rnzn de la ley" (ob. cit.,
t. 1, p. 245) .
EL PRINCIPI O PRQTEC'TOP.
27
n,l ar IOJ r igo!' cli excesivos del derecho individual, en cr)lls idcm-
cin al intcn!:; !'ocial. Esa tendencia CS, hoy en dia, ccmn a la
intcrpl'el acil)1l dr. tr)(Jo (/erechn, y slo se pueden e:>t uhleccr dife-
rencias en cuanto a 1:,. imporb,ncia 'lUf: debe atri buirse a .s us
O a b fu erza con que ella se hace sentir" ':,
Por eso, dic.'! Caldera que esle principio "se explica no 3610
desde el punto de vis la social sino desde el especificamente j ur-
dico: porque l.l .intencin del legislador en esta materia ha sido
la de f :lVCirccer {lo los trabajadores y, por tanto, correcto acep-
ta r como criterio de orientacin tal intencin genric.'\ ' .. .
Jean L'Horr.me una irie: similar :I afirrr.;,:- que el
derecho del trabajo apar.:!ce como un derecho unilateral porque
en su punto de partida ex;sle un propsito deli heradl), una pre-
ocupacin bien definida de favorecer a titulo excl usi vo. o prin-
ci pal, por Jo menos. ciertas categoras de personas. Se abandona
decididamente el princi pio de la igualdad jur<lica. Para com-
pensar la desigualdad econmica que se ha' ido acentuando se
crean en provecho de los trabajadore!'i una serie de que
son unilaterales. Los nuevos pri vilegios -dice textualmente-
permitirn al obl'ero recuperar, en el te rreno del nerccho, lo
que ha perdido en el tc rre,no de la economia, pues se percibe fa
ci lmente que el equilibrio no es suficiente cuando se ha estable-
cido ni c.amente en el t erreno juridicos" b".
Barassi ftmda el principio de la interpretacin favorable pa-
ra el trabajador en dos clases de razones, Por un lado, la gran-
de las leye3, protectoras y asegurc.eloras. dirigidas a tu-
telar y asistir al conlrabtnle ms dbil que es el trabajador, aun-
que el encuadramiento sindical no t olere que se
le considere como tll! individuo en actitud de combate frente a
cada empresario. Por otro, la unidad fundamental del derecho
del t rabajo q1le rene toda:; las normas en un sistema propi o ...
., Ernesto KIIOTnsr HlN, dOI'uho del trabai<>. Buenos
H1 47. t. 1, p. .
.. RlLfacl CAI.IIERA. d .. Ir I1611;0. Buenos Airu, 19GO, p. 19C.
Jean El dd t rabajo 11 111; carcte r
eo "La wY". 14 de febre ro de 1948 (l. 49, JI. 1003). Esta expresin fue
utilizada primeramente por DlJII AND. pero rcfiricndol a al rgimen de san
e:(l nes: conaiderll que el derel:ho del trabajo tiene un carActer unn.leral por
que ae impone a emJlleadores y a ya que
el valor d(' una n(lrma jurldiea depende de la eficacia de la (Du-
RAN!> y JAUSSAUD, Trl1it d.: droil dll trO\lai/, Paris, 1947. t. 1, p. 2'49).
lO Ob. dt . t, l. p. 248.
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
Hueck y Nipperdey afirman que una ojeada sobr e el des-
urroilo histr ico del derechQ del trabajo mues tra que ste se or i
;ina pOl' una especiul necesidad de proteccin, primero de los
0!.)I'('I'03 fabriles y despus le los trabajador es en gene ral. Es to
h:l impregnado a ta ;! e.ita rama juddica de una especial pecu
liarid:Hi. Por f'SO, el de r echo uel tmbajo es, ante todo, un der echo
P!'<ltc:>ctor de les tr:lhajndore;;, c;'Jtendienuo la expresin en el
:'f.'nt id,) ms amplio, La e.ipecial necesidad de proteccin dc:>l t-n
b:.j:ulvr tiene un doble fuudamento : 1) El :.ign:, d,,!
t r:.baj.lJor ea :m dependencia, su sometimiento a !;:s rdenes del
,;:tI I'I;:...J'Jr. E>i;J. depelllhmcia a[ed:l a la (lel trnb:.jador ,
2) La dependencia econmica ql,e si bien no es conceptualmente
necesar ia, se presenta en la gran mnyorin de Jos casos, pues en
genera! slo pone su fuerza de trabajo al ser vicio de otr o, quien
!'I! ve ooligndr, a cHo para la obtencin de sus medios de vida,
La primera y ms importante tarea tlel del t rahnjo fue
procurar limi t ar los incon\'e nientes resultant es dE: esta depen
dencia y econmica",
Cessari. siguiendo a Santoro. Passarelli, afirma que la r aZn
profunda del protector del de recho del es doble:
la il1!'!eparabili dad de la prestacin de t rabajo de la persona del
trabaj;lllor y In normal exclusividad de la dedicacin del t r aba-
jador a la empresa, de la cual extrae el nico o pri ncipal r ecurso
1l1l r a su sub:'listencia' ,
Como se ve, puede expli ca rse, justificarse y entenderse este
pr incipio sin r ecurrir a la tun controver tida concepcin del de-
r echo tic cJnse qlh:! ha expuesto de la Cueva". O sea, Que este
principio r ige y se acepta en todo el derecho del h.:lbajo si n estar
Oo. cit" p, 45,
AMo 1I "':II;or" il di lavoro lIubordiJlato,
Milano,l9GG (p. 2;,
;, M:lrio DE: LA Cur. .... \ , DCrtd! u 'n;tziculIo del trabajo, !'Il xico, D.F.,
JI, 213. Con relaci ,j a :1 est" punto especifico, el ih!5tre mae,;tro mexi
('ano escribe: ;'EI (krecho del como dira SAVICNY, contina. vivien.
do en la condtnci:l popular )' as tieno que porque nineunn r:ufII\ judo
dica, en ningun tiempo, h:J. tan vinculada a la vidn
del pueblo corno e l derecho del trnb:l jo. La. dd na. de coll
tille!. comefllarlt: !I llJr la primera. 'J e {a vez la
regla bsica de inff rprcta ci6n. del dat e/lO del ',ubo,jo COtU;:rte n1 juz!Jar/o
en ae"frdo con ::1'11 nali,,'oleza, e::l'to c:r, como que la lI :rpira
un de IOIIl ::fociul pa ra un mc;orumitnto tn
.us cOlldieio"u vidu" (subrayado t:'l el oricinal) (p. 33"1.
B. PRINCIPIO I'ROTECTOR
29
ligado ni condicionalicon determinada concepcin ideolgica ni
poitica,
Monlalvo Correl' ha planteado r ec ientemente desde una
perspecti \'u mat'xistai interpretacin de que el de recho del tra-
bajo es un medio de la clase bur.('uesa que ha pr el eri do
limitar las inju3tici!!1 proteger al trabajador , con t al d:! con
serrar las \'ent .. histema, Pero luego distingue lss normas
tuilivas a lIItcmplnr las r eivindicaciones concreta3 y
!;l!! dl: sf.'!ttid'J em:mCp.dor , que son bs tendient es a promover la
Hulonomi:l co!ecliv:din perjuicio u{! seala r que la admigin de
ia existencia de estail tima clase de U(jrmas resta co}('renci:\ a
su tesi:> y sin p.ntrar aturalmente en el examen tle la concepcin
ideolgica que lo ins,ra, debe punlualizarse que, de
se r econoce en el dt:rl!bo del trabajo un sentido protector . Cual
cuiern sea la moli urin ltima que haya originado ese sen
tido protcctor, lo illfOr tantc es r econocer que l existe, con lo
que se confi r ma la attplitud del reconocimiento,
20, Opiniones .repuntes, - Sin embar go, esta acepta
cin abrumadorarne* mayor itaria no es unnime.
Dos autores bra1eos han expuesto iJeas discor dantes con
esfe principio, y auuuando en sus exposiciones se han r eferi rlo
11 la interprebcin IS favomble nI trabajador (en a
la m:odma "in d!lbi.,pl'o opet'a.rio") , lo q:Je cuestior.:l11, en r l.'a
helad, es la vigenciae todo este pri nc: pio protector.
El primer o es Pinto Antunes", quien sostic:>r.e QUe :mh'o
en 103 paises comulibs, prevalece en lodos los dems Eatadoj
el sistema capitaiisllde produccin,
Segn este sistsa no se debe :\dmiti r la inte r pretacin que
ponga en ric,,go el !mdamento del rgimen capitalist:l de pro
c1 ucci ,s n, que l resll2 en una fr ase de la Constitucin
fIn: "En la iniciati\l indiviuunl, en el poder ue creacir., de or-
ganizacin y de del individuo, ejercido en los limite:!
del bien pblico, f uase la riqueza y la prosper idad n,'lcional" ,
En el pr oceso apit ... lista d: produccin y en el sistenlU em
pl'esa r ial de concuJi1llcia, el trabaj o est subortlinado a la ini
ciati\'n, la di r eccinr la organizacin del capital,
U L o! fllr.dulllrnlrr del dtl ', .. I,ajo, 149 ; 16i'l.
A kis e/o trllltll/,,,, el' Social", I'nl,
JV, n') :!l, !lnl'. : ' ,1 :,' , !.:l . fi 3, 206 y
30 Los 'RINCIPIOS DEI. OER';CIIO DE:" T1U.B.\JO
Por tanto, sera incon;titucional el principio "in. dubio pelo
f'71t'P1eyudo" . porque conlrnriara 1M ba3es fun damentales del
rtlgimen econmico y poltico.
Decidir en caso ue duda por el trabajador es actuar contra
la letra y el espritu del regimen. es juzgar contra la voluntad
del Est ado Que t iene en la empre53 y, por consiguiente, en la
totalidad del org:l.I1ismo pr oductivo, el nteres pblico por ex-
cel encia. No son las partes sino el conj unli> lo que const.ituye
el objeto de"la preocupacin pblica.
El intrprete dr. be lener en vista, por encima de t odo, la
cOnserva cin de la \"ida empresa rial y no sacrificarla a los inte
reses inmedia tos y exclusivos de 1.100 de sus elemenlo3 colabora
dor!.'5. sea capilal o trabajo.
y agrega textualmente: "En C3g0 de duda, decdase por la
empresa y tenga el intrprete de !n5 leyes lnborales en la con-
servacin de ella, el fundamento polilico de 611 papel consti
tuciona!.
"No nos referimos a esas decisirmes de inters mediocre. en
el sentido coJ nservador del rgimen en las que decidiendo por el
trabaj ador. concedindole algunos centavo!'! mls no se altera la
economa empresaria!, s ino que se contrar ian tan slo los capri-
cho,; patronales. En t ales casos. hasta por el inter!! poltico del
derecho de conservar la disciplina soci al y la conCianza en el
Estado, SP. aconsejari:J. la prefer encia por los intereses del
operario.
"Per o en Jos conflictos de intereses mayores en que las de-
cisiones laborales deciden tambin de la economa empresarial
determinando la disolucin o qui ebra, no se justifica el senti-
mentali smo j ur dico ro e una parcialidad" proletaria. Es una ac-
ti tud ele corta visin si no fuera tambin cr ir.linal porque va
contra la seguridad del propio Estado de quien es, en ltimo an-
lisis, el juez laboral el instrumento j uramentado para Su pro-
teccin y conservacin"
"En las lucha!! que se pr oces:m en ese mbito social qUE! es
la empresa, la intervenci6n del Estado slo SI;! justifica para la
proteccin de ese bien superior a los intereses inmediatos de las
partes en conflicto: el bien de la empresa, cuya consen' aci6n y
prosperidad es un bien r>blico. En la prct ica ese bien qile se
protege imper ativamente algunas veces se confunde con el inte-
r s inmediato del obrero, pero puede identificarse muchas otras
veces con el inters patronal o deJ"capita".
EL PRINclrlO PROTECTOR
31
El segundo autor es Alipio Silveira, quien llega a la mi, ma
conclusin de que la mxima "en la duda por el trabajador" es
falsa
,
como principio general de brtsndose en 1a3 si-
guieDLeS consideraciones:
1) La finalidad del derecho del trabajo. Modernamente
-sostiene este autor_ esta finalidad es el equilibrio de intere-
ses el!tre empleadores y empleados, no limitit,ndose a la protec.
cin absoluta y exclusiva del trabajador.
2) Los de la empresa, que son de importancia fun.
damental. No es posible sacrificar los intereses de la emprl'sa
para salraguardar un nico empleado, aun cuando lodoslo:J
empleados sufrieran.
3) El bien comn" Segn el art. 8 de la Consolidacin de
las Leyed de Trabajo no se debe Sacrificar el inters pblico a
cualquier inters de clase o particular. Coincide con el nrt. 5 de
la ley de Introduccin al Cdigo Civil, por el cual el juez debe
atender, en l.:L aplicacin de la ley, los fine:! sociales y las exigen-
cias del bien comn.
4) La equidad. Si la duda no puede resolverse por los pro
cesos comunes de hermenutica, solamente sen\. permitido deci-
dir en fa vor del trabajador si de ello no r esulta perjuicio gr:lve
para el inters de la empreSa (considerada en conjunto) o para
el bien
Hemos expuesto detenida y casi textualmente las posiciones
de estos dos autores para evitar cualquier des fi guracin en la re-
produccin de sus razonamientos y argumentadones.
Creemos que de esa misma exposicin res ulta claramente
la debilidnd de la fundamentacin.
En 10 que respecta al argumento deri vado del manteni mien-
to del rgimen capi talista, este principio no eue5tiona la capaci-
dad de decisin en la empresa del propietario del capital. J ;s
tamente el derecho del tnlbaj o se aplica al personal subonJiJlado,
lo que est ratificando el reconoci miento de que el poder de di
recein de la empresa est en manos del empleador.
Per"o ello nada tiene que con el principio en examen. De
lo que se trata es de saber si las normas aprobadas con un pro
psito protector deben interpretarse y apli carse de acuen! con
ese propsito inspirador o no.
u O /a/ () r P()/itic()-f()cia! na illterprcta,lio loJi,. S.i() Paulo, lH;; .
ps. 128 y ss.
32
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRAB:I. JO
,
En lo que se refiere al argumento derivado de la finalidad
del derecho del trabajo, no es exacto que su objeto sea estable-
cer el equilibrio de las partes de la relacin laboral. Ese equili-
brio resulta de la fortificacin y del apoyo, vale decir, de la pro-
le..:cin del elemento t r abajador, gracias a la cual puede situar-
se en el mismo r.ivel que 1:1. contraparte. O sea, Que la paridad r e-
sulta de la proleccill. Y esa proteccin que tiene el sentido dI.!
una desigualdad compensatoria de otras desigualdades tras-
ciende a la actitud del legislador para proyectar se en la labor
del intrprete.
En cuanto al a rgumento derivado de la importancia Ctl
la estabilidad y prosperidad de la empresa, debe tenerse presente
que ese factor tuvo que ser contemplado por el legislador para
no gr avarla con car gas insoportables, Esas determinaciones del
legislador Jeocrn ser rl!5Jleladrls porque, como veremos Juego,
este principio no a utoriza :l contrariar el contenido de la ley
sino justamente lo contrario: interpret.lT su letra, a la luz del
espritu de la ley, o seu, de la ruzn de ser de e\la misma
u
,
Por e;o, la nmen);: mayora de los autores recogen con ma
yor o menor amplitud este principio,
21. Una discrepa ncia menor, - Otra niscrep:mcio. se sita no
en el plano de la admisin de la idea de la proteccin, sino en el
rderente a ;i el propsito de proteccin que inspira el derecho
del trabajo se traduce en un principio nico, expresado en diver
sas reglas, o si , a l contrario, se concreta en di stintos principios
que encierr an contenidos diversos y cumplen funciones diferente8.
En efecto, Ce:;sariC,: --con un criterio que pare.ce compartir
Rh'ero Lamas
u
_ distingue entre el pr incipio ne proteccin (que
justincn una disciplina uniforme de In relacin del trabajo en
tutela del contratante ms debil) y el principio de favor (que
equiv&le al "Gnstiflkcitsprinzip" de lo:; :dp.mane!l, o sea, que en
caso de discrepancia de varias norm:l!! aplicables, se da preferen
cia a la ms favor.able),
.. DARASSI, de T('sumi r la posicin c!e PtNTO ASTUSES, qul'i pn
como t riti t a solitaria contra 1:1 prudcnUt tendencia de proteccin del
t.'a t, ,, j:,,l or, :t ';-TCg U, ' j'c r .. , ru l"e:!id, ,, 1 110 t: ! t:ul0
jurdicos (!ue lmp;Jan l:u duil!'lllllJ:'Idg hnclio y In Tl!medien
cUllnuo !uere prcds:llncnte en nomure de l:!. buen:!. t I' y de In er,udad
I]ue i nFr rman y 1".1 1'l Ir:cicollt's (01.>, cit., t. 1, 1'. 248).
., Ob. cit.. :.' y
u Ot.. c it. . ti r

EL PRINCIPIO PROTECTOR
33
El primero tiene carcter general y pretende asegurar el
respeto de un nivel mnimo de beDeficios y derechos, quo se con.
vierten en irrenunciables,
El segundo j C frente a CU.E, 9 prti ::: u!ars y sirve p<"ra
el('var o malltener \'enwja, por ell..:i rn a del ni \' el mnimo de
1.1. No tit> nde a COI!netar una llltf']: mnima la
mxima:\I h=: ce, prev.3ie;:(>l' 1.3 di j r o.> :cn m[:; f:n' or able al tra.
bajador,
Cessar i cree flue el princi{.lio de pruleccir. in;:, pirn a! IcZijo
lador --{) al creador d;:> llorrr.:l.S bbur:dcz, l' n para
nrrmu:; Que j -,l yb.nt' !i ,d': i: :e" d' protct:t:iJn.
lo que importa una pref,'rencia ge!li.' I'ic,;, par:. el :\bajadol', en
In. etap, de creacin de .10rmas,
En camuio, el prillci)io ti e fa\' ur j UI' l(a (,n b ;-l,ipa de la <'lJli
cacin !)J.ra cr: t r{! \'arbs nnrn' :lS ;l un
bujildor cnncl'eto, la m::; f.lvornhlc y el res pete; J e:
condicionc$ mas
De ello se d('duce rlI t' ni) ha}' un rrincipio que es tablezca
una regla inteqJreta!i\'a o de ('n favor del tr:L-
bajador par;; el sentido d,! la norma cllle m:i:l lo bene
ficia,
y en un plano m.'l trascendente, entiende que no hay un
concepto nico del principio ce fa .... or y que no se englo-
bar los dos principio3 que distingue ni establecer una categorb
unica de proteccin,
Entenclemos que sin perjuicio de I'ccono{'r b agudc:: a de
la distincin y la exactitud de las ob:;ervaciones en cuanto a los
perfiles sealados, no hay mrito para desvincular y
ner una serie de reglas que tienen una raiz comn -" qlle en con-
junto forman un todo armnico,
Pensarnos que :;e tra!..., simplemente, d," di gt inguir tliversa!t
maner:l:; ce aplica r llr. principio en formas y cil'.
cunstancias divcr3as, La raz concepinal y el c11nj'.into de fll rd;; .
mentos qtW se invocan, para j usti ficar y vincular t ud' l3
las modaiitbc!es de aplicacin,
Por otra parte, la consecuencia que saca Cessari, en cuant o
a la inexistencia de [a n'gla de _ :1 b c::.J la :3
vamos a refer ir cunndo estudiemos la regla "in d hiJ, JI'O opro
rario"_, lleva a desconfia r de la legitimiducl tlialclica dd \.Ilan-
teamienlo .
:n
l.os I'Hl:\"Cl! ' I(g; EL DEL 'I!tAD,\J o
Alean..:C'. - AccJJtauo el principio como tal,
dccl l,ar UBa :; cri<.! th! SOU'c s u
La c., que no COll.:l titurc un llltlLouo eli Pccial de
inlcrpn.: bcin, si l"lO un principio gene!'!!.! que im;pil"l\ todas bs
uel !Id trabajo y que up.he ser tt!;ido en cuenta
en :;u aplic.tcilin. Cada fuenle deben'i ser confilrme
a S:.J naluralcz;: 'i caractel"st icas; pero .este principio preside ,la
uctuacin en cacb ulla de la:; fuentes, Pcrg-oles: particularmente
illsiSle en adarar (llIC no es una franquicia que se otorga ni j uez
Id al intrprete para que acllen libremente, como se les ocurra.
E;:;lo PlJdcl" di!'>t.:!'cional de! juez. pCi!rin haberse justificado en
la el.tpa inicial en la que el derecho del trabajo estaba lieno de
la!;'unas o en la cb.pa corporativa en la que al j uez le con es-
pond:'l l'esol\'er los conflictos de llltereses; pero de ningun mouo
cabe en la ett\lJ:t nctulIl del derecho del trabaj o y mucho menos
en el marco de In. (az jurisprudencial que se limita a resolver
los conflicto);
23. Peli grosidad de su aplicacin. - La segunda, muy vin-
ctllada con la anterior, es la rel:lcionada con la peligrosidad de
la n.plicacin del principio. lIace notar Alonso Carca que este
lJrindpio se opone -desde el plano de su formulacin lerica-
Id de segu ridad ,inridica, sobre todo en cuanto aqul se traduzca
en 1" aplicacin de normas que supongan vi olacin de lo' que sta
sig'liifil'a. La estabilidad de la norma y !J. cstabilhlnci de la rela-
cin constituyen una gat"anta del j urldico
e
" Cree-
mos tlUe: se t rala de Ull r iE.'l'g'o, ce mi peUgro, de la posibilidad de
una m:lla aplic:\('in, ya ftle aplicado correetamentc y dentro de
los m;'u'genes aJccuados, no tiene pOI' q;J conspirar contra la
seguridad juridica, Esle principio no da dE'l'ccho a ILacer cual-
quier cu"a en nombre de la proteccin del t.rabajador ni mucho
menos suslitui rse ni cn,adur las normas. Tiene un campo de
apU('acin limitado, y mantenindose dentro de l, no conspira
contra la sino que asegura la eficaz y adecuada apli-
cacin de las normas.
u FerTII ('C'io P.:Tlt:OLF.f;I, ,,1 diTif/o de! /lIvoro, en el Trol/".
f o di rliriUo del/(lI'(lrfl dirigido pC/r Bllrsi y e,1 , P:uhwa, 1955,
1, 1, p. 185,
i' OIJ. cit" t , t, p, 250.
EL PRINCIPIO PROTECTOR
S5
2(. Pertinencia en todas las etapas del derecho hbotal. _ La
tercera es que corre:; ponde, a nuestro juicio, a todas las etapas
de la evolucin del derecho del trnunjo. Algunos autQres creen
quc es un principio mtis propio de la:] etapas iniciales dcl dere-
cho laLoral. Hern!inz l\Ir4uel expresa: " Cu:mdo el derecho
del trabajo luvo, sobre toch> en sus comienzos, un daro seniido
de derecho de clase, de proteccin dc 103 econmicamente dbI-
les que preslaLan un serv!cio por cllellta aj ena, r,uuo estimarse
tal norma interpretativ!!. como un autntico principio de derecho
laboral. Pero hoy da con el triunfo decidido rle lal! tendcncias
objetiva3, slo puede teller ulIa limitada aplicacin"". El! alguna
forma, Alonso Garda comparte e!'ila ouservacin al dcci': "El
principio pro opcmrio pudo tener !lentilla _ ejerciJrJ por I:!l jucz-
en los momentos iniciales del derecho del trabajo, en los que, no
pocas veccs, aqul hubo de suplir, con su aplicaci n, y obede
ciendo al imperativo leg!!.l Que le impeda rehusar el fallo so pre.-
texto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la;'! leye!!, lo que
stas no contenan. En este sentido, ninguna disciplina como
la que se encuentra en perodo de formacin tan propicia para
el de-sarrollo dc la iniciativa jl1dicial. Pero, una vez superada
esta etapa inicia! y traspuestos los lmiles que sealan para el
derecho del trabajo, el terreno oe su formacin, incidiendo ya
en los de su consolidacin doctrinal, jurdco-positiva y siste-
mtica, el juez no puede extender su competencia e invadir 10
que es privativo tld legisiador. Todos reincidcn en estimar que
no es el juez el indicado para hacer del principio pro n-pc1'ario, un
mecanismo de cre:lcin dc normas. Incluso, aplicado por da
legal, se afirma que es principio en cr!::is, cnya poca de mximo
desarrollo correspondi a los momcntos en que el derecho del
trabajo era disciplina en formncin, pero cuya fUe1'1,a y sentido
han decrecido notablemente en los tiempos adunles, cuando ya
el derecho laboral es r:lIna juridca con sus conceptos plenamen-
te cIaba radas y con un conjunto normativo regul;tdor de las dis
tinta!! situaciones posibles dentro del mundo del derecho"",
Entendemos, lo mi smo que Fernndez Gianotti
u
, que esta
observacin no es exacta. El criterio de interpretacin vale tanto
II Ob, tit., p, 89.
fT Ob. dt" t, t, p, 251.
" En el articulo ya ml!ntionado,de la revi sta "Derecho del Trabajo"
(nota 37) afirma quc "!lIlD sin enunciado constitucional, este pr incipio pro
tedorio es fundamental, en lo cual no concuerdan algunos espedalistas que
3G Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
cuando 183 son pocas r r udimE:nta rias como cuando son
r pcrfec.donada.:!,. porque .su fundn no es reemplazar
n! suplJr legl:;ladt>r .'l1no r espet".rlo, cumpli r sus mandatos
5!:!,; :' r.ns,;cl<cnci:'l.3, actunndo en los caS05 de duda,
d,: cnnforn:ir:a c .... n :m C3pritu r su criterio fundnmental.
Si ('1 ler.t,I:"dnr sr: muevt! Cml un .ITIJpsito protectlJ r, e:1 intr-
pret-:: fa:nui 'b c!ehc p.sb!" :lOim.'\c!o con el mismo criterio cual-
(p :i1.'Ta q::t: tI f:!l 'lue se halle el desarrollo de r ama
JL'i ci cl"!!cho.
1': ,") ;omp:u,tim'Js, por lo dm5g. la idea de que en <!I plano
"g;"lati;'() el pr,;p6,:ifo prot(!ctcr e5t :: r isis. Que el derecho
trabajo fl<J ablJrde m:\s los temas primarios y elementales sino
t{'.le mejor!! bs almnjup. otr os aspecto!'! m3
diiicih.'3 o int 'oduzen en temas di:lintos no que
h:lya cambiado su orientacin fundrlmentnl, que es la proteccin
del trabajo.
Sl!gn E<pr('::!a acertadamente Pr<:!z Leero, "la tutela, co-
mo ba!lad.a fl ll J: justicia y en una (orma especial de el1a, la equi.
dad, no puede ser transitoria. La t utela siempre tendr su r azn
ue ser en e l desnivel er::cn6mico, que va consustancial al contrato.
En ;;<:,ntido no puede hahl:!. rse de tr::msitoriedad. Solament e
en tina acepcin me:-amente poltica, metaj urfdica, por tanto,
quiz de transitoriedad ms en el terreno Iegis-
I:\bvo y I".llmml!ltl'at ivo que en el j urisrrudencial, en el que dado
ca rcter apoltico, no cabe nuncn aquel exceso poltico de
Clrcun3Utnci:l.s de c:lplacin o de miedo"" .
. 25 ... el derecho pesifi vo. - La cuarta pun.
tualizncl'lll versa sobre SI e, nece!;al'io o no para que rij a, la con-
engrncin principio en el derecho Josit ivo.
Entendemos, coincidiendo con KaskelDersch,e y nuevamen.
t'ntit.'nt! en t'r,r.onc.I!.mente rue h:l. perimido 1a t!S:l. etnpa llegndo 11
t.:na supt' rnet;)n de la tendencia t uiti-'a" (p. 6R4).
J O!lt! ".:REZ f.F.F.1l0, Teoria !lc" ( ral del d( rreT,,, l$fllHiol dI' !mhojo
1!'tla, p. 153. Las pnJabras final es se !"elacionan con unn
"(""a r5der poltico que este prindpi .... todo
en Se prole,:"" a al no por un de
sino con mu", pollticas de captaeiJn o do miedo a Su l uer!!. sindic:!.l
() pl'fturh:vlor:a rn huell!u" (p.
. Segfl.,l'st"S. eminentes nutllre.\ 1'1 pri ncipio protector io "1ft'.
domIna en todo el derecho riel traha jo como norma juridiea delerminnnt e
IIU:l cunnu o no se lo "nunci o:! (oh. d I., p. 32).
EL PRI NCIPIO ran:cTOR
87
con Fernindez que mes necesaria esa conS:lgra.
Ci?, por cuanto ltl naturnlel del principio Jo sita por
encIma del derecho POSItiVO. Por otnpn rt e. l di' la or ien.
de t odo el conj:ml.o de 101.' n:i1nas, dEl proplsito que 1 ... !I
Inspira, de la idea cent ral qtlE- v ;:!Hi !OmO razn <le esencial.
Bayn Chacn y Prez Botija eJ!)reS:lf) Que {'stos pri ncipios
interpr etativos " son simples postu'1d.os Que,
primero y jur dicamente despu\!s. pcrdisnosiciont':1 1f:gales o por
r esoluciunes judic:nles, se han comert ido en criterio de or icn-
t:\cin oel legislador r del ju
p
7., en iefet':l:\ t!l' la r:tr!i' (1m!
estim6 ms dbil en la r elacin labc:1l, p:!.ra r estab:eccr , con un
privilegio jurdico, una c!esigualdaI Y pnco dcspuc.:!
r efuerza n estos dos ilu!\tre5 la mismn lIe
que son pri ncipios que no r eQuiere nllllt previa cOn;;aIlT:ldn fur-
mal, al agreg:lr: "son mandatos ro:rale:i Que hau impue!'to
por I:l.s vas indicadas al servicio cieun pensamiento de jusli6.
social para templar la inferioridadamhadua! d;:1 tl"nh;j:1.do r y
Que hoy aparecen incluso r ef lejad!! a veces f: n normn5
y hasta aludidas en preceptos comli!ucionales".
Desde luego, es ne-eesario que 10 haya una norma
que excluya o impida su aplicaciD. Su valor no pUNi ser tal
que se imponga contra ur,a norma ie der echo positi\' o. Podr
aplicnrse sin ella pero no contra cl\L
Sin perjuicio de 10 anterior, mci10s sostienen la u!i1id:Hl 'J
la con .... eniencia de Que se recoja u el derL'Cho positivo, como
medio de eliminar discusiones y eqlvocos'" .
26. Forma de r ecepcin en ellltrecho posHi\o. - L:I. quint:J.
precisin se r efier e 11 la forma en este pr inc:l:o puede ser
r ecogido por el derecho positivo.
La recepcin por el derecho IHH!c\! hac(:r;:e de ds
maneras distintas. ya sea en Ulla fema sustanti \':l, y;. sea cm una
forma instrumental.
La (orma susl'Lntiva consiste el incorpor ar a la norma cons-
titucional o a un:!. norma programwca tle elipt'cial signifi caci n
11 F.n rl prnlo trascr:tt> en la. ndl:?5 diee : "Aun enunci:!.do
eonstitul!ion.1J, protector io" ! ulllbmcntal , . , ".
'! G3 spar n .,,"s CIIACS y Euge" Bcr.IJ-l. Mumltl l de d,'fr.
tho del trnbajo, :Madrid. l!l69, p. 224 .
IS Coo todu. ya hCr.lOJ la po!' i.-in 1:'.'
netal n Jn rl' tepdn .J- principios " rl d,'r<."ch<l I'M:t;\.,. !lI'! t enit-::,lo
ljue tilo les quita gi.'ner nlid.1d (\'er nO 14).
as Los rRINCIPIOS DERECHO DEL TR,\ D.\JO
puede ser d F;lel'o del Trnhr.jQ en Espan, algln principio
;eIH:I"ICO de pro leCCin al tr:\b:\jo o que ponga al trab:\jo bajo
la prot(ccin di! 1 Estado.
La forma illstrumenlnl :e traduce en la incorporacin de
de inl(' r pretncin ([tiC inclu}":m, :ea el principi o general,
sea alguna de las forma"" de su aplic:tcin. Por ejemplo, que en
un cJigo de: trau<ljo o en unn iey orgnica de la Justicia del
Trabajo se c:;tnhlC'unn normas a cmo deben ser in-
n.,; [eyes del trabajo.
27. Su incorporacin en 1.' 1 derecho uruguayo. _ Finalmen-
te, queremos aludir a la forma en que este principio qued incor-
porado al derecho positivo urugU:lyo.
Esa incorpOI'acin se registr en la forma que hemor.llama-
do sustantiva, incluyendo en el texto constitucional de:ide la Car-
ta de :llg!l1W!I disposiciones en el c:lptnlo Derechos, De-
beres y Garantf:Js que comprometen la proteccin del trabajo por
el Estado.
L1. normn b{ls ca en r.ste ""entido la constituye el arto 53, que
dice: "El tl'avnjo esL bajo la proteccin especial de la ley",
Auv.irtase que deriva del cnlificativo utilizado: pro-
teccin especlal ne la ley. El constituyente no se limit a decir,
como res[ledo ti c 01 ros bienes y va101'(,s, que deben ser protegidos
por el Agreg e:ia palabra muy simple pero muy
significnti\'a --"especial"_ parn dnl' ti entender la intensi<b.d,
la fuerza, la nmplitud, la llrofulldidad de esa pr oteccin. Es
d!fcil cons.1gr nr con mnyor cbl'idld y I'otundid:l.d este princi-
pIO protector. Por otrn parte, la frmula empleada tiene el mrito
de su breveda(l y sencillez,
Dich:t norma confirma y explicit<! la afirmacin genrica
contenicla en el arto 7 ("LClS habitanl'!s de la Repblica tienen
derecho :t ser protel!idos en el I!oce de 511 vida honor libertad
segurld::d, trabajo r propiedad. N:Hfie puede priv;do de
tos derechos sino conforme a las leyes q'Je se establecE:n por razo-
nes d'! inters gener:\l"), Represe en el detalle de que se coloca
la expresin trabajo (que representa el valor que personaliza el
trabajador) ante"" de la expresin propiedad (que representa
el que s imtJoliza y defiende al empr esario). En la medida
se na preferencia a la defensa del trabajo, es decir, del tra-
baJa,dor rE'!'pecto de la defensa la ptopiedad, es decir, del
empresario, se rea(inna la idea sustancial Que inspira. el prinei-
',.
EL PROTECTOR
39
pio protector. Es dcsarrolladn luego por otras nOrrMl. 3 consti-
la principal de la:l cua!es es el art. 51: " La ley ha. de
reconocer a q\iCII hallare en una rclaci6n de trahajo Q :lerv-
cio, como obrero o empleado, la independencia de su conciencia
moral y c'iica; la remuneracin, la limitacin de la jorna-
d<\; el de5canso ::iemnnal y la higiene y mr>r:I1. 1::1 trabajo
de las mujeres y de los mcnores de dieciocho ains e;pecial_
mente reglnmenb.do y limitado". Puede cil:trsc tambin el arto
57 ("La ley promover la organizacin de silHlicnlo51 gremi:lles,
acordndoles franquicias y dictando norma"" para. reconocerles
personera juridira. Promover, a:iimi5mQ, la crt:acin t],! lrilm-
nales de com' i1iacin y arbitraje. Dcclrasc que la hudga es un
derecho gremial. Sobre est..'\ base se reglamentar su ejercicio
y efectividad"), flue echa las uases fundamentales de un derecho
colectivo del trabajo para afianzar y con!'olidar ll)s
in::;trunlcl1tcs de defensn destinados a r egular en forma profe-
Rional yextraettica las relaciones laborales. El tono afirmalj;o
y propulsor , emanado el e cadn una de las fr u!'es del artculo, re-
vela el sentido prot.ector de la disposicin,
Quiere decir, pues, Cl1e en nuest ro derecho el principio pro-
teclor tiene una clara base constitucional'.
28. Formas de aplicacin. - Queda por determinar culcs
son las form:!s de aplicacin de este principio.
La ('as uniformidad que existe en cuanto a la nceptacin
y el enunciado de este principio no existe. en cambio, en lo
referente a la descripdn de sus formas de nplicacin.
En efecto, de igual manera que casi unnime el recontl-
cimiento del principio protedor, es ampllsima la diversi d:ld de
opiniones sobre las maneras en Que se expresa y concreta este
principio.
Dada esa vasta diverl'l ificacin de opiniones, nos limitaremos
a fo rmular nuestra expo"" icin, ad,'irticndo que ha s ido presen-
: 1 Justino JIMf.m:z PE ARC-lIAGA expres:l al "La Constitu-
ci n, en relacin al trabajo, contiene dos grupos de disposiciones: en pri-
mer lugBr, consagra el a trabajar, el derecho al ejercido ue t.oda
netil'idad lcita, sea nsrariu, comerci al , proJ!esional. etc, retO
despus comprendiendo que no basta con establecer el principio de In
tad de tubajo, proclam3ndo el derecho de cada Uno. de dedicarse a la adi
vidad que sea. ms conforrnl.' a sus inelinaciones, se preocupa de gar nnt iiar
la situacin del hombre que trabaja" (La COII,Wwci6,.. naciono:l, }[ontevideo,
1946, t, JI, p. 140),
40 Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJ O
tada en la mis ma forma por muy pocos autor es, aunque no cree-
mos que ello siempre se deba a discrepancias fundadas o a obje-
ciones formaje!'! contra esta exposicin, sino a la circunstancia
de no habrsele brindado a este punto toda la atencin necesaria
o a haberlo enfocado con un criterio unilateral o parcial que no
ha permitido distinguir. con 1.:1. suficiente claridad, varias formas
emparentadas pero distinb!l de la aplicacin de este principio.
Claro que en la multiplicidad de f rmu]a:i expuestas infl uye
tambin el equvoco inicial , que ya hemos sealndo, sobre la con-
fusin entre el principio genrico y alguna de sus formas de
aplicacin que lleva a que lo que nosotros llamaremos una de
las formas derivadas, se presente como enunciado general , inter
firiendo dicho punto de partida errneo en todo el desarrollo
posterior'".
Entendemos que este principio se expresa en tres formas
diferentes :
0.) L'l regla "in dubio pro operal-io". Cr iter io que debe uti
!izar el j uez o el intrprete para elegir entre vari os
sentidos posibles de una norma, aquel que sea ms favo-
rable al t rabajador.
b} La r egla de la norma ms favorable. Determina que en
caso de que haya mils de una norma aplicable, deba
optarse por aquella que sea ms favorable, aunque no
sea la que hubiese cor respondido segn los criterios
clsicos sobre jerarqua de las normas.
e) La regla de la condicin ms beneficiosa. Cr iterio por
el cual la aplicaci6n de una nueva norma laboral nunca
debe ser vir para disminuir las condiciones ms favo--
rabIes en que pudiera hallarse un t rabajador.
De esta exposicin surge que son tres reglas distintas. r e-
sultantes del mismo pr incipio general, sin que pueda considerar-
se tina regla subordinada o derivada de otra.
n ) Regla. "in dubio, pro operario"
29. Signi ficado. - Acabarnos de definir esta regla expre-
sando que es el criterio segn el cual, en caso de que una norma
" E3a f erma dI;.' alusin - que podria constituir la f igura iterarla
llamada sincdoque, de de3ignar el todo por la par te o ... iccvers:l- en este
t ema no sl o h:!. complicado el upecto for nml de la denomi nacin. comll
10 upusil110s en el pargrufo lB, si no que ha interferido tambien en el 1&.
p,cto :> us tantivo dc los co.lCcplos.
... .
EL PRINCIPIO PROTEctOR
41
pueda entenderse de varias maneras, debe preferirse aqucll:l
interpretadn m&9 favorable al trabaj:\dor.
Expliquemos ahora el significado ,!t' CSt.1 Ins condi
ciones en que debe aplicarse, 103 mbi h.l3 dOl:dc: no c1mespcwl:!.
formas de S:.l apHcacin y la manera en que h:l sid.) !"('er,gi t!a
por el derecho positho.
30. Justi ficacin.-Siguier,do a De':C'nli , podemol! dElir que
el reconocimiento df!\ carcter especial del derecho trabaj,)
importa el rechl\!o del principio arlmiti,ln e:. d {lrr.cho prhM1(\.
segn el cual los t!asos dudosos deben re;oi\'e rse er. fa\'or (lel
deudor (l dubio pro reo) . Este principio, que t'n un primi.! r
tiempo fue a-plic:ulo aun en el camp'" de las rela
ciones laborales, por considerrsebs como excepci ones :\ lo:'.
principio!'l del derecho privado, no puede ya .. omitidn. una
vez que se reconoce la autonomia de! derecho riel trabaj o, Se
admite su earl.ctr especial y se acepta que 3U pl"or$it C0119i5'
te en otorgar un amparo a la parte ms debil ('r. cO!ltrato de
trabajo; parte mas dbil Que, precisamente a de
su debilidad, se halla en la mayora de los C!l30S en J situ:tcin
parte acr eedora.
Si el derecho privado acepta el principio del jetor PlQ reo
es porque, en la generalirlncl de r elaciones civiles ( comercia
1e3, el deudor es el ms dbil y neeesit:ldo. Pl.'ro en h:! relaciones
laborales ocurre cxnctamente In contrnrio, puest o que en la
generalidad de los casos el trab:-tj,ior, cuya situacin ele debili
dad frente al empleador constituye el supuesto bf\iico del ri ere
cho labor:!.l, se presenta como acreedor frente:'!. su em!)learlor.
En el derecho del trah:ljo corresponde, pues, no slo recha
:zar el principio del derecho privado. sino que en virtl1 .\ del mismo
procesC'llgico que tal principio. debe admilir;e el otro
principio, que normalmente resultnr ant.'l.gnico, i n dI/ la
pro operario.
Cumple en el derecho lnboral una fu ndn a 1:'1 que
en el derecho penal \lena el principio ", dllhio rrr" reo".
31. Cuestonanlienfo.- Ha surgido nlgn cuestiona miento
sobre la jll$tificacin de regla hermenutica.
Ce5sarP", que empez"; sel'inl:mdo que no porl::t reducirse el
favor hacia el trabajador al mero interpretativo. ya Que
fr. Ob. cit., 11 Y 2&.
L03 IiJ::RECIIO DEL TR,\UAJO
ello reuach su ft:;::undiuad l' n el \'(;rdadero plano trascendente
que era .eI de c.n' : ll.:itin de normas -le que es pprfectamento
!dv e lr":lp')rtb.:t, de todos mudvS, atribuirle un papel en ese
1'.l:I no, no. u: ra exclt siv.")_, por negar la existen-
Cia de un !: nteno especial qW) neve a interpretar sist emtica-
rr.C: llte faV()l' del t l'.:lbaj:H( o'las normas que le sean aplic .. bles,
, que J;!) cs necesario recurrir a criterios interpre-
tativos PCCU!Ji'C;;, por cuanto I:t aplicacin dp. los criterios gene-
mIl'.'! , si cmpri!. a la misma conclusin. y hace
el caso de interpretacin de las clusulas
ue lo" individuales de t rab.:tjo, entendiendo que siendo
la el conl"ato de lr,: lmj!l un contrato de adhesin, la
mterprcbcton hacerse en f:wor de la parte que no redact
texto, segn b regla que en nuestro Cdigo Civil est reeo-
en el ,trt. 130,1.
A de los razunamientos }' de los ejemplos que aporta
se despreltde cue ei desarrollo de Ci!ss:\ri est infludo
mente por el pt'Oblema de los conf"liclo3 posibles entre las normas
proceden les d.e Cuentes; sin advertir que en tal Supues-
to c:\hc J: aplteaclOn de una regln di fe!'ente,
. es que hay un campo especfico de aplic:lcin del
cri terio In te rpretat i ....o, distinto del que se refiere a la opcin
<' nt l'e normn3 difer ent<,s pero iA" tl almente pertinentes. y dent ro
de aquel campo c::pecfi co. la proyeccin del principio protector
se concl'eta en esta regl" que justamente es la ms fcil de tener
ell en!" ,la que ha. tenido un art'aigo ms antiguo y genera-
La. cI:cunstancin de que puniera llevar a la m"sma con-
cl USIn practIca la aplicacin los Criterios interpretativos
no es ,razn suficiente para abandonar esta regla,
que lle:le :: u p ropIa justificacin, al margen de la frecuencia de
MI Por otra p;ule. es indt: rlable que hay otras nor-
mn:: <,n 'lile ('<:tn pllt'tlt' dI' r,l'an trascendencia prctica,
:12. Condiciones de Sil aplicacilin, - La.'! condiciones de su
<lpli tnriiin !'lOp tamhin mlly acertadamente por Deveali
<"1 1:1 .<:.i ." tliente fo,maTT:
a.l slo cuando exista una duda ;obre el alcance de la norma
legal;
fT illCcrprctaci,n de la: lq/u del trabajo, en la r evista "Derecho
del Trab:"lJo", 1948, P. 164,
,
' .
EL PRIXCU'IO PROTECTOR
b) siempre que no est en pugna con la volunt.:t.d del legis-
lador,
Respecto de l.:t primera condicin, el notable autor
argentino anota que no merer.e ,chracin por cslar implicif:t en
la misma enunciacin cl el principio. Sin embargo, no es t.an -!len-
citla la COS:l.
Desd'.! luego, esto descnrttl la vacilacin pl.:tnteada por Cahn-
ncllas sobre si el principio es slo 1)ro " W:rarW o es in r{ ( I) pro
Pemamos que esta hesitacin deriva de la pos ible con-
f usi:'\ engendrada por quienes lIam:!.n al prncipi n
principio pro opera/io. Pero la regla que estamQs ex.:tminando,
como su similar del derecho penal, supone una autntica dulia.
O sea, que slo cabe aplicarla cuan!lo realmente una norma
pueda ser interpretada de diversas maneras, es deci r, cuando hay
Hna verdadera duda.
No se trata de corregi r la norma ni siquiera dc intl:g rarla:
cabe utilizar esta regla 'cuando existe una nornla y nk<.-
mente para determi nar ' el .... erdadero sentido dentro de varios
pos ibles, De modo que cuando una norma no existe, no es
recurrir a este procedimiento J>:Ira sw,t itu rse al enc:u;:t: lo de
dictarla, y mucho numos es posible apelar a est.'\ r egla para apar-
tarse del significado claro dp. la nOr:lta. O para atr ihll l"ie a sta
un sentido que no puede desprenderse de ninguna mane ra de su
texto ni de su contexto,
Bara!;si insiste en que slo pliede recurrirse a e!'ola regla I;: n
caso o.e dud<!. sobro.! el alcance oc la norma escrita. "No debe pen-
sarse que en homenaje al espiritu de los tiempos, se puedan exce-
der no slo los limites de la. frmuhl literal, sino tambin los del
esp rit u de la ley, t.'\1 como resulta objetivamente del coniunlo de
las normas" , No debe cree r que siempre se pueda integrar
la frmul.:t legislati va en homenaje al fin protector que se pro-
pone l I('y, Hay si!encios y reticencias legislati';as no fortuitas
si no probablemente ' meditadas, de modo que en tal caso es pre-
ciso nferrarse al criterio -por s i tan mecnico y tal vez falaz-
opuesto al de la analoga y que es el de ubi lt'x t'olttit dixit. ' .
En leyes como 'stas, en efecto
l
en que el fin protector impulsa
ni legisbdor a extender 10 ms posible la regulacin tutelar con
frmu las habitualmente meditadas y amplias, cabe entender , ms
TI Guillermo al" dt ncho laboral, Duenos
Aire" 1960, t. 1, p. 660,
44
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJ O
bien, que si la interpretacin dudosa de una frmula debe conci-
ca? el fin y la eco?omia gener .. ] de la ley, una laguna o
u,n 51'(,D.CIO no h:ln de ser Integrados as a la ligera, en aquel sen-
tlCO Unilateral , porque no puede exclurs\! que la laguna Querida
rcpres"!fltc un homenaje al equilibrio de los dos contratantes"".
y un autor tan obrerista como de la Cueva escribe: "Se ha
hnblauo del pr inci]lio, en cuso de duda debe ,'esolverse la contra-
venia .tu lIt'or de! trabajador, PUl?s:o Que el derecho del tr:lb:!jo
rrot e:: cion!sta; el principio es ex:cto, pen
siempre y ruando exista una verdadera duda acerca del valor
Je una clusula de un contrllto individU:t1 o colecth'o o de la lev
pero no debe ser aplicado lJor las autoridades judiciales
crear nuev:ls im;tituciones' u. Y pocas lineas antes haba dicho:
"Ir.terpretar el derec ho del trabajo conforme a su naturaleza no
decir creudo, r si e"to ltimo t'3 Jl osible en el derecho
civil I.!uando exi;:Len laguna::; en la k'Y, IlU puede hacerse en el d.1
trabujo por In. ya marcada diierente funcin de las fuentes for-
males del derecho. Y ntese que el desconocimiento de esta re-
gla ha sido la causa de multitud de de jurisprudencia,
pues la Corte pretendiendo sustituirse y a veces adelantarse a las
Juntas ha mudado de manera de pensar pnra conceder a los tra.
bnjadores ventajas econmicas Que las Junt.l:Is no encontraban
cons ignadas en ninguna norma. El derccho del trabajo es un mi-
de grlra nbls en beneiicio de los obreros, no todo a lo que
tlcneu derech o, pero otros procedimientos y 110 la jurisprudencia
50n los \'ehculos de su evolucin"".
Respecto dc la segunda condicin, Devea1i ad .... ierte que mils
qUe la interpretacin literal debe preferirse aquella que parte de
b voluntad del legislador, o sea, la Tatio legiJ o el espritu de la
ley. Ello obliga :J. tener en cuenl:!. muchas veces que la ley ha in-
tentado no slo contemplar los intel'eses de los trabajadores sino
armonizar intereses obrero-patronales con los de la colectivi.
dad; que prescinde a veces de la consideracin de la situacin
personal para tener en cllenh la finalirlad social; que muchas ve-
ces . se prefieren deliberadamente solucione::; forfaitaires o tari.
fflrmg (! n I!IS QUi! se amplan los CHB03 contempladQ1! t\ condicin
de que se rebaje- la reparacin, o inversamente que una medida
Ob. cit., t. J, p. 245.
Ob. cit., p. 334.
" Ob. cit., p. 335.
EL PRINCI PIO PROTECTOR 45
de amparo especialmente intensa est a.compallada de una dU-
posicin que reduce notablemente su campo de aplicllcin; o sea,
a mayor intengidad corresponde menor extensin; y 'lue a vece:!
por razones prcticas o econmicas se prefieren sol uciones par
ciales o menos perfectas.
En todos estos casos -agrega-- el intrprete, al in\'estigar
la Tatio le!}is debe tener en cuenta que el legislador, al mnno ti em-
po que se ha propuesto otorgar un beneficio, SI! h:l preocuprldo
de evitar que la nueva norma ocasione ciertos inconvenientes. $0.
lamente en esta forma -concluye- se interprei.. iil!!mente la
\'oluntad dellegislaaor y se evita el peligro de que una norma
deje de producir los efectos que se propone, u ocasione perjui-
cios Que ellegisJador quiso prevenir.
Entendemos que si bien son exactas cada una de las obser
vaciones referentes ti. los criterios con que se el:iborn la legisla-
cin social, asi como es acertada la afirmacin basica de que
debe respetarse la voluntad del legislador, reputamos peligrosa
cierta subestimacin que parece desprenderse respecto de la le-
tra de la ley. En casi t odos nuestros p:tfscs sigue rigiendo el cri-
terio interpretativo procedente del Cdigo nnJloleuico, segn
el cual cuando el sentido de la leyes c1uro no se desatender su
tenor litera! a pretexto de consultar su espritu. Enlendemos que
ademas de ser obligatorio por estar vigente, es 5te un factor de
estabilidad.
Por otra parte, debilitar la import..ncia de la interpretacin
literal en cierto modo conspira contra la otra condicin expuesta,
por cuanto puede contribur a crear artifici:llmente ulla duda
invocando la prioridad de la voluntad del legislador sobre el seD
t ido de la disposicin aplicable.
Creemos, por tanto, que. con esa salvedad, la segunda condi-
cin propuesta por Deveali es correcta para evitar que este cri
terio que pretende constitur una forma de fidelidad a la \'olun
t ad del legislador se desvi r t.e convirtindose en una forma de
contradecirla.
33. Limitaciones. - Corresponde examinar ahora qu Ji.
mitac:iones tiene la aplicacin de estn regla interpretativa.
Se han propuesto tres limi taciones.
La primera referente a su po;;ibJe aplicacin en mat;ria de
pr ueba de los hechos .
"
,; t) j.(ls l'[':I:\ I,;II'IOS DD, DmECHO DEL TRAUMO
Henil,o l' crez sstienc Que la regla se apli ca para interpretar
l:lllorn:a juridica porque es una Cc rma de actuar de conformidad
C(ln la ;:d o lt:!Jis ; pt!ro, en cambio, no se j ustifica su apliC3ci n
N1. 1 .. ;,prccincin de la porque los hechos {leben llegar
nI j uc:: C0l110 ocu rri eron. "Una cosa es la interpretacin de l:l
r.or:na p:J.r:J. \'alora r su alcance y otra muy di.stinta es la apre-
ci:J./::n de una m::tlida (le pn.eba para decidir la litis", agregan-
GO que e:::te pri!Jcipi o, segn juri5pndcnciales argentinos,
nu permUe suplir deficiencia:; probatorias en ei proceso ni au-
toriza a !icntenc!ar aU)'(z 1){'lila, ya que bs reglas formales del
proceso continua n vigentes':,
Esta posicin no es compartida por Sanliago Rubinstein,
sostiene que "la duda del juzgador puede resultar di.! In
il1trpretacin de un texto legal o de la nplieaein de una norma
11 un caso cor.r. reto y t:J.mbic n de la v!l.lorncin de las pruebas
aportadas por las partes (!n :;iendo aplicable di cho pri n-
cipio a todos e::;o:! suphe::;ts y en especial cuando se pretende de-
terminar s i a un hecho cOllcret.o le corresponde tal o cual norma,
ti se:I , "la su!Jsuncin del hecho en la llcnna o bajo la 110rn111." Lo!!
ht:!chos en el proceso lal.u.l ra.1 adquieren importancia fundamen-
tal y oMigu n a los jueces al anjlisis y valoracin de los mismos
para. la obtencin de la verdad y la elimi nacin de la dudu"II.
A nu<:s tro j t;icio, cabe aplica.r la r egl.:!. dentro de este mbito
en caSO!1 de a.utnlica ducla para valorar el alcance o el signific:l-
do de unn prueba, Nu para supli r omi siones; pero s p:\ru aj):'"
ciar :uk"uad:\mente el conjunto de los elementos prbatorios, te-
J!iendo fJl cuenta las di\'ersas circtlllstancias del caso.
Entenciemos q;e las mismas razones de desigualdad compen-
que di ercm origen a l:t aplicacin de este principiQ, jus-
lifican (IL.:C S<! ext,iclllJa a.1 analisis de los l techos, ya que el traba-
jado!", por lo general, ti (' nc mucho mayor dificultad que el in
pIcador para probar cier tos hechos o apor tar ciertos datos u ob-
tener ciertos infermes o
t: El I' ri nciu',/ " in dubio prl/ operanl/ " u inaplkabl.: cn 'Ita/ t r ia
rurbo. cn b rev:sta " Tr:lbjr. y Sc;ur idnu SQ(" I" de n ,:cnos Aires corre.1
pondi{"llle 1\ novil'mbre 1973 (t. 1, ps, 66 y ss. ).
.J r"'ldUl/l cntos para la del P'fincipio "in dllbio pro
CII 1" " Derecho Laboral" (t. 14, p. 602 ), 1972.
" El laborali sta cordobs J os hidro SOMARt afirma que
la rcgl:"l dd " in dubio pro optJro.rio" !le apl ica t"mbin al der echo de {arma,
"La duda u admi si ule, en la conciencia del j uez, en cuanto a la f orma, al
modo, a ias COI/lO han. ocumM lo. Esto es, .i la
EL PRI NCIPIO PROtECTOR 47
Una particular perspectiva. para encar ar este problema es
la del (nZ"!tS proballdi en materia laboral: a quin corr esponde
la carga de la pruebA. ?
La pos icin t radicional sost iene que la carga de la praeba co-
rresponde a quien efecta afi r maciones, y Que solamente cabe
apartarse de este criterio bsico en los casos en que el legislador
estableci presunciones, las cuales suponen una inversin de la
carga de la prueba",
Pero con un mnyor conocimi ento prctico de las realidades
que se ventilan en las conticndas law rrLles, hz empezado a des
arroll arse hasta r Cflultar predominnnte, la posici n que proyecta
incluso a este aspecto la regla in dubio pr o operario. Si bien ID.
vigencia del sistema inquisitivo rt!sta importancia al problema
de la carga de la prueba, se entiende que en la medida en que se
entre a este problema, el trabajador merece unu
especial. No s610 por In bsica de las partes. no 5610
por el estado de subordinacin en qUe se halla muchas veces el
t rabajador, sino tnmbin por la nat ural disponibilidad de medios
de prueba que tiene el empleador y que contrasta con In dificul tad
del trabajador en este aspecto",
prueba r,", fue .uficicnte para IIcvar al nimo del juez: la ceruzlL de cbmo
ocurr io una incidencia, de manera tal que duda, pucde, opta"!"
por la sQI:.t dn de favor y acoger In peticin rlel trabl\jnrlor. No trllta
do cualqui er hiptesi s de duda, ni tampoco la si mple duda, sin mis ni
Sobre el hcd:o procesado, no :;e ha traido prueba dir ecta, nscrth' &,
concl uyenle. Exist en' indicios y presunciones. La val oracin armnica do
t ajes datos sirve para inclinar al jue1. en f avor de una de III! soluciones
posibles, en cuanto a la existencia del hecho" (La car!1a de ro (11
ti laboral, en "IV Ibero.americano de Dir ci to do Tu
balho e Pr evidcnda Social", Sao Panl o, 1972, t, lI , p. 479) ,
n Es, por ejemplo, la posici n sostenida por Guillermo !Jf:N.
RlQIJEZ (De la carga fa pnteba ti proeuo lohoral, en "IV
Ibero.amcricano de DirE:ito do Trahal1to e I' revidencia Social", Sio ? au_
lo, 19n, t. tI, p. 447), Y de Adolfo GELSI BroART (Procuo laboral V carga
dl la prueba, en la revist a " Der echo l. abor:1I". t , XIX, p. 24),
.. Wal;!1er CH;LlO ha r esumido con todo acierto ute
los siguicntes prrafos: " Adems de 139 causas ya dc
dad de econmica y de desigualdnd r esultante de lo s.ubordm:mbn
del empicado al I.'mpleador , rccoruamos otros su puestos de hecho que ll evan
a r echaz..'tr la adopcin de esa doctrin"\ en el proceso labor al: mientras
los contratantes eo la esfera civil!sta tienen Igu:\Ies de produ.
ci r prueba, en el oSmbito laboral es notorio la inferioridad del trabajador,
segn veremos.
"Adems de las dificultades de asesoramiento jurldi<:o y de realiza-
cin de pericias, ya apuntadas, la prueba testimonial debe pro ... enir de
48 Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DI::L TRAB.\JO
La segunda fue expuesta. por el autor mexicano CavazQs
Flores. quien propone que cuando la duda recaiga sobre la forma
de admillistrar o dirigir una empresa, la solucin debera ser la
de inclinarse en favor del patrn.
Recogiendo sus palabras textuales, su posicin es sta: "En
,suma, las reglns de intc'pretllcin del derecho laboral encucn
tl'un su apoyo en lodo::; los principios que hemos enuuciado, par-
ticularmente el de que en C<\i:iO de duda se debe resolver en favor
del trahajador. Por nuestra parte cstam?s de acuerdo ello,
:\imJienu.), nicamente, que los nueV03 slstemn3 de ndmmlstra-
cin cientifica del trabajo y su aplicacin condente en las em-
fJresas considerauns como unidades econmico-sociales, t raen.
010 consecu('ncia que el principio enunciado sufra Ir. excepClOn,
que, por definicin, se encucntnn ,.ubordimu.los
hlr, cohi biendol es 1:1- libert;ld de las no Ignoran que SI sus t:311-
monios pujudican al putrn, corren el riesgo de perder el Por SI e$O
IIv recordemos que In prucba mas segu ra,
lI11'nt!.! puedo! scr por trabaj.ador: a
nadonc!! de sus superiores, no tiene mediOS de eXigir comprobantes mlen_
trus que lu empresa c::uenta con un departamento de toda
contable que Je abur:dante arl:"lIr;'entacln. La prc-
t:, evi,!.:o llcia quc el trabujndur desconoce los m:l.s. clcmcnt:lles
r enLes .B. IlIs eondidones en que prfsta lo, serVICIOS: del snlnno,
monlo d'! los descuentos, nmeros de hor:l.s extras, dc.
pura lOla rcdislribufJ.o do OJlU$ la prOl'a, en "IV Ibero-americano
ole Direitu do Trab:l.l ho y Previdencia Social", S50 Paul0, 1!J72, p. 591.) . .
Coillddio!nt.!o con esta linea de pensnmiento mayorltarm
fntre llls lnboraliSl as, el lV COllgreso I ber oa mericano de Dcr.ech.o dd Tm-
uajo en San Pablo en 1972 vot, entre otras, las slgulentc!! c?n-
sobro est e tema que constituia uno de los )IlOtas del ordcn del olla:
"1) El impulso procesal de oficio, propio del que
predomina en el proceso labora!, no impide J: construccin de una teorlo
;enern! respe<:to de la carga de la prueba en dkho. proceso. .
"2) El Cllructer tuitivo del derccho de!. trabajO ha. de en
el proceso laboral en la medida en que, .:l.preclando la del
trab:jatlor frente al empleador, se aspire a lograr unlL Igu:!aCIOIl de
partes en el proceso.. . . .
"3) El principio in dubiO pro operarIO InCide en los procesos
c::un ndo en el esp[ritu do!! juzgador no exista una conviccin absoluto. den.
\' ada de! allli&i& tlc las prueullS suuandadlls".
( Puede consultarse el texto integro de las conclusiones del Congreso
en la m'i:ta "Derecho J.. lboral", t. XVI, V. 175). . .
Un enfoque practico, muy ilustrativo de al! con
que tropiCl:l e! trabaj:l.dor de ms modestos .y cuhu
rales, espccialmcnte en la pcquea cllIpresa y el domcstlCo, pue_
verse en el nrtltulo de Williams 1'. MOTTA, El dcspldo 11 ." curga prufJa.
t oriu "Derecho Laboral", t . XIX, p. 086).
,
EL PRINCIPIO PROTECTOR
49
Que lo viene a confirmar, de que cuando la duda r:a sobre
cuestiones de carcter administrativo o de direccin, debe de
resolver en favor del patrn. En esta forma no se licgatean
al trabajador ni n:;uno de sus derechoil y al empres:ri:ac le ra.
tinca su facultad de decidi., dc dirigir y de S"J ne-
gociacin, de acuerdo con sus particulares intere3l:.IIiempre
y cuando con ello no se llegue a vulnerar el inters Zario de
la
No tenemos el honor de compartir esta posicin. que
las en Que se funda este principio SOll jus-
tificar su aplicacin en todo el derecho laboral ex-
cluidas ni marginadas. No hay motivos Que ampal"R!tas ex-
cepciones. Esto no quiere decir Que se desconozca elj!r de di-
r eccin del empleador, el cual denh'o de su mbito
lo como consecuencia de la responsabilidad de la coni::in eto-
nmica de la empresa.
La t ercera limitacin la recuerda Tissembanfai:;uicn-
do a Deveali", respecto de las leyes de previsin sil en 111.9
cuales no se aplkaria este principio.
En cierto modo resulta obvia esta precisin, no!'. es-
tamos refiriendo nicamente al derecho laboral, r 9recho de
la previsin social constituye una disciplina di stinta,!! si bien
estll profundamente ligada con la anterior, es difereli
Es efectivamente cierto que en m:"lteria de preiin social
se distuten cules son los criterios interpretativos jables. Si
bien Videla .Morn'" sostiene que sigue aplicnrlose.iregla "in
dubio p1'O opera'do", Deveali afirma que en cada me-
dirse la distinta intensidad de los intereses, y GcilforenOI1
busca una conciliacin entre ambas posiciones soslltncl o que
no debe preferirse sistemlticamente la interprelnli ms fa-
.. Baltasar C .... VAZOS FLOItF.S, La cstnciu, 'Irs, 'lGtun., carnar.-
t illtrrplttudoll dd d",..rllo del t,.ablljo, en el n(l 10
Instituto dc DerN'ho de! Trnbnjo, JU;:!I! B. Albcrdi, de lrult",1 de
Derecho dI.! la Universidad Nacional de Tucuman, l !lGG { p1lJ.
JI Mari ano R. TISSEM8AUM, La ,aliiclIcin
del dtl trabuio. Sus e i'lt.:rprrtaciOIl, en elll:do do: d,' _
recJ.o dr/ /ra/'ajo dir igid ... por Dcvcali, Uuenos Aires, 1%1, t' 3!r";".
Mario DtVEALI, La iu/apretacion de as d([/6JjQ, eu la
revistn "Derecho del Tr:tbajl.l". !918, p. 1(;9.
00 Mario E. VmELA MORN, JII/cTJrc/Rcion dc lC)/ri pre"iJn
sucia/, en la revista "Derecho del Trabajo", 1918, 273 Y 3J
D' J ase lH'!- GOSI i\I ORt:NO, CJmo int crprdllr 111. /Cl/_ pr H iYiun
30cial!, en hI "LII LI.'}''', t. 52, 1'. 974.
.'
.'
50 Los DEL DERECHO DEL TRABAJO
vorab!c 1\ una o & otra parte, !lino que debe estarse a la finalidad
do In ley.
No fundaremos nuestra posicin, pues si bien nos inclinamos
por la tesi3 de Videla entendemos que se t rata de
un [,rblcma ajeno a nUC'3t,o desarrollo y mucho ms complejo
que el que venimos exami nando. De all que corresponda aim
plcmcntc r egistrar la precisin de
3" Formas rle aplicacin. - En cuanto a las formas de apli
C3.cin, corresponde efectuar algunas puntualizacioues.
La primera c, que se puede aplicar tanto para extender un
beneficio conto par:l r C:itringir un perj uicio, Mnrti ns Cathanno
r ec uerda esta mxima latina que expresa la misma idea: "odiosa
rcstringcndo. , fu'vorabilia
L1. segunda e:i que c:lbe la aplicacin de esta regla por gra
dos. Tambic n Martin!:! C:llharino es quien sost iene que esta re-
gla se aplica en progresin decreciente en func in de la mayor
r etn uner:.ci on percibida por el lr:\bajador. O sea, que b inlen
siuad y el rigur de su aplicacin sera inversamente proporcional
al mont o de l:l. re! riIJucin. Y agrega, a via de ejemplo, para acla
rar su "Serl absurdo, la aplicacin de esta regla,
con igual peso e intensidad, a ClSOS, incluso igulles, que involu.
era:! ... empleados que alienas M"lnan el salario minimo general y
a alto.:: empleados, casi emple.:u.lores, Sin una cierta dosi ficaci n
oLjcti,"a, la regla inapl icable y hasta
La tercera precisin es que puede tener variedades de apli.
cacin, segn la nor m:t laboral que debe interpretarse,
No calle duda de que corresponde aplicarla cuando se trata
de interpretM la ler.
Tampoco creemos {jlle qUi:pa duda en el cnso de los contra
t03 indi vi duales eJe t rabajo y de 103 reglamentos de taller, en cu-
yos C3S0S p uede invocan;e j,:tmbin, a mayor abundami ento, la
norma interprctlliva contenida en el arto 1304 del Cdigo Civil,
segn la cual cualquier duda debe ser interpretada contra Quien
ha redactado el tc:;:to oscuro o ambiguo, Normalmente, tanto una
.: Amrico PL RODnfcuEZ, El derecho labora! V la ,cguridad 1I0eid,
en Estudios juridicos tll memoria de Eduardo J. CoutUTt, Montevideo, 1957,
p. 970.
u J os MARTINS CATDAR1NO, Compendio univ,r"itario de dirdto do
trabalho, Silo Paulo, 1972, t . 1, p. 113 .
... Ob. cit., t. 1, 113 y 114.
EL PRINCIPIO PROTECTOR 51
como otra clase de normas mencionadas ha sido redactada por el
empleador.
La verdadera dificult.ld se planten. en rigor, con tos conve-
ni o!> colectivos, ya que alguno!; autores, como y Tis-
scmbaum
u
por ejemplo, sostienen que el origen de csb nor
ma revela que ha desaparecido la situacin de inferioridad del
trabaj ador, el cual, fort:tlecido por la unin, se mueve en un
plano de igualdad con el empleador. Peile a la autoridad de los
tratadistas que la t esis de la no aplicabilidad, pensa
mas que no corresponde el distingo cfectu:ldo. Se sabe que toda
norma luboral tiene un propsito protector. Que ese pr()psito
lo haya concretado el legislador en un texto legal o el sindicato,
actuando en representacin de los propios t rabajadores, en un
convenio colectivo, no altera sustancialmente las cosas. Lo cierto
e3 que la norma est inspi radn por una fi nalidad protect ora del
t.rabajador y, en consonancia con c;a finalidad, la aplicacin debe
efectuarse con lI:'l nimo de proteccin o, dicho, r esolviendo
los casos de duda en favor de qui en deba ser protegido. No es
que se suponga que la norma est mal renadada o adolezca do am
bigedades u otras deficiencias como com;ecuencia de la debili
dad del trabajador. Esa debilidad afecta a cada trabajador in
dividual a Quien se le va a aplicar la norma. La que
debe compensarse surge en el momellto de la apl icacin, y no
en el de la elaboracin de la norma, por lo que no interesa 1:0-
forma en qtle ella se haya formudo.
La cuarl1. precisin es que la aplicacin de esta norma debe
hacerse con moderacin. Deveali recoge la opinin de Greco, se
gn la cual, esta regla slo se justif ica dentro de cierto!; limitcs
y debe ser aplicada con cautela" .
La quinta precisin el! formulnoa POi" Alonso Garda en el
sentido de que en caso de duda sobre cul es la interpretacin
Ob. dt., t. r, p. 234.
I d Ob. cit., t. J, p. 396.
11: "La legislacin y el si stema de las estn
ciertllmente inspirados por el principi o del amparo de los trabaJudores,
pero el amp3.ro no signi f ica qllt'!, a toda costa, t enr;n q 'JI! f:worecer lo.,
intereses de estO! ultimos en detrimento de empleadore, . Por
l.'1.liente, donde la misma. ley de amparo se. calla o lug?r a dudas, la
cue.sti on debe solucionarse, no segUn una ciega tendenCIa. un l\a.teral, en un
unico sentido sino de acuerdo eon una :quita.tiva va]oracln y contemplan
do lo! intereses de las partes" (11 contratto di lavara,
Torino, 1939, p. '19 ).
52 Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
ms favorable al trabajador, la equidad aconseja ajustarse a la
opcin que realiza el propio t rabaj ador".
35. Recepcin por el derecho positivo. - Finalmente sea-
lamos que en diversos pases esta norma ha sido recogida en el
derecho positi vo
g
,; pero ello no constit uye r equisito indispen-
sable para su aplicacin.
En el Ur uguay, no hay ninguna norma expresa que consagre
esta. r egla, si bien ha sido recibida amplia y reiteradamente por
la jurisprudencia y la doctrina nacionales.
b) Regla de la norma ms favorable
36_ Importancia. - Empecemos por destacar la significa-
cin de esta r egla.
It Anota el profesor espallol que puedo plantearse el pro-
blema de sobre cul es, entre lo, "arios sentidos posibles do una
nonna, el que resulw mas favorable al t rabajador. Y expresa: "El buen
criterio -en aquellos supuestos en los que el problema verdaderamente
se pbntee-- aconsejarla que por r azones de equidad, se dejase la determi-
nacin de dieho sentido a la voluntad de! mismo trabajndor. pues nadie como
:l puede, en J: mayor a de las ocasiones, dilucidar, ante los supuestos de
duda, qUl' es lo tlue m:is puede f:lvoreeerle" (ob. cit .. t. l , p. 253) .
11 C ... v ... ws F LORl:S tr ae 10$ siguientes ejemplos de derecho compa
tado :
El Cdigo de Trabajo eeuatoriano rn su arto 7 prescribe: "En easo
de duda, en cuanto al a!c:lnce de las disposiciones do este Cdigo, los jue-
ces las apl icanin en el sentido mas hvorable para los trabajadores".
El de GUlltemala del 1 de mayo de 1961, en su art. 17 est4_
blece: "Para los efeelos de interpretar el presente Cdigo, sus r eglamen
tos y dems leyes de t r:lbajo se debe tomll r en euenb, fundamenlalmente
el inters de los t rabajadores en armona eon 14 eonvenieneia social". '
El arto 13 del Cdigo de El Salvador dispone: "En caso de conCHeto
o duda sobr e la npliC.!I.cin de las normas legules de trabaj o, prel'alecer:i
la Cnvornble al t r:lbajador; entendindose, por tal, aquella que en su
totahd.!l.d le otoq,'lIe mayoru beneficios".
El arto 21 del Cdigo de Trabajo colombiano tambin establece el
de que "en caso de conflicto o dud:l sobre la aplicacin ce nor_
mas vi gentes de! trab:ljo, prevalece la ms fa\'orahle al tr:lbaj:ldor. La !loro
ma que se .!I.uopte debe aplicarse en su integridad".
Recientcmcnte el arto 9 de la ley argentin:l 20.7401, de eonlrato de
HllblljOI del 2Q de 1974, en su prrafo 29: "Si In
duda en la interpretacin o n!canee UI! la ley, o en la apreciaci6"
de la prueba en casos concretos, los jueces o cnC:lrgados de apliearla se deci.
did.n en esentido ms favorable:ll trabajador". La ley modificativa 21.297,
del 23 de obril de 1976, supr ime la frase "o en [a apred:lci6n de la prueba
en C:lSOS concretos", lo que excluye la nplicaci6n de regla en el lim.
bito probatorio.
EL PRINCIPIO PROTECTOR 53
Dice Russomano que ella opera como el principio solar del
derecho del trabajo contemporneo, capaz de poner en movimien-
to toda la inmensa estructtna En cierto modo, vamos
a ver que en cuanto invierte la jerarquia de las normas mane
jadas hasl't ahora, tiene una enorme trascendencia prctica que
hacl! recordar la que en el orden de la concepcin del firmamento
tuvo en su poca la revolucin copernicr.na.
37. Alcance. - Pero veamos conc rctame!lte cual es su al
canee.
Alonso distingue dos sentidos: uno impropio y
otro propio. El sentido impropio nace no de la existencin. de va
rias normas aplicables a una relacin nica, sino tIe: la existencia
de una sola norma uplicable. pero susceptible de varios significo-
dos. Se trata de ver cul de esos significados es el que debe ser
aplicado. En realidad, en este sentido se confunde con la regla
anterior: in dllbio. pro operario. El sentido propio, en cambio,
surge cuando existen varias normas apl icables a una misma si-
tuacin juridica. Esta regla slo surge verdaderamente frente a
esta ltima situacin.
En rigor, como hace notar el mismo autor, el problema ni)
debera plantearse. ya que el hermetismo del orden jurdico de-
bera tener el problema por resuelto. En efedo, entre normas de
distinto rango j erarquico habra que estimar aplicable la de ca-
rcter superior, y entre las de rango j errquico igual . haura que
hacer prevalecer la ms recientemente promulgada.
Sin embargo. es precisamente la aplicacin del propio prin-
cipio de la norma ms favorable la que convierte en cuestiona-
ble el supuesto y la que otorga carcter peculiar, en este punto,
al derecho del trabajo.
No se aplicar la norma que corresponda conforme a un or-
den jerrquico predeterminado, sino que en cada caso se nplica-
T la norma ms favorable al Como dice Cessari,
Mozart Victor RUSSOM"'SO, Cuno de direitl) do tmbnlho, Rio de
J:lneiro. 1972, p. 59.
'0' Ob. cit. , t. l, p. 252.
Sin embargo, hace not:J.r ALOXSO C"'Rd ... Gue en
cuyos dereeho! posit ivos reconocen expresamente la re:la jI! la aplic,1ei!l
de llL nor ma ms favorable, queda respctdo el principio de In jH:l rqll ia
normativa, por cuanto :lqu1!a se aplica en virtud lIe una di sprl3ic!un ."."p .. , .
sn de In. norma superior (ob. cit., t . l , p. 255) . Pero esa obscrvaclUlI no
explica el mi smo fenmcno al nivel Je la norma ni en tu
dos aquellos p:l!es dondE 110 se recoge cxprC5:1mente esl:l re:-b.
LoS rlll:"iCU'IOS DEL DERE.CHO DEL TRABAJO
la aplicacin de este principio provoca una especie de fract ur a
lgica. en el pr oblema de la jerarqua de las fuentes que el
orJen del modelo, en el cual las fuentes se armonizan
en razn lIe la im[)ort;mcia del rgano del que provienen"lJ. El
jN'en y y:\ clesta..:adv autnr brasileo Amauri Mascnr
to, .... anota al r esp.?cllJ: "A! cont r ario del derecho comn, en
ei derecho del trab:jo, entre varias normas sobre la misma
r ia, la piramide que entre ellas se constituye tendr en el vrtice
no la Constitucin o la !e;:y federal o las convenciones colectivas o
el rcgl:m:cuto de laller de modo invar iable y f ijo. El vrtice
dt: 1:1 pi rmide de la jera rqu,l de las normas laborales ser
do por la norma ms favorable al trabajador de entre todas las
diferentes normns en vigor".
Lo car.'h.:tcristico del derecho laboral es que cada una de sus
normas marca niveles mnimos de proteccin. O sea, que nada
impide que por encima ti c esos niveles --que deter minan el piso
pero no el techo de las condiciones de trabaj o, como dice el. mis-
mo autor- puedan irse aprobando otras normas que mejoren
aquellos ni veles de pr oteccin. -
Como explica ele la Cueva, con su caracteristica claridad, "la
leyes el punt.o de partida, es el mnimo que no podr disminuir
se, mM no r epresenta el derecho que necesariamente ha de r egir
las reh.ciones obrero-patronales. Las restantes fuentes formales
tienen una. importancia mayor de la Que les corresponde en el
derecho civil; no es el ca::;o de compl etar lagunas, sino el de crear
el derecho 'l ue de praclicarse.
"Dentro de este criterio podra. decirse que las fuentes
males del derecho del trnbajo, costumbre, contrato colectivo, etc.,
derogan a la ley no dentro del concepto usual de derogacin, sino
en el sentirlo de que la lmcen inoperante.
"Y quien quiera contemplar hoy da 1 .. situacin real de lo!
trabajadores mexicanos no habri de acudir a la ley, sino la!
otras fuentes formal es y en especi:ll a los colectlvos.
"En de var ias normas, provenientes de distintas
fuentes form:lc;. debe aplicarse ::; iempre la que ms favorezca a
los trabajadores"' OI.
Enfocando el mi smo problema con otra terminologla,
,o. Ob. cit., p. 38. . . .
'00 Am:!lt r i ror ASCo\lI NASCIMEN,.O, Compt nd,o de dlrcot o do trabalho,
Slo Paulo, 1972, p. 23'Z.
tU Ob. cit., t. 1, p. 303.
EL PRINCIPIO PROTE.CTOR 05
Ji expresa que la situacin se presenta, en la generalidad de los
casos, debido al car cter inderogable de normn,\l \l!l!u\ y
----en algun03 paises, como el nuestro-- de las clausulas de deter.
minadas convenciones colectivas: inderogabilidad Que cMi
pre tiene caracter relativo, es decir, admite la posibi li dad ut: dero--
gaciones por disposiciones de menor jerarqua, cuando stas re.
::;ul ten ms beneficiosas para los sujetos protegidos, es deci r, para
los trabajadores.
Se admite, pues, el predominio de 1M clusula. .. ma;\
b!e;\ de una comencin colectiva respecto de las de una
ley laboral Que regula la misma materia, as comt') el predominio
de las clusulas ms favorables de un contrato indi vidual frente
a las de una convencin colectiva y a las normas de una ley.
La inder ogabilidad relativa que se tr aduce en una deroga.
bil idad relat iva consti tuye una nota caracterstica del der echo
boml, siendo contados los casos de normas de orden Plblico que
no admiten su de rogacin en forma absoluta tu.
Hemos querido r ecoger esta forma de plant.eamiento formu
lada por Deveali por su origi nalidad, pero no porque la creamos
acertada.
La norma legal menos favorable de un convenio colectivo
-pongamos por ejemp!1}- no queda derogada, por sigue
surtiendo sus efectos en favor de todos aquellos trabajadores no
comprendi dos por la otra norma de inferior jemrqula per o mas
favorable. Como anota de la Cueva, no se produce la derogacin
en el sentido tradicional de la expresin, sino la conversin de la
norma en inoperante. Pero generalmente esa inoperancia no es
general sino par cial .
38. Lnite. - En cambio, creemos acertada la
cin final en cuanto a Que no todas las nonnas del derecho
boral se limitan a. se:tlar el nivel mnimo de proteccin. sino que
a veces marcan un nivel invariable o, como se ha dicho ent re no-
sotros un nivel mximo y mnimo al mismo tiempo'Ol. Son las
que Devcali llama de orden pblico.
101 Mario L. DEVEALI, Lo pluralidod d8 lo. U ti principio dt l
r egimen m, favorable PIIro d trabajador , en la r evi , ta del Tra'
bajo". 1962, p. 66. I
'0: Es la f6rmula empleada por la resoluci6n 16 de la COPRIN, de
24 de mar:o de 1969, que dice: "Los !alarios resultllntes de la aplicacin d.e
laa normas que anteceden tienen carcter de mini mos y a la Ve% de m:i .l: l
mos".
56
Los PRINCIPIOS QEL DERECHO DEL TRABAJO
Cessari tambin afirma el mismo concepto al explicar Que el
principio de inderogabilidad de las normas laborales sufre ex-
cencin cuando conduce a un tratamiento ms favorable al t ra-
baJador. Pero no exige ser demostrado -dada la absoluta confor-
midad de <.Ipiniones sobre el t ema- que la misma regla vale en
gener al para todas las normas laborales, salvo que la indero?abi-
Ii d:l d absoluta haya ::;ido dispuesta cuando pre\' ulecen las
cias del orden pbJico'o .
l\fnscar Nascimenlo expresa coincidentemente que la pr eva-
lencia de las disposiciones ms favorables para el trabajador se
aplica salvo ley prohibitiva del E::; tado. 1..'\ prevalencia de la ley
prohibitiva del resulta del hecho de que tal actitud se ha-
ce necesaria cuando el bien comn exige sacrificios moment.
neos de ventajas aparentes en beneficio de determinadas cate-
gorlas econ6mic<ls o mismo de los trabnjadores en general. Por
ejemplo, una convencin colectiva que fi je salarios PC?r encima
oe Jos niveles oficiales. como en el derecho brasileo actual, es
ineficaz porque vulne ra una ley prohibitiva. Estn norma es de
garanta de la colectividad, y no del trabajador. Busca mejorar
la organi zncin l'iocia!, y no la proteccin del trabajador
10
'.
Pero como estas leyes prohibit ivas constituyen normas excep-
cionales que se uiferencian de las comunes del derecho del tra-
bajo, deben establecer de alguna manera, en forma expresa, su
carcter de orden pblico
tlo
.
39. Apli cacin de est a regla. - Pasemos ahora a examinar
el problema de la aplicacin de esta regla. que es mucho ms
dificil que el de determinar su significado y su alcance.
Siguiendo a Deveali, podemos decir que este problema de la
aplicacin puede desdobla rse en dos: el del criterio y el de la uni
dad de medida que debe utilizarse para decidi r, en cada caso
concreto. cul es la norma o el grupo de normas o de clusulas
ms favorables pnr:\ ei trabajador, a las cuales corresponde r e
conocer prevalencia.
w ! Oh. cit. , p. :lS.
'0' Ob. cit., p. 231. .
110 Cnw.: DUIlM;O, t! uielL Sl'ab que ntLlS Impuestas
" or la lIutorid .. d f an15 y t ext o expreso (t. 1, p. 179).
EL PRI NCIPIO PROTECTOR
57
Con relacin al criterio, creemos que quien }Ia expu<!sto con
mayor precisin y claridad la solucin ha sido Durandl ll el
cual propone los siguientes principios orientadores: '
1) La comparacin debe efect uarse teniendo en cuenta el
t enor de las normas. No puede, en cambio, comprender las
consecuencias econmicas lejanas que In regla IJuede eng"(:mlrar.
Puede ocurrir Que una convencin coleclinl, imponi endo a l:ls
empresas una carga muy pesada, sea generadora de desocupaci n
y provoque una perturbacin econmica a los traLajarlure:,; . No
por ello deja de ser considerada roa::; fnvorable el estatuto que
establece es, en si mismo, preferi ble al de la ley.
2) La comparncin de las dos normas debe tomar en consi-
deracin la situacin de la colectividad obrera interesada, y no la
de un obrero tomado aisl;l. damcnte. Ln dispos icin de una con-
vendn colectiva que perjudi cnra n un conjunto de hnbajadores
sera nula, aun cuando por circunstancias especiales pudiera ser
ventajosa para un trabaj ador aislauo.
3) La cuestin de saber si una norma e5\ o no favnrable a los
trabajadores no depende de la apreciacin subjetin de los intere-
sados. Ella debe ser resuelta objeti vamente en funcin de los mo
tivos que han inspirado las normas .
4) La conf rontacin de dos normas debe ser hecha de una
manera concreta, buscando si la regl a inferi or es, e't( el cnso, ms
o menos favorable a los trabajadores. Una clusula de escala m-
vil , admitiendo la revisin de los salarios, en caso de variacin
del costo de la vida en un 10 % en alza o en baja, mientrns que
el coeficiente legal de revisin es del 5 % sera juzgado perjudi-
cial en caso de alza del costo de la vida, puesto que impide la re-
visin de los salarios, mientr:ls que hubi er a sido favorable en ca-
so de baja, retardando la. disminucin de los salarios.
5) Como la posibilidad de mejorar la condicin de los traba-
jadores constituye una excepcin al pri nci pio de intangibilidad de
la regla imperativa, jerrquica menta superior, no puede admitirse
la eficacia de una disposicin inferior mientras pueda dudarse de
que sea efectivamente mis favorable a los trahajadores.
40. Unidad de medida pnra la comparacin: teora del con-
junto o de la acumulacin. - El problema de la unidad de me-
dida para establecer la comparaci n deri va del hecho de que mu-
111 Ob. cit., t. 1, p. 179.
58 Los I'R1 N(; l}' IOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
cha.<> veces una nueva norma contiene algunas disposiciones fa-
vorables y ot ras perjudicia.les.
Cmo se establece la comparacin? Deben com'pararse las
dos normas en su conjunto o puede tomarse de cada norma aque-
lla parte Que sea ms favorable al trabajador?
Se han expuesto las dos posiciones.
Aquella que sost iene que las normas deben ser comparadas
en su conjunto es la doctrina que se ha llamado de la inescindibi.
lidad o, utilizando ur:a palabra italiana, del "conglobamento". Es
deci r, de la consideracin global o de conjunto. Deveali lo llama
el criterio orgnico porque tiene en cuenta el carcter unitario
de cada rgimen, hace la comparacin entre los dos reglmenes
en su conjunto y excl uye la. posibilidad de aplicar simultneamen-
te una disposicin de un r gimen y otra del otro, prescindiendo
del respectivo carcter unit"l. rio.
Aquella que sostiene que pueden extraerse de cada norma
las disposiciones que sean ms favorables es [n que se ha llamado
teoria de la acumulaci6n. Se suman las ventajas extraldas de di
Cerentes normas aunque sean de distinto origen. Es lo que Deveali
llama teora "atomista", porque no toma el todo como un conj un-
to, si no a cada una de sus partes como cosas separables.
Algunos autores se pronunciar on por la teora de la acumu-
lacin. Es sa la posicin de Pergolesi, que la considera como la
ms concordante con el espritu de la legislacin social, aun cuan-
do advierte que no podr aplicarse cuando resulte clara la volun-
tad de las partes en el sentid!) de pactar una solucin indivisible
y de conjunto
m
. Caldera parece inclinarse por esa misma so-
Y Mazzoni cita la jurisprudencia italiana, incluso la
de Casacin, como volcada decididamente hacia la teor la de la
acumulacin, especialmente en cuanto se refiere a las r elaciones
entre la ley de empleo privado y los USOSU
4

Pero mayor nmero de ellos se inclin por la teora de ines-
cind ibilidad o del clmjunto. Bnrassi scstiene que la regulacin
convenci onal constituye un todo inseparable que no puede tomar
se parcialmente, como podra hacer la abeja eligiendo una fl or
IU Ferruccio PUGQLE8I, No: ione. ,aCemo. t l onti del diritto del /4\10.
ro, en Trottoto di di .. ilt o del 1(1)0TO diri gido por Boral y Pcrgolcsi, 1'- cd.,
Pado\"a. 1939, p. 828.
tU Ob. cit. , p. 196.
" .. Giuliano MAZZONI, 1/ eOl tTaCto di favor" nel rist(mo del dirieto
aliano dellavOTO, Firtn: c, 1952', p. 178.
EL PIUNCIPIO PROTECroR
59
entre las flores
m
. Greco es m.., terminante nI calificar la po-
sicin contraria como "un criterio de sabor eminentemente de.
magb'ico que especialmente en el caso de la convenci6n
Uva rompe la unidad de la disciplina sindical de la relacin de
trabajo y viola la armona, el equilibrio y la vinculaci6n orgnica
entre las distintas condiciones establecidas en la convencin" II-.
Pr ez Botija y Bayn Chacr. afirman que en Espnfia se
acepta :'Ia teora italiana del conglobamento, a. la que tanto por
la exgesis jurisprudencial como por la doctrina cientifica, se co-
noce como principio de la norma ms beneficiosa en su conj un-
to""' .
Deveali se inclina por esta misma tesis, pero en una forma
moderada. Tomando base en el art. 6 de la ley argentina 14.250,
entiende que debe tenerse en cuent.. el conjunto de las clusulas
que se refieren a cada institucin del derecho del t rabajo. Es po-
sible, pues, tomar disposiciones de distintas normas, pero siem-
pre que se refi eran a temas diferentes, entendiendo por temas
cada uno de los institutos del derecho del trabajo"'.
Cessarjllt plantea la pos ibilidad de ampliar las opciones, pre-
sentando en lugar de la alternativa tradicional, cuatro posiciones:
a) teora del conjunto;
b) teora de la inescindibilidad de los institutos;
e) teora de la inescindibilidad de las clusulas;
d) teora de la acumulacin.
Descartadas las dos posiciones extremas por su r::tdicaJismo
y sus dificultades de aplicacin, se reduce, en general, la. opcin
a las otras dos posiciones intermedias, ms moderadas y razona-
bles. Dada la diversidad de conceptos que puede encerrar la ex- .
presin "clusula", asf como la muy diferente forma de distribuir
una negociacin en clusulas y la muy variada funcin que cada
UDa de ellas puede cumplir, parece ms racional y lgico estable-
cer la comparacin ent re Jos institutos, que suponen necesaria-
mente una unidt.d conceptual y orgnica.
Una posicin analoga eS la expuesta por Kaskel-Dersch, quie-
nes sostienen que la comparacin no puede hacerse tomando en
cuenta cada uno de los renglones de las distintas noemas. Pero
la Ob. dt., t. J, p. 52l.
U. Paolo Gn&(.'(), II controeto di 10vOTo, Torino, 1939, p. 84.
11t Ob. cit., p. 249.
11. Rev. "Derecho del Trabajo". 1962, p. 72.
1\ ' Ob. cit., pi. 64. '1 u.
60 Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
tampoco sera lcito proceder a una comparacin de todas las con-
diciones de trabaj o de las dos normas tomadas en consideracin.
Por lo menos, no sera se el camino adecuado en todos los casos.
Lo correcto sera un camino intermedio entre ambos extremos:
comvarar en conjunto nicamente las condiciones de trabajo que
c:,tn relacionadas entre si ntimamente, aun c'-!anuo se hallen se-
paradas exteriormente. En un caso concreto puede ser dudoso si
existe una relacin ntima. En principio. habr. que preservarse
de una amplitud exagerada al considerar como correlacionadas
entre si disposiciones de di\' ersa ndole. Se conser var mejor la
h.l e;l fundamenbll de e:>tc principio s i slo se confrontan los gru-
po,,, de condiciones homogeneas de ambas normas. Por ej., uni-
camente las condiciones relativas a la remuneracin, las vacacio-
nes, etc."".
Y, en cierto modo, Durand, que parece afiliarse a la teora de
la acumulacin, se inclina tambin por una solucin prctica muy
prximn a la anterior. "La aplicaci n de una norma pucde ser
fragmentada a condicin de respetar la voluntad de sus autores.
Se concibe la aplicacin parcial de una regla de derecho cuyas
divenlas disposiciolLfs son independientes unas de otras. Pero
cuando el acto de voluntad forma un todo que no se puede disociar,
cuando diversas disposiciones se equilibran y se justifican unas
por otras, la imposibilidad de conservar par te del acto solamente
trne como consecuencia. la desaparicin de la disposicin inte-
gra':'.
Pnrece ser sta la posicin mas razonable: el conjunto que se
toma en cuenta para establecer la comparacin es el integrado
por las normas referentes al mismo tema, que no puede disociar-
se s in mengua de su armona interior. Pero no puede llevarse la
preocupacin' por la nrmon!\ ms all de ese Imbito.
e) Regla. de la. condidon m.s beneficiosa.
41. Significado. - La regla de la condicin mas beneficiosa
supone la existencia de unn situacin concreta anteri ormente
reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida
que sea ms favorable al lrnbajador que la nueva norma que ha
de aplictll'!l.
''0 Ob. cit., )). 133.
'" Ob. cit-, t. I , p. 181.
EL PRINCI PIO PROTECTOR 61
Como se ve, si bien esta r egla esta muy entrelazada con Ins
dos anteriores, se cistingue de ambas. De la primera -ilt dubio
pro operario- por ser ms general, nparecer en realidad como
una m.:mifestncin de ella y tener formulacin jurdico-posil iva
expresa. De l:1 segunda, por implicar una aplicacin de norma de
favor, pero no referid3. a carnderizaci6n general, sin/) a 3it'l..lcin
concreta y determinada.
Prez Lciero' :: sOltiene que la diversidau y multiplicidad
de conceptos y formu laciones de esta r egla pueden provenir de
los dos conceptos que l:1 inlegran en su tit ulacin : condicin y
beneficio.
Segn este autor, la condicin puede como: a)
norma aplicable a una situacin COllcrcta entre varias de posible
aplicacin; b) sitLacin general, de hecho o de derecho. para to-
dos los tr::tbajadores o para los de una mi;;ma profesin; c) situa-
cin particular de hecho, voluntariamente otorgada por la em-
presa o de dereC' ho concedida por la ley or.'erior. La primera de
las acepciones es la hiptesis en la que acta la regla anterior:
de entre esas normas, se le aplica al trabajador la beneficio-
sa, por el carcter t utelar que inspira al legislador y por tanto a
su intrprete. La segunda es una con!!ecuencia de la eficacia de
los usos y coslumbres que como fuentes del dererno en
definitiva, a integrarse al mismo problema lIntel'i?r. Sol:\mCllte
queda, por tanto, como especfica la tercera situaCIn.
En cuanto al concepto de ms beneficiosa, como concepto re-
lativo y comparativo, es susceptible tambin de "arias acepcio-
nes, segn sea el trmino de la comparacin: tiempo, contenido,
otras industrias, profesiones, individuos, etc. El derecho no pue-
de atender sino a los contenidos, ya que los otros criterios indivi-
duales y personales pueden solamentt! influr si, a su vez. r eper-
cuten tambin en el contenido. Ahora bien, dentro de este conte-
n ido cabe distinguir si el punto de r eferencia es el contenido glo-
bal o el parcial, lo que nos enfrasca de nuevo en un problema si-
milar al planteado respecto de la regla anterior por las teoras de
la acumulacin y de la inescindibilidad.
Todo esto nos muestra lo dificil que puede resullar en la
prctica distinguir esta regl:\ de la que acabamos de ex:\min:\ r con
anterioridad. Para ello, recurriremos a un ejemplo que es bien
ilustrativo por signific:\cin y 1:\ jerarqu[a de la norma en el
l : l Ob. dI.. p. lliO.
02 L,) :; DEI. DERECHO DEL TR..\BAJO
que se contiene. El apartado R del arto 19 de la Constitucin de
la. Org-ani;:acin J ntcrnacionn! del Trabajo establece; "En nin-
gn ca:iO podr considerarse que la adopcin de un conven io o
dI! una rccomen<bcin por la Conferencia, o la ratificacin de un
conv:uio pl) f cualquier miembro menoscabar cll3!quier ley, sen
tcncJa, c(l,Stumbrc o acuerdo que garantice a 103 trabajadores con-
diciones ma..'1 favornbl cs que ]as que figuran en el convenio o en
la recomendacin". Esta norma es la consagracin de la regla
de la norma m,h favorable o de la regla de condicin ms be-
neficiosa? Aparentemente de ambns, por cuanto si bien cuando
rcfit:rc a ley, ccstumbre o acuerdo (en el supuesto quo;! sea co-
lectivo) parece refer irse a la primera, cuando se alude a sentencia
o a acuerdo (en el sentido de I=ontrato individual de trabajo) se
est refiriendo a. la segunda, o sea, a la que estamos estudiando
ahora. Vemos, entonces, lo estrechamente que es tn vinculadus
amoas reglas y 10 dificil que es di sti nguirlas muchas veces en la
prctica.
42. Recepcin por el derecho positivo. _ Este ejempl o, ex-
trado del derecho positivo, nos obliga a precisar que no es nece-
aario Que esta regla sea r ecogida en una norma expresa del de--
recho positivo.
Reconocemos que es frecuente que se incluya una aclaracin
de este contenido en los laudos o en los convenios coleclivos. Pa-
ra no cilar sino un ejemplo ent re los centenares que podriamos
mencionar, recordemos la disposicin general 14 del laudo del
Grupo 50 (Instituciones de la Salud y Asistencia). del 27 de di-
ciembre oe 1965, que dice: "Lcs beneficios de cualquier orden
(horas de trabajo, remuneraciones, licencias, etc.) superiores a
establecidos por estn laudo y que gocen actualmente los tra-
bajadores deben ser mantenidos. salvo que se deroguen expre-
samente por el Con bs mismas o parecidas pala-
bras encontraremog una aclaracin simi lar en casi todos los laur
dos o convenios colectivos.
Creemos que aun cuando no existiera tal norma aclaratoria,
esta. r egla se aplicara igualmente. En efedo, entra a regir el
mismo concepto bsico expresado a propsito de la regla ante-
ri or en el sentido de que cada norma establece un nivel mfnimo
de proteccin. En consecuencia. cada nor.ma sirve para mejorar
'u "Diario Ofic:ial", nO 17.307, del 15 de martO de 1966, p. 649 A.
< .
El .. PRINCIPIO rll0TECTOR 63
pero no para empeorar la situacin del trabajador, ya que si el
trabajador en algn aspecto. distruta de un nivel de proteccin
superior al que quiere brindarle la norma, esta rm;ulb
te. No roza la situaci6n del trabajador.
De esto se deduce tamblclI que puede hauer excepciones ; pe-
ro cUas deben ser a texto expreso. Del mismo mouo que respc'cto
de la reglll anteri or, debemos decir que siempre que se quil.!ra
estahlecer una solucin distinta de la general sera neces:lrio una
ac) rciun expresa e inequivoca. Por otra parte, esa acla racin
debe provenir (le una norma de superior jerarqua que sea apta
liara suprimir un hendicia utorgado por alguna norma. !'(!tl-
que Sllo podra establecerse por va legal. Clan) que esa
norma aclaratoria puede ser concreta, referida a una di :'lpo::i icin
o a un beneficio determin:ido o puetle ser general, aban:allll\) to-
O:LS las si tuaciones 9 atribuyndole al nivel de ueneficio
establecido por la norma el carcter de m:iximo.
43. Su apli cadn en casos de denuncia o modificacin de
convenios colectivos. - Un particulM cnso dI! nplicacin,
cialmente estudiado por Cessari" a la luz del derecho itn!i:mo,
es el relacionado con la situacin que se produce por la denun-
cia de un convenio colectivo o la sustitucin de un convenio por
otro que suprime algullo de 105 beneficios contenidos por el
primero.
Entendemos que en tal caso las condh:iones ma!; favornbles
que haya podido alcanzar el trnuajadm', deben ser re!; petadas. El
referido autor italiauo aeJar!! que {licha regla debe ser aplicada
tanto que la condicin ms beneficiosa haya sido concedida
tltitu 1er:olwc" o resulte de una lIorm:'l general proveniente de
una ley. un reglamento o un cOllvenio colectivo.
En realidad, el efecto automtico de! convenio culecLivo,
sus nOl"nlaS se incorporaron al contrato individu:lI de trabajo de
cada trauajl1dor, por io Que las mayores ventajas otorgadas por
el c011venio anterior pueden ser in\"ocadLS indivitludmenle tUL
c:lda trabajador.
El nuevo coO\'enio colectivo, o en el caso de la denun,
cia el rcgimen genelal resu,llflnte ele las otras normas, reg-inin pa-
ra los nuevos trabnjadores que se incorporen al c!>tablccimienlo.
pero 110 podran just ificar el deterioro o desmejoramiento de las
1: . Ob. cit., ps. laG y ss.
6 . PL' flodllcuu.
64 Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
condiciones de trabajo de quienes venan beneficindose de un
r t!gimen ms favorable.
H. Const!cuencias de la aplicacin de esta regla. - Segn
Alonso la aplicacin prctica de esta. regla de la con
dicin benefici osa supone estas uos consecuencias:
1) Cuando se dicte una reglamentacin o disposicin de ca-
deter general, aplicable a t odo un conjunto tic situaciones labo-
ralel;, "tus qucuaran modificadas en sus \:ondiciones nnterior.;!s
en cuanto no scan para el trabajador mas beneficiosas que las
nuevamente establecidas.
2) La nueva r eglamentacin habr de respetar _ salvo que
contuvi era afirmacin expresa en conit'n- como situaciones
cretas reconocidas en favor del trabajador o trabajadores
sados, aquellas condiciones que resulten ms beneficiosas para
stos que las establecidas para la materia o materias de que
trate -o en su conjunto- por la nueva reglamentacin.
El mismo autor sefiala que si se analizan los distintos textos
relativos a esta regla pueden distinguirse dos problemas
tes. Uno de es el de de condiciones de trabajo ms
beneficiosl1s que las anteriormente disfr utadas, lo cual puede ha-
cerse por ley, por acuerdo de las partes, por uso o costumbre, por
convenio colectivo e, incluso, por simple decisin unilateral. Er
otl'O es.el de 1espcto a estas condic-iones ms beneficiosas, lo cual
slo puede lIevar.se a cabo por norma legal, uso o costumbre y
convenio colectivo s in que ni la voluntad unilateral ni la concorde
de ambas partes puedan, directamente, establecer la vigencia del
rrincipio para determinadas diramos
que Ins dos partes -y mucho menos, una sola- puedan impedir
Que se establezcan excepciones a la aplicacin de esta regla.
Asimismo, !;eiula este destacado profesor espaol que el
ti do de preferencia que en definiti\'a esta regla implica, opera en
dos direcciones: restrictiva, In una; extensiva, en cambio, la otra.
Opera restlictivamente, ya que por aplicacin de dicho prin
cipio las partes se ven forzadas (el empresario, sobre todo) a
mantener aquellas condiciones que dan lugar a situaciones ms
yentajosas para el lrauajl.ldor que la que ste disfrutara al apli.
carIe la nueva
,: ' OL. cit. . t. 1, " .
EL PRINCIPIO PROTECTOR
65
O,pera e? 'a medida en Que por aplicacin
del mismo prinCipiO, SI, mdirectamente, le:; es posible a las
partes establecer condicIOnes superiores, mas beneficiosas fIue
la:> minimns legalmente fijadas.
45. Cules son L1S mos beneficios<\s que
ser respetadas. - Finalm('nte queremos referirno!'l al problema
planteado por otro autor espaol --dI} la L1ma Rivera1u_
pecto de cules .son las condicione:! m3 beneficiosas que deben
ser respet"ldas.
Seg.n l, son henefi ciosa.,; slo :Hllwllns que
hayan SIdo estableCIdas en t<ll cuader, en forma definitiva. Por
tanto, allUell; s que !w. ym1 sido otorgada!> tcita o ex pre!-;3 mente
con carcter prO\isorio, es decir, con vida limil:ida ell el tiempo,
no pueden ser invocadas.
Arguye que adems de mejor la illtencionalid:ttl de
las partes, la aplicacin de un criterio r iguroso en est:\ malcra
puede ocasionar dos tipos de inconvenielltes: ez,) econmicos, que
pueden representM una carga muy pesada para la empresa (jlle
puede no estar en condiciones de soportar definitivamente el peso
de esa carga, determi nando su fracaso y su ruina, con todas las
consecuencias que son de imaginar; b) psicolgicos, en cuanto
puede constitur un factor de retraccin para el otorgamiento de
otras ventajas o beneficios el saber que cualquier ventaja que
otorgue, aunque sea transitoria, debe convertirse en inmodifi.
cable.
Por eso, cree que existen "dos clases de condiciones favora.
bIes: 1) aqL;ellas que surten efectos legales, si endo jurdicamen.
te exigible su cumplimiento, por ser fuente de de rechos subj eti.
vos; 2) las de cumplimiento nexigible por estar simplemente ba-
en la li beralidad del empresa ri o, sin crear derecho subje.
bvo alguno, por no !;er tal b voluntad del mismo. Tambin sue.
len hallarse ligados tl hechos o acaecimientos determinados. Son
anulables en cualquier momento".
Este planteamiento tiene la virtud de llamar la atencin so-
bre el hecho de qlle muchas veces las rondiciones ms favorabl es
son meramente provisorias y fug:J.ces, como consecuencia del ej e:' ,
Luis J O:lquln DE LA LAMA Rtn:RA. Valor /cur cOlUlici"'lrll mp,
otl1Tgada, por ti empleador en rdaci6n d prillrlpio l ui t illo
"pro en "Boletn de Divu lgacin Social", 19M, p. 483.
(:6 Los P!tIXCH'lOS DEL O"!tECHO DEL TRABAJO
cicio de una urev(! suplencia o del desempelo inler ino ,le l:n
cargo o dI.! :dgttl1 il cOHtccimi cllto cxtmordinario que orit;ina un
cic unslalldal l"CC1. II"go c\tllmbajo"
Pero no creemos que ello pueda llevar a la COll scuencia o.
que llega este aulOl" de admiti r la posibilid:ul de la. existencia de
condiciones m:l s fa vorables que 11U tengull que ser re.ilpetadas
porque 110 fue la vol unt::d del empleador.
Entendemos que no se trata de un problema de voluntad uni -
lateral, sino de njwe a los hechos. qt:e deber resolverse con ayu-
dtl del criterio de r:t7. on:tbilidad imprescindible en la apli cacin
de todo el derecho J el t rabaj o.
Si en la prctica los hechns que se trataba de
un be neficio meramente transitorio, una vez que termine la si-
tuacin que lo ori gin, puede ser dej ado sin efecto.
Pero si es un beneficio que se ha prolongndo ms all de la
circunstancia que le dio origen o que no se halla ligado con nin-
guna situacin trans itoria 1.'5 pecbl, d<:: be;nos concluir que consti-
tuye una condicin ms beneficiosa que debe ser respetada.
No se tratn, puel'i, de nombres, denominacioncs ni intencio-
ncs ; sino de interpretadon racional de las realidades.
Il
EL PRINCIPIO DE LA lRRENUNCIABILlDAD
46. Plan. - Es ste un principio en el cual hay un acueroo
unnime de los autorelJ en cuanto a su vigencia e importancia si
bien puede haber diferendas en cuanto a au alcance, su fu nda_
mentacin y su significado.
Trataremos de exponer preferentemente la linea central do
coincidencia de las opiniones, sealando tambin aquellos aspec_
tos polmicos o las diferentes opiniones que se abren frente a
ciertos puntos intensamente debatidos.
Empezaremos por dar el concepto para estudiar luego su j us-
tificacin, determinar su alcance y examinar los principales pro-
blemas que plantea su aplicacin, terminando con la comparacin
con una serie de figuras similares o anlogas a la renuncia.
NOCI6N
47. Significado. -Con relacin al concepto, Hernill?
Mrquez sostiene que la irrenunciabilidad debe entenderse en su
verdadero sentido, como "la no posibilidad de privarse volunta-
riamente, con carcter amplio y por anticipado, de los derech{ls
concedidos por la legi slacin laboral"llT.
Nosotros creemos que la nocin debe ser ms comprensiva, o
sea, abarcar tanto la privacin amplia como la restringida, tanto
la que se r ealice por anticipado como la que se efecte con poste-
rioridad. Esas diversas variedades pueden representar modalida.-
des diferentes, pero lodas ellas quedaq comprendidas dentro de
un instituto global y nico.
Por eso, creemos que la nocin de irrenuncinbilidad puede
expresarse en trminos mucho ms generales en la siguiente for-
ma: la imposibilidad jurdica de privarse voluntariamente de una
o ms ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio
propio .
Renuncia equivale a un acto voluntario por el cual una per_
80na se desprende y hace abandono de un derecho reconocido a
su favor.
117 Miguel HEIIN.(NZ M . .<RQUEZ, Traladu elemental de dt reclto dl! era.
balo, 10' ed., Madrid, 1969, p. S9.
68
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
De la Villa ha definido la renuncia como un negocio jurdi.
ca unilateral que determi na el abandono irrevocable. de un de-
recho dentro de los lmites establecidos por el ordenamiento ju-
Pensamos que salvo la f rase final que al ude ms que
al concepto mismo de renuncia a la limitacin de su licitud, la de-
finiti n es muy acerb. da porque sine para poner el acento en una
serie de notas del instituto: es un neto jurdico del
tipo de los negocios juri<licos; importa el ej ercicio de un derecho
de cnrcter secunda r io ; es unilat eral; implica el aban-
dono, es decir, la prdida (l exti ncin de un der echo; t iene ca rc-
ter irrc\'ocnble ; y resulta efi caz dtmtro de ciertos lmites. Justa-
mente el a ut or mencionado glosa minuciosamente cada uno de
los trminos ut.il:ados en su definicin, lo que le permite efec-
tuar muy tiles preci::;iones al respecto.
Ojeda despus de recordar los distintos fenmenos
jurdicos que el legi slador designa con esta pal nbra, la describe
en funcin de estas tres caracteristicas conceptuales :
a) Es un negocio j uridico en sentido estricto, esto es, una
mani festacin de voluntad conscientemente dirigida a la produc-
cin (le un resultado prctico previsto y amparado por el ordena-
miento jurdico.
b) Es una actividad voluntaria unilateral que no precisa
el concurso de otra vok:nlad pnra producir el resultado buscado.
e) Es dispositivo, en cuant o que el efecto buscado es justa-
mente la saliel a de nuestro patrimonio de un determinado bien que
ya no nos interesa conservar.
La prohibicin de renunciar importa excluir la posibilidad
de que pueda realizarse vlida y eficazmente el desprendimiento
voluntar io de los derechos, en el mbito alcnnzado por aquella
prohibicin.
El derecho del trabajo, en trmInos generales, entra dent ro
de este mbito.
48_ Peculiaridad del derecho del lrabajo_ - Hay, al respec-
to, una diferencia muy marcada entre lo que ocurre en el dere-
cho del trabajo y en el resto del derecho en general.
,-;a Lull or [lA YILU, Nl principio de la irnnunciabilidad ds
J S deruho8 laborales, en la revi sta "Po!itka Social", Madr id, 11170,0
9
85.
ps. 9 y ss. .
Antonio O JEOA A VIU';S. L(I. I"ruunci(l. de del tr(lb(l ]ad()r ,
Inst it uto de Madrid, 1971, ps. 133 y u .
PRINClrlO DE LA IRRENUNCIABILIDAD 09
En efecto, al contrari o de lo que ocurre en el derecho comr: .
donde ri ge el pr inci pio de la renundabiliond, en el derecho del
trabajo r ige el pri ncipio opuesto, qua es el de la irrcnullcbhili-
dad. O sen, que en las rest:wteC' rar:lH del dl!rceh" uno puede \ '0-
luntar iamente pri vr.rse de una iaral: a,l o de- nnn ]lo:;ililillarl o de
un beneficio que J.<osce. 1\lient rns qut: en es!" C:lmp elJo no c:: po-
sible : nadie puede privane ce las u vcntajn.i\ e:'ta-
blecidas en su propio provecho.
H;1\ quienes Ci ecn que esla pcculinrida(l tlel derechlJ dd tra-
bajo n::> importa una Q:Jiebra d'2 H'!ufl pri nci pio pr' l"
to en su enunciarlo o rormulacin siempre 5e contLt'IlCtl :l1glln;s
li mitaciones. Dent ro de elbs. pueden surgi r b s ue aba r can l
:i erecho laboral y que '! xcl uyen. p, ' r tanto. la npli..:a.::iri ll lid pri n-
ci pio de irrenunciabiliclnd en el rc:l del (J,' l" pcho del tl":\bnjo ..
Uno de los Que exponen ms clnrnmente este punto el e V\..; 1:1
es el autor espaol Hinojosa, quien pnrl iendo del art. t! Jd Cdi-
:!o Civil de su pas, que establece: " los (h! recho;", cOni'l' ,lih,s.. llr
las leyes son renunciables, a no ser e5tn r enuncln. contra el Hlte-
r s o el orden pblico o en perjuicio de tercero" , agrega : " Yen
la renuncia por el obrero de los bendicios que In le.v le concede
s'e dan las dos circunsbnr.ias que hncp. n imposible 1n renuncia.
PerteneceJl al orden pblico Que el t rahajo humanf) !U' a (I ehida-
mente protegido y remunerado: que codicb no e;,pl?le a In ne-
cesidad' que impere la venb dern hhertno. no disminuida por
t rabas Y sera c:l si siempre en eb o de --de
los familiares del t rahnj ndor, de los corr.paerog (l e tmb:"LJo. qne
por su claudicacin se verian constreidos n acept:l r cnndici?np:;.
inreriores de trabaj o- la renuncin de sus derec1los que ef1\lI
v
al-
drfa, por 10 a las de la.s condicione.!! inrlispensables para In
efectividad del derecho a la vHln" m.
Cabe traslndar el razonamiento al derp-chn ur u.(!"unyo. cuyo
nrt. 8 del Cdigo Civil --Que por integrar ('1 tt ulo
nar de leyes tiene alcance estahlece: "La re nunCia
neral de las leyes no surtir efecto. Tnmpoco sur tid. (' recto la re-
nuncia especial de leyes prohibiti va!; : lo hecho cont ra ser
nulo si en Ins mismns no se dispone lo conhnrio" .
'Salvando la impropiedad ve rbal. estn di!<po:'licin
consagrar la posibilidad, en pri ncipio, (l e renunciar a 10:1 d('rcch os
H INOJ OSA, F./ c<l ntr<lto d( trll bujo. (J fu fr !! cf( 19:;1,
p. 125.
70 Los rnINClI'IIJS DEL DJ::L TRAll . .l.JO
emergente!! de las diversas leye!! que no senn prohibitivas, la3
son In inmensa llwyoria. Pero, en cambio, las leyes labora-
les pueden consider flfse prohibitivas en CUt."nto prohben pacbr
condiciones dt! trabajo inferiores a la.5 en ella establecidas, que
marcan nivele:! mnimos de proteccin.
De todos modos, sea la forma particular de aplicar la regla
general en una :;ituacin especinl, sea la expresin de una regla
distinta de la generalmente aplicable, lo cierto es que la rrenun-
ciahilidad .se ha convertido en un principio propio del derecho
del
FUNDAi\IENTO
49. Diversas (ormas de exponerlo. - Hay 'di\'ersas formas
de exponer el fundamento de este principio.
Alglmos 10 basan en otro principio ms profundo y trascen-
dente, comlJ seria el principio de la indisponibilidad.
Otros lo enlazan con el carcter imperativo de laoS normas
laborales.
Otl' (l:> lo vinr:ulan con la nocin de orden pblico,
Otro!! lo presentan como una forma de limitaCin de la nuto-
noma dc la voluntad.
Creemos que por o, acaso, con simple ter-
minQlo.l!' a diferente, se lIegn n In ('xpre.r,in de la misma idea, ilus-
trndola en diferentes a;:.pectos. Por 1'50, vamos a seJ!uir esos cua
tro c0incidenles pal'a c!'cl:u'eccr mejor lo!'! conceptos.
Reconocemo:3 que esta distincin t[ene cierto grado de esque-
mati smo y artificiosidad, por cuanto nosotros hemos clasificado
autores en estos cuatro grupos, en funcin de la idea que ms
invoc.'l. (':tela llno de ellos, sil\ {lite las rosiciones revelen ninlruna
exclus ividad nI respecto. Casi todos el'''!'! utilizan tambin las ex-
presioncs c:lr3r.t<'riznntes de los otrllS J!'rupos, ya que no 'son anta-
gnica:> .s ino afines y coincidcntes.
50. Principio de indisponihiJidad. - Con relacin a la. Idea
de la Quien mejor expuso esta posicin fue San.
toro*Pussarelli'-'\. Segn el ilustre profesor italiano, la dispo-
IJI Franresco SANTOROPAssAnELU, N02ion di diriUo a .. rlr"Oro. F .
ed., Na. poli, l!l52. p. 211. llay una reciente traduccin portuguesa publica"a
en San PaJ.,lo, 1913, en ID. Coll'Ccion Direito do Trabalho ori entada jl;:! M(I
l:!.rt Victor RIJSSOu'-\NO y ed;t:r.da por ncvi sla do! Tribunaia Ltda.
PRINCII'1O LA lRHEXU!\CI,\BlLlOAD 71
sitin (je Jos derechos del trabajnoor est limitada en sus diversas
f ormas Jlorque no sera cohel"t:-ntc que el jurdico
realizase imllemtivamente. eOIl b lcgi::;lati\'3 y colee.
Uva, la tutela riel trabajador, contratante Ilccesitado .Y econmi.
('amente dbil y Que despus dejase sus derechos en f>U propio
poder o al alcance de sus acreedores. Scriala que en el camino de
la ndisponibilidad emprendido hace poco. la ley tiene muchos
pasos por dar.
Sena la Que la plena in disponibilidad. subjetiva y ohjetiva, cs.
tit establecidri solamente parn las asignnciones familiares, l'lf sao
larios y Jos fondos especiales instituc1ns pOr el empleador para
previsin y asis!C!ncin del tr.:llmj.:ldor, aun sin In contribucin de
stell:,
U! En el dereo:ho urugltnro tnmbicn pu('den citarse ejfmplo! .,imib.-
r es. El art. 29 de J: ley n .G18, del eo de octubre de 19,,0, establece: "La
nsignacin fllmi1ar no pu{'t!.:: rctcnl'rse en :-aranta n depo!:itn ni C'1tl.
b:'lrgar!e. Se excepttl a de e5te ultimo ('\ enlbanro des! inado :t Cll bri r peno
nlimcntidas a f:'l"or de h<,ndidarios". Y ..a ley :l2!l!l. del
25 de junio de 1908, est ipula en su lut. 1 que "no podr;n cederse R ningn
ttulo. ni ser emb.ugado! los siguientes bienes: ... e) suddns de
l'mpleado, rle empresas inrlust rinle!:. rnrr.crdnlcs o de particu1:trc."; ;'1)
y SAlario! de los obrrros y I.:ls pl"nhibciones expr<'''If'bs
en 105 nnterlorclI lte reCiercn exr.!usivall1('nt<, n rlietas, prn.
5ioncs, jubi lacionell, jorn:'ll es y salnrios no \'endllos. f.O! dictas, peno
.<!OllCS. jllhiJn:iones. jornales y sa1:trios \,ent;,"s HT:in ab'lOlutamenle nem.
y slo podrn enajenarse la tercera fe ...
Por su parte, el 8rt. 179 de In ley .13.720, de diciembre dI" 1968. e.,
tableee eon reCerencia n lo! Fondo! Sociales de Vivt'nri:'\ creado, por el
aporte conjunt,: de patronos y obreros, lo siguiente: "Los t ondo., indi o
visibles e y hlljo nnmio concerto pot!r; n pru!nrse
con ellos suma tll ::-una. p"r devolucinnes, indemnitacionf's o C(lmppn ...
Corresponde !ei11l 1ar que de esas normns e:dsten !imi.
aunque varias de ellas pertenecientes a In previsin sodal. a si que
en Inllteria accidentes de trabajo ri$!'c el arto 19 de In IC'y 10.00J, lid 28
ne de 1941 (UL:'ls rentlt a de indemniJ:adn por del trll
hajo se pagllr;]n mensualmente. Toda! las que fija e!:tn ley
seran incedhles, inembargahles e irrenunciables"). En maLcra de desoclJ
p:t ci.'m, el art. 15 de In ley 12.570, del 23 de oct ubre tle !l58, uCe-
r ente al rgimen general ("Lila prcstnciOn<'5 de s\' rn inelllbnr.
e inerrlihln y no seran acumulables:'l las que reeiba el ase::-undo por
cunlquier otro sistemn de previsin. No rige la incmb:'lr?nbiliriau en
SO! de prestacin alimenticia deeretada judicialmente"), el art. 20 de la
lry del 12 de diciembre de 1944, relativo al rc::-imen espeeial pnra la
industria fr igorCiea ("Las compensaciones a percibir de IIcuerdo eon esta
ley no podrn nr objeto de embargo! ni de :..Cectacin o cesin n ninglln
titulo") y el art. 11 de la ley 10.681, de diciembre de l!14!'i, rl'Incionnda
eon las barracas de lna, cueros y arines ("Las compensaciones podr:in
72
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
Ms amplia es la tutela imper:l.tiva del t rabajador respecto
de los acto;; de disposicin en favor del empresario, de los derechos
derivados de las normas inderogables, Aqu la ndisponibilidad
asume las form:\:; de la irrenunciabilidad y de la intransigibili-
dad.
La ley eslabiece la iO\'alidez de las renuncias y transacciones
q1e tienen por objeto los derechos indicados, tanto si esos nego-
cios son concluido::; ero el acto de constitucin de la relaci6n de
trabaj o o tluru.nle ella, como si Ron celebrados despus de su
t erminacin. E; to ltimo se justificn pcr la necesidad de refor-
zar 1:1 posicin del irabajador frente al empresario, asegurando
la iR'ualdad de las dos posici ones.
- Deoe cOIl "idcrarsc In invali(lez como una anulabilidad depen-
diente de una incapacidad jul'idica especial del empleado.
A fin de Que la indi sponibilidad no sea limitada a la irrenun-
riabilidad. sino extendida a la intransigibilidad, ent indese Que la
ley prohhe al empleado no solnmente el sacri ficio sin corres-
pondencia Que es la renuncia, sino tambin los sacrificios even-
tuales que existen en la t r ansaccin, pudiendo la retencin pa-
tronnl !>er mavor de lo Que le pertenece.
La intran'sigibilidad no impide el compromiso de arbitraje,
el recibo por saldo y l:l. conciliacin entre las partes, ante las au-
iori/ludes correspondientes.
l\'ls r ecientemente, Almansa Pastor ex:presa: "El principio
de irrenunciabilidad de los derechos implica la nulidad de la re-
mmeia por el trabajador de los beneficios establecidos por 1Ior-
ser ohjeto de afectacin o cesin en 105 C8305 y condicionn que
la legislacIn fije para los salar ios") .
En materia de seguro de enfermedad rige e! art de la ley 14A07,
del 22 de julio de 1!l75, que cre la Administracin de los !=loc[n!u
por Enfermedad (ASSE): "Los Que perciblm bcnefidllri03
de ASSF. senin inenmrg-ablcs, apli c,ndose como [as mismas
lIorma.'l rdcrl'ntes n In de los sueldos".
En matl'ria de prohihiciones, el 11rt. 42 de la ley (j!Hi2, del G de oc-
tubre tle 1!l19, esl:1blece: "Las y pensiones son inembargabl t 3
e inalicnnb[cs. Sed nuln toda venta, o constitucin de derechos Qlle
r ecais" ello;: y que impidll su libre por el, de In
m[sma", La le>' 9878, del 20 de setiembre J e tQxto,
hacindolo aplicHb[c a todas las y pensiones sen'hb.s por el
I nstituto \le Jubi lacione.'l y y est e prrafo: "Reginl.n
en cuanto n de la ley de 25 de junio
de 1908 y sus modificath'as \)
PRINCIP[O DE LA IRRENUNC[ABrLIDAD
73
de derecho Sin embargo, asf enunciado, el princi-
piO carece de la sufiCiente generalidad para ser considerado co-
mo tal y queda como simple mandato imperativo del art.
de la Ley de Contrato de Trabajo y del art. 69 de la Le" de
Seguridad Social. La generalid:td del prir.cipio exige Cj ue no
se Emite a la simple renunci n, sino que asciemb a la indisponihi_
lidad de los dercrhos"u3. Y anota que la jurif:prndencia, por
lo j!eneral, no admite la irrenul1ciahilidad como princi pio g'{'llcral
del derecho en su sentido t(>cnico, pOI'Que le Cfln apli rar di.
r ectamente la norma que impido:! la renunci:I'H,
51. Imperativi dad de las normas la}orah.'.". - Pero son mu-
cho ms numerosos los autore!\ qlle \'incltlnn prindpio con h
idea rlc las normas imperativa.'::,
Aclaremos, de entrada, 1'J l!l' nada tiene l'J ue ver con la
imperatividad de lag normnfl jurdirafl. vn CInc ellas f:M im.
perativa!'! en cuanto contienen un ml'lnrlato. No f:On f:inml(':-\ j-,wi.
consejos o recomenrlacionef:. S(n Si no, no
seran normas,
Esta idea tiene Telacin, en cnmoio. efln la lIistin('ifin !'ntrc
normas imperativas y norma!l dispfJs it iv:l!=. que CfJ rrp. f:pondp. a la
divisin nrocedente del derecho romanfl entre ,711.'1 \' ?'lIS
(l1's1)llsitiv1I7n . El fus rO.'1NM estft integrndo pOl" I:I; norm3!1 l'J l;e dI'.
b(>n r.umolir!'e, cll:llauier:l IjU(, SC!! l:l volnnt:ld 111' J.'l!l Rl
jus est compul'sto por :ll'Juelbs Mrmn;; I'llll' han el!'
cumplirse glo cuando las partes no hayan est:\hli'cido ot l'a cosa.
,u Jos Manuel PASTOR, 1.,(l1 >rincr'pio8 gtnrTlllr ... d,'1 ,1,.
Trcho ti! las fu. rnU' normBti;:a, dr( dCT('l."h o IraOOj". ('11 {l,!
la C:tedr" de Dcrerho del Tr:lua.io", n9 :1, junio 1!! 72, p. 28,
Se obseM'aci 6n yn formulada en ti de [a
de un el posit ivo, 1'11 lugar f,wnrcrer
IIphcacln [a restrrnge y limi ta,
. Pf:R.E:1. BOTIJA dice al r especto: "Es tan eslc prin .. :pi" (un In ;rrr.
nuncrabll ldad de I?s derechos) para,la aplicaciu practica dI' la
que de su !ormuJ.:r.eln llor 1" doglll.tiea eh'tltirj," y de su
por la Jumprudcncla, ha reconocido cxplicitnnlente por la ky .. .
Po,lr estimnrs(' qu e ello es un acierto; si n cmkugo, a CClrr"r:i rl
riugo de degr.:r.dar el ranl('O aquel principio. Debed e[
m:is por ealeL-ori ::r. de principiu /:,cnf' rlll > prrl1[illr .1 (, [ ,l,'r" 'ch" ti,,! trnhajo
que por manterlcrlo como un preCl'pl.l or,Hn:lri n di! U]I :O ky " .a!..J;r r:"
(Cu.rso de d CfU/(} dr/ Irub'Jju, 19.B. p. 8(;9),
Lo::.: J)I::L !H:J(ECl!O DEr. TnABAJO
Quien ha CX p I H:!ito una de la5 po,;i cioacs ms radicales en es-
te :;;enUdo ha tic la Cueva
m
, quien incluye todo el derecho
{Id lraL'lj8 tl cni 'O del jw; C0!lt! lIS;
"Fcilmente se comprende -dice el ilustre maestro mexica-
nc-- la inclusivll del daecho del trabajo en el derecho imperali-
\'0. La e.\.i.::tcllcia de las relaciones entre el capital y el trabajo no
de la \'ol untac! de trauajadores y patrones, sino que tie-
ne un carcter eJ e ne..:: es idad. El libemli smo estim que su regu-
I!.ciu deba dejar se a la voluntad de cnda trabajador y patrono,
y p OI' C"Q con::; ibrn en el C,dig(l Kapolcn el principio de la au-
tonomia de la \'olunta,l. La injusticia y desi gualdad s!Jcial que
produj o e4a pretendida autonoma de la voluntad hicieron que
el Est: lt!O inte r\'niera para garant iza r a los t r; bajadores U!l m-
nimo de vida. .
.. As se inici{: la h'as form<lci.n del derech0 del trabajo, jI/s
disjlflsit h'ilm CIl el C6\ igo Napolen, al derecho del trabajo como
ju.'1 Cnf/('/S. Y Cfm el trnscurrir del tiempo, al elc\' arse a mnimo
le garrmta!; sociales, se complet su trasformacin, pues las ga-
rantas t:lt\to 1;IS infliriduales que 1115 sociales tienen como fun-
cin e::; encia] w;cgnral' l.:\ intervencin del Estado para que en to-
la I' elnd:'ln jur:dica se respeten sus imperativos. De donde se dc-
auce qac (,1 Est;,.do debe en cada relacin de trabaj o,
como illler viene re:,peclo de la garanta de libertad personal, para
impoJwr tl los. patronos, coaclivarr,ente si fuer e necesaro, el cum-
plimi ento) de In:, ohligacionei; impucst ns por las garantas socia-
les.
"Ej derecho del trnuaj n. como derecho imperativo y garanta
al regular la" relnci ones entre el capital yel tra-
baj o, se dirige, por una parle, 3 cada patrn y s. eada trabajador,
en ocasin de las r elaciones que establ ezcan y, por otra, al Estado
en cuan10 le ouil)!a a "ilar que In s relaciones se formen y go-
biernen por lns principio.e; r.ontenidos en la ley yen las normas
qlle le !=on !"tlplctorias.
" Sin es te c: mcter imperativo que se manifiesta en esa doble
direccin de l;t norma, no sera el derecho del t rabajo un mfnimo
(l e ga: nlltias n llenal'a su funcin ; pl!eS si la idea de garanta,
sea indi\'idual o social, hace referencia a aquenns normas cuya
ohservancia se considera p:ua la realizacin de la justi-
UI Mario De J,A CUEVA, me;z:icano de trabalo, Mxico, 194.3,
t. 1, p. 222.
PIUNCIPJO DF: LA IHREN I.!:-/('1.\8ILIDD
cia; dejarlas encomendadas a 13 voluntad de trabajadores y pa-
trollOS equioal e a de,;t ruir su concepto, como principio de cuya
ol,scrvfifwla 1;'51:1 e ncHrgado el E.sladol!,
De Fer!"ari
Ll1
sostiene una posicin muy s imila r al afi rm:lr
que "el Estado da a ciertas nor mas carcter imJlcr;lli\'o y IU3
impune cmpl'1undo e\'entualmente la conccin. Niugn
juridico subsistira si no se basara en este poder. De otra manera,
bs 1l 01'1l1:-ts derecho pasariau a la rntegora de prccep1v!:> mora-
les o de c(JIl w neionalismos sociales.
"las reg!:13 del derecho del trabajo tienen, en g!!nernl. ca-
rcter imperati\'o e irrenunciable. El Estarlo da a ll<'Hmu."
carcter imperutivo y concede un poder de vigencia inderol::able
por las partes, en virtud de distinta3 razones. En el caso de l:t:i
leyes del trabajo, la imperatividad se basa en el inters y la ne-
cesidad de organizar la economia, de preservar b especie, y, en
olros casos, en la. de proteger a los econmicamente
dbiles.
"Puede decirse que, en gcn\!l'n.I, lodas o casi lodas las nor-
mas que forman parle ele! derecho elel trabajo son normas de or-
den pblic0 y que las rel aciones del lrabajo, sujetas originaria-
mente ll. un j I/s di.:j)Qsitit'ltln se encuent ran sometidas, en nue:;-
t1'0S di as, a un jI/s (og":lIs".
Borrujan: 1.Il'J':lUca del carctel' tutelar de norma,. labo-
rales pura afirmJ.r que ellas tienen el l' al' cler de ohligal.orias
en cuanto imponen condici ones mnimas al ni\'e l CI I H! el Estado
considera cOnto ajustado a las exigencias de la personalidad del
trabajador, a.lns posibildades de la rama o de la empresa, etc. La
consecuencia es obvia: los beneficio!:; establecidos en tales nor-
mas son irrenunciables en cuanto la renunci3 se entiende como
dejacin de un derecho sin compensacin.
La obligatoriedad de las normas jurdico-laborales lleva a la
irrcnunciabilidad de beneficios y, con ella, a la excepcin aisle-
mtica de la teora de los actos propios.
Una de las muestras de la e.::pecia lidad del derecho laboral
frente al derecho comn es que en el derecho laboral la excep-
cin se ha hecho regla y la renuncia aparece como lesiva del in-
ters que la norma quiere regular.
!la Fr::mdsco DI': FrnilAnl, DtTt'cho del Il'Ilbojn, Buenos Aires, 1963,
t. 1, p. 267.
.ll Eiren BoRRAJO DACRUZ, / l1/ruJul;r. ;n /1/ aerecho e$paitol del tra_
bajo, Madrid, 1969, p. 191.
76
Los PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
Gottschalk'lll, en un profundo estudio dedicado al tema, par-
te del mismo supuesto: la divisin entre el ius cogens y el jus
que define en la siguiente forma: es derecho impe-
rativo cuando el orden juridico no confiere al sujeto de derecho
la facultad ue reglamentar libremente sus relaciones jurdicas
. " ' '
:;IDO que determllla su conducta de modo absoluto, soberano, in-
condidonal. Es derecho dispositivo, cuando el propio orden ju-
ridico delega a los sujetos de derecho "el poder de formular su
propia nOrma de conducta, condicionando la obligatoried'ld de la
norma legal al 110 USO de esa facultad.
Pero considera que no se justifica la generalizacin con que
de la Cueva atribuye sumariamente en su totalidad el derecho
uc! trabajo al JI/S cogen:;.
No se puede caracterizar el derecho del trabajo como dere-
cho imperativo sin afirmar cOllcomitantemente la ms completa
eliminacin de la voluntad privada como fuerza jurdicamente
relevante en la. el<Iboracin normativa de las relaciones juridicas
disciplinadas por l.
No hay quien sostenga tal absurdo. Si el derecho del traba-
jo buscn proteger la personalidad humana, obvia es la imposibili-
dad de suprimir la libre manifestacin de una de las cualidades
supremas de e::;ta personalidad: su voluntad.
La verdad parece paradjica: invocase el carcter imperati-
vo del derecho del trabajo precisamente para garantir la liber-
tad de asta voluntad. No esa "libertad formal" como la proclam
un individualismo mal entendido, y s la "libertad real" que COll-
siste en la "igualdad econmica entre los factores capital y tra-
bajo", concluyendo de alli que "el derecho del trabajo no es, en
si ntesis, un limite a la libertad de contratacin sino a la libertad
de cxplolur t:l f:lclor trabajo y constituye, a la inversa, la posibili-
dad de que exista una reallibcrlad de contratacin".
.Surge, si n embargo, una distincin esencial y de suma impor-
tancia en el cnmpo del derecho del trabajo: existen en l nor-
mas imperativas que no excluyen la voluntad privada pero la ro-
dean de gurantias para asegurar su libre formacin y manifesta-
cin, valorizndola como expresin de la propia personalidad
nUffiJlnft.
'lO Feli x GOTTSCIIAI.It . Nli rma pblicn e pn-roJ<l ,O Jir til o do
!ruballlo, ::;ii o Pallh, 19-14, p_ 1!1:!.
PRINCIPIO DE L-' IRRENUNC1ABILlDAO 77
Seala que el derecho del trabajo no es, en el fondo, un de-
recho obligacional Es, antes que nada, derecho entre personas,
distinguindose, sin embargo, del dcrecho de familia por el grado
de intensidRd de las r elaciones personales, as como por la tempo-
rariedad y precariedad de los lazos personales.
Un derecho que esendalmente disciplina la conducta huma-
na en su funcin creadora de valores, que es la exprc.iiun de la
responsabilidad social y de la colaboracin para un f in comull 110
puede excluir de su campo la manifestaciun de la \'olulltad priva-
da, sino, por el contrario, trazarle los limites que k :lermitnn el
cumplimiento de su misin.
52. Carcter de oru('n publico.- Varios autores de:;pren
den este principio del canider de orden p/Jl-iCI) que tendran las
Hormas laborales.
A este respecto, conviene precisar que est:l afirmacin de que
las normas laborales son de orden pulico no significa afirmar
que integran el derecho pIJlico. Una cosa es la distincin enlre
de recho pblico y derecho privado y la adceuada ubicacin del
derecho lauoral dent ro de esa clasificacin tradicion;:t1, y otra, muy
diferente, es afirmar que las normas lauurales son de orden p-
biico. Esta afirmacin slo significa. que el Estado ha cOll siderado
que debe excluirse la posibilidad de que las partes ncucrden por
deci:lin prvpia, reguiar su conducta de manera disliuta de como
estableci el legislador. Pero la norma de orden pblico, l:lIlto
puede pertenecer al derecho pblico como al derecho privado.
Pong!lmos un ejemplo bien ilustrativo: el derecho de familia for-
ma parte del derecho civil y, por tanto, integra el derecho priva-
do; sin emuargo, todas o casi toda$ sus disposiciones son de or-
den pblico, en cuanto los interesados 110 pueden re: ular sus re-
laciones jundicas de manera distinta de como las estauleci elle-
gislador.
La nocin de orden pblico ha sido muy bien definida por
los autores brasileos. Segn Clovis Bevilaqua, "leyes de orden
publico son aquellas que en un Estado establecen 105 princi 1iml
cuya conservacin se considera indispensaule a la
dc la vida social, segn los preceptos del E\"aris-
CtOVi3 BI:nLAQt:A, /) in-illI Inlcnurci"",ll prit/lll ... , 3" eJ_. 1933,
p. 108.
,
78 Los rRINCIPI OS DEL DElt ECIIO DEL 'TRABAJO
tI) de Fi lho afirma: "Orden pblico sign ifica lo que no
puede ser dl'og;ulo, renunci:lclo, por simple manifestacin de w)
los particulares. Es aquello que el Estado juzga imprcs-
r e:encial la supervivencia de la propia sociedad,
el lllCI.l cOOllln, la utilidad gene ral. Siempre, en todos los tiempos,
ulla " terla porci"n de actos humanos han sido teni dos como ne
cesuios y ollligat()rlos pnra e.:;e En el Diccio-
ltario jurdico Omllbu figura esta acertada defini cin propuesta
por Juan Cnrlos Smith: "conjunto de condiciones fur:damental es
da la \' ida soci:!l i lls tituidas en una comunidad jul'idica, las cuales.
por afedar cenlralmente a la organizacin de , .. " no pueden ser
alteradas par la \'0IUllt.-H1 de los individuos ni, en su caso, por la
aplicacin de normas extranjeras".
Debemos precisar tambin que en general los nutc re;;; qi.il!
parten del concepto de orden pblico no efeclan ningn di stin.
go con rcbcLn a Ins normas impernli\'as, snlvo FelTo, que
pone esta distincin -aun advirtiendo que es poco admit ida pl lr
la doc.tr ina_ para demostrar que existen normas imperat i\' as que
produccn efedo:!. di stintos que las ot ras' ''. .
En general, se ulilizan como jmnimos, 5iH perju icio de !a,:
que puedan efectuarse luego, respecto del distinto
grado de iu Lcllsidad de:m C'lrctcr obligatorio e irrenunciable, al
que nos referiremos posteriormente.
PutIemos eHnr como ejemplo de ell o, dentro de lIuestra disci-
plina, a Rafa!.'l Caldera, quie n al enumerar las caractel'l:iticas cid
de recho eltrabajo, menci ona : 2) "El cadcter imper al h'o de sus
disposiciunes, que las vincula di redamente al orden pblico y
]ns h:'lcc prh':lr netamente sobre las estipulaciones contractua-
les". Y luego, al rcfel'irse concretamente al principio que
estudiando, expresa : "Al decir que la;; leyes del trabajo son de
ordrn plo1ico, tienen carcter imperativo, esta dicho que ella3
tienen ca rlcler de i rrenunci abilidad"lu.
Puede t ambin mencionarse en este grupo, adem:ls del
venezolano, n Caunnellns, quien nfirmn enfticamente: "El prin-
cipio de la il'rcnunciabilidnd de 105 derechos deriva del carcter
110 OP. l\[ OR\l:S FILUO. A iuridi<'tl d" di rri/o do
/rda/ho, 195,1, p. 100.
u , Horado Fr.nno, La y /11 prrfcripcid;1 "n d derecho dtl
trabaio, en In revistl!. "Derechn de! Trblljo", 1!150, p. 451.
tU Rafael C ..... WJ:RA, Derr.cllo dd trabaio, Buenos Aires, 1960, p. 190.
PWKIPIO DE LA Ul.RENUNCIABILIDAD
79
de orden pblico que tienen las disposiciones de derecho labo-
ral"'<.l.
Es por otra parte, Ulla idea muy diClmli!Jl\ en el dere-
cho franccs, como Jo dl!muestran estos dos expresivos ejemplos.
Duran? y expr:san : "Las regl as del derecho de l t rahnj o
son objeto de sancIones rIgurosas. Este derecho est marcado
signo del orden publico. La mayor parte de l::Ls reglas que c'on-
hene no puedtm ser dl!scartadas por contratos individuales ni si-
Qu iera por convenios colectivos. La legislacin social ti ene por fin
asegurar la proteccin de los dbiles y de mantener la pnz social:
ilO se cC:1cebir a Q'Je la \'olunbu! privada pudiera destru ir a3 pre-
vis:one3 legales"u,. Veinticinco aos despus, Cnmerlynck y
Lyon-Cnen exponen sustancialmente la misma idea: "El derecho
del trabilj o se presenta como una serie de prescripciones de c<lrc-
ter imperati vo, marcadas con el signo del orden plJ. lico sodal ,
constitu}'cndo en provecho de los trabajadores un mnimo intan-
gible al cual la negociacin puede agregar pero no r etacea r ni
&chicar"' ''.
En una de las ms recientes monografas sobre el tema, el
,",utor espaol Ojeda Avils t rae una explicacin de los fund.1men-
tos de 1a i rrenunciabiJidad, que constituye una forma peculiar de
presentar esta misma posicin, aunque preferentemente referi da
el derecho positivo espaol y m3 concretamente al arto 36 de la
ley de contrato de t rabajo de 19>14, Que reproduce una idntica.
de 1:1. ley de 1931-
"La diredn e inmerlialil de la proscripci n de renU1l-
cias Re encuentra en la necesidad de protege l' el ordcnnmiento dro!
trabajo de los fraudes ti. In ley: el a rt. 36 constit uye ni ms ni me-
no'3 que un mecanismo de la normnti\'n I:lboral frente al
fraude: 10 que fundamenL'llmente se contempla en l no es el
interes del tr:lbajador, sino el conjunto de normns que se dirigen
a salvagua rdar ese inters". "L.'\ actuacin de l ordenamiento ltl -
bornl que protege al trabajador, quedara gravemente comprome_
tida si se permitiera a stos renunciar a los derechos establecidos
en su favor". "Las soluciones para evi tar estos atentados contra
1<3 Guillermo CABANELLAS, Introduccin 01 dcruAo laboral, BuenOl
Alu3, 19GO, t. J, p. 5G5.
a. l'aul DUItAND y R. JAUSSAUD, Traitt de drllit d" tra t'ail, Parb,
1947, t. 1, p. 248.
ti . G. JI. CAM!llLYNCK y Grllrd LYONC.u:N. Drllit d!t tralla il, Plltb,
1972, p. 33.
7 PI..!. &<1;"1,.. ...
80 Los PRINClI' IOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
el orden pblico son dos: o bien establecer en :ada caso qu
. renunciativo5 quedan nnulad03 por defraudar el inte-
rfs legal, o Lii:!lI, por el contrario, implantar una clusula general
::!uJ:tr;ria por la que toJn rcnund:l \'iene declnrad:I invalida (!
pri'!/'i, sin cnt!":1r en la de las parles o en el efec-
to m{s o rlaoso 'lue ella puetla prOVQcnr. Esta ltima
go!uci)n c;, la recomc mb.ble cuando se obsen'a UIHI alta peligTo-
sidad en 1:\ renuncia, y ('$ sta la situlcin en lo r cfi:! rente a las
r;.uc el t r abajadur",
Este principio l'S "un puntal que defiende el derecho del
tr:!bnjo las resquebrajndurlIs de la renuncia , una en\'olturn
protectilra que evita el que la solidez de aqul, degenere, se licue
y se di!;uelva. El principio de irrenllnciabilidad constituye en
el derecho social, nos jet') l\1ennd!:!z Pidal, Ull a 4:limitucin del
im: dispilsiti'1'llm ; bien p:1rn evitar su :lbuso, o hien para que
nfJ se pueda evadir el cumplimiento de esta legislacin, tanto en
bencficio del sujeto del derecho social digno de proteccin. como
pora evilnr que de form:l indirecta puedan anularse los fines
de la poltica social persegu ida, lo que. en definitiva, trasciende
de 10 individual al campo del bien comn". "En definitiva 10
implanta la norma de l art. 36 es un mecani ii mo defensor del
orden n<blico laboral contri'l los fraudes a la ley".
"El intento de Il evilr una mayor justici:l al status del t r a-
baj:H!r.r (}4eda incumplido}' burlado por el procedimiento de la
rl'llll lll'la sistemtica de ste; era necesario poner un coto a esta
clnse de ndividad negoci :ll, y la solucin fue t:lmte: la nulidarl
de tod: dejacin de los beneficios clegales del trabajador. Y
esta ddcnsa del orden pblico laboral frente a los embates del
fraude ser{ ncluada en multitud de ocnsiones contra la voluntad
dd emplC':Ldo, del ' :o1aJariado, porque lo que susta!1cialmente se
mir:l no es a ('sta volunt:\d m;ls o menos viciada, n veces absolu
bmente convencida rte que 10 que mls le com'iel1c es justamente
renull cbr, sino :l. la incolumidad del ord'mamhmto sobre el tra-
bajn, eros ionada de una manera indirecta por In renuncia"'''.
53. Limit acin :a la a ulonomtt de la volun(ad, - Otros
autores ponen especial ncento ('11 destacar lo que significa este
''''' Anton io OJEDA A\'II.t. s. Lo. .:mmda d" dcrtcho, dd trabajadcr.
ele Estudios rl)liLicos, ps. lHI )' !!.
PRINCIPIO DE LA
8\
principio como limitaci6n a la autonOma. de la. vohntad: lo pre-
sentan justamente como expresin y consecuencia de (; 3a. limi
tacin a la autonomia de la voluntad pmpia de nuestra disciplina.
Es as que del c:\r:i.ctl!f forZfl.l1) df!
Ins normas del del trabnio -'; n cuantn derecho dO! !luh-
ordi naci6n (d"reeh!'" pblico), 1:1.;,; nor DI".> del tr;:.ba jo
.'>on forzosa3 en principio, en e! mismo grado que con generab!ttd
el derecho pblico tiene caractt!r y en CU:lnto derecho
de coordin,lcin (rerecho privad"), b.:i norm:IS del derechu del
trabajo son COi: preferencia de ord1:!!l Pllblico, por tl[l. :;celde r
estns normas el inters puramente in!Hi'ifluj l y 3cr i!'..: i' ;1:J.r:!
de! inters social-, nfirma que ese i:11 !1,rt:
establecer la primada. el e la volllnt:ld Snre la
individual.
Se plantea aqui la cuestin de saoer en qu cor.siste b
bd de 103 individuos frente a las fl'lrzosaiJ di) be:
el derech;J del trabajo se compone en ::\u mayor r..! 2tr.
libertad se rednt!c a entrar o no en relaci n con aquelbil
(celel:!rar o no el contrato de trnbajo, por ejer.:.plo). Si 1:13 pc.,tcs
se deciden en el sentido de relacion:rse, su libertad
muchas vetes en este mismo. momento y t odo el es un<1
consecuencia ineludible. Para conocer 103 derechos '1 deheres
de las partes en este caso, es suficiente, en gcneral. mi!':1t 1:\
y no hace falt::. escudriar tambin la voiuntad de 103
con respecto a aqullos.
L., restriccin de la autont}m:l1e l:l \'oluntad Que g"
de ello alejn al derecho de! trabnjo del derecho cl!H;ic(, comn,
pero dificilmente redunda en un rnellospredo de la
ni IIcaba COIl aquella aulonomlu.
La lutl'lnorr;in l:'t vnlynt:ft comnJ..11 __ l1JL.!ll
!lino que trata de evibr su A tal eft'ct, en
sectore3 df' la vid:1 social, el legislador h!l lraspbnt.:J.do la :mtr ...
noma de la voluntad del terreno indi\'idual al tcrreno coicc!iv.J.
Hov en da las organizaciones del tr3bajo son las "r:'!rsonas"
qU; en p:ri:ner trmino gozan de esta autonomia plen:t:ncnte.
mientra3 que 103 individuos s610 disfrutan de ella e n In l:l l.!dia
en que el goce parece compntible con el inters social.
111 Ernuto KR.01'OSCRlN, Inltiluciollu de dtrtcho del trabaju, Bo.lCIIO.
Ai re!, 1947, t. 1, p. 16.
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